О некоторых проблемах взаимодействия уголовно-процессуального доказывания с оперативно-разыскной деятельностью

УДК 343

М. В. Муравьев

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗЫВАНИЯ С ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

Статья посвящена проблемам взаимодействия уголовно-процессуального доказывания с оперативно-разыскной деятельностью. В ней отмечается большой вклад, который был внесен в разработку данной проблематики Ю. В. Астафьевым и другими воронежскими процессуалистами. В заочном диалоге с ними приводятся разработки нижегородских ученых по сходному кругу вопросов. Автор развивает ряд положений новой модели уголовно-процессуального доказательственного права России, разработанной нижегородской школой процессуалистов. Приводятся две системы аргументации в подтверждение необходимости реформирования порядка досудебного доказывания и решения проблемы взаимодействия оперативно-разыскной деятельности и уголовно-процессуального доказывания на состязательной правовой основе. К л ю ч е в ы е с л о в а: уголовно-процессуальное доказывание, оперативно-разыскная деятельность, взаимодействие.

ON SOME PROBLEMS OF INTERACTION OF CRIMINAL PROCEDURAL EVIDENCE WITH OPERATIONAL-

INVESTIGATIVE ACTIVITIES

The article is devoted to the problems of interaction of criminal procedural proof with operational-search activity. It highlights the great contribution that was made to the development of this problem by Yu. V. Astafiev and other Voronezh processivists. In the correspondence dialogue with them, the development of Nizhny Novgorod scientists on a similar range of issues is given. The author develops a number of provisions of a new model of the criminal procedural evidential law of Russia, developed by the Nizhny Novgorod school of proceduralists. He leads the arguments in support of the necessity of reforming the order of pre-trial proof and solving the problem of interaction of operational investigative activity and criminal procedural proof on a competitive legal basis.

K e y w o r d s: criminal procedural proof, operational-investigative activity, interaction.

Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.

Проблема взаимодействия уголовно-процессуального доказывания с оперативно-разыскной деятельностью составляет одну из центральных проблем современной уголовно-процессуальной науки. Можно сказать, что вся постсоветская теория уголовно-процессуального доказывания в значительной мере сформировалась вокруг этой проблематики. Ни в русской дореволюционной процессуали-стике, ни в советской науке о доказательствах и доказывании в уголовном процессе этой проблеме не уделялось столь пристального внимания. Такой проблемы как бы и не существовало в теории.

Для нас совершенно очевидно, что особое значение данная проблема приобрела в силу ряда причин. Первая причина - это, разумеется, введение законодательного запрета (ст. 89 УПК РФ) на использование результатов ОРД в доказывании, без их проверки процессуальным путем. Вторая причина состоит в том, что оперативно-разыскная деятельность отчасти вышла из тени, легализована

© Муравьев М. В., 2018

специальным федеральным законом, стала научной дисциплиной и предметом открытой полемики. Третья причина актуальности анализируемой проблемы - в росте озабоченности законодателя (во многом искусственной) правами человека и необходимостью их обеспечения процессуальными гарантиями. Наконец, главная причина того, что данная проблема не выходит из ряда злободневных все последние годы состоит в типе современного уголовного процесса, а именно: его смешанном, переходном типе.

Воронежская научная школа, ярким представителем которой являлся Ю. В. Астафьев, внесла значительный вклад в отечественную доктрину уголовно-процессуального доказывания, в том числе и в разработку проблематики, связанной со взаимодействием в ходе раскрытия и расследования этих двух разновидностей правовых форм познавательной деятельности. Ю. В. Астафьев стал одним из основоположников данного актуального направления в теории уголовно-процессуального доказывания1. В своих работах2 он неоднократно обращался к этой теме, в том числе и в жанре конкретных практических рекомендаций3.

Следует признать бесспорными его выводы о диалектике взаимодействия уголовно-процессуального доказывания и оперативно-разыскной деятельности: с одной стороны, их объединяет познавательная сущность, цель и многие задачи; с другой стороны, они используют различные методы и порождают различные правовые результаты. Одна без другой невозможна и в то же время уголовно-процессуальная деятельность отрицает ОРД как правовую форму получения доказательств по делу.

Ю. В. Астафьев подчеркивал важность взаимодействия ОРД и уголовно-процессуального доказывания для установления объективной истины по делу4, и в то же время он подчеркивал недопустимость приравнивания результатов ОРД с результатами деятельности субъектов доказывания в рамках уголовного процесса. Именно в процессуальной форме Ю. В. Астафьев видел основную гарантию обеспечения не только прав личности, но и достоверности сведений об обстоятельствах дела, получаемых участниками производства по уголовному делу. Взгляды ученого можно считать классическими для современной процессуалистики.

