Договор как основание возникновения дочернего общества (зависимого предприятия) по законодательству России и Германии

Проблемы и вопросы гражданского права

УДК 346.3

ДОГОВОР КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ДОЧЕРНЕГО ОБЩЕСТВА

ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Дш И. Баяндин, аспирант кафедры гражданского права Уральской государствен-

ной юридической академии

Исследован договор, посредством заключения которого может быть создано дочернее общество. Автор анализирует мнения ученых о возможности использования для этих целей различных гражданско-правовых договоров, урегулированных в Гражданском кодексе РФ, и предлагает свой вариант договора, который может быть основанием возникновения дочернего общества.

Ключевые слова: дочернее общество, основное общество (товарищество), договор, решение.

Как следует из положений российского и германского законодательств, договор может служить одним из оснований возникновения дочернего общества (зависимого предприятия). Германское законодательство имеет богатый опыт в сфере правового регулирования договорных отношений между зависимыми и господствующими предприятиями, в связи с чем целесообразно начать исследование по данному вопросу с германского законодательства.

Договорами между предприятиями являются договоры, посредством которых акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях передает руководство своим обществом другому предприятию (договор подчинения) либо обязывается отчислять всю свою прибыль другому предприятию (договор об отчислении прибыли). Договором об отчислении считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия) (§ 291 абз. 1 Закона «Об акционерных обществах» Федеративной Республики Германии1 от 6 сентября 1965 г.) (далее -Закон об АО ФРГ).

К основным вопросам, возникающим при заключении договора об отчислении прибыли и договора подчинения, относятся:

1) является ли рассматриваемый договор договором подчинения либо договором об отчислении прибыли;

2) порядок заключения договора подчинения и договора об отчислении прибыли; Серия «Право», выпуск 27

3) последствия несоблюдения порядка заключения договора подчинения либо договора об отчислении прибыли.

Если в договоре указывается, что акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях обязывается отчислять всю свою прибыль другому предприятию либо вести дела своего предприятия за счет другого предприятия, а также предусматривается предоставление сторонним акционерам соответствующей компенсации в виде периодических выплат, пропорциональных их долям в уставном капитале (§ 291 предл. 1 абз. 1, § 304 предл. 3 абз. 1 Закона об АО ФРГ), то данный договор считается договором об отчислении прибыли.

При решении вопроса об отнесении какого-либо договора к числу договоров подчинения необходимо установить два момента: во-первых, передало ли акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях руководство своим обществом другому предприятию. Во-вторых, получила ли в результате передачи руководства одна сторона по договору право давать указания другой стороне, которая в свою очередь должна следовать данным указаниям.

В законе не указано, что понимать под словосочетанием «передача руководства». Согласно § 76 абз. 1 Закона об АО ФРГ («У правление акционерным обществом») травление управляет обществом под собственную ответственность». Таким образом, при заключении договора подчинения именно правление зависимого предприятия теряет

свою независимость и должно подчиняться указаниям господствующего предприятия. При этом два других органа управления зависимого предприятия (наблюдательный совет и общее собрание) при осуществлении своих полномочий сохраняют независимость.

В Законе об АО ФРГ различают два понятия: «управление акционерным обществом» (§ 76 «Leitung der Aktiengesellschaft») и «ведение дел» (§ 77 «Geschäftsführung»), По этому поводу известный германский правовед В. Эммерих отмечает, что «понятие «управление акционерным обществом», указанное в § 76 абз. 1 Закона об АО ФРГ и § 291 абз. 1 предл. 1 Закона об АО ФРГ, является частью, извлеченной из понятия «ведение дел», указанного в § 77 Закона об АО ФРГ, под которым понимается совокупность правовых и фактических мер по достижению цели общества. Таким образом, понятие «управление обществом», как правило, помимо хозяйственно-экономического содержания прежде всего включает в себя выбор целей для предприятия общества, координацию деятельности предприятия и контроль, а также назначение лиц на управляющие должности общества».

