Судебный контроль как средство проверки доброкачественности результатов оперативно-розыскных мероприятий

УДК 343.1 © В. А. Азаров, В. И. Иванов, 2010

Судебный контроль как средство проверки доброкачественности результатов оперативно-розыскных мероприятий

В. А. Азаров *, В. И. Иванов **

В статье предпринята попытка решить проблему допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовное судопроизводство посредством введения в ОРД дополнительной процессуальной гарантии — новой формы судебного контроля за правоохранительными органами.

Ключевые слова: судебный контроль, допустимость результатов ОРМ, права и свободы человека.

В соответствии со ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ) в процессе доказывания разрешается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом . В частности, Верховный Суд Российской Федерации обратил внимание нижестоящих судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (далее — ОРМ), могут быть использованы в качестве

доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством 1 .

Каждое используемое при производстве по делу доказательство, кроме проверки, подлежит еще и оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела

* Постоянный автор нашего журнала .

** В нашем журнале опубликовал статью «О соотношении понятий „судопроизводство^, „судебный контроль^, „право-судие“» (2009, № 2 . В соавторстве с В . А . Азаровым) .

Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона . Разъясняя данное положение Основного Закона применительно к уголовно-процессуальной деятельности, Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал нижестоящим судам, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами2 .

Уголовно-процессуальный закон закрепил положение, согласно которому доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела

Из приведенных положений уголовно-процессуального закона следует, что только в результате одноименной деятельности происходит формирование доказательств как таковых (в единстве содержания — фактических данных и формы — их процессуального источника): в итоге этой деятельности уполномоченным должностным лицом осуществляется установление носителя (лица или материального объекта) фактических данных и закрепление их в конкретном процессуальном источнике. «Приступая к доказыванию, следователь не располагает „источниками доказательств", ибо показания, заключения, протоколы и даже вещественные доказательства еще не существуют Поэтому он не извлекает сведений из „источ-ников“ (процессуальных! — В. А, В. И), а, наоборот, создает „источники доказательств" путем преобразования получаемых сведений в процессуальную форму В этой форме доказательства подвергаются проверке и оценке и использованию для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ» 3 .

Однако УПК РФ предусмотрел возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в доказывании, если они отвечают тре-

бованиям, предъявляемым к доказательствам

Поэтому в отношении результатов оперативнорозыскной деятельности, из-за особенностей последней, при решении вопроса об их возможном использовании в доказывании по уголовному делу, наиболее актуален вопрос их допустимости .

Принимая во внимание, что допустимость доказательства определяется исходя из носителя и формы закрепления информации (доказательственная информация как таковая свойством допустимости не обладает) 4, а также то, что получение результатов оперативно-розыскных мероприятий осуществляется в оперативно-розыскной, а не в уголовнопроцессуальной сфере, можно утверждать, что не только положения ч 2 ст 50 Конституции Российской Федерации 5, но и вышеуказанное разъяснение Верховного Суда РФ должны распространять свое действие на эти результаты, поскольку именно с установленным в законе порядком собирания доказательств законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получаемых доказательств 6 .

В юридической литературе все перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ доказательства по механизму формирования делят на вещественные и личные, а по источнику сведений — на первоначальные и производные Поэтому результаты, полученные в ходе ОРМ непосредственно (или опосредованно через лиц, оказывающих содействие) сотрудником оперативнорозыскного органа (далее — ОРО), впоследствии могут предстать в уголовном процессе в виде личных или вещественных первоначальных (производных) доказательств, требующих проверки их допустимости .

При этом следует согласиться с мнением специалистов, что допустимость использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности определяется тем, не нарушены ли основополагающие нормы Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина, а также соответствующие положения Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» 7.

В контексте изложенного уместно привести слова профессора В. Т. Томина: «В сегодняшней практике доказывания по уголовным делам господствует, если так можно выразиться, генезисный подход: условием допустимости источника доказательств стало прослеживание его пути — от возникновения до появления в уголовном деле... сложившиеся стереотипы в доказывании таковы, что требуют в любом случае. прослеживать генезис объекта» 8 .

