К вопросу об объективных признаках преступного нарушения авторских и смежных прав: по материалам прокурорской практики

К ВОПРОСУ ОБ ОБЪЕКТИВНЫХ ПРИЗНАКАХ ПРЕСТУПНОГО НАРУШЕНИЯ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ: ПО МАТЕРИАЛАМ ПРОКУРОРСКОЙ ПРАКТИКИ

Е.В. ТОЛСТАЯ,

аспирант РПА Минюста России Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право Научный руководитель: Соктоев З.Б., кандидат юридических наук, доцент

E-mail: etolstaya@yahoo.com

Аннотация: Рассмотрены объективные признаки преступного нарушения авторских и смежных прав. Сформулированы предложения по совершенствованию законодательной регламентации и квалификации признаков, характеризующих объективную сторону преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ.

Ключевые слова: Авторские и смежные права, объективная сторона преступления.

TO THE ISSUE ON ACTUS REUS OF CRIMINAL INFRINGEMENT OF COPYRIGHT AND NEIGHBORING RIGHTS: PROSECUTOR'S PRACTICE

Y.V. TOLSTAYA,

post-graduate, Russian Law Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation

Annotation. The content highlights actus reus of offences provided by Article 146 of the Criminal Code of the Russian Federation violating copyright and neighboring rights and includes proposals to improve legislative regulations and qualification thereof.

Key words: rapyright and neighboring rights, actus reus of offence.

Преступление представляет собой разновидность человеческого поведения, связанную с общественно опасными изменениями объективной реальности. Проявление человека во внешней среде образует объективную (внешнюю) сторону его поведения, которую в уголовном праве отличают от субъективной (внутренней) стороны: психических процессов, происходящих в сознании человека в связи с совершением преступления. Объективная сторона преступления складывается из сочетания признаков, характеризующих внешнее проявление в объективной реальности конкретного общественно опасного посягательства на охраняемый уголовным законом объект. К этим признакам традиционно относят: преступное деяние (действие или бездействие); преступные последствия; причинную связь между преступным деянием и преступными последствиями; время, место, обстановку, способ, средства и орудия совершения преступления.

Выделение объективной и субъективной сторон преступления имеет свое строгое обоснование и обусловлено тем, что содеянное человеком может быть признано преступлением только после скрупулезного анализа обстоятельств случившегося. Изолирование объективных признаков преступления от его субъективных признаков позволяет сопоставить их между собой, показать их взаимовлияние, в известной мере «алгоритмизировать» процесс квалификации и, в конечном итоге, дать полную и всестороннюю оценку в целом содеянному человеком. Преступление, будучи актом человеческой деятельности, начинается в сфере сознания, затем находит свое объективированное выражение в конкретных действиях, оставаясь осознанным волевым регулируемым поведением. При квалификации преступления, предполагающей ретроспективный анализ, первоочередное внимание уделяется объектив-

ным признакам, и уже на их основе устанавливается субъективная сторона содеянного.

В ч. 1 ст. 146 УК РФ установлена уголовная ответственность за присвоение авторства (плагиат).

Термин «плагиат» происходит от латинского р1а£1а1ш (похищенный), а «плагиатор» — от р1а£1а1ог (похититель). Под плагиатом понимается самовольное обнародование некоторым лицом под своим именем произведения, созданного его автором: выпуск чужого произведения под своим именем; издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий; заимствование частей из чужих произведений и обнародование их под своим именем без указания источника заимствования и автора произведения и т.п. Формы плагиата различны, но его сущность едина и заключается совершении действий, которые нарушают личное неимущественное право лица, творческим трудом которого создано произведение, признаваться автором этого произведения. Очевидно, что плагиат невозможен в форме бездействия. Для присвоения авторства достаточно фактического указания на произведение как собственное посредством написания своего имени или псевдонима.

При этом состав данного преступления имеет материальный характер, т. е. сам факт совершения указанных выше действий еще не заключает в себе состава оконченного преступления. Лишь при действительном причинении этими действиями крупного ущерба преступление считается совершенным. Поэтому противоправные действия, которые еще не привели к крупному ущербу, но могли его вызвать, образуют покушение на преступление. А те же действия, которые не привели и не могли привести к крупному ущербу, преступлением не признаются. В связи с этим весьма важен анализ этого признака состава преступления.

