Оценка прав требования по кредитным соглашениям банков: юридическое обоснование состава объекта оценки, учет рисков при проведении оценки, методические подходы

Оценка прав требования по кредитным соглашениям банков: юридическое обоснование состава объекта оценки, учет рисков при проведении оценки, методические подходы

П.А. Тюков

заместитель генерального директора ЗАО «ВТБ Долговой центр» (г. Москва) М.Н. Лепешкина

директор по проектам ЗАО «ВТБ Долговой центр», кандидат экономических наук

Марина Николаевна Лепешкина, Lepeshkina_mn@vtbdc.ru

Сложность оценки прав требования по кредитным соглашениям банков изначально заключается в отсутствии, как в российском общегражданском законодательстве, так и в документах, выпускаемых Национальным советом по оценке, Российским обществом оценщиков, четко определенного понятия «право требования» и описания состава объекта оценки.

В статье анализируется вопрос о юридически возможном применении понятия «право требования» в качестве объекта оценки при формировании задания на оценку.

Имущественные права как объекты гражданского оборота

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) к видам объектов гражданского оборота причисляются имущественные права наряду с вещами, включая деньги и ценные бумаги, иным имуществом, работами и услугами; охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальными благами [4].

Одним из основных признаков объектов правоотношения является то, что такие объекты должны представлять определенную ценность, которая проявляется в его способности удовлетворять определенные

юридически значимые интересы субъектов права. Безусловно, права требования такой материальной ценностью обладают. Это свидетельствует о том, что право (требование) может быть объектом гражданского оборота. Указанное положение подтверждается наличием в главе 24 ГК РФ статей, содержащих нормы об уступке прав требования.

Основание возникновения прав

Согласно статье 8 ГК РФ основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются договор и иные сделки [4].

Частью 2 статьи 307 ГК РФ определяются основания возникновения обязательств -договор, причинение вреда, неосновательное обогащение, иное. В связи с этим договор является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, обязательств. Гражданские права и обязанности, а также обязательства возникают по поводу конкретного объекта. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитор) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ч. 1 ст. 307 ГК РФ).

Таким образом, имущественное право наряду с иным имуществом - это то, по поводу чего возникают обязательства.

Обязательство, как основание возникновения прав требований, структура обязательственных правоотношений

В гражданском законодательстве понятие «обязательство» применяется как право требования к должнику. Договор может содержать (и чаще всего содержит) комплекс прав и корреспондирующих им обязанностей. Так, в договоре купли-продажи можно выделить право покупателя требовать передачи товара и корреспондирующую ему обязанность продавца передать товар (первая обязательственная связь). В рамках этого договора существует право продавца требовать уплаты за товар и обязанность покупателя его оплатить (вторая обязательственная связь).

Кредитора и должника можно указать только в простом обязательственном правоотношении, а не в рамках договора в целом.

В сложном обязательственном правоотношении, каким, как правило, является договор, существуют стороны, то есть субъекты, наделенные как правами, так и обязанностями, то есть кредиторы и должники одновременно.

Глава 24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ предусматривает порядок замены стороны в одном обязательственном правоотношении (должника или кредитора), а не стороны в договоре (или ином обязательстве в широком смысле), каждая из которых может быть и должником, и кредитором по различным обязательствам, охватываемым конструкцией одного договора.

В статьях 382-390 ГК РФ для обозначения лица, которому «принадлежало» уступаемое право, используется термин «кредитор». Кредитором называется активный субъект, наделенный правом требовать совершения действий (воздержания от действий) от должника.

В договоре, содержание которого составляет всего одна правовая связь, одно

простое обязательство - перемена активной стороны в обязательстве (кредитора), является и заменой стороны в договоре. Примером такого обязательства является заем: передача права требования другому лицу означает замену стороны в договоре -заимодавца.

Зачастую обязательственное правоотношение является сложным, то есть каждая из его сторон обладает рядом прав и имеет определенные обязательства. Всю совокупность ряда встречных прав и обязанностей сторон следует рассматривать как одно правовое отношение. В юридической литературе отдельные права сторон обязательства обозначают термином «правомочия». При этом указывается, что они входят в состав субъективного права, отличающегося сложным строением. При перемене лиц в обязательстве изменяется его субъектный состав, системные же связи между правомочиями и обязанностями сохраняются.

