Неприменение контрольно-кассовой техники: административная ответственность не установлена

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

НЕПРИМЕНЕНИЕ КОНТРОЛЬНО-КАССОВОЙ ТЕХНИКИ: АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕ УСТАНОВЛЕНА

Н. Н. БРЮХОВЕЦКИЙ,

юрисконсульт Центра налогового и правового консультирования ООО «ИРБиС-С», г. Москва, член Палаты налоговых консультантов

Как следует из ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг организациями либо гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является правонарушением, влекущим наложение административного штрафа в определенных данной статьей размерах. На важность приведенной нормы обратил внимание Пленум ВАС РФ, указав в п. 1 постановления от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» (далее — Постановление № 16), что императивно вмененное использование контрольно-кассовых машин (далее — ККМ) есть обязательный элемент установленного нормативными правовыми актами порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов, а также правил государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Автор, соглашаясь с данной позицией Пленума ВАС РФ, тем не менее отмечает, что в силу п. Зет. 55 Конституции РФ любое ограничение прав как физических, так и юридических лиц1 возможно исключительно на основании закона, что

1 Такими ограничениями, в частности, являются администра-

тивно-правовые санкции, установленные в ст. 14.5. КоАП РФ.

подразумевает существование специальной нормы (совокупности норм) права, содержащей четкие и недвусмысленные основания для применения мер государственного воздействия, носящих карательный характер, к тем или иным лицам.

Согласно ч. 1ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается виновное, противоправное, т. е. совершенное в нарушение установленных законом требований деяние, за которое в КоАП РФ (в соответствующих законах субъектов Российской Федерации) предусмотрена административная ответственность.

Буквальное толкование положений ч. 1 ст. 2.1 и ст. 14.5 КоАП РФ позволяет выделить следующие необходимые основания привлечения лица к административной ответственности:

а) наличие некоего особого закона, установившего случаи обязательного применения ККМ юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;

б) отнесение указанным законом ККМ к единственно возможным специальным техническим средствам, подлежащим использованию в таких случаях (т. е. некий особый закон не предусматривает какой-либо альтернативы ККМ);

в) игнорирование данных требований организациями и индивидуальными предпринимателями (говоря иначе, неприменение последними ККМ при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг).

В настоящее время действует Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов» (далее — Закон

№ 54-ФЗ), в соответствии с п.1 ст. 2 которого все хозяйствующие субъекты, производящие расчеты наличными денежными средствами и расчеты с использованием платежных карт при осуществлении предпринимательской деятельности, в обязательном порядке должны применять контрольно-кассовую технику (далее — ККТ), за исключением случаев, предусмотренных в п. 2ст. 2 Закона № 54-ФЗ (выдача соответствующих бланков строгой отчетности в случае возмездного оказания услуг населению2).

В ст. 1 Закона № 54-ФЗ содержится закрытый перечень технических средств, относящихся к ККТ:

— ККМ, оснащенные фискальной памятью;

— электронно-вычислительные машины (далее — ЭВМ);

— программно-технические комплексы (далее — ПТК).

Сопоставление положений ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ позволяет, действуя строго в рамках данного нормативного акта, раскрыть повинность хозяйствующих субъектов по применению ККТ. В результате этого вмененное Законом № 54-ФЗ юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям использование ККТ, с точки зрения автора, заключается в обязанности последних при расчетах наличными денежными средствами (с использованием платежных кар) задействовать либо ККМ, оснащенные фискальной памятью, либо ЭВМ, либо ПКТ. При этом, поскольку Законом № 54-ФЗ не установлен механизм определения конкретного вида ККТ, подлежащего использованию, логичен вывод, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, исходя из особенностей осуществляемой ими предпринимательской деятельности, самостоятельно определяют ту или иную ККТ, которая будет ими применяться (конечно, при условии возможности такого выбора).

Таким образом, из приведенных ранее положений ст. 1,2 Закона № 54-ФЗ следует, что:

а) ККМ представляют собой не единственный вид ККТ;

б) помимо ККМ допускается применение иных видов ККТ, либо бланков строгой отчетности',

в) законодатель императивно разграничил между собой ККМ ЭВМ и ПТК, тем самым установив, что указанные виды ККТ являются независимыми и отличающимися друг от друга по ряду критериев техническими средствами.

