Разные культуры и справедливость: Идея справедливости А. Сена в контексте современной правовой философии

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

РАЗНЫЕ КУЛЬТУРЫ И СПРАВЕДЛИВОСТЬ: ИДЕЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ А. СЕНА В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ ФИЛОСОФИИ*

ПЕТР ШИМАНЕЦ**

Целью работы является ответ на вопрос о том, можно ли концепцию известного экономиста Амартия Сена, представленную преимущественно в книге «Идея справедливости», отнести к сфере философии права. Для того чтобы ответить на данный вопрос, автор в начале статьи дает краткую характеристику современных подходов к проблеме справедливости в философии права.

А. Сену интересна нормативная, а не дескриптивная теория справедливости. В поисках собственного подхода к определению идеи справедливости он выделяет в существующей нормативной теории справедливости два основных направления. Первый подход А. Сен называет «трансцендентальным инсти-туционализмом» и в качестве его представителей он приводит, в частности, Гоббса, Локка, Руссо, Канта, а также своих современников — Джона Роулза, Роберта Нозика, Дэвида Готье и Рональда Дворкина. Описывая второй подход, ученый именует его «сравнительным подходом», направленным на «социальную реализацию» справедливости в существующих институциональных системах, в поведении и общественном сознании. По мнению А. Сена, данное направление, представителями которого являлись Адам Смит, маркиз де Кондорсе, Джереми Бентам, Мэри Уолстон-крафт, Джон Стюарт Милль, имело своей задачей сравнение конкретных обществ с точки зрения осуществления справедливости, а не поиск идеала справедливости. А. Сен сам рассуждает в традиции второго выделенного им подхода. По его мнению, «институциональный фундаментализм» ("institutional fundamentalism") должен быть отвергнут, и найден другой, отличный от критерия согласия (в терминах теории общественного договора), критерий оценки такого специфического феномена.

* Перевод с английского языка М. А. Капустиной (mkapustina@list.ru). ** PhD in Law, Deputy Director of the Institute of Socio-Legal Studies, Angelus Sile-sius State School of Higher Vocational Education in Wa+brzych (Pañstwowa Wyzsza Szko+a Zawodowaim. Angelusa Silesiusa w Wa+brzychu), Poland. E-mail: pszymaniec@poczta.onet.pl © Piotr Szymaniec, 2015

© Капустина М. А., перевод на русский язык, 2015

196

Петр Шиманец, доктор юридических наук

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: Амартия Сен, Джон Роулз, Адам Смит, философия права, справедливость, беспристрастный наблюдатель.

SZYMANIEC P. DIFFERENT CULTURES AND THE JUSTICE: AMARTYA SEN'S IDEA OF JUSTICE FROM THE POINT OF VIEW OF CONTEMPORARY LEGAL PHILOSOPHY The aim of the work is to answer the question of whether the concepts of the famous economist, Amartya Sen — presented mainly in the book The Idea of Justice (first edition: Cambridge 2009) — can be considered intellectually appealing to the philosophy of law. However, in order to give a satisfactory answer, the paper starts with a very briefly analysis of the contemporary positions on the issue of justice appearing in legal philosophy. Amatya Sen is interested in the normative theory of justice, not the descriptive one. To locate his own approach within the idea of justice, Sen divides the existing normative theories of justice in two main streams. He calls the first one "transcendental institutionalism". As its representatives he mentioned, inter alia, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, and also his contemporaries, John Rawls, Robert Nozick, David Gauthier and Ronald Dworkin. The second trend Sen describes as a "comparative approach" aimed at identifying the "social realizations" of justice in the existing institutional systems, behaviors and social awareness. In Sen's opinion, the latter, which includes such representatives as Adam Smith, Marquis de Condorcet, Jeremy Bentham, Mary Wollstonecraft and John Stuart Mill, is aimed at comparing the specific societies in terms of the implementation of justice and not the search of the ideal. Sen places his own views within the tradition of the second approach. In his opinion "institutional fundamentalism" must be rejected and an evaluation criterion other than compliance with the terms of a hypothetical social contract should be found.

KEYWORDS: Amartya Sen, John Rawls, Adam Smith, legal philosophy, justice, impartial spectator

1. Книга А. Сена «Идея справедливости» (первое издание вышло в Кембридже в 2009 г.) является, по сути, продолжением и своего рода обобщением некоторых его работ начиная с конца 1960-х годов,1 и посвящена скорее проблемам этики, чем проблемам права и прав человека. Однако, несомненно, ряд положений этой книги имеют прямое отношение к праву. Кроме того, такие важные публикации, посвященные понятию справедливости, как, прежде всего, «Теория справедливости» Д. Роулза, а также работы Х. Перельмана, хотя и были написаны в этическом ключе или с точки зрения политической философии, тем не менее оказали влияние на правовую мысль. Поэтому целью данного исследования является ответ на вопрос, относятся ли рассуждения А. Сена к сфере философии права. Но для того, чтобы ответить на данный вопрос, сначала необходимо очень кратко охарактеризовать современные подходы к проблеме справедливости в философии права. В начале ХХ в. российский и польский юрист Лев Петражицкий писал: «Несмотря на столетия работы мысли... вопрос природы справедливости по-прежнему остается нерешенной

1 Следует упомянуть: «Коллективный выбор и общественное благосостояние» (Сан-Франциско, 1970), «Об экономическом неравенстве» (Оксфорд, 1973), «Неравенство пересмотрено» (Кембридж, 1992) и «Развитие как свобода» (Нью-Йорк, 1999).

