Обеспечение законности уголовно-правового регулирования в сфере нормотворчества

4. УГОЛОВНОЕ ПРАВО, УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКОННОСТИ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СФЕРЕ НОРМОТВОРЧЕСТВА

Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Жариков Юрий Сергеевич, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Современной гуманитарной академии.

Аннотация. В статье определены критерии отграничения нарушения уголовного закона от нарушения законности уголовно-правового регулирования и на этой основе предлагается перечень фундаментальных недостатков уголовного закона, которые существенно влияют режим законности его применения. В заключении сделан ряд предложений по нормативно-правовому обеспечению законности механизма уголовно-правового регулирования.

Ключевые слова: закон; законность; уголовноправовое регулирование; обеспечение; норма; правовая основа.

PROVIDING OF LEGALITY OF THE CRIMINALLY-LEGAL ADJUSTING IN THE FIELD OF LAW-FORMATION.

Zharikov Jury Sergeevich, the candidate in jurisprudence, the senior lecturer managing faculty of criminal law and process of Modern academy of humanities.

The summary. In article criteria of limitations of infringements of the criminal law from infringement of legality of criminally-legal regulation are certain and on this basis the list of fundamental lacks of the criminal law which essentially influence a mode of legality of its application is offered. In the conclusion a number of offers on formally-legal maintenance of legality of the mechanism of criminally-legal regulation is made. Keywords: the law; legality; criminally-legal regulation; maintenance; norm; a legal basis.

Как правило, в научной литературе о законности пишут либо в аспекте общей теории права1, либо в связи с рассмотрением какого-либо вида правоприменительной деятельности. В частности, анализируя проблемы законности расследования преступлений, речь всегда идет об уголовнопроцессуальной деятельности, поскольку в ее рамках (форме) и осуществляется реализация уголовной ответственности, наказания и иных мер уголовно-правового характера. Полагаем, что по этой причине Федеральным законом от 14.03.2009 г. № 39-

ФЗ «О внесении изменений в статьи 404 и 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Феде

рации»2 наиболее существенные нарушения положений УПК отнесены к фундаментальным (ч. 3 ст. 405 УПК), т.е. юридически возведены в ранг нарушения законности.

В уголовном законодательстве положение дел совершенно иное. В случае любых ошибок в квалификации преступлений или назначении наказаний принято говорить о нарушении не законности, а уголовного закона. Это подтверждается и ст. 382 УПК. В ней подобные нарушения обозначены в качестве неправильного применения уголовного закона (ошибок правоприменения). Можно предположить, что по замыслу законодателя все они имеют частное проявление, связаны с субъективными недостатками правоприменения и не носят системного характера. Конечно, если анализировать каждое уголовное дело в отдельности, то это может быть и так, но в случае оперирования судебной статистикой полагаем, что подобный подход неверен. Многие нарушения уголовного закона являются следствием именно недостатков самих уголовно-правовых предписаний, а не ошибками дознавателя, следователя, прокурора или суда. Их следует рассматривать уже в качестве нарушения законности уголовно-правового регулирования.

С введением в Уголовный кодекс принципа законности (ст. 3 УК) в специальной литературе чаще стали рассматривать проблемы законности в ее материально-правовом аспекте. Однако научные изыскания в обозначенной области, как правило, касаются исключительно классического понимания принципа господства права - nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления, нет наказания без указания в законе), который в отечественном уголовном законодательстве и получил название принципа законности. В то же время в зарубежной науке по уголовному праву этот принцип понимается более широко. Так, например, в США он включает две самостоятельные доктрины. Первая, по сути, воспроизводит положения ст. 3 УК - уголовная ответственность и наказание не могут быть основаны на законодательном акте, изданном до совершения деяния; применение уголовного закона по аналогии запрещено. Вторая доктрина дополняет первую и предъявляет требования к самому уголовному законодательству, которое должно быть изложено с «достаточной точностью и ясностью»3.

Данная научно-практическая концепция нашла свое отражение и в решениях Верховного суда США. В них наряду с требованием о том, чтобы статуты (уголовные законы) излагались достаточно четким для понимания «обычными людьми» языком (чтобы знать, какое поведение точно запрещено), выдвигается и требование о «предупреждении». По

1 Пурахина Е.Г. Правовое законодательство - основа законности: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003.

Парламентская газета от 17.03.2009 года.

3 Козочкин И.Д. Принцип законности в современном американском праве // Правоведение. 2005. № 6. С. 48.