В судебной практике договор подчинения признается таковым, если из условий соглашения сторон вытекает право господствующего предприятия давать зависимому предприятию указания по основным вопросам его управления, при этом данное право должно быть обеспечено правовой возможностью проведения воли господствующего предприятия в спорных вопросах деятельности зависимого предприятия даже при сопротивлении их органов управления; если такая правовая возможность проведения воли отсутствует, то это будет фактический концерн, а не договор подчинения2.

При рассмотрении второго вопроса о порядке заключения договора подчинения либо договора об отчислении прибыли следует иметь в виду, что в § 293 Закона об АО ФРГ урегулирован порядок заключения данных договоров только для тех случаев, когда в концерне в качестве зависимого предприятия выступает акционерное общество либо коммандитное товарищество на акциях (так называемый «АО-концерн»).

Вопрос о порядке заключения договора подчинения тесно связан с определением его правовой природы, особенно остро эта по-

требность возникает в случае с ООО-концерном (концерн, в котором в качестве зависимого предприятия выступает общество с ограниченной ответственностью), для которого законодательно не урегулирован порядок заключения договора подчинения.

Некоторую определенность по данному вопросу внес Федеральный Верховный Суд ФРГ (далее - ФВС ФРГ) в своем Решении «Familienheim» от 14 декабря 1987 г.3 В данном решении были сделаны следующие выводы.

1. Договор между предприятиями, предусмотренный в § 291 Закона об АО ФРГ, является не обязательственным договором, а общественно-правовым организационным договором.

2. Данный договор фактически вносит изменения в устав зависимого предприятия, включая в него положения о господствующем предприятии, тем самым изменяя его правовой статус, в связи с чем у господствующего общества возникает возможность направлять цель деятельности зависимого предприятия на интересы концерна и вторгаться в право участников на получение прибыли4.

Выводы, изложенные в решении «Familienheim», послужили основой для решения «Supermarkt», которое было принято в отношении ООО-концерна5. Согласно данному решению «заключение договора между предприятиями для зависимого ООО является фактически изменением его устава, так что (по аналогии с § 53, 54 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Федеративной Республики Германии6) такой договор будет действительным только в том случае, если его одобрит общее собрание участников».

Относительно последствий несоблюдения порядка заключения договора подчинения либо договора об отчислении прибыли следует отметить, что договор о подчинении является порочным, если при его заключении не были соблюдены все предусмотренные законом условия действительности (например, порок формы § 125 Гражданского уложения Федеративной Республики Германии7) (далее - ГГУ) или если в нем выявлены пороки в содержании (§ 34, 138 ГГУ)8. Как и в случае с ничтожностью либо оспоримостью учредительного договора общества, судебная практика пошла по пути признания договоров

подчинения, содержащих пороки, действительными.

По поводу действия порочного договора подчинения во времени ученые считают, что содержащий пороки договор подчинения может быть признан действительным только за прошедший период, а на настоящее время он остается порочным и может быть в любое время расторгнут (§ 297 предл. 1 Закона об АО ФРГ).

Как следует из п. 1 ст. 105 Гражданского кодекса РФ, для возникновения дочернего общества в силу договора необходимо, чтобы данный договор создал возможность определять решения дочернего общества. Таким образом, в отличие от германского законодательства, с одной стороны, поскольку не требуется соблюдения условия «о передаче руководства», в российском законодательстве установлен более упрощенный порядок создания дочернего общества посредством заключения договора. С другой стороны, отсутствие правового регулирования, посвященного данному договору, порождает в литературе споры, начиная с того, какой договор может быть основанием возникновения соответствующих отношений, до полного отрицания возможности использования договора для создания дочернего общества.

Многие ученые считают, что договор, заключаемый при передаче полномочий исполнительного органа коммерческой организации, порождает отношения между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом9. Другие ученые возражают против этого, утверждая, что воля управляющей организации является волей управляемого общества, таким образом, управляющая организация не определяет решения, принимаемые дочерним обществом, а принимает решения от его имени10. В судебной практике данный договор также не рассматривается как «договор обязательных для третьего лица указаний на совершение сделок»11.

