Правовое государство как теоретическая модель государственно-правовой модернизации

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА

Э.В. Габрелян*

ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО КАК ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ МОДЕЛЬ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЙ МОДЕРНИЗАЦИИ

В статье сделана попытка показать, что государство как организация публично-властных институтов эпохи модерна и его теоретическая интерпретация принципиально отличаются от организации домодернистского государства и его теоретической интерпретации. Такое отличие проявилось, прежде всего, в объяснении роли, участия и значении индивида в процессе создания государства и как следствие - в изменении подхода к функциональному назначению государства.

т-о Государство, правовое государство, модернизация, модерн, договорная теория возникновения государства, естественные права.

Тема модернизации традиционно не входит в число вопросов юридической науки в целом и теории права и государства в частности в отличие, например, от науки политической и социологической, где устойчивый интерес связан с интерпретацией изменений социальных институтов. Вместе с тем процесс модернизации непосредственно касается государства как совокупности социальных институтов публичной власти, более того, государство в ряде случаев становится объектом модернизации.

Можно выделить два подхода к интерпретации модернизации1.

В рамках первого подхода модернизация подразумевает достижение эпохи модерна (modernity)2 как определенного типа социального

* Научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук (e-mail: gabrel@mail.ru).

1 О теориях модернизации и их критике см., например: Обновление парсианства и теории модернизации // Иоас Х., Кнебль В. Социальная теория. 20 вводных лекций. СПб., 2011. С. 442-493.

2 О модерне см., например: Штомпка П. Социология социальных изменений. М., 1996; Хабермас Ю. Модерн - незавершенный проект // Хабермас Ю. Политические работы. М., 2005; он же. Концепции модерна. Ретроспективы двух традиций // Там же; он же. Философский дискурс о модерне. М., 2003.

порядка («общество модерна»). Модерн как современность3 - изначально категория западного философского и научного словаря, описывающая исторически определенный (новое время) - западный - тип социального порядка, в котором применительно к праву и государству можно сказать, что индивид, его права (свобода) становятся важнейшей социальной ценностью и принудительно обеспечиваются специфически организованными институтами публичной власти («правовым государством», rule of law), предполагающими, в первую очередь, наличие независимого суда. Эпоха модерна - это эпоха прав человека и правового государства, эпоха конституционализма, конституционного права как «техники свободы»4.

В контексте второго подхода модернизация рассматривается как ве-стернизация, или американизация (этноцентристкая версия модернизации). Модернизация здесь - американская политическая программа по осовремениванию традиционных (незападных) обществ (социальных порядков), разработанная для этих обществ в 50-60-е гг. XX в. Советом по изучению социальных наук, нынешний Президент которого объясняет: «Касательно модернизации очень важно понять, что это - американская теория, которая возникает именно после победы во Второй мировой войне. Это был проект американской либерально-центристской интеллигенции. Идея заключалась в том, что теория модернизации должна распространиться из Америки, прежде всего, на Западную Европу, где она разрабатывается, хотя развивается в Соединенных Штатах; она должна быть принята в других странах»5.

Вопросами модернизации в версии вестерназации, например в политической сфере, в указанный период занимались Г. Ал-монд и С. Верба6, Д. Лернер7, Л. Пай8, Д. Аптер9, С. Хантингтон10

3 См.: КапустинБ.Г. Современность как предмет политической теории. М., 1998.

4 См.: ПрелоМ. Конституционное право Франции. М., 1957. С. 44.

5 Калхун К. Теории модернизации и глобализации: кто и зачем их придумывал? // URL: http://www.inop.ru/reading/page68/ (дата обращения: 27.02.2012).

6 См.: Алмонд Г.А., Верба С. Гражданская культура. Подход к изучению политической культуры // Полития. 2010. № 2. С. 122-144.

7 См.: LernerD. The passing of traditional society. Glencoe, 1958.

8 См.: Political Culture and Political Development // Studies in political development / Ed. by Pye L., Verba S. Princeton, 1965; Pye L. The non-Western political process // Journal of politics. 1958. No. 20 (August); idem. Aspects of political development. Boston, 1966.

9 См.: ApterD.E. The politics of modernization. Chicago, 1965.

10 См.: Хантингтон С. Политический порядок в меняющихся обществах. М., 2004.

