Об антропологическом монизме обычно-правовой системы и традиционного общества

14

Небратенко Г.Г.

риала. Такой подход позволяет выделить в каждом разделе материалы, отражающие переходные формы фиксации структурируемого материала. Разумеется, данный вопрос предполагает широкое обсуждение проблемы, и именно с данной целью он предлагается вам в настоящем виде.

Переходя к обсуждению вопроса о проблемах реализации проекта, каковых очень много, хотел бы выделить три проблемы, как нам представляется, самых важных с практической точки зрения.

Первую из них можно обобщенно назвать научными проблемами. Основное их содержание — воссоздание подлинной целостной истории права и власти каждого народа, вычленение процессов становления отдельных правовых институтов, выделение историко-правового содержания в многообразном материале, содержащемся в памятниках права. Формами фиксации и разработки этой группы проблем будут выступать пояснительные записки, описания справочной литературы, включая словари терминов и разного рода комментарии.

Научные проблемы тесно связаны с организационными. К ним можно отнести разработку, обсуждение и утверждение программы и плана исследований, методик анализа памятников права, формирование направлений исследования и определение ответственных за каждое их них. По-видимому, не обойтись без создания исследовательских групп в субъектах Российской Федерации, входящих в Южный федеральный округ, а также в Москве и Санкт-Петербурге необходимо установить контакты со структурами, в которых разрабатывается проблематика, охватываемая Программой и планом исследований в рамках данного проекта (например, с центром кавказских исследований МГИМО), определить сроки подготовки к изданию и издания каждого тома, проведения рабочих совещаний, симпозиумов, итоговых конференций.

Пожалуй, самыми сложными для реализации проекта являются финансовые проблемы. Издание Антологии памятников права уже начато без полного решения вопросов его финансирования. На первом этапе издание поддерживается ректором Северо-Кавказской академии государственной службы (Ректор В.В. Рудой). О поддержке издания объявили ряд банковских и предпринимательских структур. Но эта поддержка прямо скажем незначительна даже на первом этапе и не распространяется в должной мере на будущее. Надо организовать хотя бы относительно стабильное финансирование. Не исключено, что при возникновении необходимых предпосылок можно было бы организовать специальный фонд проекта, который будет использоваться исключительно на нужды его реализации.

Надеюсь, что основные организации, осуществляющие проект на данном этапе: СевероКавказская академия государственной службы, Северо-Кавказское отделение Российской академии юридических наук, Южный филиал Института государства и права РАН — будут изыскивать новые возможности для реализации проекта. Большие надежды мы возлагаем на Институт государства и права РАН (директор член-корреспондент РАН, профессор А.Г. Лисицын-Светланов и назначенные им кураторы проекта «Антология памятников права народов Кавказа»: зам. директора института, засл. юрист РФ, проф. Н.Ю Хаманева, проф. В.В Альхи-менко, зав. сектором ИГП РАН М.А. Супатаев, уже вносящие серьезный вклад в решение научных, организационных и финансовых проблем реализации проекта).

Мы ожидаем внимательного и конкретного обсуждения всех проблем, которые необходимо решать в процессе подготовки и издания Антологии, как здесь на конференции, так и после нее.

Каждому из нас следует сделать все необходимое для достижения поставленной цели.

УДК 340.15

Небратенко Г.Г.

Докторант Ростовского юридического института МВД России,

к. ю. н.

ОБ АНТРОПОЛОГИЧЕСКОМ МОНИЗМЕ ОБЫЧНО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

И ТРАДИЦИОННОГО ОБЩЕСТВА

Обычно-правовая система и традиционное общество представляют собой антропологически целый феномен. Традиционное общество является объектом институционализации юридической таксономии. Архаичное общество не может выступать объектом генезиса обычно-правовой системы. Современное общество включает некоторые юридические традиционные таксономии, но оно не является естественной средой институционализации соответствующей системы.

