Россия и юридическая карта мира

)УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутвфина

Батлер Уильям Эллиот

Россия и юридическая карта мира

Зарубежное право и правовые системы на современной юридической карте мира

РОССИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ КАРТА МИРА

В статье автор дает характеристику российской правовой системе с позиций сравнительного правоведения, показывает ее развитие и место на юридической карте мира. Российская правовая система рассматривается как социалистическая, авторитарная, технократическая, переходная, система в семье славянского права, часть романо-германской правовой семьи, «смешанная» правовая система. В каждом случае автор опирается на исследования российских и иностранных ученых-компаративистов. Автор тщательно исследует проблемы преподавания и изучения российского права за рубежом, прослеживает историю зарождения и развития сравнительно-правовых учений в России с начала XVIII в. до настоящего времени. В заключение автор отмечает, что российская правовая система все еще находится в переходном периоде, не являясь частью правовой традиции континентальной Европы, все еще будучи связанной с правовым наследием XX в. Ключевые слова: российская правовая система, сравнительное правоведение, классификация, правовая семья, правовая система.

W. E. BUTLER

Distinguished Professor of the University of Pennsylvania Law School (USA), Emeritus Professor of Comparative Law in the University of London (UK), Member of the Russian Academy of Legal Sciences

RUSSIA ON THE LEGAL MAP OF THE WORLD

The author of the present article gives an exhaustive characteristic of the Russian legal system from comparative law viewpoint, shows development and the place thereof on the legal map of the world. The Russian legal system is considered as: a Socialist, Authoritarian, Technocratic, Transitional legal system, as a system in the family of Slavonic law, as a part of the Romano-Germanic legal system, and as a «Mixed» legal system. In all issues the author draws on the studies of Russian and foreign comparativists supporting various viewpoints.

The author studies in detail the problems of teaching and research of Russian law abroad, a separate chapter in the article is devoted to this issue. The author follows the history of arising and development of comparative-law studies in Russia from the beginning of the XVIII century till the present time, shows the important role of comparative law in the modern jurisprudence.

In conclusion the author notes that Russian law is still in transition, not being the part of the continental European legal tradition, still connected to the legal heritage of the XX century.

Keywords: Russian legal system, comparative law, classification, legal family, legal system.

Уильям Эллиот БАТЛЕР,

заслуженный

профессор

Юридической школы

при Университете

штата Пенсильвания

(США), почетный

профессор

сравнительного

правоведения

Лондонского

университета

(Великобритания),

член Российской

академии

юридических наук

4

"0

5 "0

El

£ m

П

1 К

НАУКИ^ m

Г

© У. Э. Батлер, 2015

j s к i LI l/lIS

Российская правовая система: вопросы классификации

Юридическая карта мира в действительности представляет собой целый атлас, состоящий из множества карт, каждая из которых посвящена отдельной правовой юрисдикции и рассматривает ее с большим или меньшим тщанием с точки зрения разных правовых концепций, руководствуясь множеством «сравнительно-правовых» критериев. Согласно одному из таких критериев, все правовые системы делятся на семьи или группы. Существуют различные классификации правовых систем. Здесь мы рассмотрим некоторые из наиболее важных и авторитетных на сегодняшний день критериев.

Российское право и российская правовая система продолжают искать свое место в созвездии мировых правовых систем. В XIX и начале XX в., когда современное сравнительное правоведение только формировалось, Россия и ее правовая система были практически не известны европейским компаративистам и автоматически были отнесены к правовым системам континентальной Европы.

Распад Советского Союза (1922—1991 гг.) и его правовой системы (1917—1991 гг.) и последующее возрождение Российского государства продолжают задавать иной ракурс спорам компаративистов, порожденным русскими революциями 1917 г Февральская революция 1917 г положила конец российской монархии; Октябрьская революция 1917 г прекратила деятельность коалиционного Временного правительства, которое пришло на смену монархии. Советское право, основываясь на идеологических аксиомах, претендовало на уникальное место среди всех современных и прекративших свое существование правовых систем. В то время как большевики в основном считали «право» частью советского общественного порядка вне зависимости от его окончательного предназначения, претензия на уникальность бросала вызов классическим классификациям правовых систем или семей правовых систем.

Некоторые считали советскую правовую систему всего лишь разновидностью европейской романо-германской гражданско-правовой системы, которой советский строй придал идеологический налет1. Профессор Альберт Эренцвейг (Albert Ehrenzweig) (1906—1974) отмечал, что, если советская правовая система могла бы на законном основании быть названа уникальной в традиционном частном праве, ему пришлось бы «забыть философские исследования двух с половиной тысячелетий и проблемы сравнительного правоведения, насчитывающего более тысячи лет». Несмотря на все новеллы публично-правового характера, он полагал, что «по сути гражданская структура» семейного, имущественного, наследственного, договорного и деликтного права остается неизменной, он нашел лишь небольшие отличия от установившейся европейской практики уголовного права и процесса2.

По-видимому, предвзятые исследователи советского права не увидят ничего нового в постсоветском периоде, кроме отказа от определенных советских форм, который не имел значительных последствий, и сохранения «правового менталитета», сформировавшегося в советское время. Те же, кто действительно знает советское право, поймет, что 1990-е и первая декада XXI в. были весьма многообещающим периодом, т.к. попытка демократизировать и придать рыночный характер советскому правовому наследию стала огромной задачей, по своей сути превосходящей отказ от форм или их замену и вживление новых органов.

Представления об уникальности в классификации зарубежных правовых систем частично зависят от нововведений в своей собственной. Те, кто в период между войнами или сразу после 1945 г. приписывали важность изучения советского права различиям в эко-

1 Предисловие Ф. Х. Лоусона (F. H. Lawson) к книге: Hazard Н. J. N, Butler W. E., Maggs P. B. The Soviet Legal System. 3rd ed. 1977.

2 Рецензия А. Эренцвейга на статью: HazardН. J. N. Communists and Their Law // California Law Review. LVIII. 1970. P. 1007.

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира * ^^

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

номической системе между Востоком и Западом, ощутили, что в середине 1980-х гг. разрастание государственного сектора и большее внимание к социальной сфере в западных экономиках и дальнейшая децентрализация, обращение к хозрасчету в социалистических экономиках существенно уменьшили количество принципиальных различий3. Переход к социалистической рыночной экономике, инициированный М. С. Горбачевым в бывшем Советском Союзе, сократил и сгладил оставшиеся различия. Присоединение Российской Федерации к Совету Европы и Всемирной торговой организации потребовало еще больших изменений, направленных на подготовку российского законодательства к требованиям названных организаций.

В процессе сравнения многое зависит от того, что именно исследователь считает важным для признания или отказа от притязаний на уникальность. Все современные правовые системы переживают постоянные изменения большей или меньшей значимости, но лишь немногие считают, что находятся в состоянии перехода от одной ступени развития к другой, или полагают, что стоят на определенной ступени развития. Советское право тем не менее претендовало на постоянное развитие, продвижение к созданию социалистического, а в конечном итоге коммунистического общества. Более того, советское право или советская правовая модель считались «товаром на экспорт», который можно пересадить или внедрить в других странах. В настоящее время российское право заявляет, что, преодолевая наследие советского периода, находится в переходном состоянии. В этом смысле советское и постсоветское право, по собственному утверждению, было переходным, начиная с февраля 1917 г

Советские правовые кодексы периода нэпа (1921—1928 гг.) были составлены по примеру немецких, французских, швейцарских, австрийских и проектов российских кодексов времен заката империи. В годы нэпа советская власть проводила политику смешанной экономики, правовые нормы содержали капиталистические и социалистические элементы. Более взвешенная советская кодификация 1960—1970-х гг. подняла планку притязаний на уникальность на еще более высокий уровень. Несмотря на то что некоторые кодификации советского времени остаются в силе, действующие кодексы Российской Федерации, оставшиеся от советской эпохи, были постепенно заменены, хотя иногда для этого требовалось более 20 лет.