Из содержания озвученных выше требований Конституции РФ, Уголовно-процессуального кодек-

са РФ и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что допущенное в ходе ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, нарушение любого из принадлежащих последнему конституционных прав (при условии, что у судьи не испрашивалось соответствующее разрешение) или нарушение требований Закона «Об ОРД» (в части безосновательного проведения ОРМ или невыполнения условий их проведения) должно в последующем повлечь за собой признание ничтожными его результатов Также недопустимыми доказательствами признаются результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного ненадлежащим лицом Поэтому органы расследования должны «...проследить весь путь формирования доказательств, с тем чтобы убедиться в надежности источника, и что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств» 9.

Как правильно замечено, при единой гносеологической природе методов познания оперативнорозыскная информация, получаемая разными путями (наблюдение, опрос, изучение документов, оперативный эксперимент, внедрение негласных сотрудников), отражает явления и события на едином познавательном уровне, и нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных в процессе доказывания 10 .

Однако ни Федеральный закон «Об ОРД», ни Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд 11 не содержат процессуальных механизмов, позволяющих гарантированно определить доброкачественность результатов ОРМ Так, применительно к результатам оперативно-розыскного мероприятия, проведение которого осуществлялось по судебному решению, п . 13 Инструкции предписывает работникам оперативных подразделений в случае представления этих результатов (в виде рапорта или сообщения) дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд прилагать к ним лишь копию судебного решения о проведении данного ОРМ

С учетом негласного характера оперативнорозыскной деятельности, представляется очевидным, что лицо, производящее по уголовному делу предварительное расследование и имеющее в наличии только сообщение или рапорт из оперативнорозыскного органа о результатах проведенного оперативного мероприятия и в лучшем случае копию решения суда на его проведение (при реализации ОРМ, ограничивающего конституционное право гражданина), не располагает возможностью оценки результатов такого ОРМ с позиции допустимости К тому же «за кадром» остаются сведения о выполнении оперативными работниками требований За-

кона «Об ОРД», соблюдении ими прав граждан в ходе оперативного мероприятия и осуществлении этого мероприятия надлежащими лицами

На основании сказанного можно сделать вывод о том, что оценке допустимости результата ОРМ как доказательства должна предшествовать проверка выполнения требований Закона «Об ОРД» компетентными сотрудниками, соблюдения ими прав граждан в ходе проведения ОРМ и осуществления оперативного мероприятия надлежащими лицами На наш взгляд, такая проверка в рамках оперативнорозыскной деятельности обязательна в каждом конкретном случае после принятия субъектом ОРД решения о представлении результатов оперативного мероприятия должностному лицу, осуществляющему предварительное расследование. Проведение такой проверки актуализируется в отношении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан

Права и свободы человека в Российской Федерации признаны высшей ценностью (ст 2 Конституции РФ), они являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ) . В этом контексте оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, представляют собой исключительный вид государственной деятельности, направленной на реализацию общественно необходимых целей Именно поэтому оперативно-розыскная проверка результатов таких мероприятий (проверка законности действий соответствующих сотрудников), как мы считаем, должна находить свое отражение в документе, который, наряду со справкой оперативно-розыскного органа и решением суда, в обязательном порядке надлежит приобщать к материалам уголовного дела.

В этом случае предмет проверки замыкается на выполнение оперативными работниками следующих требований: получение санкции суда на проведение ОРМ; осуществление оперативного мероприятия надлежащим лицом; выполнение условий проведения ОРМ; соблюдение предоставленного на проведение ОРМ срока Полагаем, что по результатам проверки должен быть сделан вполне определенный вывод: о соответствии (либо несоответствии) действий сотрудников оперативно-розыскного органа требованиям Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности».

