Государь как институт Европейского средневекового jus commune

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 4

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Котляр И. А., аспирант кафедры истории государства и права юридического факультета МГУ*

ГОСУДАРЬ КАК ИНСТИТУТ ЕВРОПЕЙСКОГО СРЕДНЕВЕКОВОГО JUS COMMUNE

В статье анализируются функции и существенные свойства института государя (princeps) в европейской средневековой юриспруденции общего права (jus commune). Государь выступал абстрактной моделью, позволявшей системе правопорядка быть гибкой и приспособляемой к общественным условиям. Стремление совместить, с одной стороны, подчиненность государя системе права, а с другой — его несвязанность принудительной силой законов привело к постепенному разграничению двух «ветвей» власти государя — «ординарной» и «абсолютной».

Ключевые слова: jus commune; princeps; государь; ординарная власть; абсолютная власть; регалии; привилегии; Фридрих I.

The article analyzes the functions and essential features of the Institution of princeps in medieval European jurisprudence of jus commune. Princeps was an abstract model, allowing legal system to be flexible and adaptable to social conditions. In order to reconcile, on the one hand, submission of princeps to legal system, and on the other — his freedom from coercive force of law led to a gradual differentiation between two "branches " of the power of princeps — "ordained" and "absolute " ones.

Keywords: jus commune; princeps; potestas ordinata; potestas absoluta; Digna Vox; Frederick I.

Фигура государя (princeps) являлась объектом постоянного внимания в средневековой юриспруденции, что во многом было обусловлено ее исключительностью в средневековой правовой мысли в том смысле, что государь в значительной мере был абстрактным институтом, не существующим в реальной жизни. Возможно, ни один правитель феодальной Европы вплоть до Ренессанса на деле не обладал теми полномочиями и привилегиями, которые дошли до средневековых юристов в юстиниановых источниках. Разумеется, «государем» был прежде всего римский государь — император Священной Римской империи, современной средневековым юристам. Общепринятым является тот факт, что ранние глоссаторы XII в. (Ирнерий, «Четыре Доктора») выражали поддержку германскому императору, развивая юридическую науку как бы в залог будущей государственности. Од-

* amba86@mail.ru

нако нелепо было бы полагать, что они отождествляли императора «из книг» с его невообразимыми полномочиями и реального императора с его незначительной властью. Государь оставался абстрактным институтом, который мог без особых проблем применяться к отдельным монархам и даже республиканским государствам: его можно было бы назвать «идеальным» в том смысле, что он мог служить в качестве персонифицированного образа публичного государства как такового.

В данной работе «государь» будет рассмотрен в качестве одного из ключевых институтов «общего права» (jus commune)1. Это можно обосновать несколькими соображениями. Прежде всего государь был одним из немногих динамических элементов jus commune, поскольку позволял в теории и на практике изменять систему общего права, приспосабливать ее к реальному правовому развитию общества. Во-вторых, государь в силу своих исключительных свойств стоял на равньх с законом, jus commune. Юристы сознательно выводили государя из-под действия jus commune, которое в такой ситуации оказывалось «разомкнутой» системой, способной изменяться.

Функция государя как динамического элемента в системе jus commune подтверждается уже постепенно сформировавшимся набором источников, использовавшихся учеными юристами. Болонская школа глоссаторов с начала XI в. концентрировалась на изучении Дигест и Кодекса Юстиниана, восстановленных из фрагментов различных рукописей и в целом согласующихся между собой. Помимо законодательства VI в. в «корпус» «книг законов» ("libri legales") постепенно включалось также законодательство некоторых средневековых императоров. По мере появления новых императорских конституций часть из них включалась в университетские курсы «цивильного права» в качестве дополнений к Юстиниановым Новеллам.

Император, таким образом, считался «живым» источником единой системы законодательства, которое однако включалось в единую систему на выборочной основе. На примере судьбы Книги феодов — труда миланского судьи Оберта середины XII в., обобщавшего ломбардские обычаи феодальных отношений, — можно сделать вывод, что императорские законы общего, генерального характера строго отличались от специальных постановлений. В отличие от других источников ланго-бардского права, не вошедших в круг «книг законов», Книга феодов Оберта к началу XIII в. стала неотъемлемой частью "Corpus Juris" — не в последнюю очередь благодаря общезначимости вопросов регулирования феодально-вассальных отношений. Но авторы глосс к Книге будут четко различать в ней положения общезначимых императорских конституций и положения местных ломбардских обычаев.