Нельзя согласиться с утверждением, что «крупный ущерб применительно к рассматриваемому составу преступления в Уголовном кодексе на сегодняшний день определяется как стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, которая превышает 50 тыс. руб., а в особо крупном размере — 250 тыс. руб. Данный признак отныне не является оценочным». В примечании к ст. 146 УК РФ предлагается признавать деяния совершенными в крупном размере и в особо крупном размере, а само понятие «ущерб» не раскрывается. Крупный ущерб остается понятием оценочным.

По мнению Л.Д. Гаухмана, при терминологической схожести признаков крупного размера и крупного ущерба они существенно различаются. Размер выражает «ценность, представляющую собой объективную категорию, а ущерб оценку, являющуюся субъективной категорией». Понятие «ущерб» и понятие «размер» имеют разную смысловую нагрузку и не могут восприниматься как синонимичные.

Здесь важно учитывать обусловленный бланкетным характером диспозиции механизм причи-

нения вреда объекту, поставленному под уголовно-правовую охрану ч. 1 ст. 146 УК РФ: субъективное авторское право может являться имущественным (исключительным) и в этом смысле входить в предмет гражданского права, но может являться и неимущественным, тогда принято говорить, что гражданское право призвано охранять и защищать реализацию такого права, но не регулировать его. В соответствии со ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. С другой стороны, следуя отмеченному принципу дихотомии, в ст. 1265—1269 ГК РФ предусмотрено регулирование личных неимущественных прав авторов произведений науки, литературы и искусства. На охрану именно этих ценностей и направлена ч. 1 ст. 146 УК РФ. С учетом того, что нарушение «права авторства» влечет за собой нематериальные последствия, «крупный ущерб» целесообразно заменить на «существенное нарушение прав и законных интересов автора».

То, что состав сформулирован по типу материального состава, бесспорно, сдерживает судебную практику, поскольку причинение крупного ущерба должно найти объективное подтверждение. Аргументируя тем, что вообще отсутствуют уголовные дела о плагиате, в уголовно-правовой литературе высказывается мнение об исключении данной нормы из УК РФ. С учетом истории и тенденций развития законодательства об охране авторских прав, и прежде всего зарубежных стран, с этой позицией нельзя согласиться.

В подтверждение имеющейся судебной практики по этой категории дел можно привести следующий пример. Автозаводским районным судом г. Тольятти вынесен обвинительный приговор руководителям ООО «Файн» А. Марину и ООО «Амбрелла» А. Гладкову. Указанные лица признаны виновными по ч. 1 ст. 146 УК РФ. Судом установлено, что Марин и Гладков в период с июня по июль 2005 г. установили и использовали контрафактные копии программного обеспечения корпорации «Майкрософт». В результате этих действий корпорации был причинен ущерб в размере 228 тыс. 286руб. Осужденные приговорены к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год каждого. Неделей позже этот же суд вынес обвинительный приговор руководителю ООО «Флин» П. Широву. Судом установлено, что данный руководитель в июле прошлого года произвел незаконную установку контрафактного программного обеспечения ЗАО «1С». В этом случае ущерб компании «1С» составил 201 425 руб. Руководством корпорации «Майкрософт» на имя прокурора области Александра Ефремова направлено письмо с выражением признательности

сотрудникам органов областной прокуратуры по защите их авторских прав и отмечено, что «уголовное дело в отношении ООО «Файн» является первым прецедентом в практике Российской Федерации по привлечению к уголовной ответственности руководителя предприятия по ст. 146 УК РФ».

Составы преступлений, предусмотренные в ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ неправильно рассматривать как основной и квалифицированный составы, поскольку это самостоятельные по отношению друг к другу основные составы преступлений. Ч. 2 ст. 146 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, либо за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Это сложное единичное преступление, объективная сторона которого складывается из двух альтернативных форм: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, совершенные в крупном размере; 2) приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенных в целях сбыта в крупном размере.

