Основные тенденции развития правовой доктрины как источника права США

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА США

БОРИС ВИКТОРОВИЧ НИКОЛАЕВ,

кандидат исторических наук, доцент Пензенского государственного университета;

МИХАИЛ ЮРЬЕВИЧ ЕМЕЛИН, аспирант кафедры правовых дисциплин Пензенского государственного университета;

ЕВГЕНИЙ НИКОЛАЕВИЧ ХАЗОВ, доктор юридических наук, профессор E-mail: nikolboris@yandex.ru

Научная специальность 12.00.02 — конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право

Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Проводится анализ основных тенденций и перспектив правовой доктрины как источника права США; анализируются основные внутренние процессы и факторы, влияющие на развитие и место правовой доктрины. Правовая доктрина рассматривается в тесной взаимосвязи с другими элементами правовой системы США как явление, отражающее основные процессы, происходящие в праве.

Ключевые слова: правовая доктрина, право США, основные тенденции.

Annotation. This paper analyzes the key trends and prospects of legal doctrine as a source of U.S. law, analyzes the major internal processes and factors affecting the development and place of legal doctrine. Legal doctrine in this case is considered in close relationship with other elements of the U.S. legal system as a phenomenon reflecting the basic processes occurring in the law.

Keywords: legal doctrine, U.S. law, key trends.

Общие процессы и характерные черты правовой системы государства неизбежно отражаются на всех ее составляющих элементах. В этом плане правовая доктрина не является исключением. Поэтому основные тенденции, связанные с существованием правовой доктрины как источника права, обусловлены специфическими признаками американской правовой системы и процессами, происходящими внутри нее.

Прежде всего, необходимо определить те признаки правовой системы, которые, в конечном счете, оказывают воздействие на состояние правовой доктрины. Среди них: параллельное правовое развитие на уровнях федерации и штатов; особая главенствующая роль федеральной Конституции; введение судебного контроля за конституционностью законов как дополнение принципа разделения властей; интенсивное развитие отраслевого законодательства с одновременным сохранением приоритетной роли судебной практики; отличия в юридической терминологии между правовыми системами Англии и США; судебный прецедент более подвижен по сравнению с английским правом1.

Эти признаки составляют отправные точки, некий фундамент для происходящих процессов в американ-

ском праве. Одним из таких процессов стало стремление к систематизации американского права. В частности, это проявилось в рамках уголовного права в форме принятия Модельного уголовного кодекса.

Исследователи, характеризуя современные тенденции в американском уголовном праве, указывают на следующее: «По существу это означало первую общую тенденцию, имеющую два основных аспекта: 1) Кодекс привнес определенное единообразие «в хаос общего права и в его развитие» в США и 2) Кодекс «дал юристам в масштабе всей страны общий язык и единое понимание» уголовно-правовых вопросов»2.

Возрастание значения законодательства, появление масштабной кодификационной работы — объективная и одна из наиболее ощутимых тенденций в американском праве, несмотря на различные ее оценки.

При этом умалять роль прецедента и говорить о падении его роли не следует.

1 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник. М., 2003.

2 КозочкинИ.Д. Некоторые основные тенденции развития американского уголовного права (источники, институты учения о преступлении) // Государство и право. 2011. № 10. С. 66.

«Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столько о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более совершенно урегулированы общественные отношения. Однако, позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы»3.

Эту тенденцию американские ученые оценивают по-разному. Многие приписывают ей характер организованного движения. «Действительно, историки стремились произвольно объединить требования самых разных и зачастую противоречивых групп в единое движение за реформирование законодательства, а затем представить «кодификацию» в качестве центрального элемента программы этого движения»4.

Другие, напротив, не видят какой-либо организованности в данном процессе, утверждая, что кодификация никогда не выходила на первый план у продвигавших ее течений. «Политически организованные движения по реформе законодательства действительно существовали, и многие из их усилий оказали существенное влияние на правовую систему, но «кодификация» никогда не была важной в их повестке дня»5.

