Залог будущего объекта недвижимости: миф или реальность?

ЗАЛОГ БУДУЩЕГО ОБЪЕКТА НЕДВИЖИМОСТИ:

МИФ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ?

Ключевые слова: Залог, будущий объект недвижимости, предварительный договор, обеспечение исполнения обязательства.

Объекты недвижимости, создаваемые в будущем, а также объекты, право собственности на которые в установленном порядке еще не оформлено, на практике зачастую становятся предметом отношений, возникающих по поводу обеспечения исполнения обязательств. В частности, распространенными в таком случае являются отношения залога, в том числе, и ипотеки будущих объектов недвижимости. И, несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340), значительная часть российской судебной практики исходит из того, что такой залог невозможен. Следует заметить, что залог прав из договоров, которые будут заключены в будущем, считается невозможным потому, что договор залога должен содержать ссылку на конкретный договор, из которого возникнут будущие права. Многие суды также признают недействительными сделки залога в случае, когда заложенное имущество еще не принадлежит залогодателю на момент залога.1

В связи с возникающими сложностями считаем необходимым проанализировать мнения ученых специалистов, материалы судебной и арбитражной практики, на основании чего сделать обоснованный вывод о возможной конструкции залоговых, а именно, ипотечных отношений, применительно к будущим объектам недвижимости.

Обращаясь к анализу действующего законодательства, в частности, к положениям нормы статьи 339 ГК РФ, в которой определены существенные условия договора о залоге, мы убеждаемся в отсутствии в их числе условия о возможности реализации заложенного имущества, если залог такого имущества разрешен ст. 336 ГК РФ. Исходя из этого, представляется обоснованным вывод о том, что возможность продажи или иного способа реализации заложенного имущества обязательным элементом возникающих отношений вовсе не является.2

Вместе с тем, вполне обоснованны, на наш взгляд, сомнения среди юристов практиков, поскольку на момент предоставления финансирования имущество отсутствует, и у кредиторов нет гарантий того, что когда

объект будет построен и будет приносить доход, заемщик предоставит объект и доход в качестве обеспечения кредиторам. На основании этого справедливым кажется вывод, что в законодательстве необходимы нормы, которые регулировали бы возможность залогодателю предоставлять кредиторам в залог имущество, которое появится в будущем. Насколько это оправданно и обоснованно, постараемся разобраться исходя из правовой природы ипотечных обязательств.

В соответствии со ст. 9 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее -Закон Об ипотеке)3 в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/84 именно данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным.

Обращаясь к вопросу о предмете ипотеки, отметим, что он определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Как и в ряде других отношений, законодатель не дает расшифровки того, что подразумевается под “достаточным для идентификации описанием”. Судебная практика на эту тему весьма разнообразна. По одному из дел, суд первой инстанции признал договор ипотеки незаключенным, поскольку в нем была указана меньшая площадь передаваемого в ипотеку здания, чем площадь этого здания по другим документам.5

Кассационная инстанция отменила это решение, указав, что для обеих сторон по договору залога было известно о предмете залога то, что в залог передано здание по указанному адресу, какой-либо другой площади или здания по этому адресу не существует... Признаки объекта недвижимости, указанные в спорном договоре залога, достаточны для идентификации здания как для сторон по договору, так и для регистрирующего органа и суда.

В другом деле не совпадали адреса земельного участка и объекта недвижимости. Отменяя судебные акты, которыми был признан законным отказ в государственной регистрации договора ипотеки, ФАС МО указал: в

материалах дела имеется справка БТИ, в которой указано, что здание по адресу: г. Москва, Овчинниковский Средний пер., д. 14, и здание по адресу: г. Москва, Средний Овчинниковский пер., д. 14, стр. 1 - 3, является одним и тем же объектом недвижимости.6

Таким образом, как отмечает Наумова Л., очевидно, что при определении предмета договора суды могут принимать или не принимать косвенные доказательства (отсутствие у залогодателя прав собственности на какой-либо объект недвижимости по тому же адресу, справки БТИ), исходя из того, что объект недвижимости должен быть однозначно идентифицирован в самом договоре. Таким образом, в договоре ипотеки должны быть однозначно идентифицированы передаваемые в ипотеку помещения - указан адрес (включая этаж), кадастровый или условный номер, площадь помещений.7

Кроме того, исходя из норм действующего законодательства, самостоятельным предметом ипотеки может быть только самостоятельная недвижимая вещь. Иными словами, соответствующая часть недвижимой вещи должна обладать надлежащими материальными (физическими) характеристиками, позволяющими рассматривать ее как отдельную вещь, которая в силу этого может потенциально быть и отдельным объектом гражданского оборота. Не случайно в подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке среди недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, названы жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат, т.е. такие части, которые в принципе могут быть самостоятельными вещами и объектами гражданских прав.8 И кроме того, в соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Следовательно, даже обладая физическими свойствами, позволяющими ей существовать как самостоятельная недвижимая вещь, часть существующей недвижимости может стать самостоятельным предметом гражданского оборота и предметом ипотеки только после государственной регистрации возникновения права собственности.

