Об общих положениях правового регулирования иностранных инвестиций в России

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ I 7

УДК 314.96

I

ОБ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЯХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИИ

Е.Е. Веселкова*

Аннотация. Рассматриваются общие вопросы правового регулирования инвестиционного сотрудничества в России на современном этапе, основные правовые проблемы в этой области. Особое внимание уделяется таким понятиям, как иностранные инвестиции, иностранный инвестор, а также правовому режиму иностранной инвестиционной деятельности.

Ключевые слова: международное инвестиционное сотрудничество, иностранные инвестиции, иностранный инвестор, правовой режим иностранной инвестиционной деятельности.

GENERAL CONDITIONS OF THE LEGAL REGULATION OF FOREIGN INVESTMENT IN RUSSIA

E.E. Veselkova

Abstract. The author considers general issues of legal regulation of investment cooperation in Russia at the present stage, the main legal problems in this area. Particular attention is paid to such concepts as the foreign investment, the foreign investor, as well as the legal regime of foreign investment activity.

Keywords: international investment cooperation, foreign investment, the foreign investor, the legal regime of foreign investment.

Научная специальность 12.00.03 — Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Основу современной рыночной экономики всех стран, как подчеркивает А.Г. Богатырев, составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ в обществе [2].

Понятию «вывоз капитала» даются различные определения в научной литературе. В частности, В.В. Гущин и А.А. Овчинников называют вывоз капитала процессом изъятия части капитала из национального оборота в данной стране и перемещение его в различных формах (товарной, денежной) в производственный процесс и обращение в другой, принимающей стране. Со второй половины ХХ в. вывоз капитала непрерывно растет, что поначалу было свойственно для небольшого числа промыш-ленно развитых стран, осуществляющих экспорт капитала, в основном, для развивающихся стран Азии и Африки. Развитие мирового хозяйства существенно расширило рамки этого процесса: вывоз капитала становится функцией любой успешно, динамично развивающейся экономики. Капитал вывозят и в промышленно развитые

страны, и в среднеразвитые страны, и в развивающиеся страны. Основными причинами вывоза капитала, как отмечают указанные авторы, являются:

• перенакопление капитала в стране, из которой он вывозится;

• наличие возможности монополизации местного рынка;

• несовпадение спроса на капитал и его предложение в различных звеньях мирового хозяйства;

• наличие в странах, куда экспортируется капитал, более дешевого сырья и рабочей силы;

• стабильная политическая обстановка и в целом благоприятный инвестиционный климат [3].

Правовое регулирование любых общественных отношений, включая иностранное инвестирование, начинается с закрепления в законе тех или иных ключевых понятий. Категория иностранная инвестиция представляет собой понятие именно такого рода.

В научной литературе встречаются различные определения данной категории. В общем плане понятие «ин-

© Веселкова Е.Е., 2016 Статья опубликована в открытом доступе на сайте sovnauka.com

* ВЕСЕЛКОВА ЕВГЕНИЯ ЕВГЕНЬЕВНА,

профессор кафедры государственно-правовых дисциплин, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин,

кандидат юридических наук, доцент

Московский институт экономики, политики и права

Контакты: Климентовский пер., д. 1, стр. 1, Москва, Россия, 115184

E-mail: decemvee@mail.ru

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

вестиция» означает долгосрочное вложение капитала, денежных средств в какие-либо предприятия, организации, долгосрочные проекты с целью извлечения прибыли.

А.Г. Богатырев утверждает, что иностранные инвестиции являются иностранным капиталом — собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие (или дело) на территории другого государства [2].

С юридической точки зрения, в этом аспекте необходимо отметить следующее. Во-первых, это взаимосвязь инвестиций и института собственности. Любая инвестиция представляет собой объект права собственности. Каждая инвестиция может статься собственностью либо государства (государственное иностранное инвестирование), либо частных юридических и физических лиц (частное инвестирование).

Между тем, невзирая на одинаковость материи, понятия «иностранная собственность» и «иностранные инвестиции» не схожи. Дело в том, что собственность в целом, а иностранная собственность, в частности, представляют собой более широкие понятия, чем просто «инвестиции» и «иностранные инвестиции».

Например, здание посольства является собственностью иностранного государства, иностранное физическое лицо может быть собственником жилого дома на территории зарубежного государства. Но приведенные в качестве примера объекты невозможно рассматривать как иностранные инвестиции, так как в указанных случаях подразумевалось, что имущество предназначено для реализации целей, не связанных с предпринимательской или иной хозяйственной деятельностью.