Вместе с тем надо понимать ограниченность позиции отечественной доктрины уголовно-процессуального доказывания нормативистским подходом. Вся обсуждаемая в науке проблематика взаимодействия уголовно-процессуального доказывания и оперативно-разыскной деятельности всецело детерминирована действующим УПК РФ. Допустим, изменится закон, будет исключена ст. 89 УПК РФ, и не останется предмета для дискуссий. Разумеется, мы упрощаем ситуацию. На самом деле, требуются более серьезные и системные изменения законодательства, чтобы перейти на иную технологию формирования уголовно-процессуальных доказательств - судебную.

1 См.: Астафьев Ю. В., Изотов Н. В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность : проблемы соотношения и взаимодействия. Курск, 2002.

2 См., например: Астафьев Ю. В. Процессуальные гарантии эффективности правосудия по уголовным делам : проблемы теории и практики. М., 2014 ; Его же. Проблемы истины в уголовном судопроизводстве // Юрид. записки. Вып. 2 : Жизнь в науке : к 100-летию со дня рождения М. С. Строговича. Воронеж, 1995. С. 67-75.

3 См.: Оперативно-розыскная деятельность : учеб.-метод. пособие / сост. Ю. В. Астафьев, Г. В. Стародубова. Воронеж, 2008.

4 См.: Астафьев Ю. В. Проблемы истины в уголовном судопроизводстве. С. 71.

На наш взгляд, современная научная догма не выходит за пределы следственной парадигмы при разработке проблематики уголовно-процессуального доказывания. Нормативистская традиция не позволяет посмотреть на существующую модель уголовно-процессуального доказывания как относительное, преходящее явление. Ведь можно допустить и другую модель и в ее контексте посмотреть на то, как может быть организована деятельность правоохранительных органов по выявлению, раскрытию преступлений, изобличению лиц, их совершивших, а также судебное доказывание обвинения.

Переход на иную парадигму-технологию-модель доказывания возможен, если мы произведем замену в уголовно-процессуальной системе центрального элемента, а именно: поставим судью (суд) вместо следователя на место правоприменителя, т. е. того, кто принимает итоговое решение по уголовному делу и формирует основание для этого решения. В существующей уголовно-процессуальной системе смешанного типа судья делит власть со следователем и даже более того: по факту судья зависит от следователя. Прежде всего, эта зависимость проявляется по линии доказывания. По сложившейся системе следственных правовых стандартов судья получает информацию о фактических обстоятельствах дела главным образом из документов, составляемых в ходе досудебного производства органом предварительного расследования. В этих источниках доказательств (протоколах следственных документов, иных документах и пр.), содержащихся в уголовном деле, имеются и сведения, полученные в ходе оперативно-разыскной деятельности. Конечно, в ряде случаев судебный контроль выступает в качестве прямого фильтра для информации, получаемой в ходе ОРД, но чаще всего именно следственная власть становится таковым. Легализация данных, полученных сотрудниками оперативных аппаратов, осуществляется следователем путем производства следственных, иных процессуальных действий. Следователь выступает передаточным звеном, посредником между первоначальным источником доказательственной информации и судом. Гарантией того, что судья получает от следователя достоверную информацию, является сохранивший свою силу стандарт «всесторонности, полноты и объективности расследования».

Это следственный тип уголовно-процессуального доказывания. Для полноты характеристики ему не хватает только официального закрепления в Кодексе концепции «объективной истины». По поводу чего старается СК РФ и его научные представители, хотя пока безуспешно. Но надо отдавать себе отчет в том, что следственная технология доказывания является правовой реальностью. И взаимодействие уголовно-процессуального доказывания и оперативно-разыскной деятельности составляет часть этой сложной, смешанной и даже противоречивой формы установления оснований для правоприменительных актов по уголовному делу.

При всем уважении к нашим традициям (следственным) и позитивному праву (полуследственному) мы считаем возможным отстаивать подход, согласно которому необходим переход к состязательному типу процесса, предполагающий разработку новой теории уголовно-процессуальных доказательств, что и пытается сделать нижегородская школа процессуалистов.

В пользу новой - судебной - теории уголовно-процессуального доказывания можно приводить две аргументации: первая основана на состязательной идеологии и имеет юридические основания как в Конституции РФ, так и в кодексе: состязательность является официально принципом уголовного процесса. Более того, официально властями признается необходимость построения правового го-

сударства и демократии в России. И то и другое невозможно без состязательного процесса. При всей проявившейся с некоторых пор у нас тяге к национальной самоидентичности никто из руководства страны не ставит вопрос о выходе России из международного правового пространства и отходе от общепризнанных международно-правовых стандартов справедливого судебного разбирательства, каковым опять-таки является состязательность.

