Оперативно-разыскные мероприятия как универсальные методы познания действительности

УДК 34

ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНЫЕ* МЕРОПРИЯТИЯ КАК УНИВЕРСАЛЬНЫЕ МЕТОДЫ ПОЗНАНИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

© Кузнецов Е. В., 2012

Рассматривается вопрос о возможности использования оперативно-разыскных мероприятий не только в целях обеспечения норм уголовного права, но и для обеспечения иных сфер государственной и негосударственной деятельности. Полученные выводы свидетельствуют о необходимости пересмотра существующего перечня оперативно-разыскных мероприятий.

Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность; оперативно-разыскные мероприятия, методы познания.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-разыскная деятельность (далее ОРД) осуществляется посредством проведения гласных и негласных оперативно-разыскных мероприятий (далее ОРМ). В соответствии со ст. 15 данного закона право осуществлять оперативно-разыскные мероприятия делегировано только специальным субъектам — должностным лицам органов, осуществляющих ОРД. Перечень последних закреплен в ст. 13 данного нормативно-правового акта.

Буквальное толкование вышеуказанных положений свидетельствует о том, что монополией на проведение ОРМ обладают только оперативные сотрудники, но так ли это на самом деле? Такими ли специфичными являются оперативно-разыскные мероприятия, что их можно использовать только в рамках решения задач оперативно-разыскной деятельности?

Для изучения данных вопросов следует обратиться к основным признакам оперативно-разыскного мероприятия. Как правило, они отражаются в его понятии.

В ФЗ об ОРД отсутствует легальное определение ОРМ. В то же время в теории ОРД данный вопрос исследован достаточно подробно. Сегодня можно выделить более трех десятков различных определений ОРМ, и их количество продолжает увеличиваться [1].

Опираясь на выводы А. Е. Чечетина, можно отметить, что логико-семантический анализ современных подходов к определению понятия ОРМ свидетельствует о наличии пяти обязательных признаков исследуе-

‘Современной орфографической норме соответству<

мого предмета: законодательная закрепленность ОРМ; возможность их проведения только уполномоченными субъектами; осуществление в строгом соответствии с требованиями, установленными нормативно-правовыми актами; основанность на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами; нацеленность ОРМ на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД [2].

Для рассмотрения данных признаков проанализируем конкретные виды оперативно-разыскных мероприятий. Каждое из них, априори, должно иметь качественное отличие от методов иных смежных видов деятельности.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 6 определяет 14 видов ОРМ. Определенный в законе перечень ОРМ является исчерпывающим и может быть изменен или дополнен только федеральным законом (ст. 6 ФЗ об ОРД).

Разобраться в качественных особенностях ОРМ может помочь их классификация, позволяющая выявить специфичные признаки отдельных групп ОРМ.

Существует различная классификация ОРМ. Общепризнанной среди специалистов является классификация, данная В. Г. Бобровым, который использовал следующие основания деления ОРМ: 1) продолжительность проведения; 2) форма проведения; 3) необходимость санкционирования [3].

В зависимости от продолжительности ОРМ В. Г. Бобров разделил их на разовые (опрос, наведение справок, сбор образцов

такое написание (примеч. ред.).

для сравнительного исследования и т. д.) и длящиеся (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров и т. д.).

В зависимости от формы проведения ОРМ имеют деление на мероприятия, проводимые как гласно, так и негласно, и на мероприятия, проводимые только негласно. К первой группе В. Г. Бобров отнес: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проверочную закупку [4], а ко второй группе — все остальные ОРМ.

В зависимости от необходимости санкционирования ОРМ подразделяются на:

1) не требующие какого-либо санкционирования (опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности);

2) требующие ведомственного санкционирования (проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент); 3) требующие судебного санкционирования (обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи) [5].

Распространенной следует считать классификацию ОРМ по составу однородных действий, входящих в их структуру, или, иначе, по сочетанию ОРМ между собой. Так, О. А. Вагин, А. П. Исиченко А. П. и другие разделяют ОРМ на автономные (ОРМ, не имеющие в своей структуре иные ОРМ, их еще называют простые ОРМ) и комплексные [6], отличительным признаком последних является то, что в их структуру обязательно входят некоторые автономные ОРМ.

