Парадигма административной преюдиции в уголовном праве

В. Н. Курченко

ПАРАДИГМА АДМИНИСТРАТИВНОЙ ПРЕЮДИЦИИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

В последние годы в уголовный закон внесены существенные изменения и дополнения, идут декриминализация и криминализация определенных видов деяний. Результатом уголовного правотворчества становится появление составов преступлений с административной преюдицией.

Цель исследования - научный анализ составов преступлений с административной преюдицией, возможности существования административной преюдиции в уголовном праве, точек зрения ее сторонников и противников.

Исследуются специфика норм с административной преюдицией, вопросы квалификации соответствующих преступлений. Сделан вывод о правомерности учета свойств повышенной опасности личности преступника при конструировании составов с административной преюдицией. Анализируется правоприменительная практика, затронут вопрос об основаниях криминализации деяний с административной преюдицией. Исследуются отдельные компоненты техники построения данных составов. Подчеркивается, что формулирование таких норм не должно осуществляться по различным критериям построения.

Отмечается общность правовой природы уголовной и административной ответственности при конструировании законодателем составов преступлений с административной преюдицией. Дана оценка разграничению административных правонарушений и преступлений с позиций Европейского Суда по правам человека. Проанализированы отдельные компоненты техники построения составов преступлений с административной преюдицией.

Ключевые слова: административное наказание, декриминализация, новеллы Уголовного кодекса, административная преюдиция в уголовном праве, общественная опасность, уголовная ответственность, административная ответственность

В общей и особенной частях уголовного права появляются новые и изменяются действующие уголовно-правовые нормы, ряд уголовно-правовых норм теряют силу в связи с декриминализацией охватываемых ими деяний. Можно констатировать, что идет процесс трансформации существующих уголовно-правовых отношений.

Участники дискуссий о наличии административной преюдиции в уголовном праве отмечают общность правовой природы уголовной и административной ответственности. Как преступления, так и административные правонарушения обладают общественной опасностью. В литературе высказана точка зрения, что «выделение права административных деликтов в самостоятельную отрасль законодательства прежде всего предопределено соображениями процессуальной экономии, а не особой правовой природой административных правонарушений, существенно отличающей их от преступлений. Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал, что российское адми-нистративно-деликтное право имеет уголовно-правовой подтекст и его главное отличие от

уголовного права является процессуальным, а не материальным. В соответствии со сложившимися европейскими подходами в такой ситуации административно-деликтное право остается частью уголовного права в широком смысле, то есть включается в уголовно-правовую сферу, несмотря на формальное нахождение за границами уголовного закона» [Харлова 2016: 136].

Согласимся с тем, что процедура производства по делу не может определять материальную сущность ответственности и разделение уголовного и административного права является формальным. Обращаясь к вопросу о конструировании законодателем составов преступлений с административной преюдицией, Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что повторное (многократное) совершение лицом однородных (аналогичных) административных правонарушений объективно свидетельствует о недостаточности имеющихся административно-правовых средств для результативного противодействия таким деяниям, что вкупе с иными факторами может рассматриваться в качестве конституционно значимой причины для криминализации соответствующих дей-

ствий (бездействия), которые, оставаясь в своей нормативной первооснове административными правонарушениями, по характеру и степени общественной опасности приближаются к уголовно наказуемым деяниям и при определенных условиях способны причинить серьезный вред общественным отношениям, поставленным под охрану уголовного закона (см. Определение Конституционного Суда РФ от 28 сентября 2017 г. № 2173-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рарова Ивана Сергеевича на нарушение его конституционных прав статьей 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»).

На страницах юридической печати сторонники и противники административной преюдиции достаточно подробно изложили свои аргументы и контраргументы, большинство из которых так или иначе касается вопроса о том, что важнее: сохранение отраслевой чистоты уголовного законодательства или повышение эффективности правоохранительной деятельности за счет перераспределения репрессивного ресурса.

Н. А. Лопашенко вообще полагает, что «административная преюдиция неприемлема для уголовного закона, для криминализации», и обращает внимание на «дефекты нормотворчества, когда на девять статей УК РФ, содержащих составы преступлений с административной преюдицией, приходится четыре варианта учета административной преюдиции [Лопашенко 2017: 90].

Нужно констатировать, что содержание и форма норм с административной преюдицией выработаны не очень искусно. В первую очередь это касается положения о неоднократном несоблюдении установленных судом в соответствии с федеральным законом ограничений. Конструктивное образование ч. 2 ст. 314.1 УК РФ сложно для правоприменения. Объективная сторона преступления, в ней предусмотренного, не сводится к простому набору административных правонарушений, а представляет собой деяние, которое одновременно должно обладать признаками неоднократности и сопряженности.

Неоднократным несоблюдением лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничения или ограничений, признается несоблюдение данным лицом административного ограничения при условии, что это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние два раза в течение одного года. Из примечания к ст. 314.1 УК РФ следует, что состав рассматриваемого преступления предполагает административную преюдицию - привлечение к ответственности за аналогичное правонарушение два и более раза в течение года.

Сопряженность совершения административного правонарушения, предусмотренного главами 6, 19 или 20 КоАП РФ, должна устанавливаться не с любым фактом несоблюдения лицом административных ограничений, а именно с тем, который образует неоднократность. При этом нарушение административных ограничений, образующее неоднократность, должно быть подтверждено протоколом об административном правонарушении, без принятия судебного решения по нему, поскольку лицо не может за одно и то же деяние одновременно нести и административную, и уголовную ответственность. Такой набор элементов, входящих в уголовно-правовую конструкцию данного преступления, является избыточным.

