Метод аналогии и концепции беспробельности права в юриспруденции

2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

2.1. МЕТОД АНАЛОГИИ И КОНЦЕПЦИИ БЕСПРОБЕЛЬНОСТИ ПРАВА В ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Петровский Николай Александрович. Должность: доцент кафедры государственно-правовых дисциплин. Место работы: Московский финансово-юридический университет - МФЮА.

Аннотация: В статье приведен анализ наиболее известных концепции беспробельности права, теоретически хорошо обоснованных, но фактически неубедительных, поскольку универсальный метод аналогии, может помочь квалифицированному юристу в поиске истины по конкретному вопросу, но не может сконструировать какое-либо искусственное синтетическое положение и обогатить тем самым позитивное право новыми истинами, новыми правовыми нормами. В статье анализируется роль и возможности метода аналогии в правовой науке.

Ключевые слова: метод аналогии, методология права, пробелы в праве, концепции беспробельности права, судебное усмотрение.

Annotation: The article presents the analysis of the most well-known concepts of gaplessness in law, theoretically well-founded, but in fact inconclusive, because the universal method of analogy can help a qualified lawyer in the search of truth in a particular issue, but it cannot construct any artificial synthetic position and thereby enrich positive law with new truths, new legal rules. The article encloses of the role and possibilities of analogy method in jurisprudence.

Keywords: the method of analogy, the methodology of law, gaps in law, concepts of gaplessness in law, judicial discretion.

Одними из первых вопрос о том, что позитивное право беспробельно, был поставлен германскими правоведами, в частности Бергбомом1. Смысл сторонников беспробельности права сводится к тому, что действующее позитивное право всегда содержит ответ на каждый возникший в юридической практике вопрос. Следовательно, никаких пробелов в праве не существует, а это означает, что никакие аналогии применительно к праву не нужны.

Проиллюстрировать данное положение можно выводом сторонника юридического позитивизма К. Бергбо-ма, который писал: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодотворность, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях»2. Он считал, что если в позитивном праве нет соответствующей нормы, то фактические обстоятельства правонарушения попадают во внеправовое пространство, где царят произвол и субъективное усмотрение и где нельзя говорить о пробеле в праве, ибо там исключительно фактическое состояние.

1 См.: Bergbohm, К Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I К Berg-bohm. - Leipzig, 1892. - С. 203.

2 Там же. - С. 386.

Иначе говоря, только позитивное право и никакое другое может заполнить возможный правовой вакуум. Никакое «вставочное право» в форме разумного и естественного права немыслимо. Право, по убеждению К. Бергбома, обладает такой же непроницаемостью, как и физические тела, а два права в одном и том же пространстве сосуществовать не могут. Вместе с тем, анализ работы К. Бергбома позволяет сделать вывод, что теоретически он допускал возможность появления пробелов в позитивном праве. Однако эти случаи он относит к бесправовому пространству. Исходя из его логики, можно допустить, что такие пробелы, если бы они нуждались в правовом регулировании, так или иначе, находились бы в пределах замкнутой системы права.

Применительно к теории замкнутости права, следует отметить, что концепция нормативизма (Г. Кельзен) рассматривает право как замкнутую систему норм должного характера, познаваемых и пополняемых из самих себя, полностью оторванных от реальных общественных отношений и ни в какой мере не связанных проявлением воли законодателя. В этой замкнутой иерархической системе одна норма обусловлена другой, а в конечном счете все они выводятся из так называемой основной нормы, которая предполагается сама по себе очевидной. Отсюда следует, что основная норма замыкает логическую структуру беспробельности права. Значит, пробелов быть не может, даже технических.

Еще один германский ученый, сторонник «логической растяжимости» права весьма «своеобразно» критикует метод аналогии и искусство толкования: «Еще до сих пор у нас закон рассматривается как дойная корова, из которой практика и теория посредством искусства толкования и заключений по аналогии могут выдаивать прекраснейшее юридическое масло»3.

