К вопросу о предпосылках возникновения дихотомии права (попытка институционального анализа)

УДК 340.115.028.6

Ю. Б. Шубников

К вопросу о предпосылках возникновения дихотомии права

В статье предпринята попытка проанализировать на основе использования теории трансакций и трансакционных издержек основания возникновения дуализма права. Обосновывается выделение частного и публичного права, исходя из возможности покрытия субъектами правоотношений сопутствующих им издержек.

The article attempted to analyze the usage-based theory of transactions and transaction costs the grounds for the emergence of the dualism of law. The author substantiates the allocation of private and public law, based on the emergence of the dualism of law. The author substantiates the allocation of private and public law, based on the possibility of covering the subjects of legal relations related costs.

Ключевые слова: публичное и частное право, трансакция, трансформационные и трансакционные издержки, социальный институт.

Key words: public and private law, transaction, transformation and transaction costs, social institutions.

В современном анализе социальной практики всё большую актуальность приобретает институциональная теория, использующая в качестве базовой единицы анализа социальный институт, который в самом общем виде можно представить как совокупность устойчивых правил поведения субъектов в той или иной сфере общественной практики и обеспечивающих их соблюдение элементов социальной инфраструктуры (государство, право, церковь, наука, образование, и пр.).

Выделение социального института в качестве структурообразующего элемента институциональной теории позволяет рассматривать социальную практику как результат взаимодействия институтов. В этом случае вся совокупность институтов выступает как составные части единого социального механизма. Существование социальных механизмов обеспечивает обществу возможность осуществлять целенаправленное воздействие на содержание и динамику общественной практики в направлении создания и распределения

© Шубников Ю. Б., 2016

благ, необходимых для существования как всего общества в целом, так и каждого отдельного индивидуума в частности. Поэтому социальная теория уделяет значительное внимание анализу различных видов социальных механизмов. Видовое многообразие этих механизмов определяется, как правило, отраслевым признаком, в соответствии с которым они характеризуются по их месту в системе общественных отношений. Так, широко известны государственный, хозяйственный, финансовый, кредитно-денежный, социально-психологический и другие социальные механизмы.

Использование в качестве основополагающей категории институциональной теории «социальный институт» позволяет нам выделить институциональный механизм как особый вид социального механизма. Его выделение даёт нам возможность определить новые подходы к пониманию природы права и его роли в общественном процессе. Подобная возможность, в частности, связана с тем, что важное место в понимании роли права в рамках институционального механизма принадлежит теории трансакций и трансакционных издержек.

В рамках институционального анализа в качестве одной из содержательных его основ выступает трансакция, которая «определяется здесь как действие, совершаемое, когда нечто (например, товар, социальная установка, эмоция, мнение или информация) переходит от одной социальной единицы к другой. Этими социальными единицами могут быть индивиды, организации или иные сущности (например, Бог или духи предков)». «Трансакции могут быть экономическими (например, выдача денежного вознаграждения), политическими (голосование в конгрессе) или социальными (общественное одоб-рение)»1.

Трансакция в рамках современного экономического институционализ-ма рассматривается как правоотношение, в рамках которого происходит « ... отчуждение и присвоение прав собственности и свобод, созданных обществом». Трансакции определяются как «сделки или соглашения по обмену правами собственности, выступающие как социальная форма взаимодей-ствия»2.

Понимание трансакции как правоотношения (сделка, контракт) является отражением ее дуалистического содержания, которое характеризуется наличием в нем как экономических, так и правовых начал. Трансакция, опре-

1 Грейф А. Институты и путь к современной экономике. Уроки средневековой торговли. М.: Изд. дом Высш. шк. экономики, 2013. С. 72.

2 Агапова И.И. Институциональная экономика: учеб. пособие. М.: Экономистъ, 2006.

С. 96.

деляемая в экономике через переход прав на благо (товар) в праве выступает как сделка, представляющая собой «действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение или прекращение. прав и обязанностей» (ст. 153 ГК РФ).