Следует согласиться с указанными возражениями, но с одной оговоркой: в данном случае необходимо говорить не о совпадении воль двух юридических лиц, а о совпадении их волеизъявлений. Кроме того, И. С. Шитки-на указывает на то, что в действующем российском законодательстве предусмотрен отдельный вид ответственности для исполнительного органа (п. 3 ст. 53 ГК РФ)12.

К указанным положениям необходимо добавить также следующие доводы, подтверждающие данную позицию.

1. У основного общества (товарищества) имеется возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, т.е. законодатель подчеркивает, что дочернее общество, действующее в лице своих исполнительных органов, продолжает осуществлять свои функции, в том числе по принятию решений в ходе осуществления хозяйственной деятельности, а основное общество (товарищество) может только вмешиваться в нее, определяя решения дочернего общества, представляющие для него интерес.

2. Из ст. 105 ГК РФ следует, что в отличие от исполнительного органа, который обязан действовать на постоянной основе, основное общество (товарищество) вправе, а не обязано вмешиваться в деятельность дочернего общества.

Ряд ученых расширительно трактуют формулировку закона «в соответствии с заключенным между ними договором ... имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом» и относят к числу таких договоров различные имущественные договоры: договоры доверительного управления, совместной деятельности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг и др.13

Следует согласиться с теми учеными, которые считают, что не каждый гражданско-правовой договор, предоставляющий право одному обществу давать отдельные обязательные указания другому обществу, может быть основанием возникновения отношений между дочерним и основным обществом (товариществом). Как верно указывает Э. А. На-наева, «защита более слабой стороны, которой другой правосубъект исключительно в силу сложившихся на рынке экономических условий может навязывать невыгодные ей договорные условия, не является первоочередной для норм, цель которых - регламентация отношений между материнскими и дочерними компаниями. В противном случае сфера применения норм ст. 105 ГК РФ расширяется до неприемлемых, с нашей точки зрения, пределов»14. В судебной практике также выступают против такого расширительного толкования15.

Отдельно следует выделить позицию Г. В. Цепова. Он пришел к выводу, что «договор не может устанавливать ограничения

компетенции органов управления дочернего общества в пользу головной организации»16. Следует согласиться с данной позицией, однако нельзя отрицать возможность заключения договора, который бы не устанавливал указанные ограничения, но тем не менее относился бы к числу договоров, устанавливающих отношения между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом, поскольку договор указан в действующем законодательстве в качестве основания возникновения соответствующих отношений.

Понятия «дочернее общество» и «основное общество (товарищество)» неразрывно связаны между собой и раскрывают совокупность правоотношений зависимости и контроля, в которых находятся субъекты гражданского права. Поэтому, когда говорится о создании дочернего общества, подразумевается возникновение в целом совокупности вышеназванных правоотношений. В силу этого договор, являющийся основанием возникновения отношений между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом, можно назвать договором о создании дочернего общества.

В настоящее время данный договор не урегулирован в ГК РФ, но на основе анализа норм, регулирующих отношения между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом, и иных норм гражданского законодательства можно дать юридическую характеристику данного договора.

Предметом данного договора будет являться услуга по предоставлению основному обществу (товариществу) возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом, при этом перечень данных решений может быть открытым либо закрытым.

В силу договора о создании дочернего общества основное общество (товарищество) будет иметь возможность определять решения дочернего общества, а дочернее общество должно создать такую возможность и исполнять обязательные для него указания.

Договор о создании дочернего общества будет являться возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

К правовому регулированию договора о создании дочернего общества может быть применено правовое регулирование возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), если оно не противоречит специальным положениям.

Так, основное общество не может принудительно заставить дочернее общество исполнить обязательство в натуре (исполнить обязанности, предусмотренные договором, выполнить обязательные указания основного общества (товарищества)), а может лишь требовать возмещения убытков, причиненных отказом от его исполнения.

В зависимости от содержания договора о создании дочернего общества, наличия заинтересованных в его заключении лиц стороны будут определять соответствующий порядок его заключения. Так, если договор будет предусматривать убытки, размер которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов дочернего общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, то при его заключении должен быть соблюден порядок одобрения крупной сделки.

