Отвод судьи: насколько оправданы межотраслевые различия?

Шарипова А.Р.

отвод судьи: насколько оправданы межотраслевые различия?

цель: Проведение межотраслевого комплексного анализа подходов к вопросу об отводе судьи. Методология: Использовались историко-правовой и формально- юридический методы. Результаты: Межотраслевой процессуальный институт отвода судьи является средством обеспечения независимости и беспристрастности правосудия в целом. Различия в нормативной регламентации отводов судей и в практике их разрешения в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве не обусловлены содержательными различиями между отраслями правосудия. Автор указывает на целесообразность унификации законодательного и правоприменительного подходов к институту отвода судей во всех процессуальных отраслях права.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает высокой научной ценностью, поскольку является одной из первых попыток комплексного анализа актуальной научной проблемы.

Ключевые слова: отвод судьи, заинтересованность, беспристрастность, межотраслевые заимствования, уголовный процесс.

Sharipova A.R.

REMOVAL OF THE JUDGE: INTERINDUSTRY DISTINCTIONS ARE HOw JUSTIFIED?

Purpose: Carrying out the interindustry complex analysis of approaches to a question of removal of the judge.

Methodology: Author were used historical and legal and formal-legal methods.

Results: The interindustry procedural institute of removal of the judge is an instrument for ensuring of independence and impartiality of justice in general. Differences in a standard regulation of removals of judges and in practice of their permission in criminal, civil and arbitration legal proceedings aren't caused by substantial differences between branches of justice. The author points to expediency of unification of legislative and law-enforcement approaches to institute of removal of judges in all procedural branches of the right.

Novelty/originality/value: Article has the high scientific value as is one of the first attempts of the complex analysis of a current scientific problem.

Keywords: removal of the judge, interest, impartiality, interindustry loans, criminal trial.

Институт отвода суда является общепроцессуальным средством обеспечения нормального хода процесса, которому по логике не должны быть присущи отличительные черты в зависимости от вида процесса в силу общности как понятия правосудия, так и статуса судей. В глобальном международно-правовом и конституционно-правовом смысле отвод суда или судьи в коллегиальном составе суда - это гарантия конституционного права каждого на рассмотрение его дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, гарантия правосудия в государстве (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 46 и 47 Конституции РФ).

Обратимся к поиску общего и особенного в регламентации института отвода суда в уголовном, арбитражном и гражданском процессах и обоснованности существования различий.

Формальными основаниями отвода судьи в уголовном процессе является одно из следующих обстоятельств: судья являлся или является участником данного уголовного дела; судья является близким родственником или родственником

участника дела; имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ч. 2 ст. 61 УПК РФ).

Перечисленные основания отвода совпадают с аналогичными основаниями по ГПК РФ (ст. 16) с некоторыми, в основном редакционными, различиями. Что касается арбитражного процесса, то он имеет, помимо указанных, еще два основания отвода, которые, однако, можно считать частными случаями заинтересованности: нахождение судьи в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; и публичные заявления или дача оценки судьей по существу рассматриваемого дела (ст. 21 АПК РФ).

Наименее сложное, по нашему мнению, с точки зрения применения, основание для отвода состоит в наличии у судьи определенных родственных связей с участниками дела. Однако характер этих связей различен: по УПК РФ под них подпадают родственники и близкие родственники; по ГПК РФ - родственники и свойственники; по АПК РФ - только родственники.

