Опрос лиц с их согласия защитником как способ собирания доказательств в уголовном процессе

7.3. ОПРОС ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ

ЗАЩИТНИКОМ КАК СПОСОБ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Мамедов Рамил Ягубович, соискатель. Место учебы: Краснодарский университет МВД РФ. Подразделение: кафедра уголовного процесса. Должность: преподаватель. Место работы: Кубанский государственный университет. Филиал: Тихорецкий филиал. E-mail: mamedovramil1990@mail.ru

Аннотация

Задача - настоящая статья посвящена анализу адвокатского опроса лиц с их согласия как способа собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Несмотря на то, что законодатель закрепил право защитника активно разыскивать полезные для своего подзащитного сведения, однако редко в каком уголовном деле можно обнаружить наличие адвокатского опроса. Автор намерен данной статьей устранить какие-либо сомнения в законности такого способа собирания доказательств.

Актуальность - рассматривается дискуссионный вопрос о процессуальном значении сведений, содержащихся в адвокатском опросе лиц с их согласия (собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия). Автор в своей статье убеждает, что в результате опроса лица с его согласия защитник получает именно доказательства.

Выводы - автор в своих анализах приходит к выводу, что адвокатский опрос лица с его согласия следует рассматривать как правомерный процессуальный способ собирания доказательств в уголовном судопроизводстве, а полученные сведения как надлежащие доказательства, которые должны приобщаться к материалам уголовного дела. При этом, автор полагает, что для этого никаких дополнений в уголовно-процессуальный кодекс не требуется.

Ключевые слова: опрос лиц с их согласия, защитник, следователь, уголовный процесс, способы собирания доказательств.

POLLING OF PERSONS BY AN ADVOCATE-DEFENDER AS MEANS OF COLLECTING EVIDENCES IN CRIMINAL PROCEDURE

Mamedov Ramil Yagubovich, competitor. Place of study: Krasnodar university of MIA Russia. Department: criminal process chair. Position: lecturer. Place of employment: Kuban state university. Branch: Tihoretsk branch. E-mail: mamedovramil1990@mail.ru

Annotation

Task: The given article is dedicated to the analysis of poll of persons by an advocate-defender as means of collecting evidences in criminal procedure. Despite the fact, that the legislator has fixed a right for an advocate-defender to actively search for information, useful to his defendant, still it's quite hard to see poll of persons in a criminal case. Through this article, the author intends to dissuade any doubts in legality of such a mean to collect evidences.

Relevancy: this article examines a debatable question on whether the information in person polls (collected by an advocate-defender) possesses any procedural importance. In the given article, the author is trying to convince, that as a result of person polls conducted by an advocate-defender, we obtain evidences.

Conclusions: Through analyses the author comes to a conclusion that person polls, conducted by an advocate-defender should be viewed as a lawful, procedural way of collecting evidences and obtained information should be viewed as proper evidences, which must be subjoined to a criminal case. Herewith, the author presumes that no additions to the Criminal Procedure Code should be implemented.

Keywords: poll of persons by an advocate-defender, advocate, inquisitor, criminal procedure, means of collecting evidences.

Адвокаты давно практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно о подзащитном, об обстоятельствах дела. В основном, это были беседы с родственниками и друзьями обвиняемого. Более осторожно, рискуя нажить неприятности, адвокаты беседовали с посторонними гражданами и даже с потерпевшими, поскольку раньше любая инициатива адвоката, связанная с самостоятельным поиском доказательств, органами предварительного расследования рассматривалась как противодействие следствию.

Теперь, защитник вправе на законных основаниях добывать информацию в пользу своего подзащитного, например, находить очевидцев произошедших событий, получать от них, с их согласия, объяснения и даже закреплять определенным образом полученные сведения.

Право адвоката-защитника опрашивать лиц, с их согласия, закреплено Уголовно-процессуальным кодексом в 2001 году.

В п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ указано, что с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ.

Часть 3 статьи 86 УПК РФ гласит, что защитник имеет право собирать именно доказательства. Кроме того, законодателем определены способы собирания доказательств для защитника. Одним из них является опрос лиц с их согласия. Также защитник собирает доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.

Следует отметить, что если представление адвокатом справок о составе семьи подзащитного, свидетельств о рождении его детей, характеристик на него с места работы и места жительства, справок о его материальном положении не вызывает у следователя негативного отношения к данным действиям защитника, то представленные опросы лиц с их согласия воспринимаются следователем как материалы, «подтасованные» в интересах подзащитного, а судом - как материалы непроцессуального характера, в связи с чем, остаются без внимания.

