СУДЕБНАЯ ДОКТРИНА КОНСТИТУЦИОННОЙ ИДЕНТИЧНОСТИ: ГЕНЕЗИС, ПРОБЛЕМЫ, ПЕРСПЕКТИВЫ

КОНСТИТУЦИОННАЯ ИДЕНТИЧНОСТЬ: ПРОДОЛЖЕНИЕ ДИСКУССИИ

Судебная доктрина конституционной идентичности: генезис, проблемы, перспективы

Павел Блохин*

Статья продолжает серию русскоязычных публикаций, посвященных судебной доктрине конституционной (национальной) идентичности, начавших активно появляться после 2016 года в связи с принятием ряда постановлений Конституционного Суда Российской Федерации. В первом её параграфе автор стремится раскрыть содержание понятия идентичность и продемонстрировать его значение (наряду с понятием конституционная традиция) в праве в целом. Во втором параграфе автор достаточно подробно описывает эволюцию этой доктрины в практике Федерального конституционного суда Германии (во взаимосвязи с понятиями «контроль ultra vires» и «техника Solange») и Конституционного совета Франции (с учётом понятия «существенные условия осуществления суверенитета»). В третьем параграфе автор демонстрирует распространение этой доктрины за пределы этих двух государств и даже за пределы права Европейского Союза в связи со спорами о ратификации международных договоров, о проведении референдума и так далее; здесь же обнаруживается смежная правовая доктрина - «идентичность конституции», важная для конституционного права Индии. В четвёртом параграфе автор пытается прогнозировать востребованность доктрины национальной (конституционной) идентичности для выстраивания диалога с Судом Евразийского экономического союза, который должен иметь характер, во-первых, упреждения, а не разрешения конфликтов и, во-вторых, координации, а не субординации; также обращается внимание на глубинное различие категорий конституционная идентичность, с одной стороны, и идентичность конституции, а также национальная идентичность - с другой. В итоге автор заключает, что отечественная наука конституционного и международного права, сосредоточенная на вопросе о главенстве или подчинении различных источников права, не вполне оказалась готова к восприятию этой новой идеи. В отличие от многих учёных, писавших на данную тему, автор стремится не только провести реферирование источников зарубежного конституционного права, но и раскрыть философские, социальные основания доктрины конституционной идентичности, выявить её логические противоречия и проблемы применения.

DOI: 10.21128/1812-7126-2018-6-62-81

1. Введение

На сегодняшний день лишь незначительное число отечественных научных публикаций полностью или преимущественно посвящены рассматриваемой здесь судебной доктри-

* Блохин Павел Дмитриевич - кандидат юридических наук, советник судьи Конституционного Суда РФ, старший преподаватель юридического факультета Национального исследовательского института «Высшая школа экономики», Санкт-Петербург, Россия (e-mail: dartpaulus@mail.ru).

Конституционная идентичность; национальная идентичность; конституционная традиция; суверенитет; ultra vires

не конституционной идентичности. В числе этих публикаций необходимо назвать работы известных государственных деятелей — В. Д. Зорькина1 и Г. А. Гаджиева2, а также крупных учёных — А. С. Исполинова3,

1 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: Доктрина и практика // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4. С. 1 — 12.

2 См.: Гаджиев Г. А. О судебной доктрине конституционной идентичности // Судья. 2017. № 12. С. 31—35.

3 См.: Исполинов А. Приоритет права Европейского Союза и национальная (конституционная) идентич-

В. Л. Толстых4, М. А. Филатовой5, Т. А. Васильевой6 и С. А. Грачёвой7. Если мы обратим внимание на время выхода в свет этих работ, то заметим, что все они датированы, самое раннее, 2016 годом, то есть относятся к периоду, когда это понятие впервые было использовано в практике Конституционного Суда Российской Федерации (далее — КС России) применительно к оценке исполнимости постановлений Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ)8.

Напротив, в западной правовой науке доктрина конституционной (национальной) идентичности давно уже является предметом многочисленных исследований: наиболее масштабными среди них являются, по нашему мнению, коллективная монография под редакцией М. Розенфельда 1994 года9, книга Г. Дж. Якобсона 2010 года10 и статья А. фон Богданди 2011 года11. Впрочем, эти и многие иные работы как хронологически, так и содержательно были взаимосвязаны с внедрением этого понятия в практику европейских

ность в решениях Суда ЕС и конституционных судов государств — членов ЕС // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4 (119). С. 47-68.

4 См.: Толстых В. «Принципиальное сопротивление» решениям Европейского Суда по правам человека в свете критической теории // Международное правосудие. 2018. № 1 (25). С. 79-89.

5 См.: Филатова М. Соотношение правопорядков и иерархия международных и национальных норм: новые вопросы и подходы к их решению в практике Конституционного Суда России // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 88-100.

6 См.: Васильева Т.А. Принцип уважения национальной идентичности государств - членов ЕС: проблемы интерпретации // Конституционное и муниципальное право. 2017. № 6. С. 9-12.

7 См.: Грачева С.А. Развитие концепта конституционной идентичности в связи с поиском подходов к разрешению конвенционно-конституционных коллизий и конфликтов // Журнал российского права. 2018. № 9. С. 52-64.

8 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П.

9 Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives / ed. by M. Rosenfeld. Durham, NC : Duke University Press, 1994.

10 Jacobsohn G. J. Constitutional Identity. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2010.

11 Von Bogdandy A., Schill S. Overcoming Absolute Pri-

macy: Respect for National Identity Under the Lisbon

Treaty // Common Market Law Review. Vol. 48. 2011.

No. 5. P. 1417-1453.

конституционных судов по делам, связанным с имплементацией государствами-членами права Европейского Союза (далее - ЕС) в Германии, Франции и Италии12. Таким образом, поскольку данная доктрина может претендовать именно на статус «судебной», то есть выработанной эмпирическим путём, посредством судебной практики, и поскольку в отечественном праве она имеет своим предметом несколько иной круг правоотношений, нежели в европейском праве, необходимость её теоретического осмысления не вызывает сомнений.

2. Феномен идентичности в конституционном праве

2.1. Понятие идентичности в праве

Словари иноязычных терминов, вошедших в употребление в русском языке, единодушно определяют идентичность (англ.: identity) как «тождественность», «полное сходство двух однородных предметов, явлений»13. Более продуктивным для целей настоящей статьи оказывается обращение к энциклопедиям гуманитарных наук, которые определяют идентичность как «психологическое представление человека о своём "Я", характеризующееся субъективным чувством своей индивидуальной самотождественности и целостности» или как категорию, «применяемую для описания индивидов и групп в качестве относительно устойчивых, "тождественных самим себе" целостностей»14. В литературе также подчёркивается, что, несмотря на то что «сложилось три дисциплинарно различных и автономных, хотя и соотносимых друг с другом, понимания» (в логике, философии и, наконец, в социогуманитарных дисциплинах),

12 См., например: Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 12 октября 1993 года (здесь и далее решения иностранных судов приводятся по: Ы1р:// www.codices.coe.int).

13 Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка / сост. под ред. А. Н. Чудинова. 3-е изд. СПб. : В. И. Губинский, 1910; Попов М. Полный словарь иностранных слов, вошедших в употребление в русском языке. 3-е изд. М. : т-во И. Д. Сытина, 1907.

14 Кононенко Б.И. Большой толковый словарь по культурологии. М. : Вече-АСТ, 2003; Новая философская энциклопедия : в 4 т. / под редакцией В. С. Стёпина. М. : Мысль, 2001.

«с 1980-х явно обозначилась тенденция к универсализации понятия [идентичность] и преодолению междисциплинарных "перегородок"...»; один из аспектов понятия оказался связан «с конституированием в европейской традиции дискурсов "различия", "инаково-сти", "аутентичности" и "Другого"»15. Идея идентичности индивида или группы (то есть самоопределения, ощущения принадлежности к чему-либо общему), безусловно, нашла своё применение и в юриспруденции, причём в различных контекстах. Как справедливо заметил М. Розенфельд, «вопросы, касающиеся конституционализма и конституций, возникают в социополитических условиях, обозначенных столкновениями между конкурирующими идентичностями. Среди иных идентич-ностей, вероятно, существуют национальная, региональная, лингвистическая, религиозная, этническая, политическая, идентичность поколений, классов, идеологий»16.

Это, например, гендерная идентичность, свобода определения которой в европейских государствах, а также отдельных штатах США имеет тенденцию ко всё большему расширению. Так, немецкий Федеральный конституционный суд (далее — ФКС Германии) ещё в 2006 году17 пришёл к выводу, что закон, исключающий возможность смены имени и определения пола для транссексуалов — иностранных граждан (законно и постоянно пребывающих в Германии) противоречит принципу равенства и праву на защиту личности. В решении 2011 года18 ФКС Германии счёл закон, допускающий вступление транссексуала в зарегистрированное гражданское партнёрство лишь при проведении им операции по смене пола и подтверждении его бесплодности (при удостоверении иными способами стабильности и необратимости его транссексуального самоощущения), не отвечающим праву на сексуальную самоиденти-

15 Грицанов А.А., Румянцева Т.Г., Можейко М.А. История философии: Энциклопедия. Минск : Книжный дом,2002.

16 RosenfeldM. Modern Constitutionalism as Interplay between Identity and Diversity / Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives / ed. by M. Rosenfeld. P. 3-38, 4.

17 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 18 июля 2006 года.

18 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 11 января 2011 года.

фикацию и праву на физическую неприкосновенность. Наконец, в решении 2017 года19 ФКС Германии вовсе усмотрел нарушение права на уважение личности и принципа недопустимости дискриминации по гендерному признаку законом, не предусматривающим внесение в информацию о гражданском статусе лица сведений об ином поле, нежели мужской и женский (хотя это и не предполагает права требовать внесения произвольных сведений).

