Государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией: современное состояние и перспективы развития

ее учреждения, прописать в учредительных документах запрет на осуществление предпринимательской деятельности ассоциацией вообще, перекрыв те возможные варианты злоупотребления этим правом, которые не полностью смог предотвратить законодатель, и из чего, видимо, исходил он, защищая интересы членов ассоциации, и от возможного причинения ей убытков и недопущения занятия ею предпринимательской деятельностью.

Истомин В.Г.,

канд. юрид. наук, доцент кафедры частного права Уральской академии

государственной службы

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ

ЗА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИЕЙ: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

Антимонопольная политика является одним из основных направлений государственного регулирования рыночной экономики. Часть первая ст. 8 Конституции России гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции и свободу экономической деятельности. Одновременно Конституция России не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34).

Современное российское антимонопольное законодательство представляет собой определенную систему нормативных актов, имеющую целью своего регулирования обеспечение единства экономического пространства, создание условий для свободного перемещения товаров, защиту конкуренции и эффективное функционирование товарных рынков. Важную роль в реализации данной цели выполняет Федеральный закон от 26 июля 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»1 (далее по тексту — Федеральный закон от 26 июля 2006г. № 135-Ф3, Федеральный закон № 135-Ф3), который заменил действовавшие ранее Закон РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»2 (далее по тексту — Закон РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1) и Федеральный закон от 23 июня 1999г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»3.

1 Федеральный закон от 26 июля 2006г. № 135-ФЭ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1).

2 Закон РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16.

3 Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 26.

В соответствии с Федеральным законом № 135-Ф3 в качестве наиболее серьезных нарушений законодательства в сфере защиты конкуренции называются монополистическая деятельность, недобросовестная конкуренция, а также акты и действия органов государственной власти и местного самоуправления, направленные на ограничение или недопущение конкуренции. При этом важным средством предотвращения возможных нарушений антимонопольного законодательства, прежде всего в части пресечения злоупотребления доминирующим положением, является государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией на определенных товарных рынках. Правовое регулирование государственного антимонопольного контроля за концентрацией капитала претерпевало определенные изменения, вызванные желанием законодателя оптимизировать данные процедуры, однако не все подобные изменения получили однозначную оценку в юридической литературе.

Российское антимонопольное законодательство не дает понятия «государственный контроль за экономической концентрацией» или «государственный антимонопольный контроль», оно регламентирует лишь отдельные виды государственного антимонопольного контроля, к числу которых относится и государственный контроль за экономической концентрацией (наряду с антимонопольным контролем за предоставлением государственной (муниципальной) помощи, порядком проведения торгов, деятельностью органов исполнительной власти и местного самоуправления и т.д.). В свою очередь, государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства является одной из функций Федеральной антимонопольной службы РФ (ст. 22 Федерального закона № 135-Ф3) и разновидностью государственного контроля в сфере экономики. Понятие государственного контроля дается в ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 г. № 134-Ф3 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»2. Под ним понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. На основе этого можно сформулировать следующее понятие государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией — это проверка соблюдения хозяйствующим субъ-

1 Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 134-ФЭ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. 1).

2 Шишкина И. С. Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового федерального закона «О защите конкуренции») // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

ектом требований антимонопольного законодательства, касающихся получения предварительного согласия или последующего уведомления антимонопольного органа относительно совершения сделок либо иных действий, в отношении которых антимонопольным законодательством установлена специальная процедура их совершения.

Можно отметить, что ряд авторов в своих работах тоже дают определения схожим понятиям. Так, например, понятие «экономическая концентрация» И.С.Шиткина определяет как «сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции»1.

Как отмечается в литературе, «государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией является эффективным средством конкурентной политики и применяется во многих зарубежных странах. В частности, подобный контроль осуществляется в Германии Федеральным картельным ведомством на основании Закона против ограничения конкуренции»2. В рамках Европейского Союза (далее по тексту — ЕС) также разработана система мер, направленных на защиту конкуренции, в том числе осуществление контроля за экономической концентрацией. Действие антимонопольного права ЕС распространяется на территорию всех государств, входящих в Союз. Фундамент существующей ныне системы антимонопольного права ЕС заложил Договор об учреждении Европейского экономического сообщества, заключенный 25 марта 1957 г.