Сделка, как правовое выражение (обозначение) трансакции, обеспечивает перераспределение блага (ресурса) между субъектами посредством перераспределения между ними их прав на него. Субъективное право, представляя собой меру дозволенного поведения, позволяет правообладателю осуществить действие, направленное на получение необходимого для его существования ресурса (объекта права).

Существование юридических прав и обязанностей с экономической точки зрения означает, что субъекты данных отношений признают допустимым для одной из сторон (правообладателя) осуществлять действия, связанные с обладанием и потреблением объекта права (ресурса, блага). При этом у других сторон отношения (обязанных лиц) возникает обязанность содействовать и не препятствовать действиям правообладателя, направленным на использование данного ресурса (объекта права).

Институциональный анализ, рассматривая влияние на социальные процессы трансакций, учитывает существование сопровождающих их издержек. Очевидно, что в основе издержек трансакционных лежат издержки фактических отношений, которые в соответствии с институциональной теорией можно разделить на две группы: трансформационные и трансакционные3.

Трансформационные издержки представляют собой затраты, являющиеся результатом воздействия субъектов на внешние для них факторы с целью приспособления их для удовлетворения своих нужд. К этим издержкам можно отнести: затраты на осуществление сельскохозяйственной, промышленной, научно-исследовательской, сервисной и иных видов деятельности. Эти затраты связаны с получением субъектами общественной практики тех или иных благ из окружающей, объективной для них действительности. Данные блага, имея как материальное (вещественное), так и нематериальное (идеальное) воплощение, в структуре правоотношения занимают место объектов последних. Трансформационные издержки формируются из затрат на создание и последующее использование (эксплуатацию) объекта права. Эти издержки

3 Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: учеб. / под ред. А.А. Аузана. М., 2006. С. 61-66; Ульямсон О.И. Экономические институты капитализма: фирма, рынки, «отношенческая контрактация» / науч. ред. В.С. Катькало. СПб.: Лениздат, 1996. 709 с.

складываются из затрат на получение, содержание, ремонт, реновацию, перемещение и другие варианты использования этого объекта.

Трансакционные издержки, в свою очередь, представляют собой затраты на установление и осуществление отношений с другими лицами по поводу использования данного объекта. К этим издержкам можно отнести социальные затраты по согласованию и реализации субъектами правоотношения договоренностей по поводу создания и использования институциональных благ. Институциональная теория к ним относит издержки поиска информации; ведения переговоров и заключения контрактов; измерения; издержки спецификации и защиты прав собственности; оппортунистического поведения. С правовой точки зрения трансакционные издержки можно охарактеризовать как затраты на выстраивание правоотношений по поводу производства, распределения, обмена и потребления, ограниченных благ (объектов правоотношений) [5, с. 27].

При этом необходимо указать на взаимообусловленность данных видов издержек. Это выражается в том, что трансакционные издержки представляют собой трансформационные, понесенные на создание благ (ресурсов), необходимых для выстраивания институциональных отношений (бумага для закона, здания для администрации, блага для жизни судей и других субъектов бюрократического устройства общества и т. п.). Все трансформационные затраты, связанные с созданием этих благ, входят в состав трансакционных издержек, возникающих при взаимодействии бюрократической системы и частных лиц при выстраивании отношений по реализации прав гражданина в рамках правового института.

Существование трансформационных и трансакционных издержек, динамика их изменения и их соотношение оказывают влияние на «формы организации хозяйственной деятельности, содержание и характер реальных трансакций» [3, с. 66]. Соответственно, если трансакция представляет собой правоотношение, то издержки влияют и на соответствующее ей правоотношение. Данное влияние проявляется как через «общую величину трансакци-онных издержек», так и через порядок «распределение их бремени между участниками...» [3, с.61].