Несмотря на длительный период нормативного закрепления права защитника опрашивать лиц с их согласия, исследования показывают, что не так часто защитник используют такой способ собирания доказательств как опрос лиц с их согласия.

Как показывает практика, некоторые следователи болезненно относятся к заявленным ходатайствам о приобщении в качестве доказательств объяснения лиц, полученных с их согласия. У следователя в этом случае появляется опасение за «судебную перспективу» дальнейшего раскрытия дела. Однако активность

защитника на предварительном следствии способствует выявлению сильных и слабых сторон улик в уголовном деле [8, C.150].

По нашему мнению, широкому использованию защитниками предоставленного им права собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, во многом препятствует развернувшаяся и длительное время существующая в печати дискуссия по вопросу признания или непризнания доказательством сведений, собранных адвокатом в ходе опроса лиц с их согласия.

Анализ юридической литературы позволяет прийти к выводу, что мнения по этому вопросу разделились как у теоретиков, так и у практиков.

Имеется точка зрения, основанная на положениях пункта 2 части первой статьи 53, пункт 2 части третьей статьи 86 УПК РФ, согласно которым в результате опроса лиц с их согласия адвокат-защитник получает доказательства. Так, Е.Г. Мартынчик считает, что законодательное положение «защитник собирает доказательства» означает, что определенные частью третьей статьи 86 УПК РФ его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты - как доказательства, подлежащие приобщению к материалам уголовного дела. По его мнению, необходимо лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления сведений и т.п. [6, C.4-11]

Такое же мнение имеют и другие исследователи [5, C.32, C.62-71].

Например, А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский поддерживают точку зрения, согласно которой сведения, собранные адвокатом в результате опроса лиц с их согласия, признаются доказательствами и отвечают предъявленным к ним требованиям [9, C.190].

Ряд авторов придерживается иной точки зрения. Они утверждают, что сведения, собранные защитником в результате опроса лиц с их согласия доказательствами по уголовному делу быть не могут, поскольку не отвечают требованиям допустимости [5, C.190]. Эти авторы предлагают после опроса лиц защитником заявлять ходатайства следователю о допросе лица в качестве свидетеля.

Так, И. Маслов соглашается с тем, что защитник вправе производить опрос лиц с их согласия, признает, что данное процессуальное действие, производимое защитником, наиболее детально регламентировано в УПК РФ, но поскольку в УПК РФ не предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и не разработан бланк соответствующего процессуального документа, то и не требуется фиксация данного процессуального действия, а защитник по результатам «опроса лица с их согласия» может заявить ходатайство о производстве допроса ранее допрошенного лица [7].

Однако в этом месте следует сразу отметить существование реальной проблемы, возникающей на практике для защитников, желающих включить в материалы уголовного дела результаты проведенного ими опроса, чтобы те имели одинаковое значение с другими имеющимися доказательствами.

Бесспорно, что результаты адвокатского опроса смогут стать материалами уголовного дела только после их приобщения к делу лицом, осуществляющим расследование преступления, или судом. Согласно ст.119-120 УПК РФ, защитник вправе обратиться с соответствующим ходатайством, а в соответствии с по-

ложениями ч.1 ст.159 УПК РФ ходатайство должно быть рассмотрено. Однако никакой гарантии того, что заявленное ходатайство будет удовлетворено, и протокол опроса будет приобщен к материалам уголовного дела, действующим уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Практика показывает, что, как правило, следователи уклоняются от приобщения протоколов опросов к материалам уголовного дела, что в дальнейшем делает невозможным ссылаться на сведения, изложенные в адвокатском опросе. Данная проблема существует многие годы, на эту тему имеется множество публикаций, но вопрос законодателем до сих пор не урегулирован.

Некоторые ученые убеждены, что новое уголовно-процессуальное законодательство никаких кардинальных изменений никаких изменений в сложившееся доказательственное право не привнесло. Законодатель, по сути, не изменил порядок доказывания по уголовному делу. А законодательное закрепление права защитника собирать и представлять доказательства не внесло каких либо существенных изменений в прежнее правовое положение адвоката как субъекта доказывания [3, С.61-64].

Так, И.Н. Чеботарева указывает, что право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ, но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства - дознавателя, следователя, прокурора, - поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Право защитника на опрос лица с его согласия используется в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых может быть потом заявлено ходатайство.

Также И.Н. Чеботарева считает, что доказательственную деятельность защитника нельзя трактовать как собирание доказательств, поскольку он лишен возможности применения наиболее эффективных познавательных средств - следственных действий, формировать доказательства, как это делают следователь, дознаватель, прокурор, суд. Для защитника законодатель определил способы собирания доказательств, но не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, поскольку все они имеют вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная информация является непроцессуальной, а потому не может быть доказательством [10].