евразийская

> 4 (29) 2017 <

адвокатура

Влияние родственных связей на поведение человека не безгранично, хотя и оспаривать его существование неправильно. И если близким родственникам и супругам, как правило, небезразличны судебные дела друг друга, то сказать этого обо всех родственниках нельзя. Обращение к историческому и зарубежному опыту показывает, что процессуальный закон вполне «вмещает» в себя перечисление родственных связей, наличие которых рассматривается как основание для отвода судьи. Так, по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года судья подлежал отводу, если в деле участвовали «его жена, родственники в прямой линии без ограничения, а в боковых - родственники первых четырех и свойственники первых трех степеней, или же усыновленные» (ч. 1 ст. 85). Отдельно нужно отметить, что перечень оснований для отвода был закрытым, в него, помимо упомянутого, входило еще наследование судьей по закону у одной из сторон и нахождение с ней в судебном споре («тяжбе»). Никаких «иных обстоятельств», позволяющих предполагать заинтересованность судьи, в Уставе указано не было. Конечно, опыт XIX века напрямую экстраполировать на сегодняшние потребности неправильно, но, кажется, что бесконечно расширять предположения о заинтересованности судьи не стоит, поскольку нельзя исключить наличие каких-то связей между людьми, живущими на одной территории. Так, например, кажется излишним отводить судью по уголовному делу о побоях на том основании, что частный обвинитель работает в детском саду, который посещает ребенок судьи [12].

В действующем УПК ФРГ предусмотрено отстранение судьи от дела, «если он является или являлся супругом, сожителем, опекуном или заботившимся об обвиняемом или пострадавшем лицом; если он состоит или состоял в родстве или свойстве по прямой линии с обвиняемым или пострадавшим либо по боковой линии в родстве до третьей степени или в свойстве до второй степени» (§ 22).

Представляется, что целесообразным является закрепление во всех процессуальных законах определенного перечня, состоящего из супругов и родственников, сам факт участия которых в деле является основанием для отвода судьи. Такое ограничение на участников одного процесса необходимо не столько потому, что мы презюмируем заинтересованность судьи в этом случае: хочется надеяться, что судья, окажись он тем, кто решает дело с участием близких ему людей, хотя бы в некоторой доле случаев сможет вынести законное

решение. В большей степени императивный запрет на рассмотрение дела, в котором фигурируют родственники судьи, обусловлен как стремлением оставить бесспорным авторитет суда для участников процесса и общества в целом, так и гуманистическим соображением исключения для судьи необходимости выбора между его долгом и семьей. Вполне вероятно, что в этот «узкий круг родни» достаточно включить тех, кто подпадает под определение «близких родственников», данное в п. 4 ст. 5 УПК РФ. С точки зрения здравого смысла и русского языка лучше, конечно, от этого понятия отделить «супругов», которые не являются вообще «родственниками», и уж тем более «близкими».

Несмотря на кажущуюся очевидность недопустимости рассмотрения судьей дел с участием его близких родственников, в практике такое, хоть и крайне редко, но встречается [13].

В то же время нужно правильно понимать, что означает «участие» родственника в деле: если он сам лично является стороной по делу (истцом, ответчиком в гражданском или арбитражном деле, подсудимым, потерпевшим и др. в уголовном деле) или ее представителем (например, адвокатом-представителем потерпевшего, защитником подсудимого), то судьба отвода ясна.

Другой вопрос, когда родственник судьи работает в организации, участвующей в судебном процессе в качестве истца, ответчика, гражданского истца или ответчика. Само по себе такое трудоустройство не означает невозможности рассмотрения дела судьей, подлежит выяснению наличие факта его возможной заинтересованности [14]. Особенно актуальна проблема для арбитражных судов, рассматривающих дела крупных организаций: велика вероятность, что в числе их сотрудников может оказаться родственник судьи.

Однако, что касается всех остальных родственников, то их участие в деле даже в качестве стороны, на наш взгляд, не предопределяет заинтересованности судьи в его исходе, а последняя требует обоснования.

Есть определенная разница в подходах к основаниям отвода судьи в судебной практике различных видов судопроизводства и в связи с прежним участием его в данном деле. Так, при рассмотрении уголовных дел суды, в отличие от арбитражных судов [9], считают достаточным основанием для отвода судьи рассмотрение им ранее связанного с настоящим обстоятельствами или доказательствами уголовного или гражданского дела [10, 11]. Представляется, что такое отличие имеет скорее не правовую природу (хотя, разумеется, суды

ссылаются на соответствующие акты Конституционного Суда РФ [6, 7, 8]), обусловленную какими-либо значимыми особенностями уголовного и арбитражного процесса, а «организационную». В арбитражном процессе нередки «типовые» споры вообще и споры между одними и теми же лицами в частности (к последним можно отнести споры между налогоплательщиками и налоговыми органами по одному и тому же вопросу за разные налоговые периоды). С учетом специализации судей арбитражных судов эти споры, как правило, рассматриваются одними и теми же судьями, и удовлетворение заявленных им отводов по мотиву наличия у них предубеждения приведет к тому, что эти споры рассматривать будет некому. В уголовном процессе ситуация с однотипными уголовными делами в отношении одного и того же лица - все-таки редкость.