К вновь заступающему лицу по договору уступки права требования переходит не отдельное правомочие выбывающего лица (право требования), а вся совокупность его правомочий, имеющаяся в наличии на момент перехода.

Понятие права

В ГК РФ отсутствует определение права требования, точнее, права (требования). При этом законодатель употребляет понятие права (требования) в нормах главы 24 ГК РФ. Так, в силу статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В результате анализа норм об уступке права (требования) можно сделать вывод, что требование - это не право субъекта потребовать, а то, на получение чего претендует (притязает) правомочное лицо, то есть исполнения чего он (при наступлении определенных условий) может потребовать от обязанного его правом лица, опираясь на принудительную силу государства. При этом необходимо иметь в виду, что при

уступке права в порядке, предусмотренном главой 24 ГК РФ, как практика, так и теория исходят из того, что цессия допускается только в отношении права, возникшего из обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 454 ГК РФ к продаже имущественных прав применяются общие положения о купле-продаже, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав. По поводу признания за правами (требованиями) вещно-правового статуса существует несколько точек зрения: от полного отрицания их вещно-правовой природы до признания права собственности на право требования («право на право»). К тому же одни авторы определяют право как содержание, другие - как объект [5].

В любом случае, имея материальную ценность, права (требования), являясь по своей сути правами обязательственными, в то же время являются объектом сделок наряду с иными имущественными (например вещными) правами.

Основные условия уступки права

Существенные условия сделки уступки права (требования) - это указание на цедента и цессионария, а также на характер действий (предмет) цедента: цедент передает (или уступает) какое-либо право требования, а цессионарий соглашается принять (или принимает) это право.

Наиболее важным в подобных сделках является определение самого субъективного обязательственного права, которое подлежит передаче. Для этого, как правило, достаточно указать кредитора и должника в обязательстве, основание возникновения требования, предмет и содержание права требования. В большинстве случаев в качестве основания возникновения уступаемого требования достаточно сослаться на договор, в силу которого должник обязан произвести то или иное действие, составляющее содержание уступаемого права. Так, если в сделке уступки указывается, что цедент уступает, а цессионарий принимает право требования к какому-либо должнику, вытекающее из кредитного договора, все

необходимые условия соблюдены, поскольку и характер действий должника, составляющих предмет обязательства (уплата денежных сумм), и основания возникновения обязательства определены посредством указания на связывающий цедента и должника кредитный договор.

По смыслу статьи 382 ГК РФ отсутствие указания на обязательство, являющееся основанием права требования, которое передается новому кредитору, не соответствует требованиям закона. Ссылка в договоре уступки на иной договор без указания его номера и даты заключения лишает уступленное право определенности и не позволяет установить, какое же право было предметом уступки.

При передаче прав по денежным обязательствам в соглашениях об уступке нередко указывается, что цеденту передается право, вытекающее из такого-то договора, на взыскание денежных сумм с должника (а не право требовать их уплаты).

Договор об уступке может содержать особое указание о моменте, когда права считаются переданными новому кредитору (моменте перехода права). При отсутствии такого специального указания необходимо указать дату совершения соглашения об уступке, которая в этом случае должна считаться и моментом передачи, если иное не установлено законом. В статье 384 ГК РФ определяется, что если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Таким образом, с переходом права у нового кредитора сохраняется все, что связанно с переданным правом: как положительное, так и отрицательное. К нему переходят обеспечения и привилегии, связанные с правом (если они не имеют личный характер, а касаются собственно права), например конкурсные привилегии при банкротстве.

Вместе с тем положения ГК РФ об объеме уступаемых прав являются диспозитивными и не исключают возможности соглашения сторон об ином, чем указано в статье 384 ГК РФ, объеме уступаемых правомочий.

При передаче права по обязательству, в особенности если оно является денежным, новый кредитор заинтересован и в получении обеспечительных прав. К способам обеспечения исполнения обязательств гражданское законодательство относит неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Обязательство может обеспечиваться и иными способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, по общему правилу обеспечительные права переходят к новому кредитору одновременно с обеспечиваемым требованием без дополнительного оформления их уступки. Иное может быть предусмотрено законом или договором.