Действующее на сегодняшний день в Российской Федерации антимонопольное законодательство дает основания для выделения определенных видов государственного контроля за экономической концентрацией. В зависимости от тех юридически значимых действий, которые выступают в качестве объектов антимонопольного контроля, следует выделять: антимонопольный контроль за созданием коммерческих организаций; контроль за реорганизацией коммерческих организаций в форме слияния или присоединения; контроль за приобретением акций акционерного общества; контроль за приобретением долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; контроль за приобретением имущества коммерческой организации; антимонопольный контроль за приобретением прав в отношении коммерческой организации.

Характерно, что виды антимонопольного контроля за экономической концентрацией претерпели определенную эволюцию. Дело в том, что действовавший ранее Закон РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 (в редакции от 21 марта 2002 г.) предусматривал также осуществление антимонопольного контроля за созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций), которые относятся к некоммер-

1 Шишкина И. С. Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового федерального закона «О защите конкуренции») // СПС «КонсультантПлюс».

2 Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 231.

ческим организациям в силу ст. 121 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту

- ГК РФ). Также существовал антимонопольный контроль и за ликвидацией определенных организаций (речь идет о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). В настоящее время данные виды антимонопольного контроля отсутствуют. Полагаю, что отсутствие в современном законодательстве норм об антимонопольном контроле за созданием и реорганизацией некоммерческих организаций не вполне оправдано, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческим организациям предоставлено право заниматься предпринимательской деятельностью, что, несомненно, может повлиять на развитие отношений конкуренции на определенном товарном рынке. Кроме того, ст. 4 действующего ныне Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЭ прямо относит некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, к числу хозяйствующих субъектов. Поэтому вполне целесообразным представляется включить в ст. 27 и 30 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЭ нормы, устанавливающие необходимость осуществления антимонопольного контроля за созданием и реорганизацией некоммерческих организаций, отвечающие требованиям, предусмотренными данными статьями.

Что касается видов сделок, требующих согласования с антимонопольными органами, то перечень их по сравнению с действовавшим ранее законодательством существенно не изменился. Это по-прежнему приобретение акций, долей в уставном капитале, основных производственных средств, нематериальных активов и прав контроля.

Однако количественные пороги этих сделок изменены: если ранее (в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135 — ФЗ (в ред. от 02 февраля 2006г.)) согласования с антимонопольным органом требовали приобретение более 10% основных производственных средств и (или) нематериальных активов, то теперь этот порог увеличен до 20%. Значительно облегчено совершение сделок по приобретению акций (долей в уставном капитале) хозяйствующих субъектов. Ранее действовавшее конкурентное законодательство устанавливало обязательность получения согласия антимонопольного органа на приобретение акций (долей в уставном капитале), если их совокупная доля превышала 20%. При этом правоприменительная практика шла по тому пути, что каждая сделка, направленная на приобретение акций (долей участия), если приобретатель до этого уже имел в своем распоряжении более 20% акций (долей), должна была быть совершена с предварительного согласия антимонопольного органа, т.е. независимо оттого, насколько мал процент вновь приобретаемых акций (долей в уставном капитале)1.

1 См.: пункт 22 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 г. № 2 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 5.

Теперь с предварительного согласия антимонопольного органа субъектами антимонопольного контроля совершается только приобретение акций, если доля голосующих акций становится выше 25, 50 и 75%, и приобретение долей в обществах с ограниченной ответственностью, если при этом размер доли в уставном капитале становится более 1/3, 50% и 2/3 соответственно. Сделки в рамках указанных пределов не требуют согласия антимонопольного органа.