Иной аспект — это национальная принадлежность, право на свободное определение которой в странах постсоветского пространства столь же закономерно подвергается достаточно широкому толкованию. Так, в определениях 2010—2011 годов КС России справедливо указал: «Поскольку. национальность не может иметь юридического значения. указание в паспорте. сведений о национальности не может рассматриваться в качестве обязательного требования, предъявляемого к содержанию данного документа. Это обстоятельство не лишает граждан возможности определять и указывать свою национальную принадлежность»20. В определениях 2014—2015 годов КС России также подтвердил, что «данное право может быть реализовано, в частности, при перемене имени: сведения о национальной принадлежности вносятся в запись акта о перемене имени по желанию лица при его обращении с заявлением о перемене имени»21. Наконец, в определении 2018 года Суд пошёл дальше, указав, что закон «предполагает учёт волеизъявления. о включении или невключении таких сведений, даже содержащихся в записи акта о рождении, при выдаче свидетельства о рождении как документа, который — в отличие от записи акта о рождении — лицо непосредственно использует в правоотношениях»22.

Судебной практикой приведённых и многих других государств, таким образом, широ-

19 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 10 октября 2017 года.

20 Определения Конституционного Суда РФ от 23 марта 2010 года № 326-О-О; от 27 мая 2010 года № 722-О-О.

21 Определения Конституционного Суда РФ: от 29 мая 2014 года № 1145-О; от 21 мая 2015 года № 1072-0.

22 Определение Конституционного Суда РФ от 27 марта

2018 года № 628-0.

ко признано (подтверждено) право лица на самоидентификацию в различных сферах жизни, сопровождаемое минимумом ограничений или условий. Проводя некоторую параллель, логично предположить, что и в сфере межгосударственного общения эти страны сами начинают претендовать на значительную свободу такой «самоидентификации» (не совпадающей с правом народов на самоопределение в смысле Декларации о принципах международного права23). Как справедливо замечено в литературе, в рамках разбирательств в Европейском Суде по правам человека (а точнее, в доводах сторон и особых мнениях судей) фигурирует именно индивидуальный (личностный) аспект идентичности, тогда как её государственно-правовой аспект не получил развития даже применительно к близкой ей доктрине свободы (поля) усмотрения24. И напротив, по наблюдениям учёных, в своём государственно-правовом, коллективном измерении концепт конституционной идентичности проявляет себя в трёх случаях: при разработке и принятии нормативных актов институтами Европейского Союза и при обжаловании таковых в Суде ЕС; при отказе государства от исполнения некоторого обязательства по праву ЕС; при проверке актов ЕС конституционными судами на соответствие национальным конституциям25.

2.2. Конституционная идентичность и смежные понятия

Понятие «национальная идентичность», которое впервые на нормативном уровне появилось в 1992 году в Маастрихтском договоре и затем в 1997 году в Амстердамском договоре, было повторено с существенными дополнениями в 2004 году в Договоре о введении Конституции для Европы (город Рим) и, наконец, перекочевало в 2007 году в Лис-

23 См.: Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединённых Наций. Принята резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года.

24 См.: Грачева С.А. Указ. соч. С. 58.

25 См.: Исполинов А. Приоритет права Европейского Союза и национальная (конституционная) идентичность в решениях Суда ЕС и конституционных судов государств — членов ЕС. С. 59.

сабонский договор. В контексте настоящей статьи его следует считать равнозначным понятию «государственная идентичность» (англ.: state identity), то есть не наделять его этническим оттенком26 (как, например, Организация Объединённых Наций или национальное законодательство), и синонимичным понятию «конституционная идентичность»27 (как это имеет место, например, в практике ФКС Германии и отчасти Суда Европейского Союза). А именно статья 4(2) Лиссабонского договора гласит: «Союз должен уважать равенство государств-членов перед Договорами, равно как и их национальную идентичность, присущую их фундаментальным структурам, политическим и конституционным, включая региональное и местное самоуправление»28. Как отмечают учёные, «в ходе интеграционного процесса стало ясно, что государства хотят сохранить своё "право на различие"... право на национальную идентичность и национальный суверенитет. Концепция "Европы отечеств", автором которой был де Голль, и идея Юргена Хабермаса о наднациональной идентичности явились идеологическим оформлением того принципа, по которому разгорелись основные споры. принципа европейской идентичности»29.

Возвращаясь к генезису рассматриваемой концепции, нелишним будет напомнить о том, что понятие национальной идентичности в широком публичном дискурсе не было связано с (конституционным) правом как таковым,

26 См.: Reestman J.H. The Franco-German Constitutional Divide. Reflections on National and Constitutional Identity // European Constitutional Law Review. Vol. 5. 2009. No. 3. P 374-390, 377, 383.

27 Андреева Г.Н. Бон П. Национальная или конституционная идентичность — новое юридическое понятие. Bon P La identidad nacional o constitucional, una nueva noción juridical // Revista Española de Derecho Constitucional. — Madrid, 2014. — n 100. — p. 167—188 // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Реферативный журнал. Серия 4: Государство и право. 2016. № 2. С. 42—47, 43.

28 Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, signed at Lisbon, 13 December 2007.

29 Понторо М.-К. Европейская конституционная и на-

циональные конституционные идентичности

// Конституционная культура: Универсальные цен-

ности и национальные особенности : сб. науч. тр. / отв. ред. Е. В. Алферова, Г. Н. Андреева. М. : ИНИОН РАН, 2011. С. 146—149, 149.

а, скорее, связано с областью политической. Известно, например, что во Франции это понятие активно использовалось Н. Саркози во время его избирательной кампании на выборах Президента республики 2007 года; он же, придя к власти, создал Министерство иммиграции, интеграции, национальной идентичности и солидарного развития, инициировал общегосударственную дискуссию по вопросу национальной идентичности французов30. Известно также, что пример Испании отражает ситуацию, когда принадлежность к этнической группе оказывается сильнее, чем государственная идентичность: кризис в правосознании современных испанцев привёл к тому, что ценность правовых демократических завоеваний в результате падения режима Франко отходит на второй план, и Конституция уже «играет в сознании испанцев роль национального мифа»31. Эти частные наблюдения в значительной мере согласуются с более общим выводом, сделанным немецким философом Г. Люббе: «слово "идентичность" знакомо нам из движения регионализма, где оно используется как политический лозунг» и является противовесом идее «культурно и политически безразличной к нашему происхождению общечеловеческой гомогенности», в связи с чем в выстраивании этой идентичности «на первое место, как правило, выступают родной язык и религия отцов»32.

Рассуждая о феномене (национальной) конституционной идентичности, трудно обойти стороной родственное понятие конституционной традиции, поскольку, как заметил В. Садурский, во-первых, оно также было включено как в учредительные документы ЕС, так и в практику Суда ЕС в качестве одного из источников права и, во-вторых, оно в равной мере «принадлежит к той же категории концепций, как "достояние", "ценности", "наследие". Оно также, очевидно, о прош-

30 См.: Андреева Г.Н. Указ. соч. С. 43.

31 Калинина Е.Ю. Национальная идентичность в современной Испании: историко-правовой анализ концепта // Вестник Алтайской академии экономики и права. 2015. № 3 (41). С. 66-70, 68-69.

32 Люббе Г. Право оставаться иным. К философии регионализма // Политическая философия в Германии: Сборник статей Изензее Й. и др. / пер. с англ. Д. Мироновой, С. Погорельской. М. : Современные тетради, 2005. С. 53-61.

лом, хотя и не только о прошлом»33. Между тем, как точно подметил проф. Г. А. Гаджиев, «необходима методология распознавания "ядерных" правовых традиций, разрушение которых означает утрату идентичности, и тех правовых традиций или предрассудков, стереотипов общественного сознания, которые являются примером правовой инерции или даже явным анахронизмом»34. Так, в делах о публичной демонстрации (ношении на теле) религиозных символов ЕСПЧ достаточно твёрдо придерживается подхода о том, что «правила в этой сфере варьируются в каждой стране в соответствии с национальными традициями... выбор сферы применения и формы выражения этих правил обязательно должен быть оставлен государству, так как он зависит от национальных условий»35. Напротив, в делах, связанных с предполагаемой дискриминацией по половому признаку, ЕСПЧ отмечает, что «тендерные стереотипы. не могут сами по себе являться достаточным оправданием для различий в обращении, так же как и аналогичные стереотипы, основанные на расе, происхождении, цвете кожи и сексуальной ориентации»36.

Тем не менее на сегодняшний день такой «методологии распознавания», очевидно, не сложилось: во-первых, дискуссионным остаётся сам по себе вопрос о функции конституции как кодификации преобладающих традиций и нравов (англ.: mores) народа. Как писал в известной статье о вреде позитивных прав К. Санстейн, «часто приходится слышать, что конституция как высший закон должна соответствовать культуре, обычаям и сознанию того общества, жизнь которого она призвана регулировать. Но в определённом смысле справедливо и противоположное утверждение. с помощью основополагающего юриди-

33 Sadurski W. European Constitutional Identity?: EUI Working Paper LAW No. 2006/33. Florence : European University Institute, 2006. P. 2-4.

34 Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 32.

35 European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Leyla Sahin v. Turkey [GC]. Application no. 44774/98. Judgment of 10 November 2005; ECtHR. Dogru v. France. Application no. 27058/05. Judgment of 4 December 2008.

36 ECtHR. Unal Tekeli v. Turkey. Application no. 29865/ 96. Judgment of 16 November 2004; Konstantin Markin v. Russia [GC]. Application no. 30078/06. Judgment of 22 March 2012.

ческого документа государства как раз стремятся защититься от наиболее опасных политических тенденций»37. Во-вторых, ещё более дискуссионным является вопрос об отнесении в тот или иной период некоторого явления или практики к традиции и устоям общества или же о переводе их в разряд простых предрассудков и шаблонов мышления: достаточно вспомнить, что в известном постановлении по делу Петровиц против Австрии38 ЕСПЧ оправдал различное обращение с мужчиной и женщиной, а в более поздних делах, с формированием так называемого «европейского консенсуса», открыто пересмотрел свою позицию.

