К вопросу об актуальных проблемах доказательственного права в цивилистическом процессе

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС. АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

УДК 347.94

Е. А. Нахова

К вопросу об актуальных проблемах доказательственного права в цивилистическом процессе

В статье рассматриваются доктринальные, законодательные и правоприменительные проблемы доказательственного права в цивилистическом процессе.

The article is devoted to doctrinal and legislative and enforcement issues of the law of evidence in civil proceeding.

Ключевые слова: цивилистический процесс; доказательственное право; актуальные проблемы.

Key words: civil procedure; law of evidence; actual problems.

Проблематика концепции доказательственного права в цивилистическом процессе обусловлена отсутствием единства точек зрения, прежде всего на правовую природу доказательственного права. Обобщенно их можно свети к следующим положениям: а) доказательственное право является подсистемой процессуального права; б) доказательственное право - правовой институт, который характеризуется комплексностью1 и межотраслевым характером; в) доказательственное право отождествляется с теорией доказательств; г) доказательственное право - юрисдикционное образование; д) доказательственное право - укрупненное системно-структурное образование гражданского процессуального или арбитражного процессуального права на уровне объединения институтов; е) доказательственное право - универсальная юридическая суперконструкция, несущая на себе основную нагрузку при правоприменении, использующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения юридически значимого факта с нормой права.

© Нахова Е.А., 2016

1 Впервые в науке гражданского процессуального права данный вопрос получил комплексное исследование в работе И. В. Решетниковой, которая рассматривает доказательственное право как комплексный правовой институт, его цели, задачи и систему, а также исследует доказательственное право как межотраслевой институт: см., Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 106-122.

255

Представляется, что доказывание является комплексным правовым институтом, поскольку нормы, регулирующие доказывание, содержатся как в процессуальном праве, так и в нормах материального права. Доказывание является межотраслевым институтом гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, поскольку являются схожими задачи, способы доказывания. Различие субъектов доказывания обусловлено спецификой предмета правового регулирования и различным составом субъектов правоотношений. Об общности задач доказывания уголовного процессуального права и гражданского процессуального права говорить нельзя, так как задачи судопроизводства различны. Доказательственным правом является совокупность норм процессуального и материального характера, регулирующих процессуальные правоотношения, возникающие между судом (арбитражным судом) и лицами, участвующими в деле, в процессе доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения спора, а также совокупность норм процессуального характера, регулирующих процессуальные правоотношения, возникающие между судом (арбитражным судом) и лицами, содействующими процессу доказывания (свидетелями, экспертами, переводчиками) в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Обновление норм о доказательствах неизбежно в условиях развития информационных технологий, усиления функции судебной власти, ее независимости и построения гражданского и арбитражного процессов на принципе состязательности применительно к защите права в исковом производстве. В научной литературе неоднократно указывалось, что современное доказательственное право нуждается в фундаментальном реформировании, выделены меры, способные обеспечить развитие доказательственного права в России, с которыми следует согласиться: 1) преодоление архаичности доказательственного права, необходимость детализации правовых категорий доказательственного права, фундаментальный пересмотр теории доказывания и доказательств в доктрине. Понятийный аппарат доказательственного права и теории доказательств однозначно не определен, на уровне действующего процессуального законодательства отсутствуют законодательные определения правовых категорий доказательственного права. В то время как в законодательстве некоторых стран СНГ, например в Гражданском процессуальном кодексе Республики Беларусь и в Хозяйственном процессуальном кодексе Республики Беларусь, законодательно определены такие правовые термины, как предмет доказывания, субъекты доказывания и др.; 2) регламентация на законодательном уровне стандарта доказывания - стандарта «разумного предположения»; 3) расширение использования свидетельских показаний как

256

средств доказывания в арбитражном судопроизводстве, унификация норм, регламентирующих правовой статус свидетеля в гражданском и арбитражном судопроизводстве, в том числе по возможности реализация привода в арбитражном судопроизводстве; 4) при определении бремени доказывания необходимо широко использовать понятия слабой и сильной стороны; 5) расширение использования косвенных и производных доказательств, что будет способствовать понижению стандарта доказывания; 6) расширение применения ст. 70 АПК РФ, конклюдентные процессуальные действия должны учитываться судом; 7) введение ранжирования доказательств по их значимости; 8) разрешение назревших проблем со статусом вещественных доказательств и электронных баз данных, с порядком получения из них доказательственной информации и др.