Средства для покрытия издержек сторон правоотношения, необходимых для его реализации, представляют собой его экономическую основу. Имеющиеся у субъектов правоотношений экономические возможности покрытия сопутствующих им издержек заставляют их выстраивать свою правовую практику, опираясь только на собственные средства, либо прибегая к помощи других лиц. Очевидно, что объем прав каждого конкретного субъек-

88

та при прочих равных условиях находится в прямой зависимости от доступности необходимых средств.

Имеющиеся у субъектов правоотношения возможности покрыть издержки, связанные с реализацией образующих его прав и обязанностей, влияют как на саму возможность его существования, так и на его содержание. В этой связи представляется, что особенности получения субъектами правоотношения средств для покрытия сопутствующих ему издержек определяют природу данного правоотношения. Этот вывод позволяет применить тран-сакционный подход к определению предпосылок возникновения и существования дихотомии права.

В ситуации, когда субъекты правоотношений (физические и юридические лица) используют для их реализации собственные средства, можно говорить об их частноправовой природе. Этот вывод, во-первых, обусловлен тем, что наличие у субъектов правоотношений достаточных собственных средств для осуществления своих субъективных прав создает основание для «автономии (свободы) воли субъекта в выборе им конкретного варианта поведения». Подобная свобода, как известно, образует одну из характерных особенностей частноправовых отношений: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе» (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Во-вторых, наличие свободы волеизъявления при приобретении прав у всех субъектов образует основу для их юридического равенства, что также является характерным для частного права: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений» (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

В условиях правового равенства, когда частный субъект правоотношений не обладает достаточными средствами для осуществления права, он может вступить в отношения с другими частными субъектами для получения у них недостающих средств и возможностей (подряд, заимствование, аренда) или для совместной деятельности (в рамках простого товарищества или юридического лица) в целях получения соответствующих средств для реализации права. Данные правоотношения также имеют частноправовую природу, поскольку строятся на принципах свободы и равноправия их участников.

В рамках частноправовых отношений субъекты сами решают между собой («по горизонтали») вопрос о распределении между ними прав на те или иные блага, учитывая собственные возможности и интересы. При этом издержки, присущие частноправовым трансакциям, ложатся в основном на самих субъектов этих прав. Это прежде всего прямые издержки, связанные с

89

реализацией субъективных прав в контрактных отношениях (поиск партнёров, согласование условий, противодействие оппортунистическому поведению и т. д.) и их защитой (покрытие судебных издержек, оплата услуг нотариуса, адвоката и других субъектов, обеспечивающих на возмездной основе защиту прав). Косвенные же издержки частных трансакций - это прежде всего обязательные платежи в бюджет, идущие в частности на обеспечение существования и функционирование государственной власти, обеспечивающей соблюдение прав частных лиц (суды, исполнительные и правоохранительные органы власти).

Частное право, регулируя отношения между частными лицами, обладающими равными правами, предоставляет им возможность самим добиваться достижения наивысшей эффективности перераспределения между собой ограниченных ресурсов в пределах каждой конкретной трансакции. Это обусловлено тем, что в рамках частноправовых отношений субъекты сами решают между собой вопрос о распределении между ними прав на те или иные блага, достигая при этом наивысшую степень учета взаимных интересов и возможностей, допустимую для них в данных конкретных условиях.

Немаловажным является то что, распределение этих издержек осуществляется между участниками этих трансакций на добровольной основе в соответствии с их возможностями и нуждами. Поэтому в конечном итоге частное право выступает более эффективным средством распределения общественных благ, нежели распределение, осуществляемое при участии третьих лиц. Частное право, таким образом, можно рассматривать как социальный инструмент правового обеспечения оборота благ частных лиц между ними и в их интересах.

В случаях же, когда частные лица не имеют достаточных средств для обеспечения себя необходимыми правами (как правило, это касается прав на общественные блага), они объединяют имеющиеся у них силы и средства в рамках, создаваемых ими публичных образований (государства, местного самоуправления, штатов, земель, субъектов федерации и т. п.). Средства публичных образований в конечном итоге предназначены для обеспечения прав частных лиц, которые не могут быть обеспечены их собственными средствами. К таким правам следует отнести личные, социальные, политические, экономические, культурные и другие права, гарантируемые второй главой Конституции РФ.