Давая общую оценку данному нововведению, нельзя не обратить внимания на то, что оно направлено, прежде всего, на упрощение процедуры совершения сделок с акциями (долями в уставном капитале) и избежание ненужной административной волокиты, связанной с получением согласия антимонопольного органа, что, без сомнения, позитивно скажется на динамике соответствующих сделок.

Кроме того, в зависимости от времени реализации контроля можно выделить предварительный и последующий антимонопольный контроль . Предварительный контроль осуществляется в форме ходатайств о даче согласия на совершение соответствующих действий (сделок), а последующий

— в форме уведомлений об их совершении. Таким образом представляется, что ходатайства и уведомления выступают в качестве своеобразных правовых форм антимонопольного контроля. При этом п. 5 ст. 32 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-Ф3 и Приложение № 4 к Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту — ФАС РФ) от 20.09.2007 № 294 2 устанавливают перечень документов, прилагаемых к ходатайству либо уведомлению об осуществлении действий, подлежащих государственному антимонопольному контролю. Как и действовавшее ранее законодательство, п. 3. 16 указанного выше Административного регламента ФАС РФ устанавливает обязанность предоставления соответствующих документов в антимонопольный орган независимо от того, что они содержат сведения, составляющие коммерческую тайну. Важным моментом является то, что в соответствии с п. 2 ст. 33 Федерального закона от

1 Деление антимонопольного контроля на предварительный и последующий достаточно распостранено в юридической литературе. См., например: Паращук С.А. Конкурентное право. М., 2002. С. 136; Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 233.

2 Приказ ФАС РФ от 20 сентября 2007г. № 294 «Об утверждении административного регламента федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти . 2007. № 51.

26 июля 2006г. № 135-Ф3 антимонопольный орган для принятия решения может, в ряде случаев, запросить дополнительную информацию от хозяйствующего субъекта, из чего следует вывод, что перечень документов, указанный в законодательстве, не является исчерпывающим, что вряд ли можно признать оправданным.

Применительно к анализу видов и форм государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией представляется необходимым несколько слов сказать о проблеме сферы действия антимонопольного законодательства. Речь идет о том, что долгое время антимонопольное законодательство регулировало отношения конкуренции на рынке финансовых услуг самостоятельным нормативным актом — Федеральным законом от 23 июля 1999г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», который действовал параллельно с Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 и содержал, в том числе, нормы о государственном контроле за экономической концентрацией на рынке финансовых услуг. Однако действующий ныне Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 1Э5-ФЗ отменил не только Закон РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 (за исключением ст. 4), но и Федеральный закон от 23 июня 1999г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Отныне правоотношения, связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг, также включаются в сферу регулирования нового Федерального закона № 135-Ф3. Данное обстоятельство, несмотря на наличие определенной специфики в регулировании отношений конкуренции на рынке финансовых услуг, в целом следует признать положительным моментом новой концепции антимонопольного законодательства. В юридической литературе также высказываются аналогичные мнения. Согласно одному из них, «самостоятельное регулирование конкуренции в сфере финансовых услуг не свойственно ни США, ни Франции, ни даже законодательству ЕС. Разумеется, рынку финансовых услуг присущ ряд особенностей, связанных с характером оказываемой услуги. Однако, с нашей точки зрения, эти особенности не столь велики для создания отдельного законодательного регулирования конкуренции на рынке одного вида товара. Такое деление представлялось тем более странным, если учесть единство экономических критериев, на которых строится антимонопольное регулирование как в товарной, так и в финансовой сфере»1.

Достаточно важной представляется также проблема субъектного и территориального действия антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе в части государственного контроля за экономической концентрацией. Остроту ей придает, в частности, тот факт, что, по справедливому замечанию некоторых авторов, в современных условиях «созда-

1 Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

ние российскими предпринимателями схем, с помощью которых владение акциями отечественных компаний осуществляется через акции иностранных, получило широкое распространение, особенно в преддверии сделок по слиянию и поглощению»1.