197

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

проблемой, вопросом дискуссии».2 Вывод Л. Петражицкого и сегодня сохраняет свою актуальность как в юридической науке, так и в философии, и книга А. Сена является тому подтверждением.

Дискуссия об идее справедливости в Западной философии права по-настоящему возродилась с опубликованием в 1971 г. книги Джона Роулза. Показав возможность выведения теоретических принципов социальной справедливости, эта книга, без сомнения, вдохновила философов в области политической и правовой мысли (таких как Роберт Нозик, Рональд Дворкин и Джоэль Файнберг) на великие синтетические произведения, кроме того, в ней была рассмотрена возможность легитимации юридических институтов в свете концепции справедливости.3 Тем не менее не только самые комментируемые рассуждения Д. Роулза о распределительной справедливости были важны для юридической науки, но и понятие процедурной справедливости, представляющее собой последовательную теоретическую концепцию о справедливых процедурах или надлежащем правовом процессе.4

Философско-правовые концепции второй половины ХХ в. привели к пересмотру сложившегося к этому моменту понимания справедливости в юридической науке. С одной стороны, я должен отметить антипозитивистский постмодернизм, который распространился в правовой сфере, вызывая ослабление устоявшихся представлений. Следует подчеркнуть, что постмодернизм не полностью отказался от идеи справедливости как таковой, но вместе с тем подчеркивает ее историческую и социальную относительность.5 С другой стороны, современная концепция Law & Economics, отражающая в некотором смысле научный extreme, заменила категорию справедливости экономической эффективностью, понимаемой в утилитарном смысле.6 Поэтому, вероятно, хорошо разработанные и аргументированные теоретические размышления о справедливости с точки зрения ее правовых оснований столкнулись с проблемой результатов, к которым привели эти самые теоретические изыскания.

2. А. Сену интересна нормативная, а не дескриптивная теория справедливости. В поисках собственного подхода к определению идеи справедливости он выделяет в существующей нормативной теории справедливости два основных направления. Первый подход Амартия Сен именует «трансцендентальным институционализмом» и в качестве его

2 Petrazycki L. Teoria prawa w zwi^zku z teori^ moralnosci // L. Petrazycki. O nauce, prawie i moralnosci. Pisma wybrane. Warsaw, 1985. P. 286.

3 Waldron J. Legal and political philosophy // J. Coleman, S. Shapiro (ed.). Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2004. P. 358-359; cf.: Sadurski W. Teoria sprawiedliwosci. Podstawowe zagadnienia. Warsaw, 1988. P. 11-12.

4 Soniewicka M. Granice sprawiedliwosci, sprawiedliwosc ponad granicami. Warszawa, 2010. P. 45-47.

5 Sulikowski Cf. A. Wspofczesny paradygmat s^downictwa konstytucyjnego wobec kryzysu nowoczesnosci. Wroclaw, 2008. P. 167.

6 Stelmach J., Brozek B. Metody prawnicze. Logika. Analiza. Argumentacja. Herme-neutyka. Krakow, 2004. P. 153-154.

198

представителей называет, в частности, Гоббса, Локка, Руссо, Канта, а также своих современников — Джона Роулза, Роберта Нозика, Дэвида Готье и Рональда Дворкина. По мнению Сена, это направление нормативной теории справедливости отличается стремлением определить именно целостную институциональную систему справедливости, возможную в любом обществе. В результате, представители данного направления опирались главным образом на теорию общественного договора в поисках предпосылок, реализация которых позволила бы создать такую систему. Ученый утверждает, что все они делали слишком большую ставку на институционализа-цию (социальную организацию), в том числе право, не уделяя должного внимания общественному сознанию и культурной детерминированности поведения членов данного сообщества. Наоборот, второе направление, обозначаемое А. Сеном, как «сравнительный подход», было направлено на выявление «социальной реализации» справедливости в существующих институциональных системах, в поведении и общественном сознании. По мнению мыслителя, данное направление, представителями которого являлись Адам Смит, маркиз де Кондорсе, Джереми Бентам, Мэри Уолстон-крафт, Джон Стюарт Милль и — возможно, немного неожиданно — Карл Маркс, имело своей задачей сравнение конкретных обществ с точки зрения осуществления справедливости, а не поиск идеала справедливости.7 Анализируя работы Сена, мы должны задаться вопросами, позволяет ли его подход взглянуть на проблемы, встающие перед философией права, по-новому, и может ли он быть привлекательным для данной области знаний.

А. Сен не согласен с Бентамовским утилитаризмом, а также его современными модификациями, особенно с теорией рационального выбора, связанной с «Чикагской школой». Он выступает против антропологической основы их приверженцев, указывая, что они демонстрируют слишком ограниченное понимание разума и рациональности, которые включают, по их мнению, исключительно собственный интерес. Однако, по мнению А. Сена, рациональный выбор — это выбор, обоснованный достаточными причинами, т. е. такими, которые можно объяснить посредством рациональной аргументации (мыслитель использует термин "critically scrutinized choice"). На его взгляд, следовательно, возможно поступать рационально во благо других.8 Эти же замечания могут быть обращены и к экономическому анализу права, так как Ричард Познер, ее ведущий представитель, и не скрывал того, что данная теория производна от утилитаризма Бентама.