Иностранные инвестиции ввозятся в одну страну из другой, они вкладываются в экономику страны-реципиента инвесторами иностранного государства. В данном случае появляется еще один отличительный признак иностранных инвестиций, а именно: инвестиции всякий раз означают собой функционирующую собственность, т.е. собственность, связанную с социально-экономической сферой деятельности тех или иных стран. Н.Г. Доронина определяет инвестиции или осуществление инвестиций как совершение юридических действий, направленных на превращение материальных ценностей или денег в капитал, т.е. стоимость, приносящую прибавочную стоимость или прибыль. Инвестировать — значит не только передать право собственности, в том числе путем внесения вклада, но и приобрести право на получение части прибыли. Частноправовой характер указанных отношений ни у кого не вызывает сомнения. Однако защита субъективных прав, возникающих у сторон при осуществлении инвестиций, обеспечивается в равной степени нормами частного, публичного и международного права.

Инвестиционное законодательство может в равной степени обеспечивать частный и публичный интересы в конкретном правоотношении. Именно частный интерес — получение прибыли—движет субъектами частного права. В законодательстве говорится также о социальном эффекте капиталовложения. При этом подразумевается, что инвестиция, т.е. капиталовложение, может осуществляться и органами публичного права или при их участии либо иными юридическими лицами, действующими в публичном интересе.

Гражданское право, основанное на принципе равенства сторон и обеспечивающее равную степень защиты публичным и частным интересам, оказывается наиболее эффективным в регулировании инвестиционных отношений. Государство может путем вмешательства в частноправовые отношения обеспечить публичный интерес. Однако не следует забывать, что на государство как на участника гражданско-правовых отношений при осуществлении инвестиций возлагается определенная обязанность, за неисполнение которой оно несет ответственность, в том числе путем выплаты компенсации [5].

И.В. Ершова формулирует понятие инвестиций как совокупности материальных благ, которые вкладываются их собственником в объекты предпринимательской деятельности для целей получения дохода или иной полезной выгоды [7].

Очень часто инвестиции отождествляются с капиталовложениями. Однако некоторые авторы, ссылаясь на западную литературу, считают инвестиции более широким понятием, чем капиталовложения, поскольку инвестиции охватывают как реальные инвестиции (собственно капиталовложения), так и портфельные (или финансовые) инвестиции. Ряд авторов относит к капиталовложениям вложения в основной и оборотный капитал, затраты на капитальный ремонт, приобретение земельных участков и объектов природопользования, а также вложения в нематериальные активы (патенты, лицензии, программную продукцию НИОКР и т.д.). К финансовым инвестициям они же относят долгосрочные и краткосрочные займы и кредиты, финансовые вложения хозяйствующих субъектов и приобретение ценных бумаг и т.д. [9].

Согласно ст. 2 ФЗ от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав,

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

По российскому законодательству (ст. 128 ГК РФ) к объектам гражданских прав, которые могут служить объектами капиталовложений, относятся: вещи; иное имущество (в том числе имущественные права); результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); работы и услуги; нематериальные блага; информация.

Даваемые в законодательных актах разных стран определения и перечни иностранных инвестиций обычно являются не исчерпывающими, а примерными, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор может вкладывать в экономику принимающей стороны.

В основной перечень объектов иностранных инвестиций входят: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, денежные средства и вклады; ценные бумаги (акции, облигации, вклады, паи и др.); имущественные права; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную собственность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора.

Анализ действующего законодательства РФ и отдельных положений отечественной и зарубежной доктрины позволяет сделать вывод о том, что иностранные инвестиции, а вместе с ними и инвестиционную деятельность (инвестирование) можно классифицировать по различным критериям, основные из которых сводятся к следующему.

1. В зависимости от отношений между отдельными странами:

• иностранные — вложения иностранных капиталов в экономику данной страны;

• зарубежные — вложения капиталов местных экономических субъектов за рубежом.

2. По источникам происхождения инвестиций и форме собственности:

• частные инвестиции — инвестиции, которые осуществляют частные субъекты хозяйствования одной страны в экономику другой страны;

• государственные инвестиции — это предоставляемые государствами друг другу займы и кредиты. К этой группе также относится государственное участие в капитале смешанных предприятий и инвестирование, осуществляемое государственными предприятиями.