3. Практика Федерального

конституционного суда Германии

3.1. Общие подходы

Статья 23 немецкой Конституции, содержащая так называемую разрешительную оговорку (англ.: enabling clause), наряду с её преамбулой, открывает правопорядок ФРГ для действия права ЕС на указанных в ней условиях. Статья 79(3), именуемая оговоркой о неизменности или вечным положением (англ.: eternity clause), отсылающая также к статьям 1 и 20, содержит правовые ограничители для такой интеграции. Как будет подробнее показано далее на примерах конкретных дел, можно утверждать, что ФКС Германии использует в своей практике три материально-правовых критерия (теста) для оценки исполнимости обязательств на уровне Европейского Союза39:

1) техника Solange (англ.: «as long as»)40. В деле Solange I 1974 года Суд указал, что процесс евроинтеграции не достиг ещё тако-

37 Санстейн К. Р. Отрицательные качества положительных прав // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1993. № 1 (2). С. 43-46, 44.

38 ECtHR. Petrovic v. Austria. Application no. 20458/92. Judgment of 27 March 1998.

39 См.: Бланкенагель А. «Прощай, Совет Европы!» или «Совет Европы, давай поговорим!»?: Комментарий к Постановлению Конституционного Суда России от 19 апреля 2016 года об исполнимости Постановления ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова от 4 июля 2013 года // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 6 (115). С. 135-150.

40 См. подробнее: Блохин П. Защита основных прав

средствами конституционного правосудия в Германии

го уровня, когда бы вторичное право Сообщества содержало такой установленный Парламентом и устоявшийся кодифицированный каталог основных прав, который был бы «адекватным» в сравнении с каталогом основных прав, содержащимся в Основном законе ФРГ, и потому признал запрос другого суда допустимым. В деле Solange II 1986 года Суд указал, что меры по защите основных прав в рамках суверенной юрисдикции Европейского сообществ, с точки зрения их концепции, сущности и способа претворения в жизнь, «по существу сравнимы» со стандартами, предусмотренными Основным законом ФРГ. В деле о банановом рынке 2000 года Суд подтвердил, что конституционные жалобы должны признаваться недопустимыми, если они не демонстрируют, что эволюция европейского права, включая решения Суда правосудия ЕС, привели к «снижению стандарта защиты» основных прав;

2) доктрина ultra vires41. Сам по себе ла-тиноязычный термин ultra vires имеет обширную сферу применения в международном, а равно во внутригосударственном праве, а потому нуждается в пояснении. В сфере корпоративного права долгое время существовало представление, что сделка, совершённая юридическим лицом за пределами его уставных целей, должна признаваться недействительной. В сфере административного права действует принцип, в силу которого административные органы вправе принимать решения исключительно в пределах полномочий, предоставленных законом. В решении по делу о Маастрихтском договоре 1993 года ФКС Германии признал за собою полномочие оценивать акты органов и учреждений ЕС на предмет того, «не выходят ли они за пределы» делегированной ему компетенции. В решении по делу Honeywell 2010 года он заметно уточнил эту позицию, указав, что подлежит проверке, не являются ли они «очевидным превышением» этой компетенции, влекущем «структурно значимый сдвиг» в полномочиях государств-членов. Как отмечает А. Фоскуле, такая проверка, которую не

// Сравнительное конституционное обозрение. 2014.

№ 3 (100). С. 81-104. 41 См.: Besselink L.F.M., Claes M., Imamovic S., Reest-

man J. H. National Constitutional Avenues for Further

EU Integration. Brussels : European Union, 2014.

P. 115.

стоит отождествлять с проверкой на сохранение идентичности, требует сочетания двух условий: речь идёт именно об «очевидном превышении компетенции», а ФКС, прежде принятия решения, обязан дать возможность высказаться Суду ЕС посредством предварительного запроса42;

3) identity review.

3.2. Некоторые примеры

ФКС Германии в решении 2009 года43 по делу о присоединении Германии к Лиссабонскому договору, расширяющему компетенцию органов ЕС, подчеркнул, что, хотя в некоторых сферах политики Европейский Союз напоминает федеративное государство, он остаётся содружеством (нем.: Verbund) суверенных национальных государств. Далее он руководствовался двумя стандартами проверки оспоренных положений: ultra vires review и constitutional identity review с целью «защитить фундаментальные политическую и конституционную структуры суверенных государств-членов. даже в условиях прогрессирующей интеграции». Во-первых, положения, указанные в статье 23(1) (предложение 3) и статье 79(3) Основного закона, составляющие конституционную идентичность страны или «неотчуждаемый элемент демократического самоопределения народа», включающие в том числе право голосовать на выборах, находятся вне досягаемости для изменения законодательными, исполнительными и судебными органами власти. Во-вторых, Основной закон препятствует делегированию органами власти страны полномочий по определению полномочий (нем.: Kompetenz-Kompetenz), а также ограничивает передачу «специфических видов суверенных полномочий», таких как применение уголовного права и процесса, монополия на полицию и армию, использование вооружённых сил, основные фискальные решения о доходах и расходах,

42 См.: Voßkuhle A. European integration and the Bundesverfassungsgericht: Sir Thomas More Lecture at the Honorable Society of Lincoln's Inn. London, 31 October 2013. P. 17. URL: https://www.lincolnsinn.org.uk/ images/word/education/euro/Thomas%20More%20 Lecture %200ct%202013.pdf (дата обращения: 13.11.2018).

43 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 30 июня 2009 года.

формирование социальной политики и важные культурные решения (семейное право, школа и система образования, взаимодействие с медиа и религиозными сообществами).

ФКС Германии в решении 2015 года44 по конституционной жалобе относительно применения Европейского ордера на арест, допускающего экстрадицию лица, осуждённого без личного участия в процессе, указал следующее. По общему правилу, право ЕС имеет приоритет в применении в той мере, в какой Основной закон допускает делегирование суверенных полномочий, пределы которого ограничены конституционной идентичностью, в силу статьи 23(1) (предложение 3) и статьи 79(3) «недоступной ни для конституционных поправок, ни для европейской интеграции». Identity review не несёт существенной угрозы единообразному применению права ЕС с учётом сдержанности, с которой эта проверка осуществляется, и с учётом открытости Конституции европейской интеграции: Европейский Союз является содружеством (нем.: Verbund) суверенных государств, конституций (так называемый «многоуровневый конституционализм»), администраций и судов. В частности, право на человеческое достоинство составляет часть этой неотчуждаемой конституционной идентичности, при этом принцип вины является составляющей права на достоинство, а право предоставлять доказательства невиновности в суде является элементом принципа вины. Однако указанное не свидетельствует в настоящем деле о противоречии с правом ЕС и не умаляет его приоритета, в связи с чем в силу доктрины «acte clair» предварительный запрос в Суд ЕС не требуется. К слову, по смыслу последней, обращение с предварительным запросом в Суд ЕС не нужно, если корректное применение нормы столь очевидно, что не оставляет места для разумных сомнений в том, каким образом должен быть решён правовой спор45.

ФКС Германии в решении 2016 года46 по делу о проверке Акта об одобрении Програм-

44 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 15 декабря 2015 года.

45 См.: TuricnikE. Preliminary Reference Procedure — the Right, the Duty and Exceptions // Journal for International and European Law, Economics and Market Integrations. Vol. 1. 2014. No. 1. P. 1-17.

46 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от

21 июня 2016 года.

мы прямых денежных операций Европейского центрального банка (англ.: ECB OMT program), позволяющей европейским банкам покупать государственные ценные бумаги отдельных государств-членов, принимал во внимание выводы, сделанные по его предварительному запросу Судом ЕС, а также руководствовался двумя тестами: ultra vires review и constitutional identity review. Во-первых, указал Суд, по смыслу статьи 79(3) Основного закона, это предполагает, что передача суверенных полномочий Германии органам Европейского Союза не затрагивает основные права, составляющие «ядро права на человеческое достоинство» (статья 1), а также принципы демократии, правового государства, социального государства, а равно принцип федерализма (статья 20). Во-вторых, это предполагает проверку того, что акты учреждений, органов ЕС не выходят за пределы программы европейской интеграции (нем.: Integrationsprogramm) (статья 23(2), второе предложение), то есть не превышают очевидно (англ.: manifestly, evidently) компетенцию, переданную Европейскому Союзу.

ФКС Германии также обращался к доктрине конституционной идентичности, признавая конституционность актов о присоединении к Европейскому стабилизационному механизму (англ.: ESM) и Финансовому пакту (англ.: Fiscal Compact)47, а равно направляя предварительный запрос в Суд ЕС относительно оспариваемой в конституционной жалобе Программы покупок в публичном секторе (англ.: PSPP)48 и в нескольких других делах, не названных здесь.

4. Практика Конституционного совета Франции

4.1. Общие подходы

Действующая статья 88.1 Конституции Франции устанавливает, что республика участвует в Европейском Союзе, состоящем из государств, которые добровольно согласились ре-

47 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 18 марта 2014 года. См. подробнее: Блохин П. Защита основных прав средствами конституционного правосудия в Германии.

48 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 18 июля 2017.

ализовывать некоторые их полномочия сообща. Исходя из этого положения, в решении от 10 мая 2004 года Конституционный совет Франции указал, что имплементация директив ЕС — это конституционная обязанность, за исключением случаев, когда имеется «выраженное противоречие положению Конституции». В решении от 27 июля 2006 года он заметно скорректировал этот подход: «Им-плементация директивы не может вступать в противоречие с правилом или принципом, неотъемлемым для конституционной идентичности Франции, кроме случаев, когда учредительная власть согласилась на это». Соответственно, если КС признал директиву противоречащей содержанию конституционной идентичности (включая положения, содержащиеся в так называемом «блоке конституционности»), так же как в случае с ратификацией договора, противоречащего основному закону, её имплементация возможна только после изменения текста Конституции.