Действительно, многие российские предприниматели строят свой бизнес таким образом, что акции российских предприятий, осуществляющих хозяйственную деятельность, в конечном счете, контролируются иностранными компаниями, в том числе созданными в оффшорных зонах. Возникает вопрос — должны ли иностранные компании при продаже акций (долей в уставном капитале) других иностранных компаний, которым, в свою очередь, принадлежат акции российских компаний, получать согласие российского антимонопольного органа?

В юридической литературе по данному вопросу существуют различные точки зрения. Согласно одной из них, «приобретение акций, по смыслу Закона о защите конкуренции, — это не просто заключение договора в отношении акций, а скорее приобретение возможности осуществления прав по акциям, причем возможность осуществления права по акциям возникает и существует по любым основаниям. Иными словами, если лицо по какому-либо основанию получает возможность осуществлять права по акциям российских компаний, то такое лицо должно считаться приобретателем акций российских компаний»2. Другие авторы полагают, что если соглашение напрямую не касается акций или активов российских компаний, прав в отношении них, то применять положения о государственном антимонопольном контроле таких сделок со стороны ФАС РФ в большинстве случаев представляется необоснованным3.

На первый взгляд, исходя из буквального толкования нормы п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-Ф3, следует, что если предметом сделки являются ценные бумаги иностранных компаний, то данные сделки действительно не должны включаться в сферу государственного антимонопольного контроля со стороны ФАС РФ, по крайней мере, по первому из указанных в п. 2 ст. 3 оснований. Однако в данной норме говорится в том числе и о приобретении прав в отношении российских организаций как основании применения к соглашению российского антимонопольного законодательства. Поэтому представляется, что приобретение акций, даже если они и не являются непосредственно акциями российской компании, а являются акциями иностранного холдинга, контролирующего данную компа-

1 Чернышов Г., Родионов А. Антимонопольное согласование сделок с акциями иностранных компаний // Корпоративный юрист. 2007. № 5. С. 59.

2 Там же. С. 60.

3 Ворзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

нию, это, тем не менее, влечет приобретение прав в отношении российской компании. Кроме того, п. 16 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 говорит о приобретении акций (долей) хозяйственных обществ не только как об их покупке, но и о приобретении иной возможности осуществления предоставленного ими права голоса, что, в конечном счете, позволяет согласиться с первой из изложенных выше позиций. Таким образом, в подобных случаях также требуется получение согласия ФАС РФ на совершение сделки при наличии прочих необходимых условий.

Ванян А.Э.,

аспирант МГЮА

ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ТУРИСТИЧЕСКОГО РЫНКА И ПРЕДПОСЫЛКИ ЕГО РАЗВИТИЯ В РФ

В процессе перехода к рыночной экономике в России происходят системные преобразования во всех сферах жизнедеятельности: политической, правовой, экономической, социальной и т.д. Динамизм и новизна изменений требуют творческого переосмысления многих фундаментальных и прикладных проблем правоведения. Это в полной мере касается и такой важной сферы социальной деятельности, как туризм. В настоящее время туризм — один из наиболее развивающихся видов организованного отдыха, а также сектор мировой экономики. Он вносит весомый вклад в экономические показатели многих стран. Развитие туризма оказывает стимулирующее воздействие на такие секторы экономики, как коммунальное хозяйство, связь, транспорт, торговля, строительство, сельское хозяйство, производство товаров народного потребления, создает новые рабочие места. Не менее важно и то, что туризм способствует укреплению здоровья, расширяет познания людей об окружающем мире, способствует сближению мировых культур.

В России же в силу ряда причин туристическая сфера в сравнении со многими другими странами еще не получила должного развития. Современное состояние туризма в России проанализировано в Концепции развития туризма в РФ на период до 2005 года, одобренной распоряжением Правительства РФ от 11 июля 2002 года, в которой, в частности, указывается, что на долю России приходится около 1% мирового туристического потока Однако на сегодняшний день количество приезжающих в Россию иностранных гостей с деловыми, туристскими и частными целями составляет 7,4 млн чело-

1 Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2902.

209