3. Исходя из критерия контроля предприятий и других экономических субъектов:

• приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ;

• вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ;

• осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.

Наиболее широкое определение иностранных инвестиций приводится в двусторонних соглашениях России о взаимной защите капиталовложений. Например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 2000 г. термин «капиталовложение» охватывает все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством, включая, прежде всего, но не исключительно:

а) движимое и недвижимое имущество, а также прочие вещные права;

б) денежные средства, акции, вклады и другие формы участия в предприятиях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с капиталовложениями;

г) права на интеллектуальную собственность, включая авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, а также технологию, деловую репутацию и ноу-хау;

д) права на концессии, предоставляемые на основе закона или договора, включая права на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Международный валютный фонд (МВФ) выделяет среди прочих видов прямые инвестиции и понимает под ними инвестиции, осуществляемые для участия в прибылях предприятия, действующего на иностранной территории, причем целью инвестора является право непосредственного участия в управлении предприятием.

Обычно к числу основных способов осуществления иностранного инвестирования относятся:

• создание за границей собственного филиала, представительства или предприятия, полностью принадлежащего инвестору;

• приобретение или поглощение зарубежных предприятий;

• финансирование деятельности зарубежных филиалов, в том числе за счет внутрикорпорационных займов и кредитов, предоставляемых материнской компанией своему зарубежному филиалу;

• приобретение прав пользования землей (включая аренду), природными ресурсами и иных имущественных прав;

• предоставление прав на использование определенных технологий, ноу-хау и др.;

• приобретение акций или паев в уставном капитале иностранной компании, обеспечивающих инвестору право контроля за деятельностью предприятия;

• реинвестирование прибыли, полученной инвестором в стране размещения филиала или совместного предприятия.

Портфельные инвестиции представляют собой вложения иностранных инвесторов в приобретение акций или паев в уставном капитале компаний, не дающих права контролировать управление и влиять на коммерческую деятельность организации; а также в другие ценные бумаги принимающих государств — облигации, государственные долговые обязательства и т.д. Участие в уставном капитале, не дающее права контроля, иногда именуется миноритарным. Его доля должна быть ниже предела, установленного для прямых инвестиций. В России такой предел составляет 10%.

В последние годы иностранный инвестор мог вложить средства в следующие рублевые активы, которые входят в состав портфельных инвестиций:

• акции российских компаний;

• акции коммерческих банков;

• государственные краткосрочные облигации (печально известные ГКО);

• долгосрочные облигации государственного сберегательного займа (ОГСЗ);

• облигации местных органов власти;

• банковские депозиты в рублях.

Прямые инвестиции отличаются от портфельных следующими чертами:

• они, как правило, имеют более долгосрочный и стабильный характер;

• сумма этих вложений обычно выше;

• инвестор подвергается более высокой степени долгосрочного риска;

• они дают инвестору право контролировать или участвовать в управлении объектом инвестирования.

4. По характеру использования:

• предпринимательские — вкладываемые в производство с целью получения прибыли;

• ссудные — предоставляемые в форме займов и кредитов с целью получения процентного дохода.

5. По способу учета:

• текущие потоки инвестиций — инвестиции, осуществляемые в течение года;

• накопленные инвестиции — объем инвестиций за весь период их осуществления.

В подавляющем большинстве стран мира в настоящее время имеется значительная практика нормативного регулирования в области иностранного инвестирования в предпринимательскую деятельность. В этой связи весьма интересным представляется рассмотрение особенностей, отличающих иностранные нормативные акты.

Проводя параллель с зарубежными странами, следует заметить, что анализ действующего иностранного законодательства свидетельствует о том, что в нем зачастую не отражаются основные определения и понятия. Во многих ситуациях законодатель только перечисляет важные «инвестиционные инструменты». Это отличает законодательство США, Канады, Англии.

По мнению многих экспертов, определение инструмента в законодательстве не всегда выражает его правовую природу. А истинный экономический и юридический анализ инструмента с целью определения его действительного содержания содержатся в судебных решениях. Так, Верховный суд Онтарио в 1948 г. сформулировал следующее определение ценных бумаг (securities): «это любой документ, доказывающий стимул или интерес любого субъекта в производстве, собственности, имуществе, прибыли или доходе».

В ряде государств, главным образом, континентальной правовой системы, при квалификации инвестиционных отношений за основу берется понятие «ценная бумага». Например, Закон Израиля «Об эмиссионных ценных бумагах» определяет эмиссионные ценные бумаги как сертификаты, выпускаемые сериями и подтверждающие право членства или участие в компании, или право требования, или дающие право приобрести иные securities.