Напротив, конструкции контроля актов ЕС с позиции ultra vires в практике французского суда не сформировалось; что касается принципа приоритета большей интенсивности (англ.: intensity) и широты (англ.: scope) защиты основных прав, то он используется высшим административным судом — Государственным советом49. Впрочем, иные авторы заключают, что с учётом проверки международных договоров перед их ратификацией на соответствие «существенным условиям осуществления суверенитета» (фр.: conditions essentielles d'exercice de la souveraineté), «в совокупности позиция французского суда относительно проверки вторичного права Европейского Союза в конечном счёте не отличается от подхода немецкого суда»50.

4.2. Некоторые примеры

Конституционный совет Франции в решении 2006 года, рассматривая конституционность положений Закона об авторских и смежных правах в информационном обществе, отметил, что, по смыслу статьи 88.1 Конституции, он вправе признать неконституционным положение имплементирующего акта (англ.:

49 См.: Besselink L.F.M., ClaesM, Imamovic S., Reest-man J.H. Op. cit. P. 101, 103.

50 Reestman J.H. Op. cit. P. 389-390.

transposing law), если оно очевидно (англ.: manifestly) не соответствует директиве ЕС, которую оно призвано имплементировать. Он также вправе препятствовать процессу такой имплементации, если это подрывало бы конституционную идентичность Франции, что, впрочем, возможно лишь в исключительных случаях (например, если затрагивается принцип секулярного государства). При этом в силу давления сроков он не может направить предварительный запрос в Суд ЕС.

Конституционный совет Франции в решении 2006 года, оценивая конституционность Закона об энергетическом секторе (призванного приватизировать компанию GDF и имплементировать директивы ЕС, направленные на обеспечение конкуренции на энергетическом рынке), отметил, что, хотя он ранее уже сформулировал принцип «очевидной ошибки при имплементации» (англ.: manifest error of transposition), это первый случай, когда он находит такое несоответствие между законом и директивой и в связи с этим признаёт акт парламента частично неконституционным.

Конституционный совет Франции в решении 2010 года отказал в рассмотрении по существу приоритетного вопроса о конституционности (фр.: Question prioritaire de constitutionnalité, QPC)51 относительно Кодекса, регулирующего въезд и проживание иностранцев и право на убежище, как нарушающего право на уважение человеческого достоинства. При этом он указал, что оспариваемые законоположения «не затрагивали какого-либо правила или принципа, неотъемлемого для конституционной идентичности Франции», притом что только Суд ЕС уполномочен оценивать директивы на соответствие основным правам, защищаемым статьёй 6 Договора о ЕС.

Конституционный совет Франции в решении 2014 года, оценивая положения Закона, запрещающего выращивание генетически модифицированных сортов риса, отметил, что, по смыслу статьи 55 Конституции, несо-

51 См. подробнее: Блохин П. Д. Конституционный совет Франции как орган конституционного правосудия: некоторые наблюдения по итогам предшествующих пяти лет деятельности // Конституционный Совет Франции на современном этапе : сб. ст. М. : ИГ «Юрист», 2015. С. 83-118.

ответствие закона страны праву ЕС и договорам ЕС не может являться самостоятельным основанием для проверки их конституционности, так как проверка такого несоответствия находится в компетенции общих и административных судов. Однако в силу статьи 88.1 имплементация директивы ЕС посредством национального законодательства обеспечивается именно под контролем Конституционного совета (при этом такая имплементация не может идти вразрез с конституционной идентичностью Франции, «пока учредительная власть не дала согласие на это»).

Конституционный совет Франции в решении 2017 года, оценивая на основании статьи 54 Конституции торговое соглашение между ЕС и Канадой (англ.: EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA), одобренное Европейским парламентом, отметил следующее. В тех сферах правоотношений, которые относятся к исключительной компетенции ЕС, КС ограничен проверкой соблюдения принципов и правил, относящихся к конституционной идентичности; в сферах же совместной компетенции Европейского Союза и его членов КС может устанавливать всякое несоответствие соглашения нормам Конституции. Договор, регулирующий вопросы торговли, не затрагивает таких элементов конституционной идентичности, так же как и учреждение на его основании трибунала не нарушает «существенных условий осуществления суверенитета». Следовательно, данное соглашение не предполагает каких-либо изменений Конституции Франции.

Из приведённых и некоторых иных решений исследователи делают весьма интересный для нижеследующего изложения вывод: «французская конституционная идентичность включает только те конституционные нормы и принципы, которые специфичны для Франции, то есть те, которые защищаются французским правопорядком, а не европейским правопорядком тоже»; «если принцип является общим для обоих правопорядков, это дело Суда справедливости обеспечивать его защиту, но не Конституционного совета»52.

52 Reestman J. H. Op. cit. P. 387; Besselink L.F.M.,

Claes M., Imamovic S., Reestman J.H. Op. cit. P. 102.

5. Практика высших судов других государств

5.1. Опыт стран ЕС

В правопорядках некоторых стран Европейского Союза идея защиты конституционной идентичности обрела новую жизнь, поскольку её применение сегодня непосредственно не связано с проблематикой имплементации европейского права и соотношения его с правом национальным. К сожалению, это обстоятельство пока не нашло отражения в работах отечественных исследователей, хотя оно позволяет вполне благосклонно взглянуть на применение этой доктрины в праве России. Впрочем, автору неизвестны решения, в которых эта доктрина использовалась бы национальными судами как «противовес» именно актам Европейского Суда по правам человека или иных правозащитных судебных или квазисудебных органов.

Конституционный суд Хорватии в решении 2013 года53, оценивая инициативу по определению в тексте Конституции брака как союза мужчины и женщины, подчеркнул, что он вправе устанавливать лишь такие содержа -тельные и формальные нарушения, а также грубые процедурные нарушения при проведении референдума, которые «угрожают разрушением структурных характеристик конституционного строя», иными словами, «конституционной идентичности, включая высшие ценности конституционного порядка». Он также воспроизвёл позицию Венецианской комиссии Совета Европы о том, что избыточное включение законодательных норм в число конституционных подрывает демократические принципы. Этот подход в общем виде состоит в том, что включение «детализированных правил по частным вопросам» в текст конституции (органических, конституционных законов) затрудняет демократический процесс в будущем, а равно уменьшает возможности судебного контроля54.

53 Решение Конституционного суда Хорватии от 14 ноября 2013 года.

54 См., например: Draft Opinion on the New Constitution of Hungary. Opinion no. 618/2011, Strasbourg, 6 June 2011. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/ documents/default.aspx?pdffile=CDL(2011)032-e (дата обращения: 13.11.2018).

Конституционный суд Латвии в решении 2013 года55, признавая правомерность постановления Кабинета министров, которым членам советов местного самоуправления предписывалось сдавать экзамен на знание государственного языка под угрозой отстранения от должности, посчитал, что это регулирование призвано обеспечить эффективное функционирование местной администрации и защитить демократический правопорядок. Хотя Суд в мотивировочной части прямо не ссылался на доктрину конституционной идентичности, согласно описательной части, участники процесса апеллировали именно к ней.

Верховный суд Соединённого Королевства в решении 2015 года56, оценивая правомерность действий министра внутренних дел страны по лишению британского гражданства уроженца республики Вьетнам, подозреваемого в причастности к террористической деятельности, руководствуясь принципом пропорциональности, содержащимся в праве ЕС, и не найдя необходимости обращения с предварительным запросом в Суд ЕС, указал следующее: «Европа ещё не достигла состояния, когда было бы очевидным наличие конституционной идентичности между Союзом и его членами»; Верховный суд также подчеркнул, что «внутригосударственный суд должен окончательно решать, что соответствует его национальным конституционным установлениям».

5.2. Опыт других стран

Сегодня можно констатировать, что понятие конституционной идентичности, особенно востребованное в правопорядках государств — членов Европейского Союза, существует далеко за его пределами, в том числе в государствах постсоветского пространства, балканского региона и даже в странах Южной Азии, и, соответственно, также не связано с проблемой имплементации права ЕС. Обращение к этой доктрине, как видно, например, в случае Латвии и будет видно в случае Молдовы, подчас носит и оттенок политической прокламации, а в случае Албании вов-

55 Решение Конституционного суда Латвийской Республики от 7 ноября 2013 года.

56 Решение Верховного суда Соединённого Королевства

от 25 марта 2015 года.

се ничего не добавляет к аргументации решения - ни «правового», ни «политического».

Конституционный суд Молдовы в решении 2014 года, оценивая по жалобе коммунистической фракции в парламенте конституционность Соглашения об ассоциации с Европейский Союзом и закона о его ратификации, указал, что, по смыслу Декларации о независимости Республики Молдова 1991 года, «ориентация на европейские демократические ценности» (наряду со стремлением к свободе, независимости и национальному единению, верховенству права и рыночной экономике, иным ценностям) составляет элемент конституционной идентичности; при этом «делегирование определённых полномочий международным организациям путём заключения договоров не предполагает отказа от суверенитета», а «конституционные нормы, выражающие волю нации, не теряют своей обязывающей силы и не меняют своего содержания автоматически со вступлением в силу международного договора»57. В ином решении 2016 года он также указал на принцип секуляризма как на часть конституционной идентичности государства58.

Конституционный суд Албании в решении 2002 года, рассматривая по запросу премьер-министра вопрос о возможности присоединения к Римскому статуту, учреждающему Международный уголовный суд, с позиции содержания албанской Конституции, пришёл к выводу, что передача определённых судебных полномочий в части преследования лиц, совершивших преступления геноцида, против человечества, военные преступления и акты агрессии, не выходит за пределы делегирования суверенных прав, допустимых с точки зрения конституционной идентичности государства и охраны национального суверенитета. При этом, опираясь на понятия идентичности и суверенитета, он лишь сослался на решение ФКС Германии 1993 года по делу о Маастрихтском договоре и решение Конституционного совета Франции 1985 года.