При уступке части основного долга к новому кредитору обеспечение переходит пропорционально размеру переданного требования.

Из изложенного можно сделать вывод что права (требования) являются самостоятельным объектом гражданских правоотношений наряду с вещами и иными субъектами, а следовательно, и объектами оценки, с оговоркой об обязательственно-правовом характере их возникновения и регулирования.

Следовательно, права требования могут выступать в качестве объекта оценки.

Отдельно следует отметить ситуации, когда права требования не подтверждены судебными решениями. В таких случаях оценщик должен провести анализ совокупности документов, подтверждающих, что подобное право в отношении объекта оценки существует. Проведение дополнительной экспертизы необходимо, так как в ряде случаев факт существования права требования может быть оспорен в судебном порядке.

Юридические аспекты возникновения «права требования»

В процессе хозяйственной деятельности из-за временного недостатка собственных средств у физических и юридических лиц возникает потребность в привлечении за-

емных средств для покрытия текущих затрат либо инвестиций в развитие бизнеса. Одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является получение банковского кредита. По кредитному договору банк обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить соответствующие проценты.

Банки являются посредниками на рынке капитала. Они привлекают временно свободные денежные средства одних лиц и предоставляют их другим лицам, нуждающимся в заемных средствах. Отношения банков с клиентами регулируются кредитным договором.

Правовое регулирование отношений по кредитному договору осуществляется частями 1 и 2 ГК РФ, законодательными актами Российской Федерации, приказами Центрального банка Российской Федерации и другими законодательными актами. С введением в действие частей 1 (с 1 января 1995 года) и 2 (с 1 марта 1996 года) Гражданского кодекса Российской Федерации регулирование кредитных отношений было выделено в качестве самостоятельной разновидности договора займа. Предусмотрено, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите в ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора.

Определение кредитного договора дано в статье 819 ГК РФ. Кредитный договор есть соглашение, по которому банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик - возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее [5].

Отношения по кредитному договору регулируются параграфом 2 главы 2 ГК РФ, а также параграфом 1 этой главы, нормы которого посвящены договору займа, так как договор займа является кредитной сделкой. Помимо этого, кредитные отношения

регулируются и самим кредитным договором.

Кредитный договор считается заключенным с момента передачи денег заемщику, если стороны по договору не обусловили представления кредита наступлением каких-либо иных условий. В этом случае очень важно, чтобы в договоре было указано, что подразумевается под «моментом передачи денег», так как именно с этого момента у сторон возникают определенные права и обязанности по кредитному договору. Местом заключения кредитного договора является место жительства гражданина или место нахождения банка, предложившего заключить такой договор [5].

Денежные средства считаются врученными заемщику с момента фактического поступления во владение заемщика в месте заключения договора.

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

На практике кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа - кредитного соглашения.

Особенностью кредитных правоотношений является обеспеченность кредита. В качестве своевременного возврата кредита банки принимают залог, поручительство и т. д.

Способы обеспечения кредитных обязательств

Статья 329 ГК РФ исходя из общего принципа свободы договора закрепила открытость перечня способов обеспечения исполнения обязательств. Это означает, что, помимо описанных в законе, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. В настоящей статье мы рассмотрим группу таких способов, используемых в банковской практике.

Все рассматриваемые способы обеспечения заключаются в передаче конкретного имущества должника (либо третьего

лица) в собственность кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Под правом собственности здесь подразумевается право владения, а не пользования и распоряжения имуществом. Эти способы могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника и третьего лица.

Приобретение права собственности на имущество должника имеет для кредитора очевидные достоинства по сравнению с залогом и удержанием. В большинстве случаев в силу ограничений, установленных законом, залог и удержание не дают кредитору достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество.

С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными формальностями, которые сопровождаются обращением взыскания. Обращение взыскания на предмет залога можно осуществить по решению суда или нотариально удовлетворенному соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания. Впрочем, когда предметом являются вещи, закон предусматривает возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором. Но если кредитору необходимо быстро решить проблему, например в случае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правило, при его фактической неплатежеспособности), судебный порядок обращения взыскания остается единственно возможным.