В части обеспечения оперативно-розыскной деятельности иными процессуальными гарантиями следует согласиться с мнением специалистов о том, что невозможность непосредственного общения органов, ведущих уголовный процесс, с первоисточни-

ком данных должна компенсироваться установлением ответственности «производителя» информации за некачественность предоставленных сведений В этой связи целесообразно предусмотреть и меры ответственности должностных лиц оперативных аппаратов за заведомую ложность предоставляемых им информационных продуктов Возможное наказание должно быть более суровым, чем, например, наказание за заведомо ложные показания свидетеля 12 .

По нашему убеждению, в документе, содержащем результат того или иного ОРМ и приобщенном к материалам уголовного дела (рапорт или сообщение), должна содержаться запись о предупреждении причастных к его «рождению» сотрудников об ответственности за представление заведомо ложных сведений Такое мнение согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, заявившего: «.орган, осуществляющий оперативнорозыскную деятельность, должен проверить поступающую к нему информацию и в случае, если она является заведомо ложной, принять соответствующие законные меры к участнику оперативно-розыскных действий» 13.

В контексте изложенного считаем, что при осуществлении оперативных мероприятий, не требующих судебного санкционирования, достаточно ограничиться предупреждением должностных лиц оперативно-розыскного органа об ответственности за их ненадлежащее проведение .

На первый взгляд, логично было бы предположить, что в интересах гражданина, право которого ограничивалось судом, проверку по результатам проведенного оперативного мероприятия в рамках надзора мог бы осуществлять прокурор Однако такая позиция, когда представитель стороны обвинения — прокурор выступает в процессуальном споре в качестве «независимого» арбитра, является вряд ли допустимой Реализуя надзорную деятельность, прокурор как носитель обвинительной функции, скорее всего, разрешит вопрос, исходя из целесообразности уголовного преследования и общей перспективы по уголовному делу Поэтому было бы разумно решение данного вопроса поручить судье Наша позиция здесь подкрепляется мнением большинства опрошенных судей 14 .

Любопытно здесь то, что ч. 3 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещает судье требовать от оперативно-розыскного органа представления в суд документов, содержащих данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскного меро-

приятия В то же время, в отличие от судьи, прокурор наделен правом требовать и получать от субъекта ОРД подобную информацию

Данная позиция законодателя (с учетом особого конституционного статуса судебной власти) вызывает сомнения Следует согласиться с тем, что сведения об органах, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, в том числе об их организации и тактике проведения ОРМ, необходимо защищать в том числе и путем засекречивания Но применительно к рассматриваемому случаю обращает на себя внимание не только конституционно-правовое содержание оперативно-розыскной деятельности, выраженное в ее целях и задачах, но и роль судьи как независимого, беспристрастного арбитра, обладающего особым юридическим статусом При этом важно помнить, что сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о нарушении законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию 15.

Определяя подсудность проверки результатов ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, полагаем, что такой контроль должен проводить судья районного (городского) суда по месту разрешения ходатайства на производство определенного оперативно-розыскного мероприятия По результатам проверки целесообразно выносить постановление, в резолютивной части которого формулировать вывод о соответствии (несоответствии) действий оперативного сотрудника требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Вывод суда, безусловно, должен быть мотивирован

Постановление, как мы полагаем, вступает в силу с момента его вынесения. Моделируемый нами порядок (в отсутствие кассационной процедуры обжалования) исключает затягивание решения о введении результатов ОРМ в уголовный процесс.

Считаем, что в случае признания судом действий оперативного работника не соответствующими Федеральному закону «Об ОРД» последний имеет право обратиться к прокурору района

В национальном законодательстве развитых зарубежных стран, регулирующем вопросы оперативнорозыскной деятельности, в целях обеспечения интересов граждан, права которых были максимально ограничены при осуществлении в отношении них оперативно-розыскных мероприятий, в качестве до-

полнительной процессуальной гарантии предусмотрена обязанность соответствующих государственных органов уведомлять их об этом после завершения таких ОРМ. Так, в 1990 г. в ФРГ был принят Закон о защите сведений о деятельности и личной жизни граждан ФРГ. Этим законом установлено, что федеральное ведомство по охране Конституции обязано сообщать гражданам о перлюстрации их писем, личных документов и подслушивании телефонных переговоров после осуществления этих мероприятий 16 . Аналогичная норма предусмотрена в Законе США от 1968 г. «О контроле над преступностью и безопасностью на улицах». Согласно Закону, гражданин, переговоры которого прослушивались, по истечении 90 дней уведомляется об этом и за 15 дней до судебного разбирательства имеет право ознакомиться с такими материалами 17.