А. Сен, признавая важность теории Д. Роулза, принципиально не согласен с ним, в то же время, комментируя основания теории Д. Роулза, ученый возражал против идеи лексикографического ("lexical") порядка, который мог бы позволить скомпоновать набор принципов справедливости так, чтобы выбор исходных принципов делал возможным появление следующих

7 Sen A. The Idea of Justice. Penguin Books. London 2010. P. 5-8.

8 Там же. С. 175-183. — См. также: Kwarcinski T. Rownosc i korzysc. Amartyi Kumar Sena koncepcja sprawiedliwosci dystrybutywnej. Krakow, 2011. P. 58-64.

199

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

из набора принципов по аналогии со словарем: за буквой а следуют буквы b, c и т. д. до конца алфавита.9 Как он утверждал, множество таких наборов может удовлетворить требование беспристрастности. Кроме того, А. Сен отрицал утверждение Д. Роулза о свободе личности как первом принципе справедливости.10 Лауреат Нобелевской премии риторически спрашивал: «Почему любое нарушение свободы неизменно рассматривается как такое же значительное и даже более критическое для человека или для общества, чем страдание от сильной жажды, голода, эпидемий и других бедствий?»11 Таким образом, А. Сен бросил вызов не только Д. Роулзу, но и, главным образом, целому направлению в философии права, которое вслед за Кантом признавало свободу основой права, и всему существующему огромному философско-правовому массиву, который после Канта признавал свободу в качестве основы права. На самом деле Д. Роулз, несомненно, является наследником Кантианской традиции.12 Таким образом, по мнению А. Сена, нам важно обнаружить ценности, которые должны лежать в основе права.

А. Сен далее отмечает, что теория Д. Роулза построена на чувстве взаимной выгоды. Поэтому лауреат Нобелевской премии сомневается, должны ли выгода и взаимность быть основой политических рассуждений.13 Однако самый важный вопрос заключается в том, что Роулзовская «справедливость как добросовестность» ("justice as fairness") сосредоточена исключительно на институциональном аспекте справедливости, пренебрегая ее поведенческим аспектом, в то время как, по мнению А. Сена, оба эти элемента одинаково важны.14 Он считает, что теория Д. Роулза, основанная на теории общественного договора, ограничена рассмотрением только отдельных членов политического сообщества, заключающих общественный договор, т. е. только одной нацией. Лауреат Нобелевской премии уверен, что такой подход является неадекватным в условиях глобализации и мультикультурализации мира, в котором решения, принятые в одной стране, влияют на ситуацию в других.15 Поэтому, по его убеждению, «институциональный фундаментализм» ("institutional fundamentalism") должен быть отвергнут, и найден другой критерий оценки такого специфического феномена, отличный от критерия согласия (в терминах теории общественного договора). Далее необходимо разобраться, представил ли А. Сен

9 О лексикографическом ("lexical") порядке см.: Rawls J. A Theory of Justice. Revised edition. Cambridge, Mass., 1999. P. 37-39.

10 Sen A. The Idea of Justice... P. 56-59.

11 Ibid. P. 300; 65.

12 Другая теория, которая больше обязана идейному наследию Канта, — теория, разработанная немецким философом права Оттфридом Хоффе (см.: Höffe О. Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht und Staat. Frankfurt a/M., 1989; tqcki P. Ottfrieda Höffego koncepcja praw czfowieka. Poznan, 2008).

13 Sen A. The Idea of Justice.. P. 202, 205. — О собственном интересе в теории Роулза см. также: Chmielewski A. Kontraktualizm i jego krytyka, "Kwartalnik Filozoficzny". 1998. T. XXVI. Z. 4. S. 61, 69.

14 Сен А. Идея справедливости. С. 67-68.

15 Там же. С. 71-72.

критерий, который мог бы быть использован для оценки как социальной организации (институтов), так и социального поведения.

3. Ища надлежащую опору для этических суждений и, таким образом, позитивную часть своей собственной концепции, А. Сен использует идею, заимствованную им из «Теории моральных переживаний» ("The Theory of Moral Sentiments") Адама Смита. Согласно последнему, достижение объективности моральных суждений требует рассмотрения ситуации с позиции беспристрастного наблюдателя, который не может быть вовлечен в данную ситуацию в качестве оцениваемой персоны, но должен быть хорошо осведомлен об этой ситуации и о мотивах поведения оцениваемого человека.16 Для А. Смита чувства такого наблюдателя заключают в себе меру оценки степени одобрения данного поведения. А. Сен не готов принять тезис о ведущей роли эмоций в моральном суждении, поэтому он интерпретирует позицию А. Смита таким образом, чтобы подчеркнуть важность причины в данной оценке.17 Он признает, однако, что концепция А. Смита имеет очень важные преимущества, позволяющие рассматривать ее как более подходящую, чем идеи Д. Роулза. А. Сен утверждает, что в то время как предположения Д. Роулза, которые основаны на теории общественного договора, касаются ограниченного круга членов определенного политического сообщества, заключающих этот общественный договор, идея беспристрастного наблюдателя позволяет проводить исследование, не ограниченное рамками конкретной культуры или нации, давая возможность посмотреть с точки зрения разных перспектив, включая перспективу других обществ, разных ценностей. Благодаря этому в общественных дебатах могут возникнуть голоса извне общества и даже из других культур.18 По этой причине А. Сен называет позицию А. Смита «открытым беспристрастием» ("open impartiality") в отличие от «закрытого беспристрастия» ("closedimpartiality") в теории Д. Роулза. Кроме того, А. Сен утверждает, что преимущества концепции А. Смита заключаются в ее сравнительном методе, позволяющем выйти за рамки исследования лишь институтов (социальной организации) и сосредоточиться не только на справедливых институтах (социальной организации), но в равной мере и на социальной реализации справедливости.19

Идея беспристрастного наблюдателя может использоваться для исследования права. На самом деле А. Смит сам делал это, читая лекции по юриспруденции в Университете Глазго. Здесь, таким образом, генезис психологических рассуждений может быть перенаправлен на существование и согласование со справедливостью права собственности и приоб-ретательной давности.20 Следует отметить, что А. Сен правильно подчер-

16 См. также: Smith A. The Theory of Moral Sentiments / ed. by D. D. Raphael, A. L. Mac-fie, Indianapolis 1984; Hirst F. W. Adam Smith. London, 1904. P. 56.