Понятие семей правовых систем находится среди аналитических категорий, широко используемых в сравнительном правоведении для дифференциации правовых систем, каждой в отдельности или групп правовых систем4. Хотя это понятие окончательно оформилось в начале XX в. (в том числе в работах Джона Уигмора (John Wigmore5)), известность оно получило только в середине XX в. благодаря работам французского компаративиста Рене Давида (René David) (1906—1991). В силу того что семьи правовых систем представляют собой аналитическое понятие, своего рода калейдоскоп, в котором проявляются, перемешиваются и приобретают новые оттенки различные аспекты правовых семей, определенная правовая система может принадлежать к двум и более семьям правовых систем одновременно.

ш

m

Л

3 Рене Давид был среди тех, кто изменил свою точку зрения в отношении этих критериев  классификации правовых систем. Ср.: DavidR. Traité élémentaire de droit civil compare. 1950. P. 224 ; David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systemes de droit contemporains. 1985. Россий- ^ ские правоведы продолжают пересматривать свое постсоветское прошлое. С. С. Алексеев S (1924—2013) считал, что советская правовая система является «тоталитарной» и поэтому È должна быть выделена в отдельную правовую семью (Алексеев С.С. Теория права. 1993). ^

4 Luts L. A. Typologies of Modern Legal Systems of the World // Foundations of Comparative Law: К Methods and Typologies / Ed. by W. E. Butler, O. Kresin, I. Shemshuchenko. London, 2011. P. 36—52.

5 Roalfe W. R. John Henry Wigmore: Scholar and Reformer. 1977. НАУК1

5/2015

>

j s к i LI l/lIS

Российская наука сравнительного правоведения, все еще активно использующая понятие семей правовых систем6, пока не достигла согласия относительно того, остается ли российское право (и предположительно право других стран СНГ) вне пределов романо-германской правовой семьи. Многие компаративисты разделяют это мнение, некоторые придерживаются другой точки зрения. Многие ученые считают, что российское право подходит под определение «переходной» правовой системы, чье конечное предназначение в целях сравнительно-правовой классификации остается неопределенным и неизученным7. В общих западных исследованиях по сравнительному правоведению нет определенности относительно российского права. К. Цвайгерт (K. Zweigert) и Х. Кётц (H. Kötz) исключили главу, посвященную социалистическим правовым системам, из своих последних изданий. Некоторые исследователи полагают, что Россия и другие страны СНГ могут стать «гибридными» правовыми системами8. Х. П. Гленн (H. P. Glenn) считает «силу» преобладающей характеристикой советского права и практически не уделяет России никакого внимания9.

Существует несколько классификаций, каждая из которых выделяет определенные черты российского права, его истории и практики10.

Российская правовая система как социалистическая правовая система. В той мере, в которой советское право является отдельной и отличной семьей правовых систем, российское право было неотъемлемой частью этой семьи в течение периода с конца 1917 г или начала 1918 г до 1991 г Эта точка зрения была признана советской правовой доктриной. Так как многие западные компаративисты не рассматривали советское право как отличное от романо-германской правовой семьи, они бы сочли его частью этой правовой семьи.

Членами этой правовой семьи когда-то были 13 стран с населением более 2 млрд человек, в настоящее время в ней осталось пять стран: Вьетнам, Китай, Куба, Лаос и Северная Корея. Население этих стран превышает 1,5 млрд человек. Судьба остальных восьми стран с точки зрения классификации правовых систем остается спорной. Некоторые стали частью Европейского Союза или вступили в партнерские отношения с ним. Некоторые распались на несколько государств, так, вместо Советского Союза образовалось 12 независимых государств (три прибалтийские республики отсоединились раньше). Все эти страны в разной степени дистанцировались от классической «социалистической» модели правовой системы.

Несмотря на то что компаративисты придерживаются разных взглядов относительно того, что является отличительным признаком социалистической правовой системы в отношении России, следующие показатели могут быть вынесены на обсуждение:

6

Например: ЧиркинВ. Е. Основы сравнительного правоведения. М. : МПСУ ; Воронеж : МОДЭК, 2014 ; Власов В. И., Власова Г. Б., Денисенко С. В. Сравнительное правоведение. М. : КноРус, 2014.

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М. : Юристъ, 2003 [пер. на англ. яз. У. Э. Батле-ра, 2003] ; Тихомиров Ю. A. Курс сравнительного правоведения. М. : Норма, 1996 ; Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М. : Зерцало, 2001 ; Он же. Правовые системы современного мира. М. : Зерцало-М, 2001.

Cruz de P. Comparative Law in a Changing World. 3rd ed. 2007. P. 193.

Glenn H. P. Legal Traditions of the World. 2nd ed. 2004 ; рецензия в: Журнал сравнительного правоведения. № I, 2006. С. 100—176 (У. Э. Батлер, с. 142—146). Российские студенты получили доступ к нескольким изданиям трудов Р. Давида на русском языке в 1967 г., а также к работам К. Цвайгерта и Х. Кётца.

В отношении права Украины и Беларуси анализ будет схожим. По праву Украины см.: Батлер У. Э. Укра'Тна на юридичнм карт св^у // Правова доктрина Укра'Тни / под ред. О.В. Петры-шина. Kharkov, 2013. С. 250—263.

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира * *

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

1) частная собственность на средства производства ведет к эксплуатации человека человеком и должна быть заменена социалистической, государственной и общественной формами собственности, что обычно достигается национализацией частной собственности и установлением доминирующего положения государства в экономике;

2) капиталистическая анархия в производственных и распределительных отношениях заменена государственным экономическим планированием и централизованным распределением; пятилетние и однолетние экономические планы принимаются законодательно;

3) представители враждебных классов подлежат уничтожению или изоляции с помощью правовой дискриминации (лишение некоторых гражданских прав, классовая справедливость);

4) трудящиеся включают в себя народ, но те, кто использует наемный труд для личного обогащения, не подходит под определение «народ»;

5) классовая борьба является движущей силой исторического развития, а классовый враг может принять форму эксплуататоров или врагов народа;

6) пролетариат пользуется определенными преимуществами по сравнению с крестьянством и интеллигенцией, по крайней мере это декларируется;

7) Коммунистическая партия играет руководящую роль в советском государстве и обладает монополией политической власти;

8) общественные (т.е. негосударственные) организации находятся под руководством партии; существование религиозных организаций не приветствуется, и они подвергаются преследованию;

9) марксизм-ленинизм — это официальная государственная и партийная идеология;

10) по примеру Парижской коммуны 1870-х гг. основу советской системы составляют советы — органы советской власти (в отличие от органов государственного управления);