Однако, отрицая умозаключения по аналогии и признавая «беспробельность» и логическую «растяжимость» позитивного права, апологеты такого направления в концепции беспробельности права невольно признают возможность экстраполировать волю законодателя на новые случаи посредством применения цепи умозаключений именно по методу аналогии. Так, Виндшейд пишет: «При пробелах необходимо, исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона): наука, однако, лишь должна додумывать мысли законодателя, а не подсовывать ему собственные мысли. Судья должен, возможно, полнее вдуматься в душу законодателя и понять, как тот бы сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором он не подумал, создавая за-кон»4.

В то же время применительно к вышесказанному актуальной выглядит мысль Ч. Беккариа, который еще в августе 1764 в своем известном труде «О преступлениях и наказаниях» писал, что нет ничего опасней общепризнанной аксиомы, что следует руководствоваться духом закона, что невыгоды от строгого соблюде-

3 ОгаЬотеку, КесМ ипЬ / ОгаЬотеку. - 1908. - С. 20.

4 Штоф, В. Л. Проблемы методологии научного познания / В. Л. Штоф. - Л. : Наука, 1978. - С. 6.

ния буквы закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием5.

Русский юрист А. Л. Боровиковский также предлагает собственную, хотя и не оригинальную концепцию бес-пробельности права, смысл которой в том, что все без исключения случаи имеют разрешение в законе: «Юридически не мыслим ни один случай, который мог бы пройти «мимо» закона, ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему, решение, не противоречащее закону, есть решение, согласное с законом»6.

Вместе с тем, в отличие от Ч. Беккариа, утверждение

А. Л. Боровиковского о том, что закон содержит в себе ответы на все вопросы жизни, аргументируется возможностью логического истолкования закона, познания его общего смысла и духа. Очевидно, при этом автор не исключал применение метода аналогии, например, при расширительном толковании норм позитивного права.

Можно предположить, что концепция А. Л. Боровиковского является как бы методологическим звеном перехода ко второму варианту объяснения беспро-бельности права - представлениям о логической замкнутости права. Она смыкается с ним, но не совпадает. Отличительной чертой рассматриваемой аргументации является указание, насколько она выразилась в законодательном акте, и только то, что выражено в источниках права, можно отнести к позитивному праву.

Концепция логической замкнутости права (второй и наиболее известный своеобразный вариант теории беспробельности права) получила распространение в работах представителя исторической школы права, сторонника теории естественного права Р. Иеринга7. Отличительной особенностью этой доктрины права является утверждение, что помимо законодательных актов существуют нормы, выводимые из закона путем его логического развития. Однако последнее не только не отрицает применение интерпретатором метода аналогии, но и предполагает использование его как формы юридического мышления.

Как подчеркивал Р Иеринг, «правовые положения суть только самые внешне практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно, ни качественно его действительного содержания»8. При этом Р Иеринг прекрасно понимал, что даже самое совершенное право имеет примеры неудачных формулировок, и, лишь в этом усматривая порок позитивного права, он видит возможность его преодоления в толковании и юридической конструкции9. По нашему убеждению, использование когнитивных возможностей метода аналогии при проведении толкования (осмысления) права в данной концепции также не исключается.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что, по мнению создателей и сторонников этих концепций, позитивное право и естественное право представляют собой некую логически замкнутую систему, в которой содержится ответ на любой жизненный случай, даже если он непосредственно нормой права не предусмотрен. Так, Р. Иеринг полагал, что система

5 Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. - М. : Юридическое изд-во НКЮ СССР, 1939. - С. 109.

Боровиковский, А. Я. Отчеты судьи / А. Я. Боровиковский. -СПб., 1909. - Т. 1. - С. 229.

7 Иеринг Р. Цель в праве / Р. Иеринг - СПб., 1881. - 414 с..

8 Иеринг, Р. Дух римского права на различных ступенях его развития / Р. Иеринг. - СПб., 1875. - С. 29.

9 Там же. - С. 309-389.