ПАМЯТНИКИ ПРАВА НАРОДОВ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА

Tacit law system and traditional society presents itself anthropologically a complete phenomenon. The traditional society is the object of institutiolisation of juridical taxonomy. The archaic society can't be an object of genesis of the tacit law system. A contemporary society includes some juridical traditional taxonomies, but it is not a natural environment for the institutionalisation of the respective system.

Ключевые слова: обычно-правовая система, юридическая традиционная таксономия, традиционное общество, архаичное общество, современное общество, обычное право.

Key words: tacit law system, juridical traditional taxonomy, traditional society, archaic society, contemporary society, tacit law.

Обычно-правовая система — это подсистема общества, обеспечивающая на основе обычного права регулирование общественных отношений субъектов социума, обладающих правосубъектностью. Естественным условием эпистемологии традиционных правовых систем является определение естественной среды их экзистенции, имея в виду утвердившиеся формы консолидации человечества: первобытное, традиционное и современное общество. Ведь согласно эволюционистским взглядам любое общество в процессе своего исторического развития проходит идентичные стадии. Поэтому результаты антропологических исследований имеют интеграционный характер, позволяющий проецировать парадигму социо-нормативного регулирования на непосредственные исторические примеры существования человеческих ассоциаций. В то же время сохранившиеся примитивные социумы могут рассматриваться в качестве «живой старины», проливающей свет на прошлое цивилизованных обществ. Так, по мнению Г. Мэна, «великое различие между Востоком и Западом заключается в том, что прошлое Запада живет в настоящем Востока» [1, с. 93].

В первобытном (архаичном) обществе регулирование отношений у палеоантропов основывалось на примитивных мононормах, представлявших собой недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным сознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы [2, с. 98]. Появление мононормативного комплекса вызывалось необходимостью биологического выживания человеческого вида в естественной природе. В то же время именно на этой стадии зародились табу — запреты как нормативные регуляторы, и стало осуществляться наказание за их нарушение. Мифология и язычество заняли место одного из важнейших регуляторов общественных отношений, алгоритмируя модели поведения людей в мифах, эпосах, легендах и преданиях.

Между тем о существовании юридических форм в эпоху неолита говорить не приходится, поскольку наиболее ранним способом правового регулирования было обычное право. «Несмотря на все свое несовершенство и вопреки заслуженным критическим замечаниям, термин «первобытный» ввиду отсутствия лучшего определения, видимо, прочно вошел в современный этнологический и социологический словарь. Но что мы под этим подразумеваем? В общих чертах это довольно ясно. Нам известно, что слово «первобытный» обозначает обширную группу народов, не знавших письменности и недоступных по этой причине для чисто исторических методов исследования. Лишь недавно их коснулась распространяющаяся машинная цивилизация, но по своей социальной структуре и мировоззрению они чужды тем понятиям, которые политическая экономия и философия считают основополагающими, когда речь идет о нашем собственном обществе» [3, с. 105].

Хотя следует отметить, что в советской историографии, базировавшейся на догматах марксистко-ленинского учения, высказывались мнения о генезисе права в первобытном обществе. Исследователи той эпохи нередко ссылались на Ф. Энгельса, писавшего о правовых обычаях отдельных племен и родов, о «материнском» и «отцовском» праве в первобытном обществе, при этом существование политико-правовых институтов часто связывалось с процессом классогенеза. В то же время указывалось, что западная политическая и правовая антропология значительное внимание уделяет теоретическому анализу имевшихся в доклассовом обществе разнообразных политических организаций и правовых систем [4, с. 41]. Это мнение находило отклик у некоторых представителей советской науки, писавших о праве и о правовых отношениях, правовом статусе, политике и политической организации при первобытно-общинном строе [5]. Вместе с тем аргументы, приводимые в подтверждение этой в целом заслуживающей внимания позиции, не всегда были достаточно весомы [4, с. 41].

16

Небратенко Г.Г.

