Уголовная ответственность частных нотариусов за злоупотребление полномочиями

Е. А. Молчанова*

уголовная ответственность частных нотариусов за злоупотребление полномочиями

ключевые слова: уголовное право, нотариат, частный нотариус, должностные преступления, злоупотребление полномочиями.

Аннотация: В статье исследуется вопрос об уголовной ответственности частных нотариусов; рассматриваются проблемы юридической квалификации деяний с учетом полномочий частных нотариусов в доктринальном и догматическом аспектах.

Key words: criminal law, state notary’s office, private notary, official misconduct, abuse of authority.

Summary: The article investigates the issue of criminal responsibility of private notaries, considered issues of legal qualification of acts with the powers of private notaries in the doctrinal and dogmatic aspects.

Уголовная ответственность частных нотариусов за злоупотребление полномочиями предусмотрена ст. 202 УК РФ, которая одновременно устанавливает ответственность за аналогичные деяния, совершенными частными аудиторами. Подобное решение законодателя выглядит сомнительным с технико-юридической точки зрения, поскольку каждое из этих произвольно объединенных в одной статье преступлений характеризуется специфическим набором объективных и субъективных признаков.

Приступая к юридическому анализу состава злоупотребления полномочиями частными нотариусами, следует отметить, что большинство специалистов считают основным непосредственным объектом этого преступления «установленный порядок совершения нотариальных действий».1 Что же касается дополнительного непосредственного объекта рассматриваемого преступления, то таковым, по общему признанию, являются права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества или государства, которым причиняется вред в результате злоупотребления полномочиями частными нотариусами.

* Аспирантка юридического факультета Ленинградского государственного университета имени А.С. Пушкина.

1 Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник для вузов. М., 2003. С. 621 - 622; Российское уголовное право: В 2-х т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 2002. С. 352.

Диспозиция ч. 1 ст. 202 УК РФ не оставляет сомнений в том, что состав злоупотребления полномочиями частными нотариусами имеет материальную конструкцию, поскольку обязательным признаком состава этого преступления являются общественно опасные последствия в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Следовательно, объективная сторона рассматриваемого преступления включает три обязательных признака: общественно опасное деяние, общественно опасное последствие и причинную связь между ними.

В силу прямого указания ч. 1 ст. 202 УК РФ общественно опасное деяние в составе исследуемого преступления выражается в использовании частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности. Нетрудно заметить, что указанное деяние сформулировано с использованием бланкетных признаков, поскольку и круг полномочий частнопрактикующего нотариуса, и задачи нотариальной деятельности определены в Основах законодательства РФ о нотариате и других нормативно-правовых актах, регламентирующих нотариальную деятельность.2 Следовательно, без обращения к законодательству о нотариате и нотариальной деятельности уяснить содержание соответствующих признаков состава злоупотребления полномочиями частными нотариусами невозможно. Это признается всеми специалистами.

Полномочия частного нотариуса, за использование которых вопреки задачам нотариальной деятельности установлена ответственность в ст. 202 УК РФ, характеризуются совокупностью прав и обязанностей, предусмотренных законодательством о нотариате и нотариальной деятельности. Согласно ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус имеет право: совершать предусмотренные Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами; составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий; истребовать от физических

2 См.: Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий, утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. № 91; Правила нотариального делопроизводства, утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ от 19 ноября 2009 г. № 403.

и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий; представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства

о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация. При этом законодательством субъектов Российской Федерации нотариусу могут быть предоставлены и иные права.

Правам частнопрактикующего нотариуса корреспондирует целый ряд обязанностей, которые он должен соблюдать при реализации своих прав. В частности, реализуя право на совершение нотариальных действий, нотариус обязан: выполнять предписания о месте совершения нотариальных действий (ст. 40 Основ); об основаниях и сроках отложения и приостановления совершения нотариального действия (ст. 41 Основ); обязательном установлении личности обратившегося за совершением нотариального действия (ст. 42 Основ) и проверке дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, участвующих в сделках (ст. 43 Основ); порядке подписи нотариально удостоверяемой сделки, заявления и иных документов (ст. 44 Основ); требованиях к документам, представляемым для совершения нотариальных действий (ст. 45 Основ); совершении удостоверительных надписей и выдаче свидетельств (ст. 46 Основ); регистрации нотариальных действий (ст. 50 Основ); ограничения на совершение нотариальных действий (ст. 47 Основ); основания отказа в их совершении (ст. 48 Основ); а также иные предписания, и запреты, установленные законодательством применительно к совершению нотариальных действий.