- неиссякаемый источник нового материала10. При этом речь идет не просто о логическом усвоении того, что хотя бы косвенно дано законодателем. В данном случае можно говорить лишь о новом правовом материале: это не столько творчество, сколько раскрытие. Речь идет о возможности извлечения нового правового материала из всей системы существующих юридических понятий.

Следует отметить, что последователи концепции замкнутости права косвенно все же признавали возможность существования пробелов в праве. Например, немецкий правовед Ф. Регельсберг, с одной стороны, подчеркивал, что позитивное право «имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащих ему областях никакого бесправного пространства»11. С другой же стороны, он признавал наличие пробелов, поскольку под общее требование закона никогда не подойдут все фактические обстоятельства конкретного дела, а законодатель объективно не может предвидеть всех изменений в практической жизни. По его мнению, ни один судья не вправе уклониться от судебного разбирательства под предлогом отсутствия соответствующей нормы в праве. Иначе говоря, он призывал судью, при помощи отыскания с помощью аналогии сходных фактических обстоятельств, восстановить нарушенное право.

С этим трудно не согласиться, так как в данном случае можно сделать вывод о том, что теоретическая юриспруденция, методология права существуют отдельно от судебной практики и в известной степени порождают определенное отчуждение права от реальных практических потребностей.

Данный довод в обосновании беспробельности права заслуживает особого внимания. В качестве постулата он повторяется, например, Е. Юнгом в работе «О логической замкнутости права». Нормы, запрещающие отказ в правосудии, были установлены в законодательстве ряда государств. На этом основании можно рассматривать доктрину о беспробельности права как аксиому, не требующую теоретических доказательств.

Вместе с тем аргументация концепции беспробельности права одним лишь запрещением отказа в правосудии небесспорна12. Сами сторонники «логической замкнутости права» вынуждены были признать обратное. Так, Г. Дернбург говорил о постоянном процессе формирования новых правоотношений, о том, что, «несмотря на количество законов, их казуистичность, они никогда не могут быть так полны, чтобы заключить ясный ответ на всякий вопрос»13. Из запрещения же отказа в правосудии ясно обнаруживается характер права как целостной системы, имеющей возможность пополняться из собственного содержания. Это вновь доказывает тот факт, что лишь при помощи соответствующих методов можно преодолеть имеющуюся в праве пробельность.

Российский ученый Е. В. Васьковский также являлся последователем концепции логической замкнутости права, но также не избегал понятия «пробел в праве» и даже установил, в каких случаях могут быть пробелы. В частности, определяя такие случаи, он говорил о

10 См.: Иеринг, Р. Юридическая техника / Р. Иеринг. - СПб., 1906. - С. 100.

11 Регельсберг, Ф. Общее учение о праве / Ф. Регельсберг. - М., 1897. - С. 164.

12 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве.- Изд-во: Норма, 2008.- 208 с.

13 Дернбург, Г. Пандекты. Общая часть / Г. Дернбург. - Т. 1. - С. 98.

том, что пробелы возникают тогда, «когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой»14. Примечательно, что он пытался обосновать саму процедуру преодоления пробелов. «Пробелы, - пишет он, - следует восполнить. Но как? Обращение за разъяснением и дополнением к законодателю вело бы к замедлению дела, к навязыванию законодателю роли судьи и к изданию законов, ранее не известных гражданам»15. Вероятно, опасаясь судебного произвола, призывать к преодолению пробелов с помощью метода аналогии ученый не решился.

Это обусловлено тем, что, по убеждению Е. П. Вась-ковского, если суду для ликвидации пробела предоставить право создавать новые нормы самостоятельно, то дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко до произвола. При этом по его мнению, «... гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт; они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений, при неясности законов, так и при недостаточности их, следовательно, остается единственно правильный путь: восполнить пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е. извлекать из существующих норм еще и другие, явно не выраженные, но подразумеваемые в них. Это наиболее правильный и целесообразный способ»16. Можно сделать вывод о том, что Е. П. Васьков-ский по сути, в завуалированной форме, предлагает все же разработать методологию преодоления пробелов именно с помощью метода аналогии, отыскивая для решения дела сходные нормы в «наличном материале законодательства».

