Некоторые вопросы применения статьи 159 уголовного кодекса РФ

E.H. Иванова

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 159 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РФ*

Мошенничество определяется в ч. 1 ст. 159 УК РФ как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В первоначальной редакции УК РФ указанная статья содержала три части, причем основной состав мошенничества (ч. 1) относился к категории преступлений средней тяжести, а мошенничество при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах (ч. 2 и 3) рассматривались законодателем как тяжкие преступления.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»1, существенно изменив ст. 159 УК РФ, не затронул, однако, законодательное определение мошенничества. Изменения коснулись прежде всего квалифицирующих признаков мошенничества, в частности, был исключен такой признак, как неоднократность.

Совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного ущерба были объединены законодателем в ч. 2 ст. 159 (ранее эти признаки в качестве самостоятельных пунктов содержались в той же части рассматриваемой статьи), а совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения перенесено из ч. 2 в ч. 3 ст. 159, объединившись, таким образом, с квалифицирующим признаком мошенничества в крупном размере. В новой редакции ст. 159 также появилась ч. 4, которая включила совершение мошенничества организованной группой, ранее наказуемого по ч. 3, и новое, ранее не предусматривавшееся отягчающее обстоятельство мошенничества - особо крупный размер. При этом надо отметить, что одновременно с отказом законодателя в декабре 2003 г. от измерения штрафа в минимальных

Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук C.B. Полубинской.

1 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2011

размерах оплаты труда изменились и оценки крупного и особо крупного размеров причиненного мошенническими действиями ущерба, стоимость которого стала измеряться в твердой денежной сумме (примечание 4 к ст. 158 УК РФ).

Кроме того, в 2003 г. изменилось и наказание за мошенничество. Во-первых, поскольку конфискация имущества была исключена из системы уголовных наказаний, стало невозможным ее применение в качестве дополнительного наказания за мошенничество при особо отягчающих обстоятельствах. Заметим, что исключение конфискации имущества из УК РФ было в основном отрицательно оценено специалистами в области уголовного права . Позднее конфискация в УК РФ была возвращена, но не как уголовное наказание, а как иная мера уголовно-правового характера3. Речь идет только об имуществе, в отношении которого в суде будет доказано, что оно было получено преступным путем. Вместе с этим согласно ст. 1041 УК РФ конфискация имущества в новом качестве за совершение мошенничества не предусматривается.

Во-вторых, были снижены сроки наказания в виде лишения свободы в ч. 1 и 2 ст. 159, в связи с чем основной состав мошенничества стал относиться к категории преступлений небольшой тяжести, а квалифицированный - к преступлениям средней тяжести. Особо квалифицированный состав мошенничества (ч. 3 ст. 159) по-прежнему квалифицируется как тяжкое преступление, однако верхний предел наказания за него в виде лишения свободы понижен до шести лет. Деяние, предусмотренное в ч. 4

2 См., например: Лунеев В В. Проблемы уголовного права и других наук криминального цикла // Уголовное право. Актуальные проблемы теории и практики: сборник очерков. М., 2010. С. 36; Побегайло Э.Ф. Нерадостный юбилей // Российская юстиция. 2006. № 6. С. 5

3 См.: Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. № 153-ФЭ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» // СЗ РФ. 2006 г. № 31 (ч. 1). Ст. 3452.

ст. 159, было также отнесено законодателем к категории тяжких преступлений.

В дальнейшем Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 377-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы»4 в санкции ст. 159 было введено наказание в виде ограничения свободы.

Таким образом, если сравнить действующую и первоначальную редакции ст. 159, то можно заметить, что законодатель шел по пути дифференциации уголовной ответственности за мошенничество, сопровождаемой либерализацией наказания. Между тем уголовная статистика свидетельствует о тенденции роста числа мошеннических посягательств. Так, за период с 2003 по 2010 г. количество зарегистрированных мошенничеств увеличилось с 87 441 до 192 4905.

С применением ст. 159 связаны и другие проблемы, обусловленные законодательной формулировкой содержащегося в ней состава преступления. Как отмечает А.Э. Жалинский, «мошенничество представляет собой сложное по объективной и субъективной сторонам посягательство на чужое имущество, могущее выступать в форме хищения и не являться им»6. Он выделяет в ст. 159 два различных основных состава преступлений, основным разграничительным признаком между которыми является предмет посягательства7. При мошенничестве как приобретении права на чужое имущество, по мнению А.Э. Жалинского, предмет преступления - «такое право на чужое имущество, ко-

4 СЗ РФ. 2009г. № 52 (ч. 1). Ст. 6453.