Очевидно, что указанная законодательная новелла создала проблемы для практики: диспозиция ч. 2 ст. 314.1 УК РФ и примечание к этой статье сформулированы нечетко, расплывчато. У судей возникают вопросы при толковании сопряженности. Например, во всех ли трех случаях привлечения к административной ответственности несоблюдение административных ограничений должно быть сопряжено с совершением поднадзорным лицом дополнительного административного правонарушения, в частности, предусмотренного ст. 20.1 КоАП РФ (мелкое хулиганство) или ст. 20.21 КоАП РФ (появление в общественных местах в состоянии опьянения)?

Укажем на некоторые конструктивные просчеты законодателя. В диспозиции ч. 2 ст. 314.1 УК РФ назван признак не систематичности, предполагающей совершение субъектом трех и более нарушений, а неоднократности, которая предполагает совершение двух и более нарушений. Три нарушения составляют систематичность. Поэтому для обеспечения последовательности изложения этой статьи законодатель в примечании должен был указать, что несоблюдение лицом два и более раза в течение года административного(ых) ограничения(й) сопряжено с совершением данным лицом третьего административного правонарушения против порядка управления либо административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

По мнению отдельных практических работников, диспозиция ч. 2 ст. 314.1 УК РФ предполагает неоднократное несоблюдение виновным установленных судом ограничений, сопряженное с совершением поднадзорным лицом дополнительного правонарушения. То есть все три нарушения должны быть сопряжены с дополнительным правонарушением.

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 9 октября 2015 г.

№ 22-8583 оставлено без изменения постановление Сысертского районного суда от 13 августа 2015 г. по делу К., которым уголовное дело возвращено прокурору, поскольку обвинительный акт составлен с нарушением норм УПК РФ, предъявленное К. обвинение не соответствует диспозиции ч. 2 ст. 314.1 УК РФ. К. дважды привлекался к административной ответственности по ст. 19.24 КоАП РФ: 11 февраля 2015 г. и 4 марта 2015 г. При этом он в третий раз нарушил запрет на пребывание в квартире и появился в общественном месте в состоянии алкогольного опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность (дополнительное правонарушение). По мнению суда апелляционной инстанции, первые два нарушения не были сопряжены с дополнительным правонарушением.

Мы полагаем, что требуемый заряд общественной опасности несет: а) совершение лицом тождественных нарушений дважды (т. е. нарушений именно установленных ограничений), б) совершение им третьего тождественного нарушения, сопряженного с дополнительным правонарушением.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от 3 сентября 2015 г. № 10-12057 оставлено без изменения постановление Измайловского районного суда г. Москвы от 30 июля 2015 г., которым уголовное дело по обвинению Н. по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ возвращено прокурору. Н. дважды не явился на регистрацию без уважительной причины, был дважды привлечен к административной ответственности по ст. 19.24 КоАП РФ, после чего не совершал действий, направленных на несоблюдение административных ограничений. Третьим стало нарушение, посягающее на общественный порядок и общественную безопасность, предусмотренное ст. 20.21 КоАП РФ, за что ему был назначен штраф 500 руб.

Полагаем, что за совершение третьего правонарушения, связанного с уклонением от административного надзора, сопряженного с нарушением общественного порядка, привлечение лица к административной ответственности не требуется, поскольку систематичность административных правонарушений образует уголовно наказуемое деяние по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ. Поэтому по делу должно быть принято решение о прекращении производства об административных правонарушениях по последнему эпизоду, поскольку в действиях лица содержатся признаки преступления. В ином случае лицо будет дважды наказано за одни и те же действия.

Нет сомнений в том, что законодательно-техническое совершенствование УК РФ есть

важное направление развития уголовного законодательства. В этом контексте четкие критерии его построения позволяют правоприменителям правильно квалифицировать деяние, облегчают уяснение смысла уголовно-правовых предписаний.

Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ф3 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» (далее - Федеральный закон № 323-ф3) внесены изменения в ст. 116 УК РФ. Нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, стало признаваться преступлением только в том случае, если оно совершено в отношении близких лиц, а равно из хулиганских побуждений, либо по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

Федеральным законом от 7 февраля 2017 г. № 8-ФЗ «О внесении изменения в статью 116 Уголовного кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 8-ФЗ) нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, впервые в отношении членов семьи и иных близких лиц, было декриминализиро-вано и переведено в разряд административных правонарушений. Сегодня ответственность за указанное административное правонарушение наступает на основании ст. 6.1.1 КоАП РФ, а уголовная ответственность за побои в отношении членов семьи и иных близких лиц теперь возможна только при совершении этих деяний повторно - по ст. 116.1 УК РФ.

Таким образом, ст. 116.1 предусматривает новый состав преступления: нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние. Очевидно, что это состав с административной преюдици-ей. Применению ст. 116.1 УК РФ должно предшествовать административное преследование. Е. В. Ларкина отмечает, что «под аналогичным деянием следует понимать причинение побоев одному и тому же потерпевшему, когда за пер-

вый факт нанесения побоев лицо подвергнуто административному наказанию по ст. 6.1.1 КоАП РФ» [Ларкина 2016: 45]. Между тем в ст. 116.1 УК РФ нет указания на то, что нанесение побоев должно быть причинено одному и тому же потерпевшему. В связи с этим А. Л. Аристархов ставит вопрос, может ли преступление быть совершено одним и тем же лицом в отношении разных, в том числе малознакомых лиц. Он обращает внимание на недостаток конструкции нормы ст. 116.1 УК РФ и подчеркивает необходимость индивидуализировать особенности ее применения [Аристархов 2018: 55].