Таким образом, концепции беспробельности права обосновывают жизненность и эффективность правовой науки, необходимость ее дальнейшего развития. Первоначально концепция беспробельности права получила распространение в период формирования буржуазной системы права, когда, из-за боязни возврата к феодальному праву, даже толкование законов запрещалось, судьи обязаны были в случае неясности, неполноты и недостаточности законов просто не принимать иски к рассмотрению.

Со временем развитие капиталистических общественно-экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация концепций бес-пробельности права. Не отбрасывая полностью постулат о беспробельности позитивного права, правовая наука начинает постепенно разрешать толкование законов и запрещать судье отказывать в правосудии под предлогом молчания, «темноты» или «недостаточности» законов. Отсюда появляется на свет теория логической замкнутости права. Зарождается концепция о бесконечной «растяжимости» действующего права, о безграничных возможностях и праве судей на поиск и построение юридических конструкций, применяя толкование и аналогию.

14 Васьковский, Е. В. Цивилистическая методология / А. В. Васьковский. - Одесса, 1901. - Ч. 1. - С. 206.

15 Васьковский, Е. В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского / Е. В. Васьковский. -Пг., 1915. - С. 4.

16 Васьковский , Е . В. Цивилистическая методология / А. В . Васьковский. - Одесса, 1901. - Ч. 1. - С. 208.

Показательна в этом отношении и позиция известного русского юриста Н. М. Коркунова. Он так же, как и Е.

В. Васьковский, признает, что «силу закона имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из сказанного»17. Н. М. Коркунов являлся активным сторонником признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права. Он открыто выступает за творческую роль суда в устранении противоречий закона, восполнении пробелов и т.д. «Редкий законодательный акт, - писал он, -есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно и это, конечно, творческая деятельность»18. Из этого можно сделать вывод, что Н. М. Коркунов также выступает за разработку методологии восполнения пробелов в праве, не отрицая возможностей в этом процессе метода аналогии

Приведенные высказывания ученых позволяют сделать заключение о постепенной эволюции юриспруденции от догматических представлений о логической замкнутости права к социологическому образу правового мышления и признанию объективно существующих пробелов. Так, активный сторонник свободы судейского усмотрения Г. В. Демченко писал: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия - вот что под силу законодателю»19. Как видим Г.В. Демченко также ставил вопрос о создании методологии преодоления объективно существующих пробелов в системе права.

Без такой, добавим, унифицированной методологии трудно избежать субъективизма в действиях правоприменителя. Не случайно открытая проповедь абстрактных формулировок закона и широкой свободы их толкования судом встретила непонимание в среде ученых. Например, М. А. Унковский писал, что подобное положение может «превратить закон в нечто подобное дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых представлялось толковать каждому как ему угодно по формуле «понимай, как хочешь»20. Развивая свою мысль, этот исследователь четко определяет, кому «полезна» неясность законодательства: «Она удовлетворяет лиц, кормящихся введением других в заблуждение, которым она создает лишние споры и дает лишние дела, она полезна для некоторых людей на должностях, существование которых являлось бы ненужным»21. Очевидно, что нечеткость в изложении законодателем своей воли в тексте правовой нормы на руку некоторым непорядочным чиновникам, которые, пользуясь такой неясностью, нечеткостью (двусмысленностью) законодательства, могут исполь-

17 Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права/ Н. М. Корку-нов. - СПб.: Юридически центр Пресс, 2003. - С. 299.

18 Там же. - С. 297.

19 Демченко, Г. В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона / Г. В. Демченко // Журнал министерства юстиции. -1904. - № 8. - 345 с.

20 Унковский, М. А. О неясности законодательства, как общественном бедствии, и о ближайших путях к ее устранению / М. А. Унковский. - СПб., 1913. - С. 5.

21 Там же. - С. 5.

зовать свои служебные полномочия в личных (корыстных) целях22.

Безусловно, рассуждения М. А. Унковского указывали на необходимость и целесообразность возвращения к прежним представлениям о беспробельности права в их первом варианте, поскольку автор, впадая в другую крайность, выступает за буквальное применение закона, против всякого его толкования.