мнению Суда, оно должно делаться способом, не позволяющим произвольное и дискриминационное применение уголовного закона. Так, рассматривая дело Колендера, Верховный суд отметил, что сам закон должен «устанавливать минимальные начала по его применению», в противном случае, «уголовный статут может разрешить использовать нестандартное орудие, которое позволит полицейским, прокурорам и присяжным следовать своим личным пристрастиям». Дополняет указанное требование положение о «надлежащей правовой процедуре». В соответствии с ним запрещается применение любого статута, который в силу неясности языка «по существу отдает на полное рассмотрение полиции» решение вопроса о том, подпадает ли подозреваемый под его действие. Суд подчеркнул, что это «более важный аспект доктрины «ничтожности по причине неясности»4.

Требования определенности, доступности, стабильности и предсказуемости предъявляет к законодательству и международно-правовые акты, в частности, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4.11.1950 г. и судебная практика Европейского суда по правам человека5.

Полагаем, что именно подобный взгляд на проблемы законности уголовно-правового регулирования следует сделать приоритетными и в нашем законодательстве, которое в настоящее время не отличается «достаточной точностью и ясностью». По мнению депутата Государственной Думы В. Илюхина, многочисленные бессистемные и скоропалительные поправки превратили Уголовный кодекс в ребус для юристов6. В особенности это касается норм с бланкетными диспозициями, а коллизий уголовного закона с нормативными актами других отраслей права и прежде всего с уголовнопроцессуальным законодательством. В числе последних необходимо назвать: 1) множество терминологических нестыковок. Например, п. «и» ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 75 УК и ст. 142 УПК в части понимания явки с повинной; 2) несоответствие предмету правового регулирования отдельных положений УПК. В частности, ч. 7 ст. 316 УПК о назначении наказания при особом порядке судебного разбирательства регулирует уголовно-правовые, а не уголовнопроцессуальные отношения. Указанную норму следует изложить по правилам ст. 349 УПК «Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения» и ст. 65 УК «Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении».

Так же нельзя признать обоснованной градацию тяжести многих преступлений в зависимости от преступного результата, выраженного в виде оценочных и фиксировано-конкретных признаков объективной стороны состава преступления. В особенности это касается подразделения хищений на виды в зависимости от размера (стоимости) похищенного имущества: в небольшом размере; причинившее значительный ущерб гражданину; в крупном размере; в особо крупном размере; предметов, имеющих особую ценность. Полагаем, что подобная класси-

4 Цитаты по Козочкин И.Д. Указ. раб. С. 54.

5 См.: Плохова В. Соблюдение формальных критериев допустимости ограничений прав человека (на примере уголовного законодательства) // http://council.gov.ru.

6 Зубченко Е., Магомедова М. Кодекс непостоянства // Но-

вые известия от 23 апреля 2009 года.

фикация не отражает реальной общественной опасности деяния и лица его совершившего, а в некоторых случаях (например, в «п.б» ч. 4 ст. 162 УК) является просто недопустимой, поскольку не соответствует конструктивным особенностям состава преступления. Анализ зарубежного и ретроспектива отечественного уголовного законодательства однозначно показывает - настоящую законодательную практику следует признать неудачной и отказаться от нее. Об общественной опасности в большинстве фактов свидетельствует не размер ущерба, причиненного преступной деятельностью, а способ ее совершения. Более того, в современных рыночных условиях установить обоснованно действительную стоимость похищенного имущества невозможно (отсутствуют единые государственные цены, нет общепризнанных подходов к определению амортизационного износа и пр.). Следовательно, по каждому такому преступлению возникает субъективное усмотрение в квалификации, что автоматически ведет к нарушению законности применения уголовного закона. Конечно, полностью исключить подобное регулирование нельзя, но такое материальное выражение квалифицирующих признаков надо использовать лишь в тех составах, в которых без подобных последствий невозможно обойтись, например, в налоговых преступлениях, а также в тех случаях, когда противоправная деятельность непосредственно связанна с оперированием конкретными суммами денежных средств (например, стст. 174 и 174.1 УК).

Обозначенные недостатки уголовного законодательства и порождают проблемы обеспечения его законности. Для комплексного устранения указанных недостатков мы предлагаем объединить правоприменительный процесс и процесс подготовки уголовных законов в единую правовую систему уголовно-правового регулирования. В данном случае можно создать совокупность норм, включающую принципы и основания уголовной ответственности, критерии противоправности деяний и наказуемости за их совершение.

Другими словами, предлагаемая новелла призвана содействовать созданию эффективного и целесообразного уголовного законодательства. Неотъемлемым ее элементом должна стать система нормативных предписаний, обеспечивающих законность реализации (механизма) уголовноправового регулирования, включающая профилактику нарушений законности и упрочение законно-сти7.