и др.11 В их понимании модернизация означает изменение традиционного социального порядка по критериям англосаксонской политической и правовой социокультуры: культуры политического участия («участни-

ческая политическая культура»), которую не знает традиционное обще-

12

ство , культуры гражданственности, когда политическое развитие ассоциируется с расширением сферы демократии13, светскости (секуляризации) и рациональности. В некоторых современных масштабных исследованиях при оговорке о том, что нельзя ставить знак равенства между

"14

модернизацией и американизацией , критериями модернизации выступают индивидуализм, независимость и самовыражение: «Формирование эмансипированных ориентаций - индивидуализма, независимости, фокусирования на расширении и ценностей самовыражения - отражает процесс человеческого развития»15.

Однако несмотря на разницу подходов, в том числе по вопросам, касающимся критериев, параметров, условий модернизации и т.д., в основе теории модернизации остается фиксация дихотомии «традиция - модерн», «традиционное общество - общество модерна». Вопросы теории государства будут рассмотрены с учетом именно данной дихотомии.

Идеологической основой государства эпохи модерна стала договорная теория его происхождения. Переход к государству эпохи модерна может описываться по-разному. Например, С. Хантингтон политическую модернизацию связывал с рационализацией власти, дифференциацией структур, ростом политической активности насе-ления16.

В исследованиях последних лет отмечается, что существуют две основные социальные модели: порядок открытого доступа и порядок ограниченного доступа («естественное государство»). Порядок открытого доступа характеризуется политическим и экономиче-

11 См.: SmelserN.J. Social Change in the industrial revolution. L., 1959; Hagen E. On the theory of social change. Homewood, 1962; Levy M.J. Modernization and the structure of societies. Princeton, 1966; Lipset S.M. Political man. The social bases jf polities. Baltimore, 1959.

12 См.: LernerD. Op. cit. P. 48-50.

13 См.: Фукуяма Ф. Америка на распутье. М., 2007. С. 166.

14 См.: Инглхарт Р., Вельцель К. Модернизация, культурные изменения и демократия: последовательность человеческого развития. М., 2011. С. 77.

15 Там же. С. 216.

16 См.: Хантингтон С. Указ. соч. С. 109.

ским развитием, экономикой, которая меньше страдает от отрицательного роста, сильным и динамичным гражданским обществом с большим числом организаций, более крупными и более децентрализованными правительствами, широким распространением безличных социальных взаимоотношений, включая верховенство права, защиту права собственности, справедливость и равенство - все аспекты равноправия. Для порядка ограниченного доступа характерны медленно растущие экономики, чувствительные к потрясениям, политическое устройство, которое не основывается на общем согласии граждан, относительно небольшое число гражданских организаций, менее крупные и более централизованные правительства, господство социальных взаимоотношений, организованных при помощи личных связей, включая привилегии, социальные иерархии, законы, которые применяются не ко всем одинаково, отсутствие гарантий права собственности и представления о неравенстве людей17. Переход от естественного государства к порядку открытого доступа стал возможен благодаря верховенству права для элит, постоянно существующим формам общественных и частных организаций, консолидированному политическому контролю над вооруженными си-лами18.

Государство как организация публично-властных институтов эпохи модерна и его теоретическая интерпретация принципиально отличаются от организации домодернистского государства и его теоретической интерпретации. Такое отличие проявилось, прежде всего, в объяснении роли, участия и значения индивида в процессе создания государства и как следствие - в изменении подхода к функциональному назначению государства.

Государство эпохи модерна - государство, объясняемое посредством концепции договора индивидов о его создании в целях защиты их прав, существующих независимо от признания со стороны верховной власти. Договорная теория создания государства идеологически принципиально по всем параметрам отличается от конкурирующих

17 См.: Норд Т., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 52-54.

18 См.: там же. С. 76.

теорий происхождения государства - прежде всего исторически предшествующих примитивных (архаичных) теорий (божественных и патриархальной) и возникших после договорной теории - теорий насилия.

Примитивные теории не связывают влияние индивидов, их свободной воли на процесс создания и функционирования государства: государство в них рассматривается как некая данность, в условиях существования которой индивид рождается, живет и умирает (государство существует помимо него и не для него). Идеология архаичных теорий происхождения государства требует «подчинения власти» по причине сложившейся традиции, объясняя государство в рамках концепции патриархальной теории как исторически естественно возникший институт (государство - «разросшаяся семья» во главе с отцом - главой государства), а божественной теории (возникновение государства - результат божественной воли) - делая носителя власти (государя, верховного правителя) сакральной, постоянной и недосягаемой для индивидов фигурой, которая располагается за пределами социального порядка.