Вторая половина XIX - начало XX вв. ознаменовали собой определенный кризис в классической доктрине применения и толкования права. Особенно резкой критике подверглась эта доктрина со стороны так называемой школы «свободного права». Сторонники этой школы23 полагали, что беспробельность позитивного права представляется логическим завершением сходных положений юриспруденции в вопросах применения права. Вначале все законы объявляются ими объективно пробельными и делается вывод о том, что их восполнение является прямой задачей правоприменителя. Однако в последующем в законах начинают видеть столько несовершенства, что приравнивают их к пустому звуку, пустому сосуду, который надо заполнить. Как следствие, в конечном итоге закон вообще перестают считаться правом и объявляют таковым исключительно правоприменительную деятельность. С отождествлением права и порядка фактических отношений в обществе окончательно формируется своеобразное представление о пробельности права.

Было бы несправедливым искусственно отрывать взгляды ученых, поддерживающих тезис о беспро-бельности права, от взглядов их предшественников -сторонников пробельности закона и права.

Умозаключения подобного рода вызывают необходимость подробнее проанализировать противоположную концепцию в юриспруденции - об объективной пробельности права. В воззрениях отдельных авторов может проявляться как одна, так и другая точка зрения по вопросам беспробельности и пробельности права. Причем, несмотря на все разнообразие идей (иногда противоречивых), присущих представителям школы «свободного права», в главном они были едины.

Во-первых, эта школа не признавала научности приемов толкования, выдвигаемых господствующим в то время направлением. Ее сторонники связывали это с тем, что судьи в действительности не умеют пользоваться ни правилами толкования, ни умозаключениями по аналогии, решая дела по своему усмотрению. Следовательно, продукт их толкования вовсе не тождествен с законом. Во-вторых, данной школой объявлялась фикцией воля законодателя, для раскрытия которой утверждались приемы исключительно логической конструкции. В-третьих, доктрина логической замкнутости права, с точки зрения теории «свободного права», не имеет под собой никаких оснований (содержание законов эволюционирует; все формальные источники права, в том числе и законы, имеют пробелы). В-четвертых, юридическая конструкция, предложенная Р. Иерингом, отвлекает судью от исследования конкретных и сложных фактических обстоятельств из

22 См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления./ Б.В. Волжен-кин. - М,: Изд-во СПАРК., 2000. - .367 с.

23 В Германии и Австро-Венгрии это Герман Канторович, Евгений Эрлих, Эрнст Фукс и др., а также во Франции - Франсуа Же-нии др.. Канторович назвал это направление движение в пользу свободного права, другие - школа свободного права. Такая школа не получила распространение в странах англосаксонской системы, где судебная практика могла достаточно оперативно реагировать на социальные изменения без дополнительного теоретического обоснования.

жизненной практики. Следовательно, ему должна быть противопоставлена большая свобода судейского творчества24.

Отправной посылкой для приведенных выводов послужило учение о пробелах в праве. Впервые теория логической замкнутости права с этой стороны была подвергнута критике австрийским юристом Е. Эрлихом. Он делает важное с точки зрения методологии права предположение: «Никакая теория применения права не может упразднить того факта, что всякая система твердо установленных правил поведения по собственной своей природе имеет пробел, что, в сущности, она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так, что она едва ли не в состоянии овладеть даже настоящим и ни в коей мере будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развивать и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения

нормы»25.

Своеобразной была реакция на идеи «школы свободного права» в России. Российские ученые очень сдержанно отнеслись к законодательному закреплению свободы судейского правотворчества и в своем большинстве отвергли юдицирование вопреки закону и в обход закона. Однако то, что составляло основу выводов представителей нового направления - учение о несовершенстве, о пробельности права, было полностью ими воспринято.

Представители разных отраслей права указывали на невозможность объять законом все разнообразие житейских правоотношений. Сколько бы законодатель ни старался, разнообразие жизни так велико, что здесь всегда обнаружатся пробелы и более того, время от времени будут всплывать деяния, которые формально будут подходить под указанный в законе тип, а по существу будут резко от него отличаться26.