Данное положение подтверждается нормами п. п. 2, 3 ст. 335 ГК РФ, п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, согласно которым, в отличие от общих норм ГК РФ (п. 6 ст. 340 ГК РФ), позволяющих осуществить передачу в залог вещи субъектом, который не является ее собственником, установить залоговое право может только собственник. Данное обстоятельство подтверждается и нормами Закона об ипотеке, в соответствии с которым по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в

п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Если исходить из данных положений, то получается, что ряд исследователей проблемных вопросов залога справедливо утверждают о том, что будущее недвижимое имущество не может быть предметом ипотеки. Более того, в подтверждение своих выводов ими предлагается внести изменение в действующее законодательство в виде исключения п. 6 ст. 340 ГК РФ.9

Рассматривая возможность ипотечных отношений применительно к будущему объекту недвижимости, также отметим, что достаточно дискуссионным представляется вопрос о заключении предварительного договора залога объекта недвижимости, создаваемого в будущем.

Анализ судебной практики показывает, что по данному вопросу представлены две точки зрения.

В одном случае, как отмечается в юридической литературе, предварительный договор залога невозможен и потому ничтожен.10 Эта позиция получила распространение в практике ФАС УО.11 Судом верно было указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства». При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора.

В соответствии с п. 1 ст. 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско - правовых договоров не относится...». Приведенная точка зрения получила дальнейшее распространение в апелляционной практике того же округа.12

В таком случае в качестве основных аргументов невозможности и ничтожности заключенного подобным образом предварительного договора было указано на то, что залог - это способ обеспечения обязательств, и вследствие его акцессорного (дополнительного) характера предварительный договор залога недопустим (ничтожен), а также то залог не направлен на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг (а только в отношении таких договоров заключается предварительный договор), поэтому ГК РФ не предусматривает предварительного договора залога.

В другом случае имеется крайне противоположная точка зрения13,

согласно которой заключение такого предварительного договора возможно и законно, поскольку в ГК РФ нет запрета на заключение подобного вида договора.

Обращаясь к анализу приведенных точек зрения, отметим, что действительно, «залоговое право является правом придаточным, или дополнительным к какому-либо обязательству. Назначение залогового права сводится к тому, чтобы увеличить шансы кредитора на удовлетворение и в этом смысле обеспечить обязательство. Поэтому, если нет основного правоотношения, для укрепления которого должно служить залоговое право, не может существовать и залоговое право: не может существовать обеспечение, если нечего обеспечивать».14

Вполне очевидно, что если на момент заключения предварительного договора залога основное обязательство отсутствует, то такой договор ничтожен. Между тем при наличии основного обязательства акцессорный характер залога не служит препятствием для заключения предварительного договора залога (если стороны обеспечиваемого договора решили повременить с заключением договора залога).

Относительно довода о ненаправленности договора залога на передачу имущества, что было отмечено в материалах вышеуказанных дел, возникает определенная дискуссионность. Это, в свою очередь, объясняется следующим. В силу п. 1 ст. 341 ГК РФ право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не прописано в договоре.

Согласно ст. 338 ГК РФ предмет залога передается залогодержателю, если это предусмотрено договором. Но имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте передаваться не могут.

Таким образом, индивидуализированное движимое имущество может быть передано залогодержателю (если это указано в договоре), и право залога возникнет с момента такой передачи, если иное не установлено договором.

Как следует из п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

По п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть обозначены предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также необходимо отразить у какой из сторон находится заложенное имущество.

Таким образом, условие о передаче заложенного имущества при-

знается существенным условием договора залога.

Судебная практика подтверждает сделанные нами выводы, отмечая, что ни нормы Гражданского кодекса РФ, ни нормы Закона об ипотеке не предусматривают возможность обеспечения ипотекой того обязательства, которое еще только возникнет в будущем. Интересными в таком случае представляются следующие материалы судебной практики. Открытое акционерное общество «Банк «Зенит» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу «Андроник» об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке N 3с-5212 от 14.11.2000. Решением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в иске отказано.

Из анализа условий договора N 03-075/2000 от 14.11.2000 следует, что этот договор является предварительным договором, стороны которого приняли на себя обязательства заключить в будущем договоры о предоставлении конкретных кредитов.