Несвободным от рождения индивидам из поколения в поколение (по традиции) остается признавать, поддерживать и оправдывать публичное господство, источник которого имеет надсоциаль-ный характер. Индивид от рождения наделен и связан обязанностями по отношению к фундаментальным и священным целостно-стям (семье, народу, государству), которые налагают на него социальные функции служения. Поэтому он не столько осознает себя как лицо (личность), сколько идентифицирует с указанными внеиндиви-дуальными целостностями - «исходя из ответственности за свою родину перед нынешними и будущими поколениями». И в силу этого человек просто не может индивидуализироваться.

Примитивные теории происхождения государства предполагают традиционный тип легитимности: «В случае традиционного господства повиновение личности господина, призванного благодаря традиции и связанного традицией (в предусмотренных ее границах), происходит в силу пиетета в сфере привычного»19. Основа традиционной легитимности - «авторитет "вечно вчерашнего": авторитет нравов, освященных исконной значимостью и привычной ориентацией на их соблюдение, - "традиционное" господство, как

19 ВеберМ. Типы господства // Зомбарт В. Социология. 2-е изд. М., 2003. С. 138.

его осуществляли патриарх или патримониальный князь старого

20

типа» .

Теории, объясняющие возникновение института государства в результате актов насилия21 одних индивидов (социальных групп -антагонистических классов, племен) над другими и рассматривающие государство как институт сохранения возникшей ситуации господства, диктата, навязывания воли, более рациональны по сравнению с примитивными теориями, однако если и предполагают права индивида, то как существующие исключительно с дозволения (разрешения) властвующих в качестве «подарка». Силовые теории государства, описываемые через категорию суверенитета, как раз объясняют возникновение и функционирование «естественных государств», по классификации Д. Норта и др.

Договорная же концепция процесса создания государства, прежде всего в версии Дж. Локка, пришедшая на смену примитивных теорий и конкурирующая с ними, во-первых, «расколдовывает» государство, во-вторых, объясняет его создание через права индивида, посредством права, характеризует государство как правовое. Именно в этом отличие государства эпохи модерна - правового государства.

«Расколдовывание»22 государства. Примитивные теории государства, обремененные холистскими конструкциями как реально существующими надындивидуальными общностями, мистифицировали государство. В рамках холистских (мистических) конструкций рациональная процедура интерпретации государства затруднена, подобно тому как «теологические формы мышления заглушили рациональное правовое мышление»23.

Расколдовывание (демистификация) государства требовало ухода от холистского мышления, что было сделано договорными теориями. Государство эпохи модерна - рационально, а не мистически объясняемое государство, равно как и его функциональная

20 Вебер М. Политика как призвание и профессия // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 646.

21 См.: Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 47.

22 По аналогии с веберовским термином «расколдовывание мира» как мыслительной процедуры по устранению магического и мистического (см.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные произведения. С. 153).

23 ВеберМ. Политика как призвание и профессия. С. 664.

необходимость. Договорные объяснения государства посредством действий индивидов напоминают связанные с именем М. Вебера методологический индивидуализм (как конкурент холизма) и «понимающую социологию», для которых только отдельный индивид и его действия допускают осмысленное толкование, так как индивид - единственный носитель осмысленного поведения (термин «государство» здесь если и используется, то исключительно операционально для обозначения вида человеческого поведения особого рода)24. Именно на базе договорных теорий возможен переход от традиционной легитимности к рациональной.

Правовое государство. Рациональное объяснение процесса происхождения государства еще не делает такое государство правовым, поскольку на рациональность также претендуют теории насилия и договорная версия создания государства Т. Гоббса.

В локковской версии создания государства правовым его делает:

1) иной взгляд на статус индивида. Изменяется место индивида в социальной структуре путем фиксации его естественных прав. Принципиально важно, что при рассмотрении происхождения государства поднимается вопрос о свободе индивидов, но не об обязанностях, занимающих исходное и центральное место в патриархальной теории: происходит переход от прирожденных обязанностей подчинения главе рода, семьи и государства к прирожденным (естественным) правам. Так возникают права человека. «Учение Локка о собственности, да и вся его политическая философия революционны не только в отношении Библейской традиции, но и в отношении философской традиции. Вследствие смещения акцента с естественных обязанностей или обязательств на естественные права индивид, «я», стал центром и источником нравственного мира, после того как человек - в отличие от человеческой цели - стал этим центром или ис-

25

точником» .

Дж. Локк уходил от патриархальной интерпретации государства, видевшей в индивиде члена семьи или государства, где индивид имеет лишь прирожденную, или естественную, обязанность подчиняться отцовской, т.е. монархической, власти, с ее исходным и ба-

24 См.: ВеберМ. О некоторых категориях понимающей социологии // Вебер М. Избранные произведения. С. 507-508.