К автономным относят: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности.

В качестве комплексных традиционно выделяют такие ОРМ, как оперативное внедрение, контролируемая поставка, проверочная закупка, оперативный эксперимент.

По нашему мнению, классифицировать ОРМ следует и по такому основанию (при-

знаку), как направленность их цели. Так, можно выделить ОРМ, цель проведения которых как связана, так и не связана с выявлением, пресечением и раскрытием преступления, и ОРМ, цель проведения которых связана только с выявлением, пресечением и раскрытием преступления.

Наличие такой классификации предопределено закреплением в оперативно-разыскном законе многочисленных направлений деятельности, напрямую не связанных с целями реализации норм уголовного закона, а скорее обеспечивающих контрразведывательную и разведывательную деятельность, а также гражданские и административные правоотношения. К ним, например, можно отнести: разыск без вести пропавших (ч. 2 ст. 2 ФЗ об ОРД); добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ч. 3 ст. 2 ФЗ об ОРД); сбор данных, необходимых для принятия решений о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды (см. ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД) и т. д.

К первой группе относятся такие ОРМ, как опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, ко второй — все остальные.

Эта классификация основывается на нормах ФЗ об ОРД, который, определяя в ст. 8 условия проведения ОРМ, закрепил правила, согласно которым такие ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (применительно к обследованию жилища), контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение проводятся при наличии признаков преступления. Кроме этого, мы считаем, что вряд ли можно признать допустимым проводить такие ОРМ, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативное внедрение для решения задач, прямо не связанных с обеспечением реализации норм уголовного закона.

Что дают нам все вышеперечисленные классификации?

Анализируя различные основания деления ОРМ, можно обратить внимание, что существует группа ОРМ, которая выделяется своей многофункциональной направленностью — опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (в части, не затрагивающей обследование жилища).

Данные ОРМ могут реализовываться: как гласно, так и негласно; автономно от других ОРМ и являться их неотъемлемой частью; для реализации как задач уголовного закона, так и в иных целях.

К тому же, если обратиться к нормам оперативно-разыскного законодательства, правила проведения данных ОРМ (общие и специальные условия их проведения) наименее регламентированы по сравнению с другими мероприятиями.

Еще одной отличительной чертой этих ОРМ является то, что они имеют общее сходство с правомерными действиями участников иных правоотношений, не связанных с ОРД. Например, отношения, возникающие в ходе осуществления уголовного судопроизводства, исполнения уголовного наказания, административной, контрразведывательной, разведывательной, частной детективной и охранной деятельности и т. д.

На сходство таких ОРМ с действиями других субъектов правоотношений не раз обращали внимание в юридической литературе. В частности, А. Ю. Шумилов указывал, что в российском законодательстве и практике правоприменения известны многочисленные действия определенных субъектов, которые по ряду объективных и (или) субъективных признаков схожи с ОРМ, например, уголовно-процессуальные, уголовно-исполнительные, разведывательные и т. д. [7].

Для наглядности приведем примеры, раскрывающие правомерные действия субъектов иных правоотношений, по своим объективным и субъективным признакам имеющие сходство с ОРМ.

Первая группа. Многие субъекты правоотношений, формально не относящиеся к органам, осуществляющим ОРД (например, отдельные сотрудники органов внутренних дел — участковые уполномоченные, сотрудники патрульно-постовой службы и т. д.), решая задачи реализации норм уголовного закона, de-facto осуществляют действия,

как гласно, так и негласно, которые по своей сущности ничем не отличаются от ОРМ. Они могут проводить опросы, наблюдения, отождествления личности, обследования помещений, зданий, сооружений и др., и при этом преследуют задачи, направленные на выявление преступлений, их раскрытие в рамках осуществления доследственной проверки в порядке ст. 144 УПК РФ. На практике нередко те же действия и в тех же случаях производятся и следователями.

