Практика обеспечения участия стороны защиты при производстве следственных действий в случаях, не терпящих отлагательства

ПРАКТИКА ОБЕСПЕЧЕНИЯ УЧАСТИЯ СТОРОНЫ ЗАЩИТЫ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ В СЛУЧАЯХ, НЕ ТЕРПЯЩИХ ОТЛАГАТЕЛЬСТВА

Д.Т. Арабули, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уго-

ловного права и уголовного процесса ЮУрГУ

Современное состояние уголовно-про-цессуального законодательства позволяет говорить о том, что в нем нашли фиксацию самые разнообразные предложения, направленные на усиление позиций стороны защиты в ходе предварительного расследования. Однако изучение вопроса о деятельности защитника в досудебном производстве не теряет своей актуальности, поскольку нормативные установления не устраняют, а, наоборот, порождают дискуссию, выводят ее на новый уровень.

Полномочия защитника направлены на обеспечение надлежащего уровня защиты подозреваемого, обвиняемого, а также в определенной степени компенсируют отсутствие защитника на начальных этапах расследования в случае его вступления в уголовное дело на более позднем моменте.

Порядок обеспечения участия защитника при предъявлении обвинения, производстве того или иного следственного действия в уго-ловно-процессуальном законе в определенной степени дифференцирован.

При вызове обвиняемого к следователю для предъявления обвинения лицу разъясняется его право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном ст. 50 УПК РФ (ч. 2-4 ст. 172 УПК РФ).

Если защитник уже был допущен в производство по уголовному делу, то он должен быть извещен о дате, времени и месте производства следственного действия, которое проводится с участием подозреваемого, обвиняемого либо по ходатайству участников уголовного судопроизводства со стороны защиты. В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий

в уголовном деле защитник в течение пяти суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его замене, то дознаватель, следователь вправе произвести данное действие без участия защитника, за исключением случаев обязательного участия защитника (ч. 3 ст. 50 УПК РФ).

Однако при производстве следственных действий, которые отличаются своим внезапным для подозреваемого, обвиняемого характером, соблюдением тайного режима их подготовки (обыск или выемка) либо при производстве следственного действия в случаях, не терпящих отлагательства, следователи (дознаватели), как показывает изучение уголовных дел, не обеспечивают участие в производстве данных следственных действий ни подозреваемого, ни обвиняемого, ни защитника. Нельзя не согласиться с суждениями М.В. Парфеновой о том, что отсутствие подозреваемого (обвиняемого) в принципе не должно препятствовать проведению следственного действия, особенно в случаях, не терпящих отлагательства. Однако следователь перед началом следственного действия должен принять меры к обеспечению присутствия указанных лиц при его проведении, что отмечается в протоколе следственного действия1 Даже тогда, когда лицо задержано по подозрению в совершении преступления или содержится под стражей и у следователя (дознавателя) имеется возможность обеспечить его участие при производстве следственного действия, он порой ограничивается присутствием совершеннолетнего члена семьи подозреваемого, обвиняемого или иного лица, которое не является близким родственником подследственного, но совместно проживает с ним, хотя при допросе последнего в качестве свидетеля на него уже не будут распространяться положения ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против своего близкого родственника, поскольку такое лицо

Проблемы и вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики

не подпадает под данное понятие, определенное в п. 4 ст. 5 УПК РФ

Складывающейся практике нельзя дать положительную оценку в связи с тем, что право на защиту подозреваемого, обвиняемого подвергается существенному ограничению. Должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, игнорируется требование законодателя, зафиксированное в ч. 1 ст. 11 УПК РФ, обеспечивать возможность осуществления подозреваемым, обвиняемым, защитником предоставленных им прав. Следователи (дознаватели) не принимают необходимых мер для обеспечения участия в производстве следственного действия как подозреваемого, обвиняемого, так и его защитника, несмотря на реальную возможность такого участия без ущерба для результативности предварительного расследования по уголовному делу и при отсутствии угрозы уничтожения доказательств подозреваемым, обвиняемым, а также не разъясняют заинтересованным лицам право участвовать в проверке законности следственного действия, проведенного без судебного решения.