Учение о логической замкнутости права, несмотря на его популярность и распространенность, было также подвергнуто критике. Ф. В. Тарановский писал, что факты правовой жизни несомненно, свидетельствуют о существовании безусловных пробелов в положительном праве27. Никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу. Общие принципы положительного права извлекаются индуктивным путем из положительного материала и потому обобщают лишь то, что в нем содержится, но не дают ничего большего. Дедукция из этих принципов не может дать решения казуса, фактический состав которого не предусмотрен положительным правовым материалом и лишь умозаключения по аналогии способны помочь правоприменителю решить тот или иной спор.

С точки зрения Ф. В. Тарановского, возражение, что в течение столетий пробелы восполнялись конструктивно-дедуктивным методом, несостоятельно, ибо юридическая техника соблюдала лишь видимость этого метода, а на самом деле строила общие принципы не только на основании материала положительного

24 См.: Папкова О.А. Усмотрение суда / О.А. Папкова. - М.: Статут, 2005. - 236 с.

25 Цит. по:Ярков, В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права / В. В. Ярков. -Екатеринбург, 1992. - С. 17.

26 См.: Шаргородский, М. Д. Уголовный закон / М. Д Шаргород-ский. - М. : Наука. - 1948. - С. 311.

27 См.: Тарановский, Ф. В. Энциклопедия права / Ф. В. Тарановский. - Берлин, 1923. - С. 259.

права, но и на основании реальных общественных от-ношений28.

Можно заметить, что указанные положения направлены на одно из самых принципиальных мест концепции Е. В. Васьковского - признание им пробельности и замкнутости права одновременно.

П. И. Люблинский обращал внимание на правомерность судейского усмотрения и ограничивал его областью «свободно-целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям представленных данному органу полномочий»29. Позднее под влиянием учения «школы свободного права» П. И. Люблинский резко выступал против господствовавшей доктрины толкования, критикуя догмы о беспробельности права, ибо она, по его мнению, отождествляет право с законом и не учитывает «неофициальное интуитивное право»30. Среди всех критериев восполнения пробелов П. И. Люблинский явно отдает предпочтение правовому сознанию судьи, его «повышенному правовому чувству», «правовой мудрости». При всем этом П. И. Люблинский предостерегает от далеко идущих выводов в оправдании судейской власти. С данной позицией нельзя не согласиться.

Известный русский правовед Г. Ф. Шершеневич также считал более правильными взгляды тех, кто признавал наличие пробелов во всяком действующем праве. «Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, - писал он,

- тем вероятнее такие случаи пробелов»31. Вместе с тем признание пробелов отнюдь не мешало ему быть противником судейского правотворчества, с одной стороны, а с другой - выступать против логической замкнутости права и крайностей юридической герменевтики.

С признанием пробельности действующего законодательства и критикой неограниченной возможности приемов толкования в выявлении воли законодателя отдельные ученые пытались определить сущность пробелов, их виды и причины появления. Н. С. Таган-цев считал пробелом в праве или неполноту закона, или недостаток законов. Пробелы, по его мнению, могут произойти или в силу простой оплошности, просмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений политики и т.д32.

К. Берг в труде «Юриспруденция и философия права» (1895 г.) делает важнейшее, на наш взгляд, методологическое замечание в отношении пробелов в праве: «Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем право, - не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний»33. Данный вывод полностью подтверждает значимость метода аналогии как универсального средства познания права.

В теории юриспруденции второй половины 19-го века можно выделить несколько учений, касающихся концепции беспробельности права.

Социологическое направление представлено «гарвардской» школой права: Р. Паунд, В. Джемс. Фило-

28 Там же. - С. 266-271.

29 Люблинский, П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / П. И. Люблинский. - Пг., 1917. - С. 3.

30 Люблинский, П. И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах / П. И. Люблинский. - СПб., 1904. - С. 187,191.

31 Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. - М., 1912. - С. 742.