11) разделение властей признается, но не принцип сдержек и противовесов;

12) принцип демократического централизма в государственной системе означает, что средние и местные советы подчинены высшим советам, а принцип двойного подчинения означает, что исполнительные комитеты советов подчинены своим советам и высшим исполнительным комитетам;

13) суды низшего уровня избираются гражданами напрямую, а высшего уровня — соответствующими советами. Принцип отзыва судей не признается в социалистической правовой культуре;

14) реализация прав и свобод возможна, если не противоречит делу строительства социализма или коммунизма и руководящей роли Коммунистической партии;

15) различие между публичным и частным правом не признается;

16) неравенство форм собственности, дестимулирование личного обогащения, кооперативной торговли товарами; гражданский брак; обязанность спасения социалистической собственности; большее внимание преступлениям против государства и идеологическим преступлениям; дестимулирование или запрет забастовок в трудовых отношениях; и

многое другое. т

Российская правовая система как тоталитарная. В постсоветское время некото- н

рые юристы переклассифицировали советскую правовую систему в тоталитарную систе- и

му, которая по своему характеру не является социалистической и которая, по их мнению, и

принадлежит к отличной семье правовых систем. Они рассматривали Россию в рамках ^

этой семьи11. Данная классификация не была единогласно принята в среде компаративи- 5

стов, т.к. в действительности она основана в первую очередь на политических характери- т

стиках лидеров (Сталина, Гитлера, Пол Пота и т.д.), а не на правовых принципах и институ- т

11 Например: Алексеев С. С. Теория права. 1993. НАУК1

5/2015

>

íé к i LJl/fiS

тах12. Некоторые считают такую классификацию идеологической, другие объединяют две классификации в одну и называют это правовой системой тоталитарного социализма13.

Существует много политологической литературы по вопросам тоталитаризма, где рассматривается вопрос, применим и полезен ли этот термин в отношении бывшего Советского Союза и гитлеровской Германии. Некоторые западные специалисты по советскому праву при поддержке Фонда Форда в 1980-е гг. предприняли попытку выделить сталинистскую, или тоталитарную, составляющую советского права как в частном, так и в публичном праве14. Специфическая правовая составляющая в тоталитарном государстве и его правовой системе не может быть выделена и идентифицирована. В особенности было трудно идентифицировать уникальные элементы, присущие исключительно тоталитарному праву и правовым системам, которые не могут быть описаны в рамках иных систем (авторитарной, диктаторской и т.д.).

Несмотря на то, что примеры тоталитарных правовых систем, приводимые в литературе, обычно связаны с определенной идеологией, наличие или отсутствие идеологии не является определяющим. «Семена тоталитаризма» можно обнаружить в Китае 210—258 гг. до н. э.15

Российская правовая система как технократическая. В компаративистских кругах было замечено, что правовые системы западных стран и России становятся слишком технократическими. В этом смысле технократия означает, что нормативные правовые акты разрабатываются скорее в стиле технической документации, чем законодательства. Избыточная детализация приводит к тому, что нормативные акты теряют всякую связь с реальностью, отражая, по выражению В. И. Лафитского, «иллюзии их составителей»16. Чем больше разрыв с реальностью, тем сильнее опора на фразы и слова, которые ничего не значат

На практике при технократической правовой системе законодатель уклоняется от установления общих принципов права в текстах законодательных актов и предается избыточной законодательной активности — «принимает избыточное количество законов». Частично такое поведение является результатом отсутствия четкой доктрины и принципов, определяющих сферы общественной жизни, в которые государство не должно вмешиваться. Теоретики права разрабатывают понятие совершенной правовой системы, которой должно соответствовать идеальное законодательство, но так и не могут указать сферы жизни человека, которые государство в широком смысле не должно регулировать. Возрастает фрагментарность законодательства, оно стремительно увеличивается в объеме и быстрее начинает отражать интересы отдельных групп.

Термин происходит от итальянского totalitario и впервые появился в английском языке в переводе работы Л. Стурцо (1871—1959) «Италия и фашизм» (Sturzo L. Italy and Fascismo. 1926).

Как политическая характеристика он получил развитие в философском трактате Х. Арендт «Истоки тоталитаризма» (Arendt H. The Origins of Totalitarianism. N.Y., 1951), первоначально изданном в Лондоне под заголовком «Бремя нашего времени» (The Burden of Our Time).

Ильин ввел этот термин в своей работе о сущности правосознания при внесении последних поправок ок. 1953 г. Этот термин не встречается в варианте этой работы, датируемом 1919 г, предположительно потому, что он еще не существовал. Можно предположить, что Ильин познакомился с этим термином во время холодной войны и был одним из первых русских юристов, включивших его в свою научную работу. См.: Ильин И. А. Сочинения : в 2 т. / под ред. Ю. Т. Лисицы. М., 1993. С. 107 ; Il'in I. A. On the Essence of Legal Consciousness / W. E. Butler, P. T. Grier eds. London, 2014.

Чиркин В. Е. Указ. соч. С. 315—330.

Barry D. D., Ginsburgs G., Maggs P. B. Soviet Law After Stalin (1977—1979). Лафитский В. И. Указ. соч. Т. 2. С. 394. Там же.

12

13

14

15

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира * ^^

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

В технократической правовой системе законодательная терминология перестает быть понятной обычному гражданину. Судебная практика подвержена тем же тенденциям, что и законодательство. В результате в технократической правовой системе работа судов состоит не в применении правовых принципов, а в интерпретации формальной стороны правовых конструкций, что противоречит всякому здравому смыслу. По меркам технократии романо-германское обычное право и бывшие социалистические правовые системы принадлежат к одной семье. Можно предположить, что уровень технократии возрастает с введением национального экономического планирования в рамках социалистической правовой традиции, административных регламентов и соответствующего законодательства в постсоветских правовых системах. Технологии без сомнения способствуют развитию технократии путем уменьшения стоимости публикации и распространения текстов нормативных правовых актов.

Безусловно, российская правовая система относится к технократическим. Российская правовая система как переходная. Все современные правовые системы подвержены изменениям в большей или меньшей степени, но немногие претендуют на нахождение в состоянии перехода от одной стадии развития к другой. Российская правовая система в советское время претендовала на постоянное развитие, продвижение к созданию социалистического, а в конечном счете — коммунистического общества. В постсоветский период российское право заявляет о переходном состоянии, отказываясь от правовых норм и преодолевая наследие советского периода. В этом смысле российское право весь советский и постсоветский период (т.е. начиная с 1917 г.), по собственному утверждению, было переходным.

Вопрос, который ставит сравнительное правоведение: переход от чего к чему или откуда и куда? Современная Россия уже не является частью социалистической семьи правовых систем. Некоторые компаративисты считают, что Россия вернулась в романо-гер-манскую семью правовых систем или всегда была ее частью. Несмотря на то, что Россия — член Совета Европы и в силу этого ее правовая система восприняла нормы европейского законодательства о правах человека, а также пересмотрела свое законодательство с целью вступления во Всемирную торговую организацию, эта подготовка, или гармонизация, правовых систем далека от завершения17.