Анализ уголовных дел, проведенный Н.А. Колоколовым, позволяет автору констатировать, что такой порядок производства обыска (без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства) весьма распространен и к нему, как правило, прибегают без крайней нужды. Это свидетельствует о правовом нигилизме среди сотрудников органов предварительного расследования, низкой эффективности прокурорского надзора за соблюдением законодательства, гарантирующего гражданам право на неприкосновенность жилища2 На этом же аспекте в п. 1.6 Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» акцентируется внимание прокуроров, которые должны требовать от органов предварительного следствия своевременного направления прокурору уведомления о каждом случае производства без судебного решения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и выемки в жилище, личного обыска, наложения ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, а также материалов по результатам их производства для правовой оценки. При этом прокурорам надлежит учитывать, что указанные следственные действия производятся без судебного

решения лишь в том случае, если промедление может повлечь за собой утрату следов преступления и других доказательств, позволит скрыться лицам, его совершившим, негативно повлияет на возмещение причиненного преступлением ущерба3

А.Н. Иванов и Е.С. Лапин также указывают на то, что следователями нередко игнорируется право защитника участвовать в производстве следственных действий. Исходя из обобщения уголовных дел, ученые приводят такие показатели участия защитников при производстве следующих действий: предъявление обвинения и допрос обвиняемых -98 %, очная ставка - 66 %, следственный эксперимент - 50 %, предъявление для опознания - 41 %, ознакомление с материалами уголовного дела - 100 %. В то же время при производстве таких важных и сложных следственных действий, как осмотр, обыск, выемка, назначение судебных экспертиз, оказывающих зачастую решающее влияние на весь ход расследования, адвокаты участвуют крайне редко. Практически все 150 опрошенных А.Н. Ивановым и Е.С. Лапиным адвокатов объяснили это тем, что следователи не представляют им реальную возможность участвовать в данных следственных действиях, не ставят их заблаговременно об этом в известность4

Изучение следственной практики позволило и А.Н. Шашковой констатировать, что следователями до сих пор не в полной мере выработаны тактические приемы проведения предварительного следствия с участием защитника. Так, 115 опрошенных в Северо-Западном федеральном округе России следователей отмечают, что в 41 % случаев участие защитника не позволяет им использовать фактор внезапности. По мнению сотрудников правоохранительных органов, в большинстве обысков (56 %) защитник участия не принимает. 58 % защитников из 120 опрошенных адвокатов в свою очередь указывают, что они фактически никогда не участвуют в осмотре места происшествия, а если и участвуют, то в 51 % случаев специалист никогда не выполняет его требование по сбору источников доказательств5

Таким образом, в практической деятельности при производстве следственных действий, характер которых предполагает их внезапное для подозреваемого, обвиняемого проведение, как правило, не обеспечивается участие лица, подвергаемого уголовному пресле-

34

Вестник ЮУрГУ, № 18, 2008

АрабулиД.Т

Практика обеспечения участия сторон защиты при производстве следственных...

дованию, его защитника. Полагаем, что для преодоления подобного в качестве меры, связанной с гарантиями права подозреваемого, обвиняемого на защиту, может выступать приведение следователем (дознавателем) в протоколе следственного действия мотивов, по которым не представляется возможным обеспечить участие в производстве следственного действия подозреваемого, обвиняемого, их защитника, обоснование незамедлительности проведения следственного действия с указанием не общих формулировок, а конкретных обстоятельств, препятствующих

отложить хотя бы на время производство данного действия.

1 Парфенова М.В. Охрана конституционных прав подозреваемого и обвиняемого в досудебных стадиях уголовного процесса России. - М., 2004. - С. 126.

2 Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: практ. пособие / под ред. В.П. Верина. - М., 2006. - С. 163.

3 Законность. - 2007 - № 11. - С. 50.

4 Иванов А.Н., Лапин Е.С. УПК РФ* нужны коррективы // Государство и право. - 2004. - № 6. - С. 100.

5 Шашкова А.Н. Актуальные проблемы расследования преступлений с участием защитника: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Калининград, 2006. - С. 12—13.

Статья поступила в редакиию 29 апреля 2008 г.