Зачастую судами игнорируются правила квалификации деяний по составу преступлений с альтернативными формами совершения действия (бездействия).

Так, приговором от 27 августа 2009 г. мирового судьи судебного участка № 5 Восточного округа г. Белгород К. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров дисков с программным обеспечением, принадлежащим правообладателю ЗАО «1С» в целях сбыта, совершенных в крупном размере — 103 000руб. К. осужден по ст. 146 ч.2 УК РФ к 180 часам обязательных работ1.

Анализ материалов уголовных дел, а также результатов надзорной практики прокуратуры (в соответствии с докладными записками прокуроров субъектов Российской Федерации и приравненных к ним военных, транспортных прокуроров и прокуроров иных специализированных прокуратур об итогах работы за 2007, 2008, 2009 и 2010 годы) показал, что без должного внимания со стороны правоохранительных органов остаются нарушения, связанные с непосредственным использованием результатов интеллектуальной деятельности. Преимущественное внимание уделяется фактам реализации контрафактной продукции.

При признании уголовно наказуемыми таких форм совершения деяния, как приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенные в целях сбыта законодатель использовал известный технико-юридический прием, когда действия, являющиеся по сути формой приготовления к незаконному использованию объектов авторского права и смежных прав возводятся в ранг самостоятельного состава преступления. Это в то время как, исходя из положений гражданского законодательства, действия по приобретению, хранению или перевозке контрафактной продукции сами по себе не

образуют «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав».

Здесь важно отметить тот факт, что уголовные дела данной категории в Российской Федерации возбуждаются, в основном по фактам приобретения, хранения, перевозки в целях сбыта аудиовизуальной продукции. К уголовной ответственности за такие деяния, как правило, привлекаются лица, занимающиеся розничной торговлей контрафактными товарами, а не их производители. Большинство таких преступлений выявляется не в результате серьезной и глубокой оперативной работы, а в ходе рейдов и проверок магазинов, рынков и иных объектов, где реализуется аудио- и видеопродукция. При этом какой-либо серьезной информации об организаторах производства контрафактной продукции, каналах оптовых поставок ее на территории области оперативные подразделения органов внутренних дел практически не имеют.

Что касается упомянутого термина «контрафактный», то следует отметить имевшее место законодательное его пояснение в п. 3 ст. 48 ФЗ РФ «Об авторском праве и смежных правах»: «контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав»2. Ч. 4 ГК РФ не раскрывает понятие контрафакта, несмотря на то, что в своем тексте его неоднократно использует. В словаре иностранных слов указано, слово «контрафактный» означает — нелегальный (особенно о торговых марках, а также о видеофильмах и компакт-дисках). Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 26 апреля 2007 г. разъяснил содержание «контрафактной продукции» применительно к ч. 2 ст. 146 УК РФ, предложив под ней понимать — экземпляры произведений или фонограмм, изготовление, распространение которых, а равно иное их использование, включая импорт таких экземпляров, нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Само понятие контрафактности сформулировано как правовое, т.е. требующее не специальных познаний эксперта, а применения норм законодательства. Необходимо разграничивать контрафакт-ность техническую, устанавливаемую экспертом с использованием специальных познаний, и контра-фактность юридическую как юридический факт, выясняемый следствием и устанавливаемый судом на основании материалов дела. Надо сказать, что основными проблемами при проведении дослед-ственных проверок по материалам данной категории дел являются чрезвычайно длительное проведение исследования изъятой продукции на предмет установления ее контрафактности в ЭКЦ УВД, занимающее несколько месяцев, и получение сведений о размерах ущерба от правообладателей, представительства которых находятся в г. Москве. Например, по результатам работы прокуратуры Курганской области за 2009 г. определено, что низкая выявляемость преступлений данной категории объясняется отсут-

ствием заявлений обладателей авторских прав о незаконном использовании объектов авторского права, так как в области практически отсутствуют владельцы авторского права или их представители; в экспертном учреждении, проводящим исследования продукции на предмет контрафактности, перечень видеопрограмм и видеофильмов, по которым возможно проведение исследований, крайне ограничен и сводится к сравнительному исследованию упаковки; обновление данного перечня представителями РАПО (Российская Антипиратская Организация) и НП «УАЗАПиИС» (некоммерческое предприятие «Уральская ассоциация по защите авторских прав и интеллектуальной собственности») осуществляется нерегулярно; необходимо обновление образцов аудио-видео продукции на всех видах носителей и сокращение длительности рассмотрения запросов правоохранительных органов РАПО и НП «УАЗАПиИС» о размерах причиненного ущерба правообладателям распространением контрафактной продукции3.