Рациональных, логических доводов против состязательной модели уголовно-процессуального доказывания вообще трудно найти. Эта модель и справедлива, и эффективна, однако она не нравится многим отечественным специалистам, потому что не отвечает некоему таинственному «национальному менталитету», который, как нам намекают, отличается особой духовностью.

Если же встать на почву исторических фактов, то легко увидеть в сохранении существующего следственного формата уголовно-процессуального доказывания политическую конъюнктуру, т. е. желание правительства управлять уголовным процессом и не делиться следственной власти с судебной.

В известной нижегородской «Доктринальной модели»5 уголовно-процессуальных доказательств исчерпывающим образом изложена состязательная модель уголовно-процессуального доказывания. В ней разрешена и ставшая предметом этой статьи проблема взаимодействия уголовно-процессуального доказывания и оперативно-разыскной деятельности. Путь решения простой: переход на судебный тип уголовно-процессуального доказывания и превращения ОРД и процессуальной досудебной деятельности органов уголовного преследования в деятельность по подготовке оснований обвинения - формирование «обвинительных доказательств». Не будем подробно останавливаться на решениях, которые предложены в этой доктрине, отметим только то, что они вполне реальны, как показал зарубежный опыт государств, стоявших с нами на одном уровне (советском) правового развития.

Вторая аргументация говорит в пользу реформирования правового формата уголовно-процессуального доказывания - «информационно-технологического». Она тоже заложена в указанную выше «Доктринальную модель», и в последних работах А. С. Александрова, С. В. Власовой развивается наиболее активно6. Речь идет об использовании в уголовно-процессуальном доказывании, а также в раскрытии и расследовании преступлений цифровых технологий. Цифровые технологии объединяют оперативно-разыскную деятельность и уголовно-процессуальную деятельность, потому что «не знают» юридических различий.

Полагаем, что развитие нашего законодательства неизбежно ведет к стиранию формальных различий между ОРМ и следственными действиями при получении цифровой информации о следах преступлений.

Показательным в этом плане является принятие Федерального закона от 6 июля 2016 г. № 374-Ф37. Этим законом были внесены изменения в ст. 6 и 8 Фе-

5 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарии к ней / А. С. Александров [и др.]. М., 2015.

6 См., например: Александров А. С. Учение о следственных действиях на пороге «цифрового мира» // Юрид. вестник Самарского ун-та. 2017. Т. 3, № 4. С. 80-85 ; Власова С. В. К вопросу об особенностях раскрытия и расследования преступлений, связанных с использованием средств сотовой связи // Юрид. наука и практика : вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. № 23. С. 50-54.

7 О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер

дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Перечень ОРМ был дополнен новым оперативно-разыскным мероприятием - «получение компьютерной информации». Очевидно, что законодатель, вводя новое оперативно-разыскное мероприятие, допускает возможность получения «компьютерной информации» с использованием любых технических средств и информационных цифровых технологий. Причем, на наш взгляд, такое ОРМ может быть проведено как гласно, так и негласно, хотя закон требует получение судебного разрешения на его проведение.

Мы разделяем мнение, согласно которому под ОРМ, именуемым «получение компьютерной информации» можно подразумевать любое действие (гласное), совершаемое в сети «Интернет» в рамках производства оперативно-разыскной деятельности по выявлению и раскрытию преступлений8. Поддерживаем вывод С. И. Кувычкова о том, что если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит, она может иметь доказательственное значение - использоваться в качестве средства доказывания юридически значимого факта. На второй план отходят вопросы, кто, где, когда, как получил эту информацию. Важнее то, что она достоверна и имеет отношение к доказываемым фактам9.

Мы разделяем мнение, к которому пришли некоторые нижегородские процессуалисты, что в свете развития цифровых технологий и внедрения их во все сферы деятельности и государственного управления целесообразным будем введение в будущий кодекс такого «следственного действия», как получение цифровой информации. Полагаем, что к тому времени проблемы взаимодействия уголовно-процессуального доказывания и оперативно-разыскной деятельности уже не будет.

противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности : федер. закон от

6 июля 2016 г. № 374-Ф3 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2016. № 28. Ст. 4558.

8 См.: Кувычков С. И. Использование в доказывании по уголовным делам информации,

представленной в электронном виде : дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 112-117.

9 См.: Там же. С. 14.

Нижегородская академия МВД РФ Муравьев М. В., адъюнкт кафедры уголовного процесса

Nizhny Novgorod Academy of the Russian Ministry of Internal Affairs

Muraviev M. V., Adjunct of the Criminal Process Department

E-mail: mmuraviev@mail.ru