Россия никогда официально не заявляла о намерении стать членом романо-герман-ской семьи правовых систем в том смысле, в котором это понимает Европейский Союз, поэтому неясно, какими должны быть пороговые критерии, чтобы соответствовать требованиям, предъявляемым к членам этой семьи. Каковы бы ни были такие критерии, речь не идет только лишь о «перестановке местами», «отзыве» или «замене» правовых реалий советского времени, как предлагали некоторые компаративисты18.

Российская правовая система в семье славянского права. Русские — это один из древних славянских народов19, однако в отношении Беларуси и Украины мнение большинства компаративистов, рассматривающих вопрос существования славянской семьи пра-

т

17 И Совет Европы, и Всемирная торговая организация основаны в силу договора и регулиру- т

ются международным договорным правом. Однако в соответствии со своими организацион-

"0

5 "0

ными структурами обе организации сами разрабатывают законодательство, применимое к правоотношениям, возникающим в силу таких договоров. В той мере, в которой закон сформулирован, утвержден и вступил в силу в рамках Совета Европы и ВТО, представляется целесообразным в целях проведения сравнительно-правового анализа считать учредителей 5 таких правовых норм членами правовой семьи Совета Европы и ВТО. т

Glenn H. P. Legal Traditions of the World. 3nd ed., 2007.

Plokhy S. The Origins of the Slavic Nations: Premodern Identities in Russia, Ukraine, and Belarus. Cambridge University Press, 2006. hayki

П

Л

18

19

вовых систем, не так однозначно20. «Настоящая, подлинная и оригинальная славянская правовая система» никогда не существовала, как отмечал Дж. Х. Уигмор (и. Н. Wigmore), все же посвятивший около 80 страниц своего трактата о мировых правовых системах именно славянам21. Категория «славянское право», употребляемая в качестве термина, порождает вопросы, как и термин «сравнительное правоведение». Не существует страны «Славяния», поэтому нет и позитивного права, применяемого всеми народами славянского или родственного происхождения.

Вместо этого мы имеем дело с этносом, чьи правители сформировали различные структуры и предположительно через нормы позитивного права выразили мораль, ценности, традиции, обычаи и т.д., присущие славянам. Славянское право в той мере, в какой оно отражено в нормах, является: а) обычным правом, когда совокупность ценностей выражена в формулировках позитивного государственного законодательства в странах с преобладанием славянского населения, или б) субстратом естественного права, основанного на религиозных принципах православия. Некоторые компаративисты считают, что понятие семьи славянских правовых систем входит в более крупное образование — «правовое сообщество христианской правовой традиции», которое состоит из славянской, ро-мано-германской, общеправовой, скандинавской и латиноамериканской правовых семей. Правоведы, разделяющие эту точку зрения, придают особое значение трудам христианских философов, которые определяют «духовную сущность», отличительные признаки и, наконец, направление развития основных мировых правовых систем. Можно проследить христианские корни отдельных правовых актов22.

Сравнительное исследование славянских правовых систем началось в XIX в. в странах Восточной Европы. Первооткрывателем стал польский правовед В. А. Мацийовский (Ш А. Maciejowski) (1793—1883), который в 1832—1835 гг. опубликовал четырехтомную историю славянского законодательства. Эта работа должна была показать, что в Европе в дополнение к римскому и германскому праву есть законодательство, отличное по своему образованию и оригинальное по своему развитию — славянское законодательство23. Оперативный перевод данной работы на немецкий язык сделал ее доступной для западноевропейских компаративистов24.

22

Последний значительный многотомный труд по сравнительному правоведению начинается с «правовых систем Восточной Европы» и после вступительных глав по истории и предмету сравнительного правоведения описываются « национальные правовые системы славянского мира»: российская, польская, чешская, болгарская и хорватская. Украина и Беларусь рассматриваются отдельно. См.: Сравнительное правоведение: национальные правовые системы / под ред. В. И. Лафитского. М., 2012. Т. I. С. 119—527.

Wigmore J. H. Panorama of the World's Legal Systems. Library ed., 1936. P. 733—808. Среди других исследователей, которые считали «славянское право» основой классификации семей правовых систем: Адемар Эсмейн (Adhémar Esmein) (1848—1913) и Адольф Ф. Шнитцер (Adolf F. Schnitzer) (1889—1989). См.: Schnitzer A. F. Vergleichende Rechtslehre. 1963.

Например: Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М. : Норма, 2002 ; Зюбанов Ю. А. Христианские основы Уголовного кодекса Российской Федерации. М. : Проспект, 2007.

Мацийовский В. А. История славянских законодательств. М., 1958. Т. I. С. 3.

Среди западных компаративистов, которые отдавали должное славянскому праву, были Р. М. Дарест де ля Шаванн (R. M. Dareste de la Chavanne) (1824—1911), опубликовавший несколько статей в 1880-х гг., которые потом вошли в его сборник Études d'histoire de droit (1889), позднее появившемся на русском языке: Дарест Р. Исследования по истории права. Репринтное изд. 2012. Один современный исследователь считает, что рецепция византийских правовых форм и норм была столь успешной по причине того, что «...Византия сама находилась под влиянием славянского элемента», см.: Синюков В. Н. Российская правовая система : Введение в общую теорию. 2-е изд. М. : Норма, 2010. С. 106.

20

21

23

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира ^^ '

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

В Российской империи русские и украинские правоведы выработали свой собственный подход. Так, Николай Дмитриевич Иванишев (1811—1874) убедительно доказал, что российское уголовное законодательство может быть осмыслено только на основе славянского законодательства в целом. Возникла национальная школа славянского права, что привело к убеждению, что русское средневековое право должно изучаться путем сравнения его с правом других славянских народов. M. Ф. Владимирский-Буданов (1838—1916), Ф. И. Леонтович (1833—1911), И. M. Собестьянский (1856—1896), Бальтазар Богишич (1834—1908), Ф. В. Тарановский (1875—1936) и другие ученые были активными сторонниками постулата о том, что славянское право следует изучать в сравнении с другими правовыми традициями, но в отдельности от них25.

В своих Ильчестерских лекциях в Кембриджском университете в 1900 г. Федор Федорович Зигель (1845—1921), действительный профессор Варшавского университета, предположил, что славянское право — это право сельского населения, и т.к. славянские народы жили в соответствии со своими старинными обычаями, которые сохранялись благодаря традиции, оно ближе к английскому и американскому праву, чем к праву континентальной Европы. С этой точки зрения нормы славянского права в большей степени независимы от римского и канонического права, чем европейские. Славяне сами выработали свои правовые нормы. Безусловное и значительное влияние иностранных идей сводилось к идеям и не затрагивало сами нормы26.

Фундаментальная доктрина, разработанная русскими, украинскими и другими компаративистами в XIX в., в значительной степени поддерживается их современными коллегами, которые разделяют идею семьи славянского права и правовых систем. Они считают, что в славянском праве «христианские ценности находят свое наиболее полное воплощение»27. Они отмечают, что славяне — это крупнейший и, возможно, самый древний этнос в Европе, в настоящее время объединяющий около трети ее населения. Они полагают, что в последние десятилетия славянское право развивается с наибольшей скоростью, оказывая все большее влияние на другие христианские правовые семьи.