После обращения взыскания следует стадия реализации имущества, которая может производиться в настоящее время лишь путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации. Очевидно, что эти процедуры отнимают значительные время и средства.

С другой стороны, даже с материальноправовой точки зрения залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приорите-

том в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждения). Более того, в соответствии с недавно внесенными в статью 64 ГК РФ изменениями в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь.

Порядок обращения взыскания и реализации удерживаемого имущества аналогичен порядку, действующему в отношении залога.

Рассмотрим юридические конструкции, которые используются для достижения этой цели.

Виды и способы обеспечения исполнения обязательств по кредитным соглашениям

Несмотря на всеобщность общих обеспечительных мер принудительного характера, они не всегда могут быть реализованы. Нередки случаи, когда судебные решения о возмещении убытков не удается реализовать из-за отсутствия у должника достаточных средств для удовлетворения требований всех его кредиторов либо кредитору трудно обосновать или доказать причиненный ему убыток вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.

Согласно статье 329 главы 23 «Способы обеспечения исполнения обязательств» ГК РФ «Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором». Способы обеспечения исполнения обязательств имеют имущественный характер и дают кредитору

гарантию осуществления его прав. Стимулирование должника к надлежащему исполнению условий договора достигается посредством наделения кредитора дополнительными правами для предотвращения или устранения неблагоприятных последствий, которые могут наступить в результате нарушения обязательства должником, то есть к главному обязательству присоединяется дополнительное, оно вступает в действие, когда должник нарушает главное обязательство. Дополнительное обязательство тесно связано с главным: оно возникает только после того, как возникает главное обязательство и прекращается одновременно с ним.

Дополнительный характер обязательств по обеспечению исполнения относительно главного обязательства проявляется еще в том, что недействительность главного обязательства влечет недействительность обеспечивающего обязательства. В то же время недействительность соглашения об обеспечении обязательства не влечет недействительности основного обязательства.

Часть четвертая ГК РФ расширила перечень способов обеспечения исполнений обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. Ранее удержание имущества предусматривалось применительно к отдельным видам обязательств. Кроме того, законодатель не делает этот перечень закрытым, устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы.

Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица, как, например, при банковской гарантии [9].

В юридической литературе предложена следующая классификация способов обеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение, помогая предпринимателям определиться при выборе той или иной меры.

Первая группа обособляется по признаку наступления невыгодных последствий для неисправной стороны (неустойка, задаток).

Вторая группа характеризуется выделением из имущества должника обособленной части, на которую в случае неисполнения обязательства кредитор сможет обратить взыскание, причем в приоритетном порядке по отношению к другим кредиторам.

Третья группа характеризуется привлечением других лиц к обеспечению обязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником или вместо должника (поручительство, банковская гарантия).

Четвертым классифицирующим признаком являются так называемые меры оперативного воздействия (удержание) [2, 7].

Рассмотрим детально каждый из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойка как способ обеспечения обязательств

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1ст. 330 ГК РФ). Под неустойкой как средством обеспечения обязательства понимается присоединенное к главному дополнительное обязательство о платеже должником известной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по договору. Обеспечение исполнения обязательства в форме неустойки достаточно удобно, поскольку она имеет универсальный характер, так как практически любое обязательство, являющееся действительным в соответствии с законодательством, может быть обеспечено неустойкой.

Неустойка выступает в виде либо пени, либо штрафа. Согласно российскому гражданскому праву штраф и пени - это разновидности неустойки, взыскиваемые в виде денежных сумм за просрочку, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства [6].

Пеня наиболее широко применяется в финансовых отношениях при задержке налогов и неналоговых платежей, а также в расчетных отношениях при задержке опла-

ты полученных товарно-материальных ценностей, выполненных работ и услуг (например просрочка оплаты предоставленных услуг инкассаторов, просрочка сдачи работ подрядчиком). По общему правилу пеня устанавливается в виде процента от цены просроченного обязательства и начисляется за каждый день просрочки. Однако период начисления пени может быть ограничен определенным сроком, обычно 30 дней, после чего предусматривается взыскания разового штрафа. Пеня взыскивается непрерывно.