Можно привести пример, когда действия субъектов иных правоотношений полностью соответствуют по своему содержанию некоторым ОРМ, но реализуются в целях, не имеющих отношение к борьбе с преступностью. В частности, мероприятия сотрудников, осуществляющих контрразведывательную деятельность. Несмотря на то, что для данных субъектов законодательно закрепленный перечень правовых действий или методов, аналогичный приведенным ОРМ, отсутствует [8], вряд ли стоит сомневаться, что все они фактически проводятся органами, осуществляющими контрразведывательную деятельность. Правомерность осуществления ими в рамках контрразведывательных мероприятий опросов, наблюдений, исследований, обследований и т. п. также не вызывает сомнение.

Можно привести и другие случаи, а именно полномочия частных детективов. Согласно ст. 5 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в ходе частной сыскной деятельности допускаются устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение. Нетрудно заметить, что даже названия некоторых действий частных детективов совпадают с названиями ряда ОРМ.

Подобный перечень правомерных действий предоставлен и адвокатам. В соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [9] адвокат полномочен собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объеди-

нений и иных организаций, опрашивать с их согласия лиц, собирать и представлять предметы и документы, привлекать на договорной основе специалистов и т. д.

Несмотря на то, для указанных лиц не предусмотрено право осуществлять такие действия, как, например, отождествление личности, вряд ли подобное действие частного детектива или адвоката можно будет признать незаконным.

Подобных примеров можно привести множество, причем нередко простые граждане, осуществляя правомерные действия, схожие по своему составу с автономными ОРМ, могут преследовать цели, соответствующие задачам уголовного закона.

Кроме этого ОРМ, могущие осуществляться только в целях реализации норм уголовного закона, совпадают с действиями, имеющими совсем иную правовую основу, как по своему содержанию, так и по непосредственному его исполнителю. Так, УПК РФ закрепил новое следственное действие — контроль телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ), а в ст. 9 Федерального закона «О федеральной службе безопасности» [10] допускается проведение контрразведывательных мероприятий, ограничивающих права граждан на тайну телефонных переговоров. И в первом и во втором случаях указанные юридические действия по своему содержанию представляют полную аналогию такому ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров (ст. 6 ФЗ об ОРД).

Отличие данного следственного действия и контрразведывательного мероприятия от аналогичного ОРМ нам видится лишь в статусе сведений, полученных в ходе их осуществления. В частности, информация, полученная в ходе следственного действия, будет иметь статус доказательств, в случае же проведения аналогичных действий, но в виде ОРМ или контрразведывательного мероприятия, этот вопрос будет решаться не однозначно.

Какие выводы следуют из приведенных примеров?

1. Не все общие признаки ОРМ, перечисленные ранее, позволяют отграничить их от других видов правомерного поведения участников общественных отношений. Например, такой признак, как законодательная закрепленность ОРМ, указывает лишь на закрепление названия действий органов, осуществляющих ОРД, т. е. такое

название, как ОРМ. Но следует помнить, что некоторые виды самих ОРМ (их названия) содержатся и в других нормативноправовых актах, например, в ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предусмотрены опрос, наведение справок, наблюдение.

Такой признак ОРМ, как осуществление их в строгом соответствии с требованиями, установленными нормативно-правовыми актами, также не является универсальным критерием. Каждое из ОРМ рассматриваемой группы ни в ФЗ об ОРД, ни в ведомственных нормативно-правовых актах, как правило, фактически не имеет каких-либо точно установленных процедур их проведения. Все требования к проведению этих ОРМ достаточно абстрактны, универсальны для всех и дублируют нормы других нормативных актов (Конституции РФ, УК РФ, УПК РФ и т. д.).

Как мы обратили внимание, и такие общие признаки ОРМ, как основанность их на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами и нацеленность ОРМ на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД, нередко присутствуют и в действиях субъектов иных правоотношений.

2. Учитывая, что кроме таких признаков, как специальный субъект и законодательное закрепление названий ОРМ, иные признаки не являются отличительным их свойством, следовательно, авторы ФЗ об ОРД попытались обозначить вообще любые методы, посредством которых можно получить необходимую оперативно значимую информацию.