2 Порядок таких расчетов регулируется Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным постановлением Правительства РФ от 06.05.2008 № 359.

Данный факт официального закрепления за ККМ, ЭВМ и ПТК статуса самостоятельных средств автоматизации расчетов наличными денежными средствами имеет принципиальное значение, поскольку, к сожалению, в настоящее время отсутствуют нормативные (нормативно-технические) акты, руководствуясь положениями которых было бы возможно однозначно установить подобие либо различие между названными современными представителями семейства ККТ.

Так, согласно Типовым правилам эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением3 ККМ является счетно-суммирующим, вычислительным и чекопечатающим устройством.

В отношении ЭВМ можно привести в пример указ Президента РФ от 05.05.2004 № 580 «Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль». В соответствии с данным указом под ЭВМ понимается оборудование, способное в форме одной или более дискретных переменных выполнять все следующие функции: принимать вводимые данные, хранить данные или команды в постоянных или сменных (переписывающих) накопителях, обрабатывать данные посредством записанной последовательности команд, которые могут видоизменяться, обеспечивать выводданных.

Существующие государственные стандарты4 содержат основные технические характеристики ЭВМ, однако и в них отсутствует сформированное и недвусмысленное определение ЭВМ.

В то же время нельзя обойти вниманием положения двух классификаторов. Так, в разд. 40 Общероссийского классификатора продукции ОК 0050935 ЭВМ и ККМ указаны как отдельные виды технических средств. Более того, в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ) 6 ККМ и ЭВМ включены в совершенно разные группировки разд. 14: ККМ входят в группировку 14 301 «Средства механизации и автоматизации управленческого и инженерного труда», а ЭВМ отнесены к группировке 14 302 «Техника

3 Установлены письмом Минфина России от 30.08.1993 № 104.

4 ГОСТ 27201-87 «Машины вычислительные электронные персональные. Типы, основные параметры, общие технические требования», утвержденный постановлением Госстандарта СССР от 28.01.1987 № 124; ГОСТ 16325-99 «Машины вычислительные электронные цифровые общего назначения», утвержденный постановлением Госстандарта СССР от 09.09.1988 № 3128.

5 Утвержден постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301.

6 Утвержден постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994

№ 359.

электронно-вычислительная». Примечательно, что и в Государственном реестре ККТ7 модели ККМ и ПТК также сгруппированы отдельно друг от друга.

Интересным представляется имеющийся в российской судебной практике случай, являющийся, скорее всего, прецедентом. Осенью 2002 г. сотрудниками отдела по расследованию преступлений в сфере высоких технологий МВД Мордовии был задержан житель г. Саранска Эрзяйкин А., пытавшийся продать собственными силами усовершенствованный микропроцессор, применение которого делало возможным «обнуление» фискальной памяти ККМ. В отношении названного гражданина было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 273 Уголовного кодекса РФ «Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ». После ряда судебных слушаний Пролетарский районный суд г. Саранска 19.08.2004 оправдал Эрзяйкина, мотивировав свое решение тем, что ККМ, для которых и был предназначен микрочип, ЭВМ не являются. Существенным аргументом в пользу оправдательного приговора стало заключение Федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России, содержащее ранее указанные выводы8. Учитывая однозначно негативную реакцию налоговых и правоохранительных органов на такое решение суда, оправдательный приговор будет отменен. В этом сомневаться не приходится, Но, тем не менее, соответствующий прецедент уже создан.

В отличие от ККМ и ЭВМ, в отношении которых пока не установлены легальные дефиниции, ПТК являются исключением, поскольку примерное определение данного вида ККТ содержится в положении Банка России от 24.12.2004 № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт». Согласно п. 1.3 данного положения к ПТК, в частности, относятся банкоматы, предназначенные для совершения без участия уполномоченного работника кредитной организации операций выдачи (приема) наличных денежных средств, в том числе с использованием платежных карт, и передачи распоряжений кредитной организации о перечислении денежных средств с банковского счета (счета вклада клиента), а также для составления документов, подтверждающих соответствующие операции. По мнению автора, характеристики ПТК, приведенные в названном акте Банка России, со всей очевидностью не позволяют отнести ПТКк ККМ.