Конституционный Суд Республики Беларусь, а также Конституционный Совет Республики Казахстан, хотя и не апеллировали к

57 Решение Конституционного суда Молдовы от 9 октября 2014 года.

58 Решение Конституционного суда Молдовы от 16 мая 2016 года.

этому понятию с целью дисквалификации каких-либо нормативных актов, своими решениями 2018 года о состоянии конституционной законности вновь призвали при формировании наднационального права и с учётом принципа субсидиарное™ исходить, соответственно, из «верховенства Конституции, фундаментальных конституционных основ белорусского государства, обуславливающих конституционную идентичность»59; к пропаганде и воспитанию конституционного патриотизма, осознанию «казахстанской конституционной идентичности, выраженной в неизменных конституционных ценностях»60. Не пояснялось, впрочем, какие именно принципы или ценности входят в объём этой правовой категории и как вразрез с ними идёт продолжающаяся наднационализация.

Верховный суд Индии в своих решениях многократно обращался к понятию конституционной идентичности и тесно связанным с нею доктрине «базовой структуры» (англ.: basic structure) и тесту «существо прав» (англ.: essence of the rights), рассматривая правомерность внесения тех или иных поправок в Конституцию. Как указывается в литературе, эта судебная доктрина, сформулированная немецким учёным Д. Конрадом, впервые была использована Судом в деле Kesavananda Bharati's 1973 года как результат «борьбы между судебной властью и парламентом», когда законодатель пожелал, вслед за наделением «ограниченным иммунитетом» земельной реформы Дж. Неру 1950-х годов, затронувшей право частной собственности, вывести и многие иные сферы регулирования из-под судебного контроля61.

В решении 2011 года62 ставится вопрос о допустимых границах изменения Основного закона и приводится «парадокс корабля Те-сея»: «Если все составные части исходного объекта были заменены, остаётся ли объект

59 Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 23 января 2018 года № Р-1120/2018.

60 Послание Конституционного Совета Республики Казахстан от 5 июня 2018 года.

61 См.: The Doctrine of Basic Structure in Pre and Post Keshavananda's Case. URL: https://www.academia. edu/33015324/the_doctrine_of_basic_structure_in_ pre_and_post_keshavanandas_case (дата обращения: 08.11.2018).

62 Решение Верховного суда Индии от 12 мая 2011 года

C.A. No.-008170-008170 / 2009.

тем же самым объектом?» Здесь же говорилось, в частности, что «социальная справедливость и идеалы эгалитаризма» являются существенной частью конституционной идентичности. В решении 2015 года63 Суд повторил, что эта базовая структура включает в себя в том числе: суверенитет Индии, демократический характер правления, единство страны, сущностные черты индивидуальных свобод, а также верховенство Конституции, секулярный характер государства, разделение властей, федерализм, человеческое достоинство. Соответственно, любое изменение парламентом, включая дополнение или отмену, норм Конституции (в отличие от изменения текущего законодательства) возможно лишь в тех пределах, когда сохраняется её каркас (англ.: framework), индивидуальность (англ.: personality), иначе - базовая структура. В качестве обоснования этому были предложены следующие суждения: Учредительное собрание выражало волю всего народа, тогда как 2/3 членов палат Парламента необязательно выражают волю даже большинства населения; политическая партия, имеющая квалифицированное большинство, смогла бы изменить Конституцию так, чтобы отстранить любую иную партию, установить тоталитарное правление или поработить народ, сделав дальнейшие её изменения невозможными. Суд здесь же отнёс к элементам конституционной идентичности независимость судебной системы от исполнительной власти.

6. Теоретические проблемы и практические перспективы

6.1. Конституционный Суд РФ и Суд ЕАЭС

Российский Конституционный Суд, как широко известно, сформулировал доктрину конституционной идентичности, «базовые элементы» которой составляют «внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя» (то есть по меньшей мере главы I и II Конституции), в постановлении 2015 года64 относительно ря-

63 Решение Верховного суда Индии от 16 ноября 2015 года ЖР(С) N0.-000013-000013 / 2015.

64 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П.

да норм процессуального законодательства по запросу группы депутатов Государственной Думы. Впоследствии он применил её на практике при решении вопроса о возможности исполнения постановлений ЕСПЧ по делам Анчугов и Гладков против России65 в 2016 году (где он усмотрел прямое противоречие между позицией ЕСПЧ и нормой статьи 32 Конституции России) и ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"» против России66 в 2017 году (где он обнаружил расхождение в позициях ЕСПЧ и КС России относительно отдельных аспектов привлечения к налоговой ответственности и уплаты исполнительского сбора). Кроме того, хотя и опосредованно, он обратился к ней в постановлении 2016 года67 по коллективной жалобе и запросу суда общей юрисдикции относительно норм Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о праве на длительные свидания осуждённых к пожизненному лишению свободы (где он фактически отказался от позиции, изложенной ранее в определении, учтя «подход, сложившийся в правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека на основе современных тенденций социализации заключённых и гуманизации условий отбывания уголовного наказания»). Как оптимистично отмечают авторитетные учёные, есть все основания полагать, что данная доктрина, во-первых, останется исключительным, «экстраординарным» средством «возражения», поскольку «Конституционный Суд не может и не хочет быть апелляционной инстанцией по отношению к решениям наднационального органа по защите прав человека», а во-вторых, по своей направленности она предполагает «определённое поле усмотрения государства в выборе путей и средств исполнения своих обязательств, но не отказ от их испол-нения»68.

65 Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П.

66 Постановление Конституционного Суда РФ от 19 января 2017 года № 1-П.

67 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2016 года № 24-П.

68 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 10; Морщакова Т. Консти-

туционная и судебная имплементация Европейской

Конвенции по правам человека // Сравнительное

конституционное обозрение. 2016. №2 (111). С. 182 —

189.

Как также хорошо известно, российский Конституционный Суд в целом ряде определений уже высказался о параметрах действия норм, принятых в рамках ЕАЭС, Таможенного союза (далее - ТС), в национальном правопорядке. В определении 2011 года он впервые указал, что положения Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) могут применяться на территории Российской Федерации лишь с учётом высказанной Судом применительно к Таможенному кодексу РФ правовой позиции о необходимости учитывать добросовестность приобретателя ранее незаконно ввезённого через таможенную границу имущества при ограничении его права собственности69. В определении 2014 года КС России счёл, что к положениям ТК ТС подлежат применению его правовые позиции о необходимости соблюдения принципа поддержания доверия граждан к закону, разумной стабильности правового регулирования70. В определении 2015 года Конституционный Суд истолковал решение Комиссии ТС - не подвергая сомнению выводы Суда Евразийского экономического сообщества о его соответствии международным договорам участников ТС - как требующие учёта правовых позиций КС России о недопустимости придания обратной силы закону, ухудшающему положение плательщика обязательных платежей и как не допускающие в правоприменительной практике нарушений конституционных прав и свобод71. В определении 2018 года орган конституционного контроля, изучая норму ТК ТС, определяющую понятие «товары Союза», подтвердил применимость к ней сформулированных им ранее принципов формальной определённости, недвусмысленности правовых норм и их согласованности72.

Как видно, ни в одном из этих случаев не обнаружилось прямого и неустранимого несоответствия между законодательством интеграционного объединения и российским Основным законом (положениями его неизменяемых частей), а равно между толкующи-

69 Определение Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2011 года № 1487-0-0.

70 Определение Конституционного Суда РФ от 22 января

2014 года № 132-0.

71 Определение Конституционного Суда РФ от 3 марта

2015 года № 417-0.

72 0пределение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 года № 1642-0.

ми их решениями Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд ЕАЭС) и КС России, что не исключает установления такого несоответствия в будущем и принятия КС России полноценного постановления73. Крупный учёный-юрист Т. Н. Нешатаева прямо сопоставила подход КС России в определении 2015 года с техникой Solange ФКС Германии: «.Конституционный Суд вслед за немецким судом сформулировал положение о том, что более высокий стандарт защиты прав не может быть "понижен" национальным судом», иными словами, «решения Суда ЕАЭС имеют приоритет, если не снижают уровень защиты прав предпринимателей»74. Напротив, А. С. Исполинов, комментируя это же определение КС России, рассматривает его в свете доктрины идентичности в праве Европейского Союза: «.анализ Суда ЕС и конституционных судов государств — членов ЕС в отношении соотнесения приоритета права ЕС и национальной конституционной идентичности интересен. ввиду идущих интеграционных процессов на евразийском про-странстве»75; одновременно он отмечает, что апелляции «к национальным интересам или к национальному суверенитету» «вряд ли будут эффективны» по той лишь причине, что проект союза «является, безусловно, российской инициативой»76.

В отношении ЕАЭС можно наблюдать высокую степень интеграции, проще говоря, значительный объём суверенных государственных полномочий, передаваемых на уровень межгосударственного объединения: «.в вопросах единой политики (к которым относятся таможенное регулирование, администрирование и защита внутреннего рынка, уста-

73 Глубокий анализ данной проблемы см.: Казанцев С.М. 0собенности контроля конституционности Таможенного кодекса Таможенного союза // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 2. С. 1-9.

74 Нешатаева Т. 0 проблемах в действии решений органов ЕАЭС в национальных правопорядках государств-членов // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 10-17,15.

75 Исполинов А. Приоритет права Европейского Союза и национальная (конституционная) идентичность в решениях Суда ЕС и конституционных судов государств - членов ЕС. С. 49.

76 Исполинов А. Требуются прагматики: Конституционный Суд России и евразийский правопорядок // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 5 (102). С. 14-20, 15.