Можно выделить вполне определенные технические характеристики контрафактной продукции: отсутствие полиграфической упаковки; очевидная поддельность полиграфической упаковки; указание на полиграфической упаковке или на самом продукте иного правообладателя, не являющегося таковым в действительности; отсутствие на упаковке знака охраны авторских и смежных прав, предупреждений о том, что они защищены; наличие нескольких продуктов авторского права на одном носителе информации, не обусловленное спецификой продукции; имеющаяся полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального дизайна данного правообладателя; отсутствие, очевидно неправильное или повторное проставление оригинальной защитной этикетки, голограммы или иного технического средства, обеспечивающего целостность упаковки; наличие на упаковке или продукте поддельной, изготовленной кустарным способом голограммы, марки, иного технического приспособления, либо их несоответствие оригинальной маркировке; несоответствие носителя информации тому носителю, который использует для такой продукции правообладатель; и иные признаки. Эти технические признаки активно восприняты как следственной, так и судебной практикой.

Анализ материалов судебно-прокурорской практики уголовно-правового противодействия посягательствам на авторские и смежные права в городе Москве показал, что в целом ряде случаев установить розничную стоимость оригинальных (лицензионных) экземпляров контрафактных произведений в стадии предварительного следствия не представилось возможным по причине того, что таковые выпущены не были к моменту привлечения лиц к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ, что по результатам дополнительного расследования повлекло прекращение следственными подразделениями уголовных дел по реабилитирующим основаниям в отношении лиц, обвинявшихся в совершении таких преступлений.

Иллюстрируя разнобой практики применения, приведем следующий пример. В ходе проверки, проведенной 16января 2009 г. прокуратурой Шалинского района Чеченской Республики, выявлен факт реализации индивидуальным предпринимателем А. двух электронных носителей в формате «DVD» с признаками контрафактности, содержащими запись кинопроизведения. Проверка показала, что правообладателем названного кинопроизведения является ООО «СР-Диджитал». При этом его официальный выпуск назначен на 22января 2009г. Согласно справке-расчету, представленной ООО «СР-Диджитал», в результате распространения аудиовизуального произведения обществу причинен ущерб в размере 54 000руб. По результатам проведенной проверки СО при ОВД по Шалинскомурайону Чеченской Республики возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст.146 УК РФ4.

В связи с отмеченным, полагаем, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ (постановление № 14 от 26 апреля 2007 г.) о том что, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям, требуют дополнений.

1 Архив прокуратуры Белгородской области за 2009 г.

2 ФЗ РФ «Об авторском праве и смежных правах» // СПС Консультант-Плюс.

3 Архив прокуратуры Курганской области за 2009 г.

4 Архив прокуратуры Чеченской Республики за 2009 г.

Литература

1. Большой словарь иностранных слов / Сост. А. Ю. Москвин. М., 2007.

2. В Самарской области вынесены обвинительные приговоры за незаконное использование авторского права. URL: http://genproc.gov.ru/news/news-3332/ (дата обращения: 26 сентября 2010 г.).

3. Вощинский М.В. Уголовно-правовые меры противодействия нарушению авторского и смежных прав: дис. ...канд. юрид. наук. М., 2005.

4. Гаухман Л.Д. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. № 1.

5. Глухова Г.О. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

6. Курманов А.С. Состояние и перспективы развития уголовного законодательства России о защите конституционных прав и свобод человека: сравнительное теоретико-правовое исследование: автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.

7. Орешкин М.И. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав на аудиовизуальные произведения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

8. Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2009.