Во французской юридической литературе securities понимается как «обращаемые инструменты, эмитированные государством или компаниями, которые могут торговаться на бирже».

В Голландии понятие «securities» в Законе «О рынке ценных бумаг» охватывает открытый список инструментов и нацелено охватить все инструменты, покупаемые инвесторами на публичном рынке. Закон не устанавливает разницы между эмиссионными ценными бумагами и коммерческими бумагами, исключение составляют расчетные документы. Такие инструменты, как «интерес», «обменные» акции входят в понятие «аналогичные инструменты» и регламентируются также как и securities.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ I 11

Обязательственный кодекс Швейцарии содержит понятие «securities», аналогичное понятию «ценная бумага» в Гражданском кодексе Российской Федерации. В законодательстве Швейцарии securities представляют документ, заключающий в себя право, которое нельзя передать иному лицу или потребовать его исполнения без предъявления документа.

В иностранном праве присутствует и такое понятие, как «подписка на интерес» (prescribed interests), которое определяется как любое право участия, подкрепленное или не подкрепленное нормой закона, в любых прибылях, имуществе, финансовых или деловых схемах, обществах, совместных предприятиях, в которых обладатель интереса имеет право ожидать прибыль от любого вида деятельности или любого лица.

Следует подчеркнуть, что в настоящее время ЕС разработал и принял по вопросам организации и деятельности инвестиционного рынка более десяти нормативных документов, что говорит о значении, придаваемом Европой правовому регулированию отношений данной сферы. К числу относительно недавних самых важных документов относится Директива Европейского парламента и Совета Европы 2004/25/CE от 21 апреля 2004 г. относительно публичных предложений о приобретении. Ее основная идея и некоторые положения о процедуре приобретения 30% и более акций акционерного общества были зафиксированы в изменениях и дополнениях, внесенных в Закон об акционерных обществах.

Таким образом, законодательство и в Европе, и за океаном можно назвать активно эволюционирующим. Это еще раз указывает на то, что рынок инвестиций не является статичным и порождает массу сложностей с точки зрения его правового регулирования.

Международная конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. в ст. 12 указывает, что инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров. Авторы Конвенции исходили из того, что нецелесообразно было заранее давать перечень иностранных инвестиций, потому что появляются, как свидетельствует практика, все новые и новые варианты и формы международного экономического сотрудничества. В данном случае МИГА не ограничивает свои возможности самостоятельно определять и предоставлять гарантии новым специфическим формам инвестиций, к примеру, договорным, исходя из необходимости срока выделения средств, а

также реалий и тенденций хода процесса международного экономического сотрудничества.

Понятие «инвестиционная деятельность» в Конвенции по своему содержанию совпадает с понятием «инвестирование» и понимается как деятельность по реализации инвестиций.

В настоящее время четкое определение понятия иностранные инвестиции, иностранное инвестирование отсутствует в инвестиционном законодательстве РФ, отсутствует оно и в международно-правовых документах, и в законодательствах зарубежных стран.

Применительно к России данный факт может быть объяснен несколькими причинами. Во-первых, будучи экономической категорией, «инвестиции» и «иностранное инвестирование» неоднозначно трактуются экономической наукой. Во-вторых, правовое регулирование в данной сфере не успевает за развитием рынка. Нормативно-правовая база не в состоянии надлежащим образом обеспечить регламентацию новых возникающих вопросов.

Автор полагает, что исходя из положений ст. 15 Конституции РФ для разрешения данной ситуации вполне логичной представляется существующая в научной литературе точка зрения об обращении к понятийному аппарату международных соглашений, участником которых является Россия, например, Сеульской Конвенции 1985 г. Кроме того, вполне оправданным было бы заимствование данных определений в европейском законодательстве, учитывая такие факторы, как географическая близость, многолетний опыт традиционных деловых контактов, выгодное географическое положение стран, интенсивность инвестиционного сотрудничеств а.

Понятие иностранного инвестора закреплено в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, согласно которой иностранным инвестором является:

1) иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

2) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

3) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в

соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

4) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

5) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

6) иностранные государства в соответствии с порядком, определяемом федеральными законами.