В итоге следует еще раз отметить, что, несмотря на отсутствие нормативных правовых актов, устанавливающих основания для признания тех-

7 См.: www. minprom. gov. ru. Автор.

8 По материалам сайтов www. sudinform. ru и www. businesspress. ru.

нического средства контрольно-кассовой либо электронно-вычислительной машиной, в Законе № 54-ФЗ, во-первых, ККМ, ЭВМ и ПТК отделены друг от друга как виды ККТ, во-вторых, не оговорены случаи, в которых допускается использование только ККМ', в-третьих, хозяйствующим субъектам, исходя из особенностей осуществляемой ими предпринимательской деятельности, предоставлена возможность самостоятельного выбора как необходимого вида ККТ, подлежащей применению (ККМ и / или ЭВМ, и / или ПТК), так и способов расчетов (использование ККТ либо бланков строгой отчетности).

На основании изложенного следует вывод: действующим законодательством не установлена обязанность применения только ККМ при продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг организациями либо гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей.

Проведем краткий экскурс в историю: 18.06.1993г. был принят Закон РФ № 5215-1 «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» (далее — Закон № 5215-1), обязавший все предприятия, организации, учреждения и т.п., а также физических лиц, осуществлявших предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производить денежные расчеты с населением при осуществлении торговых операций или оказании услуг с применением ККМ. Следом за появлением указанного нормативного акта КоАП РСФСР от 20.06.1984 был дополне ст. 146.5 «Продажатоваров без документов»9, установившей административную ответственность за неиспользование .КЖМпри производстве расчетов с населением наличными денежными средствами, т.е. Закон № 5215-1 устанавливал обязанность применять только ККМ.

Начиная с 1 июля 2002 г. в действие был введен КоАП РФ10, в текст которого (ст. 14.5) фактически «перекочевала» ст. 146.5 КоАП РСФСР, слегка изменившись в тексте, но в целом сохранив смысловую нагрузку.

Однако сразу же после принятия Закона № 54-ФЗ данная статья, диспозитивная часть которой осталась неизменной со дня вступления КоАП РФ в силу, перестала отвечать как существующим правовым реалиям, так и своему назначению, поскольку законодатель, так и не

9 Названные изменения внесены Законом РФ от 01.07.1993 № 5304-1 «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю».

10 Федеральный закон от 30.12.2001 № 196-ФЗ «О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

определивший конкретные случаи применения исключительно ККМ, расширил перечень технических средств, обязательных к использованию в случае осуществления расчетов наличными денежными средствами (с использованием платежных карт), а также допустил оформление таких расчетов бланками строгой отчетности (в отношении случаев возмездного оказания услуг населению).

Вследствие названных изменений в законе положения ст. 14.5 КоАП РФ объективно не могут быть реализованы на практике:

— осуществление расчетов за проданные товары (выполненные работы, оказанные услуги) без применения ККМ, но с использованием иных видов ККТявляется допустимым в силу Закона № 54-ФЗ, т. е. не представляет собой противоправное деяние, а значит, не может подвергаться административному преследованию;

— уклонение от применения любых из перечисленных в ст. 1 Закона № 54-ФЗ технических средств при осуществлении наличных денежных расчетов фактически образует иной состав правонарушения (неприменение ККТ), не оговоренный в ст. 14.5 КоАП РФ (неприменениеККМ).

Учитывая данные факты, допустимо сделать вывод, что в настоящее время законодательством не предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности лиц, осуществляющих расчеты за проданные товары, выполненные работы, оказанные услуги без применения ККМ.

Кроме того, с точки зрения автора, продолжает оставаться открытым вопрос о том, что с правовой точки зрения представляет собой неприменение ККМ (ККТ). В Законе № 54-ФЗ отсутствует определение названного деяния.