новление торговых режимов, техническое регулирование, введение ветеринарных и фито-санитарных мер, государственные закупки и конкуренция) ЕАЭС имеет черты организации наднационального типа, так как позволяет исключительно международному институту решать вопросы, традиционно относящиеся к компетенции национальных правительств»77. Безусловно, как точно отметил белорусский судья, в основе такой интеграции не может не лежать «цивилизационное начало, то есть ментально-культурная общность народов, предопределяемая их общей исторической судьбой, опытом совместного проживания в едином многонациональном государстве — СССР»78.

Однако говорить о единой «евро-азиатской идентичности», так же как и о «европейской идентичности», как в национально-культурном плане, так и в конституционно-правовом едва ли приходится. При таком уровне интеграции существует, однако, большая вероятность того, что акты институтов ЕАЭС, включая решения его Суда, затронут не только конституционно гарантированные права и свободы хозяйствующих субъектов (что характерно для актов ЕСПЧ), но и широкий круг иных вопросов, связанных с защитой конкуренции, общественным здравоохранением (что характерно для права ЕС), то есть те вопросы, которые, условно говоря, «попадают» в сферу той самой национальной идентичности или государственного суверенитета. Например, как подчёркивал КС России, выбор принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, хотя и относится к прерогативе законодателя, не может осуществляться без учёта приложения № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе79. А это в свою очередь — вопрос, тесно связанный с «защитой национальных экономических интересов», притом в условиях внешнеэкономических санкций, то есть с суверенными полномочиями государства.

77 Нешатаева Т. К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм // Международное правосудие. 2014. № 2 (10). С. 57 — 70, 63.

78 Чигринов С.П. Конституционная идентичность и конституционное развитие в XXI веке // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 3. С. 32—38, 34.

79 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от

13 февраля 2018 года № 8-П.

Для предупреждения такого столкновения желательным кажется налаживание более активного диалога между высокими судеб -ными инстанциями, который может выстраиваться, по крайней мере теоретически, по ряду направлений. Во-первых, это признание за Конституционным Судом РФ полномочия по обращению (в ходе рассмотрения конкретного дела) с заявлением (запросом) к Суду ЕАЭС о разъяснении в форме консультативного заключения положений учредительного акта Евразийского экономического союза, международных договоров, заключённых в его рамках, решений органов Союза (на основании статьи 46 Договора о Евразийском экономическом союзе). Во-вторых, это обращение Суда ЕАЭС в ходе рассмотрения конкретного спора в Конституционный Суд РФ с запросом о предоставлении им информации (правовой позиции), касающейся конституционности спорного нормативного акта (на основании статьи 55 Договора) или, наоборот, обращение КС России при подготовке дела к рассмотрению в Суд ЕАЭС с предложением изложить правовую позицию или предоставить некоторые сведения (на основании статьи 49 ФКЗ о КС России). В-третьих, это признание обязательности исчерпания индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, прежде обращения в Конституционный Суд РФ с жалобой относительно нормы Таможенного кодекса или иного акта ЕАЭС, такого способа судебной защиты, как подача заявления в Суд ЕАЭС о нарушении прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (по смыслу статьи 39 Договора и статьи 96—97 ФКЗ о КС России). В-четвёртых, это непроцессуальное взаимодействие, осуществляемое вне связи с каким-либо судебным делом, в форме проведения совместных конференций (круглых столов), обмена сотрудниками аппаратов двух судов для прохождения ими стажировки (прикомандирования в качестве служащих), систематического обмена практикой, статистикой по вопросам, связанным с функционированием ЕАЭС, и иное. Интересно, что в этих формах взаимодействие имело бы: а) упреждающий потенциальный конфликт характер и б) характер координации, а не субординации, на важность чего указал в своей статье и судья С. М. Казанцев.

6.2. Национальная идентичность и идентичность конституции

Переходя далее от сугубо практических соображений к теоретическим проблемам, затрагивающим эту доктрину, отметим несколько моментов. Принципиально важный вопрос состоит в том, задаётся ли идентичность общества не только едиными для него национально-государственными атрибутами (язык, история, культура, традиции, верования, символика), но и приверженностью к общим неизменным правовым ценностям. Иными словами, можно ли всё-таки поставить знак тождества между «национальной идентичностью» и «конституционной идентичностью»? Современная научная литература (что характерно, как континентально-правовая, так и общего права) даёт отрицательный ответ на поставленные вопросы. Так, американский судья в отставке Ричард Познер в своей недавней книге «Рубежи теории права» отмечает: «Идентичность американцев не задана идеологией верховенства права - в том смысле, в каком идентичность глубоко религиозного человека могла бы задаваться его верой. Право не является нашей гражданской религией, зато ею являются свобода, труд, благосостояние и собственно религия. На самом деле, верховенство права одновременно и больше, чем миф, и меньше него»80. Голландский учёный Ян-Герман Рестман, чья работа многократно используется в этой статье, выразил предельно сходную мысль: «Многие немцы высоко ценят их Конституцию (или германскую конституционную систему). Но я рискну усомниться в том, что немцы, в общем и в целом, (также) "чувствуют" себя немцами благодаря их Конституции. Является ли ситуация, например, в Соединённом Королевстве или Франции обратной? 0пределённо не в Нидерландах»81.

Схожий вопрос состоит в том, можно ли ставить знак тождества между национальной (конституционной) идентичностью и идентичностью (неизменностью, стабильностью) конституции. Если говорить ещё более предметно, то можно ли утверждать, что положение

80 Познер Р.А. Рубежи теории права / пер. с англ. И. Кушнаревой. М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. С. 208.

81 Reestman J.H. Op. cit. P. 379.

о запрете для лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы по решению суда, участвовать в выборах составляет не только часть неизменяемого «ядра» российского 0с-новного закона, включающего его абзац 2 статьи 32 (что не ставится под сомнение), но и часть общей российской ментальности (национальная идентичность или традиция)? С учётом того, что подобное ограничение в конституциях РСФСР 1918, 1937 и 1978 годов (в редакции Закона 1991 года) было сформулировано весьма различным образом - более или менее широко, успела ли сформироваться такая идентичность? И наоборот, можно ли утверждать, что широко разделявшаяся подавляющим большинством нашего населения на фоне трагических событий идея о необходимости такой меры уголовного наказания, как смертная казнь, должна была учитываться Судом при толковании нормы абзаца 2 статьи 20 0сновного закона в качестве элемента конституционной идентичности, противостоящего «устойчивой тенденции к отмене смертной казни» в международном и зарубежном праве?82 Ведь если социологические опросы 2006 года показывали поддержку этой меры на уровне 74 % населения, то в 2017 году, по разным данным, эта цифра составила лишь 44 %83.

Исходя из этого, по-видимому, возможно различать собственно национальную конституционную идентичность (в смысле постановления КС России по делу «ЮКОС» против России, где она связывалась с «конституционными принципами равенства и справедливости»), с одной стороны, и идентичность конституции (в смысле постановления КС России по делу Анчугов и Гладков против России, где говорилось о «ясно выраженных намерениях конституционного законодателя»), с другой стороны. В первом случае с большим основанием можно вести речь о «культурном коде нации», зашифрованном в конституционных нормах, неписаных принципах, судебных доктринах, а во втором - о тех конкретных разделах и положениях основного закона (пускай, весьма значимых), которые с трудом поддаются из-

82 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 года № 1344-О-Р.

83 См., например: https://www.svoboda.Org/a/28297196.

html (дата обращения: 09.11.2018).

менению84. Одновременно концепция идентичности предполагает наличие как сущностных или материальных (англ.: substantive) препятствий к изменению конституции или имплементации наднационального права (пример Индии и отчасти ФРГ), так и в большей степени процедурных (англ.: procedural) ограничителей, таких как необходимость особого кворума и квалифицированного большинства голосов парламентариев, созыва специального учредительного собрания или проведения общегосударственного референдума (пример России и отчасти Франции).

Как точно отмечает Г. А. Гаджиев в самом начале своей монографии «Онтология права», «такие понятия, как "правовое государство", "достоинство личности", "экономическая свобода", отсылают к глубоким концепциям и поэтому больше похожи на символы, которые используются в стенографии. Сам по себе лапидарный слог конституции (от лат. lapidarius — высеченный на камне) — это только краткая отсылка к большому массиву юридических знаний, а поэтому конституционное право — это своего рода стенография»85. Но именно эти понятия-символы и категории высокой степени нормативной обобщенности, как мы могли увидеть ранее на примере практики ФКС Германии относительно права ЕС и практики КС России относительно права ЕАЭС, составляют основное содержание, «ядро» «конституционной идентичности». А потому не будет преувеличением сказать, что обращение к этой доктрине посредством судебного толкования открывает широчайшие возможности для согласования международного (наднационального) права с внутригосударственным по широчайшему же кругу вопросов.

Эта аморфность, символичность также открывает возможности для корректировки судами своих позиций, поскольку при неизменности текста конституции понимание её смысла с течением времени (под влиянием мировой практики, давлением научных идей,

84 См. об этом, например: Троицкая А. Российский Конституционный Суд и проверка поправок к Конституции: как распахнуть приоткрытую дверь // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2 (111). С. 96—115.

85 Гаджиев Г. А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М. : Норма : ИНФРА-М, 2013. С. 7.

изменением социально-экономических реалий) может измениться, несмотря на то что идентичность, характеризуемая некоторой устойчивостью на длительном промежутке времени, резистентностью к таким внешним факторам, сохраняется неизменной. Корректировка позиции органа конституционного контроля под непосредственным воздействием практики контроля конвенционального является ещё одним направлением «дороги с двусторонним движением», иллюстрацией чему служит приведённое выше постановление КС России по вопросу о праве на длительные свидания осуждённых к пожизненному лишению свободы. А. Фоскуле неоднократно приводит пример с институтом превентивного заключения, указывая: хотя в решении 2004 года этот институт был одобрен ФКС Германии, после того как ЕСПЧ в решении 2009 года по делу М. против Германии нашёл нарушение права на свободу и личную неприкосновенность и принципа «нет наказания без указания на то в законе», ФКС Германии в 2011 году вернулся к этому вопросу, несмотря на «процессуальное препятствие для повторного рассмотрения»86.

