О необходимости закрепления в уголовно-процессуальном кодексе РФ негласных следственных действий

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС

О необходимости закрепления в Уголовно-процессуальном кодексе РФ негласных следственных действий

Костенко Александр Борисович,

аспирант, кафедра уголовного процесса, Кубанский государственный университет E-mail: kos.80@list.ru

В статье рассмотрены актуальные проблемы доказывания по уголовным делам в части использования возможностей оперативно-розыскных действий. Проведен анализ законодательства, мнений ученных процессуалистов по данному вопросу, а также приведен зарубежный опыт в этой сфере. Особое внимание в работе уделяется возможности реформирования уголовно-процессуального законодательства России путем добавления главы посвященной негласным следственным действиям.

Ключевые слова: процесс доказывания, доказательства, собирание доказательств, оперативно-розыскная деятельность, негласные следственные действия.

Раскрытие преступлений и изобличение виновных в их совершении лиц является одной из целей уголовного процесса. Следственные действия - это необходимый инструментарий следователя и дознавателя, осуществляющего предварительное расследование в рамках уголовного дела. От эффективности этого инструментария зависит, будет ли выполнена эта цель и в какие сроки. В настоящее время абсолютно точно можно сказать, что следователь в своей работе не может обойтись без возможностей оперативно-розыскной деятельности.

В.Ф. Луговик указывает, что последнее десятилетия характеризуется негативными тенденциями в области преступности: наиболее ярко проявляется профессионализм и организация криминальной среды, преступная деятельность переносится в виртуальное пространство, расширяется сфера применения новых информационных технологий, распространяются экстремистские и террористические преступления и т.д. и они могут быть обнаружены только с помощью негласных сил, инструментов и методов [1].

Следует признать, что «преступное сообщество» в своей деятельности необычайно быстро берет на «вооружение» возможности и технологии, которые предоставляет современная промышленность и электроника. Оно не обременено необходимостью следовать каким-либо правилам, морально-этическим нормам или санкционировать свои действия.

Как отмечает А.Е. Шарихин, российская организованная преступность давно провозгласила о своем существовании, создав серьезную угрозу национальной безопасности России. Об этом свидетельствуют не только аресты и судебные решения, вынесенные в России в отношении определенных министров, сенаторов, губернаторов обвиняемых в совершении преступлений, но также и действия законодателей. Однако все это произошло через несколько лет и после значительного ущерба для экономического и социального обеспечения страны. По мнению ученого необходимо было выявить и избежать таких последствий на ранней стадии, чтобы не столкнуться с негативными последствиями [2].

Чтобы эффективно противостоять преступности правоохранительные органы вообще, и представители следствия и дознания в частности, должны обладать современным набором средств,

5 -о

сз

<

направленных на раскрытие преступлений и наказание виновных лиц.

В.Ю. Стельмах указывает, что мы должны стремиться к тому, чтобы все новые и эффективные методы получения доказательной информации применялись в уголовном процессе с использованием всех имеющихся достижений в области науки и техники [3].

В российском законодательстве на данный момент наблюдается проблема в сфере использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С.Б. Россинский утверждает, что существующие противоречия теории уголовного процесса с реальными потребностями правоприменительной практики привели к непоследовательности законодателя при формировании соответствующей нормативной базы, обусловили возникновение существующей сегодня коллизии между УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - ФЗ «Об ОРД»), выраженной в отсутствии системного единства между положениями данных федеральных законов [4]. Мы солидарны с ученым, ведь проблема использования возможностей оперативно-розыскных действий (далее по тексту - ОРД) в доказывании действительно является очень острой в науке уголовного-процесса и требует скорейшего разрешения.