Совершенствование уголовного права невозможно без высокоразвитой юридической техники. Н. Г. Иванов справедливо обращает внимание на то, что законодатель, создавая понятие неоднократности, предложил формулировку «лицо, ранее привлекавшееся к административной ответственности». «Такая формулировка не учитывает периода действия административного наказания. Главное заключается в факте привлечения вне зависимости от того, истекли ли сроки действия административного наказания или нет» [Иванов 2017: 48].

Каковы конструктивные образования некоторых норм Уголовного кодекса с административной преюдицией? Диспозиция ч. 1 ст. 158.1 УК РФ гласит: «Мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью второй статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Другое содержание имеет диспозиция ст. 116.1 УК РФ, в которой говорится, что «уголовная ответственность за нанесение побоев наступает в отношении лица, подвергнутого административному наказанию за аналогичное деяние». Законодателю стоило бы создать общее примечание к статьям с административной преюдицией по аналогии с примечанием 1 к ст. 157 УК РФ, где констатируется, что лицо считается подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние в период, когда оно считается подвергнутым административному наказанию.

Возможный пример конструирования норм УК РФ, как считают отдельные авторы, дает взаимосвязь положений ст. 7.27 «Мелкое хищение» и ст. 158.1 «Мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию» [Аристархов 2018: 61].

Совершенствование уголовного законодательства предполагает повышение его качества. Данный факт обусловливает необходимость анализа инструментов решения этой задачи -средств, приемов и правил законодательной

техники. Вместе с тем в настоящее время способы законодательного описания норм с административной преюдицией не отличаются универсальностью, что нельзя отнести к положительным моментам такой криминализации [Иногамова-Хегай 2017; Незнамова 2015].

Дискуссии об административной преюдиции во многом обусловлены различными трактовками общественной опасности соответствующих деяний. Так, по мнению Н. Г. Иванова, «административное правонарушение, сколько бы раз оно ни повторялось, не способно повлиять на степень опасности деяния таким образом, чтобы перевести его в состав преступления» [Иванов 2017: 47].

М. И. Ковалев также подчеркивал, что «по-вторность проступка не в состоянии превратить его в качественно новое явление, которое требует уже не административно-правового, а другого, более строгого регулирования» [Ковалев 1982: 12].

Другие авторы полагают, что «каждое из этих действий само по себе, в отдельности от второго, является административным правонарушением, и только «в своем единстве они образуют деяние качественно иного характера -преступление» [Безверхов, Денисова 2017: 28].

Криминализация составов преступлений с административной преюдицией (ст. 116.1, 157, 158.1 УК РФ) обусловлена тем, что наступление уголовно-правовых последствий соответствующего противоправного деяния увязывается не только с совершением его лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение, но и с предшествующим привлечением такого лица к административной ответственности. Как отмечает А. В. Иванчин, «основанием привлечения к уголовной ответственности в таких случаях является новое нарушение (а не ранее имевшее место), но совершенное специальным субъектом - лицом, уже привлекавшимся к административной ответственности. Основанием криминализации является общественная опасность акта человеческого поведения, которая слагается из общественной опасности деяния и общественной опасности личности его субъекта» [Иванчин 2017: 51].

По мнению Н. А. Лопашенко, расширение административной преюдиции как условия признания деяния преступным, является одним из путей снижения репрессивности уголовного закона. Однако «если деяние обладает общественной опасностью, достаточной для признания его преступлением, не нужно занижать степень общественной опасности искусственно и объявлять это деяние административным делик-

том» [Лопашенко 2017: 91]. С ней солидарна Л. В. Иногамова-Хегай, которая полагает, что «сумма административных проступков не способна обрести общественную опасность преступления» [Иногамова-Хегай 2017: 55].

Мы придерживаемся традиционной трактовки понятия общественной опасности - через призму вредоносности деяния. Полагаем, что институт административной преюдиции не несет никакой угрозы разделения уголовного и административного законодательства, стабильности в противодействии преступлениям. Правовой анализ ст. 264.1 УК РФ должен производиться с учетом положений как уголовного, так и административного права. Тесная их связь обусловлена тем, что в норме УК установлена административная преюдиция.

Введение административной преюдиции следует признать обоснованным и социально полезным

Нормативное содержание уголовно-правовой нормы с административной преюдицией позволяет выделить объективный признак, характеризующий деяние, - повторность совершенного лицом административного проступка, и субъективный признак - правомерное применение к лицу меры административного взыскания за административный проступок и неистечение сроков давности административной наказуемости. Статья 264.1 УК РФ содержит состав повторного совершения административного правонарушения, такая повторность превращает этот проступок в преступление, влекущее уголовную ответственность. Вместе с тем наименование ст. 264.1 УК РФ не в полной мере отражает ее содержание, так как в качестве субъекта ответственности сама статья предусматривает не только лицо, подвергнутое административному наказанию, но и лицо, имеющее судимость. УК РСФСР 1961 г. предусматривал на первый взгляд аналогичную уголовную ответственность по ст. 211.1. Однако новый закон отличается от прежнего как по объективной стороне преступления, так и по субъекту уголовной ответственности. Общим является лишь форма вины - прямой умысел.