Наконец, апеллирование к тому, что некое правоположение (правовые принцип или ценность) является элементом конституционной идентичности в силу самой сути этого понятия, предполагает некоторое обособление, даже противопоставление национального правопорядка «другим». Г. Флетчер приводит два примера, где такое обоснование было использовано, притом не вполне корректно: так, в США судья Франкфуртер, обосновывая недопустимость показаний, полученных под давлением, исходил из того, что «американцы не такие, как они — мыслящие инкви-зиционно европейцы, которые предположительно желают добиться признания любой ценой»; в ФРГ Конституционный суд, дисквалифицируя положения либерального законодательства, разрешающего аборт, исходил из «исторического опыта и морального, гуманистического противостояния национал-социа-лизму»87. В общем, в идентичности должно

86 Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 3 (88). С. 136-140, 139.

87 Fletcher G.P. Constitutional Identity // Constitutional-

ism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical

Perspectives / ed. by M. Rosenfeld. P. 223-232, 224.

быть нечто действительно особое, отличное, иначе ссылка на неё теряет свою убедительность. При этом вряд ли можно утверждать, что признание достоинства личности в уголовном процессе или права избирателей влиять на бюджетную политику в Германии выделяет право этой страны на фоне других стран «европейского дома». На эту «двойственность» обращают внимание и сами континентальные учёные, отмечая, что в одних случаях суды апеллируют к особенности, «нехарактерной для других стран - членов ЕС (как в примере с отменой дворянских званий в Австрии)», а в других случаях на «институты и ценности, являющиеся по сути общими для государств-членов, как в случае защиты фундаментальных основ конституционного строя»88. С учётом этого ссылка на конституционную идентичность сегодня подчас является не способом обоснования, а риторическим приёмом.

7. Заключение

Как справедливо заметил В. Д.Зорькин в одной из своих работ, над осмыслением доктрины конституционной идентичности, несомненное влияние на разработку которой оказали как зарубежная судебная практика, так и некоторые тенденции в правовой политике государств мира, ещё предстоит много работать89. Можно даже утверждать, что отечественная наука конституционного и международного права, за исключением ряда выдающихся работ90, оказалась неспособной предложить практике адекватные механизмы конституционно-конвенционного диалога, правового взаимодействия между КС России, с одной стороны, и международными судебными органами - с другой.

88 Андреева Г.Н. Указ. соч. С. 47.

89 См.: Зорькин В. Д. Указ. соч.

90 0собенно см.: Морщакова Т.Г. Доктринальные основы имплементации международных стандартов прав и свобод средствами конституционного правосудия // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2008. № 1. С. 3-16. См. также: ОвсепянЖ.И. К обсуждению концепции статуса конституционного правосудия в сфере защиты фундаментальных прав и свобод на основе принципов и норм международного права в период глобализации // Журнал конституционного правосудия. 2011. № 1. С. 1-12.

По большому счёту, долгие годы она была сконцентрирована над догматическим по своей сути спором - о верховенстве, то есть о положении в иерархически выстроенной системе, норм Конституции и законов, с одной стороны, или же общепризнанных принципов и норм международного права - с другой91. Между тем, как многократно замечал в своих работах судья А. Фоскуле, для правильного понимания взаимоотношений между высшими национальными судебными органами и межгосударственными учреждениями куда плодотворнее, чем образ пирамиды или другой иерархической структуры, подходит понятие «альянса», «мобиля» или «многоуровневой кооперации», в основе которых лежат некоторые ключевые идеи: взаимного дополнения, судебной специализации, обмена опытом92.

Эту идею можно понимать, как проецирование на область конституционно-правовых и международно-правовых отношений известной правовой науке коммуникативной теории правопонимания, согласно которой в процессе «производства и легитимации права» участвует множество акторов, включая законодателя и суд, национальные и наднациональные судебные органы, вступающие друг с другом в «циркулярные» отношения, а не в отношения «иерархические» и «линейные» (Г. Кельзен) или «анархические» (Н. Луман)93. Впрочем, и коммуникативный

91 См., например: Безруков А.В. Конституция, 0снов-ной закон и международный договор: правовая природа и соотношение // Конституционное и муниципальное право. 2005. № 7. С. 9-11. Безруков А.В. Конституционное и международно-правовое регулирование обеспечения правопорядка в России: современное состояние и соотношение // Юридический мир. 2016. № 2. С. 11-15; Марочкин С.Ю. Какие международные нормы и договоры подлежат применению судами // Юридический мир. 2006. № 4. С. 4-16; Мароч-кин С. Ю. Юридическая сила норм международного и российского права: Законодательство, научно-практические комментарии, судебная практика // Евразийский юридический журнал. 2011. № 2. С. 27-34.

92 См.: Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека; Фоскуле А. Пирамида или мобиль?: Защита прав человека европейскими конституционными судами // Права человека. 2014. № 4. С. 8-12.

93 См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб. : Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 000 «Университетский издательский консорциум», 2012. С. 152, 235.

подход получил в России своё развитие преимущественно в теории права94, оставшись скорее своеобразной экзотикой для конституционно-правовой науки.

Библиографическое описание: Блохин П. Судебная доктрина конституционной идентичности: генезис, проблемы, перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6 (127). С. 62-81.

The judicial doctrine of constitutional identity: genesis, issues, and perspectives

Pavel Blokhin

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law; Adviser to the Judge, Russian Constitutional Court; Senior Lecturer, Law Faculty, Higher School of Economics, Saint Petersburg, Russia (e-mail: dartpaulus@mail.ru).

Abstract

This article continues a series of Russian-language publications devoted to the judicial doctrine of constitutional (national) identity, which began to appear extensively after 2016 due to the adoption of a number of judgments of the Constitutional Court of the Russian Federation. In the first section, the author seeks to reveal the meaning of the concept of "identity" and to demonstrate its usefulness (along with the concept of "constitutional tradition") in law in general. In the second section, the author describes in some detail the evolution of this doctrine in the practice of the Federal Constitutional Court of Germany (in conjunction with the concepts of "ultra vires control" and the "Solange technique") and the French Constitutional Council (considering the concept of "essential conditions for the exercise of sovereignty"). In the third section, the author demonstrates the spread of this doctrine beyond the borders of these two states and even beyond the borders the of EU law in connection with disputes on the ratification of international treaties, the holding of a referendum, etc. Contiguous legal doctrine, which is "the identity of the constitution"and which is important to the constitutional law of India, is revealed as well. In the fourth section, the author tries to predict the relevance of the doctrine of national (constitutional) identity for building a dialogue with the EAEU Court, which should have the character, firstly, of pre-emption rather than the resolution of conflicts, and, secondly, of coordination rather than subordination. Attention is also drawn to the deep discrepancy between the categories of constitutional identity, on the one hand, and the identity of the constitution, as well as national identity, on the other. As a result, the author concludes that the domestic science of constitutional and international law, focused on the question of the primacy or subordination of various sources of law, was not quite ready to substantiate this new idea. Unlike most scholars who have written on this issue, the author seeks not only to review the sources of foreign constitutional law, but

94 См., например: Антонов М.В, Поляков А.В., Чест-нов И. Л. Коммуникативный подход и российская теория права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2013. № 6. С. 78—95.

also to reveal the philosophical and social foundations of the doctrine of constitutional identity and to reveal its logical contradictions and problems of application.

Keywords

constitutional identity; national identity; constitutional tradition; sovereignty; ultra vires.

Citation

Blokhin R (2018) Sudebnaya doktrina konstitutsionnoy identichnosti: gene-zis, problemy, perspektivy [The judicial doctrine of constitutional identity: genesis, issues, and perspectives]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 6, pp. 62-81. (In Russian).

References

Antonov M. V., Rolyakov A. V., Chestnov I. L. (2013) Kommunikativnyy pod-khod i rossiyskaya teoriya prava [Communicative approach and Russian legal theory]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedeniy. Pravovedenie, no. 6, pp. 78-95. (In Russian). Besselink L., Claes M., Imamovic S., Reestman J. H. (2014) National Constitutional Avenues for Further EU Integration, Brussels: European Union. Bezrukov A. V. (2005) Konstitutsyya, Osnovnoy zakon i mezhdunarodnyy dogovor: pravovaya priroda i sootnoshenie [Constitution, Basic Law, and international treaty: legal nature and relationship]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noeparvo, no. 7, pp. 9-11. (In Russian). Bezrukov A. V. (2016) Konstitutsionnoe i mezhdunarodno-pravovoe regu-lirovanie obespecheniya pravoporyadka v Rossii: sovremennoe sostoya-nie i sootnoshenie [Constitutional and international legal regulation of law enforcement in Russia: current status and correlation]. Yuridicheskiy mir, no. 2, pp. 11-15. (In Russian). Blankenagel A. (2016) "Rroshchay, Sovet Evropy!" or "Sovet Evropy, davay pogovorim!"?: Kommentariy k Rostanovleniyu Konstitutsionnogo Suda Rossii ot 19 aprelya 2016 goda ob ispolnimosti Rostanovleniya ESRCh po delu Anchugova i Gladkova ot 4 iyulya 2013 goda ["Good-bye, Council of Europe!" or "Council of Europe, we got to talk!"?: A commentary to the Russian Constitutional Court Judgment of 19 April 2016 on the implementation of the Anchugov and Gladkov Judgment of the European Court of Human Rights of 4 July 2013]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 6, pp. 135-150. (In Russian). Blokhin R (2014) Zashchita osnovnykh prav sredstvami konstitutsionnogo pravosudiya v Germanii [The Rrotection of fundamental rights by means of constitutional justice in Germany]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 23, no. 3, pp. 81-104. (In Russian). Blokhin R D. (2015) Konstitutsionnyy sovet Frantsii kak organ konstitutsionnogo pravosudiya: nekotorye nablyudeniya po itogam predshestvuyu-shchikh pyati let deyatel'nosti [The Constitutional Council of France as a constitutional justice body: some observations on the results of the previous five years of activity]. Konstitutsionnyy Sovet Frantsii na sovre-mennom etape, Moscow: Izdatel'skaya gruppa "Yurist", pp. 83-118. (In Russian).

