Противопакетная оборона

В октябре прошлого года вступил в силу федеральный закон "О защите конкуренции", существенно изменивший правила государственного контроля над приобретением крупных пакетов акций и долей. Федеральную антимонопольную службу (ФАС) разгрузили от потока документов по одобрению покупки акций или долей некрупных компаний. Теперь чиновники больше времени и внимания могут уделить экономической концентрации крупного капитала.

Что такое экономическая концентрация

Объяснить, что такое экономическая концентрация, лучше на конкретном примере. В феврале 2007 года председатель правления "Газпрома" Алексей Миллер и гендиректор ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания" (СУЭК) Владимир Рашевский обнародовали план создания совместной компании на основе имеющихся у них электроэнергетических и угольных активов. "Газпром" претендует на контрольный пакет (50% плюс одна акция). Если сделка, как планируется, будет согласована и завершена в первом полугодии 2007 года, расклад в российской энергетической и угледобывающей отрасли изменится.

СУЭК, контролирующая около 30% внутреннего рынка энергетического угля и примерно 20% его экспортных поставок,— один из главных поставщиков сырья на угольные электростанции РАО "ЕЭС России". Следует добавить, что газовые электростанции РАО ЕЭС работают на газпромовском сырье, кроме того, "Газпрому", по данным СМИ, принадлежит 10,5% акций РАО ЕЭС, которые он намерен внести в качестве своего взноса в уставный капитал создаваемой компании.

Если намерения "Газпрома" и СУЭК будут реализованы, это скажется на конкурентных условиях в энергетической отрасли, поскольку позволит "Газпрому" влиять на цены и объемы поставок для российских электростанций не только газа, но и угля. То есть с точки зрения ст. 4 федерального закона "О защите конкуренции" планируемые действия ведут к экономической концентрации и, следовательно, подлежат контролю со стороны ФАС, которая полномочна сделку заморозить.

Какие организации подлежат контролю

Компании (или группы компаний) удостаиваются внимания ФАС лишь в том случае, если суммарная стоимость их активов в предшествующем году превысила 3 млрд руб. либо их совокупный объем выручки составил 6 млрд руб. за последний год. Кроме них ФАС контролирует хозяйствующие субъекты, имеющие долю на рынке определенного товара более 35% и включенные в связи с этим в реестр, который ведет антимонопольное ведомство. Круг банков и других кредитных учреждений, экономическая концентрация которых подлежит госконтролю, устанавливается федеральным правительством и Центробанком.

Хозяйствующие субъекты, подпадающие под действие главы 7 ФЗ "О защите конкуренции", можно условно разделить на крупные и доминирующие. Заметим, что ранее действовавшее антимонопольное законодательство (закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в редакции от 7 марта 2005 года) в части определения крупной и доминирующей компании практически идентично современному. Различие лишь в том, что раньше стоимость активов привязывалась к минимальному размеру оплаты труда, а размер выручки не учитывался вовсе. Новым законом этот пробел устранен.

Подконтрольные сделки

Какие же действия крупных и доминирующих компаний пользуются особо пристальным вниманием ФАС?

Во-первых, согласно ст. 27 закона "О защите конкуренции", действия по созданию и реорганизации:

— слияние;

— присоединение;

— создание юридического лица, если его уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой организации, а создаваемое юридическое лицо становится владельцем крупного (какого именно — чуть ниже) пакета акций.

Кроме того, подлежат контролю сделки по покупке акций:

— приобретение блокирующего пакета (25% и больше голосующих акций в акционерном обществе или более трети в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью);

— доведение блокирующего пакета до контрольного;

— доведение контрольного пакета до доминирующего (более двух третей в обществе с ограниченной ответственностью и более 75% в акционерных обществах);

— получение в собственность, пользование, владение имуществом стоимостью больше 20% балансовой стоимости продавца (или иного участника сделки, осуществляющего отчуждение);

— получение контроля с помощью иных механизмов (доверительного управления, например) над юридическим лицом с балансовой стоимостью активов больше 3 млрд руб., либо выручкой за прошлый год больше 6 млрд руб., либо занимающим более 35% рынка определенного товара.

Для совершения любой из вышеперечисленных сделок ее участники должны заручиться предварительным согласием антимонопольного органа. Исключение составляют действия, предусмотренные актами президента или федерального правительства.

Кроме крупных и доминирующих на рынке контролю подлежат и средние по величине предприятия, если стоимость их активов или их годовая выручка превышает 200 млн руб. Однако им не нужно спрашивать предварительного согласия ФАС на совершение перечисленных выше действий, достаточно уведомить о них. Не требуется разрешение и группам взаимозависимых лиц (компаний), официально уведомивших о своих планах ФАС, в случае, если сделки осуществляются внутри группы (критерии, по которым определяется состав группы лиц, перечислены в ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции").