Принимая во внимание отсутствие правового регулирования, направленного на обеспечение доброкачественности результатов оперативнорозыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и потребность наделения процессуальными гарантиями лиц, вовлеченных в сферу ОРД, считаем необходимым закрепить на законодательном уровне (путем внесения соответствующих изменений в ст. ст. 215, 225 УПК РФ) обязанность следователя (дознавателя) по окончании предварительного расследования уведомлять обвиняемого о факте проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права последнего. Такая мера, с одной стороны, позволит лицам, полагающим, что действия органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, привели к нарушению их прав и свобод, обжаловать судебное решение в вышестоящий суд в порядке надзора (по правилам, предусмотренным главой 48 УПК РФ), что в итоге при наличии вступившего в силу решения суда надзорной инстанции обеспечит формирование в уголовном процессе на основе результатов проверяемых ОРМ доброкачественных доказательств; с другой — заставит сотрудников ОРО более ответственно подходить к исполнению возложенных на них обязанностей при осуществлении оперативных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан .

1 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации . 1996. № 1 .

2 Там же .

3 Громов Н. А., Гущин А. Н., Луговец Н. В., Лямин М. В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности : учебное пособие. М. : «Приор-издат», 2005. С. 79.

4 Горюнов В. Е., Зуев С. В. Привлечение результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс : научно-практическое пособие. Челябинск : Челябинский юридический институт МВД России, 2005. С. 13 .

5 Применяя буквальное толкование данной нормы Основного Закона, заметим, что она связывает допустимость доказательств (очевидно, и полученных на основе результатов ОРМ) лишь с соблюдением требований законодательства, в частности, надо полагать, и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а не иных подзаконных нормативных актов, регламентирующих отношения в оперативно-розыскной сфере, в том числе организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий .

6 Доля Е. А. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Сов юстиция 1993 № 3 С 6

7 Макарова Н. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам : лекция . Домодедово : ВИПК МВД России, 2004. С. 5-6 .

8 Томин В. Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном процессе . Н . Новгород, 1991 . С. 9 .

9 Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Гос-во и право . 1997. № 9. С . 59-60.

10 Овчинский С. С. Оперативно-розыскная информация / под ред. А . С. Овчинского и В . С. Овчинского . М . , 2000. С. 61 .

11 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд : приказ МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г № 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее — Инструкция) .

12 Томин В. Т., Поляков М. П., Попов А. П. Очерки теории эффективного уголовного процесса / под ред . проф . В . Т. Томина Пятигорск, 2000 С 134

13 По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998г. № 86-О // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 34, ст. 4368. С. 8116-8144.

14 Из 54 федеральных судей, принявших участие в проведенном анкетировании, на вопрос: «Как Вы думаете, нуждается ли в дополнительной проверке (в рамках ОРД) процедура осуществления ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в случае использования его результатов в доказывании?» — 68,5% опрошенных ответили, что такую проверку должен осуществлять суд, при этом 31,5% респондентов указали, как на лишний аргумент, на низкий уровень профессионализма и компетентности оперативных сотрудников .

15 По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И Г Черновой : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г № 86-О

16 Мепаришвили Г. Д. О неприкосновенности личной документации граждан в уголовном процессе // Гос-во и право 1996 № 1 С 77

17 Смирнов М. П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран . М . : Центр юридической литературы «Щит», 2001. С. 212.