Штраф - это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Штраф широко применяется в договорных отношениях между предприятиями как эффективная мера воздействия на контрагента, нарушающего хозяйственный договор (поставки, перевозки и т. д.). Также штраф применяется в качестве санкции за неисполнение решения суда по делам о нарушении личных неимущественных прав.

В практике нередки случаи, когда выплаченная должником неустойка не покрывает убытки, понесенные кредитором вследствие нарушения контрагентом обязательства, а также когда размер неустойки намного превышает реальные убытки. Во избежание таких казусов необходимо оговаривать вид неустойки. С точки зрения возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную (ст. 394 ГК РФ). Как вытекает из статьи 394 ГК РФ, зачетная неустойка - правило, а остальные три - исключения и поэтому могут применяться только при условии, если на этот счет содержится специальное указание в законе или в договоре.

Зачетная неустойка является наиболее часто используемым видом неустойки и позволяет кредитору, помимо неустойки, требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой:

Возмещение = неустойка + (убытки - неустойка).

Зачетная неустойка взыскивается, в частности, при нарушении различных обязательств в двух основных предпринимательских договорах - поставки и строительного подряда. А при условии что законом или договором не предусмотрено иное, -неустойка всегда будет считаться зачетной.

Штрафная неустойка - это наиболее строгий вид неустойки, взимается за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств. Штрафная неустойка означает, что кредитор вправе требовать возмещения причиненных убытков в полной сумме сверх неустойки:

Возмещение = неустойка + убытки.

В юридической литературе штрафную неустойку часто называют кумулятивной.

Исключительная неустойка в отличие от штрафной устраняет право на взыскание убытков, взыскивается только неустойка:

Возмещение = неустойка.

Такая неустойка взыскивается, в частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательства по доставке грузов и корреспонденции.

При альтернативной неустойке у кредитора есть возможность выбора между неустойкой и возмещением убытков:

Возмещение = неустойка (убытки).

Если кредитор избирает возмещение убытков, он утрачивает право на неустойку. В практике этот вид неустойки в отличие от других видов неустойки практически не применяется [3, 6].

В зависимости от источника установления неустойку различают как законную, так и договорную. Законная неустойка предусмотрена в транспортных уставах и кодексах. Применение законной неустойки не зависит от воли сторон. Такая неустойка применяется в случаях, когда в договоре нет каких-либо указаний на этот счет или когда предусмотрена неустойка в меньшем, чем указанно в законе, размере. Однако при отсутствии прямого запрета стороны вправе

увеличить размер законной неустойки при наличии на то их согласия. В отличие от законной договорную неустойку стороны устанавливают сами.

Статья 331 ГК РФ определяет, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Но, учитывая нормы статьи 332 ГК РФ, можно утверждать, что только договорная неустойка и увеличенный сторонами размер законной неустойки подлежат обязательному письменному оформлению в виде специального письменного соглашения, которое может быть включено в основной договор, а если последний заключается в устной форме, то соглашение о неустойке должно составляться отдельно в письменной форме. Конкретная цифра неустойки указывается заранее, и при неисполнении или частичном исполнении обязательств по договору виновная сторона должна будет уплатить указанную сумму. При этом не имеет значения реальный размер ущерба, причиненного другой стороне. Пунктом 1 статьи 330 части первой ГК РФ прямо определено, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, так как неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства независимо от того, причинены ли реально кредитору убытки. Однако должник может быть заинтересован в доказывании незначительности и даже отсутствия убытков, так как в случаях, когда подлежащая взысканию неустойка явно несоизмерима последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ). Решение об уменьшении размера неустойки может принять только суд. Для этого по просьбе должника суд может затребовать доказательства причиненных убытков. Кроме того, неустойка должна быть уменьшена, если будет доказано, что обязательства нарушены по вине обеих сторон [8].

Также следует различать способы взыскания неустойки. Общим является претензионно-исковый способ, то есть

сначала направляется претензия, а затем предъявляется иск. Но в случаях, прямо предусмотренных законом (при поставке недоброкачественной продукции и других случаях), допускается бесспорное взыскание неустойки стороной по договору путем направления требования в банк. Обратное взыскание неправильно списанной неустойки в таких случаях осуществляется в судебном порядке.