При этом отличительной особенностью автономных ОРМ является то, что проведение аналогичных по своему содержанию правомерных действий иных субъектов общественных отношений не влечет юридически негативных последствий для последних, так как в большинстве случаев нет прямого запрета на их осуществление, а значит, не может быть и санкции.

Причем это правило распространяется и на уголовный процесс, который может при соблюдении требований законности, известности источников и способов получения информации использовать данные, полученные в ходе действий, схожих по своей сущ-

ности с ОРМ, в процессе доказывания по уголовному делу. Например, информация, имеющая доказательственное значение, получена следователем, который непосредственно лично получил информацию в ходе действий, схожих с такими ОРМ, как наблюдение, отождествление личности и т. д., в рамках доследственной проверки.

Выходит, что если некоторые ОРМ, упомянутые в ФЗ об ОРД, являются универсальными методами познания действительности и используются практически во всех сферах человеческой деятельности, то возникает вопрос: верна ли позиция законодателей, закрепивших возможность их использования только должностными лицами органов, осуществляющих ОРД?

3. Если рассмотренные оперативно-разыскные методы являются универсальными методами реализации права, то есть ли смысл законодательно выделять их в отдельные ОРМ, ведь использование их другими субъектами существующих правоотношений вносит лишь неразбериху в правовую оценку их действий?

Так, один и тот же по своему содержанию юридический поступок, например опрос, можно назвать и ОРМ, и административным действием, и действием, проводимым в рамках доследственной проверки, в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, и разыскными мерами, принимаемыми согласно п. 38 ст. 5 УПК РФ дознавателем, следователем, органом дознания для установления лица, подозреваемого в совершении преступления и т. д.

Кроме этого, запрет на проведение ОРМ неуполномоченными субъектами становится препятствием для реализации своих функций иными субъектами права. Например, сотрудниками органов внутренних дел, не являющимися оперуполномоченными, в чью компетенцию входит выявление и пресечение преступлений небольшой и средней тяжести, расследование которых осуществляется в форме дознания. В частности, для пресечения преступления, предусмотренного ст. 238 Уголовного кодекса РФ, нередко необходимо проводить проверочную закупку, а указанные выше сотрудники не вправе использовать данный метод.

В административной практике для пресечения правонарушений в сфере потребительского рынка также целесообразно проводить различные формы закупок, но так как административное законодательство не регламен-

тирует использование подобного метода в своей деятельности, такие действия становятся нарушением закона, так как осуществляются неуполномоченными субъектами и не в соответствии с задачами ОРД.

Из всего вышесказанного можно сделать следующий общий вывод. В настоящее время оперативно-разыскное законодательство закрепляет многофункциональность ОРД посредством включения в нее разноплановых задач, многие из которых имеют весьма опосредованное отношение к реализации целей уголовного закона. Одной из причин этого является институционализация в ФЗ об ОРД в качестве ОРМ целого ряда методов, имеющих универсальную общеправовую природу, не позволяющую отграничить их от методов иных отраслей права и законодательства.

Следствием вышеуказанного становится продолжающаяся тенденция расширения сфер применения ОРД, о чем свидетельствуют, например, недавние дополнения оперативно-разыскного закона ст. 8.1 [11].

Данная тенденция вполне закономерна, ведь ОРД, легально перечислив существующие способы познания юридически значимой информации (в том числе универсальные) и закрепив их в законе, тем самым «объявила запрет» для других отраслей законодательства на их использование.

По нашему мнению, существующая оперативно-разыскная монополия на многие универсальные методы познания оказывает следующее негативное влияние: 1) возникают проблемы для субъектов реализации и применения права в вопросах отграничения ОРМ от схожих иных юридических действий; 2) в теории права окончательно не решен вопрос о месте ОРД в системе отраслей права, так как оперативно-разыскное законодательство продолжает включать в себя задачи, не имеющие отношение к основной функции этой деятельности; 3) падает эффективность деятельности органов, осуществляющих ОРД, так как им приходится отвлекаться на задачи, не имеющие отношение к борьбе с преступностью.