17 Sen A. The Idea of Justice... P. 50-51.

18 Похожая перспектива была принята, согласно А. Сену, Мартой Нуссбаум (см.: Nuss-baumM. Frontiers of Justice. Disability, Nationality, Species Membership. Cambridge, Mass. 2006).

19 Sen A. The Idea of Justice... P. 44-46, 70, 124-135.

20 Smith A. Lectures on Jurisprudence, Report of 1762-1763 // A. Smith, Lectures on Jurisprudence / ed. by R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein, The Glasgow Edition of the

201

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

кивает возможность применения модели «беспристрастного наблюдателя» в международно-сравнительных исследованиях. Эта модель, очевидно, может быть использована для оценки существующего законодательства и практики различных стран, а также для различных социальных практик. Однако необходимо сделать одно замечание: так же, как и Роулзовская теория, концепция «беспристрастного наблюдателя» может обеспечить только процессуальный критерий оценки соответствия определенного правила требованиям справедливости. В одном случае будет иметь место своего рода интеллектуальный эксперимент: согласятся ли люди, образующие общество под «завесой неведения» {"veil of ignorance"), с установленными правилами,21 а в другом — появится возможность увидеть, будет ли получено одобрение со стороны хорошо осведомленного независимого наблюдателя. С моей точки зрения, используемые Д. Роулзом и А. Смитом критерии не противоречат друг другу. Например, при оценке норм и требований права можно использовать оба критерия, потому что это дает возможность получить более многосторонние выводы, рассматривая дис-танцированно, как говорит А. Сен. И Д. Роулз, и А. Смит стремятся представить такой критерий, который сделал бы оценку свободной от влияния взглядов и позиций, циркулирующих в данном обществе. Расхождение между двумя философами относится к объекту оценки. У Д. Роулза это установления {социальная организация), а у А. Смита — процедуры и установления {социальная организация) постольку, поскольку они проистекают из определенной длительной процедуры индивидов и групп. Кроме того, когда дело доходит до эксперимента Д. Роулза, решение формулируется ex ante, потому что относится ко времени до введения некоторых установлений, в то время как А. Смит предпочитает ex-post оценку установлений в действии. Все вышесказанное подтверждает значительное сходство взглядов А. Смита и Д. Роулза, но это не умаляет важности заслуги А. Сена в том, что он обратил внимание на важность оценки, сделанной извне по отношению к обществу, в том числе в вопросах, касающихся права.

4. В основе нравственной оценки А. Сена лежит консеквенциализм {consequentialism), но, по замыслу автора, другой consequentialism в отличие от того консеквенциализма, который развился из утилитаризма. Раз-

Works and Correspondence of Adam Smith. Vol. V. Oxford, 1978. P. 17, 32-33; см. также Teichgraeber III R. F., 'Free Trade' and Moral Philosophy. Rethinking the Sources of Adam Smith "Wealth of Nations". Durham, 1986. P. 141-142.

21 А. Сен не прав, безоговорочно признавая, что понятия беспристрастности и завесы неведения Д. Роулза не могут иметь отношения к оценке некоторых государств. Если мы рассматриваем их не только как принципы, на которых определенное общество должно быть основано, а как основу для мысленного эксперимента, то возможно принять или исключить то или иное правило, которые будут иметь или уже имеют влияние в обществе, они могут также выполнять практическую функцию с этой точки зрения. В любом случае, похоже, что эта концепция была так понята Д. Роулзом в «Праве народов» ("The Law of Peoples"), особенно при рассмотрении «нелиберальных, но приличных» ("illiberal but decent") государств, которые соблюдают минимум справедливости (необходимое, но не достаточное условие порядочности — это соблюдение указанной свободы, прав личности) (см.: Роулз Д. Право народов. Кембридж, 1999. С. 23, 65).

202

ница заключается в том, что мыслитель не сосредоточен исключительно на сумме результатов, а предлагает оценку результатов действий, беря также в расчет сферу различных обязанностей действующих субъектов, возникающих из его/ее ситуации или положения по отношению к другим персонам, а также из его/ее взаимоотношений с другими персонами. Таким образом, по мнению А. Сена, оценка действий — это сложный процесс, в котором не только результат, но и, согласно деонтологизму (deontolo-gism), ответственность, выбранная действующим субъектом для претерпевания, должны быть приняты в расчет.22 Такой консеквенциализм, который является синкретическим объединением разных точек зрения, — основа теории социального выбора, особенно в концепции свободы личности. Для А. Сена эта свобода не только и не столько основана на возможности субъекта (индивида) действовать, но и включает в себя способ принятия решения, касающегося свободы: продиктован ли этот выбор обстоятельствами (например, специальным запретом или законным распоряжением) или характеризуется реальной самостоятельностью в процессе принятия (decision-making).23 Такое понимание свободы, согласно замыслу автора, способствует расширению перспективы осмысления понятий, предложенных утилитаристами. Более того, это представляется интересным для юриспруденции, где охраняемые законом свободы обычно понимаются узко — как возможность действовать или бездействовать. Это может быть особенно полезно для анализа и оценки моралистского (moralistic) и патерналистского регулирования, которое обычно во имя достижения хорошего, более высокого статуса не только ограничивает использование свободы как самой возможности действия, но и допускает вмешательство в процесс принятия решений самим субъектом.24 Кроме того, при анализе такого регулирования можно использовать и критерий беспристрастного наблюдателя, пытаясь ответить на вопрос, заслуживает ли определенное благо быть предусмотренным в законодательстве.