Роль законодателя взял на себя Пленум ВАС РФ, который в п. 1 Постановления № 16 установил, что под неприменением ККМ, наряду с фактическим их неиспользованием, следует понимать:

— использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр ККТ;

— использование ККМбез фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;

— использование ККМ, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти;

— пробитие ККМ чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Не стоит сомневаться, что арбитражными судами данные разъяснения активно применяются на практике11, тем более что Президиумом ВАС РФ

11 См., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 18.09.2007 по делу № Ф04-6243/2003, ФАС Централь-

в постановлении от 30.03.2004 № 14447/03 данный перечень определен как основание для привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

По мнению автора, смысл глагола «применять» несколько отличается от того, который предложил Пленум ВАС РФ. Сходную с автором позицию занял и ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 22.05.2003 по делу № А31-416/16 Арбитражного суда Костромской области, указав, что ответственность за применение ККМ, не зарегистрированной в налоговом органе, ст. 14.5 КоАП РФ не предусмотрена. Однако стоит отметить, что названный судебный акт, содержащий здравый смысл и рациональное зерно, был отменен (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.2003 № 10762/03).

Интересно, что в представленном в Постановлении № 16 закрытом перечне действий (бездействий) лиц, образующих состав неприменения ККТ, Пленум ВАС РФ по непонятной причине обошел вниманием такие случаи, как применение ККТ, имеющей иные неисправности (не оговоренные в Постановлении № 16), что привело к принятию некоторыми федеральными арбитражными судами взаимоисключающих решений. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 12.08.2008 по делу № Ф04-4837/2008 (9478-А03-3) высказал однозначную точку зрения, что неприменение ККМ по причине любой его неисправности является основанием для наложения на виновное лицо административных санкций, предусмотренных ст. 14.5 КоАП РФ. Напротив, ФАС Северо-Кавказского округа пришел к выводу, что применение неисправной ККМ влечет административную ответственность только в том случае, если эта неисправность свидетельствует о доступе к фискальной памяти ККМ (постановление от 20.02.2006 по делу № Ф08-516/06-229А). Любопытно, что оба федеральных арбитражных суда в обоснование своих позиций ссылались на Постановление№ 16.

Также интересен тот факт, что пробитие кассиром с использованием ККМ чека с указанием суммы менее той, что была уплачена покупателем (клиентом), Пленум ВАС РФ трактует как неприменение ККМ, однако не относя при этом к неприменению ККМ пробитие чека на сумму, превышающую произведенный покупателем платеж12. Действия в принципе одинаковые по своему содержанию, т. е. чек, выданный ККМ при расче-

ного округа от 15.02.2008поделу№А64-4096/07-24, ФАС Московского округа от 16.07.2008 по делу № КА-А41/6286-08, ФАС Уральского округа от 01.09.2008 по делу № Ф09-10297/07-С1.

12 См., например, постановление ФАС Уральского округа от 28.01.2008 поделу № Ф09-11528/07-С1.

тах наличными, не отражает реального размера внесенных в кассу денежных средств, однако высший судебно-арбитражный орган оценивает эти ситуации по-разному. Причины такого отношения не очень ясны. Неужели все дело в необходимости увеличения размеров доходной части бюджетной системы?

По мнению автора, Пленум ВАС РФ в Постановлении № 16 фактически воспроизвел содержание отдельных норм Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.07.1993 № 745 (далее — Постановление № 745). В частности, п. 5 данного постановления приравнивал к неприменению использование ККМ в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти.

Однако Закон № 5215-1, во исполнение которого было принято Постановление № 745, с 27.06.2003 г. утратил силу, поэтому правомерность применения данного правительственного акта весьма сомнительна. К тому же в настоящее время действует Положение о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденное постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 № 470, сводящее на нет саму оправданность существования Постановления № 745.

Автор в рамках статьи целенаправленно дистанцируется от этимологической оценки правильности позиции Пленума ВАС РФ, обозначенной в Постановлении № 16 (неиспользование — это использование), и предлагает свой вариант анализа сути «применения — неприменения» ККМ (ККТ) как действия (бездействия).