Профилактика нарушений законности означает выявление таких недостатков действующего и проектируемого уголовного законодательства, которые в процессе его применения могут привести к системному нарушению наиболее значимых (как правило, конституционных) прав и свобод граждан (при чем не только в плане криминализации или пенали-зации тех или иных деяний, но и в части отсутствия или ненадлежащей уголовно-правовой охраны соответствующих общественных отношений). При этом, как отмечалось выше, недостатки, ведущие к нарушениям законности в ее материально-правовом понимании, должны носить обязательно объективный характер. Их нельзя отождествлять с недоче-

7 См.: Общая теория права: Курс лекций / Под ред.В.К. Бабаева. Витрук Н.В. Законность: понятие, защита и обеспечение. Лекция 23. Н.Новгород, 1993. С. 531-532.

тами правоприменительной деятельности. Профилактика законности на основе выявленных существенных (фундаментальных) нарушений законности должна включать и разработку официальных предложений по их устранению в порядке системного совершенствования законодательства.

Нормирование профилактической деятельности в сфере законности уголовно-правового регулирования необходимо рассматривать в качестве межпра-вового института. Ее нормативно-правовой основой следует признать Федеральный закон «О нормативных правовых актах», проект которого уже давно разработан Государственной Думой. Принятие обозначенного законопроекта позволит установить единые обязательные правила разработки, обсуждения, принятия, вступления в силу и мониторинга эффективности нормативных правовых актов8, в том числе и в сфере уголовно-правовой охраны обще-

^ 9

ственных отношений9.

Упрочение режима законности уголовноправового регулирования в его материальноправовом аспекте состоит в создании совокупности правовых предписаний (правовых гарантий), служащих нормативной основой надлежащего совершенствования уголовного законодательства и недопущения существенных, системных нарушений в ходе реализации его предписаний. Последнее может быть обеспечено двояко. Во-первых, непосредственно через включенные в УК норм об уголовной ответственности за преступления против правосудия (гл. 31 УК). Во-вторых, опосредованно с помощью норм общего характера (например, стст. 8, 19 и др. УК). Этот первый шаг на пути обеспечения законности уголовно-правового регулирования в сфере нормотворчества уже сделан. Его можно рассматривать в качестве отраслевого уровня. Второй шаг, по нашему мнению, связан с созданием меж-правового уровня обеспечения законности. В этом отношении система обеспечения законности уголовно-правового регулирования должна включать совокупность норм, позволяющих определить состояние законности его механизма и выработать меры материально-правового характера, направленные на ее упрочение.

Большое теоретическое и практическое значение в обозначенном ракурсе имеет предложение не только единых критериев оценки состояния законности уголовно-правового регулирования, но также системы показателей для ее определения. Эти показатели, которые обратно пропорциональны существенным недостаткам уголовного законодательства, и следует рассматривать в качестве фундаментальных, а соответственно и ведущих к нарушению законности в сфере правоприменения. Полагаем, что к ним необходимо отнести, как минимум:

1) Законность самого уголовного закона. Он обязан быть правовым как по форме, так и по содержанию. Относительно формальных требований должен существовать однозначный запрет на делегированное нормотворчество в сфере криминализации тех или иных деяний (в этой связи нельзя, например, признать законной практи-

8 См, например, рекомендации федеральным органам власти Российской Федерации, принятые по итогам Вторых Куд-рявцевских чтений «Актуальные проблемы реализации национальной антикоррупционной политики» 10 апреля 2009 г.

9 Более подробно см.: Жариков Ю.С. К вопросу о правовых основах законности уголовно-правового регулирования // Право и образование. 2007. № 10. С. 102-111.

ку определения крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ и их аналогов, определяемых постановлением Правительства РФ). Это следует делать исключительно в форме федерального закона. По содержанию уголовный закон должен отвечать положениям Конституции РФ, международноправовым актам, ратифицированным нашим государством, а также обще признанным принципам и нормам международного права. УК не должен иметь внутренних противоречий между Общей и Особенной частями.

Так, например, нельзя признать допустимой с позиции ст. 3 УК возможность привлечения к уголовной ответственности за незаконный оборот аналогов наркотических средств и психотропных веществ, поскольку это фактически разрешает аналогию уголовного закона в стст. 228 и 228.1 УК. Напомним, что согласно ст. 1 Федерального закона от 8.01.1998 г. № З-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

В части соответствия уголовного законодательства Конституции РФ следует четко обозначить позицию законодателя - приоритеты охраны состоят не в положении той или иной нормы в структуре Особенной части УК (хотя это тоже в какой-то степени свидетельствует о значимости охраняемого объекта), а в полноте уголовноправовой охраны конституционных ценностей и адекватности и действенности наказаний, предусмотренных за совершение конкретных преступлений, непосредственно посягающих на охраняемые уголовным законом конституционно-правовые отношения.