Привлечение публичного образования для обеспечения социальных прав основывается на достигнутом тем или иным образом соглашении между частными лицами (гражданским обществом) и публичным образованием

90

(государством). В рамках этого «общественного договора» определяется порядок формирования публичным образованием необходимых средств (налогообложение, рекрутирование, организация общественных работ и т. п.) и их использование для обеспечения прав частных лиц на соответствующие общественные блага. Данная «договоренность» предполагает для частных лиц и их потомков сознательное и долгосрочное ограничение в отдельных правах и возложение дополнительных обязанностей. Кроме того, централизованное формирование и распределение публичным образованием общественных благ предполагает директивный порядок выстраивания отношений между ним и частными лицами. Последние в этом случае теряют самостоятельность и добровольность в отношениях с первым. Поэтому публично-правовые отношения имеют императивный, внедоговорный характер.

Существование публичных образований как одного из важнейших условий обеспечения прав на общественные блага делает их обязательным участником публично-правовых отношений в отличие от частноправовых. Для публичного права также характерными являются правоотношения, определяющие однообразное правило поведения, основанные на одностороннем запрете и обязывании. Публичное право в отличие от частного права при регулировании отношений, связанных с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса, предполагает наделение государства правом применять насилие в отношении частных лиц.

С затратной точки зрения публичные правоотношения обеспечивают создание и предоставление частным лицам публичных средств, необходимых для обеспечения их общественных нужд (оборона, правопорядок, дороги, здравоохранение, образование, услуги, предоставляемые государственными и муниципальными органами власти и т. п.). Публичное право здесь можно рассматривать как инструмент правового обеспечения оборота благ публичных образований (государства, муниципалитетов и др.) в интересах частных лиц. При этом для каждого конкретного частного лица это предоставление осуществляется как бы на безвозмездной основе. Однако здесь необходимо понимать, что средства публичных образований формируются путем использования их имущества (доменов) и фискальных сборов при активном участии в этом тех же частных лиц.

Таким образом, институциональный подход к анализу существа и содержания правоотношений позволяет по-новому взглянуть на природу и предпосылки возникновения и существования дихотомии права. В этой связи можно говорить о том, что институциональный анализ места и роли права в общественной практике позволяет рассматривать его как важный социальный

91

инструмент обеспечения оборота имеющихся в обществе ресурсов (благ). Кроме того, присущий институционализму трансакционный подход к рассмотрению общественных отношений позволяет выделить частное и публичное право в качестве разновидностей данного социального инструмента, которые обеспечивают реализацию стандартных трансакций между участниками общественной практики по горизонтали и вертикали общественных отношений. Частное право выступает как инструмент правового обеспечения отношений по поводу оборота благ частных лиц между ними и в их интересах. Публичное право следует рассматривать как инструмент правового обеспечения оборота благ публичных образований (государства, муниципалитетов и др.) в интересах образующих их частных лиц. Всё это по мере развития правовой системы общества способствовало выделению в ней частноправовой и публично-правовой составляющих.

Список литературы

1. Агапова И.И. Институциональная зкономика: учеб. пособие. - М.: Экономистъ, 2006. - 254 с.

2. Грейф А. Институты и путь к современной экономике. Уроки средневековой торговли. - М.: Изд. дом Высш. шк. экономики, 2013. - 536 с.

3. Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: учеб. / под ред. А.А. Аузана. - М., 2006. - 416 с.

4. Ульямсон О.И. Экономические институты капитализма: фирма, рынки, «отношенческая контрактация» / науч. ред. В.С. Катькало. - СПб.: Лениздат, 1996. -709 с.

5. Шубников Ю.Б. Субъекты и объекты отношений как факторы развития социальных институтов // Мир экономики и права. - № 9. - 2013. - С. 23-29.