Особенности изъятия электронных носителей информации при производстве следственных действий: новеллы законодательства и проблемы правоприменения

УДК 343.98

В. Ф. Васюков

ОСОБЕННОСТИ ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ: НОВЕЛЛЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы изъятия электронных носителей информации сквозь призму положений Федерального закона от 27.12.2018 № 533-ФЗ, в котором были отражены изменения в статье 164 УПК РФ, которые устанавливают ограничения при изъятии электронных носителей информации при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности. Автором также рассматриваются исключения из указанных ограничений, предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ.

Ключевые слова: электронные носители информации, изъятие, осмотр, обыск, выемка, преступная деятельность, электронные устройства, судебное решение, назначение экспертизы.

V. F. Vasyukov

CHARACTERISTICS OF SEIZURE OF THE ELECTRONIC MEDIA IN IN THE INVESTIGATION PROCESS: INNOVATION OF LEGISLATION AND PROBLEMS OF ENFORCEMENT

Abstract. The article deals with the issues of seizure of the electronic media in the light of the provisions of the Federal Act of 27.12.2018 № 533- Federal Act, which highlighted developments in article 164 of the Russian Code of Criminal Procedure, that place restrictions in seizure of the electronic media in the investigation process in criminal proceedings for offences committed in En-trepreneurship. The authors also consider exceptions to these restrictions provided for part 1 of article 164.1 of the Russian Code of Criminal Procedure.

Keywords: electronic media, seizure, inspection, search, criminal activity, electronic devices, court decision, an expert examination.

Неумолимый рост числа людей, пользующихся компьютерными технологиями, открыл новые возможности для преступной деятельности. Это коснулось и нашей страны, что подтверждается взрывным количеством зарегистрированных преступлений, совершённых в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации на территории Российской Федерации [16, с. 3]. Так, в 2013 г. было зарегистрировано 10 тыс. 942 преступления в указанной сфере, в 2014 г. — 10 тыс. 968, в 2015 г. — 43 тыс. 816, в 2016 г. —

8

65 тыс. 949, в 2017 г. — 90 тыс. 587 преступлений. В 2018 г. таких преступлений уже было зарегистрировано более 130 тыс.

Сложившаяся ситуация стала движимой силой к возросшей потребности в специальных знаниях в сфере информационных технологий.

Не случайно 26 октября 2018 г. в своём выступлении на оперативном совещании А. И. Бастрыкин подчеркнул, что «...за первое полугодие 2018 года следователями-криминалистами принято участие в осмотре почти двух тысяч электронных устройств. В числе осмотренных объектов — компьютеры, ноутбуки, планшеты, мобильные телефоны, съёмные носители информации...» [10].

Рассматриваемая проблематика не осталась без внимания и со стороны законодателя. Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ [1] статья 164 УПК РФ была дополнена частью 41, согласно положениям которой при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации. При этом исключениями из указанного правила законодатель обозначил случаи, предусмотренные ч. 1 ст. 1641 УПК РФ.

Первым исключением для правоприменителя являются случаи, когда вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. Формирование данного случая в следственной практике крайне сомнительно, т. к. постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации может быть вынесено только после его осмотра и изъятия.

Крайне важно подчеркнуть, что, исходя из позиции, выраженной законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 1641 УПК РФ, формальным основанием изъятия электронного носителя информации является уже подготовленное постановление о назначении судебной экспертизы (соответственно, протокол ознакомления с постановлением также должен быть предоставлен для ознакомления заинтересованным лицам). Как это ни парадоксально в данном случае, но формальным основанием для вынесения постановления о назначении судебной экспертизы является протокол следственного осмотра, обыска, выемки, в ходе которых были обнаружены, зафиксированы и изъяты объекты исследования — электронные носители информации. Осмелимся предположить, что подобная ситуация будет формироваться крайне редко и при расследовании уголовных дел в условиях создавшегося общественного резонанса.

Вторым исключением законодатель обозначает ситуацию, когда изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения. Не исключаем того, что толкование данного положения может быть затруднено.

Хотелось бы отметить, что до сих пор имеется противоречивая практика судебного санкционирования проведения осмотра содержимого мобильных телефонов.

Одним из примеров проблемности данного вопроса является прецедент, созданный в практике в Приморском крае в 2016 г. Следователь обратился в суд с ходатайством о разрешении осмотра сведений, находящихся на электронных носителях информации, которое Фрунзенским районным судом г. Владивостока было оставлено без удовлетворения.