Образ (понятие) свободы позволяет А. Сену продвигаться к понятию способностей. Способности индивида — некая сила, реальные и всеобъемлющие способности «достижения вещей, которые они ценят» ("achieving the things that they value").25 Необходимо обратить внимание на тот факт,

22 Sen A. The Idea of Justice... P. 213-217.

23 Там же. С. 228-230; cf.: Kwarcinski T. Rownosc i korzysc. Amartyi Kumar Sena koncepcja sprawiedliwosci dystrybutywnej. P. 147.

24 Как правдоподобно утверждает Андреа Виллиани, возникает вопрос (на который, на основании концепции А. Сена, нет ясного ответа), оправдано ли иногда патерналистское регулирование, по крайней мере, в отношении лиц, зависимых от алкоголя или наркотиков, наносящих вред сами себе своим поведением и, прямо или косвенно, другим членам общества (примером такого косвенного ущерба мы можем представить себе существенное ухудшение финансового положения детей, чьи родители стали наркоманами) (см.: VillaniA. Un di giustizia idea. Discussione di tesi di Amartya Sen // US. Rivista di Scienze Giuridiche. 2012. Vol. 59. No. 2. P. 343-345. Конечно, принятие такого патернализма означает принятие, по крайней мере частично, утилитарной точки зрения.

25 Sen A. The Idea of Justice... P. 270, 231.

203

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

что А. Сен ссылается не на какие-то особые устремления или предметы, являющиеся для кого-то ценными, а на те, в отношении которых существует причина для признания их таковыми, индивидуальная оценка которых должна быть беспристрастно верифицирована. Подобная концепция объективизации понятия способностей дает право А. Сену заявить, что способности порождают моральные обязательства для других.26 Устранение субъективизма оценок важно также и в случае оценок, касающихся вмешательства права в выбор индивидов. Позвольте использовать пример права на сохранение привычного образа жизни, приведенный А. Сеном, касающийся иммигрантов, приезжающих из разных уголков мира и живущих в западных странах. Мыслитель правильно проводит различие между «делать что-либо» ("doing something") и «быть свободным поступать таким образом» ("being free to do so").27 Поэтому даже иммигранты, культивируя традиционную модель семьи, потребуют решения вопроса в отношении всех заинтересованных лиц, а именно членов семьи. Если в процессе принятия решения, гарантирующего сохранение свободы (в понимании А. Сена), сравнив привычную модель жизни с той, которая превалирует в их новой стране проживания, они решили сохранить прежний уклад жизни, государство не должно вмешиваться. Однако, как известно, существуют привычки и практики, например, касающиеся двоеженства и положения женщины в семье, считающиеся несовместимыми с ценностями западной культуры. Кроме того, А. Сен признает, что отдельные традиции явно угрожают свободе личности и абсолютно не терпимы. При установлении запретов, касающихся их, только вопрос свободы человека, члена определенной этнической группы должен быть принят во внимание. Ученый категорически отвергает мнение, согласно которому такой запрет может быть основан на том, что они оскорбительны для граждан, принадлежащих к доминирующей культуре, или агрессивно навязывают ценности, являющиеся чужеродными для данной культуры.28 Проблема возникает, однако, в том случае, если законодатель хочет запретить некоторые виды практик, касающихся семейной жизни, или ограничить их, потому что они могут только потенциально причинить вред свободе личности. Вероятно, понятие способностей, развиваемое А. Сеном, может быть полезным в определении такого регулирования. В этих случаях применение данного подхода сводится к рассмотрению двух вопросов: способствует ли предлагаемое регулирование расширению сферы возможностей индивидуумов и приводит ли к ограничению и лишению их важных возможностей для культивирования привычек, которые так им дороги (конечно, может быть ситуация, когда одно и то же решение расширяет возможности индивидуумов в одной области и одновременно сокращает их в другой). Это требует, однако, дополнить аргументацию А. Сена некоторыми элементами и предположениями для того, чтобы избежать правового патернализма, не одобряемого

26 Ibid. P. 271.

27 Ibid. P. 237-238.

28 Ibid. P. 237.

204

мыслителем, и правильно сбалансировать «выгоды» и «потери» {"gains" and "losses") в отношении сферы свободы личности, к которым планируемое регулирование может привести. Но это означало бы выход за рамки вопросов, рассматриваемых самим А. Сенном.