На сегодняшний день в российском уголовном процессе наблюдается объективное разграничение между оперативно-розыскными и следственными действиями. Оно объясняется разной правовой природой, возможностью проверки их результатов, субъектом исполнения, гласностью и т.д. Но при этом, на данный момент однозначно можно констатировать, что следователи в своей деятельности используют результаты оперативно-розыскных деятельности, «искусственно» вводя их в процессуальное поле по средствам проведения следственных действий, направленных на легализацию исключительно результатов ОРД. Это вынужденная необходимость со стороны следователей и дознавателей, вызванная коллизиями между УПК РФ и ФЗ «Об ОРД», ведь обойтись без возможностей, которые предоставляют оперативные действия, нельзя.

М.С. Колосович в своей работе приводит данные опроса респондентов из числа следователей и руководителей следственных органов которые отметили, что: «Помощь оперативных сотрудников неоценима: при выдвижении версий о виновных лицах и способах совершения преступления; для подготовки процессуальных действий и определения объема и последовательности их проведения; для выбора наиболее эффективной тактики их производства; для выработки оптимальной методики расследования по конкретному уголов-Е ному делу» [4].

2 По мнению В.Ф. Луговика, факторами, сдерживающими реформирование уголовно-еЗ процессуального и оперативно-розыскного зако-ав нодательств, наряду с другими, выступают два

догматических стереотипа: неприятие негласности расследования; невозможность прямого использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности [1]. Мы согласны с мнением ученого и считаем, что одним из очевидных и назревших путей решения данной проблемы является возможность закрепления в УПК РФ главы, посвященной негласным следственным действиям. В науке уголовного процесса тема негласных или специальных следственных действий обсуждается давно, но остро этот вопрос встал в последние годы. Это вызвано особой напряженностью в данном вопросе на практике, а также тем, что уже в полной мере можно оценить опыт некоторых стран, в том числе СНГ, которые закрепили в своих уголовно-процессуальных кодексах данные положения.

B.Ф. Луговик отмечает, что в настоящее время в контексте многочисленных решений ЕСПЧ российские суды и прокуратура фактически запрещают проверочные закупки наркотиков, а оперативный эксперимент рассматривают как провокацию преступления. Суть претензий ЕСПЧ сводится к отсутствию контроля за выполнением этих мер со стороны надзорных органов, а также отсутствия должного правового регулирования в рамках УПК РФ. Российские ученые неоднократно обращали внимание на эти ситуации. Однако это не нашло отражения в законе;ЕСПЧ считает, что наше законодательство не отвечает требованию качества закона и, в силу этого, не способно установить пределы вмешательства в сферу частной жизни [1].

C.И. Давыдов в своей работе приводит пример решения ЕСПЧ «Быков против Российской Федерации», где ЕСПЧ установил, что в отсутствие конкретных и детализированных регламентаций в законе, адекватных гарантий против различных возможных злоупотреблений использование негласных способов контроля может повлечь за собой произвол и не соответствует принципу законности. Положения закона, в свою очередь, должны быть изложены «в достаточно ясных выражениях, чтобы давать гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные власти вправе прибегнуть к таким негласным мероприятиям» [5]. Осуществляемые по российскому законодательству в рамках оперативно-розыскной деятельности негласные мероприятия, являясь по своей сути ограничивающими основные права и свободы человека, определяются Европейским судом по правам человека как специальные средства расследования [6].

Для нормативного закрепления негласных следственных действий в уголовно-процессуальном законодательстве России представляет интерес реализация подобных положений в законодательстве зарубежных стран.

Как отмечает В.А. Семенцов: «Опыт ряда государств, в том числе на постсоветском пространстве, позволяет утверждать, что интеграция оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности может осуществляться путем преобразования

оперативно-розыскных мероприятий в негласные (специальные, тайные) следственные действия и даже за счет прямой уголовно-процессуальной регламентации оперативно-розыскных мероприятий, с приданием полученным результатам доказательственного значения наравне со следственными и иными процессуальными действиями» [7]. Негласные следственные действия существуют в рамках уголовно-процессуальных кодексов и других законов Швейцарии, Франции, Греции, Германии, Бельгии. Что касается законодательства стран СНГ, то сегодня негласные следственные действия предусмотрены в Украине, Казахстане, Кыргызстане, Латвии, Литве и Грузии.

Как пишет Н.Н. Ковтун, «категорически отказавшись от бесчисленных российских дискуссий о принципиальной неприемлемости для процесса доказывания данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, и, соответственно, императивной необходимости «легализации», «интерпретации», «представления» указанных данных пользования непосредственно в уголовно-процессуальном доказывании, украинский законодатель решил этот «практически неразрешимый вопрос и кардинально, и качественно» [8].

А.Н. Соколов утверждает, что внутренняя безопасность страны резко ухудшилась и для исправления сложившейся ситуации необходимо использовать современный зарубежный опыт. Необходимо признать законность специальных следственных действий и закрепить в УПК РФ процессуальный порядок их осуществления [9].

В целом, можно сказать, что в законодательстве многих зарубежных стран в той или иной форме разрешено вопрос использования негласных (тайных, специальных) следственных действий при расследовании уголовных дел.

Для решения данной проблемы в Российском уголовно-процессуальном законодательстве следует определить исчерпывающий список негласных следственных действий, закрепленный в УПК РФ, которые бы выполнялись в рамках возбужденного уголовного дела по постановлению следователя и санкционировались судом. Степень возможного вмешательства в права и свободы граждан в обязательном порядке должна соотноситься судом со степенью тяжести расследуемого преступления. Результаты проведенных негласных следственных действий, как и сами действия будут находиться в процессуальном поле доказывания, и после их обработки следователем/дознавателем будут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. В последующем это также дает возможность стороне защиты проверить как процедуру санкционирования судом негласных следственных действий, так и в определенной степени сам процесс проведения негласных следственных действий. Но тот факт, что негласные следственные действия должны будут проводиться в строгом соответствии с УПК РФ, говорит о большом шаге на пути защиты прав и свобод

граждан, а также о решении проблемы необходимости легализации результатов ОРД.

Как отмечает В.Ф. Луговик, это подтверждает международная оценка качества законов и подзаконных актов о негласном производстве в рамках уголовного процесса. В соответствии с международными обязательствами Россия должна проводить и участвовать в негласных специальных операциях по борьбе с преступностью. Но до настоящего времени в рамках УПК РФ нет положений, закрепляющих негласные следственные действия. Именно на это, а также на то, что российские законодательные нормы не соответствуют принципам международного права, обращено внимание в некоторых решениях Европейского суда по правам человека [1].

Следует принять во внимание, что, по сути, интеграция ОРД в уголовный процесс уже произошла, но осуществляется без должного процессуального закрепления с помощью процессуальных лазеек и с согласия судейского корпуса, который понимает, что осуществление предварительного расследования без негласных способов получения доказательств сейчас невозможно.

Также В.Ф. Луговик отмечает, что, хоть в УПК РФ нет закреплено термина, посвященного негласным или специальным следственным действиям, такие действия представлены наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185 УПК РФ); контролем и записью переговоров (ст. 186 УПК РФ); получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК

РФ) [1].

В.Ю. Стельмах в своей работе посвященной технико-специальным следственным действиям обращает внимание, что необоснованно отказывать в признании этих действий следственными (по сути речь идет о негласных следственных действиях), поскольку это игнорирует широкие возможности в доказывании по уголовным делам и не учитывает применение при расследовании преступлений достижений научно-технического прогресса [3].

М.С. Колосович в своей работе указывает, что система отечественных следственных мероприятий с 2001 года также стала двухзвенной. Деятельность следователя состоит из производства гласных и негласных следственных действий и процессуальных решений. При этом автор разделяет следственные действия на гласные, относительно негласные и абсолютно негласные [4]. К абсолютно негласным действиям автор относит «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка; получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентски- р ми устройствами; контроль и запись перегово- Д ров». По сути своей это негласные следственные Е действия, которые следователь сам не выполняет. К

Противники пути закрепления в УПК РФ ё негласных или специальных следственных дей- у ствий высказывают мнение о разной правовой А