32 См.: Таганцев Н С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. I/ Н.С.Таганцев. - М.:Наука, 1994. - С. 46 - 48.

33См.: Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершене-

вич. - М., 1912. - С. 313.

софско-правовой основой этого направления является прагматизм. Истинное - это просто удобное в образе нашего мышления, подобно тому, как справедливое -это удобное в образе нашего поведения; всякие идеи будут истинными «в меру своей пригодности»34.

У наиболее крайнего крыла социологического направления взгляды на право формирует новое течение - «реалистическая» школа. Представители ее (Д. Фрэнк, К. Левеллин, М. Коген, В. Кук и др.) приходят к отрицанию законодательных норм. С их точки зрения, право есть решение суда, и до тех пор, пока суд не принял решение по определенному делу, никакого права относительно самого бытия и обстоятельств этого дела еще не существует. Закон является лишь предвидением того, что делает суд. Следовательно, это направление отрицает пробельность права.

В середине XIX в. появилась «психологическая» теория (Л. И. Петражицкий), приверженцы которой так же отрицали пробелы, как и представители социологического и нормативистского направлений. Согласно этой теории, право - это психическое явление, а его элементы - это элементы психического акта. Право состоит лишь из императивно-атрибутивных эмоций. В частности, Л. И. Петражицкий писал: «Наше право исходит из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права (совокупность норм права). Правовые явления -это особого рода сложные эмоциональноинтеллектуальные психические процессы. Это не предполагает постановку вопроса о пробельности, так как правом именуется всякое сознание долженствования или принадлежности притязания»35.

Концепция «возрожденного естественного права», которая рассматривает право как совокупность «идеальных» норм, высших по отношению к праву позитивному, вытекающих из естественного порядка вещей36. Идеальные нормы обеспечивают равновесие между индивидом и коллективом, между свободой каждого и равенством всех. Такая теория берет свое начало от Фомы Аквинского. Характерной чертой этого направления является разделение права на позитивное и естественное, провозглашенное посредством олицетворения высшего разума, высшей справедливости и т.д.

Отсюда следует, что позитивное право лишь в той степени право, в какой оно соответствует высшему, подлинному, т.е. естественному праву. Естественное право развивается, совершенствуется в естественном порядке вещей, что предполагает отрицание пробелов, так как в случае отсутствия норм положительного права в решениях судьи проявляется естественное право, которое вполне совершенно.

Вызывает интерес мнение П. Клюга, который считает бесполезным спор, имеются ли пробелы в праве или оно беспробельно. Обе позиции допустимы и по-своему правильны и составляют две взаимосвязанные стороны одного явления37. Такой диалектический подход, на наш взгляд, вполне правомерен.

Таким образом, приведенный анализ различных подходов ученых к проблеме пробелов в праве и концеп-

34 Джемс, В. Прагматизм / В. Джемс. - СПб., 1910. - С. 50, 55, 136.

35 Петражицкий, Л. И. Очерки философии права / Л. И. Петра-жицкий. - СПб., 1900. - С. 21.

36 См.: Рябченко Н.Г. Концепция возрожденного естественного права: место и роль в политико-правовойнауке Германии // История государства и права. - М.: Юрист, 2002, № 3. - С. 47-48

37 Цит. по книге: Лазарев, В. В. Пробелы в праве / В В Лазарев. -Казань, 1969. - С. 49.

ций беспробельности права позволяет сделать следующие выводы.

Исходя из традиционной доктрины романогерманской правовой семьи Х1Х - начала ХХ века, является презумпцией утверждение некоего логического единства всего позитивного права (его системы). Иначе говоря, система права представляет собой систему соответствующих принципов, понятий и юридических норм. Причем вся система права может быть истолкована как система логически согласуемых принципов и понятий, поскольку законодатель не может (не должен) мыслить противоречиво.

С другой стороны, невозможно отрицать и тот факт, что противоречия в законах - явление достаточно распространенное, поскольку законы создаются разными людьми в разное время, что обусловливает объективную противоречивость (пробельность) их принципов и конкретных предписаний.