Понятие способностей служит А. Сену прежде всего для оценки качества жизни.29 Оно, таким образом, сфокусировано в первую очередь, но не исключительно, на распределительной справедливости. По мнению автора, его подход означает переход с позиции, которая фокусирует внимание на «средствах к существованию» ("livelihood"), к понятию «современные возможности жизни» ("current possibilities of life").30 Используя свое понятие способностей, включающее бедность, как то, что лишает способностей, А. Сен конструирует «свободу жить хорошей жизнью» ("freedom to live a good life"), которая может рассматриваться как политически спорная.31 Кроме того, ученый не скрывает, что его теория оправдывает так называемое государство всеобщего благоденствия в европейском варианте, являющееся наиболее близкой ему моделью государства.32 Вопрос уровня качества жизни зависит от существующего или предполагаемого права; это понятие может иметь некоторое отношение к юридическим исследованиям, но, вероятно, в меньшей степени к философии права в строгом смысле слова (т. е. общей философии права, а не философии конкретных установлений). Такое мнение проистекает из самой природы «теории общественного выбора» ("public choice theory"), продуцирующей только частичные результаты. Как утверждает экономист, полный набор возможностей не может быть представлен. По мнению Сена, если существуют три возможности: x, y и z, в результате исследований, например, можно будет сказать, что y превосходит х и z, но это не дает оснований выбирать между х и z.33 В определенных обстоятельствах могут быть разные, аргументированные и конкурирующие права, связанные с перераспределением благ определенным образом. Чтобы проиллюстрировать сложность решения вопроса, А. Сен рассматривает ситуацию, когда одну игрушку — флейту нужно дать кому-то из трех детей: первый сделал данную игрушку, так что передача ее этому ребенку будет согласовываться с принципом «каждому по его/ее труду» ("to each according to his/her contribution") (провозглашенному социалистами и некоторыми либертарианцами), второй умеет играть на флейте, значит, переданная ему/ей игрушка будет использована с максимальной пользой, а третий ребенок — самый бедный, следовательно, он или она получит музыкальный инструмент, если принять в расчет только принцип, согласно которому перераспределение осуществляется в интересах самых неимущих (согласно позиции, озвученной Томасом Нагелем,

29 Сен делает акцент на вопросе качества жизни в своих предыдущих работах (см.: Sen A. Development as Freedom.

30 Sen A. The Idea of Justice... P. 233.

31 Ibid. Р. 254, 260, 265.

32 Ibid. Р. 267.

33 Ibid. Р. 298, 399-400.

205

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

заявившим, что самые насущные потребности должны быть удовлетворены в первую очередь).34 В таких случаях, согласно А. Сену, данное общество должно само посредством внутренних переговоров прийти к консенсусу и решить, какому из принципов справедливости должен быть отдан приоритет. Однако итальянский автор А. Виллани, в основном благосклонный к теории А. Сена, справедливо отмечает, что можно вести переговоры о правилах распределения благ, но ситуация с компенсаторной справедливостью будет отличаться, так как здесь область для переговоров невелика35 или отсутствует вообще. Обратившись к примеру гражданско-правовой ответственности, можно показать, что, хотя предмет социального выбора может состоять и состоит из детализированных правил, касающихся размера возмещения или компенсации, договориться о принципе данной ответственности трудно, не впав в противоречие, согласно которому «любой, виновно причинивший вред другому лицу, обязан возместить его».36 Более того, А. Сен не указывает никаких правил, или, точнее, метапринципов, посредством которых подобные договоренности могут быть достигнуты.

Подход А. Сена порождает большие проблемы при сопоставлении различных ситуаций. Кроме того, рассматривая проблему бедности, мыслитель сам столкнулся с этими проблемами. Он определил бедность как «невозможность достижения минимального приемлемого уровня основных способностей» ("the impossibility of achieving a minimum acceptable level of basic capabilities").37 Такой подход требует решения, даже проводимого в отношении уровня благосостояния общества, определяющего, какие возможности являются основными, и, следовательно, своеобразного ранжирования данных возможностей (расположения их в определенном порядке). Вероятно, в некоторых государствах такими лишениями считаются голод, отсутствие жилья и эпидемии, как отмечал А. Сен, и более полного объяснения не требуется. Фактически соглашаясь с тем, что подобная тенденция среди государств наблюдается, следует, однако, отметить, что на практике встречаются гораздо менее очевидные ситуации, которые нуждаются в установлении некоторых принципов перераспределения ресурсов. Этот вопрос тоже отчасти пересмотрен. Как указывает А. Виллани, А. Сен не поясняет, в какой степени общество должно позволить индивидуумам реализовать свои возможности.38 Другими словами, хотя А. Сен акцентирует внимание на реализации только базовых возможностей, в основе

34 Там же. С. 12-15, 397-398. — О приоритетах наиболее нуждающихся см.: Nagel T. Mortal Questions. London, 1991.

35 VillaniA. Un di giustizia idea. Discussione di tesi di Amartya Sen. P. 349.

36 В соответствии с польским законодательством: ст. 415 Гражданского кодекса от 23 апреля 1964 г. {Вестник законов. № 16. Ст. 93, с внесенными поправками). Как уже отмечалось, экономический анализ права допускает переговоры, основанные на этом принципе, но выводы данной теории подрывают принцип справедливости.

37 Sen A. 1 ) Inequality Reexamined. Cambridge, 1992; 2) Development as Freedom... P. 105-112. — См. также : Soniewicka M. Granice sprawiedliwosci, sprawiedliwosc ponad granicami. P. 58-59.

38 Villani A. Un di giustizia idea. Discussione di tesi di Amartya Sen. P. 333-334.

206

его концепции, с точки зрения его подхода к возможностям, возникает значительная проблема признания возможностей государством. Его аргументация не содержит путей ее решения. Вместе с тем, даже если предположить, следуя А. Сену, что проблема распределительной справедливости должна решаться in concreto, возникает вопрос о том, можно ли сказать то же самое о справедливости воздаяния.

5. Амартия Сен уделил много внимания вопросам прав человека. Особый интерес представляют два из них: во-первых, то, что мыслитель понимает под правами человека и как он отличает «права человека» от других прав или статусов человека, и, во-вторых, то, как он характеризует отношения между правами человека и позитивным правом, и, следовательно, признаёт ли он права человека мерой справедливости права различных государств. Анализ этих вопросов позволит в полной мере определить место права в концепции А. Сена.