В настоящее время установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки - три года. Тем не менее надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

Следует упомянуть, что сложившаяся практика доказывает, что применение неустойки далеко не всегда приводит к желаемому результату. Это объясняется тем, что наличие у кредитора права на неустойку еще не означает, что должник сможет реально уплатить ее. В связи с этим в договорах рекомендуется предусматривать дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств.

Залог как способ обеспечения обязательств

Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 года № 2872-1 «О залоге» (далее - Закон о залоге) определяет понятие залога как способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. ГК РФ приводит аналогичное определение понятия залога, но в более широком смысловом значении. Но нормы Закона о залоге применяются в части, не противоречащей нормам ГК РФ.

Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - это лицо, получившее имущество в залог, роль которого исполняется кредитором. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Им

может быть как сам должник, так и третье лицо. С учетом судебной практики по рассмотрению дел с применения норм о залоге нами сделан вывод, что часто договор о залоге признается незаключенным из-за ненадлежащей стороны, которая выступает в качестве залогодателя либо из-за некорректного оформления договора залога.

Залогодателем может выступать только собственник вещи или предприятие, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения. Таким образом, учреждение не может передавать в залог ту часть имущества, которым он владеет на праве, пользуется, распоряжается на праве оперативного управления. А при залоге права залогодателем может выступать только тот, кому соответствующее право принадлежит [16].

Характер и объем прав залогодателя и залогодержателя во многом зависят от предмета и вида залога. Предмет залога является одним из существенных условий договора о залоге. Предметом залога может быть любое имущество и имущественные права, кроме вещей, изъятых оборота, и прав, непосредственно связанных с личностью должника, то есть предметом залога могут быть только вещи, имеющие имущественную ценность, денежную стоимость. В связи с этим незаконно брать в залог документ, удостоверяющий личность и не содержащий имущественную ценность. В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать два основных вида:

1) залог без передачи вещи залогодержателю;

2) залог с передачей вещи залогодержателю (заклад).

В качестве особых видов залога ГК РФ выделяет:

• ипотеку,

• залог товаров в обороте,

• залог вещей в ломбарде.

Закон о залоге предусматривает еще один вид залога - залог права. Предметом залога прав могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обяза-

тельств, и иные имущественные права (п. 1. ст. 54 Закона о залоге).

Залог права означает, что из стоимости имущества, поступающего залогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя. В договоре о залоге прав необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю, и при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм по требованию залогодержателя залогодатель обязан перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

В большинстве случаев залог возникает в силу договора, заключенного между залогодателем и залогодержателем, например договора о получении кредитов. Но залог может возникнуть и в силу закона [16].

Форма договора о залоге строго регламентируется законом. По общему правилу договор о залоге должен иметь простую письменную форму. Однако договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Причем договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Практическая необходимость соблюдения процедуры нотариального удостоверения и государственной регистрации договора о залоге недвижимого имущества обусловлена тем фактом, что без ее соблюдения договор считается недействительным и не влечет юридических последствий с момента его заключения. В этом случае каждая из сторон по договору обязана возвратить другой стороне все, полученное по сделке. Идентичная ситуация складывается и в отношении договора о залоге движимого имущества или прав на имущество, который должен был быть нотариально удостоверен в силу того, что нотариально удостоверен обеспечивающийся договор. По этой причине, на наш взгляд, очень важно

точно определить предмет залога, чтобы правильно оформить договор [16].

Существенными условиями договора о залоге также являются предмет залога и его денежная оценка. Сам предмет определяется путем указания на индивидуальные признаки, а если он определен рядом признаков, - путем указания на количественный состав и общую стоимость, которые не могут меняться без согласия кредитора. К индивидуальным признакам относятся:

1) содержание, объем и срок исполнения обеспечиваемого обязательства, которые полностью определяются основным договором и указания о которых должны соответствовать этому договору;

2) условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.

В договоре по усмотрению сторон могут предусматриваться и иные условия, но если сторонами не достигнуто соглашение, хотя бы по одному из существенных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Существующее законодательство предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества:

1) обращения взыскания на заложенное имущество;

2) реализация заложенного имущества.

