2016. 03. 004. Насколько велик мир глобального конституционализма? / Камм М. , Ланг Э. Ф. -мл. , Талли Дж. , Уинер А. How large is the world of global constitutionalism?/ Kumm M. , Lang A. F. -Jr. , Tully J. , Wiener A. // global constitutionalism. - camdridge, 2014. - vol. 3, n 1. - p. 1-8

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

2016.03.004. НАСКОЛЬКО ВЕЛИК МИР ГЛОБАЛЬНОГО КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА? / КАММ М., ЛАНГ Э.Ф.-мл., ТАЛЛИ Дж., УИНЕР А.

How large is the world of global constitutionalism?/ Kumm M., Lang A.F.-jr., Tully J., Wiener A. // Global Constitutionalism. - Cam-dridge, 2014. - Vol. 3, N 1. - P. 1-8.

Ключевые слова: глобальный конституционализм; конституционное право; права человека; верховенство права; Европейский Суд по правам человека; Суд ЕС.

Авторы статьи - Маттиас Камм, Энтони Ланг, Джеймс Талли и Анджей Уинер - исследуют концептуальные и институциональные границы глобального конституционализма.

Конституционализм не следует понимать как исследование и толкование учредительного правового документа. Содержание конституционализма - правоустанавливающие (конститутивные) принципы законного правительства и легитимной учредительной власти. Это - символ, на основе которого можно было бы требовать, оспаривать или оправдывать легитимность власти, оценивать деятельность политиков, реализацию принципов справедливости или несправедливости, законности или незаконности.

Например, одно дело критиковать налог, подобный британскому налогу на чай, на том основании, что это плохая и, возможно, несправедливая политика. Другое дело оспорить его как нарушение правоустанавливающих принципов или как выход легитимной публичной власти за пределы своих полномочий. Сопротивление налогу оправдано принципом «нет налогообложения без закона», производным от более общего принципа представительной демократии.

Авторы подчеркивают, что конституционные суды способны оценить, насколько действия властей являются оправданными в свете конституционных норм, играющих правоустанавливающую роль для учреждения или осуществления публичной власти. Суды не обязательно полагаются на письменный конституционный текст при вынесении своего решения. Они играют роль защитников правоустанавливающих принципов как части конституционного пространства. Когда нет формальной конституции, суды рассматривают правоустанавливающие принципы как конституционный источник. Следовательно, конституционная практика зависит от того, как суды интерпретируют данные принципы с точки зрения их роли по отношению к другим государственным органам.

Еще одна проблема, поднимаемая авторами статьи, - пределы транснационального конституционализма.

Дело Кади является примером конституционализма в его транснациональном измерении. Суд ЕС по данному делу признал нелегитимными внутренние регламенты ЕС (Совета и Комиссии Европейского союза), принятые во исполнение резолюций Совета Безопасности ООН, реализация которых может повлечь нарушение прав человека. В то же время ЕС в целом связан правом ООН и обязан признавать ее приоритет в определении правил, связанных с защитой международного мира и безопасности в соответствии с гл. 7 Устава ООН, независимо от того, соответствуют ли эти правила политике ЕС, европейской состязательности и европейскому правосудию.

Между тем Суд ЕС решением по делу Кади обозначил, что он не обладает полномочиями исполнять право ООН в том случае, когда это повлечет за собой нарушение прав человека, т.е. нарушение правоустанавливающих (конститутивных) принципов, которые являются фундаментальными и ограничивают публичную власть, осуществляемую как в рамках ООН, так и в рамках ЕС.

Правоустанавливающие (конститутивные) и основополагающие нормы, которые касаются вопросов легитимности власти, как правило, основаны на следующих принципах: приверженность правам человека, демократия и верховенство права. Это тройственная мантра веры конституционалиста, выражающая глубинный смысл современной конституционной традиции.

Значение каждого из этих понятий и природа их взаимоотношений оспариваются как институциональные и политические средства реализации конституционных обязательств. Именно поэтому эти обязательства, как правило, приобретают более конкретные очертания в юридических документах, таких как конституции государств, конституционные уставы международных организаций, программы политических партий, уставы НПО, кодексы корпоративного поведения и др.

Даже когда концепции всех трех элементов конституционной мантры прорабатываются более детально в юридических документах, их авторитет может быть оспорен и зависит от их способности обеспечить адекватную институционализацию или уважение принципов права.

Приверженность правам человека, демократии и верховенству права, включая практику оспаривания их применения и соблюдения, создает абстрактный ориентир, с помощью которого возникают конкретные правоотношения, а конституционная политика формируется в сфере действия индивидов, групп, политических сообществ и публичной власти. Какие бы политические и правовые полномочия ни учреждались или осуществлялись, они критикуются или обосновываются со ссылкой на права человека, демократию и верховенство права.

Нет ни одной либеральной конституции, принятой после 1990 г., которая бы не клялась в верности данной «троице» - правам человека, демократии и верховенству права. Европейский союз признает их основополагающими, Совет Европы включил их в свое конвенционное право, ООН утверждает приверженность им в различных резолюциях Генеральной Ассамблеи.

В публичном праве эти ценности эффективны как критерии для юридической квалификации оспариваемых дел, правильной оценки случаев сопротивления властям или для оправдания введения ограничений.

Политическую власть критикуют и оправдывают также с помощью других оснований.

Во-первых, мир политики склонен не только к компромиссам, но и к фальсификациям. Деспоты и тираны часто прикрываются нормативной мощью конституционализма. Они могут принять фиктивную конституцию или ратифицировать договор о правах

человека без малейшего намерения поступать в соответствии с этими нормами.