Обращаясь к анализу понятия прав человека, ученый считает, что их провозглашение является «на самом деле серьезным этическим заявлением о том, что должно быть сделано» ("really strong ethical pronouncements as to what should be done").39 В связи с этим статус данных прав, по его мнению, существенно отличается статуса от тех, которые предусмотрены за-конодательством.40 Права человека в рамках указанного подхода относятся к определенным важным свободам индивида, мыслящимся А. Сеном как факты, а обязанности существуют со стороны общества по поддержанию этих свобод и могут быть как негативными, так и позитивными. А. Сен полемизирует с Джозефом Разом, утверждая, что интерес — свой собственный или интерес другого — не может быть основой прав человека. Поэтому он считает свободу выбора соответствующей основой прав человека, свободы, касающихся как развития собственных интересов, так и деятельности в других направлениях: следовательно, каждый может жить той жизнью, которая соответствует его собственным индивидуальным принципам.41 Он в то же время защищает статус экономических и социальных прав как прав человека,42 утверждая, что данные права также являются очень важными с точки зрения реализации возможностей.

А. Сен знаком с критикой, касающейся самого понятия прав человека, а также категории социальных прав с очень разных точек зрения. Он, таким образом, приходит к выводу о том, что должны быть веские причины для признания свободы индивида частью прав человека. Но называет ли он эти причины? По его мнению, безусловно, свободы, являющиеся составной частью прав человека, должны пройти испытание «беспристрастного наблюдателя». Более того, только те права заслуживают статуса прав человека, которые имеют соответствующий уровень социальной значимости,

39 Sen A. The Idea of Justice. P. 357.

40 Kwarcinski T. Rownosc i korzysc. Amartyi Kumar Sena koncepcja sprawiedliwosci dystrybutywnej. P 146.

41 Sen A. The Idea of Justice. P. 357-358, 376-379.

42 Там же. С. 385.

207

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

поэтому ученый заявляет, что, например, возможность не быть потревоженным соседями в нечетные часы не должна рассматриваться как такое право.43 Рассуждения А. Сена неизбежно приводят его к выводу о том, что все права (юридические возможности) индивидуума, оценивающиеся беспристрастным наблюдателем как обладающие большой социальной ценностью и значимостью и касающиеся требований, гарантирующих определенные, этически оправданные свободы, могут считаться правами человека независимо от их содержания. Такой подход к обсуждаемой проблеме должен привести к значительному расширению сферы прав человека, которые в наши дни образуют крайне разнородный конгломерат различных прав и статусов разного идеологического происхождения, и введение Карелом Васаком типологии, включающей три поколения,44 — только несовершенная попытка охватить весь этот феномен интеллектуально. Вот заслуживающий внимания пример: глава IV «Солидарность» Хартии основных прав Европейского Союза, содержащая экономические и социальные права, предоставляет защиту правам потребителей (ст. 38). Безусловно, существуют значительные моральные причины, чтобы защищать права потребителей. Поскольку фактически все члены общества являются потребителями, постольку социальная ценность этих прав очень велика. Очевидно также большое давление со стороны общества с целью гарантировать потребителям надлежащий уровень защиты, что отражается в относительно устойчивом функционировании организаций потребителей. Кроме того, следует предположить, что беспристрастный наблюдатель согласился бы с законодательным признанием существенного приоритета прав потребителей. Но достаточно ли всего этого для того, чтобы придать данным правам статус прав человека? Не придем ли мы к ситуации, когда при включении большего числа категорий прав в сферу прав человека понятие, первоначально означавшее самые фундаментальные прав личности, станет слишком широким и полностью утратит свой практический смысл?45

43 Там же. С. 358-359, 367-368.

44 Vasak K. A 30-years struggle. The sustained efforts to give force of law to the Universal Declaration of Human Rights // UNESCO Courier. 1977. Vol. 30. N 11. — Один из польских авторов, пишущих о правах человека, Петр Ковальски, справедливо заметил, что концепция К. Васака, как и прочие «поколенческие» подходы к проблемам прав человека, предполагает постепенное развитие этих прав (предположение, принадлежащее скорее философии истории, чем права) и не учитывает потенциальных конфликтов, которые могут иметь место между правами, принадлежащими к разным поколениям (см.: Kowalski P. Potrzeby ludzkie a prawa cz+owieka. Wroc+aw;Warszawa; Krakow; Gdansk; tôdz, 1989. P. 8. Автор разработал собственную интересную концепцию, основанную на анализе основных человеческих потребностей с точки зрения социальных наук. Эта концепция должна быть эмпирическим ответом на более ранние теории прав человека (см.: Там же. С. 36). Об идеях К. Васака см. там же: Plis J. Wprowadzenie do koncepcji praw cz+owieka trzeciej generacji Karela Vasaka // lus et Administratio. 2014. N 1. P. 42-50).

45 Некоторые авторы (например, Михаил Игнатьев) предлагают «негативный» тест на признание права в качестве права человека, основанный на выявлении факторов, которые согласно всем доктринам о развитии человека ведут к уничтожению жизни (см.: Mandle J. Global Justice. An Introduction. Cambridge, UK, 2006; аналогично (хотя и без использования

208

Концепция А. Сена едва ли поможет решить проблемы, связанные с идеей прав человека. Ученый попытался создать нормативную концепцию прав человека. На наш взгляд, главная задача такой концепции — отделение прав человека от других видов прав индивида. К сожалению, Амартия Сен в своей концепции, представленной здесь, с трудом решает эту задачу.