Тем не менее и сегодня актуализирована проблема гносеологии правогенеза в первобытном обществе [6, с. 13]. В современной науке высказываются, например, мнения, что соционормативная система догосударственного общества первичным своим элементом имеет мононормы, представлявшие собой единые, нерасчлененные правила поведения, присущие человеку и содержащие зачатки права, религии и морали [7, с. 11-12]. Однако апробация всех этих утверждений требует серьезных археологических, исторических и антропологических доводов, сегрегируя сферу гносеологии от предмета исследования юристов.

Совсем другое дело традиционное (доинду-стриальное) общество, в котором обычно-правовая система исторически была обусловлена традиционностью социальной системы, с одной стороны, и существованием общинной собственности — с другой [8, с. 16]. Модельное регулирование поведения людей в традиционном обществе основывалось на социальных нормах, а главными рычагами прогресса выступало следование общественно-установленным и соблюдаемым обычаям и традициям, что детерминировалось общественной стагнацией, доминированием интенсивных условий социализации индивидов, аксиологией внутригрупповой самоидентификации. «Традиции и обычаи в системе их модели мира узаконивали, санкционировали те действия, которые служили целям упрочения и дальнейшего устойчивого развития социальной системы. Они удерживали образцы мысли и поведения своих предков, выполняя основные их функции в жизнедеятельности этноса, приобщали новое поколение к духовным и материальным ценностям предков, освоения бытия на основе их смыслоне-сущих образований. Освоение человеком природного и социального бытия не происходило стихийно, само по себе, оно осуществлялось только лишь при активной трудовой деятельности человека» [9, с. 12].

В силу того, что для большинства индивидов, проживавших в традиционном обществе, основным источником информации об окружающем мире являлся социально-исторический опыт пращуров, вследствие малограмотности населения передаваемый не иначе как из уст в уста, когда память людей являлась базовым вербально-соматическим средством формализации социальных норм, то особую роль приобретали толкования традиций и обычаев уважаемыми стариками (на Кавказе — аксакалами, а на Дону—почетными стариками). Поэтому, например, в правовой системе России обычай достаточно долгое время являлся основной формой права. На-

личие значительного количества неграмотных (75 % населения в 1913 г.) не позволяло эффективно применять государственное законодательство в сельской местности, в которой в тот период проживала большая часть населения [7, с. 5].

Наука активно не вмешивалась в общественное производство, а руководила всеми общественными явлениями религия, будь то архаические верования или традиционные христианство, ислам, буддизм и т.д. [10, с. 427]. Обычай являлся основным источником обычного права, в свою очередь конституированного для детерминации обычно-правовой системы. Поэтому традиционное общество — область институционализации данной системы.

В то же время процесс институционализации декомпозировался на два антрополого-этатических этапа: традиционное общество в протогосудар-ственный период и после генезиса государства. В первом случае функционирование обычного права носило естественный характер, а во втором — волевой, трансформировалось и редуцировало, так как ограничивалось письменными сборниками обычаев и прецедентов — в средние века — «варварскими правдами», а затем заменялось законодательством, разрабатываемым с учетом «полезных» обычно-правовых норм. Соответственно на всем хронологическом континууме диалектики традиционного общества имманентное состояние обычно-правовой системы видоизменялось.

Обычное право выступало достаточно универсальным механизмом регулирования общественных отношений. Оно существовало в различных фор-мационных и цивилизационных ассоциациях, т.к. в основе традиционного права лежит либо присваивающая экономика, либо производящая экономика, либо иные добуржуазные способы производства [8, с. 35-36]. Однако по мере эволюции общества область обычного права постоянно сокращалась, с одной стороны, с другой же — типологические схожие регулятивные системы (обычно-правовые) могут заново формироваться прежде всего на периферии социума (в субкультурах), а также на определенных режимах его существования (переходные периоды) [11, с. 29-30].