Отличительные особенности славянского права, в том числе российского и украинского, заключаются в определенных взаимоотношениях между государством, правом и гражданами, в которых закреплены (независимо от того, что исторический опыт показывает обратное) деперсонализация власти, неклассовая и негосударственная организация общества, необычно сильное чувство коллективизма и общности. Экономическое развитие с этой точки зрения происходит на основе коллективных форм хозяйственной организации, выраженных в крестьянской общине, артели, сельскохозяйственном кооперативе, трудовой демократии, традициях местного самоуправления и др. Гражданин обладает специальным статусом, в котором коллективные элементы доминируют в его правосознании и не существует четкой границы между личностью (индивидуализмом) и социальным государством.

Российская правовая система в романо-германской правовой семье. Компаративисты, считающие российскую правовую систему неотъемлемой частью романо-германской семьи правовых систем, отмечают влияние правовых традиций, ценностей и норм континентальной Европы на развитие российского права, нахождение России в рамках евро- m

Ч

25 Damirli M. A. Comparative-Legal Science in Ukraine: Theoretical-Methodological Traditions // Й Journal of Comparative Law. 2013. VIII. C. 1—44. s

26 Sigel F. Lectures on Slavonic Law. London, 1902. S

27 Лафитский В. И. Указ. соч. Т. 1. С. 200. Ср.: Лукьянов Д. В. Религиозные правовые системы:  свойства и классификации (Religious Legal Systems: Features and Classifications) в сборнике ^ под редакцией Батлера, Кресина и Шемшученко в сноске 4 выше с. 304—317. Лукьянов не s выделяет правовые системы в христианской традиции. НАУК1

пейской правовой практики и правового развития, большое сходство между российским

подходом к праву и правовым институтам и доктриной континентальной Европы28. Компаративисты, разделяющие «социалистическую правовую традицию» развития в пределах романо-германской правовой традиции, тем более считают Россию ее частью. Многие российские компаративисты описывают российскую правовую систему как тяготеющую к романо-германской семье.

В то время как некоторые отмечают, что российская правовая система не имеет принципиальных отличий от правовых систем континентальной Европы, следует признать, что «российская правовая система все еще не стала стабильной по сравнению с ведущими правовыми системами семьи континентального права»29. Другими словами, она все еще находится в переходном состоянии от социалистического прошлого к неопределенному будущему

Российская правовая система как смешанная правовая система. Чистых, без примесей, правовых систем не существует и, вероятнее всего, никогда не было. Все правовые системы являются смешанными. Тот факт, что определенная правовая система в целях классификации объединяется в одну группу с другими, кроме всего прочего, предполагает аналитическое смешение. Термин «смешанная правовая система» используется в различных теоретических работах иногда в отношении правовых систем, сочетающих в себе элементы «гражданского права» и «общего права», иногда в отношении «третьей семьи» правовых систем, сочетающей в себе дублирующие друг друга элементы «гражданского права» и «общего права»; иногда для обозначения других комбинаций правовых традиций (религиозных, племенных, социалистических, обычных, гражданских, общих и т.д.). Несмотря на то, что проблема смешанных правовых систем уже стала предметом большого количества исследований в последнее время, Россия удостоилась в них лишь краткого упоминания в качестве «переходной» правовой системы30.

История российского права дает более чем достаточные доказательства множественного влияния других правовых традиций на всей территории России, но только не классического соседства «гражданского права» и «общего права». Если и есть сколько-нибудь серьезный след влияния «обычного права» в России, он датируется периодом с 1991 г. и является следствием отдельных правовых реформ, материал для которых черпался в англо-американской правовой практике и элементах «общего права», присущих европейским правовым институтам и нормам. При любом определении смешанной правовой системы Россия была бы одним из самых интересных ее примеров.

Значение классификаций. Классификация правовых систем может иметь практическое значение. В международных договорах и арбитражных оговорках содержатся отсылки к основным правовым системам мира как критерию представительства в международных судебных трибуналах (ст. 9 Статута Международного суда; ст. 2(2) Статута Международного морского трибунала) или даже третейских судах. На основании таких критериев должна ли Россия считаться частью романо-германской правовой традиции и соревноваться с другими юрисдикциями континентальной Европы или даже Латинской Америки и Японии за право избирать представителей в Международный суд? Или понятие основной правовой системы на практике относится к комбинации географического представительства и статуса великой или влиятельной державы?

Анализ опыта европейского частного права, который различен в восточноевропейской и западноевропейской доктринах. см.: Kharitonov E. O., Kharitonova O. I. Classification of European Systems of Private Law // Foundations of Comparative Law: Methods and Typologies / Ed. by W. E. Butler, O. Kresin, I. Shemshuchenko). London, 2011. P. 255—275.

Власов В. И., Власова Г. Б., Денисенко С. В. Указ. соч. С. 220, 221.

Örücü E. What is a Mixed Legal System? Exclusion or Expansion? // Mixed Legal Systems at New Frontiers / Ed. E. Örücü. 2010. P. 77.

28

29

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира ^^^^

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

Классификации правовых систем использовались в судебных и арбитражных производствах, чтобы повлиять на исход процесса. Было предложено, например, чтобы предполагаемый пробел в российском праве был заполнен по аналогии нормой из другой правовой системы. Если речь зашла об аналогии, то к каким правовым системам следует обратиться: постсоциалистическим, романо-германским, технократическим, смешанным, к праву Совета Европы или другим?

Преподавание и исследование российского права

В европейских и американских юридических школах российское право как отдельный предмет не преподавалось до 1917 г, то же самое можно сказать и о советском праве в период между войнами31. Начало изучения советского права как части юридического образования приходится на время после Второй мировой войны, когда международный статус Советского Союза резко изменился — он стал великой державой. Российское право упоминалось в англо-американских исследованиях начиная с XVI в., серьезные исследования по этому предмету появились в XIX в. в основном в Англии (Барон Александр А. Хейкинг (Baron Alexander A. Heyking), 1860—1930), во Франции (Эрнест Лер (Ernest Lehr), 1835— 1919) и в Германии и переросли в изучение советского права с 1918 г. В период между войнами советское право изучалось в основном как правовая система большой страны, чье законодательство и институты были частью свода зарубежного права, а для некоторых из-за того, что Советский Союз претендовал на постановку новой задачи использования права в целях изменения общества. Сторонники перемен в стране, которая стала Советским Союзом, верили, что содержание правовых реформ представляет большой интерес для единомышленников за границей32. Правительства и коммерческие фирмы нуждались в информации о правилах, применяемых к транснациональным сделкам. Для большинства русский язык представлял значительную трудность, но небольшое количество российских юристов-эмигрантов (в том числе в Англии: Самюэль Добрин, Борис Елкин, Александр Гальперин и Марк Вольф; в США: Джордж К. Гуинс, Александр Н. Сэк и Тимоти А. Тара-коуцио; в Германии: Александр Н. Макаров; во Франции: барон Борис Нолде, Александр Стоянович, М. А. Таубе; в Германии и Швейцарии: Иван A. Ильин) сохранили российские правовые традиции вплоть до 1950-х. Количество англо-американских выпускников юридических школ, получивших достаточное образование для серьезных занятий сравнительным правоведением или юридической практикой, было и остается весьма небольшим.