Когда Китай настаивает на том, что определенные скалы и острова в Восточном и Южно-Китайском морях по праву принадлежат ему, отказывается участвовать в легальных процедурах урегулирования претензий несмотря на юридические обязательства в рамках Конвенции ООН по морскому праву и в одностороннем порядке расширяет свою зону ПВО, «реалистические» рамки событий доминируют над публичным правом.

Во-вторых, во многих случаях политическая власть продолжает доказывать свою легальность ссылкой на нормы государственного суверенитета, национального самосознания, национальной воли, на этнические и племенные традиции или на божественные императивы. Конституционное обоснование и оспаривание норм и институтов, структурированных вокруг «троицы» (права человека, демократия и верховенство права), не являются универсальными и не имеют монополии. Но эта троичная формула глобальна и не ограничена географически. В частности, она не распространяется исключительно на Запад. Ее влиятельное присутствие обозначено на всех обитаемых континентах.

Нормы, связанные с правами человека, демократией и верховенством права, стали мощным средством (языком) критики и оспаривания действующего порядка угнетенными, эксплуатируемыми и дискриминируемыми народами, которые стремятся сформулировать свои требования и улучшить свое положение. Но это также язык силы.

В статье ставится вопрос: будут ли расширены методы допроса, ранее известные как пытки, надзорная практика США и система европейского реагирования на угрозы безопасности, исходящие от организованных преступников, прибегающих к насилию по политическим причинам, - все эти события не только не оспаривались, но и оправдывались в конституционном смысле.

Современное государство не стремится ни к воплощению строго ограниченной концепции конституционализма, ни к глобальному правовому государству. Поэтому не удивительно, что глобальный конституционализм трудно примирить с суверенитетом и государственно ориентированной концепцией публичного права в том контексте, в каком Мартин Лохлин оспаривает теорию

«конституционного плюрализма». Он имеет в виду, что традиционная концепция государственности и суверенитета в публичном праве сохраняет свое влияние в некоторых юрисдикциях. Там суверенитет означает верховную волю государства, государственность и рассматривается как необходимый принцип единства, закрытости государства, как высший авторитет. В этом же ключе суверенное государство считается источником всего права. Монополизация источников права волей государя ведет к конструктивным искажениям с точки зрения не только международного права, но и национальных обычаев и локального права.

В теории международно-правовых отношений «реалисты» пытались воскресить скептицизм по поводу международного права в ХХ в., поставив под сомнение его эффективность и обеспечивая тем самым поддержку суверенной концепции закона. Современные конституционные теоретики статизма (государственности) также склонны подчеркивать достоинства национальных демократических процессов над всеми другими видами процесса, чтобы обосновать такое понимание конституционных полномочий государства. Нередко повторяющиеся нормативные аргументы в пользу суверенитета в современных конституционных системах подтверждаются в спорах высшим судебным органом (например, конституционным судом).

Не удивительно, что на протяжении всей истории этатиче-ской (суверенной) концепции общепризнанные принципы и нормы международного права снова и снова подвергаются сомнению как особый вид формального концептуализма, определяющего правовую идеологию государств.

Между тем глубокие разногласия по поводу основ публичного права, в том числе по вопросам роли и функций государства в пределах его юрисдикции, говорят о том, что глобалистские теории публичного права значительно более понятны, чем государствен-нические теории права.

В публичном праве конфликты реализуются через конкретные концептуальные структуры и институты, но всегда связаны с вопросами политики, идеологии; достаточно часто внутри них происходят споры и даже глубокие разногласия. Глобальный конституционализм может отражать широкий диапазон концепций публичного права. Это стимулирует научные дискуссии о достоин-

ствах конкурирующих концепций. Такой критический диалог проливает свет на более глубокие вопросы преобразования права, поднятые в результате процессов глобального конституционализма.

И.А. Конюхова

2016.03.005. ПОНТОРО М.-К. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ПОД ВОПРОСОМ.

PONTHOREAU M.-C. La globalisation du droit constitutionnel en question (s) // Mélanges en l'honneur du Jean du Bois de Gaudusson. -Bordeaux, 2013. - P. 545-561.

Ключевые слова: конституционное право; глобализация; высшие суды; конституционные суды; судебные прецеденты.

Статья профессора Университета Бордо IV имени Монтескье помещена в сборнике, посвященном юбилею Жана ди Буа де Го-дюссона - профессора названного Университета, занимающегося глобализацией права1.

Известный американский ученый Марк Тюшне (Mark Tushnet) считал, что глобализация представляет собой конвергенцию конституционных систем, содержащих институциональные структуры, гарантирующие права и свободы. Она основана на множестве элементов, связанных с формальными (договоры и конвенции о правах человека, международные или (и) европейские институты) и неформальными процессами (обмены между конституционными судами и др.), ведущими к интернационализации права, а также к экономической глобализации. Эти явления и аргументы более знакомы исследователям в странах общего права.

Коллективный проект международной группы ученых под руководством Тани Гроппи (Tania Groppi) (Университет Сиены -Université de Sienne) и собственные исследования автора реферируемой статьи были посвящены «демонстрациям» доктрин, происходящим в процессе обмена позициями между высшими и конституционными судами. Предметом изучения стали 16 верховных и конституционных судов, функционирующих в странах, следующих двум основным юридическим традициям. В одну группу входили:

1 В частности, одним из направлений научной деятельности этого ученого является изучение влияния французской правовой модели на юридические и конституционные системы франкофонных стран Африки. - Прим. реф.