Факторы риска в судебном правотворчестве

Е.А. Петрова

Петрова Екатерина Алексеевна - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права

Ивановский государственный университет

Факторы риска в судебном правотворчестве

Рассмотрение любой юридической проблемы необходимо начинать с определения понятий. В доктрине отсутствует единообразный подход к толкованию рисков в целом, и рисков в праве в частности. В самом общем виде риск определяют как: сочетание вероятности и последствий наступления неблагоприятных событий; характеристику ситуации, имеющей неопределенность исхода, при обязательном наличии неблагоприятных последствий; случайности или опасности, которые носят возможный, а не неизбежный характер и могут являться причинами убытков и т. д.1.

Риски характерны для разных сфер человеческой деятельности, в том числе и для правовой. Ю.А. Тихомиров определяет риск в праве как вероятное наступление события и совершения действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущее причинить ущерб регулируемой им сфере, подчеркивая при этом, что для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью, в виде каналов прямых и обратных связей, иными словами, опасное отклонение от норм права2. Ученый справедливо указывает, что «истоки риска заложены в природе и устройстве общества»3, и выделяет несколько групп причин возникновения рисков:

а) сложность и непредсказуемость социальных систем, ошибки в расчетах, неполная информация;

б) трудности определения задач и статусов субъектов права, режимов их деятельности и взаимоотношений (организационные причины);

в) некомпетентность разработчиков и лиц, принимающих решения, противоречия интересов и т. п. (человеческий фактор);

г) технико-технологические;

д) природно-экологические4.

Р.А. Крючков в своем диссертационном исследовании, посвященном рискам в праве, подчеркивая существование различных концепций риска (объективной, субъективной, смешанной), отмечает, что риск - это сложносоставное явление, имеющее объективную статическую (ситуация неопределенности, основанная на факторах риска) и субъективную деятельностную (оценка и волевое регулирование) стороны. Ученый дает следующее определение риска - это присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определенных пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска)5. Фактор риска - категория, отражающая конкретные детерминанты формирования и развития рискового явления, его внутреннюю и внешнюю причинную обусловленность6.

Таким образом, риск в праве обусловлен вероятным, вызванным субъективными и субъективными факторами, отступлением от нормативной модели правового регулирования, влекущим за собой наступление неблагоприятных последствий для субъектов правоотношений. При этом, очевидно, что от рисков не застрахован ни один вид юридической деятельности, начиная с создания норм права и заканчивая их реализацией. И чем на более ранних этапах правового регулирования риск возникает, тем большее количество негативных последствий он может повлечь, поскольку в такой ситуации ему будут подвержены все последующие стадии. Соответственно очень важно предупреждать возникновение рисков на этапе создания модели правового регулирования, т.е. на этапе правотворчества. Не случайно, Ю.А. Тихомиров относит к I уровню рисков по масштабу опасности для субъекта, принимающего решения, риски «юридико-текстовые», ожидаемые: нарушение системных связей в законодательстве; неправильное определение целей и способов регулирования (регуляторов); технико-юридические ошибки; неправильное определение статуса субъекта права»7. Большая часть указанных им рисков первого уровня, как мы видим, относится именно к правотворческому процессу. В качестве особого вида рисков

1 Энциклопедия инвестора. URL: https://investments.academic.ru/1354/Риск (дата обращения: 25.09.2018).

2 Тихомиров Ю.А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. № 6. С. 11.

3 Тихомиров Ю.А. Риск в фокусе правового регулирования // Право и современные государства. 2017. № 6. С. 10.

4 Там же. С. 11.

5 Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 14-15.

6 Там же. С. 16.

7 Тихомиров Ю.А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. № 6. С. 12.

нормотворческие риски называет и Р.А. Крючков, выделяя их по стадиям механизма правового регулирования, наряду с правореализационными и пенитенциарными рисками1.