5 См.: Официальный сайт МВД России. URL: http://www.mvd. ru (дата обращения - 20.09.2011).

6 Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 470 (автор комментария к ст. 159 УК РФ -А.Э. Жалинский).

7 См.: там же.

торое становится незаконным, если его приобретает субъект данного деяния»8.

Действительно, в диспозиции ст. 159 к предмету мошенничества отнесено не только чужое имущество как таковое, но и право на чужое имущество9. Правда, это признают лишь некоторые авторы, писавшие о мошенничестве, ссылаясь на то, что в гражданском праве имущественные права также относятся к имуществу (ст. 128 ГК РФ). В этой связи отмечается, что в уголовном законе говорится о чужом имуществе, а оно может включать имущественные права, которые, несомненно, предметом хищения не являются10.

По мнению ряда авторов, «в такой разновидности мошенничества, как приобретение права на имущество, предмет отсутствует»". Они указывают, что «в уголовно-правовом значении имущественные права не охватываются понятием имущества, поскольку в этой отрасли законодательства имущество и право на имущество представляют собой разные категории, отличные друг от друга»12.

Если обратиться к истории отечественного уголовного права, то можно отметить, что право на имущество стало предметом мошенничества в силу объективной потребности, поскольку с использованием обмана можно незаконно приобрести и права по имуществу. Под имуществом ранее, вплоть до принятия Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., понимались только движимые вещи. В дореволюционной литературе права по имуществу рассматривались применительно к мошенничеству как «право на недвижимость и в недвижимости, право отвлеченной собственности и вообще всякое право по договорам и обязательствам, насколько оно представляет собой имуще-

8 Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 473.

9 См.: Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций: В 3 т. Т. 2. Особенная часть. 4-е изд. М., 2010. С. 260.

10 См.: там же. С. 457-458.

11 Гаухман Л.Д., Максимов C.B. Ответственность за преступления против собственности. М., 1997. С. 65.

12 Там же. С. 66.

ственную ценность»13. Именно такое понимание термина «право на имущество» предлагается и в современной доктрине уголовного права14.

Некоторые ученые, конкретизируя это понятие, указывают на определенный документ (например, завещание, доверенность на получение тех или иных ценностей) и ценные бумаги, посредством которых можно получить имущество или материальную выгоду'5.

В.И. Плохова отмечает, что под правом на имущество следует понимать носителя, закрепителя прав на имущество - документы, удостоверяющие как фактическое осуществление одного полномочия, так и всех заложенных в том или ином титуле (звании) как вещных, так и обязательственных прав16. Право на имущество также определяется как право собственности в полном его объеме (но не отдельного правомочия), т.е. как право владения, пользования, распоряжения17.

13 Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. СПб., 1912. С. 261.

14 См., например: Владимиров В. А. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность / Под ред.

B.А. Владимирова, Ю.И. Ляпунова. М., 1986. С. 90.

15 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. 5-е изд. М., 2007. С. 407; Лопашенко H.A. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. С. 124; Уголовный закон в практике районного суда: Научно-практич. пособие / Под ред. A.B. Галаховой. М., 2007.

C. 221; Завидов Б. Мошенничество и его видоизменения // Юрист. 1999. № 2. С. 11; Лимонов В. Понятие мошенничества // Законность. 1997. № U.C. 41.

16 См.: Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. СПб., 2003. С. 163.

17 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.И. Радченко. М., 1996. С. 256; Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новоселова. М., 1997. С. 193.

В связи с правом на имущество как предметом мошенничества существует необходимость более подробно рассмотреть совершение этого деяния в отношении недвижимого имущества.

Первое упоминание о посягательстве на недвижимое имущество относится еще ко временам Русской Правды. Первым примером установления в законодательстве ответственности за посягательство на недвижимость была статья, предусматривавшая ответственность за нарушение межевых знаков, которая в дальнейшем присутствовала во всех законодательных актах российского государства вплоть до первого УК РСФСР 1922 г.