Формирование американской системы права под воздействием двух различных правовых традиций придало правовой доктрине особенный характер, наделяя ее функциями, свойственными обеим системам, синтезируя принципы ее применения и расширяя сферу использования. Увеличение удельного веса законодательства и кодификации смещает и вектор, а точнее, образует второе направление ее приложения, связанное с законотворческой и систематизирующей функцией. Доктрина при этом приобретает черты, не встречающиеся в традиционном общем праве.

При этом правовая доктрина претерпевает и внутренние изменения, поскольку снижается роль ее практической составляющей, направленности на решение конкретных ситуаций. Доктрина постепенно приобретает теоретизированный, абстрагированный характер, связанный с необходимостью обобщения и

построения законодательных конструкций. Данный подход характерен для стран романо-германской правовой семьи.

Подобная тенденция говорит об изменении качественных свойств правовой доктрины, которые происходят внутри нее: изменение количества журналов; изменение продуктивности авторов; изменения в тематике; изменения в размещении моделей по тематике.

При этом не следует считать, что правовая доктрина США отошла от традиционной для общего права задачи. Судебное правоприменение, разрешение конкретных ситуаций — по-прежнему ее доминирующая функция. Задача правовой доктрины в судебном правотворчестве претерпела не столь значительные изменения, хотя мнения высказываются диаметрально противоположные.

Действующий председатель Верховного суда США Джон Робертс в своем интервью заявил: «То чем наука (academy) занимается, насколько я могу судить.., в значительной степени не имеет пользы или интереса для людей, которые на самом деле практикуют право»6.

Судья Робертс далеко не единственный практик, заявляющий об отсутствии пользы от юридической науки для практиков7. Споры разгораются, прежде всего, вокруг многочисленных академических журналов и обзоров по праву (legal scholarship). И, конечно, далеко не все судьи разделяют мнение председателя Верховного суда.

Статистика при этом противоречит мнению председателя суда: «За последние 61 год, Верховный суд использовал правовую науку (legal scholarship) в 32,21% своих решений»8. Речь идет, прежде всего, об академических журналах и обзорах по праву.

Говоря языком цифр, и не принимая во внимание конкретную роль доктринальных источников в каждом решении, из 7730 решений (1949—2009 гг.) правовая наука использовалась Верховным судом в 2490 решениях, а общее количество цитирований статей по

3 Саидов А.Х. Указ. соч. С. 273.

4 Gordon Robert W. The American Codification Movement (1983). Faculty Scholarship Series. Paper 1370. P. 432.

5 Ibid. P. 434.

6 PetherbridgeL., SchwartzD.L. Articles an empirical assessment of the Supreme Court's use of legal scholarship // Northwestern University Law Review. Vol. 106. № 3. P. 996.

7 Ibid.

8 Ibid. P. 998.

праву составило 8152 раза (без учета повторяющихся ссылок в одном и том же решении)9.

Данная статистика охватывает, прежде всего, цитирование статей научных журналов в решениях Верховного суда США. Утверждать, что подобная динамика прослеживается для всех доктринальных источников необоснованно.

«Мы используем фразу «правовая наука» (legal scholarship) чтобы обозначить правовые обзоры (law review) и статьи правовых журналов. Мы даем широкое понятие обзорам права и журнальным статьям по праву, чтобы охватить все обзоры права и журналы, в том числе специализированные журналы. Мы не ограничиваем наше исследование только «элитными» журналами. Наше определение исключает другие работы, которые могут быть охарактеризованы как правовая наука, такие как трактаты, учебники и научные книги»10.

Следует в то же время иметь ввиду, что такая академическая наука выступает одним из существенных и самым объемным элементом всей правовой доктрины США. Не стоит забывать, что именно деятельность по написанию стаей по праву позволяет оформить взгляды! студентов — будущих юристов практиков. А компетентные мнения профессоров, изложенные в подобных изданиях, имеют большой авторитет и влияние.