Отдельные нормы процессуальных кодексов стран СНГ могут быть учтены при совершенствовании действующего российского процессуального законодательства, к таковым можно отнести: 1) законодательное определение понятий «предмет доказывания», «распределение обязанностей по доказыванию», «средства доказывания», как, например, это закреплено в ГПК Республики Беларусь (ст. 177, гл. 21 ГПК Республики Беларусь), закрепление общего механизма определения предмета доказывания. Так, общий механизм определения предмета доказывания закреплен в ст. 100 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь: хозяйственный суд исходя из оснований требований и возражений лиц, участвующих в деле, и с учетом содержания подлежащих применению норм права определяет обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора или рассмотрения дела (предмета доказывания)2. Предмет доказывания может быть определен через обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора или рассмотрения дела, обязанность доказывания которых возложена на лиц, участвующих в деле, обязанность установления которых возложена на суд. В качестве общего механизма определения предмета доказывания представляется правильным установить правило, согласно которому суд обязан определить предмет доказывания исходя из оснований требований и возражений лиц, участвующих в деле, и с учетом содержания подлежащих применению норм права. В виде общего предмета доказывания в исковом производстве представляется правильным установить правообразующие, правоизменяю-щие, правопрепятствующие и правопрекращающие факты либо факты осно-

2 Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь //15 декабря 1998 г. № 219-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2012. № 2. 2/1884.

257

вания иска и факты возражения на иск; 2) детальную правовую регламентацию правового статуса лиц, содействующих осуществлению правосудия, в гражданском судопроизводстве РФ (например, в гл. 12 ГПК Республики Беларусь «Участники гражданского судопроизводства, не имеющие юридической заинтересованности в исходе дела» (ст. 91-104ГПК Республики Беларусь). В АПК РФ в отличие от ГПК РФ нормы о лицах, содействующих осуществлению правосудия, более детальны и структурированы; 3) оптимизацию и детальную регламентацию такого средства доказывания, как объяснение сторон и третьих лиц в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве РФ (гл. 22 ГПК Республики Беларусь), вплоть до установления уголовной ответственности данной категории лиц, участвующих в деле, за дачу заведомо ложных объяснений; 4) закрепление порядка проведения очной ставки, судебного эксперимента в гражданском и арбитражном судопроизводстве (ст. 191 ГПК Республики Беларусь, параграф 4 ГПК Республики Беларусь); 5) закрепление классификации доказательств, имеющей значение при их исследовании. К достоинствам ГПК Республики Беларусь следует также отнести закрепленную в ГПК классификацию письменных доказательств, включающую официальные и частные документы; документы, оформляющие заключение сделки; 6) закрепление понятия «недопустимое доказательство» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. Например, такие нормы закреплены ст. 66 ГПК Республики Казахстан; 7) закрепление доказательственных презумпций как оснований освобождения от доказывания (например, ч. 6 ст. 76 ГПК Республики Казахстан); 8) закрепление принципа объективной истины; 9) закрепление свидетельского иммунитета для третейского судьи (ч. 3 ст. 80 ГПК Республики Казахстан)3; 10) установление свидетельского иммунитета для священнослужителя вне зависимости от его принадлежности к зарегистрированной в установленном порядке религиозной организации в гражданском судопроизводстве (п. 1 ст. 73 ГПК Кыргызской Республики)4; 11) условия применения научно-технических средств в доказательственной деятельности

3 В связи с принятием Федерального закона от 29.12.2015 № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" часть 4 статьи 69 ГПК РФ дополнена относительным свидетельским иммунитетом арбитра (третейского судьи) - об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства)» // Рос. газета. № 297. 31.12.2015.

4 Гражданский процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 29 декабря 1999 г. № 146 (В редакции Законов КР от 19 января 2010 года № 5) // Ведомости Жогорку Кенеша КР. 2000. № 3. Ст. 158.