Поэтому индустриальное и постиндустриальное общество едва ли может быть «полезно» в контексте гносеологии феномена обычно-правовой системы, т.к. в нем безраздельно господствует позитивное право, при этом даже существование правовых обычаев может рассматриваться как юридический атавизм. Обычное право как социальное явление рассматривается лишь в качестве исторически ценного, но мало актуального источника. Как

ПАМЯТНИКИ ПРАВА НАРОДОВ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА

справедливо указывает Е.И. Сафронова, «переход от традиционного общества к современному привел к неуклонному понижению роли обычая как формы романо-германского права. Континентальная Европа все больше прибегала к использованию позитивного права» [7, с. 14-15]. Тому подтверждение — незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств [9, с. 5]. Правда, справедливости ради, следует отметить, что обычай продолжает играть определенную роль в правовом регулировании общественных отношений на всех стадиях эволюции, включая современное индустриальное общество. Даже запретительные меры по отношению к нему не дают желаемого результата [11, с. 24].

В современном обществе в правотворчестве, законодательстве и правоприменении утвердилась высшая аксиология институтов защиты прав личности и собственности, что абсолютно несвойственно традиционному обществу [8, с. 38-39]. Поэтому на современном этапе невозможно говорить о существовании и господстве обычно-правовой системы в каком-нибудь обществе. Религиозно-правовая система, которая на современном этапе в чистом виде ни в одной стране не существует, исторически была связана с первобытным состоянием сознания человека, существованием авторитетов религиозных текстов и отсутствуем правового сознания [8, с. 16].

Даже правовой плюрализм, повлекший появление множества научных исследований по этнологии права, обогатил в основном предметное содержание юридической истории. С другой стороны, в юридической антропологии уже утвердилось общее понятие правового плюрализма как правовой ситуации, при которой правовое бытие человека определяется одновременно и нормами официального (государственного), писаного, права, и нормами так называемого «традиционного», или обычного, права, и другими квазинормативными регуляторами [12, с. 24].

В то же время гносеология обычно-правовой системы имеет эпистемологическое значение в контексте исследования тождественных систем в традиционном обществе, направлена на историческую реконструкцию парадигмы правогенеза на протогосударственной стадии общественного развития. Изучение обычного права как источника права на материалах исторических источников дает богатый сравнительный материал для выхода, в конечном итоге, на формулирование наиболее общих закономерностей, связанных со становлением, эволюцией и функционированием обычно-правовых систем как особой формы регуляции человеческой

деятельности [11. с. 30].

Между тем, по нашему мнению, познанное современниками обычно-правовое наследие едва ли может быть возрождено в виде законодательства, т.к. порождено традиционным обществом со свойственной ему традиционной экономикой, преобладанием аграрного уклада, стратификационной стабильностью, стратовой организацией, низкой мобильностью, продолжительностью жизни, высокой смертностью и рождаемостью населения. Декларируемый возврат какого-либо государства или этноса к традиционному укладу указывал бы на низкую политико-правовую адаптационность к реалиям постиндустриального мира. Одним из исторических примеров такого «шага назад» является инволюция древнейшей цивилизации Майя, население которой на исходе третьего тысячелетия своего существования по неизвестной причине покинуло свои города и в IX—X вв. н.э. обратилось к кочевому образу жизни.

Другой особенностью обычного права, атоми-зирующей сферу его применения в современном обществе, выступает то, что по своей природе оно партикулярно, имея ограниченное распространение в пространстве, и поэтому не может быть заимствовано общегосударственным законодательством даже в рамках правовых обычаев. «Рациональность нового права, заключалась в том, что при формулировке норм и решений правовых проблем использовался критерий единой формальной равности и одинаковости, т.е. один и тот же принцип при сходных условиях и обстоятельствах. Такую систематизацию, логическую конструкцию норм не могло обеспечить обычное право» [8, с. 39].

Между тем перспективная сфера рецепции обычного права детерминируется законодательством регионального и местного назначения или же должна иметь адресный нормативно-правовой характер по признаку группы лиц. В то же время обычное право закрепляло социально-правовое неравенство физических лиц, что также противоречит принципам современного права и делает практически невозможным возрождение «чистого» обычного права, а только отдельных полезных обычаев.