1 О понятии "jus commune" и проблемах его определения см.: КотлярИ.А. Понятие "jus commune" в европейской правовой традиции // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2009. № 5.

Получается, что император был для ученых юристов источником прежде всего правовых норм общего характера, составлявших jus commune. Поэтому его и называли «одушевленным законом на Земле» ("lex animata in terris"). В канонической юриспруденции, часто уподоблявшей папу императору, также рано закрепилась точка зрения, что каноны не представляют собой навсегда «замершей» совокупности источников, а центральное место в их создании и толковании принадлежит папе как государю и его законодательству2.

Тема «особых» отношений государя и закона в средневековой правовой доктрине в последние годы активно изучалась К. Пеннингтоном. Что означает выражение «государь свободен от законов» (знаменитое высказывание Ульпиана, D.1.3.31)? Пеннигтон демонстрирует на ряде примеров, что этот вопрос с самого начала представлял проблему не политико-государственного, а формально-юридического характера.

Постепенно складывался список так называемых «привилегий государя» ("privilegia principis"). Такой список, хотя и неполный, приводил уже глоссатор Пилий (род. до 1169 — ум. п. 1207), говоривший о праве государя сделать раба свободным, вольноотпущенника свободнорожденным и даже богача бедняком3. Определенную роль в формулировании привилегий государя сыграла конституция Фридриха I «О регалиях» (ок. 1158 г.), впоследствии инкорпорированная в текст Книги феодов (II.56). В ней были перечислены в основном «регалии» имущественного характера, так или иначе упоминавшиеся в юсти-ниановых документах: взимание «земельного налога» ("vectigal"), чеканка монеты, доля в доходах рыболовства и солеварения, управление реками и публичными дорогами и т.п.

Списки становились все более подробными, пережили средневековую эпоху и вошли в Новое время, хотя и менялись теоретические посылки, из которых исходили их авторы. В качестве примера можно привести изданный в 1560 г. труд французского юриста Ж. Табета (лат. Juianus Taboetius), в котором раскрывались привилегии всех королей и высших магистратов4. Труд явно находился под влиянием гуманистических веяний и исходил из признания того, что не все римские законы действуют в родной автору Франции. Однако основным источником перечисленных привилегий являлись все же средневековые источники jus commune, включая глоссы и комментарии к ним: привилегии государя считались применимыми к любому суверенному монарху. Всего же автор приводит 101 привилегию, как весьма обширные, так и мелкие.

2CarlyleA.J, CarlyleR.W. A history of political theory in the West. L., 1950.Vol. 2. P. 170-176.

3 Riga P.J. The Influence of Roman Law on State Theory in the Eleventh end Twelfth Centuries: A Study of the Roman Glossators and Their Influence on Modern State Theory // Amer. J. of Juris. Vol. 35. 1990. P. 177 (note 17).

4 Paradoxa regum et summi magistratus privilegia, dignitates et axiomata Lugduni, 1560.

Важнейшей из привилегий государя неизменно считалось исключительное право «создавать, толковать и отменять законы». Как писал Ацо (ок. 1150—1230), только государь мог устанавливать «генеральную справедливость», т.е. по сути издавать правовые нормы общего характера5. Глоссаторы, включая того же Ацо и его ученика Аккурция (ок. 1184—1263), также признавали и за другими магистратами право издания законов, однако поначалу лишь специальных законов. При этом под «специальными» законами понимались не просто ограниченные в действии по территории нормативные акты, но акты, принятые в связи с конкретными делами, противопоставляемые jus commune6.

Каким именно образом государь осуществлял свою законодательную власть? На этот вопрос средневековые юристы, как ни странно, уже имели ответ в Кодексе. В свое время поздние римские императоры, стремясь устранить хаотичность в законодательной деятельности, пытались закрепить значение общеобязательных, «генеральных» законов лишь за отдельными видами нормативных актов, принятых в определенном порядке. В Кодекс (C.1.14.8) вошла конституция середины V в., в которой закреплялся и устанавливался в качестве обязательного на будущее время порядок принятия императорских эдиктов и других «генеральных» нормативных актов: проект должен был быть предварительно два раза обсужден и утвержден Сенатом и дворцовыми сановниками ("proceres"); при этом в промежутке между чтениями назначался докладчик, изучавший причину появления проекта и аргументы всех сторон. Глоссаторы восприняли этот порядок как действующий и в их время, причем для некоторых из них «Сенат» явно выступал прототипом сословно-представительного органа, заменяющего весь народ, который посредством этого также оказывался участником законотворчества7.