Рассмотрим, как суды оценивают социальную вредоносность деяния, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ «Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию». В 2016 г. мировыми судьями Свердловской области было рассмотрено 2074 уголовных дела о соответствую-

щих преступлениях. В рамках обобщения судебной практики изучено 1830 приговоров. Из них 1787 приговоров (97,6 %) постановлены в особом порядке без проведения судебного разбирательства по делу, 43 приговора (2,4 %) вынесены в общем порядке. Осужденным, совершившим данные преступления, назначены следующие наказания:

штраф в размере от 75 000 до 250 000 руб. назначен 62 осужденным (3 %);

обязательные работы на срок от 80 до 480 ч - 1509 осужденным (82 %);

лишение свободы - 259 осужденным (14 %), из них 107 (6 %) - условно и 152 (8 %) -реально;

ограничение свободы (с применением ст. 64 УК РФ) - одному осужденному (0,05 %).

Таким образом, основным наказанием, назначаемым осужденным по ст. 264.1 УК РФ, являются обязательные работы. Вместе с тем данный вид наказания не всегда эффективен. Случаи повторного совершения осужденными этого преступления выявлены практически во всех судебных районах, а в судебных районах, где наказание в виде обязательных работ имеет наибольший удельный вес, отмечается повышенный уровень повторности. Всего за повторное совершение преступлений, предусмотренных ст. 264.1 УК РФ, осуждено 133 лица: 64 лицам (48 %) назначено наказание в виде обязательных работ, 43 (32,3 %) - в виде реального лишения свободы, 23 (17,3 %) - в виде лишения свободы условно, 3 (2,4 %) - в виде штрафа. К сожалению, иногда при повторном осуждении практикуется назначение более мягкого наказания, распространены случаи назначения того же вида наказания, в том же размере, либо в размере, незначительно превышающем пре-дыдущий1.

Социальная природа преступления проявляется в исторической изменчивости его содержания. Виды преступлений возникают на определенном этапе развития государства и общества и изменяются вслед за переменами, происходящими в обществе. При конструировании составов преступлений с административной пре-юдицией правомерен учет свойств повышенной опасности личности преступника. Введение административной преюдиции следует признать обоснованным и социально полезным.

Например, Федеральный закон № 323-ФЗ внес изменения в редакцию ст. 157 УК РФ.

1 Справка по результатам обобщения практики рассмотрения в 2016 г. судами Свердловской области уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 264.1 УК РФ // Архив Свердловского областного суда. 2017 г.

Согласно этим изменениям уголовная ответственность по данной статье предусмотрена за неуплату родителем без уважительных причин средств на содержание несовершеннолетних детей, если это деяние совершено неоднократно. Неоднократной же признается неуплата таких средств родителем, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

Сегодня диспозиция ст. 157 УК РФ содержит иные, чем ранее, признаки объективной стороны состава преступления: совершение указанного в ней деяния лицом, подвергнутым административному взысканию за аналогичное деяние. Законодатель предусмотрел, что обязательным условием наступления уголовной ответственности за неуплату средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей является неоднократное совершение деяния. С введением за неуплату алиментов административной преюдиции признак злостности в прежней диспозиции статьи был заменен точным и конкретным признаком неоднократности. Неоднократное неправомерное поведение лица при повторении нарушения влечет за собой уголовную ответственность. Полагаем, что криминализация такого рода действий, характеризующихся тенденцией к их повторению, вполне возможна.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина также обсуждался вопрос об административной преюдиции. Суд подчеркнул, что возможность дуалистического подхода к использованию административной и уголовной ответственности для борьбы с теми или иными правонарушениями обусловлена тем, что, будучи разновидностями юридической ответственности за совершение деяний, представляющих общественную опасность, они имеют схожие задачи, базируются на рядоположенных принципах, преследуют общую цель защиты прав и свобод человека и гражданина, обеспечения законности и правопорядка и, по сути, во многом дополняют друг друга. Именно этим объясняется наличие в правовом регулировании смежных составов административных правонарушений и преступлений, что (если принимать во внимание возможность изменения степени общественной опасности некоторых деяний) не исключает законодательной корректировки их противоправности, предполагающей допустимость преобразования составов отдельных

административных правонарушений в составы преступлений, и наоборот.

Из относительности и известной условности разграничения административных правонарушений и преступлений исходит при анализе этого вопроса и Европейский Суд по правам человека. По его мнению, ряд составов административных правонарушений по своей природе и степени тяжести (репрессивности) наказания имеют уголовно-правовой характер; если национальное законодательство не относит соответствующее деяние к уголовно-противоправным, содержащиеся в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантии защиты лица от уголовного преследования не могут быть объектом свободного усмотрения при привлечении к административной ответственности; ответственность за любое деяние, если она характеризуется карательным и сдерживающим эффектом, присущим уголовным наказаниям, подпадает под признаки уголовного преследования.

Система источников уголовного права, уголовно-правовых норм, содержащих запреты, фактически объединяется с источниками административного права, содержащимися в КоАП РФ. В юридической литературе справедливо обращается внимание на взаимосвязь между уголовно-правовыми охранительными и адми-нистративно-деликтными отношениями, что дает основание считать, что различия между предметами правового регулирования этих отраслей права в данной части относительны, они объективно могут даже совпадать, а субъективно - переходить друг в друга [Головко 2013: 52].

В постановлении Европейского Суда по правам человека от 10 февраля 2009 г. по делу «Сергей Золотухин против Российской Федерации» отмечено, что заявитель был привлечен к административной ответственности за мелкое хулиганство по ст. 158 КоАП РФ и подвергнут административному аресту на трое суток. В дальнейшем в отношении него было возбуждено уголовное дело по ст. 213 УК РФ.