природе оных со следственными действиями. С.А. Зайцева в своей работе, указывает, что следственные действия используются в качестве надлежащих мер реагирования государственных органов на совершенное преступление. Они исполняются субъектом доказывания в соответствии с уголовно-процессуальными принципами, которые устанавливают особые гарантии прав и свобод отдельных лиц и граждан, которые участвуют в следственных действиях. Им присуще элементы гласности, что создает условия для формирования допустимых и достоверных доказательств. Осуществление оперативно-розыскных действий отличается. Наиболее эффективными и наиболее необходимыми по умолчанию являются меры, осуществляющиеся негласно, что исключает возможность непосредственного участия в получении фактических доказательств субъекта доказывания по уголовным делам. Все эти характеристики привели к различным способам регулирования следственных и оперативно-розыскных действий. Такое положение, по мнению автора, не позволяет автоматически выполнять «специальные следственные действия» в рамках уголовного процесса. Автор считает, что предложения российских ученых направлены на модернизацию досудебного уголовного процесса путем введения «специальных следственных действий», отказ от стадии возбуждения уголовного дела и установления процедур судебного контроля в досудебном производстве с участием следственных судей не только попытка изменить нормативную модель этого значимого участка уголовно-процессуальной деятельности, но и сам исторический тип современного российского уголовного процесса. Критикуя позиции других ученых, автор указывает на то, что авторы пускают типологические характеристики уголовного процесса, которые относятся к явлениям объективным, что они «постепенно выкристаллизовывались с учетом традиций национального законодательства, которые, в свою очередь, вырабатывались на основе опыта других государств. Изменить ее искусственно - с помощью в том числе внедрения в ткань уголовно-процессуального права чуждых институтов - ошибочный путь [10].

По нашему мнению, высказываемое авторам мнение является неверным и представляется нам попыткой отрицания очевидного. Автор, подводя итог своей мысли, указывает на то, что система выкристаллизовалась с учетом традиций и выработалась на основе опыта других стран. При этом автор почему-то отрицает возможность использовать этот опыт сейчас, а про то, как результаты ОРД в настоящее время «набивают себе дорогу» в поле процессуального доказывания не стоит и говорить. Несостоятельной такую позицию в своей работе считает и В.Ю. Стельмах [3]. Е Оперативно-розыскная деятельность, на наш 2 взгляд, в том виде, в каком она сейчас существует, должна остаться за пределами процесса до-еЗ казывания по возбужденным уголовным делам. ав Оперативно-розыскные действия, производи-

мые оперативными органами и подразделениями по-своему усмотрения в рамках предупредительной, охранительной функции, направленной на выявление и предупреждение преступлений до возбуждения уголовного дела, следует отделить от негласных следственных действий, которые выполняются в рамках возбужденного уголовного дела. Первые должны будут выполнять по усмотрению оперативных органов согласно ФЗ «Об ОРД», вторые в рамках уПк РФ. Очевидным плюсом будет являться строго регламентированная процедура выполнения негласных следственных действий и закрепления их результатов. Также, по нашему мнению, правильным будет путь внесения определённого перечня негласных следственных действий в уголовный процесс, в отличие от закрепления в УПК РФ положения, открывающего доступ в процессуальное поле результатам любых ОРД, проведенных без должного процессуального контроля в рамках ФЗ «Об ОРД». В последующем система негласных следственных действий пройдет свой эволюционный путь развития и интеграции в общую систему следственных действий.