Несмотря на этот факт, многие, прежде всего германские ученые, презюмировали отсутствие пробелов в позитивном праве и уверовали в безграничную логическую «растяжимость» закона и права. При этом ряд ученых косвенно все же признавали наличие пробелов в позитивном праве, в частности, известный цивилист Цительманн. «Признавая наличие пробелов в узкой сфере юридических фактов, Цительманн не дает практического выхода. Он предоставляет юридической технике устранить их при помощи аналогии, причем такую деятельность он называет «исправлением позитивного права»38. После Цительманна о пробелах в позитивном праве заговорили многие исследователи (Брют, Эрлих, Эртманн, Штаммлер и др.). Их мысль сводилась к тому, что в позитивном праве неизбежно возникают обстоятельства, когда решение не может быть обеспечено законом или обычаем и нужные выводы не могут быть получены исключительно путем применения логических методов (аналогии, дедукции).

Следовательно, концепции беспробельности права, хотя теоретически хорошо обоснованы, но фактически неубедительны, поскольку логика, в частности метод аналогии, может помочь квалифицированному правоведу в поиске истины по конкретному вопросу, но не может сконструировать какое-либо искусственное синтетическое положение и обогатить тем самым позитивное право новыми истинами, новыми правовыми нормами. Возникает потребность в разработке механизма совершенствования позитивного права, а также возникает потребность в разработке соответствующей методологии, способствующей преодолению в нем объективно возникающих пробелов, используя универсальный метод аналогии.

Рецензия

На статью Н.А.Петровского «Метод аналогии и концепции беспробельности права в юриспруденции»

Рецензируемая статья актуальна в настоящее время, поскольку сегодня вопрос о роли метода аналогии в юриспруденции широко обсуждается и является дискуссионным. В статье приводится анализ роли метода аналогии в концепциях беспробельности права (К.Бергбом,Г.Кельзен,А.Л. Боровиковский и др.), а также в теории логической замкнутости права (Р.Иеринг, Е. Юнг, Г. Дернбург и др.). Автор приводит классификацию концепций отдельных правоведов, доказывающих, что по своей природе право беспробельно, анализирует их аргументы, показывает возможности в данной области метода аналогии.

Автор доказывает, что, концепции беспробельности права обосновывают жизненность и эффективность правовой науки, необходимость ее дальнейшего развития. Первоначально концепция беспробельности права получила распространение в период формирования буржуазной системы права, когда, из-за боязни возврата к феодальному праву, даже толкование законов запрещалось, судьи обязаны были в случае неясности, неполноты и недостаточности законов просто не принимать иски к рассмотрению.

Со временем развитие капиталистических общественно-экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация концепций бес-пробельности права. Не отбрасывая полностью постулат о беспробельности позитивного права, правовая наука начинает постепенно разрешать толкование законов и запрещать судье отказывать в правосудии под предлогом молчания, «темноты» или «недостаточности» законов. Отсюда появляется на свет теория логической замкнутости права. Зарождается концепция о бесконечной «растяжимости» действующего права, о безграничных возможностях и праве судей на поиск и построение юридических конструкций, применяя толкование и аналогию.

В статье автор показывает теоретико-прикладные возможности метода аналогии в преодолении пробелов в праве с позиции направленности мыслительного процесса правоприменителя.

Статья Петровского Н.А. помимо анализа различных аспектов и особенностей концепций беспробельности права, создает определенную базу для комплексного исследования значения аналогии как универсального метода в теории права и в системе правоприменения. Доктринальной основой рецензируемой статьи явились труды известных ученых отечественной и зарубежной правовой науки. Материал статьи излагается в строго логической последовательности.

Считаю, что статья Петровского Н.А. представляет определенный интерес как в научном, так и в практическом плане и может быть опубликована в научном журнале, рекомендуемом ВАК РФ.

Доктор юридических наук, профессор Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации

Н.А.Фролова

38 Люблинский, П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / П. И. Люблинский. - М. : Зерцало, 2004. - С. 116.