Однако лекции по советскому праву могли идти в рамках общего курса сравнительного правоведения; например у Т. А. Таракоуцио (T. A. Taracouzio) (1896—1958) в Гарвардской школе права в середине 1930-х гг. Кроме того, как право Российской империи, так и советское право преподавались эмигрировавшими российскими правоведами в Берлине, Харбине, Париже, Праге и Софии в рамках факультетов российского права за границей. Право Российской империи действовало после 1917 г. в прибалтийских государствах, восточной Польше, на территориях, контролируемых Дальневосточной железной дорогой в Маньчжурии ш

до 1939 г. См.: Пономарева В. П. Правовое пространство в Харбине : Россия за рубежом К

(Legal Space in Harbin: The Russia Abroad) // Journal of Comparative Law. 2013. VIII. Также ч

см.: Стародубцев Г. С. Международно-правовая наука российской эмиграции (1918—1939). ^

М. : Книга и бизнес, 2000 ; Батлер У. Э. Российские юристы-международники в эмиграции: g

первое поколение (Russian International Lawyers in Emigration: The First Generation) // Journal n

of the History of International Law. 2001. III. С. 235—241.

О влиянии советской правовой системы на западное общество см.: Quigley J. B. Jr Soviet x

Legal Innovation and the Law of the Western World. 2007 ; Stephan P. B. The Impact of the

Cold War on Soviet and US Law: Reconsidering the Legacy // The Legal Dimension in Cold-War Interactions: Some Notes from the Field / ed. T. Borisova, W. B. Simons. 2012. P. 149—158 ; s

рецензия в Journal of Comparative Law. 2012. VII. С. 334—341. НАУК1

31

32

Главным западным исследовательским центром с 1925 г стал Институт восточных исследований (Institut für Ostrecht) в Германии под руководством Генриха Фройнда (Heinrich Freund) (1885—1946) в Университете Гейдельберга. Институт публиковал прекрасный журнал Zeitschrift für Ostrecht, в котором первые 10 лет его существования на постоянной основе печаталось много советских юристов.

В сравнительно-правовых исследованиях в целом до 1939 г. преобладало убеждение, что основной задачей дисциплины является определение и развитие основных или общих принципов права, по крайней мере в главных современных правовых системах. Гармонизация и унификация стали самыми желанными целями, особенно по мнению тех, кто хотел перестроить мир после кровавой бойни Первой мировой войны. Для тех, кто считал российскую правовую систему разновидностью романо-германской гражданской традиции, революции 1917 г. не стали непреодолимым барьером к унификации и гармонизации права. Однако насколько советские претензии на то, что Советский Союз является качественно новой и более высокой социально-экономической, политической и правовой системой, были обоснованны, настолько становилось меньше оснований для гармонизации и кодификации даже при наиболее благоприятном международном политическом климате.

После Второй мировой войны эти основания испарились вместе с развязыванием холодной войны. С одной стороны, группа государств, контролируемых коммунистическими режимами, увеличилась с Советского Союза, Монгольской Народной Республики33, Китайской Советской Республики34 и короткого эпизода с Венгерской Советской Республикой до Центральной и Восточной Европы, Китая, Вьетнама и Кубы и, возможно, даже части третьего мира, где можно было найти «правовые системы социалистической ориентации»35. Усиление политической враждебности и конфронтации хоть и привело к печальным результатам — разрыву важных связей, стимулировало краеведческие и отраслевые исследования в регионе. Сравнительно-правовые исследования столкнулись не просто с другой правовой моделью, но с моделью, которая была воспринята, перенесена, поглощена, ассимилирована в странах совершенно разных правовых культур, языков, революционного опыта, ценностей и традиций.

В период холодной войны изучение советского права на Западе в основном было отражением принципа «знать своего врага»: понимать, как он живет, развивать понимание и коммуникацию, чтобы исключить ошибки в расчетах и минимизировать неправильное восприятие в ядерный век, определить и прояснить противоположные позиции и ценности. Профессор Гарольд Дж. Берман (Harold J. Berman) (1918—2007) отмечал во вступлении к своему комментарию к советскому праву: «Правовая система живо и доподлинно отражает то, что представляет собой общество. Она показывает как пожелания, так и практику»36. Значимая гармонизация и унификация права на международном уровне были недостижимы в таких условиях, Восток идеологически отвергал их, как и перспективу определения и развития основных принципов внутреннего права, общих для главных правовых систем мира.

В это время изучение советского права нашло свое место во вселенной, именуемой сравнительным правоведением. Это было вызвано ощущением необходимости изучения зарубежного и внутреннего права в более широком контексте, включающем философию, историю, социологию, экономику и политику, чтобы лучше понимать других, а в конечном счете — себя. Составители программ изучения славянского и восточноевропейского пра-

Butler W. E. The Mongolian Legal System.1982.

The Legal System of the Chinese Soviet Republic, 1931-34 / ed. W. E. Butler. 1983.

Hazard J. N. Communists and Their Law. 1969.

Berman H. J. Justice in the U.S.S.R. 1963. P. 3.

33

34

35

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира ^^^^

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

ва быстро поняли, что знание права и правовых институтов будет необходимо для понимания советского общества и группы стран, называемых социалистическими37; большинство специалистов советского права поддерживали тесные связи со славянским правоведением как частью инфраструктуры их области специализации.

Последние четыре десятилетия советского права при советской власти изучались западными студентами подробно и с энтузиазмом. Программа включала: во-первых, процессы десталинизации; создание и упадок структур, предназначенных для продвижения «права экономической интеграции социалистического содружества»; постулирование, а затем отказ от политики, направленной на уничтожение права в обществе, строящем коммунизм; появление советской юридической профессии, сыгравшей значительную роль в деле продвижения права в обществе; застой в экономике и общественной системе, а также рыночные меры, призванные исправить ситуацию; окончательный распад советских структур ( но не советского права). Доступ к материалам стал гораздо легче, частично благодаря применению более демократических процедур в отношении раскрытия нормативных документов, частично по причине значительно большего спроса на знание местного права среди зарубежных юристов и частично благодаря громадной работе, проделанной западными правоведами по переводу российских текстов38. В настоящее время западному студенту, изучающему право, все еще легче найти английский перевод российских законодательных документов, нежели документов любой другой континентальной европейской юрисдикции.

Распад Советского Союза в какой-то степени повлиял на стандартные причины изучения советского права. Более пространные знания и улучшение понимания России столь же важны в настоящее время, как это было в отношении закрытого советского общества. Идеологическая составляющая политического напряжения и недоверия между Востоком и Западом сильно поблекла, но не исчезла совсем. Право остается общим интересом и механизмом разрешения споров между Россией и другими странами. Современная российская власть придает ему большее значение, чем предшественники, как на внутреннем, так и на международном уровнях. Право действительно сейчас играет даже большую роль, чем в прошлом. Когда правительства расширяют сферы сотрудничества, иностранные инвесторы постоянно работают в России, а российские — за рубежом, необходимость хорошего знания правовых норм и институтов очевидна.