За всеми формальными основаниями отвода, полагаем, стоит одно сущностное (совпадающее текстуально и с соответствующим формальным) - заинтересованность суда в исходе дела, перечеркивающая его беспристрастность, объективность и независимость. Формально она выражается в наличии тех или иных связей с какими-то участниками дела или выполнении каких-то процессуальных или непроцессуальных действий в прошлом. Однако истинную, «субъективную» заинтересованность суда выяснить сложно, да и устраивать еще один «процесс в процессе» в отношении судьи вряд ли было бы разумно.

Сложность установления заинтересованности как основания для отвода отмечается в научной литературе. Так, М.В. Горский указывает на то, что в действительности явление заинтересованности включает в себя, помимо факта объективной действительности, породившего ее, также субъективную сторону и причинную связь между ними, однако, в силу сложности доказывания, для отвода признается необязательным установление субъективной стороны заинтересованности [2].

Кроме того, если мы предположим, что все хоть раз отведенные судьи были действительно («субъективно») заинтересованы в исходе дела (то есть были потенциально готовы вынести неправосудное решение в том случае, если бы желанный исход противоречил закону), то следовало бы, как минимум, усомниться в том, что они могут продолжать замещать свои должности.

Для выяснения содержания сущностного основания для отвода обратимся к его семантике. Слово «интерес» имеет, согласно словарю С.И. Ожегова, четыре варианта значения: 1) особое внимание к чему-нибудь, желание вникнуть в

суть, узнать, понять; 2) занимательность, значительность; 3) нужды, потребности; 4) выгода, корысть [5].

Рассматривая «заинтересованность» как синоним «интереса», мы придем к тому, что из возможных смыслов этого слова к рассматриваемым отношениям ближе всего, вероятно, «нужды, потребности» и «выгода, корысть». Предположить, что законодатель употребил «заинтересованность» в значении желания вникнуть в суть, особого внимания к исходу разбирательства, можно, но вряд ли логично «упрекать» судью как исследователя в отсутствии равнодушия к продукту его профессиональной деятельности.

Под заинтересованность, в узком смысле формального основания отвода, в первую очередь попадает потенциальная польза, которую судья может получить опосредованно либо для своих близких, не связанных с ними формальными узами супружества или близкого родства. Не вызывает сомнений, например, характер отношения судьи как человека к исходу судебного дела, в котором участвует его «гражданский» супруг: очевидно, что судье «выгодно» окончание дела к его, супруга, пользе. А вот то, каким может быть отношение судьи как человека к делу в отношении его бывшего супруга, не так однозначно: он может как желать тому успешного разрешения дела, так и наоборот.

В связи с этим представляется, что термин «заинтересованность» не является оптимальным для обозначения того внутреннего отношения, наличие которого является препятствием для рассмотрения судьей конкретного дела.

Думается, что точнее передают смысл ограничения на участие «неравнодушных» друг к другу людей в процессе слова «беспристрастность» и «отсутствие предубеждения». Интересно, что, несмотря на интуитивную близость в нашем восприятии этих понятий к отправлению правосудия профессиональными судьями, слова эти в УПК РФ использованы лишь при характеристике суда присяжных. При этом, несмотря на то, что в статье 61 УПК РФ беспристрастность никак не фигурирует, именно беспристрастность и объективность со ссылкой на ч. 2 ст. 61 УПК РФ указываются судами как то, что следует защищать, применяя отвод суда [4]. Кандидат на должность судьи в соответствии со ст. 225 Устава 1864 года давал клятву «творить суд по чистой совести безо всякого в чью-либо пользу лицеприятия», и понятно, что этими словами обозначались беспристрастность, объективность и независимость суда и судебной власти [16]. А вот АПК РФ и ГПК РФ оперируют

евразийская

4 (29) 2017

адвокатура

названными терминами применительно и к характеристике судебного разбирательства (п. 3 ст. 2 АПК РФ), и к основаниям отводов судьи (п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Формулировка оснований отводов, данных в АПК РФ и ГПК РФ (судья подлежит отводу, если... имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности), подтверждает наше мнение о том, что непредвзятость или беспристрастность не исчерпывается отсутствием заинтересованности.