25 Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 238.

зовым тезисом из «Патриарха» роялиста Р. Филмера: «люди от природы не свободны»26. По Локку это не так: каждый имеет «равное право на свою естественную свободу», ведь «мы рождаемся свобод-ными»27. Эта свобода существует до государства и помимо его, а не производна от власти государства в качестве подарка индивиду.

Дж. Локком был сформулирован принцип самособственности (право на себя), ставший центральным принципом модерна и положенный в основу либертарианства28; по отношению к патриархальной теории он звучит революционно: «каждый человек обладает некоторой собственностью, заключающейся в его собственной личности, на которую никто, кроме него самого, не имеет никаких прав» и свободой «располагать и распоряжаться своей собственностью»29. Следует заметить, что общим термином «собственность» Дж. Локк обозначал жизнь, свободу и владения (имущество) индивидов30;

2) способ создания государства. Правовое начало государства связано со способом его создания - договором, даже если наличие договора выполняет функцию идеологической фикции. Возможность заключения договора и сам договор в таком контексте - условие значимое.

Договорные отношения предполагают наличие свободных и равных сторон (субъектов, акторов) и главное - социкультурной и заключающейся в возможности компромиссов и умении индивидов договариваться, решать важнейшие социальные вопросы, в том числе и конфликтные, посредством диалога, а не приказа или команды, - силового (властного) навязывания позиции господствующего, физически сильного, властвующего субъекта.

Диалоговый (договорный) режим социальных отношений в отличие от монологового (командного, приказного) предполагает возможность индивида быть субъектом, а также способность субъектов, в том числе и властвующего, сформулировать собственную позицию, которая, если не будет аргументирована в режиме дискуссии,

26 Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Соч. В 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 142.

27 Там же. С. 292, 296.

28 См.: Нозик Р. Анархия, государство и утопия. М., 2008; Кимлика У. Современная политическая философия: введение. М., 2010. С. 147-151; Ротбард М. К новой свободе: Либертарианский манифест. М., 2009. С. 37-38, 84.

29 Локк Дж. Указ соч. С. 277, 293.

30 См.: там же. С. 310, 334.

может быть не принята. Договор также предполагает, что ответственность за его последствия лежит на индивидах, решивших заключить договор, т.е. институт договора способствует эмансипации индивидов, их индивидуализации, автономизации.

Таким образом, в рамках договорной социокультурной практики взаимодействие индивидов строится по принципу конкуренции формально равных субъектов. Конкуренция, когда результат такого взаимодействия по поводу того или иного блага (успеха) непредсказуем, сопровождается риском, пронизывает большую часть организации социальных институтов как гражданского общества, так и правового государства: конкуренция в обучении, в науке, на рынке, в спорте, в политике, в судебном процессе между сторонами, между судьями (институт особого мнения), в системе разделения властей между ветвями власти, в частности, между законодателем и судом и т.д. Социальная конкуренция пронизывает и сферу организации и функционирования публично-властных институтов. Смысл плюралистической системы в том, что ни одно решение не может быть в одностороннем порядке навязано, требует обсуждения и критики (отсюда традиция диалога);

3) функциональное назначение государства. Локковская версия договорной теории происхождения государства обозначила изменение функционального назначения государства, которое интерпретируется через категорию собственности (самособственности). Если коротко, то позиционирование собственности (по Локку) в качестве высшей социокультурной ценности обусловливает социокультурную потребность индивидов в ее институциональной защите (посредством институтов публичной власти).

В состоянии отсутствия государства, т.е. в естественном состоянии, «большая часть людей не особенно строго соблюдает равенство и справедливость, поскольку пользование собственностью, которую он (индивид. - Э.Г.) имеет в этом состоянии, весьма небезопасно, весьма ненадежно»31. Страхи и опасения индивидов вызваны тем, что в естественном состоянии не хватает, во-первых, закона, фиксирующего нормы справедливости, на основании которого решались бы споры, во-вторых, знающего и беспристрастного судьи, который решал бы споры на основании справедливого закона,

31 ЛоккДж. Указ. соч. С. 334.

в-третьих, силы, которая могла бы привести в исполнение справедливый приговор, вынесенный беспристрастным судьей32.

В таких условиях индивиды готовы учреждать государство и учреждают его, т.е. создают то, чего им не хватает для гарантирования собственности: «великой и главной целью объединения в государство и передачи ими себя под власть правительства является сохранение их собственности»33.