Понятие правотворчества также не имеет однозначного толкования в юридической науке. Мы исходим из понимания правотворчества как деятельности по формализации норм права: деятельности по созданию формально-юридических источников права, осуществляемой от имени государства компетентными правотворческим органами и обеспечиваемой системой государственных гарантий и санкций2, которая завершает процесс образования права. Она представляет собой процесс (механизм), состоящий из двух последовательных стадий: 1) формулирование самого правила поведения и 2) придание правилу юридической формы в соответствующем источнике права. Отсюда основные риски правотворчества, по нашему мнению, заключаются либо в неправильном формулировании правила поведения (например, при несовпадении «буквы» и «духа» закона), либо в выборе неадекватной формы (источника) права (например, легитимной, но не легальной формы, каковой выступает, допустим, судебный прецедент в России). При этом факторы риска в правотворчестве во многом предопределяются видом правотворческой деятельности. Актуальными для российской системы выступают сейчас, на наш взгляд, исследования факторов риска в судебном правотворчестве в свете утверждений многих ученых и практиков о необходимости признания судебного прецедента формальным источником российского права. Судебное правотворчество - явление не характерное для континентальной правовой традиции, представителем которой считают и российскую правовую систему. Однако сторонники рассмотрения судебного прецедента источником российского права зачастую не учитывают те технико-юридические особенности судебного правотворчества, которые были выработаны в странах прецедентного права. Поэтому мы полностью согласны с мнением Л.А. Морозовой, которая отмечает, что «по своей содержательной наполненности, то есть своему главному признаку, а не по формальным основаниям, судебные прецеденты, создаваемые высшими судебными инстанциями в странах с прецедентным правом, и решения высших судебных органов России серьезно различаются»3. В результате чего в отечественной доктрине по сути происходит подмена понятий - судебным прецедентом в России называют акты, в действительности мало общего имеющие с классическим прецедентом.

Следовательно, для определения факторов риска судебного правотворчества следует обратиться к примеру стран классического прецедентного права (англо-американской правовой семьи). При этом, на наш взгляд, наиболее оптимальным в контексте сравнительного анализа для России будет опыт правовой системы США, где на конституционном уровне закреплен, как и в отечественном праве, принцип разделения властей, в соответствии с которым основными творцами права выступают законодатели, а не судьи, и где, в отличие от Англии (родины прецедентного права), прецеденты всегда сосуществовали с законами (статутами) как основными формами права.

По нашему мнению, можно выделить несколько основных факторов риска судебного правотворчества как деятельности по созданию «чистых» (нормоустанавливающих) прецедентов. Во-первых, это неписаный характер судебного прецедента - результата судебного правотворчества.

Исследователи подчеркивают, что неписаный характер прецедентного права заключается в том, что его нормы, как правило, лишь подразумеваются в судебных решениях, а не изложены в них прямо4. Само решение не будет судебным прецедентом как таковым, но оно может носить прецедентный характер, если содержит в себе судебный прецедент (в плане отличия от решений, не обладающих таким качеством)5. Таким образом, судебные решения выступают своеобразным «сырьем», правовым материалом для создания прецедентных норм. Отсюда и специфика механизма судебного правотворчества.

Согласно традиционным принципам «казуального» права обязательным прецедентом признается не все судебное решение, а лишь его юридическая мотивировка, изложенная в мнении суда (opinion of the court), если позиция всех судей совпадает, или в мнении большинства, которое приобретает силу судебного решения. Не являются обязательными для нижестоящих судов юридические мотивы, изложенные судьями в особых мнениях, как «совпадающих» (concurring), так и «несовпадающих» (dissenting), а также мнения судей, разделившихся при голосовании поровну, поскольку, как указал Верховный суд США, в таком случае отсутствует решение, имеющее силу прецедента6. Однако на практике аргументы и юридические конструкции, включенные судьями в особые мнения, нередко используются затем в решениях судов штатов или низших федеральных судов, но не в качестве прецедента, а в виде лишь одного из принятых во внимание соображений - в качестве так называемого «убеждающего авторитета» (persuasive authority). Как отмечает О.А. Жидков, нередко в связи с изменившейся обстановкой, а еще ча-

1 Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.

2 См., например: Ромашов Р.А. Правотворчество: понятие и стадии // Теория государства и права / под ред. Р.А. Ромашова. СПб., 2005. С. 231.

3 Морозова Л.А. К вопросу о судебном правотворчестве // Юридическая техника: Ежегодник. 2014. № 8. С. 289.

4 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 2011. P. 38.

5 Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.

6 United States v. Pink, 315 U.S. 203 (1942).

ще - с изменениями в самом составе суда, трансформируются и решения суда, причем юридические доводы, которые ранее были высказаны в особых мнениях судей, включаются в официальную позицию большинства и приобретают тем самым силу прецедента1.

Однако и мотивировочная часть решения не в полном своем объеме составляет обязательный для руководства в низших судах прецедент. Нормативный характер приобретают лишь те элементы мнения суда, которые выступают в качестве непосредственного обоснования его решения по делу («ratio decidendi», или, как его называют в американской литературе, - «holding»), тогда как часто включаемые судьями в текст мнения побочные рассуждения, отступления, замечания, прямо не относящиеся к делу, -«попутно сказанное» (obiter dictum), - не рассматриваются как имеющие обязательную властную силу2. Obiter dictum имеет лишь убедительную силу, показывая позицию суда по различным вопросам. Хотя, например, в истории Верховного суда США нередко встречались случаи, когда юридические мотивы, высказанные «попутно», оказывали влияние на последующую судебную практику, использовались для обоснования новых судебных решений и приобретали тем самым силу обязательного прецедента. Поэтому obiter dictum также изучается юристами. В этом контексте нам представляется заслуживающим внимание утверждение, что судебный прецедент есть «правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающее элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции»3.