В апелляционном представлении прокурор Приморского края просил постановление суда отменить, ходатайство следователя о разрешении осмотра сведений, находящихся на электронных носителях информации, а также мобильных телефонах обвиняемого В., удовлетворить. Цитируя положения ст.ст. 13, 29 и 165 УПК РФ, а также ст. 23 Конституции Российской Федерации, прокурор сослался на то, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (к которым можно отнести и СМС-сообщения) допускается только на основании судебного решения. С учётом отсутствия согласия В. на осмотр электронных носителей, предположим, что следователь обоснованно обратился в суд с ходатайством о разрешении производства осмотра предметов, изъятых у В. При этом настаивал на том, что отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя может повлечь нарушение прав В. на тайну переписки, предусмотренных ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации, а также привести к получению следственным органом недопустимого доказательства, имеющего решающее значение для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Проверив представленные материалы, изучив доводы апелляционного представления, выслушав участвующих лиц, апелляционный суд не нашёл оснований усомниться в правильности решения суда первой инстанции в связи с тем, что осмотр сведений, находящихся на электронных носителях информации, изъятых у В. производится следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ и, для этого не требуется судебного решения [4].

Чуть позже Конституционным Судом РФ было разъяснено в одном из решений, что, если в ходе осмотра мобильного телефона владелец самостоятельно сообщает об установленном на нём пароле, выражает готовность представить распечатку телефонных соединений с используемого им номера, не возражает против исследования имеющихся в телефоне сообщений и сведений о телефонных соединениях, нарушение конституционного права не усматривается [2].

Между тем, согласно позиции, выраженной Конституционным Судом РФ уже в определении от 25.01.2018 № 189-О, проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения [3].

Учитывая сказанное, есть основания предположить, что электронные носители информации могут быть изъяты в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1641

10

УПК РФ в случае получения судебного решения на проведение следственных действий, круг которых очерчен в нормах статьи 29 УПК РФ.

Далее в третьем пункте ч. 1 ст. 1641 УПК РФ определено три исключения, первое из которых экспонирует ситуацию, когда на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает.

В данном случае предполагается изъятие электронных носителей информации, которые (либо информация на которых) находятся у владельца в силу совершённых им противоправных действий. Например, фигурантом с помощью специального оборудования записывается на электронных носителях информации контрафактное лицензионное программное обеспечение.

Следующее исключение обозначает случай, когда информация, содержащаяся на электронных носителях, может быть использована для совершения новых преступлений. Свидетельством такого использования может стать оперативно-значимая и доказательственная информация.

Также исключением может стать ситуация, при которой копирование информации по заявлению специалиста может повлечь за собой её утрату или изменение. При осуществлении изъятия электронных носителей вывод о возможной утрате или изменении информации делается только специалистом, участвующим в следственном действии. При этом данный вывод выражается в заявлении, которое фиксируется в протоколе следственного действия, в ходе которого осуществлялось изъятие. Отсутствие соответствующей записи о том, что копирование не может быть осуществлено в связи с возможной утратой или изменением информации, является основанием признания недопустимыми действий лиц, осуществляющих изъятие электронных носителей информации.

Так, 13 марта 2018 г. Камчатским краевым судом были признаны незаконными действия оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД РФ по Ели-зовскому району, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайства генерального директора ОАО «...» С. о копировании информации, изымаемой с электронных носителей в ходе обыска.

Как следовало из представленных суду материалов, в протоколе обыска зафиксировано пояснение С. о том, что изъятие электронных носителей информации (жёстких дисков) полностью парализует работу предприятия. В ходе судебного заседания С. подтвердил, что просил сотрудников полиции произвести копирование информации, изымаемой на электронных носителях, предлагал для этого свой свободный от информации электронный носитель, но ему было отказано. Он желал написать замечания об этом в протокол, но ему не позволили это сделать.

При этом суд апелляционной инстанции отметил, что данные пояснения С. ничем не опровергнуты. Сведений о том, что С. в ходе обыска было предложено скопировать изымаемую с электронных носителей информацию,

11

а он от этого отказался, в протоколе не имеется. Запись в протоколе обыска о том, что у С. отсутствуют замечания к протоколу, вопреки утверждению суда не означает, что заявитель не ходатайствовал о копировании изымаемой информации.

Учитывая, что в протоколе обыска не имеется сведений указывающих на то, что копирование информации, изъятой с электронных носителей, может воспрепятствовать расследованию или повлечь её утрату или изменение, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что действия должностного лица, проводившего обыск, не отвечают в полной мере положениям, закреплённым уголовно-процессуальным законодательством [9].

Особого внимания заслуживают формулировки ч. 2 ст. 1641 УПК РФ об обязательном участии специалиста при изъятии электронных носителей информации, которые уже использовались в утративших силу нормах ч. 91 ст. 182 и ч. 31 ст. 183 УПК РФ. При этом, как и прежде, законодатель оставляет вне поля зрения назревшие вопросы — какие носители относятся к этой категории и необходимо ли дифференцировать процедуру изъятия от копирования информации при проведении следственных действий.