С технической точки зрения ККМ (ККТ) — это техническое средство, аппаратура, оборудование, имеющее совершенно определенное устройство и назначение, наличие и соответствие которым позволяет применять данную технику для расчетов наличными денежными средствами. Поэтому, если используемое при расчетах оборудование по своим техническим характеристикам и назначению не предназначено для таких операций (например, калькулятор), то нет оснований считать эту технику ККМ (ККТ), вследствие чего применения ККМ (ККТ) не происходит (ввиду отсутствия таковой в наличии). Однако отсутствие факта регистрации, например, ККМ АЛБФА-400К, в налоговых органах никоим образом не влияет на изменение ее назначения или технических характеристик, поскольку эта ККМ может фактически использоваться по своему назначению и не становится по

причине не соблюдения процедурных вопросов иным техническим средством, например, увлажнителем воздуха.

Таким образом, ККМ (ККТ), не прошедшая процедуру регистрации, включения в реестр и т. п., не перестает быть ККМ (ККТ) как и автомобиль, которому не присвоен государственный регистрационный номер, не перестает быть транспортным средством.

С точки зрения регламентации в законе, законодатель либо должен однозначно и четко определить, что является осуществлением расчетов без использования ККТ, либо дать развернутый перечень признаков или условий, при соблюдении (выполнении) которых данные технические средства будут считаться ККТ для целей регулирования Законом № 54-ФЗ. Например: «Под ККТ понимаются ККМ, ЭВМ, ПТК, включенные в Государственный реестр, зарегистрированные в налоговых органах по месту учета организации или ИП в качестве налогоплательщика, исправные и опломбированные в установленном порядке и т. д.». Однако в Законе № 54-ФЗ определение ККТ не содержит такого рода условий. Абзац второй ст. 1 Закона № 54-ФЗ определяет, что под ККТ, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов, понимаются ККМ, оснащенные фискальной памятью, ЭВМ, ПТК. Пункт 1ст. 2, п. 1 ст. 4 данного закона устанавливают требования к ККТ, при соблюдении которых она допускается к применению.

Таким образом, из названных положений Закона № 54-ФЗ следует, что законодатель разграничил ККТ на две категории: на отвечающую установленным требованиям и этим требованиям не соответствующую, поэтому и не разрешенную к применению. И как следствие этого, если продавец использует при расчетах наличными денежными средствами, например ККМ, не включенную в Государственный реестр, то реальное ее применение имеет место, пусть данная модель ККТ и не допущена к легальному использованию. В данном случае речь надлежит вести о нарушении требований Закона № 54-ФЗ, но не об уклонении от использования ККМ (ККТ).

Следует обратить внимание и на тот факт, что в соответствии сп.1 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (далее — Закон № 943-1) налоговым органам предоставлено право налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных

карт. Как видно из приведенной нормы, Закон № 943-1 предоставил налоговикам возможность привлекать к ответственности лиц, в результате своих действий (бездействия) вошедших в противоречие с положениями всего Закона № 54-ФЗ, т. е., например, применяющих ККМ, не зарегистрированные в установленном порядке. В то же время п. 1 ст. 23.5 КоАП РФ к компетенции налоговых органов отнесено лишь рассмотрение дел об административных правонарушениях, заключающихся в продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг без применения ККМ.

Таким образом, ст. 14.5. КоАП РФ в существующей редакции препятствует реализации фискальными органами в полном объеме своих полномочий, предусмотренных Законом № 943-1.

Представляется, что приведение ст. 14.5. КоАП РФ в соответствие с Законом № 54-ФЗ и Законом № 943-1 является давно назревшей необходимостью. По мнению автора, изложение диспо-зитивной части данной статьи можно представить следующим образом: «Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами,

зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо с нарушением требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или)расчетов с использованием платежных карт...». Это позволит полномочным властным структурам в полной мере и на законной основе контролировать применение ККТ обязанными лицами и привлекать их к ответственности в случае нарушения ими установленных требований.

Список литературы

1. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденный Федеральным законом от 30.12.2001 № 195-ФЗ.

2. Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов».

3. Постановление Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин».