К вопросу об использовании лизинга персонала и заемного труда в России

К вопросу об использовании лизинга персонала и заемного труда в России

Ю.А. Яцык

старший преподаватель негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Международная академия оценки и консалтинга»

Юрий Андреевич Яцык, posta.05@mail.ru

В связи с либерализацией экономических отношений в отечественной макроэкономике возникли тенденции, оказывающие огромное влияние на рынок труда. Одной из таких тенденций является постепенный отказ от жесткого государственного регулирования трудовых отношений, что приводит к сокращению числа постоянных работников при одновременном развитии гибких, нестандартных форм занятости. Современный работник предпочитает гибкий график, то есть возможность работать не полный или не каждый день, но при этом хотел бы иметь высокую заработную плату. Вследствие этого трудовая жизнь работника зачастую уже не ограничивается одним учреждением или предприятием и на рынке труда появляются новые, гибкие формы занятости. В результате в быстро меняющихся экономических условиях российские компании ищут новые технологии управления человеческими ресурсами при одновременном стремлении к оптимизации затрат.

Одной из новых для российского рынка труда технологий нестандартной занятости стал так называемый лизинг (аренда) персонала, или заемный труд. Понятие «лизинг персонала» и синонимичное понятие «заемный труд» имеют условный характер, однако для регулирования этих отношений необходимо выработать единый подход к их толкованию (см. [2, 7, 11]).

Следует отметить, что применение понятия «лизинг» к человеческим ресурсам стало возможным в результате введения понятия «человеческий капитал». Экономическая сущность человеческого капи-

тала может быть выражена следующими определениями. «Человеческий капитал -это форма выражения производительных сил человека на постиндустриальной стадии развития общества с социальноориентированной экономикой рыночного типа» [12, с. 18].

«Человеческий капитал - важнейший ресурс постиндустриального общества. Техника, создающая богатства, приходит в жизнь через технологические знания и организационные усовершенствования. И только опытная квалифицированная рабочая сила способна управлять высокотехнологическим процессом. Кроме этого, необходимо знание деловой конъюнктуры, рыночных возможностей, способов их практического применения, но и в этом случае нам необходимы знания человека, его «капитал», используемый в процессе производства для создания богатства общества» [4, с. 394].

Более того, многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных и приобретенных физических, а также духовных качеств и свойств человека, которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход [10, с. 106]. Например, Т.Ю. Коршунова делает вывод о том, что этот вид капитала имеет экономическую стоимость и человек, им владеющий, вправе распорядиться им по своему усмотрению [7]. Е.В. Джа-май и М.А. Бендиков определяют человеческий капитал как совокупность знаний, умений и навыков человека, способствую-

щих повышению его производительной силы [2, с. 14].

Таким образом, сравнительный анализ приведенных определений позволяет сосредоточить внимание на следующих основных свойствах человеческого капитала:

1) человеческий капитал неотделим от его носителей - работников;

2)физиологические свойства и природные способности человека, получаемые наследственным путем, являются базовой частью человеческого капитала, называемой отдельными авторами капиталом здоровья;

3) этот капитал, как и другие его виды, может быть использован в сфере общественного производства и является одним из факторов повышения эффективности последнего;

4) этот капитал используется его носителями для получения дохода, поэтому увеличение дохода мотивирует индивидуумов на увеличение своего интеллектуального потенциала путем образования и повышения квалификации. Другими словами, для того чтобы процесс воспроизводства человеческого капитала имел завершенный характер, должна быть установлена связь между величиной приобретенной части капитала и доходом человека.

По мнению автора статьи, названные предпосылки, связанные с человеческим капиталом, стали одной из отправных точек развития нетрадиционных форм трудовых отношений, которые позволяют нанимать работников, не прибегая к традиционному в рамках трудового законодательства договору. Именно теория человеческого капитала позволила взглянуть на человеческие ресурсы по-иному, изменив взгляды на их роль в процессе производства, а также перераспределила акценты в их создании и воспроизводстве. Развитие теории человеческого капитала вызвало к жизни множество непривычных трактовок этого явления, а вследствие этого и в практической деятельности по управлению персоналом возникли понятия: «лизинг персонала», «амортизация человеческого капитала», «инвестиции в человеческий капитал» и другие.

Лизинг персонала и, как его следствие, один из факторов производства - труд, в данном случае заемный, представляют собой разновидность неустойчивой занятости, которая применяется наряду с работой по срочному трудовому договору, договору подряда, договору возмездного оказания услуг и другим видам договора. Лизинг персонала - это своего рода финансовая аренда работников по долгосрочному или краткосрочному договору аренды персонала, в соответствии с которым арендатор на протяжении определенного срока вносит лизинговой компании плату за временное владение и пользование услугами и компетенцией предоставленного работника. Таким образом, работники нанимаются в частное агентство, передающее их в распоряжение третьей стороны (предприятия), которая устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение.

Основные схемы использования лизинга персонала следующие:

1) подбор и предоставление организации-клиенту временного или сезонного персонала на короткий и длительный срок (от трех месяцев до нескольких лет);

2) вывод части работников за рамки штата организации-клиента и передача их кадровому агентству, но при этом работник фактически продолжает работать в прежней компании.

В европейских странах законодательно установлено ограничение на количество высвобождаемых работников, подлежащих увольнению. Это заставило европейского работодателя шире применять нестандартные формы занятости, в том числе обращаться к услугам агентств, занимающихся предоставлением заемной рабочей силы. Помимо указанной, причины, по которым западные компании вынуждены прибегать к заемному труду, весьма разнообразны. Среди них можно выделить следующие:

• замена временно отсутствующих постоянных работников - 27 процентов компаний;

• сезонные колебания - 23 процента компаний;

• рост производства - 21 процент компаний.

Масштабность применения заемного труда в зарубежной экономике характеризуется следующими данными. В США к 1992 году количество лизинговых агентств возросло до 15 тысяч, (против 2,3 тысячи в 1969 году). Что касается лиц, нанятых лизинговыми агентствами, то есть заемных работников, то с 250 тысяч человек в 1975 году их число увеличилось до 1,9 миллиона в 1993 году [5]. В 2002 году в США частные агентства занятости наняли на работу 10 миллионов человек, или 2,2 процента, в Великобритании - около 5 процентов, в Нидерландах - 2,6 процента, в Бельгии -2,3 процента экономически активного населения [9, с. 28]. Во Франции за последние 20 лет деловой оборот лизинговых агентств вырос более чем в 100 раз. Более того, по мнению аналитиков, мировая индустрия лизинга персонала растет в среднем на 20-30 процентов в год [5, с. 122].

Обращаясь к отечественной практике, необходимо отметить, что услуги заемного труда нашли широкое применение в России после кризиса 1998 года [8]. Изначально спрос на заемных работников формировался на российском рынке труда в основном за счет деятельности компаний с участием иностранного капитала, а потом эту форму приняли на вооружение и отечественные предприятия (открытое акционерное общество «Новомосковскбытхим», торговая сеть «ИКЕА», компания «Ренессанс Капитал», нефтяная компания «СИДАНКО» и т. д.). Уже начиная с 2001 года спрос на заемных работников на российском рынке труда вырос приблизительно на 50-70 процентов, при этом объем услуг по предоставлению заемного труда оценивался в 80 миллионов долларов [13, с. 8]. По сведениям комитета по трудовым ресурсам Ассоциации европейского бизнеса, сегодня услуги заемного труда предлагают около 40 процентов агентств занятости, при этом примерно 0,1-

0,2 процента, или 70-140 тысяч человек, экономически активного населения России состоят в штатах агентств [3].

Следует отметить, что заемный труд в России востребован прежде всего крупными компаниями, в то время как на Западе такая форма труда востребована компания-

ми малого или среднего бизнеса. Востребованными в рамках заемного труда являются работники различных секторов экономики.

Спрос на временных работников, в том числе очень высокой квалификации, предъявляют предприятия с нестабильной производственной загрузкой, которым приходится оперативно регулировать численность персонала в течение всего года. Однако, несмотря на довольно высокие показатели, услуги заемного труда пока не получили в России правового признания. Проблемы в использовании заемного труда создает отсутствие специального законодательства, регулирующего такие общественные отношения. Так, статья 217 Налогового кодекса Российской Федерации содержит понятие «услуги по предоставлению временного персонала», в то же время в Трудовом кодексе Российской Федерации (далее - ТК РФ) положения о заемном труде вообще не существуют, вследствие чего создаются определенные коллизии. В связи с этим в отечественной экономической литературе, посвященной вопросу заемного труда, до настоящего времени отсутствует единый подход к пониманию рассматриваемой нестандартной формы занятости. Например, А. Нуртдино-ва [11], Т. Коршунова [7] и другие авторы полагают, что заемный труд:

• не способствует решению проблем безработицы;

• безнравственен;

• позволяет бизнесу сократить свои обязательства перед заемным работником;

• снижает степень социальной защищенности заемных работников по отношению к постоянному персоналу;

• реализуется посредством заключения договоров о сезонной работе, выполнении определенных видов работ и не требует дополнительного правового регулирования.