Можно ли говорить о том, что это правило ограничивало законодательную власть государя? Нет, нельзя, если понимать «ограничение» в значении современной теории конституционного права, исходящей из принципов «народного суверенитета». В среде ученых юристов было общепринятым, что государь не мог создавать фундаментальные («конституционные») нормы, которые бы связывали его

5 «...полная или "полнейшая" юрисдикция принадлежит одному лишь государю... и он один может устанавливать "генеральную справедливость" ("generalem aequitatem ")...» (Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. М., 1901. С. 60 (прим. 1); Pennington K. Op. cit. P. 18 (n. 47), 20 (n. 50)).

6 См., напр., глоссу Аккурция ко второму титулу второй книги Дигест (D.2.2.1, s.v. Qui magistraus, s.v. Novi juris). В этих глоссах «специальные» постановления магистратов противопоставляются jus commune, народному законодательству и стародавним обычаям.

7 См. мнение Иоанна Бассиана (2-я пол. XII в.): Dissensiones Dominorum sive Con-troversiae veterum iuris Romani interpretum qui Glossatores vocantur / Ed. G. Haenel Lipsiensis. Lipsiae, 1834. P. 152.

преемников, — ведь «равный не имеет власти в отношении равного»8. Более того, любой последующий государь мог не только изменять и отменять законы предшественников, но и предоставлять изъятия из них (диспенсации), выдавать привилегии, игнорировать правовые формальности — ведь он «свободен от законов».

Общепризнанность этих положений, однако, не означает наличие в них основания для абсолютизма или иной определенной формы политического правления. Свобода государя от общего права и других законов определялась его уникальным положением в идеальном правопорядке и отсутствием санкций за свои действия. В то же время государь оставался элементом jus commune и предполагался действующим в рамках jus commune. Именно в таком контексте толковались многие позднеримские императорские конституции, в которых государь объявлялся следующим общим для всех нормам. Например, во многих фрагментах Кодекса объявлялись недействительными императорские рескрипты, выданные «вопреки праву». Особое значение придавалось конституциям "Ex imperfecto" (C.6.23.3)9, и в особенности «Digna vox» (C.1.14.4), в которой говорилось о том, что никому иному так, как государю, свойственно подчинять свою власть законам, поскольку его власть основана именно на законе.

Ацо и Аккурций толковали эту формулу с позиций представления о том, что «римский народ» якобы некогда передал императору власть посредством "lex regia" (или "lex de imperio"): поскольку власть государя началась с закона, государь должен воздавать закону в ответ, соблюдая его10. Будучи «одушевленным законом на Земле», государь правил не только посредством силы и оружия, но и посредством за-конов11: предполагалось, что государь не будет нарушать закон как основу своей власти. Поэтому он объявлялся подчиненным закону, пусть и не в силу необходимости, а в силу своей воли. Для современного исследователя этот подход может казаться парадоксальным; таковым он казался и для многих представителей средневековой юриспруденции12.

Стоит отметить, что современные исследователи часто толкуют эту конструкцию «подчиненности в силу воли» как «моральную», а

8 Эта максима ("par in parem non habet imperium") основана на нескольких фрагментах Дигест, в особенности D.36.1.13.4.

9 В этой конституции император отказывался требовать долю в наследстве на основании не оформленного должным образом завещания.

10 Tierney B. Bracton on Government || Speculum. Vol. 36. 1963. N 2. P. 301-302.

11 «Императорское величество должно быть не только снабжено вооруженной силой, но и вооружено законами...» ("Imperatoriam majestatem non solum armis decoratam, sed etiam legibus oportet esse armatam...") — так начинается пролог к Институциям Юстиниана.

12 Тот же Аккурций, а также Жак Ревиньи иногда обозначали конституцию "Digna Vox" как "Falsa Vox", т.е., император говорил явную ложь, объявляя себя связанным законом. На их взгляд, он мог лишь объявить, что он «желает» быть связанным законом, но не констатировать эту «связанность» как факт (Pennington K. Op. cit. P. 86).