В среде академической науки между правовыми журналами существует серьезная конкуренция в борьбе за частоту цитирования. Согласно одному из исследований в 1996—1998 гг. частота судебного цитирования для изданий Йеля, Стэнфорда и Гарварда составила 39,5% и 21,9% для изданий Нотр Дама и Иллинойса11.

Все это свидетельствует, что правовая доктрина в современном мире востребована не в меньшей мере, чем 50 лет назад.

Цели, с которыми суды прибегают к доктриналь-ным источникам, по-прежнему разнообразны, но в целом стремятся к тому, чтобы придать большую убедительность и научную обоснованность (и компетентность) судебному решению.

«Как правило, суды делают ссылку в своих решениях на доктринальные источники для усиления эффекта обосновываемой правовой позиции. Это свидетельствует о взвешенном решении, принимаемом по делу, на основе истолковываемой нормы права, ее соответствии как буквальному смыслу, заложенному в законе, так и доктринальному толкованию»12.

Влияние правовой доктрины на практиков и законодателя еще больше усилилось; это связано, в первую очередь, с процессом подготовки и обучения юристов.

«Это правда, что судьи и практики не узнают о праве, особенно, когда они впервые начинают свое обучение и, следовательно, наиболее впечатлительны, просто читая дела и законодательство. Они узнают о законе также, если не в первую очередь, читая произведения, написанные учеными (и слушая профессоров), которые пытаются обобщить и навести порядок в обширном и несколько бессистемном массиве норм, находящихся в законах и судебных решениях. Тот факт, что наука опосредует связь между судьями и практиками, с одной стороны, и правовыми нормами, с другой стороны, может привести некоторых к выводу, что правовая наука является одним из наиболее влиятельных источников права»13.

Эту роль правовой доктрины не стоит, в то же время, и преувеличивать, поскольку имеются существенные аргументы, способные опровергнуть ее фундаментальное значение.

«Теперь я должен обратиться к другой крайности, а именно, принижению важности правовой науки. Есть, по крайней мере, два способа, которыми важность правовой науки может быть сведена к минимуму. Первый способ состоит в возрастании сомнений в самой возможности, что юридическая наука может служить в качестве источника права. Другой способ признает статус науки как факультативного (permissive) источника права, но принижает важность факультативных источников в целом»14.

С главенствующей ролью Конституции США связана еще одна тенденция правовой доктрины. Ее существование в определенном смысле ограничивает как законотворчество, так и судебное правотворчество, что связано с функционированием института судебного контроля. Поэтому огромное значение приобретает толкование конституции, а также разработка

9 PetherbridgeL, SchwartzD.L. Articles an empirical assessment of the Supreme Court's use of legal scholarship // Northwestern University Law Review. Vol. 106. № 3. P. 1006.

10 Ibid. P. 999.

11 Crespi G.S. Judicial and Law Review Citation Frequencies for Articles Published in Different Tiers of Law Journals: An Empirical Analysis Empirical Analysis // 44 Santa Clara L. Rev. 897 (2004). Р. 909.

12 Бычков А. Правовая доктрина в судебной практике // Юрист. 2013. № 39. С. 1, 8.

13 Shecaira F.P. Legal Scholarship as a Source of Law (2012) / Open Access Dissertations and Theses. Paper 6842. Р. 75.

14 Ibid. С. 77.

различных инструментов толкования, приемов лингвистического, исторического анализа текста. Это с неизбежностью проецируется на правовую доктрину, ее содержание, предмет и цели. Значение вспомогательных ресурсов: исторических работ, научных исследований, словарей и т.д., способствующих раскрытию логики и содержания конструкций, заложенных в Конституции, возрастает.

Принимая во внимание сдержанность формулировок Конституции США, доктринальное подтверждение намерений и смысла, которые вкладывались в положения при ее создании, Конституция приобретает существенно значение — вплоть до дополнения конституционных положений.