Указание на перечень лиц, именуемых иностранными инвесторами, имеет важное значение с точки зрения практической реализации иностранных инвестиций. Во-первых, признание этого статуса обусловливает предоставление соответствующих привилегий в соответствии с национальным законодательством и международными договорами. Во-вторых, статус иностранного инвестора важен при государственной регистрации, разрешению на осуществление предпринимательской деятельности. В-третьих, статус иностранного инвестора предполагает предоставление лицу дипломатической защиты со стороны государства-донора.

Международно-правовые источники регулирования определяют иностранных инвесторов на основе их государственной принадлежности. Например, Ашга-батское соглашение глав государств СНГ от 24 декабря 1993 г. инвесторами каждой Стороны в других государствах, участвующих в настоящем Соглашении (далее — инвесторы Сторон), понимает:

• юридические лица, созданные согласно законодательству одной из Сторон и правомочные осуществлять инвестиции;

• физические лица — граждане Сторон и постоянно проживающие на их территории граждане других государств, а также лица без гражданства;

• государства-участники настоящего Соглашения и расположенные в пределах их территории государственные и административно-территориальные образования в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с законодательством Сторон.

Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. закрепляет: инвесторами могут быть государства, юридиче-

ские и физические лица, как Сторон, так и третьих стран, если иное не предусмотрено национальным законодательством Сторон.

Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций определяет следующее:

а) любое физическое и любое юридическое лицо может иметь право на получение гарантии Агентства при условии, что:

• такое физическое лицо является гражданином страны-члена, не являющейся принимающей страной;

• такое юридическое лицо сформировано и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране-члену, или их гражданам при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеприведенных случаев;

• такое юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в частном владении или нет, действует на коммерческой основе;

б) в случаях, когда инвестор имеет более одного гражданства в целях пункта (а) выше, гражданство страны-члена преобладает над гражданством страны, не являющейся членом, и гражданство принимающей страны преобладает над гражданством любой другой страны-члена;

в) при совместном заявлении инвестора и принимающей страны, Совет директоров может квалифицированным большинством голосов распространить право на получение гарантии на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо, которое сформировано в принимающей стране или большая часть капитала которого находится во владении ее граждан, при условии, что инвестируемые активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и другими государствами обычно предусматривается, что термин «инвестор» означает:

а) в отношении Российской Федерации: любое физическое лицо, являющееся ее гражданином и правомочное в соответствии с российским законодательством осуществлять капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны; в отношении Договаривающейся Стороны: любое физическое лицо, являющееся по законам Договаривающейся Стороны ее гражданином;

б) в отношении Российской Федерации: любое юридическое лицо, созданное в соответствии с ее законодательством и имеющее местонахождение на ее терри-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

тории, при условии, что юридическое лицо правомочно в соответствии с российским законодательством осуществлять капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны; в отношении Договаривающейся Стороны: любое юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны и имеющее местонахождение на ее территории (ст. 1 Соглашения с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1 Соглашения с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией, ст. 1 Соглашения со Словенией, ст. 1 Соглашения с Эфиопией, ст. 1 Соглашения с Венгрией и др.).

Следует особо остановиться на иностранных физических лицах, которые также могут выступать в роли иностранных инвесторов. Российский Закон об иностранных инвестициях включает в перечень иностранных инвесторов иностранных граждан, под которыми понимаются лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству другого государства. Как известно, в соответствии с Конституцией 1993 г., гражданин Российской Федерации может иметь двойное гражданство в соответствии с федеральным законом или международным договором России (ч. 1 ст. 62).

Вышеприведенное положение ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, доказывает, что в новом Законе дается новое определение такому основополагающему понятию, как «иностранный инвестор». Ранее действовавший закон 1991 г. определял иностранных инвесторов как «любые компании, фирмы, ассоциации, созданные в соответствии с законодательством страны своего местонахождения». Законом также не закреплялись точные коллизионные критерии установления правоспособности иностранных компаний, осуществляющих инвестиции на территории Российской Федерации. Кроме того, Закон не разъяснял, включает ли перечень «компаний, фирм, ассоциаций» организации, не имеющие статуса юридического лица (например, «полные товарищества германского права и английского права»).

Ныне действующий Закон при определении понятия «иностранный инвестор» использует категории международного частного права, как следует из указанного выше списка лиц и организаций.