Главный аргумент противников заемного труда - профсоюзов, состоит в том, что заемные работники подвергаются дискриминации и лишаются социальной защиты, такие работники не могут участвовать в коллективном регулировании трудовых от-

ношений, не могут создать профсоюз, поскольку заемных работников объединяет между собой не кооперированный труд, не профессиональная принадлежность, а только искусственно созданный статус.

Обращаясь к размеру заработной платы заемных работников, можно констатировать следующее: во многих европейских странах заработная плата заемных работников ниже, чем у остальных категорий. Например, в Германии уровень заработной платы заемных работников на 30 процентов ниже, чем заработная плата постоянных работников, в Великобритании средний еженедельный доход заемных работников с полной рабочей неделей составляет 68 процентов от среднего еженедельного дохода остальных работников. В тоже время в России уровень заработной платы заемных работников практически не отстает от уровня заработной платы постоянного персонала предприятий-заказчиков [14, с. 28, 29; 57], что само по себе является фактом позитивным.

Учитывая сложившуюся отечественную практику, И. Киселев и другие авторы [4] полагают, что заемный труд в первую очередь способствует трудоустройству «уязвимых» групп граждан (студентов, пенсионеров, инвалидов и т. п.), признан международным сообществом, более 13 лет применяется в России, обеспечивает предоставление качественного персонала, ведет к снижению управленческих рисков и расходов и прочее. Представители Ассоциации европейского бизнеса (АЕБ) также признают значимость для России заемного труда, предлагая при этом его рационально ограничить (посредством разработки механизм государственной аккредитации) и обеспечить правовое регулирование. Заместитель Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации предлагает при такой форме занятости активно использовать срочные трудовые договоры, а заемный труд как таковой не отменять [1]. В частности, по оценке Л.И. Смирных, в случае легализации заемного труда в России возможно шестикратное увеличение этого сектора услуг за счет выхода на рынок крупных российских компаний, в пер-

вую очередь производственных и торговых [13, с. 6].

Таким образом, становится очевидным, что в настоящее время ни у ученых, ни в обществе нет единого мнения по поводу легализации заемного труда, хотя, несомненно, механизм заемного труда в России уже практически сложился. При этом одной из важных дискуссионных составляющих заемного труда является вопрос предоставления особого уровня защиты заемному работнику в силу того, что такие отношения отличаются определенной нестабильностью.

Обратимся к опыту зарубежных стран. Так, в Германии заемным работникам был предоставлен следующий минимальный уровень защиты: заемный работник должен быть надлежащим образом проинформирован обо всех условиях труда, после этого он подписывает письменный договор, основные условия которого обязательны для исполнения сторонами. В других европейских странах допускается вариант, при котором с заемным работником в обязательном порядке должен заключаться бессрочный трудовой договор, что, очевидно, не всегда может соответствовать интересам заемного работника, который мог планировать проработать только короткий период времени.

Спорными являются вопросы, связанные с наделением заемных работников правами и гарантиями, аналогичными тем, которые предоставляются постоянным работникам предприятий-заказчиков, а также вопросы применимости норм трудового законодательства к заемным работникам, закрепления статуса работодателя по отношению к заемному работнику и другие вопросы.

В поиске ответов на поставленные вопросы проанализируем практику стран Европейского союза, которые при разрешении указанных вопросов руководствовались единым принципом: достижение договоренностей по основным позициям. Основной позицией, по которой договариваются участники рынка заемного труда (включая государство), является вопрос о том, кто является работодателем для заемного работника - агентство занятости, предприятие-заказчик или они оба. При

этом, как показано в исследованиях [14, с. 51], универсального подхода к решению указанного вопроса нет, но главным является достижение официальной договоренности, устраивающей всех участников отношений.