Подобные споры ученых позволили сформировать у представителей правоохранительных органов скептическое отношение к адвокатскому опросу лиц с их согласия. В результате сложилась следственная и судебная практика, в которой укоренилась доминирующая в настоящее время о наличии в законе неопределенности, как с механизмом производства опроса, так и с его процессуальным закреплением, а также с его процессуальной сущностью и доказательственной силой результатов опроса. У практиков существует твердая убежденность, что законодатель не изменил порядок доказывания по уголовному делу. Таким образом, адвокатский опрос не рассматривается как предусмотренное законом действие, в ходе которого могут быть собраны доказательства, а поэтому информация, изложенная в опросе, ни на что не может влиять, обращать внимание на нее не стоит.

Однако системный анализ норм УПК РФ, регулирующих институт доказывания в уголовном судопроизводстве, по нашему мнению, не позволяет быть столь однозначным в решении данного вопроса.

Действительно, говорить о полной состязательности в уголовном процессе, тем более на досудебных стадиях, нет оснований. Однако, закрепив за адвокатом-защитником право собирать и представлять доказательства, определив для защитника способы собирания доказательств - получение документов, предметов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование документов от органов государственной власти и организаций, законодатель сделал значительный шаг в развитии состязательности уголовного процесса.

Не отрицая того, что УПК РФ не регламентирует конкретно процедуру собирания и закрепления доказательств, собранных защитником, а также не устанавливает порядок передачи их следователю, критерии оценки, автор намерен обосновать, что опрос лиц с их согласия защитником является надлежащим способом собирания доказательств по уголовному делу.

В части 1 ст.74 УПК РФ указано, что доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Хотя адвокат в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств, обстоятельства, подлежащие доказыванию, не входит, однако адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.

Указание в ч.3 ст.86 УПК РФ на право защитника собирать доказательства, в том числе путем опроса лиц с их согласия, и предполагает обязанность следователя, дознавателя, прокурора, приобщить к материалам уголовного дела в качестве доказательств представленные защитником сведения, придав им свойства допустимости.

Этот вывод автор делает на основе следующих критериев допустимости доказательств: собирание доказательств в уголовном судопроизводстве осуществляется только управомоченным законом лицом; доказательство должно быть облечено в процессуальную форму, то есть содержаться в надлежащем источнике; доказательство должно быть получено надлежащим способом, то есть в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств.

О том, что защитник вправе собирать и представлять доказательства, прямо предусмотрено законом: п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ, ч.3 ст.86 УПК РФ.

Защитник не только собирает доказательства, но он также осуществляет проверку и оценку доказательств, когда в рамках своих функций он проверяет и оценивает доказательства, собранные как стороной защиты, так и стороной обвинения, а также проверяет и оценивает имеющиеся у него сведения, чтобы не усложнить положение своего подзащитного. Защитник может обжаловать действия или бездействия следователя в суд, заявлять ходатайства, критически оценивать доказательства, полученные стороной обвинения, заявлять ходатайства об исключении доказательств, полученных, по его мнению, с нарушением закона. Все это

свидетельствует о том, что защитник участвует в процессе доказывания, используя все эти, предусмотренные законом элементы доказывания, а поэтому он является надлежащим субъектов доказывания.

Доказательство должно быть облечено в соответствующую процессуальную форму, другими словами, содержаться в надлежащем источнике.

Источником доказательств, собираемых защитником путем опроса лиц с их согласия, являются «иные документы», предусмотренные п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ. По нашему мнению, по результатам лица с его согласия составлять протокол опроса лица с его согласия. Этот протокол считать источником доказательств, и рассматривать, как указывалось выше, в качестве иного документа. Согласно ст.84 УПК РФ иные документы допускаются в качестве доказательств, если вложенные в них сведения, имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ.

Чтобы протокол опроса лица с его согласия как иной документ имел доказательственную силу, в нем должны быть сведения, имеющие значение для дела, он должен содержать сведения об этом лице и об источнике его осведомленности, а также он должен быть получен в порядке, установленном ст.86 УПК РФ.

Поскольку протокол опроса лица с его согласия отвечает указанным требованиям, он является доказательством, в связи с чем, он должен быть приобщен к материалам уголовного дела в качестве доказательства. Если у следователя возникают сомнения относительно подлинности протокола опроса лица с его согласия, он может произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности его как доказательства, например, произвести допрос лица в качестве свидетеля.

Доказательство должно быть получено надлежащим способом, то есть в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа собирания доказательств.