Однако, это обстоятельство не является полным для выделения субъектов инвестиционной деятельности. Дело в том, что для выделения субъектов инвестиционной деятельности следует учитывать, во-первых, правовой статус юридического лица как инвестора или как объекта инвестиций согласно национальному законодательству, в частности, в России как в государстве, принимающем иностранные инвестиции. А во-вторых, необходимо принимать во внимание особенности, свя-

занные с определением национальности юридического лица по международному частному праву.

В этой связи хотелось бы отметить, что в доктрине по этому поводу существуют различные точки зрения. Ряд авторов придерживаются теории контроля, например, Н.Н. Вознесенская, И.З. Фархутдинов.

Н.Г. Доронина считает, что для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию «иностранное юридическое лицо», т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Она же полагает, что место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию «иностранный инвестор» [4].

В самом общем виде правовой режим деятельности иностранных инвесторов можно определить как совокупность условий инвестиционной деятельности, комплекс льгот и гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов.

В научной литературе общепризнанным является деление правовых режимов в области иностранных инвестиций на абсолютные и относительные. Под абсолютным режимом понимается полная и абсолютная защита, гарантированность иностранных инвестиций. В отличие от абсолютного режима относительные режимы предоставляют иностранным инвесторам больший или меньший объем прав, по сравнению с инвесторами из своей страны или какой-либо другой, определенной в договоре страны или стран, т.е. относительно других инвесторов. Наиболее часто, как отмечают отдельные авторы, государства придерживаются следующих режимов иностранных инвестиций:

а) национальный режим. При использовании данного режима иностранные инвесторы приравниваются в правах к инвесторам своей страны, т.е. одно государство предоставляет на своей территории другому государству такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются ее собственным физическим и юридическим лицам и торговым судам;

б) режим наибольшего благоприятствования. Под режимом наибольшего благоприятствования понима-

ется предоставление одним государством инвесторам другого государства такого же широкого объема гарантий, прав, преимуществ и льгот, какими пользуется и (или) будет пользоваться в дальнейшем любое третье государство на территории первого; т.е. режим наибольшего благоприятствования подразумевает предоставление максимально благоприятного для других стран режима и является наглядным воплощением принципа недискриминации;

в) преференциальный режим — особый экономический режим, предоставленный одним государством инвесторам определенного другого государства, не распространяющийся на какие-либо третьи страны;

г) специальный режим — является договорным режимом и устанавливается путем указания конкретных специальных прав, предоставляемых, как правило, на основе взаимности, договаривающимися государствами друг другу. Конкретные права, льготы и привилегии должны быть четко указаны в договоре;

д) специальный и дифференцированный (более благоприятный режим) — режим, как правило, предоставляемый развивающимся странам. В общей форме эти льготы выражаются в виде права использовать преференциальные ставки таможенных пошлин в развитых странах при экспорте своих товаров; обязательства развитых стран оказывать техническое содействие в деле приведения законодательных и иных инструментов развивающихся стран в соответствие с требованиями ВТО [11].

Вопрос режима инвестиционной деятельности закреплен в подавляющем большинстве международных соглашений в рассматриваемой сфере, а также абсолютно во всех двусторонних договорах, включая двусторонние договоры Российской Федерации.

Большое значение в регулировании вопроса режима иностранных инвестиций имеют резолюции Генеральной ассамблеи ООН, в которых отстаивается право государства на национализацию и предусматривается выплата компенсации собственнику национализированного имущества. В немалой степени рассмотрением этого вопроса занимаются международные организации, страны-участницы которых активно занимаются иностранным инвестированием. Сюда относятся Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР, Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР и Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития.

В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций предусматривается, что «каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций в национальную эко-

номику и что открытым может признаваться допуск иностранных инвестиций в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвестиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска, лицензирования)». Подобные приемы допуска иностранных инвестиций в национальную экономику кажутся максимально оправданными. Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций вполне резонно отмечает, что принимающее иностранные инвестиции государство должно избегать нагромождений и усложнений процедуры допуска иностранного капитала или закрепления в национальном законе запутанных условий, выполнение которых необходимо для выполнения допуска иностранного капитала. Руководство исходит из того, что равный режим инвесторов, работающих в равных условиях, свободная конкуренция между ними являются предпосылками для формирования благоприятного инвестиционного климата в стране, принимающей инвестиции. Говоря обобщенно, Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций закрепляет национальный режим в качестве международного стандарта.

В научной литературе встречаются разные мнения относительно того, какой именно режим установлен в России для иностранных инвесторов. Зачастую высказывается мнение, что в российском законодательстве закреплен национальный режим в отношении иностранных инвесторов [6].