Решение выявленных проблем видится в пересмотре традиционных в теории ОРД подходов на количество и виды существующих ОРМ. Мы считаем, что необходимо критично подойти к тем ОРМ, которые обладают следующей совокупностью признаков: могут осуществляться как гласно, так и негласно, а также в правомерных целях,

не связанных с реализацией норм уголовного закона; не требуют специального разрешения руководителя органа, осуществляющего ОРД, или суда.

Иными словами, все те ОРМ, которые может проводить любой субъект общественных отношений, будь то сотрудник правоохранительных и иных государственных органов, частный детектив, адвокат или просто гражданин.

К таким ОРМ, по нашему мнению, следует отнести: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Мы не считаем правильным перечеркнуть многолетние опыт и достижения оперативно-разыскной теории в сфере разработок, посвященных видам, организации, тактики оперативно-разыскных мероприятий. Тем более что сам факт законодательного закрепления ОРМ является важнейшим средством обеспечения прав и свобод человека и гражданина в нашей стране. Ведь существующий перечень ОРМ очертил те рамки, в пределах которых органы, осуществляющие ОРД, могут ограничить неприкосновенность личности. А это важнейший гарант законности.

Но, при всем этом, напомним, что ОРМ перечисленной группы являются наименее регламентированными в ФЗ об ОРД и тем самым представляют оперативным сотрудникам достаточно широкую возможность их трактовки и применения. Все это свидетельствует о необходимости либо четкого законодательного закрепления дополнительных условий их проведения, позволяющих отграничить их от методов иных отраслей законодательства, либо признания за ними статуса общеуниверсальных методов юридической деятельности, не требующих специальной правовой регламентации.

Для решения данной проблемы мы предлагаем выделить из перечисленных ОРМ, те их формы, которые могут реализовываться исключительно сотрудниками органов, осуществляющих ОРД. Те же разновидности ОРМ, чьи формы продолжают быть общеуниверсальными методами регулирования человеческих отношений, следует определить как «иные оперативно-разыскные действия» и закрепить их в соответствующем разделе ФЗ об ОРД,

регламентирующим права сотрудников оперативных подразделений. Последнее позволит, во-первых, точно очертить круг субъектов, полномочных проводить ОРМ, которыми могут быть только сотрудники органов, осуществляющих ОРД; во-вторых, определить целевую и единственную направленность использования этих методов, а именно реализация норм уголовного закона посредством добывания информации о преступлении. И

1. См.: Чечетин А. Е. Актуальные проблемы оперативно-розыскных мероприятий : монография. М. : Из-дат. дом Шумиловой И. И., 2006. С. 9.

2. Там же. С. 20—21.

3. См.: Бобров В. Г. Понятие оперативно-розыскного мероприятия. Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий : лекция. М., 2003. С. 23—24.

4. По поводу обоснованности отнесения проверочной закупки к группе ОРМ, проводимой как гласно, так и негласно, многие представители теории ОРД не разделяют этого мнения. См., напр.: Чечетин А. Е. Указ. соч. С. 62.

5. См.: Бобров В. Г. Там же. С. 23—24.

6. Вагин О. А., Исиченко А. П., Шабанов Г. Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов : учеб.-практ. пособие. М. : Издат. дом Шумиловой И. И., 2006. С. 13.

7. См.: Шумилов А. Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий : учеб. пособие. М. : Изд. Шумилова А. Ю., 1999. С. 13.

8. См.: О Федеральной службе безопасности : федер. закон от 03.04.1995 № 40-ФЗ (ред. от 25.12.2008) // Собр. законодательства РФ. 1995. № 15. Ст. 1269.

9. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации : федер. закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

10. О Федеральной службе безопасности : федер. закон. Статья 1269.

11. См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» : федер. закон от 29.04.2008 № 58-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2008. № 18. Ст. 1941.

Operatively-search Actions as Universal Methods of Knowledge of the Validity

© Kuznetzov E., 2012

In article the question on possibility of use of operatively-search actions not only with a view of maintenance of norms of criminal law, but also for maintenance of other spheres of the state and nonstate activity is considered. The conclusions drawn from this testifies to the need to revise the existing list of operatively-search actions.

Key words: operative-investigatory activity; operatively-search actions; knowledge methods.