Как уже упоминалось, для А. Сена права человека являются этическими требованиями, которые могут исходить как от индивидуумов, групп людей, организаций, так и от социальных институтов.46 Сами они, следовательно, не имеют никакого юридического содержания. Ссылаясь на мнение философа права Герберта Л. А. Харта, согласно которому понятия «моральные законы», даже «естественные права» могут вдохновить законодателя, А. Сен предполагает, что отношения между правами человека и позитивным правом основаны исключительно на том, что предшествующая мотивация людей требует определенных изменений в законодательстве и оправдывает предпринятые действия.47 Он полагает, что права не образуют минимального содержания, чтобы быть воплощенными в позитивном праве. Если права человека являются пробным камнем или критерием оценивания позитивного права, они существуют, таким образом, только в моральной сфере и не являются критерием законодательства, т. е. основанием утверждения о том, что нормативные акты, несовместимые с правами человека, утрачивают ценность действующего закона. А. Сен, в действительности, признает разграничение права и морали и принимает позицию, которая, по его выражению, должна быть названа позитивистской. Поэтому он не предлагает, как Густав Радбрух, никакого критерия несправедливости права или, шире, установлений.48 Герберт Харт, которого цитирует А. Сен, указал, что позитивное право должно уважать «минимум естественного права» ("minimum content of natural law").49 Однако

термина «права человека» и в отношениях в основном только негативных прав): Dershowitz A. Rights from Wrongs. A Secular Theory of the Origins of Rights. New York, 2005. P. 4-10. Это перспективный способ рассуждения, однако похоже, что проблема не была удовлетворительно решена на основании юридической мысли. Стоит добавить, что Виктор Осятинский попытался определить список самых основных прав, основанный на произведениях Мэри Макдугал, Харольда Лассвелла и Ланг-Чу Чэнь (1969), Луи Хенкинса (1990) и Стива Лукаса (1993). Этот список, конечно, спорный (см.: OsiatynskiW. Prawa cz+owieka i ich granice (Human Rights and Their Limits), перевод: KowalskiS. Krakow 2011. P. 276-277). Другой автор, Морис Крэнстон, считал, что правами человека являются лишь политические права, такие как право на жизнь, свободу и справедливое судебное разбирательство и право на собственность (но признавал, как в теории Джона Локка, только результаты собственного труда человека). Социальные и экономические права не имеют, согласно Крэнстону, статуса прав человека ^м.: Cranston M. What are Human Rights? New York, 1973. P. 47-50, 65-71).

46 Сен А. Идея справедливости. С. 359.

47 Там же. С. 363-364. — А. Сен ссылается на статью Харта «Are There Any Natural Rights?» (The Philosophical Review, 1955. Vol. 64).

48 Примечательно, что в концепции Густава Радбруха критерий несправедливости закона включает не права человека в целом, а только нарушение присущего всем людям равенства.

49 Харт имел в виду стандарты, направленные на защиту жизни, безопасности и имущества индивида, а также делающие возможным сохранение и нормальное

209

аргументация А. Сена не дает основания для приписывания тому подобного взгляда. Вероятно, критерием справедливости установлений, о которой пишет А. Сен, является только суждение «беспристрастного наблюдателя». В комментариях о праве, содержащихся в книге «Идея справедливости», ученый ставит себя в положение не только сторонника юридического позитивизма, но и скептика, не считающего право самым эффективным средством реализации прав человека. Его высказывания о том, что не все может быть урегулировано позитивным правом, во многом убедительны. Однако возникает вопрос: как создать, насколько это возможно, интеллектуальный барьер натиску несправедливости?

6. Амартия Сен — мыслитель, который выступает против сосредоточия внимания исключительно на институциональной стороне справедливости. Кроме того, лауреат Нобелевской премии, вероятно, вполне осознает ограниченность своей позиции, признавая, что не поддерживает идею процедурной справедливости.50 В связи с этим А. Сен просто излагает критерий «беспристрастного наблюдателя» Адама Смита и вовсе не делает выводов, касающихся возмездного аспекта справедливости. Похоже, что юристы будут продолжать преимущественно постигать более насыщенную в этом смысле теорию Джона Роулза. Довольно удивительно, что в целом позиция А. Сена существенно не выходит за рамки позитивистской концепции права, уже разработанной, особенно Гербертом Хартом. Теория А. Сена, интересная по многим аспектам, также не может рассматриваться в качестве серьезного вызова коммуникативной теории права, которую развивают Юрген Хабермас и профессор Андрей Поляков. А. Сен стремится найти способы оценки с точки зрения справедливости ситуаций, имеющих место в странах с разными культурами. Мыслитель старается занять позицию между культурным релятивизмом и универсализмом. Однако эта позиция не очень развита в теоретическом отношении и основывается главным образом на идее беспристрастного наблюдателя, представленной Адамом Смитом. Таким образом, предложения А. Сена требуют дальнейшей разработки, чтобы сделать их актуальными для современной философии права.

функционирование конкретного общества (см.: HartH. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 190-194). Более того, Харт связал тезис о необходимости защиты жизни с интересом к жизни, возникающим в людях, который он считал очевидным. Следует признать, что этот аргумент, по сути, утилитарный и напоминает утверждения Локка и Юма (см. также: Kamela P. Prawo i moralnosc w koncepcjach H. L. A. Harta. Torun, 2008. P. 136-152).

50 Сен А. Идея справедливости. С. 295-296.