В дополнение к обязанностям по соблюдению установленной процедуры реализации прав нотариуса, на него возлагаются и обязанности общего характера. В соответствии со ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус обязан: оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяс-

нять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред; хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности; отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам.

Казалось бы, такая довольно подробная законодательная регламентация правового статуса частнопрактикующего нотариуса должна являться предпосылкой для единообразного толкования признака «использование частным нотариусом своих полномочий» в контексте ч. 1 ст. 202 УК РФ. К сожалению, анализ уголовно-правовой литературы убеждает в обратном, так как в ней представлены три несовпадающих подхода к пониманию указанного признака состава. Согласно первому из них, объективную сторону злоупотребления полномочиями частными нотариусами составляют действия, совершение которых им запрещено Основами законодательства РФ о нотариате.3 Представители второго подхода под использованием полномочий частным нотариусом в ст. 202 УК РФ предлагают понимать совершение виновным действия (бездействия), входящего в круг его профессиональных прав и обязанностей, которое противоречит задачам нотариальной деятельности, т. е. совершено с нарушением положений Основ законодательства РФ о нотариате.4 Наконец, представители третьего подхода считают, что

3 К числу таких действий представители первого подхода, относят в частности, оказание посреднических услуг при заключении договоров, совершение нотариальных актов на свое имя и от своего имени, участие в предпринимательской деятельности субъектов, в отношении которых нотариус совершает нотариальные действия, разглашение сведений, ставших ему известными в связи с осуществлением нотариальных действий, и т. п. (См.: Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник для вузов. М., 2003. С. 622; Российское уголовное право: В 2-х т. Т. 2. Особенная часть /Под ред. А. И. Рарога. М., 2002. С. 355; Журавлев М. П., Наумов А. В. и др. Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник. 5-е изд. М., 2004. С. 465.).

4 См.: Богатырев С. Г. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2002. С. 83, 88 - 89. - Исходя из этого, к фактам использования частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности предлагается относить: совершение нотариальных действий, противоречащих законодательству Российской Федерации или международным договорам; уклонение от совершения от нотариальных действий без законных к тому оснований; непредставление в налоговый орган справки о стоимости имущества, переходящего в собственность гражданина, или предоставление ее в искаженном виде; совершение нотариального действия с нарушением требований о месте

злоупотребление полномочиями частнопрактикующим нотариусом может быть совершено в ходе выполнения нотариальных действий, как входящих в его компетенцию, так и выходящих за ее пределы.5

Нетрудно заметить, что первый из изложенных подходов необоснованно ограничивает сферу применения ст. 202 УК РФ, поскольку не позволяет признать злоупотреблением полномочиями частных нотариусов целый ряд деяний, которые совершаются нотариусом в рамках своих полномочий, но вопреки задачам нотариальной деятельности, вследствие чего способны причинить указанные в ч. 1 ст. 202 УК РФ последствия. Как справедливо отмечается в уголовно-правовой литературе, «такой подход сужает объективную строну преступления, ограничивая ее рамки совершением только тех действий, которые нотариусам запрещено совершать вообще или разрешено совершать в исключительных случаях. Использование «своих полномочий» имеет место и тогда, когда «обычные» нотариальные действия совершаются при отсутствии установленных в нормативных актах оснований (условий)».6

Сложно согласиться и с представителями третьего подхода, полагающими, что злоупотребление полномочиями частными нотариусами может выражаться в совершении действий, не только входящих в его компетенцию, но и выходящих за ее пределы. Дело в том, что и в доктрине уголов-

их совершения; отложение или приостановление совершения нотариальных действий с нарушением соответствующих оснований и сроков; совершение нотариальных действий с нарушением установленного порядка их совершения.