Таким образом, естественный антропологический монизм обычно-правовой системы наблюдается только в традиционном обществе, в котором консерватизм выступает основной господствующей идеологией, а важнейшие общественные отношения регулируются обычаями и традициями. Генезис обычая происходит в рамках этносоциальной общности, выражая требования социума к поведению человека, предлагая модели должного, представляя

18

Краковский К.П.

собой конвергенцию общественной воли в хронологически ограниченный период, сопоставимый с жизнедеятельностью поколения индивидов. Когда же обычай переходит границы этой формации, передается следующим поколениям, обретает межформационный статус, он становится традиционным явлением. То есть, в отличие от обычая, передаваемого от поколения к поколению в рамках отдельной формации, традиция всегда связа-

на с трансляцией от эпохи к эпохе, от одного типа цивилизации к другому [9, с. 13]. Традиционность обычая представляется результатом самобытности социума, его породившего. Сущность такой субстанции представляется квинтэссенцией из опыта обычно-правового регулирования общественных отношений, способности человека воспринимать опыт других индивидов и воспроизводить его полностью или частично в своей жизнедеятельности.

УДК 340.15

Краковский К.П.

Доцент Южного федерального университета, к. ю. н.

ОБЫЧНОЕ ПРАВО ДОНСКИХ КАЗАКОВ (НЕКОТОРЫЕ ИСТОРИКО-

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ)

Статья посвящена некоторым общим (методологическим и историографическим) проблемам изучения обычного права русского народа, а также прикладной проблеме обычного права донских казаков вообще и применения обычного права донским станичным судом в частности.

This article is devoted to some general (the methodological and historiographical) problems of researching of the Russian customary law, and also to the applied problem of the Don Cossacks' customary law in general and to the application of the customary law by the «stanichniy court» in particular.

Ключевые слова: обычай, обычное право, источник права, станичный суд, прецедент.

Key words: шstom, customary law, source of law, «stanichniy»(village) court, Case-law.

В прошлом России признавались и действовали неизвестные современной юридической науке и правоприменительной деятельности или не признаваемые ими формы позитивного права (источников). Эволюция этих «старых источников» шла в сторону все большего их сокращения и официальной формальной определенности.

«Обычай — это основной, исконный источник права, первый по времени и на долгое время и по силе действия. Юридические обычаи дают основную ткань правовой жизни народа, на которой постепенно и долгое время крайне робко выводят свои узоры остальные источники права, каковы договор, закон и др. Все остальные виды права долгое время опираются на право обычное и по отношению к нему, как к праву основному и общему (при всем свойственном ему партикуляризме), являются своего рода специальными видами права, предписания и пробелы которых могут быть толкуемы», — писал известный русский ученый юрист Ф.В. Таранов-ский [1, с. 10].

Юридический обычай на протяжении длительного времени обладает наибольшей из всех источников права силой обязательности; имеет место верховенство юридического обычая над всеми

остальными источниками права. Вследствие этого понятие обычно-правового отождествляется с понятием правомерного вообще, с понятием справедливого, с понятием «правды». Обычное право — это, по меткому выражению немецкого философа права Рудольфа Штаммлера, «правильное право» (das richtige Recht) [2].

Поэтому на протяжении первых веков истории русского государства и права создается особая фикция обычного права для всей совокупности нередко разнородных по своему источнику правовых норм, которые должны быть отмечены в правосознании и правовой практике печатью особой, высшей, так сказать, верховной правомерности, а потому и верховной обязательности.

Период IX-XV вв. представляет полное господство обычая. Древнейшие термины, обозначающие у восточных славян право вообще, относятся к обычному праву: «правда», «норов», «обычай», «преданье», «пошлина». Такое же значение имеют термины «покон» и «закон», хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле слова. «Закон», уже в строгом (современном) смысле слова, впоследствии становится главным источником права. Представляет интерес этимология этого термина.