в гражданском и арбитражном судопроизводстве (ст. 78 ГПК Республики Казахстан); 12) закрепление заключения специалиста в качестве средства доказывания в действующем российском гражданском процессуальном законодательстве (ч. 2 ст. 59 ГПК Кыргызской Республики)5; 13) закрепление абсолютного свидетельского иммунитета за лицами, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психических недостатков неспособны правильно воспринимать факты и давать о них правильные показания, в гражданском судопроизводстве РФ6 (п. 1 ст. 73 ГПК Кыргызской Республики, ч. 3 ст. 80 ГПК Республики Казахстан); 14) установление в правовом регламенте исследования аудио- и видеозаписей в гражданском и арбитражном судопроизводстве запрета на исследование указанных средств доказывания, полученных скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законодательством (например, ст. 90 ХПК Республики Беларусь); 15) закрепление права лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, когда такое присутствие вне судебного заседания может помешать нормальной работе экспертов, в гражданском и арбитражном судопроизводстве (ст. 92-97 ХПК Республики Беларусь).

Однако из предложенных в доктрине мер, способных обеспечить развитие доказательственного права и стабильную практику его применения, первостепенное значение имеет фундаментальный пересмотр теории доказывания и доказательств в доктрине с учетом положительного опыта законодательства и практики его применения в различных правовых системах, следствием этого процесса должна стать унификация норм о доказательствах и практики их применения в гражданском и арбитражном судопроизводстве в России. В любом процессуальном доказывании присутствуют одинаковые элементы, что обусловливает наличие общности в правовом регулировании доказывания и доказательств. Унификация норм доказательственного права закономерно следует из единства познавательных процессов, характера процессуальной деятельности по установлению обстоятельств дела и отраслевой принадлежности дел, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного процессов. Кроме того, сами отрасли процессуального права сближают отдельные аспекты предмета и метода правового регулирования, сходство принципов деятельности судов. В настоящее время принята Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее -

5 В настоящее время консультация специалиста как средство доказывания закреплена в АПК РФ.

6 Указанный абсолютный свидетельский иммунитет закреплен в АПК РФ.

259

Концепция), целью которой является унификация гражданского судопроизводства и итогом принятия которой станет разработка единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Представляется правильным закрепить институт доказывания и доказательств в двух главах единого Гражданского процессуального кодекса РФ (в одной главе детализировать доказывание и его этапы, в другой - отдельные средства доказывания) либо структурировать главу на параграфы.

При этом необходимо законодательно закрепить доктринальные конструкции в качестве определений понятий доказательственного права, таких как «доказывание», «предмет доказывания», «этапы доказывания», «обязанность по доказыванию» и др. Думается, что гл. 6 «Доказывания и доказательства» Проекта единого Гражданского процессуального кодекса РФ нужно переработать путем структурирования по этапам доказывания в общих положениях о доказательствах, при этом нормы будут более понятны для правоприменителя. Особенности доказывания в производствах, по стадиям (первая инстанция, апелляция) также структурно необходимо расположить в общих положениях. После этого следует закрепить правовой регламент средств доказывания: общие вопросы, порядок собирания, представления (раскрытия), исследования и оценки (Глава 6. Доказывание и доказательства: §1.Общие положения о доказательствах; §2. Доказательственная деятельность лиц, участвующих в деле; §3. Средства доказывания). Законодательно закрепить принципы доказательственного права, которые бы применялись судом при наличии пробела в доказательственном праве. Нуждается в обязательном законодательном закреплении принцип объективной истины в гражданском судопроизводстве, ибо закрепленный в настоящее время в процессуальном законодательстве принцип юридической истины не соответствует общеправовому принципу справедливости, поскольку суд разрешает дело на основе доказательств, представленных сторонами. При таком подходе не всегда остаются защищенными права и законные интересы лиц, обратившихся за судебной защитой, решения выносятся формально, не соответствуют действительности и существующим правоотношениям. Отсутствие активности суда в собирании доказательственного материала усугубляется «технологиями, выработанными практикой», не всегда соответствующими закону, используемыми представителями заинтересованных лиц. Российское общество не готово к законодательному закреплению «чистого принципа состязательности» и принципа юридической истины, существующего в англосаксонской системе права, ибо в российском процессуальном законодательстве отсутствуют гарантии реализации состязательности.