5 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) /Под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010. С. 773; Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами: основания криминализации, проблемы квалификации и дифференциации ответственности: Дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. С. 103. В частности, по мнению А. А. Обухова, использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности может выражаться в незаконном удостоверении сделок, неправомерном использовании предоставленной информации, осуществлении посреднических функций, понуждении к совершению сделок, введении клиентов в заблуждение, составлении фиктивных завещаний, умышленном непринятии мер к охране наследственного имущества, необеспечении либо неполном обеспечении доказательств и т. д.

6 Горелик А. С., Шишко И. В., Хлупина Г Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Красноярск, 1998. С. 176. Аналогичной точки зрения придерживается Б. В. Волженкин (Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 316.).

ного права,7 и в судебной практике8 на протяжении довольно длительного времени сформировалась устойчивая позиция, согласно которой под злоупотреблением полномочиями следует понимать совершение действий (бездействия), входящих в круг прав и обязанностей виновного, тогда как действия, выходящие за их пределы, представляют собой превышение полномочий. Так, в соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» «под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (статья 285 УК РФ) судам следует понимать совершение таких деяний, которые ... были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей ... В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения».

Исходя из процитированного разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, которое, безусловно, имеет самое непосредственное отношение и к рассматриваемому нами преступлению, необходимо согласиться со сторонниками второго подхода и признать, что использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности

- это совершение им действий (бездействия), входящих в круг его прав и обязанностей.

Правда, этот вывод нуждается в уточнении, поскольку, как отмечалось ранее, ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате наделяет нотариусов (в том числе и занимающихся частной практикой) правом совершения не только нотариальных действий, но и выполнения иных «сопутствующих» услуг и функций (в частности, составлять проекты сделок, заявлений

7 См.: АснисА. Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. М., 2004. С. 337 - 338; Волженкин Б. В. Служебные преступления. С. 142 - 143, 155 - 156 и др.

8 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»; Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий и др.). Между тем, вопрос о квалификации действий частных нотариусов, злоупотребляющих полномочиями при оказании «сопутствующих услуг», решается в теории уголовного права неоднозначно. По мнению И.А. Клепицкого, подобного рода «сопутствующие услуги» не охватываются понятием нотариальной деятельности, поскольку их вправе оказывать не только нотариус, но и другие лица, в связи с чем злоупотребление полномочиями при их оказании по ст. 202 УК РФ квалифицировано быть не может.9 Иной точки зрения придерживается А.В. Бриллиантов. Признавая, что «сопутствующие услуги», оказываемые частнопрактикующими нотариусами, «трудно отнести к действиям, непосредственно составляющим нотариальную . деятельность», автор, тем не менее, полагает, что раз такого рода услуги входят в соответствии с законодательством в полномочия частных нотариусов и «за оказание таких услуг к ним обращаются именно как к нотариусам», то злоупотребление полномочиями при оказании подобных услуг должно квалифицироваться по ст. 202 УК РФ.10 Последняя точка зрения является более убедительной, поскольку рассматриваемые деяния (злоупотребление полномочиями при оказании «сопутствующих услуг») вполне могут причинить последствия, указанные в ч. 1 ст. 202 УК РФ.

В силу прямого указания ч. 1 ст. 202 УК РФ под злоупотреблением полномочиями частными нотариусами понимается только такое использование ими своих полномочий, которое осуществляется вопреки задачам нотариальной деятельности. Указанные задачи сформулированы в ч. 1 ст.

1 Основ законодательства РФ о нотариате, согласно которой нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Сама по себе приведенная формулировка задач нотариальной деятельности не дает четких ориентиров для однозначного решения вопроса о том, какие деяния частнопрактикующего нотариуса можно считать совершенными «вопреки задачам нотариальной деятель-

9 Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник /Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 695.

10 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) /Под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010. С. 774.

ности». Вместе с тем, надо учитывать, что деятельность нотариусов по реализации указанных задач облечена в процессуальные рамки нотариального производства, нарушение правил которого создает препятствия для обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. А значит, совершенными «вопреки задачам нотариальной деятельности» можно считать любые входящие в полномочия частнопрактикующего нотариуса деяния, которые совершены без законных оснований либо с нарушением установленного порядка.