При этом правовая доктрина продолжает быть ориентированной на разрешение конкретных судебных ситуаций. Об этом свидетельствует то внимание, которое представители научного сообщества уделяют обращению судов США к работам их коллег.

К примеру, на сайте George Mason Law Review следующее поздравление было адресовано авторам работ, опубликованных в одном из номеров обзора: «Поздравляем Клейтона Е. Крамера, Николаса Дж. Джонсона, и Джорджа А. Моксари, чье эссе недавно было процитировано Верховным судом США в деле McDonald v. City of Chicago, 111. Их эссе детализирует общественное понимание «права хранения и ношения оружия» в период, предшествующий принятию Четырнадцатой поправки. Дело McDonald породило большую общественную дискуссию, с того момента как оно было принято 28 июня, и мы рады, что публикация выдающихся ученых в George Mason Law Review способствовала решению Суда»15.

Еще одна тенденция в правовой доктрине связана с процессами информационного общества, а именно с появлением электронных источников и различных вспомогательных справочно-информа-ционных систем.

С 1975 г. в правовом исследовании обозначился новый этап, связанный с широким использованием электронных правовых источников, исследований и методов16. В США это, прежде всего, такие правовые системы как LexisNexis и Westlaw. Несмотря на то, что это справочные системы, облегчающие поиск правовой информации для обоснования позиций, они вносят существенный вклад в работу юристов и судей.

Все чаще в последнее время отмечаются в решениях судов ссылки на отдельные веб-сайты.

«Ссылаться на сайты стало обычной практикой для судей Верховного Суда, но это началось всего лишь со струйки цитат. Судья Соутер был первым судьей, сославшимся на Интернет в решении 1996 г., когда он предоставил два URL-адреса для источников, на которые он опирался в части его совпадающего мнения. Затем, в 1998 г., судья Гинзбург использовала интернет-источники, чтобы продемонстрировать различные значения слова «носить» в несовпадающем мнении. В последующие годы другие судьи присоединились к тенденции цитирования веб-сайтов и, в конце концов, начали включать их в мнения большинства»17.

Такая практика обозначилась с середины 1990-х гг. с распространением Интернет. «Мы обнаружили, что в течение периода времени, который мы рассмотрели (1996—2010), 114 решений большинства Верховного суда включали интернет ссылки (links). С тех пор, как эти ссылки были использованы, некоторые из дел с использованными ссылками были вытеснены или изменены, например, дело Хамди против Рамсфельда»18.

Такая практика, в то же время, сталкивается с проблемами информационного характера; так как содержание интернет источников постоянно меняется, ссылки на них со временем теряют актуальность и перестают соответствовать действительности.

Таким образом, правовая доктрина претерпевает существенные изменения как внешнего, так и внутреннего качества. В след за процессами, происходящими в правовой системе США, отдельные аспекты ее выходят на передний план, другие же, напротив, утрачивают былое значение. Следует отметить значительную роль правовой доктрины как средства систематизации североамериканского права. Другой тенденцией становится все более активное использование Верховным судом в практике рассмотрения дел ссылок на научные статьи и обзоры американских юристов в ведущих юридических изданиях. Новейшей тенденцией стало все более частое использование интернет ресурсов в деятельности судебных органов США, в том числе цитирование материалов соответствующих ресурсов.

15 URL://http://www.georgemasonlawreview.org/george-mason-law-review-quoted-in-u-s-supreme-court-opinion

16 Cohen M.L. Researching Legal History in the Digital Age // 99 Law Library Journal 377 (2007). P. 377.

17 Liebler Raizel and Liebert, June (2013) Something rotten in the state of legal citation: the life span of a United State Supreme Court citation containing an internet link (1996—2010) // Yale Journal of Law and Technology: Vol. 15: Iss. 2, Arti. 2. P. 279.

18 Ibid. P. 280.