Со времен издания Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. посягательства в сфере оборота недвижимого имущества разграничиваются с составом мошенничества, которое впервые было предусмотрено в Судебнике 1550 г. За отдельные виды посягательств в сфере оборота недвижимости в законодательстве закреплялась гражданско-правовая или уголовная ответственность. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных устанавливало уголовную ответственность за различные виды посягательств в сфере оборота недвижимости, совершенных путем обмана, изготовление и использование поддельных документов для завладения недвижимостью, двойную продажу недвижимости; продажу недвижимости, не принадлежащей виновному, двойную отдачу недвижимости в залог. От мошенничества данные нормы отличались предметом преступного посягательства.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных дает первый пример криминализации деяний, связанных с посягательствами на чужое недвижимое имущество. До этого завладение чужим недвижимым имуществом признавалось простым гражданским правонарушением18.

Хотя недвижимое имущество не было определено в качестве предмета мошенничества, Уложение, тем не менее, содержало нормы о защите прав владельца недвижимого имения от обманных посягательств ограниченного круга субъектов. В этой связи

18 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1907. С. 230. 172

И.Я. Фойницкий разъяснял: «Присвоение недвижимости посредством обмана есть действие лица, которое, владея или пользуясь чужим недвижимым имением, или только жительствуя в нем по доверенности или иному договору, употребит с целью присвоения такого имения какой-либо обман.. ,»19.

Уголовное уложение 1903 г. наряду с общей нормой о мошенничестве устанавливало ответственность за обманы при продаже или залоге недвижимости. Отказавшись от большей части составов Уложения 1845 г. о присвоении и захвате чужой недвижимости, законодатель счел необходимым ввести специальную норму об ответственности за осуществление перехода имущественных прав на недвижимость мошенническим путем. Одна из статей Уложения включала описание действий, заключающихся в продаже или залоге недвижимого имущества, не принадлежащего виновному, либо в продаже или залоге собственного имущества, но обремененными долгами и обязательствами.

Начиная с 20-х гг. XX в. по настоящее время в уголовном законодательстве отсутствуют специальные нормы, устанавливающие ответственность за мошеннические действия в сфере оборота недвижимости. Данное обстоятельство связано, в первую очередь, с принятием ГК РСФСР 1922 г., который упразднил законодательное деление имущества на движимое и недвижимое. Также в советских уголовных законах 1922, 1926 и 1960 гг. расширилось содержание общей нормы о мошенничестве путем замены предмета преступного посягательства с движимого имущества на имущество, а также введением в состав мошенничества альтернативного деяния в форме приобретения права на имущество.

Следует подчеркнуть, что советское уголовное право не выделяло недвижимое имущество в качестве самостоятельного предмета имущественных преступлений. Кроме того, из анализа состава корыстных имущественных преступлений вытекало, что предметом хищений во всех известных законодателю формах недвижимое имущество стать не могло в силу специфических характеристик: стационарности и неподвижности, особого правового статуса и

19 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. С. 312.

порядка перехода прав, особых мер государственного контроля за принадлежностью имущества.

С принятием 1 июля 1994 г. Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы РСФСР» уголовный закон пополнился статьей об ответственности за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом (ст. 1482 УК РСФСР 1960 г).

Мошенничество в сфере оборота недвижимости - сравнительно новая разновидность преступных посягательств на собственность. В действующем уголовном законе, претерпевшем с момента его принятия многочисленные изменения и дополнения, нет специальных норм, предусматривающих ответственность за мошенничество в сфере оборота недвижимости. Кроме того, недвижимое имущество не выделяется как самостоятельный предмет данного преступного посягательства.

С принятием 24 декабря 1990 г. Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» в российском законодательстве было восстановлено деление имущества на движимое и недвижимое. У граждан появилась юридически закрепленная возможность приобретать недвижимое имущество в собственность. Рынок недвижимости начал бурно развиваться, резко увеличилось число сделок.

Повышенный спрос на жилье стал причиной строительства новых объектов недвижимости и появления, а затем и расширения рынка первичной недвижимости. Развитие рынка первичной и вторичной недвижимости вызвало рост преступлений в данной сфере.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»20 ввел процедуру правовой экспертизы документов и проверки законности сделок с недвижимым имуществом. На этом фоне произошло некоторое снижение числа преступлений в сфере оборота недвижимости.