Суммируя сказанное, можно заключить, что использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности - следует понимать как совершение частнопрактикующим нотариусом нотариальных и иных входящих в круг его полномочий деяний (действий или бездействия) при отсутствии на это законных оснований либо с нарушением установленного порядка. К числу таких деяний, в частности, следует отнести:

- Совершение нотариального действия при наличии императивных оснований для отказа в его совершении, установленных ст. 48 Основ;

- Отказ от совершения нотариального действия при отсутствии законных оснований;

- Совершение нотариального действия в нарушение ограничений, установленных ст. 47 Основ (запрета на совершение нотариальных действий на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков));

- Совершение нотариальных действий с нарушением основных правил их совершения (глава IX Основ) либо правил совершения отдельных нотариальных действий (главы X- XX Основ);

- Истребование от физических и юридических лиц сведений и документов, не вызываемое необходимостью совершения нотариальных действий, осуществление иных «сопутствующих» нотариальным действиям полномочий при отсутствии законных оснований либо с нарушением установленного порядка;

- Невыполнение обязанностей оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий и др.

Исходя из подобного понимания признака («использование частным

нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности»), основанного на общепринятых доктринальных представлениях и сложившейся судебной практике, следует признать, что совершенные частнопрактикующим нотариусом умышленные действия, явно выходящие за пределы его полномочий, по ст. 202 УК РФ квалифицированы быть не могут. В частности, не образуют состава рассматриваемого преступления следующие действия частнопрактикующих нотариусов:

- Совершение нотариальных действий, которые относятся к полномочиям государственного нотариуса (выдача свидетельства о праве на наследство и принятие мер к охране наследственного имущества). В соответствии со ст. 36 Основ законодательства РФ о нотариате указанные нотариальные действия могут быть совершены частнопрактикующим нотариусом только при наличии двух условий: а) отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы; б) принятия совместного решения территориального органа Министерства юстиции РФ и нотариальной палаты о наделении нотариуса, занимающегося частной практикой, правом совершать соответствующие нотариальные действия. Если же. несмотря на отсутствие этих условий, нотариус, занимающийся частной практикой, совершит нотариальные действия, относящиеся к полномочиям государственного нотариуса, имеет место «классический» вариант превышения полномочий - совершение действий, которые относятся к полномочиям другого лица;

- Разглашение нотариальной тайны. В соответствии с ч. 2 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия. Процитированные законодательные предписания не оставляют сомнений в том, что частнопрактикующий нотариус не наделен полномочиями на разглашение сведений, составляющих нотариальную тайну, а значит, разглашение им нотариальной тайны нельзя считать «использованием частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности». Высказанные же в теории уголовного права предложения квалифицировать указанные действия по ст. 202 УК РФ11 не учитывают запрет на применение уголовного закона по аналогии

11 См.: Рожнов А. А. Уголовно-правовая охрана профессиональной тайны: Дисс. ...

(ч. 2 ст. 3 УК РФ);

- Принуждение к совершению сделки. Специалисты, которые предлагают квалифицировать указанное деяние, совершенное частнопрактикующим нотариусом, по ст. 202 УК РФ,12 игнорируют тот факт, что нотариус не наделен и в принципе не может быть наделен полномочиями по принуждению сторон к сделке, поскольку это противоречит положениям ст. 421 ГК РФ о свободе договоров и иных сделок. А коль скоро частнопрактикующий нотариус не обладает соответствующим полномочием, то совершенное им принуждение к совершению сделки (или к отказу от ее совершения) можно квалифицировать только по ст. 179 УК РФ (разумеется, при наличии признаков состава предусмотренного ею преступления), но не по ст. 202 УК РФ.

Указанные деяния следует расценивать как превышение полномочий частнопрактикующего нотариуса. Однако проблема заключается в том, что действующее российское уголовное законодательство не предусматривает ответственности за превышение полномочий частнопрактикующего нотариуса. По всей видимости, именно это обстоятельство и побуждает отдельных специалистов «подвести» действия, выходящие за рамки полномочий частнопрактикующего нотариуса, под сферу применения ст. 202 УК РФ. Считаем такой подход неприемлемым. Еще раз подчеркнем, что факты совершения частнопрактикующими нотариусами общественно опасных деяний, не предусмотренных ст. Они должны инициировать предложения о совершенствовании уголовного закона, а не о его нарушении.