Как нами уже неоднократно упоминалось [11, 12, 13], пробельность этих вопросов стала поводом многочисленных научных дискуссий [14, 15] и неоднозначных судебных решений.

Так, например, в одном случае судами делается вывод о том, что участие специалиста обязательно только при копировании информации, содержащейся на изъятых предметах [5].

В другом — даётся пояснение, что «участие специалиста в производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте. Фактически при проведении выемки не осуществлялось изъятие электронных носителей, а осуществлялось копирование имеющейся информации на отдельный носитель, что не запрещено нормами УПК РФ и не требует обязательного привлечения специалиста» [6].

В третьем — суд признаёт отсутствие специалиста допустимым при проведении следственных действий, т. к. «электронные носители информации изымались целиком, т. е. без проверки и изъятия самой информации», что не даёт суду оснований усомниться в достоверности информации, которая впоследствии может быть обнаружена на этом носителе [7].

В четвёртом — суд посчитал необоснованным и не подлежащему удовлетворению доводы апелляционной жалобы о нарушении при обыске положений об обязательном участии специалиста, поскольку, по мнению судей, «применение специальных познаний и навыков при изъятии компьютерного блока, составной частью которого является электронный носитель информации, без его вскрытия или копирования, не требовалось» [8].

Таким образом, есть веские доводы утверждать, что на фоне различного понимания уместности использования специальных знаний при изъятии

12

электронных носителей информации, приводимого судами в апелляционных решениях, дальнейшее правоприменение норм «электронного изъятия» будет сопровождаться ещё большими трудностями. Это обусловлено тем, что положения, исходя из содержания ч. 2 ст. 1641 УПК РФ, при производстве любого следственного действия участие специалиста обязательно в случае изъятия всех видов и типов электронных устройств, где может накапливаться и храниться информация. Учитывая распространённость электронных носителей информации среди граждан, беспрекословное исполнение императивного правила, установленного ч. 2 ст. 1641 УПК РФ приведёт к повсеместному отвлечению экспертов от производства компьютерных экспертиз, потребность в которых уже возросла в несколько раз.

Учитывая сложившуюся ситуацию, следует проанализировать и внести изменения в численность экспертов государственных учреждений с учётом их возможной востребованности при раскрытии и расследовании преступлений.

Список использованных литературы и источников

1. О внесении изменений в статьи 761 и 1451 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 27.12.2018 № 533-Ф3 // Рос. газ. — № 295. — 29 дек.

2. Определение Конституционного Суда РФ от 28.02.2017 № 338-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Попова Анатолия Николаевича на нарушение его конституционных прав статьями 176 и 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант плюс».

3. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант плюс».

4. Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 31.05.2016 по делу № 22-3453/2016.

5. Апелляционное постановление Самарского областного суда от 10.12.2018 по делу № 22-7165/2018.

6. Апелляционное определение Рязанского областного суда от 03.04.2018 по делу № 22-148/2018.

7. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 11.07.2017 по делу № 22-968/2017.

8. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Хакасия от 13.12.2018 по делу № 22-1516/2018.

9. Апелляционное постановление Камчатского краевого суда от 13.03.2018 по делу № 22к-160/2018.

10. Расширенное оперативное совещание по вопросам развития Криминалистического центра СКРоссии 28 октября 2018 года [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://sledcom.ru/news/item/1266876 (дата обращения: 19.05.2019).

11. Васюков В. Ф. Изъятие электронных носителей информации: нерешённые проблемы практики // Уголовный процесс. — 2016. — № 2 (134). — С. 54—57.

12. Васюков В. Ф. Некоторые особенности изъятия электронных носителей при производстве обыска и выемки по уголовному делу // Библиотека криминалиста. Научный журнал. — 2016. — № 2 (25). — С. 35—42.

13. Васюков В. Ф. Способы получения доказательств и информации в связи с обнаружением (возможностью обнаружения) электронных носителей: учебное пособие / В. Ф. Васюков, Б. Я. Гаврилов, А. А. Кузнецов. — М.: Проспект, 2017. — 160 с.

14. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. — 2017. — № 4 (44). — С. 45—5.

15. Гаврилов Б. Я. Получение доказательств и информации с электронных носителей: вопросы законодательного регулирования и правоприменения // Уголовное судопроизводство: проблемы теории и практики. — 2018. — Т. 3. — № 3. — С. 32—36.

16. Колычева А. Н. Фиксация доказательственной информации, хранящейся на ресурсах сети «Интернет»: дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.12. — М., 2019. — 199 с.