Согласно ст.86 УПК РФ, доказательства могут быть получены в ходе производства следственных и иных процессуальных действий. Безусловно, защитник не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий. Однако, защитник вправе производить иные процессуальные действия, в частности, опросить лицо с его согласия.

Учитывая, что процессуальное действие, согласно п.32 ст.5 УПК РФ определяется как следственное, судебное и иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством, то опрос лиц с их согласия, предусмотренный ч.3 ст.86 УПК РФ, является иным процессуальным действием и его следует рассматривать в качестве способа собирания доказательств.

Еще необходимо отметить, что защитник свою деятельность по собиранию доказательств, в том числе, и опрос лиц с их согласия, осуществляет не за пределами уголовного судопроизводства, а в рамках уголовного дела с того момента, как только он принял на себя защиту и допущен к участию в уголовном деле. После этого его деятельность не может считаться непроцессуальной, так как он приобрел статус защитника.

Таким образом, опрос лиц с их согласия защитником является надлежащим способом собирания доказательств, отвечающим требованиям допустимости.

Однако нельзя не признать, что право защитника собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями для реализации этого права. Поэтому в настоящее время, право защитника собирать

доказательства сводится к истребованию характеристик да справок о составе семьи подзащитного, что не способствует превращению уголовного процесса в состязательный. Необходимо совершенствование законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел. Уголовно-процессуальный закон должен предусмотреть рекомендации защитникам по собиранию, фиксации, представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.

Список литературы:

1. Арсланова А.Р. Проблемы изъятия предметов и документов до возбуждения уголовного дела//Пробелы в российском законодательстве//№1. 2015. С.247.

2. Ахтямова К.М. Основные этапы развития института государственной защиты участников уголовного судопроизводства// «Черные дыры» в российском зако-нодательстве//№6. 2014. С.63.

3. Давлетов А. Право защитника собирать доказательства/российская юстиция. 2003. №7; Камышин

B.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное//Вестник ОГУ. 2005. №3

C.61-64; Шкалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания при производстве расследования по уголовному делу//Закон и право. 2004. №11. С.19-22; Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия//Уголовное судопроизводство. 2010. №1.

4. Канищева А. Уголовный процесс: Учебник/А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под общ. ред. А.В. Смирнова СПб., 2006. С.190.

5. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы//Российская юстиция. 2002. №8. С.32; Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия//Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы научно-практической конференции адвокатов/Под редакцией Г.М. Резник и Е.Ю. Львовой. М., 2004. С.62-71.

6. Мартынчик Е.Г. Правовые основания адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели)//Адвокатская практика. 2003. №6. С.4-11.

7. Маслов И. Адвокатское расследование // Законность: №10. 2004. СПС Консультант Плюс. Дата обращения 14.01.2016

8. Пермяков С.В. Полномочия защитника на стадии предварительного следствия по делам об изнасилова-нии//Пробелы в российском законодательстве. 2015. №3. С.150.

9. Смирнов А.В., Калиновский К.Б.Уголовный процесс: Учебник/А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под общ. ред. А.В. Смирнова СПб., 2006. С.190.

10. Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия//Уголовное судопроизводство. 2010. №1. СПС Консультант Плюс. Дата обращения 14.01.2016.

Рецензия

на научную статью соискателя Мамедова Р.Я «Опрос лица с их согласия защитником, как способ собирания доказательств в уголовном процессе» (специальность 12.00.09 - уголовный процесс).

Статья Мамедова Р.Я. посвящена специальной теме, так как связана с проблемой использования такого способа собирания доказательств по уголовному делу как опрос лица с его согласия защитником.

Автор подчеркивает, что хотя защитник и не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию, однако защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законодательством.

На основании анализа мнения ученых и положений действующего уголовно-процессуального законодательства показано, что в результате опроса лица с его согласия защитник получает не просто сведения, а надлежащие доказательства, которые должны приобщаться к материалам уголовного дела.

Автор обоснованно пришел к выводу, что опрос лица с его согласия адвокатом-защитником является надлежащим способом собирания доказательств по уголовному делу именно в соответствии с действующим в настоящее время уголовно-процессуальным законодательством.

Автор указывает на необходимость широкого использования такого способа собирания доказательств, как опрос лица с его согласия защитником, что будет способствовать расширению состязательных начал особенно в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Статья современная, полезная как практическим, так и научным работникам.

Вышеизложенное вполне позволяет рекомендовать статью к публикации в специализированных юридических изданиях.

Зав. кафедрой уголовного права, процесса и криминалистики филиала ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет» в г. Тихорецке, к.ю.н., доцент М.С. Сирик