Эта позиция подвергается критике Т.Н. Нешатае-вой. По ее мнению, а с ним следует согласиться, в законодательстве РФ для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования [8].

В своем современном международно-правовом толковании режим наиболее благоприятствуемой нации был закреплен в Генеральном Соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ). Статья 1 ГАТТ озаглавлена «Общий режим наиболее благоприятствуемой нации» и предусматривает следующее правило: «любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и, безусловно, предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других договаривающихся сторон, или предназначенному для территории всех других договаривающихся сторон» [1].

Из текста ГАТТ следует, что режим наибольшего благоприятствования уравнивает всех иностранных

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

граждан при введении действия какой-либо льготы или ограничения. Если в договаривающемся государстве была установлена преференция для инвесторов из какой-то одной страны, то после вступления в силу ГАТТ эта преференция должна касаться также инвесторов из всех других договаривающихся стран.

При этом необходимо отметить, что вследствие приведенной статьи предполагаются в основном таможенные пошлины, сборы и расчеты за экспорт и импорт товаров.

Национальный режим закреплен в том же документе. Статья 3 ГАТТ «Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения и регулирования» устанавливает, что товары, происходящие с территории какой-либо договаривающейся стороны, не должны облагаться, прямо или косвенно, внутренними долгами или другими внутренними сборами любого рода, превышающими, прямо или косвенно, налоги и сборы, применяемые к аналогичным товарам отечественного происхождения. Следовательно, национальный режим для иностранцев означает их уравнивание в правах и обязанностях с резидентами. При этом следует отметить, что ст. 3 ГАТТ охватывает внутренние налоги и сборы, ничего не упоминая о таможенных пошлинах и режиме осуществления трансграничных коммерческих платежей.

Особо ГАТТ освещает вопросы преференций. Практически в каждой статье ГАТТ имеются оговорки по этим вопросам. Преференциальный режим отличается исключительностью. В случае предоставления преференциального режима не взимаются никакие таможенные пошлины, налоги и сборы. В большинстве случаев он назначается для продукции и товаров из развивающихся стран.

В научной литературе указывается на двусмысленность «записи о режиме иностранных капиталовложений в российском законодательстве», поскольку ле-

гальные формулировки содержат «элементы как режима наибольшего благоприятствования, так и национального режима» [8].

Однако, при этом, не обращается внимания на одновременное сочетание сразу трех режимов в самом ГАТТ. А именно: при совершении таможенных процедур на иностранцев распространяется режим наибольшего благоприятствования, при налогообложении — национальный, в исключительных случаях могут устанавливаться национальные преференции. Следовательно, в одновременном существовании нескольких режимов для иностранных инвесторов в РФ нет ничего удивительного . Почти всегда для иностранных инвесторов государства предоставляют и льготы и ограничения. Это вполне естественно, так как «внутреннее право государства, находясь в действии, образует правовой режим, состоящий из множества режимов с разным сочетанием способов, методов, типов правового регулирования [10].

Очевидно, что в России для иностранного инвестирования одновременно существуют режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Было бы неправильно заявлять, что существует только режим наибольшего благоприятствования или национальный режим.

В отдельных сферах хозяйственной деятельности закон не разграничивает субъекты разной национальности, а, даже напротив, указывает на их равенство. В таких случаях речь идет о национальном режиме. В других случаях прямо указывается на различие между деятельностью национальных и иностранных лиц. Тогда говорится о режиме наибольшего благоприятствования. Но изъятия ограничивающего характера устанавливаются одинаково для всех иностранных граждан независимо от страны происхождения инвестора, либо в нормативном документе напрямую фиксируется правило о режиме наибольшего благоприятствования.

Литература

1. Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) от 30 октября 1947 г. (вступило в силу 1 января 1948 г.) // Международное частное право: Сб. док. М., 1997.

2. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.

3. Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М., 2009.

4. Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

5. Доронина Н.Г. Инвестиционное законодательство и модернизация экономики // Журнал российского права. 2011. № 1.

6. Международное частное право / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2000.

7. Международное право: Учебник для вузов // Под ред. Игнатенко Г.В. и Тиунова О.И. М., 2000.

8. Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика // Вестник ВАС. 2000. № 7.

9. Предпринимательское право: Учеб. пособие // Под ред. Ершовой И.В., Ивановой Т.М. М., 1999.

10. Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. М., 2001.

11. URL://http://www.underlaw.ru