При этом, внося изменения в УПК РФ, направленные на закрепление негласных следственных действий, следует решить также и проблему разрыва между оперативными сотрудниками и субъектами, осуществляющими предварительное расследование. Согласно результатам анкетирования, которые приводит в своей работе М.С. Ко-лосович, 98% опрошенных следователей отметили второй по значимости проблемой формальность или поверхностность выполненной работы: «Предоставляемые сотрудниками оперативных подразделений рапорта, как правило, шаблон-ны и редко чем отличаются от рапортов, предоставленных по другим поручениям других уголовных дел. 18% респондентов отметили неправильную трактовку поставленных в поручении задач и, соответственно, никчемность проведенных мероприятий» Эти же проблемы выделили 83% опрошенных оперативников, которые указали на формальность составленных поручений и отсутствие необходимых деталей (подробностей) совершенного преступления, ссылок из материалов уголовного дела, влияющих на характер и совокупность применяемых оперативно-розыскных мероприятий» [4]. Формальность и шаблонность общения между следователем и оперативником может свести на нет все плюсы предоставляемых ОРД возможностей. В законе необходимо предусмотреть возможность совместной работы следователей и оперативников, а также контроль со стороны последних в рамках осуществления негласных следственных действий. Схожую точку зрения в своей работе высказывает М.С. Колосо-вич [4].

При этом, определенно следует отметить, что специфические методики осуществления оперативных действий должны оставаться вне доступа лиц, не задействованных в их осуществлении. Это в первую очередь, продиктовано требованиями

к безопасности оперативных сотрудников, а также эффективности этих действий.

Подводя итог, можно сказать, что в условиях динамично развивающегося общества и экономики, а как следствие трансграничного преступного сообщества, особенно в рамках электронного пространства, необходимо слияние в рамках возбужденного уголовного дела гласных и негласных следственных действий путем добавления в УПК РФ новой главы, посвященной негласным следственным действиям. Необходимо предусмотреть механизм проведения негласных следственных действий следователем, следователем совместно с оперативниками и оперативниками по поручению следователя, а также возможность контроля за действиями оперативников. Проведение негласных следственных действий должно санкционироваться судом, которому необходимо учитывать при вынесении решения возможную степень вторжения в частную жизнь и соотносить ее со степенью совершенного преступления. Все это позволит следователям быстро и без дополнительных искусственных преград производить расследование преступлений в кратчайшие сроки и с максимальной эффективностью. Стороне защиты, в свою очередь, даст возможность отстаивать свои права, которые могли быть нарушены в рамках осуществляемых негласных следственных действий. А также снимет ряд проблем во взаимодействии России с другими странами в сфере борьбы с преступностью.

Литература

1. Луговик В.Ф. Негласное производство по уголовным делам // Общество и право. 2018. № 1 (63). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/ neglasnoe-proizvodstvo-po-ugolovnym-delam (дата обращения: 14.04.2020).

2. Шарихин А.Е. Переход на новую парадигму оперативно-розыскной деятельности как необходимое условие повышения эффективности в борьбе с организованной преступностью // Мониторинг правоприменения. 2019. № 2 (31). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/ perehod-na-novuyu-paradigmu-operativno-rozysknoy-deyatelnosti-kak-neobhodimoe-uslovie-povysheniya-effektivnosti-v-borbe-s (дата обращения: 14.04.2020).

3. Стельмах В.Ю. Технико-специальные следственные действия в российском уголовном процессе // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2015. № 1 (65). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/ tehniko-spetsialnye-sledstvennye-deystviya-v-rossiyskom-ugolovnom-protsesse (дата обращения: 14.04.2020).

4. Колосович М.С. Современные вопросы процессуальной регламентации негласного производства и взаимодействия следователя с сотрудниками оперативных подразделений // Вестник Казанского юридического института МВД Рос-

сии. 2016. № 1

5. Постановление ЕСПЧ от 10.03.2009 г. «Быков против Российской Федерации» (жалоба № 4378/02) // Бюл. ЕСПЧ. 2009. № 6.

6. Давыдов С.И. Предпосылки интеграции оперативно-разыскного и уголовно-процессуального законодательства в Российской Федерации // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. 2016. № 14 (1). С. 12.

7. Семенцов В. А. О научном наследии профессора С.А. Шейфера по вопросу о проникновении оперативно-розыскных мер в систему следственных действий // Юридический вестник Самарского университета. 2019. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-nauchnom-nasledii-professora-s-a-sheyfera-po-voprosu-o-proniknovenii-operativno-rozysknyh-mer-v-sistemu-sledstvennyh-deystviy (дата обращения: 14.04.2020).