Обязательным признаком состава злоупотребления полномочиями частными нотариусами являются общественно опасные последствия в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Как нетрудно заметить, этот признак имеет оценочный характер, что обязывает правоприменителя устанавливать его наличие с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом в уголовно-правовой литературе справедливо отмечается, что при привлечении частного нотариуса к уголовной ответственности по ст. 202 УК РФ недопустимо ограничиваться общей формулировкой, согласно которой использование им своих полномочий причинило

канд. юрид. наук. Ульяновск, 2002. С. 131 - 148.

12 См.: Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами: основания криминализации, проблемы квалификации и дифференциации ответственности: Дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. С. 103.

существенный вред интересам граждан, организаций, общества или государства. Данное последствие должно быть конкретизировано и детализи-ровано.13

Анализ публикаций, посвященных уголовно-правовой характеристике рассматриваемого преступления, показывает, что к существенному вреду как последствию злоупотребления полномочиями частными нотариусами предлагается относить: утрату жилищных и иных имущественных прав, иной имущественный ущерб, заключение незаконной сделки, утрату доказательств совершения сделки или иных нотариальных действий, прав на различные льготы, создание препятствия для осуществления государственными органами или общественными организациями социальных, экономических или иных функций и т. п.14 При этом справедливо указывается, что существенным вредом необходимо признавать и содействие совершению преступления в результате злоупотребления частным нотариусом своими полномочиями.15

Учитывая материальную конструкцию состава рассматриваемого преступления, обязательным признаком его объективной стороны следует признать причинную связь между использованием частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности и общественно опасными последствиями в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Рассматриваемое преступление считается юридически оконченным с момента наступления общественно опасных последствий в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

В качестве специальных субъектов рассматриваемого преступления ч. 1 ст. 202 УК РФ называет частных нотариусов, что не вполне соответствует терминологии Основ законодательства РФ о нотариате, которые оперируют понятием «нотариусы, занимающиеся частной практикой». Со-

13 Шнитенков А. В. Злоупотребление полномочиями частными нотариусом и аудитором // Уголовный процесс. 2006. № 6.

14 Богатырев С. Г. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2002. С. 97; Волженкин Б. В. Служебные преступления. С. 317; Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами . С. 10; Российское уголовное право: В 2-х т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. С. 355.

15 Волженкин Б. В. Служебные преступления. С. 317.

гласно ч. 1 ст. 2 Основ на должность нотариуса в Российской Федерации назначается в установленном порядке гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты (ч. 4 ст. 2 Основ).

В уголовно-правовой литературе неоднозначно решается вопрос о том, может ли считаться субъектом рассматриваемого преступления лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, статус которого определен ст. 20 Основ законодательства РФ о нотариате. Если одни специалисты отвечают на этот вопрос положительно,16 то другие указывают на «недопустимость применения уголовного закона по аналогии и привлечения к ответственности по ст. 202 УК РФ лиц, не являющихся частными нотариусами, а замещающих временно отсутствующих нотариусов (ст. 20 Основ)».17 Однако, на наш взгляд, опасения по поводу того, что признание лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, субъектом преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, нарушит запрет на применения уголовного закона по аналогии, являются напрасными. Во-первых, в силу прямого указания ч. 1 ст. 20 Основ лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, в полном объеме наделяется полномочиями нотариуса. Во-вторых, указанное лицо соответствует всем требованиям, предъявляемым к нотариусу ст. 2 Основ, т. е. имеет высшее юридическое образование, прошло стажировку, сдало квалификационный экзамен и имеет лицензию на право нотариальной деятельности (соответствующим требованиям отвечают две категории лиц: помощники нотариусов и действующие нотариусы). Исходя из этого, лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, с полным основанием и без какой-либо аналогии может считаться субъектом рассматриваемого преступления.

Что же касается стажеров нотариуса и лиц, относящихся к вспомога-

16 См.: Богатырев С. Г. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями ... С. 124; Миньковский Г. М., Магомедов А. А., Ревин В. П. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник. М., 1998. С. 300 - 301; Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами . С. 12.