Но стоит отметить, что второй этап должен быть произведен с соблюдением процедуры обращения взыскания на заложенное имущество. В соответствии со статьей 348 ГК РФ основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Причем допущенное должником нарушение должно быть значи-

тельным, и размер требований залогодержателя, возникших вследствие такого нарушения, должен быть соразмерен стоимости заложенного имущества. В противном случае в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано [14].

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество различается в зависимости от того, какое имущество заложено: движимое или недвижимое.

Согласно пункту 1 статьи 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. И условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд признается недействительным.

Без обращения в суд удовлетворение требования залогодержателя из заложенного недвижимого имущества допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. Но оно должно быть заключенно после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. На практике банк-кредитор и заемщик уже после факта невозврата кредита (или процентов) должны будут заключить и удостоверить у нотариуса соглашение об удостоверении претензий залогодержателя из заложенного имущества. Таким образом, залогодержатель существенно сокращает отрезок времени, необходимый для удовлетворения своих имущественных претензий из заложенного имущества, так как отпадает необходимость обращаться в суд, исключаются судебная тяжба, ожидание вынесения судебного решения, а также вступления в законную силу этого решения.

В случае заложения движимого имущества, если оно как предмет залога передано залогодержателю, взыскание на него может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Это означает, что в договоре о залоге движимого имущества, передаваемого залогодержателю, можно предусмотреть условие о том, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель

может самостоятельно, без обращения в суд обратить взыскание на предмет залога. Однако если заложенное движимое имущество осталось у залогодателя, требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодержателя с залогодержателем.

ГК РФ предусмотрены три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда:

1) когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

По просьбе залогодателя суд вправе в своем решении отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года, например когда предметом залога является квартира, жилой дом, в котором проживает залогодатель. Но это не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Продажная начальная цена имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодателя в остальных случаях. Имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем может приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право в течение одного месяца обратить в свою собственность предмет залога с его оценкой в сумму не более чем на 10 процентов ниже первоначальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом в течение одного месяца со дня объявления повторных торгов несостояв-шимися, договор о залоге прекращается.

В случае когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, не покрывает требования залогодержателя, он вправе при отсутствии иного указания в законе или договоре получить недостающую сумму из иного имущества должника, не пользуясь при этом преимуществом, основанном на залоге. Если сумма превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю. Однако пункты 5 и 6 статьи 350 ГК РФ не распространяются на такой вид залога, как залог вещей в ломбарде, о чем было сказано ранее.

Залог как форма обеспечения исполнения обязательства в общем виде является наиболее надежной формой защиты от недобросовестного контрагента, хотя и требует более сложного оформления и реализации при нарушении основного обязательства.

Поручительство как способ обеспечения обязательств

Согласно статье 361 ГК РФ «по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем».

Как и все договоры между юридическими лицами, договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Согласно закону при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Следует учитывать, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию

долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства [12].

В статье 365 ГК РФ описываются права поручителя, исполнившего обязательство. Основным правом является право перехода права кредитора по исполненному поручителем обязательству, принадлежавшее кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Иначе говоря, в случае исполнения поручителем обязательств по кредиту он сам становится кредитором. Такая конструкция может быть использована для получения контроля над предприятием в процессе банкротства.

Поручительство прекращается в следующих случаях:

1) с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

2) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника

3) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

4) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю;

5) если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства, в случае

если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования.

Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный отечественному законодательству, способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. При этом банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) по просьбе другого лица (принципала) дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Наиболее продуктивным методом исследования этого гражданско-правового института представляется определение и исследование характерных особенностей банковской гарантии, выделяющих ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств [2, 3].

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (роПеЬП, дагапйе, 1Ьетп11у) имеет самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора. Обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от несения убытков при наступлении определенных условий. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств (например Франции, ФРГ, Швейцарии) не содержат. В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота [2, 3].

При подготовке проекта четвертой части ГК РФ исходным материалом для определения и формулирования норм о банков-

ской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 году (далее - Правила). Правила подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.

И все же анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса Российской Федерации. Заслуживают внимания следующие наиболее существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение заемщиком обязательства перед кредитором.

Прежде всего необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве [2, 3].

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

Важно подчеркнуть, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство, в отношениях по банковской гарантии бе-

нефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного банковской гарантией, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъявлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были приложены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант какие-либо возражения по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял [2, 3].

Отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что банковская гарантия должна выдаваться на возмездной основе; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). ГК РФ не содержит каких-либо правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Эти вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и заемщиком. Необходимость такого соглашения предо-

пределяется также нормой о том, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, твердым по существу обеспечением исполнения обязательств.

ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ

ИСТОЧНИКИ

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ.

2. Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995.

3. Витрянский В. В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Ка-балкин, В. П. Мозолин. М. : БЕК, 1996.

6. Гражданское право : учебник / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева [и др.]. М. : РГ-Пресс, 2010.

7. Гражданское право : учебник / отв. ред. доктор юридических наук, профессор В. П. Мозолин и доктор юридических наук, профессор А. И. Масляев. М., 2005. Ч. 1.

8. Гражданское право : учебник / под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. М., 1996. Ч. 1.

9. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. доктора юридических наук, профессора В. В. Яркова. 2-е изд., испр. и доп. М., 2004.

10. Конституция Российской Федерации : принята 12 декабря 1993 года по результатам всенародного голосования, проведенного в соответствии с Указом Президента

Российской Федерации от 15 октября 1993 Арбитражного Суда Российской Федерации

года № 1633 «О проведении всенародного от 8 апреля 2003 года № 4.

голосования по проекту Конституции Рос- 14. Арбитражный процессуальный ко-

сийской Федерации». декс Российской Федерации : постатейный

11. Шевченко Н. Эффективность анти- комментарий / под редакцией П. В. Краше-

кризисной политики ЕС // Мировое и нацио- нинникова. М., 2007.

нальное хозяйство. 2009. № 3-4. 15. О несостоятельности (банкротстве) :

12. Павлодский Е. А. Обеспечение ис- Федеральный закон от 26 октября 2002

полнения обязательств поручительством // года № 127-ФЗ (действующая редакция).

Закон. 1995. № 5. 16. О залоге : Закон Российской Федера-

13. Постановление Пленума Высшего ции от 29 мая 1992 года № 2872-1.

Продолжение в следующем номере.

* * *

Продолжение. Начало на с. 26

Собственник земельного участка обратился в суд с иском о признании прекращенным права собственности на объект незавершенного строительства к лицу, право собственности которого на этот объект было зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРПН). Исковое требование было основано на том, что объект фактически отсутствует на земельном участке.

Суд первой инстанции, а также суд кассационной инстанции отказали в удовлетворении заявленных требований, сославшись на отсутствие у истца возможности предъявления такого иска на основании статьи 235 Гоажданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также на то, что установление факта наличия спорного объекта в натуре на земельном участке не является предметом спора.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, поскольку счел, что отсутствуют доказательства наличия воли собственника земли на возведение объекта недвижимости и выделения земельного участка под строительство.

ВАС РФ поддержал позицию суда апелляционной инстанции, оставив его постановление в силе, указав, что статья 235 ГК РФ допускает возможность предъявления иска о признании прекращенным права собственности, поскольку перечень способов защиты гражданских прав, предусмотренный статьей 12 ГК РФ не является исчерпывающим.

III. Действия уполномоченных государственных органов по снятию с кадастрового учета объекта недвижимости

Владелец земельного участка, находящегося под комплексом взаимосвязанных объектов (в частности под стадионом), обратился в суд с требованием о признании незаконными действий уполномоченных государственных органов по снятию с кадастрового учета объекта недвижимости и по изданию распоряжений об утверждении границ новых земельных участков, сформированных по тому же адресу.

Заявитель основывал свои требования на том, что в соответствии с действовавшим ранее законодательством он приватизировал строения и сооружения, находящиеся на спорном сформированном земельном участке; на отдельные объекты им было получено свидетельство о праве собственности. В дальнейшем истец подал заявку на выкуп земельного участка, находящегося под всей совокупностью взаимосвязанных объектов. Уполномоченными органами было отказано в осуществлении выкупа спорного земельного участка, земельный участок был расформирован на несколько участков с присвоением новых кадастровых номеров.

Решением суда первой инстанции, которое оставил в силе суд кассационной инстанции, в удовлетворении требований было отказано. Суд исходил из того, что действия государственных орга-

Окончание на с. 48