8. Ковтун Н.Н. Негласные следственные (розыскные) действия УПК Украины как легитимные процессуальные средства доказывания // Уголовное судопроизводство. 2013. № 4. С. 26.

9. Соколов А. Н. К вопросу о специальных следственных действиях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 2. С. 59-64.

10. Зайцева Е.А. С.А. Шейфер о системе следственных действий // Юридический вестник Самарского университета. 2017. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/s-a-sheyfer-o-sisteme-sledstvennyh-deystviy (дата обращения: 14.04.2020).

ON THE NEED FOR ATTACHMENT IN THE CRIMINAL PROCEDURE CODE OF RUSSIA OF UNSUPPOINTED INVESTIGATIVE ACTIONS

Kostenko A.B.

Kuban State University

The article discusses the current problems of evidence in criminal matters regarding the use of the capabilities of operational-search actions. The analysis of legislation, the opinions of learned proces-sists on this issue, as well as foreign experience in this area. Particular attention is paid to the possibility of reforming the criminal procedural legislation of Russia by adding a chapter on tacit investigative actions.

Keywords: evidence process, evidence, evidence gathering, operational-search activity, secret investigative actions.

References

1. Lugovik V.F. Secret proceedings in criminal cases // Society and law. 2018. # 1 (63). URL: https://cyberleninka.ru/arti-cle/n/neglasnoe-proizvodstvo-po-ugolovnym-delam (accessed: 14.04.2020).

2. Sharikhin A.E. Transition to a new paradigm of operational and investigative activities as a necessary condition for improving efficiency in the fight against organized crime // Monitoring of law enforcement. 2019. # 2 (31). URL: https://cyberleninka.ru/ article/n/perehod-na-novuyu-paradigmu-operativno-rozysknoy-deyatelnosti-kak-neobhodimoe-uslovie-povysheniya-effektivnosti-v-borbe-s (accessed: 14.04.2020).

5 -a

C3

<

3. Stelmakh V. Yu. Technical and special investigative actions in the Russian criminal process // Bulletin of the Saint Petersburg University of the Ministry of internal Affairs of Russia. 2015. # 1 (65). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/tehniko-spetsialnye-sledstvennye-deystviya-v-rossiyskom-ugolovnom-protsesse (accessed: 14.04.2020).

4. Kolosovich M.S. Modern issues of procedural regulation of secret proceedings and interaction of the investigator with employees of operational divisions // Bulletin of the Kazan law Institute of the Ministry of internal Affairs of Russia. 2016. # 1

5. ECtHR Decision of 10.03.2009 Bykov V. the Russian Federation (complaint no. 4378/02) // Byul. ECHR. 2009. № 6.

6. Davydov S.I. Prerequisites for integration of operational-investigative and criminal-procedural legislation in the Russian

Federation // Actual problems of fighting crimes and other offenses. 2016. № 14 (1). P. 12.

7. Sementsov V.A. On the scientific heritage of Professor C.A. Shafer on the issue of the penetration of operational search measures into the system of investigative actions // Legal Bulletin of the Samara University. 2019. # 4. URL: https:// cyberleninka.ru/article/n/o-nauchnom-nasledii-professora-s-a-sheyfera-po-voprosu-o-proniknovenii-operativno-rozysknyh-mer-v-sistemu-sledstvennyh-deystviy (accessed: 14.04.2020).

8. Kovtun N.N. Secret investigative (search) actions of the criminal procedure code of Ukraine as legitimate procedural means of proof // Criminal proceedings. 2013. No. 4. S. 26.

9. Sokolov A.N. On the issue of special investigative actions // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2011. no. 2. Pp. 59-64.

10. Zaitseva E. A. S.A. Shafer on the system of investigative actions // Legal Bulletin of Samara University. 2017. # 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/s-a-sheyfer-o-sisteme-sledstvennyh-deystviy (accessed: 14.04.2020).