Однако начавшийся с 2002 г. беспрецедентный рост цен на недвижимость, отмена лицензирования риэлторской деятельно-

20 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594. 174

сти, повышение покупательской способности граждан, обусловленное введением института ипотечного кредитования, привели к новому росту преступлений в указанной сфере, который продолжается до настоящего времени. И все чаще мы сталкиваемся с мошенническими действиями, связанными с незаконным завладением жильем граждан.

В настоящее время мошенничество в сфере оборота недвижимости совершается путем заключения различных гражданско-правовых сделок, направленных в первую очередь на переход права собственности. В подавляющем большинстве права собственности на жилую недвижимость регистрируются на основании договоров передачи жилья в собственность граждан. Это связано с изменениями, внесенными 29 декабря 2004 г. в Закон РФ от 4 июля 1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»21, согласно которым не подлежат приватизации жилые помещения, предоставленные гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г. Незавершенность процесса приватизации вызывает нездоровую конкуренцию у возможных собственников.

На втором месте по распространенности находятся договора купли-продажи. Их число с каждым годом увеличивается, что позволяет прогнозировать рост мошеннических посягательств при заключении данного вида договоров.

На третьем месте находятся договоры дарения. В связи с тем, что за последние два года число регистрации прав собственности на основании таких документов увеличилось почти вдвое, можно прогнозировать дальнейшее увеличение мошеннических посягательств на недвижимость, совершенных с использованием указанных договоров.

Для мошенничества в сфере оборота недвижимости характерен заранее обдуманный, конкретизированный умысел, так как обман при совершении операций с недвижимостью требует значительного времени на подготовку, связанную с приисканием

21 Ведомости РСФСР. 1991. №28. Ст. 959; СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 15.

объекта недвижимости, изготовлением поддельных документов, подбором соучастников и т.д.

Наиболее распространенными разновидностями обмана и злоупотребления доверием при совершении мошенничества в сфере оборота недвижимости граждан на первичном и вторичном рынке являются: а) приобретение недвижимого имущества по поддельным документам; б) многократная продажа одного объекта недвижимости; в) продажа или аренда чужой недвижимости.

Так, в г. Подольске Московской области задержана преступная группировка, которая обманным путем завладевала чужими квартирами. Мошенники принуждали лиц, злоупотребляющих алкоголем, переоформлять квартиры на себя в целях дальнейшей перепродажи. Через подставных лиц злоумышленники входили в доверие к одиноким гражданам, злоупотребляющим алкоголем, наркотиками, а также состоящим на учете в психоневрологическом диспансере, путем подделки доверенностей и иных документов, необходимых для перехода права собственности, переоформляли принадлежащую им недвижимость на подставных лиц. Обманутых граждан преступники регистрировали в других регионах Российской Федерации в коммунальных квартирах, непригодных для проживания22.

К шести годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в колонии общего режима приговорен гр-н К. за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Он познакомился с 19-летним потерпевшим Г. и, выяснив, что последний проживает один в г. Подольске Московской области в комнате коммунальной квартиры (его родители умерли, а сестра проживает в другом месте), решил завладеть указанной комнатой для дальнейшей продажи. Зная, что к комнате Г. примыкает смежная пристройка, не имеющая внешнего входа и отопления, которая Г. не принадлежит, как и другим проживающим в данной коммунальной квартире, осознавая, что она не может быть признана жилой площадью и отчуждена, К. обещал Г. помочь с оформлением на него указанного нежилого помеще-

22 См.: Архив Подольского городского суда Московской области. 176

ния. Однако, не намереваясь осуществить обещанное, а имея цель завладеть жилой комнатой потерпевшего Г., К. предложил ему продать смежную нежилую комнату за 300 тыс. руб. Потерпевший, не имеющий юридических познаний в сфере недвижимости, а также нуждающийся в деньгах, будучи введен в заблуждение К., согласился. Узнав, что свидетельство о праве собственности Г. находятся у его сестры, К. убедил Г. восстановить свидетельство о праве собственности на комнату, а также выдать ему доверенность на осуществление юридически значимых действий с жильем, для чего они вместе приехали в нотариальную контору. К. убедил Г. подписать также доверенность на риэлтора Ч. на дарение комнаты Ф-ой. Потерпевший при условии получения задатка в размере 10% обещанной суммы подписал доверенность. 11осле регистрации в регистрирующем органе договора дарения с Ф-ой последняя получила свидетельство о государственной регистрации права на комнату Г., не знавшего об осуществившейся сделке. После получения свидетельства и соответственно права на чужое имущество Ф-ва предприняла меры к срочной реализации данной комнаты, стоимостью 1 066 ООО руб., что является особо крупным размером23.