В России функции работодателя сохранятся за предприятиями-заказчиками в силу отсутствия механизма регулирования заемного труда. Однако если обратиться к содержанию принятой в 1997 году Международной организацией труда Конвенции № 181 «О частных агентствах занятости» (признана 23 из 178 стран - членов Международной организации труда), то становится ясно, что работодателем для заемных работников является агентство занятости. Социальное обоснование того, что рассматривать в качестве работодателя следует именно агентство заемного труда, заключается в том, что в противном случае агентства могли бы избегать обязанностей работодателя и действовали в качестве своеобразных агентов по продаже, не заботясь об условиях труда работников. Слабый уровень социальной защиты, которая предоставляется заемному работнику, и отсутствие статуса работодателя позволили бы агентствам заемного труда избегать финансовых выплат в социальные органы, таких как отчисления из фонда заработной платы или выплаты в фонды социальной защиты. Именно поэтому, по мнению автора статьи, частные (кадровые, рекрутинговые) агентства должны выступать в качестве работодателя при реализации схем заемного труда.

Отмечая необходимость закрепления прав и гарантий заемных работников, целесообразно сохранить основные из них, например установленные ТК РФ для постоянных работников. Так, к основным гарантиям для заемных работников можно отнести следующие:

• право на минимальный размер заработной платы (ст. 133 ТК РФ);

• индексация заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги (ст. 134 ТК РФ);

• возмещение расходов при использовании личного имущества заемного работника (ст. 188 ТК РФ);

• ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 115 ТК РФ) и другие гарантии.

В то же время необходимо воздержаться от установления гарантий на выплаты, которые зависят от стажа работы и распространяются на постоянных работников предприятия-заказчика. Эту задачу можно разрешить, например, путем создания предпосылок для перехода в дальнейшем заемных работников из статуса временно занятых в статус постоянных работников, что позволит им в будущем воспользоваться компенсациями, связанными со стажем работы. Относительно перехода заемных работников из статуса временно занятых в статус постоянных уместно было бы придерживаться подхода стран, устанавливающих испытательный срок от трех месяцев до нескольких лет для определения возможности зачисления заемных работников в списочный состав предприятия. Кроме того, здесь может быть использован и такой путь, как суммарное накопление опыта работы на разных предприятиях-заказчиках и на этом основании включение заемных работников в группу пользования коллективными правами.

Однако, несмотря на все названные выгоды, преимущества и сложившуюся практику, использование схем заемного труда сопряжено с большим количеством проблем и рисков, имеющих разноотраслевой характер и отличающихся тяжестью организационных и финансовых последствий, а именно:

1) возможность оспаривания договора лизинга персонала, признания его недействительным и применения последствий недействительности ничтожной сделки;

2) возможность привлечения заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства;

3) возможность привлечения заказчика к налоговой ответственности с последующим доначислением налогов.

Из иных налоговых рисков, связанных с привлечением заемного труда, следует отметить следующие:

1) риск признания незаконным использования заказчиком, который является обще-

ственной организацией инвалидов, льготы по уплате НДС в связи с попытками налоговых органов отождествить услуги по предоставлению персонала с посредническими;

2) риски заказчика, связанные с применением специальных режимов налогообложения.

При обращении к схемам заемного труда налогоплательщик должен осознавать, что применение системы лизинга персонала является новым явлением для российского бизнеса, однако, несмотря на его распространенность в общемировой практике, налоговые органы делают все возможное для создания негативного облика системы заемного труда, оценивая его исключительно как незаконную схему ухода от налогообложения, и эксперты говорят о низком уровне безопасности такого способа снижения налогового бремени.

Вместе с тем арбитражные суды не всегда расценивают использование заемного труда в качестве схемы ухода от налогообложения. Например, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 22 декабря 2008 года № 16600/08 по делу № А60-32607/2007-С9 [17] указал, что применение налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования, наличие между заказчиком и исполнителем фактических отношений по оказанию услуг по договорам лизинга персонала при отсутствии со стороны налогового органа доказательств об учете налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом и отсутствии реальной предпринимательской деятельности не могут свидетельствовать о создании обществом схемы ухода от налогообложения.

В заключение можно отметить, что предмет рассмотрения настоящей статьи - лизинг персонала, заемный труд, представляет новую конструкцию, отличную от финансовой аренды, подряда и оказания услуг, от трудовых отношений в том виде, в каком мы привыкли их воспринимать. Тот факт, что эта конструкция существует за рубежом и уже появилась у нас, означает, что в российское законодательство вскоре потребуется внесение дополнений.