Таким образом, важнейшей стадией механизма судебного правотворчества выступает установление «ratio decidendi». И здесь риск неправильного его выведения весьма высок. Ведь, как отмечает Р. Кросс, дать четкую дефиницию ratio decidendi невозможно и в самом общем виде оно означает «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным»4. В самом решении прямо не указывается, что составляет ratio, поэтому были выработаны, в частности английской правовой доктриной, особые методы его выделения5. Правда, некоторые американские юристы (так называемые «реалисты») вообще считают, что любые попытки проведения различия между ratio de-cidendi и obiter dictum полностью бесплодны и заранее обречены на провал, и руководствуются девизом «не обращать особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывать лишь то, что они делают»6. Тем не менее, как отмечается в современной правовой литературе США, судьи при решении дел, основанных на общем праве, и установлении «holding» обычно используют два метода: дедуктивный и метод аналогии7. Выбор соответствующего метода во многом предопределяется собственным «стилем» и предпочтениями судьи, поэтому никто не может утверждать, что избранный метод не будем ошибочным. Здесь мы наблюдаем субъективный фактор риска на первом этапе судебного правотворчества (формулирования правила поведения - прецедентной нормы). Подобная деятельность требует специальных профессиональных умений и навыков, во многом опирающихся на особый казуистичный стиль правового мышления юристов общего права.

Данную ситуацию осложняет и еще один фактор риска - участие в создании прецедента не одного, а, как минимум, двух судей, чьи позиции могут и не совпадать.

В механизме судебного правотворчества в качестве субъектов, создающих прецедентную норму, фактически выступают двое судей: тот, который выносил прецедентное решение, и тот, который его применял. Как подчеркивают исследователи, традиционно ratio определялось так, как его понимал судья, разрешая дело и создавая прецедент. Поэтому судья мог сформулировать тот или иной принцип права слишком широко или слишком узко, что могло затруднить применение прецедента в дальнейшем. В соответствии с современным подходом ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный, поскольку в нем судья, рассматривающий новое дело, сам решает задачу ограничительного или расширительного понимания как ratio, так и obiter dictum, исходя из фактических обстоятельств дела8.

1 Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 104.

2 Cohen M.L., Berring R.C., Olson K.C. How to Find the Law. St. Paul, 2000. P. 15-16.

3 Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7.

4 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 88.

5 См., например: Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 98; Оглезнев В.В. Проблемы интерпретации ratio decidendi в аналитической философии права // Философия права. 2011. № 5. С. 4.

6 Цит. по: Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1999. № 4. С. 39.

7 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 2011. P. 66.

8 Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002. С. 166-167.

Третий фактор риска - во многом консервативный характер прецедентного права, базирующегося на классическом правиле прецедента (stare decisis). Именно данное правило придает норме неписаную форму прецедента как источника права, связывая судей своими собственными решениями, решениями судов равной юрисдикции (горизонтальное действие правила прецедента) и решениями вышестоящих судов (вертикальное действие правила прецедента). В настоящее время, а в США изначально, правило прецедента строго применяется лишь по вертикали. Еще в 1910 году в деле Hertz v. Woodman Верховный суд США отмечал, что при тенденции к постоянству и единообразию в решении дел принцип stare decisis не является неизменным; необходимо ли следовать решению - этот вопрос зависит всецело от усмотрения суда1. Так, только в XX веке Верховный суд США открыто пересмотрел около 150 своих конституционных доктрин2. Исследователи подчеркивают, что судебный прецедент перестает быть «жестким»: практически все страны общего права переходят к принципу гибкого прецедента, что позволяет продолжить развитие прецедентного права, поскольку высшие судебные инстанции более не связаны своими предшествующими решениями3. Но и в более «мягком» виде правило stare decisis все же сохраняет свое действие, так как именно оно в конечном счете обусловливает существование судебного прецедента как формы права. Даже судьи Верховного суда США признают, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями подрывает престиж суда и всей правовой системы США4. Поэтому открытый пересмотр старых прецедентов происходит не так уж часто, и доктрина stare decisis, по замечанию профессора Ф. Истербрука, еще может определять «стратегическое поведение» судей5. Не случайно, американские авторы подчеркивают, что суды связаны прежними решениями не в том смысле, что не могут с ними не согласиться, а в том, что они должны стараться избегать этого несогласия6.