До тех пор пока для вступления в силу договора о создании дочернего общества в законе не будет предусмотрена обязанность по его государственной регистрации, позволяющей ознакомиться с его содержанием неопределенному кругу лиц, данный договор нельзя рассматривать как организационный договор, т.е. договор, вносящий изменения в устав дочернего общества.

Органы управления дочернего общества в силу закона не обязаны следовать положениям договора о создании дочернего общества, но при этом само дочернее общество будет нести риск возложения на него ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение данного договора в соответствии с его условиями и общими положениями гражданского законодательства.

Таким образом, следует сделать вывод, что как в германской, так и в российской правоприменительной практике имеются вопросы по использованию договора в качестве основания для возникновения дочернего общества (зависимого предприятия). Ряд вопросов, возникающих при заключении договора подчинения и договора об отчислении прибыли, урегулирован в Германии более детально, в связи с чем их опыт может быть использован для регулирования соответствующих отношений в отечественной правоприменительной практике. Между тем путем толкования и использования диспозитивных норм российского гражданского законодательства договор уже в настоящее время можно применять для

регулирования отношений между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом.

1 Aktiengesetz. Verordnung vom 6 сентября 1965 // RGBl.

1 S. 1089; zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2509).

2 Cm.: OLG Schleswig NZG 2008, 868,869 ff. = ZIP 2009, 124 = AG 2009, 374 «MobilCom»,

3 Urteil v. 14.12.1987 - II ZR 170/87, NJW, 1988. 13261328;

4 Cm.: BGH Urteil v. 14.12.1987 - II ZR 170/87, NJW 1988, 1326 (Der Unternehmensvertrag des § 291 AktG ist kein schuldrechtlicher Vertrag, sondern ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag; er ändert satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft, in dem er insbesondere den Gesellschaftszweck am Konzerninteresse ausrichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingreift).

5 BGH Beschl. v. 24.10.1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324-3.

6 GmbHG. Verordnung vom 20.04.1892//RGBl. S. 477; zuletzt geändert durch Art. 5 G v. 31.7.2009 I 2509.

7 Bürgerliches Gesetzbuch. Verordnung vom 18.08.1896 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 1206; BGBl. I S. 1542; BGBl. I S. 1658; BGBl. I S. 2376; BGBl. I S. 3138; zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 17.1.2011 I 34.

8 J. Kuhlmann / E. Ahnis. Konzern-und Umwandlungsrecht. Heidelberg, 2007. S. 247.

9 Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. М., 2002. Т. 1. С. 241; Молотников А. Е. Российские

холдинговые компании: особенности функционирования // Коллегия. 2004. № 7. С. 54; Парфенов И. А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (правовые аспекты): дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 12; Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). М., 2004.

10 Шиткина И. С. Предпринимательские объединения: учебно-практическое пособие. М., 2001. С. 126; Кисля-кова М. А. Правовые вопросы формирования интегрированных структур в Российской Федерации // Право и экономика. 2003. № 7. С. 42; Портной К. Правовое положение холдингов в России: научно-практическое пособие. М., 2004. С. 22; Шевченко Г. П. «Снятие корпоративных покровов» в российском гражданском законодательстве // Современное право. 2005. № 3. С. 3; Могилевский С. Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: учебно-практическое пособие. М., 2004. С. 235; Крылов В. Г. Актуальные проблемы правового регулирования отношений между основным и дочерним (зависимым) обществами: дис. ... канд. юрид. наук. С. 142.

11 См.: Постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2008 г. № Ф09-4806/08-С4 по делу № А47-7988/2006-ЗЗгк // СПС «КонсультантПлюс».

12 Шиткина И. С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., 2003. С. 47.

13 Портной К. Указ. соч. С. 21; Крылов С. Г. Указ. соч. С. 136;

14 Панаева Э. А. Указ. соч. С. 155.

15 См., например: Постановление ФАС Северо-

Западного округа от 15 мая 2002 г. № А56-17968/01.

16 Цепов Г. В. Обеспечение интересов головной компании в холдинге // Закон. 2007. № 3. С. 11.

Статья поступила в редакцию 20 апреля 2011 г.