По мнению Суда, по своей сути включение состава такого правонарушения, как «мелкое хулиганство», в КоАП служит для обеспечения защиты достоинства и спокойствия граждан, а также общественного порядка, т. е. тех ценностей и интересов, которые, как правило, относятся к сфере, охраняемой уголовным правом. Ссылка на «мелкий» характер деяния сама по себе не исключает его классификацию как автономного «правонарушения» по смыслу Европейской конвенции, как ничто в Конвенции не предопределяет уголовно-правовую природу

преступления по смыслу критерия Engel, требующего определенной оценки степени его серьезности.

Суд считает, что главная цель идентификации правонарушения состоит в том, чтобы установить, обладают ли сопутствующие ему санкции и ограничения теми характерными чертами, которые присущи уголовно-правовым санкциям. Степень тяжести меры наказания определяется исходя из максимально возможной санкции, предусмотренной рассматриваемой нормой права. Суд отмечает и то, что ст. 158 КоАП предусматривает в качестве максимального наказания 15 суток ареста, и то, что заявитель в конечном счете был осужден на трое суток лишения свободы.

В результате Суд сделал вывод, что и природа такого правонарушения, как «мелкое хулиганство», и суровость назначенного наказания ставят заявителя, осужденного 4 января 2002 г., в рамки применимой «уголовной процедуры» исходя из ее назначения по смыслу ст. 4 Протокола № 7.

20 сентября 2016 г. Европейский Суд по правам человека вынес постановление по делу «Карелин против Российской Федерации». Заявитель был осужден за административное правонарушение и в своей жалобе отмечал, что отсутствие в деле обвинителя нарушило ст. 6 Конвенции (законодательство Российской Федерации не требует участия прокурора в судебных слушаниях по таким делам). Суд заключил, что в деле отсутствовала сторона обвинения, и указал, что если устное слушание было признано подходящим для судебного разрешения уголовного обвинения против обвиняемого, присутствие стороны обвинения было целесообразным для избежания законных сомнений, которые могли возникнуть в отношении беспристрастности суда.

2 февраля 2017 г. Европейский Суд по правам человека принял постановление по делу «Навальный против России», в котором государством-ответчиком оспаривалась применимость ст. 6 Конвенции к разбирательству данного дела (об административном правонарушении). В постановлении Суд вновь заключил, что для целей Конвенции административные правонарушения следует квалифицировать как «уголовные».

В. П. Малков [2011: 62] совершенно прав в том, что «внедрение в уголовный закон административной преюдиции имеет серьезное профилактическое значение. Применение мер административного наказания... оказывает соответствующее предупредительно-воспитательное значение на правонарушителя, является

неким официальным предупреждением... Под воздействием менее острых средств принуждения правонарушитель может пересмотреть свое поведение, не допустить впредь такого же правонарушения».

А. Г. Безверхов [2012: 49], поддерживая идею административной преюдиции, справедливо указывает на то, что административная пре-юдиция «есть не что иное, как предупреждение преступлений, равным образом как и наоборот. Административное наказание рассматривается в данном случае как правовое средство борьбы не только с административными правонарушениями, но и с преступлениями. Ведь лицо, совершившее административное нарушение и подвергнутое за это административно-правовому воздействию, тем самым предупреждается о возможном его привлечении к уголовной ответственности в случае совершения им еще одного такого же нарушения».

Рассмотрим особенности состава преступления с административной преюдицией, предусмотренного ст. 116.1 УК РФ.

Для квалификации преступления по этой статье необходимо установить следующий фактический состав: совершило ли лицо в прошлом аналогичное деяние; признано ли судом это деяние административным правонарушением, подпадающим под признаки ст. 6.1.1 КоАП РФ; применено ли к лицу административное наказание; вступило ли постановление об административном правонарушении в законную силу на момент совершения лицом нового деяния; когда исполнено наказание и не истек ли с момента его отбытия годичный срок, в течение которого лицо за совершение аналогичного деяния может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 116.1 УК РФ.

Суд обязан сопоставить признаки деяния, описанные в постановлении по делу об административном правонарушении, с признаками, указанными в уголовном законе. Административно-правовая квалификация первого факта, закрепленная в решении суда по административному делу, во всех деталях объективной и субъективной сторон должна совпадать с признаками, описанными в диспозиции ст. 116.1 УК РФ. Сочетание альтернативных признаков (побоев или иных насильственных действий) может быть различным: например, в первый раз нанесены побои, а во второй раз совершены иные насильственные действия, и наоборот. Такие действия не должны подпадать под признаки преступлений, предусмотренных ст. 116, 117 и другими статьями УК РФ, устанавливающими ответственность за деяния, где побои или иные насильственные действия включены

в качестве элемента в составное насильственное преступление.

Возможны ситуации, когда, например, зафиксированное в решении описание административно наказуемого деяния не подпадает под признаки деяния, указанного в ст. 116.1 УК РФ (в силу квалификационной или технической ошибки), т. е. отсутствует необходимый элемент правильной квалификации преступления - совершение в прошлом аналогичного деяния. Если из содержания решения суда по административному делу со всей очевидностью следует, что речь идет не об административном правонарушении, а об уголовно наказуемом нанесении побоев, то такой факт не может учитываться в качестве условия привлечения к уголовной ответственности по ст. 116.1 УК РФ.