2) Уголовный закон должен быть ясен и понятен для граждан, конкретен и точен для правоприменителя. При применении положений УК РФ не следует допускать расширительного толкования их содержания, которое, как правило, делают не юристы, а представители иных специальностей (например, экспертное толкование терминов, составляющих объективную сторону состава преступления). Так, нельзя признать законной присутствующую в теории точку зрения о возможности расширительного толкования уголовно-правовых норм в сторону улучшения правового положения виновного. Полагаем, что подобное восприятие закона автоматически ведет к нарушению прав противоположной стороны - потерпевшего, а также ставит реализацию уголовного закона в зависимость от субъективной интерпретации его положений правоприменителем.

3) Потребности обеспечения законности уголовноправового регулирования требуют дать правовую оценку и научным суждениям, видоизменяющим содержание и понимание той или иной уголовноправовой нормы. Так, А.Э. Жалинский обосновывает точку зрения о принадлежности к нормативным основам уголовно-правового регулирования отдельных доктринальных суждений. В качестве примера, автор приводит понятие хищения человека, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 УК, сформированное только в доктрине. На этом основании профессор Жалинский делает вывод о том, что публикации специалистов наряду с текста-

ми судебных актов «содержат в себе суждения, обладающие признаком нормативности»10.

Отрицать наличие подобной правовой практики бессмысленно. Хотя в силу «технической неразвитости» уголовного закона полностью исключить ее из правового оборота невозможно. В то же время невозможно. Как следствие, приходится констатировать - будет существовать и серьезная угроза законности уголовно-правового регулирования. Для уменьшения подобной опасности мы предлагаем на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ определить следующие ограничения в применении доктринальных суждений: ими не могут создаваться новые, не предусмотренные в Особенной части УК запреты и они не могут ограничивать судейское усмотрение в части квалификации преступлений и при назначении наказания, т.е. нормативных правил, предусмотренных уголовным законом. Следует учесть и опыт уголовно-правового регулирования Англии, где рассматриваемая практика существует несколько сот лет11. В этой связи предлагается считать актами доктринального толкования не все научные суждения, а лишь суждения высококвалифицированных юристов, опубликованные под редакцией общепризнанных теоретиков в области уголовного права и обязательно в официальных государственных изданиях. В качестве формы таких публикаций можно предложить научно-практические комментарии к Уголовному кодексу.

При этом, конечно, неверно причислять судебные решения, в том числе и постановления Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, а равно и общепризнанные доктринальные положения к нормативным источникам уголовного законодательства. Их следует рассматривать в качестве правовых основ уголовно-правового регулирования. Подобное разделение вытекает из самого соотношения понятий уголовное законодательство и уголовно-правовое регулирование, существующих на разных уровнях. Первое - на уровне закона, второе -в сфере его практической реализации.

И если уголовное законодательство объективировано в виде норм, закрепленных в нормативноправовых актах, то уголовно-правовое регулирование обеспечивает перевод нормативных установлений уголовного закона в субъективные регулятивные и охранительные уголовно-правовые отношения. В этом смысле круг источников уголовноправового регулирования более широк, поскольку непосредственно связан с применением норм уголовного закона. Следовательно, при обеспечении его законности надо учитывать дополнительные обстоятельства в виде судебной практики и доктринального толкования положений уголовного закона. Однако акт правоприменения как необходимый элемент механизма уголовно-правового регулирования должен основываться исключительно на нормах Уголовного кодекса. Правовые же источники регулирования носят вспомогательный характер и призваны содействовать в целом законности механизма его реализации посредством достижения единообразной практики применения уголовного за-

10 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2009. С. 291.

11 См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред. И.Д. Козочкина. М.: Омега-Л, 2003. С. 10-11.

кона, максимально приближенной к его буквальному пониманию.

Для устранения обозначенных недостатков уголовного законодательства УК необходимо дополнить нормами, обеспечивающими законность уголовно-правового регулирования в сфере нормотворчества:

- для создания предпосылок четкости выражения норм Особенной части УК с бланкетными диспозициями (в особенности таких, в которых предусмотрена уголовная ответственность за нарушение тех или иных технических правил) и приведения имеющихся норм в соответствие с положениями ст. 25 и 26 УК, требующих наличие обязательных общественно опасных последствий в любом деянии, ст. 8 следует дополнить ч.2 следующего содержания: «Уголовно-наказуемыми могут признаваться только деяния, причинившие реальные общественно опасные последствия охраняемым настоящим Кодексом общественным отношениям».

- в целях исключения коллизий уголовного законодательства с иными нормативными актами:

а) часть 2 ст. 2 УК следует дополнить положением, уточняющим предмет уголовно-правового регулирования в части назначения наказаний. Для этого после слова «... преступлений» дописать: «..., а также правила их назначения»;

б) дополнить ст. 2 УК ч. 3, включив в нее правило о приоритете юридической ответственности, предусмотренной регулятивным законодательством, перед уголовно-правовой охраной общественных отношений, т.е. тезисом об исключительности уголовной ответственности.