Хотя положение российского права в составе сравнительного правоведения безусловно изменилось, студентам оно дает такой же большой объем информации для сравнительно-правового исследования, как и другие европейские системы, а также представляет фундаментально отличные и неоднозначные подходы и позиции. Российское право — это правовая система, действующая в пределах одного государства и одновременно в пределах федеративной системы субъектов Российской Федерации, некоторые из которых сами признаны суверенными государствами. Российское право продолжает поиск своей идентичности в кластере или семье правовых систем. Несмотря на дискредитацию идеологии марксизма-ленинизма, мощные разнонаправленные течения предлагают ей замену, что отличает Россию от Запада. Переход от плановой экономики к рыночной не был осущест- m

влен еще ни одним государством прежде; российское право стало основной движущей н

"О

37 Доклад Хейтера (Hayter Report), вышедший в 1968 г. в Соединенном Королевстве, связан с ^ именем профессора Джорджа Китона (George Keeton) из Университетского колледжа Лондо- ^ на, которому была необходима поддержка для получения должности ридера по советскому S праву, позднее переименованную в должность ридера по сравнительному правоведению. m

38 О собственном вкладе автора в эту работу см.: Butler W. E. International and Comparative H Law : A Bibliography with Annotations and Notes of the Published Writings and Reports of William s E. Butler. 2nd ed., 2014. НАУК1

силой этого перехода. Не менее увлекателен переход от однопартийного авторитаризма к многопартийной демократии на основе правового государства, политического плюрализма, принципа разделения властей, системы сдержек и противовесов.

Можно было бы проследить влияние революции на предыдущий правовой и общественный порядок в нескольких обществах, в том числе английском, американском и французском. Но Россия является более современным и захватывающим примером в двух отношениях: первой была революция, направленная против капитализма, второй — против социалистического авторитаризма. Динамика и результаты обеих лучше всего прослеживаются в правовой системе.

Противоречия между революционными изменениями и необходимостью порядка, стабильности и предсказуемости проявляются в сущности права и правовых реформ, в природе и роли юридической профессии, источниках права и планах его кодификации, систематизации и распространения, а также в функциях государственных и негосударственных организаций, созданных для администрирования и усиления законности. Несмотря на то, что российское право воздерживается от образовательной роли, так свойственной марксизму-ленинизму и понятию «советский человек», оно поддерживает концепцию влияния права на характер и формирование личности, соответственно законодатель должен учитывать, как законодательство влияет на общественное поведение.

В настоящее время российское право, как раньше советское право, видит себя чем-то большим, чем просто национальное право, — оазисом, в который можно заглянуть, чтобы теория права была полной. В советском платье российское право служило исторической и современной моделью для других правовых систем в социалистическом и третьем мире; советский и постсоветский опыт индустриального и постиндустриального времени39 содержал положительные и отрицательные уроки, которые были полезны для других развитых правовых систем Запада. Как переходная правовая система в постсоветскую эпоху, российская правовая система своим примером оказала огромное влияние на другие независимые государства, образовавшиеся на территории бывшего Советского Союза, и сформировала основы возможного будущего права Содружества Независимых Государств40.

Правовые аспекты перехода от плановой к рыночной экономике все еще имеют колоссальное практическое значение для западных юристов и инвесторов, работающих в странах СНГ Понятия собственности, свободы договора, интеллектуальной собственности, государственного иммунитета, деликта, юридических лиц и правильное распределение правового регулирования между гражданской, семейной, земельной, хозяйственной, экологической и другими отраслями права практически оформились, за исключением некоторых трудных случаев согласования советского прошлого с российским настоящим и ближайшим будущим. В сфере административного права можно найти множество составов и взысканий, которые не имеют эквивалентов в англо-американском праве; в уголовном праве и процессе тождество публичных и личных прав, структура следствия и вынесения судебного решения даже в своей постсоветской форме и после длительного обсуждения с западными коллегами относительно норм, идей и ценностей в значительной степени отличаются от сходных положений в англо-американских правовых системах.

Сравнительно-правовые проблемы такой значимости и характера помогают нам переосмыслить наиболее важные социальные, экономические, культурные и правовые вопросы, которые встают перед нашей собственной правовой системой; причины, по

39

Hazard J. N. Managing Change in the U.S.S.R. Синюков В. Н. Указ. соч.

The Politico-Legal Role of the Soviet Jurist. 1982.

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира ^^ *

имени О.Е.Кугафина(МГЮА) ' ^ ' '

которым такие проблемы возникают; исторические основы нашего права; настоящее место права в нашем обществе. Российское право, как и другие правовые системы, в том числе советская правовая система, предлагает удобный контекст, аналитический экран для рассмотрения наших собственных проблем с новой и, возможно, уникальной точки зрения.

Для практикующего юриста все эти соображения имеют совсем другое значение. Мы больше не говорим о коммерческих сделках с Россией: мы говорим об инвестиционных сделках, в которых иностранный инвестор действует в рамках российского законодательства и российское право является применимым правом. Большинство специальных советских институтов, созданных как часть государственной монополии внешней торговли, были расформированы, но их место заняли практики, которые по своей форме и содержанию оказались весьма тесно связаны с советским прошлым. Совокупность российского законодательства, в том числе недавнего прошлого, должна быть освоена западными практикующими юристами, предлагающими свои услуги в России или в связи с Россией.

Более того, ценность исследований в области российского права, как и в случае с Советским Союзом, выходит за границы традиционной сферы сравнительного правоведения. Практика российского государства в форме законодательства о внешних сношениях в самом широком смысле способствует развитию и толкованию международного права41. Несмотря на то, что идеологическая враждебность в настоящее время снята с повестки дня и Россия постепенно начинает участвовать в огромном разнообразии международных договоренностей, что раньше было запрещено, возрастает значение российского государства, которое будет влиять на кодификацию, рецепцию и применение международного права. Основополагающие элементы российского права продолжают быть весьма важными для обучения специалиста по международному публичному праву, т.к. формируют понимание основных правовых систем мира42.

Мы еще увидим, как быстро международно-правовая лексика марксизма-ленинизма исчезнет из дипломатических документов Российской Федерации, Россия является правопреемником бывшего Советского Союза в международных соглашениях. В той степени, в которой эта терминология связана с внутренними правовыми институтами, она, скорее всего, сохранится и окажет влияние на международные переговоры (например, соглашения о защите иностранных инвестиций, заключенные бывшим Советским Союзом с некоторыми западными государствами, не учитывают всю палитру терминов, которую предлагает русский язык для обозначения различных форм завладения). Некоторые нюансы российской юридической терминологии, не имеющие ничего общего с советским наследием, могут быть причиной неловких моментов в международных переговорах публичного или частного характера.

Российский юрист-международник является продуктом внутригосударственной системы юридического образования, советской или постсоветской. Его понимание права, манера и стиль аргументации и изложения взглядов, его правосознание в значительной мере связаны с местной правовой средой и правовым наследием. Местная правовая сре- m

да также формирует понимание юристом-международником роли юриста в подготовке н

юридического заключения для работодателя или клиента. о

В широком смысле исполнение международных правовых договоренностей может 5

зависеть от эффективности национальных правовых систем или наличия в них препят- ä

ствий. Российская Конституция 1993 г. действительно является выдающимся документом, s

m

m

41 См. Butler W. E. Russian Foreign Relations and Investment Law. 2006. ü

42 Butler W. E. Comparative Approaches to International Law. Recueil des cours, CXC, 1985. С. 9—89. НАУК1 5/2015

благодаря которому обычные и договорные нормы международного права стали неотъемлемой частью российской правовой системы (ст. 15). Но в России эта ситуация осложнена федеративной структурой. Авторы международных соглашений должны учитывать не только внутригосударственные формальности, связанные с одобрением международных соглашений, но и местный правовой контекст, в котором они будут действовать. Вот и все, за некоторым исключением, задачи, в решение которых наука сравнительного правоведения, в том числе исследования по российскому праву и праву СНГ, может внести свою весьма важную лепту, что будет способствовать улучшению понимания характера и эффективности международного права.