В соответствии со ст. 30.12 КоАП РФ прокурор может опротестовать вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении, решение по результатам рассмотрения жалобы или протеста. Если такой протест будет удовлетворен и постановление о применении административного наказания будет отменено судом соответствующей инстанции с прекращением производства по административному делу, одно из обязательных условий привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 116.1 УК РФ отпадает со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Применительно к рассматриваемой ситуации возможно учесть рекомендации Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в п. 9 постановления от 24 мая 2016 г. № 21 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 314.1 УК РФ». Согласно этим рекомендациям обстоятельства, послужившие основанием для привлечения лица к административной ответственности по ч. 1 и ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ, иной статье глав 6, 19 или 20 КоАП РФ, «не предопределяют выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ст. 314.1 УК РФ, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, проверенных и оцененных посредством уголовно-процессуальных процедур. Если указанные обстоятельства препятствуют постановлению приговора, суд возвращает уголовное дело прокурору».

В связи с необходимостью проверки и оценки по правилам, установленным уголовно-процессуальным законом, сведений, содержащихся в постановлении о привлечении лица к административной ответственности, мировой судья, принявший решение о привлечении лица к административной ответственности по

ст. 6.1.1 КоАП РФ, не может рассматривать уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 116.1 УК РФ, элементом состава которого является административное правонарушение, дело о котором ранее было рассмотрено этим судьей. Вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела в данном случае следует решать в процессуальном порядке уже после принятия заявления по делу частного обвинения к производству.

Преступление, предусмотренное ст. 116.1 УК РФ, является оконченным с момента нанесения побоев или совершения иных насильственных действий лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, т. е. после вступления постановления об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.1.1 КоАП РФ, в законную силу. Поэтому обоснованно поступил мировой судья, прекратив уголовное преследование Е. по делу о преступлении, предусмотренном ст. 116.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. На момент совершения виновным противоправного деяния постановление в отношении него по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.1.1 КоАП РФ, не вступило в законную силу, следовательно, он не являлся лицом, подвергнутым административному наказанию за совершение аналогичного деяния1.

Судимость за преступление, предусмотренное ст. 116.1 УК РФ, относящееся к категории преступлений небольшой тяжести, не учитывается при признании рецидива преступлений (ч. 4 ст. 18 УК РФ). Наличие такой судимости не является основанием для квалификации последующих фактов применения насилия как истязания в связи с отсутствием признака систематичности нанесения побоев или совершения иных насильственных действий, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции РФ никто не может быть дважды осужден за одно и то же преступление.

Согласно ст. 2 Федерального закона № 323-ФЗ ч. 2 ст. 20 УПК РФ изложена в новой редакции. В частности, дела о преступлениях, предусмотренных ст. 116.1 УК РФ, отнесены к делам частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ, и подлежат

1 Справка по результатам обобщения судебной

практики по применению Федерального закона от

3 июля 2016 г. № 323-ФЗ в связи с изменениями, внесенными в ст. 116, 157 УК РФ, за 4 квартал 2016 г. и 1 квартал 2017 г. // Архив Свердловского областного суда. 2017 г.

прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. В новой редакции ч. 2 ст. 20 УПК РФ законодатель уточнил, что примирение с потерпевшим по делам частного обвинения возможно и на стадии апелляционного производства. В таком судебном заседании оно может состояться в любой момент до того, как суд апелляционной инстанции удалится в совещательную комнату для вынесения приговора (апелляционного постановления).

С заявлениями по факту нанесения побоев или совершения иных насильственных действий граждане обычно обращаются в районные отделы Министерства внутренних дел РФ. По их заявлениям проводится проверка, в том числе устанавливается, привлекались ли ра-

Критерии построения норм с административной преюдицией должны быть едины

нее лица, указанные в заявлениях, к административной ответственности, предусмотренной ст. 6.1.1 КоАП РФ. Если устанавливается, что в действиях этих лиц имеются признаки преступления, предусмотренного ст. 116.1 УК РФ, районный отдел МВД материалы проверки вместе с заявлением потерпевшего, адресованным на имя мирового судьи, направляет в судебный участок для принятия решения по существу. В настоящее время ст. 116.1 УК РФ - единственная статья, предусматривающая состав преступления с административной преюдици-ей, отнесенный к категории дел частного обвинения. В случаях, когда потерпевший не желает привлекать лицо к уголовной ответственности по ст. 116.1 УК РФ и отсутствуют основания для возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 20 УПК РФ, виновное лицо по второму факту нанесения побоев не может быть привлечено к административной ответственности по ст. 6.1.1 КоАП РФ, поскольку ее диспозиция предусматривает ответственность только за действия, не содержащие уголовно наказуемого деяния.

Законодатель внес изменения и в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. Дела о преступлениях, предусмотренных ст. 116 УК РФ, отнесены к категории дел частно-публичного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению

в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Ранее такие дела считались делами публичного обвинения.

Принятие решения о возбуждении уголовного дела по ст. 116 УК РФ в отношении лица, совершившего соответствующее деяние из хулиганских побуждений или по экстремистским мотивам, теперь поставлено в зависимость от волеизъявления потерпевшего. Если потерпевший, не являющийся «зависимым», «беспомощным» или не имеющим возможности «по иным причинам защищать свои права и законные интересы», не желает привлекать виновного к уголовной ответственности, то оснований для возбуждения уголовного дела частно-публичного обвинения нет.

Отсутствие заявления потерпевшего по преступлениям, предусмотренным ст. 116, 116.1 УК РФ, является основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела (п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). При отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя в случае, если преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, дознаватель возбуждает уголовное дело по ст. 116 или ст. 116.1 УК РФ с согласия прокурора (ч. 4 ст. 20 УПК РФ).