Наконец, еще один фактор риска судебного правотворчества обусловлен сосуществованием прецедентов со статутным правом, особенно в настоящее время в связи с наступлением «эпохи статутов». В большинстве случаев американским судьям приходится иметь дело с применением и толкованием норм, содержащихся в статутах, а не с установлением принципов общего права7. Судьи все чаще делают акцент на то, что они являются лишь интерпретаторами, а не создателями права, поскольку последними в демократическом обществе должны выступать только избранные народом представители8.

Необходимо учитывать, что по своей юридической силе нормы общего права располагаются на самой нижней ступени в иерархии источников американского права9. На федеральном уровне это следует из закрепленных в Конституции США принципа разделения власти и принципа верховенства федерального законодательства, а также подтверждается сложившейся практикой, в соответствии с которой федеральное общее право создается судами тогда, когда вопрос не урегулирован федеральными законами. В штатах общее право регулирует гораздо большую сферу общественных отношений, чем на федеральном уровне, тем более что и компетенция штатов в целом более обширная, чем у Федерации. Но в отношении определения иерархического места норм общего права в системе источников права штаты, как правило, следуют федеральному правилу о верховенстве законодательства: нормы общего права являются обязательными к применению лишь при отсутствии законодательства по соответствующему вопросу. Таким образом, в случае противоречия между нормами общего права и нормами права статутного приоритет будет отдаваться последним (как на федеральном уровне, так и на уровне штатов). Прецеденты общего права могут быть отменены законодательным актом. Кроме того, они могут быть уточнены или изменены статутами. Не случайно в американской литературе выделяются так называемые «деклараторные» статуты (declaratory statutes) - акты, формулирующие существующие нормы общего права, толкование которых вызывает сомнение, и «исправляющие» статуты (remedial statutes) -это акты, направленные на устранение «дефектов» общего права. Причем последние могут как расширять сферу регулирования общего права (enlarging statutes), так и ограничивать ее (restraining statutes)10. Многие статуты, по сути, лишь фиксируют в писаной форме, систематизируют те нормы, которые уже сложились в недрах общего «неписаного» права, то есть выступают фактически в качестве «кодифика-

1 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 19.

2 Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты / сост. В.И. Лафитский; под ред. О.А. Жидкова. М., 1993. С. 16.

3 Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития общего права: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 297.

4 См., например: Spriggs II J.F., Hansford T.G. The U.S. Supreme Court's Incorporation and Interpretation of Precedent // Law and Society Review. 2002. Vol. 36. P. 139-159.

5 Цит. по: Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 109.

6 Gordley J. The Common Law in the Twentieth Century: Some Unfinished Business // California Law Review. 2000. Vol. 88. Issue 6. P. 1817.

7 Cohen M.L., Berring R.C., Olson K.C. How to Find the Law. St. Paul, 2000.P. 144.

8 См., например: Joseph L. Lawyerland: What Lawyers Talk About When They Talk About Law. N. Y., 1997. P. 63.

9 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 2011. P. 39.

10 См.: Bouvier's Law Dictionary - Letter S: Statute // URL: http://www.constitution.org/bouv/bouvier_s.htm (2018. 6 мая).

ций общего права»1. Поэтому американским судьям представляется вполне логичной в данном случае возможность восполнения пробелов в законодательстве с помощью норм общего права, выступающих своего рода основой («background», «backdrop») для статутного права2. В настоящее время новые виды общественных отношений, как правило, попадают под регулирование статутами, в то время как многие «старые», особенно в сфере частного права, продолжают регламентироваться преимущественно нормами общего права. Еще в большей зависимости от статутного права находятся так называемые прецеденты толкования, так как они не имеют самостоятельного значения без толкуемой нормы, содержащейся в законе.

Таким образом, судебное правотворчество, как и любой другой вид правотворчества, подвержено определенным рискам, вызванным субъективными и объективными факторами, и проявляющимся в отклонении формируемой прецедентными решениями правовой модели от реальности. Нельзя сказать, что этих факторов больше или меньше, чем в других формах правотворческой деятельности, но их нельзя не учитывать при выборе данного вида, в том числе и в российской правовой системе. Как известно, прецедентное право называют «правом юристов»3. Соответственно, чем выше будет уровень правовой культуры субъектов судебного правотворчества (судей высших судебных инстанций, международных судов), тем меньше будет факторов, обусловливающих риски неэффективного правового регулирования, осуществляемого на основе судебных прецедентов.

1 Scheb J.M., Scheb II J.M. An Introduction to the American Legal System. Albany, 2002. P. 26.

2 Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 2011. P. 51

3 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 21.