Игра в антимонополию

Порядок подачи в антимонопольный орган ходатайств и уведомлений подробно изложен в ст. 32 ФЗ "О защите конкуренции", поэтому специально останавливаться на нем мы не будем. Отметим лишь, что прописанный в новом законе порядок был разработан и опробован ФАС еще в период действия старого закона, поэтому у юристов, ранее обращавшихся по аналогичным поводам, затруднений возникнуть не должно.

Гораздо большего внимания заслуживают предусмотренные в законе полномочия ФАС при рассмотрении ходатайств и уведомлений. Как следует из ст. 33 ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган может проявлять достаточную гибкость, чтобы, с одной стороны, не препятствовать действиям компаний, попавших в его поле зрения, а с другой, обеспечить условия для сохранения конкуренции. Например, дав согласие на совершение слияния, ФАС одновременно может предписать участникам сделки передать часть имущества вновь образующейся компании третьим лицам. Например, одобрив сделку между "Газпромом" и СУЭК, ФАС может обязать созданную компанию продать все свои электроэнергетические мощности, а также акции РАО ЕЭС на свободном рынке, если эксперты ФАС сочтут, что такие меры позволят сохранить конкурентную среду. Кроме того, ФАС в данном случае полномочна оговорить условия доступа третьих лиц к основным товарам создаваемой компании, например, обязать продавать энергетический уголь исключительно через товарные биржи с привлечением независимых брокеров. В этих условиях согласование с ФАС подобных сделок превращается из рутинной бюрократической процедуры в интригующую игру, куда более увлекательную, чем настольная "Монополия". Удастся ли игроку перехитрить ФАС, или чиновники раскусят его планы и своими предписаниями сведут на нет смысл затеянной операции? Как обойти требования закона, если предполагаемые предписания ФАС противоречат планам игрока?

Разумеется, требования закона в части получения предварительного согласия или уведомления ФАС можно обойти, например, пролоббировав правительственное постановление, в котором содержится пункт, предусматривающий планируемую сделку. Однако подобного рода лоббистская деятельность под силу далеко не всем хозяйствующим субъектам. На успех можно рассчитывать тем из них, кто участвует в одной из программ государственно-частного партнерства. И хотя, как правило, проекты ГЧП требуют привлечения колоссальных частных инвестиций и потому под силу только самым крупных игрокам, любой такой проект состоит из нескольких подпроектов, не требующих столь значительных вложений. Именно здесь компания, стремящаяся занять доминирующее положение на локальном рынке, может попытаться обойти антимонопольный контроль, запросив "под себя" отдельный пункт правительственного постановления.

Следует отметить, что и ФАС новый закон ставит в новые, куда более сложные условия. С одной стороны, антимонопольный орган избавлен от рутины, от согласований тысяч непринципиальных для антимонопольной политики сделок. Заваленная мелочовкой, ФАС раньше успевала лишь проверить, соответствуют ли представленные документы формальным требованиям, то есть, по сути, выполняла не регуляторные, а регистраторские функции. Такая работа требует больших трудозатрат, но уровень профессионализма чиновников в данном случае неважен. А вот регуляторная функция требует глубокого знания рынка, понимания маркетинговой стратегии объектов государственного контроля, структуры финансово-промышленных групп, макроэкономических процессов и, конечно, совершенного владения юридическим инструментарием, заложенным в ФЗ "О защите конкуренции" и иных нормативных актах, в частности, в Кодексе об административных правонарушениях и Арбитражном процессуальном кодексе.

Процессуальные законы тем более актуальны, что хозяйствующие субъекты, не согласные с действиями или решениями ФАС, вправе их обжаловать. Статьей 52 ФЗ "О защите конкуренции" установлен специальный срок для обжалования решения или предписания — три месяца. С учетом того, что на документооборот крупных организаций (напомним, мелкими ФАС и не интересуется), на подготовку к судебному разбирательству, включая сбор и надлежащее оформлении доказательств, уходит время, срок весьма небольшой. В случае обжалования в суде действие актов ФАС приостанавливается до вступления судебного решения в законную силу. В то же время сделки организаций, не заручившихся предварительным согласием ФАС или не направивших ей уведомления в предусмотренных законом случаях, могут быть признаны недействительными в судебном порядке (ст. 34 ФЗ "О защите конкуренции"), а юридические лица, созданные в результате таких действий,— принудительно ликвидированы или реорганизованы по искам ФАС. По общим правилам давность по оспоримым сделкам составляет один год с момента, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (ч. 2 ст. 181 Гражданского кодекса). Следует учесть, что для признания недействительными сделки или иных действий организации, подконтрольной ФАС, достаточно формальных признаков, то есть самого факта отсутствия ходатайства или уведомления.

Таким образом, в условиях применения нового антимонопольного законодательства средним и крупным предприятиям следует пересмотреть свое отношение к ФАС. Теперь это не регистратор их сделок, а своего рода силовое ведомство в экономической сфере.