Например, в отношении Д. уголовное дело по преступлению, предусмотренному ст. 116.1 УК РФ, в соответствии с ч. 4 ст. 20 УПК РФ было возбуждено дознавателем с согласия прокурора на том основании, что потерпевший является инвалидом II группы и в силу своего беспомощного состояния не может самостоятельно осуществлять право на защиту своих интересов1. Мировой судья судебного участка № 2 Верхнесалдинского судебного района принял дело к своему производству.

К иным причинам, когда лицо не может защищать свои права и законные интересы, относятся ситуации совершения преступления, предусмотренного ст. 116.1 УК РФ, лицом, данные о котором неизвестны.

Итак, мы разделяем позицию, что внедрение в уголовный закон составов с административной преюдицией делает более гибким в рассматриваемой сфере переход от административной к уголовной ответственности (перекидывает мостик между ними), что в полной мере отве-

1 Справка по результатам обобщения судебной

практики по применению Федерального закона от

3 июля 2016 г. № З23-Ф3 в связи с изменениями, внесенными в ст. 116, 157 УК РФ, за 4 квартал 2016 г. и 1 квартал 2017 г.

чает правилам межотраслевой дифференциации ответственности [Кругликов 2010: 38]. Законодательные конструкции составов различных преступлений с административной преюдици-ей могут совпадать. Юридическая конструкция - это форма, а преступления отличаются прежде всего содержанием. Значит в рамках одной и той же конструкции может содержаться информация о разных преступлениях. Вместе с тем критерии построения норм с административной преюдицией должны быть едины, а составы с административной преюдицией -типичны. Отсутствие конкретных представлений о параметрах проанализированных нами

норм уголовного права объективно мешает четкому формулированию норм с административной преюдицией.

Преступление - это социальный и правовой конструкт. Установление различной кратности совершения административных правонарушений (ст. 158.1, 314.1, 212.1 УК РФ и т. д.) означает произвольный характер криминализации. Лишь вполне определенные правила и критерии криминализации будут способствовать созданию единого конструкта преступлений с административной преюдицией. Таким конструктом, на наш взгляд, может стать одноактная административная преюдиция.

Список литературы

Аристархов А. Л. Ответственность за побои: сложности применения новелл УК // Уголовный процесс. 2018. № 2. С. 54-62.

Безверхов А. Г. Возвращение административной преюдиции в уголовное законодательство России // Российская юстиция. 2012. № 1. С. 48-53.

Безверхов А. Г., Денисова А. В. О становлении института уголовного проступка в системе российского уголовного права // Уголовное право. 2017. № 4. С. 25-30.

Головко А. В. Соотношение уголовных преступлений и административных правонарушений в контексте концепции criminal matter (уголовной сферы) // Международное правосудие. 2013. № 1. С. 51-54.

Иванов Н. Г. Уголовная политика России и совершенствование уголовного законодательства // Уголовное право. 2017. № 4. С. 47-49.

Иванчин А. В. О пользе разумного использования административной преюдиции в уголовном праве (в связи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П) // Уголовное право. 2017. № 4. С. 50-53.

Иногамова-Хегай Л. В. Современные тенденции криминализации и декриминализации в российском уголовном праве // Уголовное право. 2017. № 4. С. 53-58.

Ковалев М. И. Преступление и проступок // Проблемы совершенствования законодательства по укреплению правопорядка и усилению борьбы с правонарушениями: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: Изд-во Свердлов. юрид. ин-та, 1982. С. 12-13.

Кругликов Л. Л. О межотраслевой дифференциации ответственности // Проблемы теории уголовного права: избранные статьи. 2000-2009 гг. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 37-40.

Ларкина Е. В. Ответственность за нанесение побоев: комментарий новелл // Уголовное право. 2016. № 5. С. 41-45.

Лопашенко Н. А. Снижение репрессивности уголовного закона: предлагаемые меры и их оценка // Уголовное право. 2017. № 4. С. 84-93.

Малков В. П. Административная преюдиция: за и против // Вестник Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2011. № 3. С. 61-62.

Незнамова З. А. Преступления с административной преюдицией в Уголовном кодексе РФ: коллизии межотраслевого регулирования // Российское право: образование, практика, наука. 2015. № 6. С. 20-25.

Харлова М. И. Особенности состава преступления с административной преюдицией // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 8. С. 136-143. Doi: 10.17803/1994-1471.2016.698.136-143.

Вячеслав Николаевич Курченко - заслуженный юрист Российской Федерации, почетный работник судебной системы Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры судебной деятельности Уральского государственного юридического университета (Екатеринбург), председатель судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда (в отставке). 620137, Российская Федерация, Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21. E-mail: kvn-ekboblsud@mail.ru.

The Paradigm of Administrative Prejudice in Criminal Law

In recent years, significant changes and additions have been made to the criminal law, certain types of deeds are being decriminalized and criminalized. The result of criminal lawmaking is the establishment of offences with administrative prejudice. The purpose of this study is to analyze such offences, the possibility of existence of administrative prejudice in criminal law, the views of its supporters and opponents.

The specifics of norms with administrative prejudice and the issues of qualification of relevant crimes are investigated. The author concludes that it is lawful to take into account the properties of the heightened danger of an offender when constructing the offences with administrative prejudice. The issue of the grounds for criminalization is touched upon. The separate components of the technique for constructing these offences are explored. The article draws attention to the fact that the formulation of such norms should not be carried out according to various criteria of construction.