Chigrinov S. R. (2016) Konstitutsionnaya identichnost' i konstitutsionnoe razvitie v XXI veke [Constitutional identity and constitutional development in the 21st century]. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogopravovedeniya, no. 3, pp. 32-38. (In Russian). Filatova M. (2016) Sootnoshenie pravoporyadkov i ierarkhiya mezhduna-rodnykh i natsional'nykh norm: novye voprosy i podkhody k ikh reshe-niyu v praktike Konstitutsionnogo Suda RF [Relations of legal orders and hierarchy of international and national norms: new issues and solu-

tions in the Russian Constitutional Court's case-law]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 6, no. 3, pp. 88-100. (In Russian).

Fletcher G. P. (1994) Constitutional Identity. In: Rosenfeld M. (ed.) Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives, Durham, NC: Duke University Press, pp. 223-232.

Foskule A. (2012) Al'yans evropeyskikh sudov i zashchita prav cheloveka [Alliance of the European courts and the protection of human rights]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 21, no. 3. pp. 136-140. (In Russian).

Foskule A. (2014) Piramida ili mobil'?: Zashchita prav cheloveka evropey-skimi konstitutsyonnymi sudami [A pyramid or a mobile?: Protection of human rights by European Constitutional Courts]. Prava cheloveka, no. 4. pp. 8-12. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (2017) O sudebnoy doktrine konstitutsionnoy identichnosti [On the judicial doctrine of constitutional identity]. Sud!ya, no. 12, pp. 31-35. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (2013) Ontologiya prava (kriticheskoe issledovanie yuridi-cheskogo kontsepta deystvitel!nosti): monografiya [The ontology of law (a critical study of the legal concept of reality): Monograph], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Gracheva S. A. (2018) Razvitie kontsepta konstitutsionnoy identichnosti v svyazi s poiskom podkhodov k razresheniyu konventsionno-konstitutsi-onnykh kolliziy i konfliktov [Development of the concept of constitutional identity in connection with the search for approaches to the resolution of conventional constitutional collisions and conflicts]. Zhurnal rossiyskogo prava, no. 9, pp. 52-64. (In Russian).

Ispolinov A. (2014) Trebuyutsya pragmatiki: Konstitutsionnyy Sud Rossii i evraziyskiy pravoporyadok [Pragmatics required: the Russian Constitutional Court and the Eurasian legal order]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 23, no. 5, pp. 14-20. (In Russian).

Ispolinov A. (2017). Prioritet prava Evropeyskogo Soyuza i natsional'naya (konstitutsionnaya) identichnost' v resheniyah Suda ES i konstitutsion-nykh sudov gosudarstv - chlenov ES [The priority of EU law and national (constitutional) identity in the decisions of the European Court of Justice and the constitutional courts of the EU member-states]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 26, no. 4, pp. 47-68. (In Russian).

Jacobsohn G. J. (2010) Constitutional Identity, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Kalinina E. Yu. (2015) Natsional'naya identichnost' v sovremennoy Ispanii: istoriko-pravovoy analiz kontsepta [National identity in modern Spain: historical and legal analysis of the concept]. Vestnik Altayskoy akademii ekonomikiiprava, no. 3, pp. 66-70. (In Russian).

Kazantsev S. M. (2013) Osobennosti kontrolya konstitutsionnosti Tamo-zhennogo kodeksa Tamozhennogo soyuza [Peculiarities of the control of the constitutionality of the Customs Code of the Customs Union]. Zhur-nalkonstitutsionnogopravosudiya, no. 2, pp. 1-9. (In Russian).

Lyubbe G. (2005) Pravo ostavat'sya inym. K filosofii regionalizma [The right to remain different. To the philosophy of regionalism]. In: Poli-ticheskaya filosofiya v Germanii: Sbornik statey Izenzee J. i dr. [Political philosophy in Germany: Collection of articles Izensee Y. et al.], Moscow: Sovremennye tetradi, pp. 53-61. (In Russian).

Marochkin S. Yu. (2006) Kakie mezhdunarodnye normy i dogovory pod-lezhat primeneniyu sudami [Which international rules and treaties are subject to application by the courts]. Yuridicheskiy mir, no. 4, pp. 1623. (In Russian).

Marochkin S. Yu. (2011) Yuridicheskaya sila norm mezhdunarodnogo i ros-siyskogo prava: Zakonodatel'stvo, nauchno-prakticheskie kommentarii,

sudebnaya praktika [Legal force of the norms of international and Russian law: legislation, scientific and practical comments, and judicial practice]. Evraziyskiy yuridicheskiy zhurnal, no. 2, pp. 27-34. (In Russian).

Morshchakova T. G. (2008) Doktrinal'nye osnovy implementatsii mezhdu-narodnykh standartov prav i svobod sredstvami konstitutsionnogo pravosudiya [The doctrinal foundations of the implementation of international standards of human rights and freedoms by means of constitutional justice]. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no. 1, pp. 3-16. (In Russian).

Neshataeva T. N. (2014) K voprosu o sozdanii Evraziyskogo soyuza: integ-ratsiya i nadnatsionalizm [Towards the creation of the Eurasian Union: integration and supranationalism]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 4, no. 2, pp. 57-70. (In Russian).

Neshataeva T. (2016) O problemakh v deystvii resheniy organov EAES v natsional'nykh pravoporyadkakh gosydarstv-chlenov [On ambiguous effects of the EAEU bodies' decisions within national legal systems of the member states]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 6, no. 3, pp. 1017. (In Russian).

Ovsepyan Zh. I. (2011) K obsuzhdeniyu konceptsii statusa konstitutsionnogo pravosudiya v sfere zashchity fundamental'nykh prav i svobod na osnove printsipov i norm mezhdunarodnogo prava v period globalizatsii [To the discussion on the concept of the status of constitutional justice in the protection of fundamental rights and freedoms, based on the principles and norms of international law, during the period of globalization]. Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya, no. 1, pp. 1-12. (In Russian).

Pontoro M.-K. (2011) Evropeyskaya konstitutsionnaya i natsional'nye kon-stitutsionnye identichnosti (Referat) [European constitutional and national constitutional identities (Abstract)]. In: Konstitutsionnaya kul'-tura: Universal'nye tsennosti i natsional'nye osobennosti: Sbornik nauch-nykh trudov [Constitutional culture. Universal values and national features: Collection of scientific papers], E. V. Alferova, G. N. Andreeva (eds.), Moscow: INION RAN. (In Russian).

Pozner R. A. (2017) Rubezhi teorii prava [The Frontiers of Legal Theory], I. Kushnareva (transl.), Moscow: Izdatel'skiy dom Vysshey shkoly eko-nomiki. (In Russian).

Reestman J. H. (2009) The Franco-German Constitutional Divide. Reflections on National and Constitutional Identity. European Constitutional Law Review, vol. 5, pp. 374-390.

Rosenfeld M. (1994) Modern Constitutionalism as Interplay Between Identity and Diversity. In: Rosenfeld M. (ed.) Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives, Durham, NC: Duke University Press, pp. 3-38.

Sadurski W. (2006) European Constitutional Identity?: EUI Working Paper LAW No. 2006/33, Florence: European University Institute.

Sansteyn K. R. (1993) Otritsatel'nye kachestva polozhitel'nykh prav [Negative qualities of positive rights]. Konstitutsionnoe pravo: vostochno-evropeyskoe obozrenie, no. 1, pp. 43-46.

Tolstykh V. (2018) "Printsipial'noe soprotivlenie" resheniyam Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka v svete kriticheskoy teorii ["Principled resistance" against European Court of Human rights judgments in the light of critical theory]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 8, no. 1, pp. 79-89.

Troitskaya A. (2016) Rossiyskiy Konstitutsionnyy Sud i proverka popravok k Konstitutsii: kak raspakhnut' priotkrytuyu dver' [The Russian Constitutional Court and review of constitutional amendments: how to open wide the ajar door]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 25, no. 2, pp. 96-115. (In Russian).

Turicnik E. (2014) Rreliminary Reference Rrocedure - the Right, the Duty and Exceptions. Journal for International and European Law, Economics and Market Integrations, vol. 1, no. 1. pp. 1-17.

Van Huk M. (2012) Pravo kak kommunikatsiya [Law as communication], Saint Retersburg: Izdatel'skiy dom Sankt-Reterburgskogo gosudarstven-nogo universiteta; OOO "Universitetskiy izdatel'skiy konsortsium". (In Russian).

Vasil'eva T. A.(2017) Rrintsip uvazheniya natsional'noy identichnosti go-sudarstv-chlenov ES: Rroblemy interpretatsii [The principle of respect

for the national identify of EU member states: problems of interpretation]. Konstitutsionnoe imunitsipal'noeparvo, no. 6, pp. 9-12. (In Russian).

Von Bogdandy A., Schill S. (2011) Overcoming Absolute Primacy: Respect for National Identity under the Lisbon Treaty. Common Market Law Review, vol. 48, no. 5, pp. 1417-1453.

Zor'kin V. D. (2017) Konstitutsionnaya identichnost' Rossii: Doktrina i praktika [Russia's constitutional identity: doctrine and practice]. Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya, no. 4, pp. 1-12. (In Russian).