Сравнительное правоведение в России

Изучение иностранного права стало частью формального юридического образования в России практически с самого начала введения последнего, в особенности благодаря иностранному происхождению преподавателей и их слабому знанию русского языка. Византийские и европейские корни российского законодательства исследовались российскими историками XVIII столетия; римское право преподавалось в Московском университете с момента его создания в 1755 г. и было включено в учебную программу Российской академии наук с 1725 г. (была всего горстка студентов — потомков иностранцев, поселившихся в России). Сопоставление российского и римского права А. А. Артемьева (ок. 1740—1820), написанное на основе лекций первого профессора права Ф. Г. Дильтея (Р О. ОПШеу) в Московском университете, может претендовать на звание первого печатного российского исследования по сравнительному правоведению43. Российские работы по китайскому праву были осуществлены в форме перевода китайских юридических текстов44.

Иностранное законодательство, особенно шведское, изучалось и адаптировалось при Петре Великом. Екатерина II, кроме всего прочего, читала Ч. Беккарию, У. Блэкстона и Ш. Монтескьё. Их работы были переведены на русский язык в развитие правовых реформ. М. М. Сперанский и его единомышленники имели значительные познания в французском и немецком праве и использовали их при подготовке законодательных проектов при императоре Александре I. Они также увлекались идеями И. Бентама, что побудило их перевести его главную работу о кодификации на русский язык45.

Основная работа по библиографии российского права была опубликована в 1891 г., насчитывала более 200 наименований и была посвящена «сравнительно-историческому методу, применяемому к изучению истории российского права»46. Среди российских ученых-первопроходцев в науке сравнительного правоведения можно назвать Н. М. Коркуно-

43

Артемьев А. А. Краткое начертание римских и российских прав с показанием купно обоих равномерно, как и чиноположения оных историй. М., 1777.

Леонтьев А. Л. Китайское уложение. В 2 т. 1778—1779

Бентам И. Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении : С предварительным изложением начал законоположения и всеобщего начертания полной Книги законов и с присовокуплением опыта о влиянии времени и места относительно законов / пер.: М. Михайлов. В 3 т. 1805—1811.

Загоскин Н. П. Наука истории русского права. Ее вспомогательные знания, источники и литература. Казань, 1891. С. 13—34.

44

45

УНИВЕРСИТЕТА Россия и юридическая карта мира

имени O.E. Кутвфина (МГЮА) ^ " г- г-

ва (1853—1904), В. И. Сергеевича (1832—1910), К. И. Малышева (1841—1907), Н. П. Загоскина (1851—1912), М. М. Ковалевского (1851—1916), П. Г. Виноградова (1854—1925), С. А. Муромцева (1850—1910), Г Ф. Шершеневича (1863—1912) и Ф. В. Тарановского (1875—1936)47. Например, Ковалевский писал работы о пользе сравнительного метода в изучении российского права48. Компаративист А. А. Башмаков отмечал, что сравнительный метод стал так популярен, так моден, что «в настоящее время в России нет учебника по процессу или любой иной отрасли права, который не воздает должного духу времени; даже пособие по практической юриспруденции с претензией на полноту обрушивает на наивного читателя массу фактов, не снабженных никакими выводами и собранными из различных законодательств»49.

Считается, что сэр Павел Виноградов, ставший корпус-профессором в Оксфордском университете в 1903 г. после того, как оставил кафедру в Московском университете, все свои работы писал на основе сравнительного метода50.

В советский период сравнительно-правовые исследования строго ограничивались. Несколько советских юристов написали интересные работы по сравнительному праву в 1920-е гг., но к концу десятилетия сравнительно-правовые исследования свелись к ритуальному контрастному самоутверждению советского права в противопоставлении его «буржуазному» или к исключительно описательным, но довольно полезным отчетам об иностранных правовых системах.

Просветительский подход стал возможен только в начале 1960-х гг. Сравнительный метод был признан полезным для анализа советской правовой системы самой по себе и законодательства 15 союзных республик. Сравнение также было важно для исследования других социалистических правовых систем, т.к. Совет экономической взаимопомощи (СЭВ) предпринимал меры для гармонизации и унификации права. Расширение международных контактов бывшего Советского Союза требовало хорошего знания иностранных правовых систем, в том числе систем социалистической ориентации. Несмотря на то, что советские юридические научно-исследовательские институты имели внушительное количество специалистов по отдельным отраслям права иностранных государств, ни академии наук, ни университеты не создавали факультетов или кафедр, посвященных исключительно сравнительному правоведению. Даже во время перестройки сравнительное правоведение развивалось медленно, хотя термин «сравнительное правоведение» постепенно появлялся в названиях отделов научно-исследовательских и образовательных институтов.

Применение сравнительного правоведения на практике началось в России и СНГ с открытием офисов иностранных юридических фирм, а впоследствии и офисов россий-

Некоторые из этих ученых имеют украинское происхождение, и справедливо считается, что они стоят у истоков украинской правовой науки и изучения сравнительного правоведения. См.: DamirliM. Op. cit.

Ковалевский M. M. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения рус- m

ского права. 1880 ; Он же. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к со- m

циологии // Сборник по общественно-юридическим наукам / под ред. Ю. С. Гамбарова.1899. g

Т. I. С. 9. О"

Юридическая антропология в традиции этих ученых переживает возрождение в изучении 5

российского права, особое внимание уделяется обычному праву. См.: Ковлер A. И. Антропо- è

логия права. М., 2002. Ç

Юридический вестник. 1882. XXII. С. 551—552. m

Информацию об ученом и библиографию его основных работ см.: Russian Legal Biography. H

Series 1. Russian Historical Legal Biography / W. E. Butler, V. A. Tomsinov. Vol. 1. London, 2007. s

P. 368—386. НАУК1

47

48

49

50

ских юридических компаний за рубежом. Многие молодые российские юристы получили дипломы иностранных университетов в России или других странах, немало западных юристов — дипломы российских юридических вузов. Стали появляться диссертации по сравнительному правоведению, переводы важных иностранных кодексов и модельного законодательства, ведущих иностранных трактатов на русский язык и важных российских трудов на иностранные языки, наладилась совместная работа российских и иностранных юристов. Общество сравнительного правоведения, основанное в мае 2000 г в Москве, с 2001 г. публикует «Ежегодник сравнительного правоведения». Российские студенты-юристы осваивают хотя бы один иностранный язык в качестве обязательного, некоторые учат два. Материалы на иностранном языке являются неотъемлемой частью дипломной работы, которую каждый студент обязан написать, чтобы получить диплом, диссертанты обязаны публиковать работы в иностранных журналах, что является условием получения научной степени. Глобализация как явление и знакомство с большим юридическим сообществом признается движущей силой российского юридического образования.

Российское право во второй декаде третьего тысячелетия начинает выстраивать свое новое положение в сообществе мировых правовых систем. Оно сохраняет свою близость, как и раньше, континентальной европейской правовой традиции, но не является ее частью, все еще остается отстраненным, неприсоединившимся, связанным с правовым наследием двадцатого столетия, все еще в «переходном периоде» с неясной конечной целью.