Сам предварительный договор N 3с-5212 от 14.11.2000 не может рассматриваться в качестве обязательства, обеспеченного ипотекой, поскольку предварительный договор лишь устанавливает лимит кредитования и условия, на которых в будущем будут заключаться сделки по предоставлению кредитов.

Из изложенного следует, что в момент заключения договора об ипотеке в нем не могли быть указаны существенные условия, которые позволяют установить существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, так как это обязательство еще не возникло.

Поэтому ссылка в договоре об ипотеке на то, что этот договор заключен в обеспечение обязательств заемщика перед Банком по договору о предоставлении кредитов N 3-075/2000, не свидетельствует о том, что ипотекой обеспечивалось реально существующее (возникшее) к моменту заключения договора об ипотеке обязательство.

С учетом изложенного, кассационная инстанция соглашается с выводом суда обеих инстанций о том, что договор об ипотеке является незаключенным, и признает верными, основанными на законе мотивы, положенные в основу этого вывода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 9 Закона Об ипотеке в договоре об ипотеке должно быть названо обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

В качестве обязательства, обеспечиваемого ипотекой, в договоре N 3с-5212 от 14.11.2000 указан только сам предварительный договор N 03075/2000, установивший лимит кредитования, а также порядок и условия

заключения в будущем сделок по предоставлению кредитов.15 Принимая во внимание указанные доводы, судом обоснованно было принято решение о невозможности возникновения ипотечных отношений по поводу будущего объекта недвижимости.

Напротив, по другому делу, рассматривая спор, связанный с кредитными отношениями, затронувшими несколько сторон, суд апелляционной инстанции обязал ТОО «ПТО «Царское село» в 10-дневный срок заключить с Русским торгово-промышленным коммерческим банком договор о залоге недвижимого имущества на условиях представленного банком проекта договора на основании предварительного договора, причем иск был заявлен «об обязании заключить договор о залоге».16

Если бы в этом случае в конечном счете предварительный договор не был признан недействительным в надзорном порядке, возник бы неразрешимый вопрос о путях принудительного исполнения такого решения.

По мнению Скловского К.И., неисполнимость решения «об обязании заключить договор» в силу предварительного договора становится едва ли не главной причиной отмены такого решения вышестоящими ин-станциями.17

Обобщая полученные выводы о возможности заключения предварительного договора залога недвижимого имущества. Создаваемого в будущем, следует отметить, что такие действия будут признаваться правомерными при одновременном наличии следующих условий:

- существует основное обязательство, и из него можно определить его существо, размер и срок;

- предмет залога - индивидуализированное движимое имущество;

- на момент заключения предварительного договора возможна оценка предмета залога;

- стороны предварительного договора намерены заключить основной договор: (договор залога) с передачей предмета залога.

Следовательно, во всех остальных случаях предварительный договор залога считается неправомерным, а сделка должна быть признана ничтожной. Поэтому предварительный договор о заключении договора залога недвижимого имущества является незаконным.

Следует также отметить, что законодатель на сегодняшний день уделяет особое внимание возникновению залоговых отношений будущих объектов недвижимости, что не может не свидетельствовать о дискусси-онности возникающих вопросов и об актуальности данной темы. Так, в разрабатываемом Минэкономразвития России законопроекте о развитии проектного финансирования уточнен стандарт описания предмета залога

в договоре о залоге. В частности, в данном документе указано, что договор о залоге не может быть признан незаключенным или недействительным по основанию отсутствия указания предмета залога, если предмет залога может быть идентифицирован на момент обращения взыскания на предмет залога. Более того, что, на наш взгляд, представляется определенным шагом в развитии действующего законодательства, регулирующего отношения ипотеки будущих объектов недвижимости, а именно, возможность обращения взыскания на подобные объекты в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в обеспечение исполнения которого осуществляется залог. Кроме того, в указанном законопроекте уточнен механизм ипотеки будущего объекта недвижимости, в соответствии с чем ипотека будущего объекта недвижимости осуществляется на основании договора об ипотеке, при этом осуществляется государственная регистрация права нового вида - право ипотеки будущего объекта недвижимости. Полагаем, что данное правило позволит надлежащим образом на законном основании вовлекать в гражданский оборот будущие объекты недвижимости, в частности, посредством залоговых отношений. Также отметим, что данное право можно отнести к ограниченным вещным правам, что позволит даже иному лицу, нежели сам первоначальный залогодатель, осуществить правомочия, вытекающие из рассматриваемого права в случае совершения с объектом залога каких-либо действий.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Уайт энд Кейс и Линия Права Для Министерства экономического развития РФ Проект, октябрь 2010

Uajt jend Kejs i Linija Prava Dlja Ministerstva jekonomicheskogo razvitija RF Proekt, oktjabr' 2010

2 Минэкономразвития России Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации // СПС КонсультантПлюс

Minjekonomrazvitija Rossii Pojasnitel'naja zapiska k proektu federal'nogo zakona «O vnesenii izmenenij v Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii i drugie zakonodatel'nye akty Rossijskoj Federacii // SPS Konsul'tantPljus

3 Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ // Российская газета. N 137, 22.07.1998.