The commonality of the legal nature of criminal and administrative responsibility is noted when the legislator constructs offences with administrative prejudice. An assessment is made for the delineation of administrative offenses and crimes in the decisions of the European Court of Human Rights.

Keywords: administrative punishment, decriminalization, novelties of the Criminal Code, administrative prejudice in criminal law, public danger, criminal responsibility, administrative responsibility

References

Aristarkhov A. L. Otvetstvennost' za poboi: slozhnosti primeneniya novell UK [Responsibility for the Beating: Complexity of the Novels of the Criminal Code], Ugolovnyi protsess, 2018, no. 2, pp. 54-62.

Bezverkhov A. G. Vozvrashchenie administrativnoi preyuditsii v ugolovnoe zakonodatel'stvo Rossii [Returning of the «Administrative Collateral Estoppels» to the Russian Criminal Legislation], Rossiiskaya yustitsiya, 2012, no. 1, pp. 48-53.

Bezverkhov A. G., Denisova A. V. O stanovlenii instituta ugolovnogo prostupka v sisteme rossiiskogo ugolovnogo prava [About Formation of Institute of Criminal Offense in the System of the Russian Criminal Law], Ugolovnoe pravo, 2017, no. 4, pp. 25-30.

Golovko A. V. Sootnoshenie ugolovnykh prestuplenii i administrativnykh pravonarushenii v kontekste kontseptsii criminal matter (ugolovnoi sfery), [Interrelation between Criminal and Administrative Offences in the Context of Criminal Matters Conception], Mezhdunarodnoe pravosudie, 2013, no. 1, pp. 51-54.

Inogamova-Khegai L. V. Sovremennye tendentsii kriminalizatsii i dekriminalizatsii v rossiiskom ugolovnom prave [Current Trends of Criminalization and Decriminalization in the Russian Criminal Law], Ugolovnoe pravo, 2017, no. 4, pp. 53-58.

Ivanchin A. V. O pol'ze razumnogo ispol'zovaniya administrativnoi preyuditsii v ugolovnom prave (v svyazi s Postanovleniem Konstitutsionnogo Suda RF ot 10 fevralya 2017 g. no. 2-P) [About Advantage of Reasonable Use of an Administrative Prejudice in Criminal Law (In Connection with the Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation of February 10, 2017 no. 2-P)], Ugolovnoe pravo, 2017, no. 4, pp. 50-53.

Ivanov N. G. Ugolovnaya politika Rossii i sovershenstvovanie ugolovnogo zakonodatel'stva [Criminal Policy of Russia and Improvement of the Criminal Legislation], Ugolovnoe pravo, 2017, no. 4, pp. 47-49.

Kharlova M. I. Osobennosti sostava prestupleniya s administrativnoi preyuditsiei [Features of the Elements of an Offence with Administrative Prejudicial Effect], Aktual'nye problemy rossiiskogo prava, 2016, no. 8, pp. 136-143, doi: 10.17803/1994-1471.2016.698.136-143.

Kovalev M. I. Prestuplenie i prostupok [Crime and Offence], Problemy sovershenstvovaniya zakonodatel'stva po ukrepleniyu pravoporyadka i usileniyu bor'by s pravonarusheniyami [Problems of Improvement of Legislation for Strengthening Legal Order and Intensifying the Fight against Offences]: compilation of research papers, Sverdlovsk, Izd-vo Sverdlov. yurid. in-ta, 1982, pp. 12-13.

Kruglikov L. L. O mezhotraslevoi differentsiatsii otvetstvennosti [On Differentiation of Responsibility within Different Branches of Law], Problemy teorii ugolovnogo prava: izbrannye stat'i 20002009 gg. [Issues of Theory of Criminal Law. Selected Articles of 2000-2009], Yaroslavl', YarGU, 2010, pp. 37-40.

Larkina E. V. Otvetstvennost' za nanesenie poboev: kommentarii novell [Liability for Beatings: Commenting on the Novelties], Ugolovnoe pravo, 2016, no. 5, pp. 41-45.

Lopashenko N. A. Snizhenie repressivnosti ugolovnogo zakona: predlagaemye mery i ikh otsenka [Decrease in Repressiveness of the Criminal Law: Proposed Measures and Their Assessment], Ugolovnoe pravo, 2017, no. 4, pp. 84-93.

Malkov V. P. Administrativnaya preyuditsiya: za i protiv [Administrative Prejudice: Pros and Cons], Vestnik Akademii General'noi prokuratury RF, 2011, no. 3, pp. 61-62.

Neznamova Z. A. Prestupleniya s administrativnoi preyuditsiei v Ugolovnom kodekse RF: kollizii mezhotraslevogo regulirovaniya [Crimes with Administrative Prejudice in the Russian Criminal Code: Multisectoral Conflicts of Law], Rossijskoe Pravo: Obrazovanie, Praktika, Nauka, 2015, no. 6, pp. 20-25.

Vyacheslav Kurchenko - honorary lawyer of the Russian Federation, honorary worker of the judicial system of the Russian Federation, doctor of juridical sciences, professor of the Department of judicial activities, Ural State Law University (Yekaterinburg), Chair of the Criminal Division of the Sverdlovsk Regional Court (retired). 620137, Russian Federation, Yekaterinburg, Komsomolskaya str., 21. E-mail: kvnekboblsud@mail.ru.

Дата поступления в редакцию / Received: 20.02.2018

Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 16.04.2018