260

В свете вышеизложенного, представляется правильным установить дисциплинарную ответственность в виде прекращения полномочий за нарушение судом обязанностей, связанных с оказанием содействия в формировании доказательственного материала заинтересованным лицам (определение предмета доказывания, распределения обязанностей по доказыванию и т. п.). Например, на практике судьи редко надлежащим образом фиксируют в определении о подготовке дела к судебному разбирательству юридически значимые обстоятельства, распределяют обязанности по доказыванию, а зачастую указанные требования закона вообще не выполняют. Думается, необходимо обязать на уровне закона суд и лиц, участвующих в деле, окончательно формировать доказательственный материал на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, закрепить «жесткое правило» раскрытия доказательств. Аналогично англосаксонскому праву установить жесткие и исключительные правила преодоления данного правила в стадии судебного разбирательства. Также следует деформализовать порядок собирания доказательств по гражданскому делу, в частности, наделить адвокатов правом реального истребования доказательств, необходимых для оказания помощи доверителю, как в отношении доверителя, так и других лиц. При этом необходимо закрепить в уголовном законе ответственность за злоупотребление данным правом адвокатом в случае причинения вреда доверителю и иным лицам. Более того, наделить экспертов, как государственных, так и негосударственных экспертных учреждений, при проведении внесудебных экспертиз (данные доказательства расцениваются судом при рассмотрении дела как письменные доказательства) правом истребовать материалы уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях, а также любую информацию, необходимую для проведения экспертизы. При этом уголовная ответственность эксперта за злоупотребление данным правом также должна быть установлена. В целях оптимизации отправления правосудия необходимо, на наш взгляд, наделить суд на уровне закона обязанностью истребования необходимых доказательств по собственной инициативе, назначения экспертизы, без которых невозможно правильное и своевременное рассмотрение дела по существу, если стороны не представили данные доказательства. В новом едином Гражданском процессуальном кодексе РФ представляется правильным закрепить неисчерпывающий перечень средств доказывания. Следует установить правовой регламент электронных доказательств в виде отдельной нормы, в том числе и электронных процессуальных

документов7. В настоящее время Минюстом РФ подготовлен законопроект, устанавливающий порядок применения электронных документов в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве, а также возможность использования электронных документов в качестве доказательств в суде. Соответствующие поправки предлагается внести в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, АПК РФ и ГПК РФ.

Представляется правильным установить конкретные исчерпывающие основания для назначения дополнительной и повторной судебных экспертиз. В качестве одного из оснований для проведения повторной экспертизы установить проверку достоверности ранее данного заключения, если заинтересованной стороне достоверно известно, что заключение эксперта не соответствует действительности, поскольку достоверность обстоятельств, устанавливающихся с использованием специальных познаний, может быть проверена или опровергнута только с использованием таких же (аналогичных) средств доказывания. Кроме того, необходимо унифицировать и установить исчерпывающий перечень абсолютного и относительного свидетельского иммунитета, ибо в процессуальных кодексах перечни разняться. При этом следует законодательно закрепить понятие «свидетельский иммунитет» в едином Гражданском процессуальном кодексе РФ. Что же касается правового регламента использования аудио- и видеозаписи, представляется правильным исключить использование указанных средств доказывания в цивилистическом судопроизводстве в том случае, когда записи произведены при отсутствии осведомленности о записи лица, являющегося объектом записи. Представляется правильным законодательно закрепить использование в гражданском судопроизводстве психофизиологической экспертизы («детектора лжи») для опровержения показаний свидетелей и лиц, участвующих в деле. Кроме того, представляется правильным законодательно закрепить уголовную ответственность за дачу заведомо ложных объяснений и отказ от них для лиц, участвующих в деле. Данная мера будет способствовать установлению объективной истины по делу, станет установленной законом мерой борьбы с лицами, злоупотребляющими материальными и процессуальными правами, сутяжничеством и т. п.

Остается надеяться, что в едином Гражданском процессуальном кодексе РФ, положения, выработанные наукой, будут учтены.

7 Достоинством правого регулирования является выделение в КАС РФ в качестве отдельных средств доказывания электронных документов, см. подробнее: Нахова Е.А. Проблемы электронных доказательств в цивилистическом процессе // Ленингр. юрид. журн. 2015. № 4(42). С. 301-312.

Список литературы

1. Авдюков М. Г. Предмет, система и принципы советского гражданского процессуального права // Сов. гражданский процесс / под ред. А. А. Добровольского.

- М., 1977. - С. 9.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 15.02.2016) // Рос. газета. - № 137. - 27.07.2002.

3. Гражданский процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 29 декабря 1999 года № 146 (в редакции Законов КР от 19 января 2010 года № 5) // Ведомости Жогорку Кенеша КР. 2000. № 3. Ст. 158.

4. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 г. № 238-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. -2012. - № 8. - 2/1889.

5. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V (в ред. 08.04.2016). - URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34329053&doc_id2=34329053#pos=88;0&pos2 = 1228;38. - дата обр. 24.04.2016.

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-Ф3 (ред. от 30.12.2015) // Рос. газета. - № 220. - 20.11.2002.

7. Гроза Ю. А. Юридические доказательства: общеправовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2006.

8. Добровольский А. А. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Советский гражданский процесс / под ред. А. А. Добровольского.

- М.: Изд-во МГУ, 1979. - С. 15-16, 113.

9. Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Изд-во «Норма», 2004.

10. Козлов А. С. О концептуальности теории доказательств в юрисдикции // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. - Иркутск, 1984. - С. 5-7.

11. Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству ГД ФС РФ от 08.12.2014 № 124(1)). -URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_172071/. дата обр. 24.04.2016.

12. Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс / под ред. М.А. Фокиной. - М.: Статут, 2014. - С. 72 (авт. гл. - М.А. Фокина).

13. Нахова Е.А. Доказательственное право в гражданском и арбитражном судопроизводстве: общая часть. - СПб.: Изд-во «ВВМ», 2012. - С. 44-59.

14. Нахова Е.А. К вопросу о структуре и содержании норм о доказывании и доказательствах в Проекте Кодекса гражданского судопроизводства Российской Федерации // Перспективы реформирования гражданского процессуального права: сб. ст. Междунар. науч.- практ. конф. (г. Саратов, 21 февр. 2015 г.) / под ред. О.В. Исаен-ковой. - Саратов: Изд-во Саратов. гос. юрид. акад., 2015. - С. 223-227.

15. Нахова Е.А. Проблемы доказательственного права в гражданском и арбитражном судопроизводстве: теоретико-прикладной аспект // Правовые вопросы строительства. - 2013. - № 1. - С. 21-23.

16. Новицкий В.А. Российское доказательственное право - феномен права или пробелы теории права / Сб. СевКавГТУ. - Ставрополь: СевКавГТУ, 2002. - С. 2-3.

17. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти, органов предварительного расследования и прокуратуры): проект федер. закона. - URL:http://regulation.gov.ru/project/18432.html?point=view_project& stage=2&stage_id= 12639 (дата обр. 24.04.2016).

18. Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973. - С. 79.

19. Решетникова И.В. Унификация процессуального законодательства. Ждать ли революции?!// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2015. - № 3. - С. 3-9.

20. Сахнова Т. В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе // Гос-во и право. - 1993. - № 7. - С. 52.

21. Строгович М. С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права // Сов. гос-во и право. - 1957. - № 4. - С. 106.

22. Тай Ю.В. Реформа института доказывания в процессуальном праве России // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: Всемирная конф. Междунар. ассоциации процессуального права, 18-21 сент. 2012, Москва, Россия: сб. докл. / под ред. Д.Я. Малешина. - М.: Статут, 2012. - С. 488-499.

23. Теория доказательств в советском уголовном процессе / под ред. Н. В. Жо-гина. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 4 (авт. главы - Р. С. Белкин).

24. Треушников М.К. Гражданский процесс: теория и практика. - М.: Изд. дом «Городец», 2008. - С. 293.

25. Треушников М.К. Судебные доказательства. 5-е изд., доп. - М.: Изд. дом «Городец», 2016. - С. 5.

26. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // СЗ РФ. - 24.12.2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.

27. Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессуального права. - Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1986. - С. 31-32.

28. Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2011. - С. 11-12.

29. Фокина М.А. Совершенствование правового регулирования доказывания по гражданским делам: вопросы унификации // Совр. право. - 2015. - № 9. - С. 101-111.

30. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. № 219-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. -2012. - № 2. - 2/1884.

31. Шакарян М. С. Понятие, предмет и система гражданского процессуального права и его значение // Гражданский процесс / под ред. М. С. Шакарян. - М., 1993. - С. 15.

32. Шерстюк В. М. Система советского гражданского процессуального права. - М.: Изд-во МГУ, 1989. - С. 113.

33. Шифман М. Л. Основные вопросы теории доказательств советского доказательственного права. - М., 1956. - С. 126-127.