Federal'nyj zakon "Ob ipoteke (zaloge nedvizhimosti)" ot 16.07.1998 N 102-FZ // Rossijskaja gazeta. N 137, 22.07.1998.

4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9

Postanovlenie Plenuma Verhovnogo Suda RF N 6, Plenuma VAS RF N 8 ot 01.07.1996 “O nekotoryh voprosah, svjazannyh s primeneniem chasti pervoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii" // Vestnik VAS RF. 1996. N 9

5 Постановление ФАС МО от 18 июня 2002 г. N КГ-А40/3778-02. // СПС Кон-сультантПлюс

Postanovlenie FAS MO ot 18 ijunja 2002 g. N KG-A40/3778-02. // SPS Konsul'tantPljus

6 Постановление ФАС MO от 26 ноября 2001 г. N КГ-А40/6791-01 // СПС КонсультантПлюс

Postanovlenie FAS MO ot 26 nojabrja 2001 g. N KG-A40/6791-01 // SPS Konsul'tantPljus

7 Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. N 11,

2004.

Naumova L. Dogovor ipoteki nezhilyh pomewenij // Biznes-advokat. N 11, 2004.

8 Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / РС. Бевзенко, А.В. Ерш, А.А. Маковская и др.; под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008. Вып. 4. 267 с.

Praktika rassmotrenija kommercheskih sporov: Analiz i kommentarii postanovlenij Plenuma i obzorov Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossijskoj Federacii / R.S. Bevzenko, A.V. Ersh, A.A. Makovskaja i dr.; pod red. L.A. Novoselovoj, M.A. Rozhkovoj. M.: Statut, 2008. Vyp. 4. 267 s.

9 Калмыкова A.B. Сущность права залога в германском и российском праве // Журнал российского права. 2007. N 3№; Русецкий А.Е. Государственная регистрация ипотеки: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2009. 208 с.

Kalmykova A.V. Suwnost' prava zaloga v germanskom i rossijskom prave // Zhurnal rossijskogo prava. 2007. N 3№; Ruseckij A.E. Gosudarstvennaja registracija ipoteki: Nauchno-prakticheskoe posobie. M.: Justicinform, 2009. 208 s.

10 Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / под общей редакцией В.А. Белова. М.: «Юрайт- Издат», 2008. С. 1105-1106

Praktika primenenija Grazhdanskogo kodeksa RF chasti pervoj / pod obwej redakciej V.A. Belova. M.: «Jurajt- Izdat», 2008. S. 1105-1106

11 Постановление ФАС ÓO от 28.03.2006 № Ф09-2126/06- СЗ // СПС Консуль-тантПлюс

Postanovlenie FAS UO ot 28.03.2006 № F09-2126/06- SZ // SPS Konsul'tantPljus

12 Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2008 № 17АП- 1308/2008- ГК, от 04.07.2008 № 17АП- 3469/2008- ГК // СПС КонсультантПлюс

Postanovlenija Semnadcatogo arbitrazhnogo apelljacionnogo suda ot 14.03.2008 № 17AP- 1308/2008- GK, ot 04.07.2008 № 17AP- 3469/2008- GK // SPS Konsul'tantPljus

13 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2008 № 09АП- 17931/2007- ГК // СПС КонсультантПлюс

Postanovlenie Devjatogo arbitrazhnogo apelljacionnogo suda ot 01.02.2008 № 09AP- 17931/2007- GK // SPS Konsul'tantPljus

14 Новицкий И.Б., Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Том 2. М.: «Статут», 2006. С. 285

Novickij I.B., Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu. V 2 t. Tom 2. M.: «Statut», 2006. S. 285

15 Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2002 N КГ-А40/653-02 // СПС Консультант Плюс

Postanovlenie FAS Moskovskogo okruga ot 20.02.2002 N KG-A40/653-02 // SPS Konsul'tant Pljus

16 Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 70.

Vestnik VAS RF. 1996. N 10. S. 70.

17 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. 922 с.

Sklovskij K.I. Sobstvennost' v grazhdanskom prave. 4-e izd., pererab. i dop. M.: Statut, 2008. 922 s