не «юридическую» обязанность соблюдать закон13. Однако, как отмечал Б. Тирни, в средневековой правовой теории не существовало четкой грани между моралью и правом14. Возможность применения мер принуждения к нарушителю не считалась неотъемлемым признаком права. В средневековой правовой и философской мысли принуждение было лишь одной из функций законов: недаром Аккурций в Ординарной Глоссе к Дигестам воспроизводит античный стих, по которому «добрые» люди не «грешат» не в силу «страха наказания», а в силу «любви к благодетели». У Фомы Аквинского в «Сумме теологии» этот подход будет выражен еще более ярко в виде различения между «направляющей» и «принудительной» силой закона: государь не связан принуждением, но на него действует «направляющая сила» закона, которой он добровольно подчиняется. Таким образом, положение государя по отношению к закону нельзя охарактеризовать как положение «моральной связанности» — это была юридическая связанность, хотя и особого рода.

Законодательная власть государя считалась «связанной» не в силу «доброй воли», а именно в силу необходимости прежде всего нормами более высокого порядка — божественным правом (т.е. непосредственно положениями Библии), естественным правом и «правом народов». Четкое содержание этих норм, разумеется, никогда не было определимо: даже в положениях Библии выделялись те, которые нерушимы и необходимы, и те, которые представляли собой лишь рекомендации. Само позитивное, «цивильное», право по своей природе «отменяло» и «изменяло» многие нормы «права народов» ввиду «общей пользы». Поэтому значение этой полноценной связанности государя нормами, исходящими «свыше», заключается преимущественно в том, что эти нормы не могли быть просто проигнорированы государем.

Противоречивость статуса государя, который, с одной стороны, был «свободен от законов», а с другой — был обязан править посредством них, обусловила развитие в юриспруденции теории об особом значении «воли государя», а впоследствии — теории о существовании двух видов власти в зависимости от роли этой «воли» в их осуществлении.

В XII в. государя все еще рассматривали как одного из государственных магистратов, пусть и обладающего полной юрисдикцией ("plena jurisdictio") и способного непосредственно творить общие нормы. С 1-й половины XIII в. (начиная с канониста Лавренция Испанского) распространяется представление о том, что воля государя по своим свойствам подобна Божьей воле и даже может совершать настоящие «чудеса»: «изменять сущности вещей» (например, пере-

13 Schultz Fr. Bracton on Kingship // Eng. Hist. Rev.. Vol. 60. 1945. N237. P. 162.

14 TierneyB. Op. cit. P. 300.

определяя правовые понятия), «превращать справедливость в несправедливость» (т.е. запрещать ранее разрешенные деяния), создавать правовые фикции — и все это объяснялось тем, что «воля» государя принимается вместо «разума» ("pro ratione voluntas")15. Таким образом, к «разуму» и «справедливости» как критериям оценки и толкования законодательства добавился критерий «воли» государя. Эта «воля» после того, как она уже была официально выражена и зафиксирована в нормативном акте, не подлежала ограничениям со стороны «разума» и «справедливости».

Вскоре канонист Хостиензис взял формулу «воля вместо разума» и разработал на ее основе теорию существования у государя двух различных властей: «ординарной» ("potestas ordinata") и «абсолютной» ("potestas absoluta"). Сами эти понятия изначально возникли в теологии: они обозначали различные качества Бога16. В юриспруденции «ординарная власть» включала полномочия государя, посредством которых он действовал в рамках действующих законов, причем эти полномочия могли быть как правотворческими, так и правоприменительными. «Абсолютная власть» же не была связана никакими законами: на ее основании государь при наличии «должной причины» и во имя «общего блага» мог даже отходить от положений «высших» норм: божественного права, «права народов» и т.д. «Воля» государя в рамках «абсолютной власти» полностью заменяла «разум» и логику в толковании права — она могла даже «превращать круги в квадраты»(!).

У Хостиензиса «абсолютная власть» принадлежала исключительно Папе как «наместнику Бога» на Земле, однако последующая юриспруденция, восприняв это деление властей, присвоила «абсолютную власть» императору, а некоторые юристы — и другим монархам. Бальд первым из юристов использовал различение между двумя видами власти для толкования конституции "Digna vox". «Абсолютная власть» связывалась с полнотой власти государя и противопоставлялась общему праву, как «цивильному» и позитивному, так и естественному и божественному. К. Пеннингтон толкует «абсолютность» этой власти прежде всего как возможность верховного законодателя отходить от высших норм, поскольку для отхода от норм позитивного права государю не

15 Впервые эти взгляды Лавренция Испанского были выражены в глоссе к декреталии Иннокентия III (X.1.7.3), в которой закреплялась привилегия Папы Римского давать разрешение на переход епископа в другой диоцез. Эта привилегия, как утверждалось, исходит из божественного права «соединять и разлучать», якобы данного Петру Христом (Pennington K. Op. cit. P. 45-48).