Следует отметить, что институт заемного труда в России как форма новых имущественных отношений до настоящего времени не приобрел официального институционального статуса и массового научного признания. Однако высокая динамика развития услуг заемного труда, отсутствие законодательно закрепленного статуса заемных работников, высокие трансакционные издержки указывают на необходимость разработки эффективных мер по регулированию сферы заемного труда. Отмечая необходимость закрепления прав и гарантий заемных работников, целесообразно сохранить основные из них, установленные Трудовым кодексом Российской Федерации для постоянных работников, а также адаптировать положительный зарубежный опыт регулирования отношений, связанных с нестандартными формами занятости.

По мнению автора статьи, научные исследования по тематике лизинга персонала, заемного труда, должны быть продолжены как в экономической, так и в институциональной плоскости, что позволит не только устранить существующие противоречия, но и стать мощным импульсом для развития цивилизованного рынка труда, новых форм имущественных отношений без ущемления прав и гарантий сторон заемного труда.

ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ

ИСТОЧНИКИ

1. Грыцюк М. Юрист на два часа. Заемный труд в России не отменят // Российская газета № 5403 (27).

2. Джамай Е. В., Бендиков М. А. Интеллектуальный капитал развивающейся фирмы: проблемы идентификации и измерения // Менеджмент в России и за рубежом. 2001. № 4.

3. Дружинина А. Охота на работу.

и^: http://www.newizv.ru/news/2011 -02-

08/140686/

4. Ильинский И. В. Инвестиции в будущее: образование в инновационном воспроизводстве. СПб. : Издательство СПбУЭФ, 1996.

5. Килинкаров В. В., Килинкарова Е. В. Договор аутстаффинга в России // Арбитражные споры. 2010. № 2.

6. Киселев И. Современные тенденции правового регулирования нестандартных форм занятости в странах Запада // Труд за рубежом. 2003. № 1.

7. Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6.

8. Кривой Я. В. Заемный труд - новый институт на рынке труда // Юридическая газета. 2006. № 17(77).

9. Кузнецова Ю. А. Договоры о предоставлении персонала: налоговые последствия // Корпоративный юрист. 2008. № 10.

10. Корчагин Ю. А. Человеческий капитал и процессы развития на макро- и микроуровнях. Воронеж : ЦИРЭ, 2004.

11. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право.

2004. № 23.

12. Теория человеческого капитала и его применение в оценке финансовых потоков здравоохранения // Экономический

лабиринт (дальневосточный экономикоправовой журнал). 2002. № 4 (45).

13. Смирных Л. И. Заемный труд: Экономическая теория, опыт стран ЕС и России. М. : Российско-европейский центр экономической политики (РЕЦЭП), 2005.

14. Социально-трудовые исследования. Выпуск XXII / ред. кол.: Андрукович Л. Н., Веденеева В. Т., Комаровский В. В., Морозова М. А., Садовая Е. С., Сауткина В. А., Хохлова М. Г. М. : ИМЭМО РАН, 2009.

15. Полковой А. А. История возникновения института «лизинг персонала» и его сущностные особенности по американскому праву // Журнал российского права.

2005. № 6.

16. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) Федеральный закон от 5 августа 2000 года № 117-ФЗ.

17. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2008 года № 16600/08 по делу № А60-32607/2007-С9. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

ЮРИДИЧЕСКИЕ СЕМИНАРЫ ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ

24 января — 3 февраля ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ рассмотрения споров в арбитражных судах.

| Новеллы Арбитражного процессуального кодекса РФ

24 января — 1 марта Программа повышения квалификации

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО и ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

24—27 января Программа повышения квалификации

СПЕЦИАЛИСТ В ОБЛАСТИ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

25—25 января НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ. Защита прав налогоплательщиков

CTRTVT

ШКОЛА ПРАВА

30 января -

ТЕЛЕФОН:

E-MAIL:

post@statut.ru

INTERNET:

www.statut.ru

30-31 января ЗАЩИТА ПРАВ КРЕДИТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ: новеллы законодательства и судебной практики

1 февраля ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО: комментарий изменений законодательства. Обращение взыскания на отдельные виды имущества должника

1-3 февраля ДОГОВОРЫ, СВЯЗАННЫЕ С ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ: комментарий изменений законодательства

1-4 февраля ДОСУДЕБНЫЕ МЕТОДЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНФЛИКТОВ

2-3 февраля ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС:

новеллы законодательства и практика применения

6—1 о февраля ДОГОВОРНОЕ ПРАВО: апуальные вопросы судебной практики

6—17 февраля Программа повышения квалификации

СПЕЦИАЛИСТ В ОБЛАСТИ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА

7-9 февраля ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ 94-ФЗ «О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ

ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД»: комментарии, административная и судебная практика