Таким образом, цель и функциональное назначение государства - защита собственности, т.е. прав индивидов на жизнь, свободу и имущество. Ведь позиционирование собственности в качестве высшей социокультурной ценности обусловливает социокультурную потребность индивидов в ее институциональной защите.

Существование государства оправданно, если только оно защищает собственность, в противном случае необходимость в государстве исчезает, существование государства обессмысливается. Эту локковскую идею отражает ст. 18 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». Именно данное обстоятельство делает государство правовым, что отличает локков-скую теорию от иных теорий происхождения государства.

Наконец, продолжением функционального назначения является доктрина правомерности сопротивления тирании (тирания -

34

«это осуществление власти помимо права» , или «применение силы без права»35). Когда государство перестает отвечать цели, ради которой оно создано, не исполняет своего функционального назначения, т.е. не защищает, а посягает на собственность индивидов, отрицает или умаляет ее, сопротивление ему становится правомерным. Когда «законодатели пытаются отнять и уничтожить собственность народа или повергнуть его в рабство деспотической власти, то они ставят себя в состояние войны», народ вследствие этого «освобождается от обязанности какого-либо дальнейшего повиновения и свободен обратиться к общему прибежищу, которое бог предусмотрел для всех

32 ЛоккДж. Указ. соч. С. 335.

33 Там же. С. 334.

34 Там же. С. 378.

35 Там же. С. 396.

людей против силы и насилия»36. Тирания, т.е. неправовая власть, ставит себя в состояние войны, что ведет к освобождению от обязанности подчинения и делает правомерным сопротивление ей37 - логично, что изменение условий договоренности автоматически ведет к расторжению договора или признанию его недействительным.

Локковская теория происхождения государства легла в основу конституционализма. «Многие положения политической теории американского конституционализма сфокусированы именно на личности - именно личность, являясь базовой единицей, частной и общественной, имеет неотчуждаемые фундаментальные права... а дело правительства - обеспечить и защитить эти права»38. Эпоха модерна - эпоха конституционного режима - конституционализма, от которого, как отмечает М. Прело, «ожидали прекращения произвола: подчинения правителей постоянным нормам, которые должны быть известны всем, не зависеть от желаний правителей и признавать естественные свободы»39.

Библиография

Алмонд Г.А., Верба С. Гражданская культура. Подход к изучению политической культуры // Полития. 2010. № 2.

Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.

ВеберМ. Типы господства // Зомбарт В. Социология. 2-е изд. М., 2003.

Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910.

Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М.,

1993.

Инглхарт Р., Вельцель К. Модернизация, культурные изменения и демократия: последовательность человеческого развития. М., 2011.

ИоасХ., КнебльВ. Социальная теория. 20 вводных лекций. СПб., 2011.

Калхун К. Теории модернизации и глобализации: кто и зачем их придумывал? // URL: http://www.inop.ru/reading/page68/.

Капустин Б.Г. Современность как предмет политической теории. М.,

1998.

Кимлика У. Современная политическая философия: введение. М., 2010.

ЛоккДж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Соч. В 3 т. Т. 3. М., 1988.

Нозик Р. Анархия, государство и утопия. М., 2008.

36 Локк Дж. Указ. соч. С. 390.

37 См.: там же. С. 382, 390-405.

38 Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М., 1993. С. 79-80.

39 Прело М. Указ. соч. С. 47.

Норд Т., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011.

Прело М. Конституционное право Франции. М., 1957.

Ротбард М. К новой свободе: Либертарианский манифест. М., 2009.

Фукуяма Ф. Америка на распутье. М., 2007.

Хабермас Ю. Политические работы. М., 2005.

Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003.

Хантингтон С. Политический порядок в меняющихся обществах. М.,

2004.

Штомпка П. Социология социальных изменений. М., 1996. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. Apter D.E. The Politics of Modernization. Chicago, 1965. Hagen E. On the Theory of Social Change. Homewood, 1962. LernerD. The Passing of Traditional Society. Glencoe, 1958. Levy M.J. Modernization and the Structure of Societies. Princeton, 1966. LipsetS.M. Political man. The Social Bases of Polities. Baltimore, 1959. Pye L. Aspects of Political Development. Boston, 1966. Pye L. Political culture and political development (coeditor and coauthor) // Studies in Political Development. Vol. 5. Princeton, 1965.

Pye L. The non-Western political process // Journal of Politics. 1958. No. 20 (August).

SmelserN.J. Social Change in the Industrial Revolution. L., 1959.