Из приведенных выше примеров видно, что высокая степень общественной опасности данного преступления обусловлена прежде всего причинением значительного материального ущерба. Кроме того, в процессе совершения преступления потерпевшие лишаются не просто имущества, а зачастую собственного дома, обречены на нищенство, что влечет не только огромный материальный, но и моральный вред или иные, более худшие последствия. Известны случаи, когда после таких махинаций обманутые владельцы квартир до сих пор числятся пропавшими без вести или умирают вскоре после того, как их вывозят в другие регионы России.

В последнее время участились случаи совершения мошенничества в сфере оборота недвижимости нотариусами. Под видом своей законной деятельности нотариусы изготавливают

23 См.: Архив Подольского городского суда Московской области.

12-1929 177

поддельные доверенности для оформления необходимых документов на недвижимое имущество.

В связи с этим хотелось бы отметить, что в ч. 3 ст. 159 УК РФ предусмотрена ответственность за мошенничество, совершенное специальным субъектом преступления - лицом с использованием своего служебного положения. К специальному субъекту, предусмотренному указанной нормой, относятся три категории лиц: 1) должностные лица; 2) государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами; 3) лица, отвечающие требованиям, предусмотренным в примечании 1 к ст. 201 УК РФ. На практике это означает, что должностное лицо либо государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом или для незаконного приобретения права на него24. При этом под определение специального субъекта мошенничества нотариус не подпадает, поскольку согласно Основам законодательства РФ о нотариате от 1993 г.25 нотариус является лицом, законно уполномоченным от имени Российской Федерации совершать нотариальные действия, предусмотренные законодательными актами при наличии лицензии. Таким образом, уголовная ответственность нотариусов за совершение мошеннических действий не предусмотрена, хотя зачастую именно они содействуют отъему недвижимости у собственников.

В этой связи представляется необходимым установить уголовную ответственность нотариусов за мошеннические действия и ч. 3 ст. 159 УК РФ изложить в следующей редакции: «Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, нотариусом, а равно в крупном размере, наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет». При этом в качестве дополнительного наказания для мошенников,

24 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.И. Чучаева. М., 2010.

25 Российская газета. 1993. 13 марта.

178

использовавших свое служебное положение в преступных целях, в том числе нотариусов, следует, по нашему мнению, предусмотреть лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Как уже отмечалось, наиболее распространенный способ совершения мошенничества в сфере оборота недвижимости -подделка документов и (или) использование поддельных документов. В таких случаях при разграничении мошенничества и преступления, предусмотренного ст. 327 УК РФ, следует исходить из того, что сам по себе факт использования поддельного документа при совершении мошенничества не является самостоятельным эпизодом преступной деятельности, а составляет способ совершения данного преступления. Совокупность мошенничества и преступления, предусмотренного указанной статьей, будет иметь место лишь в том случае, если лицо, совершившее мошенничество с использованием поддельного документа, само совершило его подделку.

По нашему мнению, основными мерами по противодействию мошенничеству в сфере оборота недвижимости должны стать усиление государственного контроля в сфере оборота недвижимости; проведение профилактических мероприятий с потенциальными жертвами преступлений, а именно нормативное закрепление процедуры постановки на специализированный учет в правоохранительные органы одиноких престарелых граждан, молодых людей - выходцев из детских домов, а также лиц, состоящих на учете в психоневрологическом либо наркологическом диспансерах.

Особенности правового статуса недвижимости и особый порядок совершения сделок с ней обусловливают сложности при квалификации действий преступников по ст. 159 УК РФ. Поэтому выделение недвижимого имущества как самостоятельного предмета мошенничества в УК РФ в сочетании с иными мерами предупреждения совершения мошеннических посягательств на такое имущество будет способствовать снижению числа преступлений в сфере оборота недвижимости.