16 В рамках «ординарного могущества» Бог действовал в соответствии с законами, установленными для мира, в то время как его «абсолютное могущество», не связанное ничем, было пассивным — Бог не пользовался им (Oakley Fr. Book Review. "Courtenay W.J. Capacity and Volition: A History of the Distinction of Absolute and Ordained Power. Bergamo, 1990" || Speculum. Vol. 68. 1993. N 3. P. 739-742).

требовалось обоснования «божественных» свойств своей власти. Однако, на наш взгляд, канонисты и «комментаторы» ХШ—ХГУвв. скорее смотрели на «абсолютную власть» как на антипод/us commune и всякого устоявшегося правового порядка вообще: об этом свидетельствуют тексты, которые Пеннингтон приводит в своих работах17. Ключевая новизна категории «абсолютная власть», таким образом, состояла в возможности на основании одной лишь воли государя принимать действительные решения без их формального обоснования нормами общего права.

Что же такое «ординарная власть»? Это сфера деятельности государя и его аппарата, где он подчинялся сложившемуся «порядку права» ("ordo juris"), выражавшемуся прежде всего в гражданском и уголовном судопроизводстве. Р. ван Ансваарден в своей статье 1990 г. привел более широкое толкование «ординарной власти», учитывающее особенности средневекового государства: к «ординарной власти» автор отнес все права и обязанности государя, связанные с поддержанием мира в стране — его основной обязанностью18.

Из теоретического «разделения властей» вытекало и практическое. Пионером здесь выступила папская курия, которая впервые начала выдавать два вида основных правоприменительных документов. Это а) процессуальные рескрипты ("litterae de justitia"), посредством которых назначались и инструктировались судьи и порядок применения которых был урегулирован более строго, и б) «милости» или привилегии ("litterae de gratia"), посредством которых вопреки jus commune даровались бенефиции, пенсии и другие особые права на основании «абсолютной власти» папы. Вслед за папской курией это деление восприняли дворы многих других европейских государств; за делением документов последовало разделение функций между «судебной» и «канцелярской» частями императорских, королевских и иных дворов. По мнению Р. ван Ансваардена, это деление вполне соответствовало сложившемуся в юриспруденции делению на «ординарную» и «абсолютную» власть. На примере Нидерландов XV—XVI вв. это автор демонстрирует, как «ординарно-судебной» власти государя удавалось долгое время сдерживать расширение «абсолютно-канцелярской» «ветви»19.

Многие из вышеуказанных теорий из Средневековья перешли в

17 См., напр., выдержки Хостиензиса, в которых признается, что даже на основании «ординарной власти» можно отойти от божественного права при наличии «должной причины» (Pennington K. Op. cit. P. 66 (n. 107)); предполагается, что для отхода от норм позитивного права на основании «абсолютной власти» не требуется «должной причины» (Ibid. P. 71 (n. 120)), и утверждается тем не менее, что папе «недостойно» ("non decet") отходить даже от позитивно-правовых норм без причины (Ibid. P. 63 (n.95)).

18 Answaarden R. van. The Medieval Separation of Powers Defined by Charles the Bold (1473) II Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Deel LVIII. 1990. P. 400-401.

19 Ibid. P. 404-419.

правовую науку Нового времени. Вопрос о том, в какой степени эти теории повлияли на формирование представлений о суверенитете, на развитие абсолютной монархии и даже на формулирование принципов верховенства права и разделения властей, остается открытым.

Список литературы

1. Answaarden R., van. The Medieval Separation of Powers Defined by Charles the Bold (1473) // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Deel LVIII. 1990.

2. Carlyle A.J., Carlyle R.W. A history of political theory in the West. L., 1950. Vol. 1-6.

3. Cortese E. Il rinascimento giuridico medievale. Roma, 1996.

4. Pennington K. The Prince and the Law 1200-1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition. University of California Press, 1993.

5. Taboetius, Iulianus. Paradoxa regum et summi magistratus privilegia, digni-tates et axiomata Lugduni, 1560.

8 ВМУ, право, № 4