Судебная практика по уголовным делам рассматривает как разновидность заинтересованности судьи предшествующее настоящему участие его в рассмотрении обстоятельств, имеющих значение для дела [1]. Совершенно очевидно, что в случае повторного участия судьи в деле с его стороны могут иметь место вовсе не «корысть и выгода», а лишь «предубеждение», которое, согласно разным словарям, означает заранее сложившееся (как правило, отрицательное) мнение [3, 17].

Помимо оснований отвода, внимание исследователей привлекает и порядок разрешения заявлений о них. Традиционную критику вызывают нормы ГПК РФ и УПК РФ о том, что при рассмотрении дела вопрос об отводе разрешает тот самый судья, кому этот отвод заявлен, в противовес аналогичной норме АПК РФ, согласно которой решение такого вопроса передается другому судье [13]. Аргументы «против» способа разрешения заявления об отводе, принятого в уголовном и гражданском процессах, вполне очевидны и сводятся к актуальности старинной формулы «In propia causa nemo judex» («Никто не может быть судьей в собственном деле»). Различная регламентация универсального процессуального института в разных процессуальных отраслях была отмечена Конституционным Судом РФ в Определении от 3 марта 2014 г. № 550-О, указавшем на то, что арбитражным процессом предусмотрен более высокий уровень гарантий, «при котором отводимый судья не участвует в принятии решения по вопросу о заявленном ему отводе».

По нашему мнению, рассмотрение заявления об отводе тем судьей, кому он заявлен, не выглядит абсолютно бессмысленным. Основанием для отвода всегда является наличие действительной или предполагаемой предубежденности или заинтересованности. И если о собственной объективности судье, как и любому другому человеку, судить может быть сложно, то в том, безразлично ему, чем решится данное конкретное дело, или нет, судья наверняка отдает себе отчет и знает это лучше, чем кто бы то ни было. И уж если этому судье обществом доверено правосудие, то логично

доверять ему до конца, позволив самому определить, в состоянии он «справиться» с разрешением дела или нет. Если судья испытывает затруднения в определении того, как поступать в сложной этической ситуации, чтобы сохранить независимость и беспристрастность, он вправе обратиться с соответствующим запросом в Комиссию Совета судей Российской Федерации по этике за разъяснением, в котором ему не может быть отказано [3].

Судьям прекрасно известно, что в случае заявления ими отвода этот мотив обязательно будет воспроизведен стороной в случае вынесения неблагоприятного для нее судебного акта при обжаловании. Причем, если судья подлежал отводу, уже не будет иметь значения, справедливое ли решение он вынес, ведь с точки зрения всех процессуальных законов оно будет неправосудным, поскольку вынесено в незаконном составе суда.

С учетом изложенного можно заключить, что отвод судьи - это межотраслевой процессуальный институт, и различия в основаниях и порядке отвода в разных процессуальных отраслях не имеют рациональных объяснений, а скорее являются ещё одним свидетельством отсутствия единой межотраслевой концепции реформирования системы отечественного правосудия.

Пристатейный библиографический список

1. Апелляционное определение Московского городского суда от 30 января 2017 г. по делу № 10-315\17. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».

2. Горский М.В. Механизм правового регулирования отводов участников уголовного судопроизводства (процессуальное и криминалистическое исследование): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2009. С. 7-8.

3. Методические рекомендации по реализации квалификационными коллегиями судей норм законодательства Российской Федерации о противодействии коррупции, утвержденные решением ВККС РФ от 26 января 2017 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4. Обзор судебной практики кассационной и апелляционной инстанций по уголовным делам Приморского краевого суда за первое полугодие 2016 года. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989 [Электронный ресурс]. URL: http://slovarozhegova.ru/.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. № 733-0-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Определение Конституционного Суда РФ от

1 ноября 2007 г. № 800-0-0. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Постановление Конституционного Суда РА от

2 июля 1998 г. № 20-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. по делу № А79-7483/2009. Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс».

10. Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 5 апреля 2017 г. № 44у-34/2017.

11. Постановление Президиума Свердловского областного суда от 15 марта 2017 г. по делу № 44-у17-28. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».

12. Постановление Президиума Ярославского областного суда от 17 августа 2016 г. № 44у-67/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2003 г. по делу № А28-5378/2003-113/13. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа в постановлении от 25 октября 2013 г. по делу № А15-598/2013. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Тай Ю.В., Арабова Т.Ф., Ле Бурдон В. Отвод судей как гарантия независимости суда // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. 2014. № 8.

16. Тарасов А.А. Судебная реформа как явление российской культуры второй половины XIX столетия // История государства и права. 2015. № 12. С. 32.

17. Толковый словарь русского языка: в 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1935-1940 [Электронный ресурс]. URL:https://gufo.me/dict/ushakov.

References

1. ApelLjadonnoe opredelenie Moskovskogo gorod-skogo suda ot 30 janvarja 2017 g. po delu № 10-315\17. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

2. Gorskij M.V. Mehanizm pravovogo regulirovani-ja otvodov uchastnikov ugolovnogo sudoproizvodstva (processual'noe i kriminalisticheskoe issledovanie): av-toref. dis. ... kand. jurid. nauk. Voronezh, 2009. S. 7-8.

3. Metodicheskie rekomendacii po realizacii kvalifi-kacionnymi kollegijami sudej norm zakonodatel'stva Ros-sijskoj Federacii o protivodejstvii korrupcii, utverzhden-nye resheniem VKKS RF ot 26 janvarja 2017 g. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

4. Obzor sudebnoj praktiki kassacionnoj i apellja-cionnoj instancij po ugolovnym delam Primorskogo krae-vogo suda za pervoe polugodie 2016 goda. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

5. Ozhegov S.I. Slovar' russkogo jazyka. M., 1989 [Jele-ktronnyj resurs]. URL: http://slovarozhegova.ru/.

6. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 17 ijun-ja 2008 g. № 733-0-P. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

7. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 1 no-jabrja 2007 g. № 800-0-0. Dostup iz sprav.-pravovoj siste-my «Konsul'tantPljus».

8. Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RA ot 2 ijulja 1998 g. № 20-P. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

9. Postanovlenie Pervogo arbitrazhnogo apelljacionno-go suda ot 24 janvarja 2013 g. po delu № A79-7483/2009. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

10. Postanovlenie Prezidiuma Nizhegorodskogo oblast-nogo suda ot 5 aprelja 2017 g. № 44u-34/2017.

11. Postanovlenie Prezidiuma Sverdlovskogo oblastno-go suda ot 15 marta 2017 g. po delu № 44-u17-28. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

12. Postanovlenie Prezidiuma Jaroslavskogo oblastno-go suda ot 17 avgusta 2016 g. № 44u-67/2016. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

13. Postanovlenie Federal'nogo arbitrazhnogo suda Volgo-Vjatskogo okruga ot 15 dekabrja 2003 g. po delu № A28-5378/2003-113/13. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

14. Postanovlenie Federal'nogo arbitrazhnogo suda Severo-Kavkazskogo okruga v postanovlenii ot 25 okt-jabrja 2013 g. po delu № A15-598/2013. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul'tantPljus».

15. Taj Ju.V., Arabova T.F., Le Burdon V. Otvod sudej kak garantija nezavisimosti suda // Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo suda Rossijskoj Federacii. 2014. № 8.

16. Tarasov A.A. Sudebnaja reforma kak javlenie rossijskoj kul'tury vtoroj poloviny XIX stoletija // Istorija gosu-darstva i prava. 2015. № 12. S. 32.

17. Tolkovyj slovar' russkogo jazyka: v 4 t. / Pod red. D.N. Ushakova. M., 1935-1940 [Jelektronnyj resurs]. URL:https://gufo.me/dict/ushakov.