17 Российское уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов. СПб., 2008.

С. 347.

тельному персоналу частных нотариальных контор, то таковые признаваться субъектами преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, не могут.

Немало споров в теории уголовного права вызывает содержание признаков субъективной стороны состава злоупотребления полномочиями частными нотариусами. Наиболее дискуссионным является вопрос о форме вины. Одни авторы полагают, что рассматриваемое преступление может быть совершено только с прямым умыслом, поскольку обязательным его признаком является специальная цель - извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам.18 Другие считают, что оно совершается как с прямым, так и косвенным умыслом.19 Наконец, отдельные специалисты допускают возможность совершения рассматриваемого преступления с двойной формой вины: «Злоупотребление полномочиями в анализируемом преступлении совершается с прямым умыслом. Что касается вины лица в отношении последствий в виде существенного вреда правам и законным интересам общества или государства,

то она, согласно новой редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ, может быть как умыш-

20

ленной, так и неосторожной».20

Последняя точка зрения противоречит закону и уголовно-правовой доктрине. Уголовный закон (ст. 27 УК РФ) и теория уголовного права исходят из того, что преступления с двумя формами вины характеризуются умыслом по отношению к изначально преступному деянию и неосторожностью по отношению к дополнительным тяжким последствиям, которые признаны квалифицирующим признаком умышленного преступления.21 Между тем, использование частнопрактикующим нотариусом своих

18 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010. С. 774; Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарии, судебная практика и доктринальное толкование. М.:, 2005. С. 508; Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. Н. И. Ветрова и Ю. И. Ляпунова. М., 1998. С. 381.

19 Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами . С. 11; Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник /Под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2008. С. 697; Шнитенков А. В. Комментарий к главе 23 Уголовного кодекса Российской Федерации "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях" (постатейный). Судебная практика. М., 2007. С. 35.

20 Богатырев С. Г. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями ...

С. 132.

21 РарогА. И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 1985. С. 60; Ткаченко В. И. Преступления с двойной формой вины. // Законодательство. 1998. № 5. С. 61 - 62.

полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности само по себе преступлением не является. А значит, форма вины в рассматриваемом преступлении должна определять только на основании субъективного отношения виновного к последствиям.

Определяя возможные варианты психического отношения частнопрактикующего нотариуса к последствиям злоупотребления своими полномочиями, безусловно, следует принимать во внимание цели совершения преступления. Если в качестве таковой выступает нанесение вреда другим лицам, то вполне очевидно, что нотариус осознает общественную опасность своего деяния, предвидит возможность или неизбежность причинения общественно опасных последствий и желает их наступления, т. е. действует с прямым умыслом. Однако если целью использования частнопрактикующим нотариусом своих полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности является извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, то вполне допустимо совершение рассматриваемого преступления с косвенным умыслом: желая получить материальную и (или) нематериальную выгоду вследствие злоупотребления своими полномочиями, нотариус может не желать наступления последствий в виде существенного вреда, относясь к ним безразлично или сознательно допуская их наступление.

Таким образом, вопрос о возможных разновидностях умысла частнопрактикующего нотариуса, злоупотребляющего своими полномочиями, следует решать дифференцировано в зависимости от цели совершения преступления: цель нанесения вреда другим лицам предполагает только прямой умысел, тогда как цель извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц допускает возможность как прямого, так и косвенного умысла.

Переходя к анализу целей злоупотребления частнопрактикующим нотариусом своими полномочиями, которые являются обязательными альтернативными признаками состава исследуемого преступления, отметим, что под извлечением выгод и преимуществ для себя или других лиц в контексте ст. 202 УК РФ принято понимать желание получить имущественную выгоду либо избежать материальных затрат; скрыть обстоятельства, исключающие возможность занятия частной нотариальной деятельностью, убытки, причиненные в результате некомпетентного выполнения профессиональных действий; стремление продвинуться по службе, оказать протекцию

близким лицам, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой и т. д.22 Иными словами, выгоды и преимущества, которые стремится извлечь виновный, могут иметь как материальный, так и нематериальный характер. Что же касается цели нанесения вреда другим лицам, то таковая заключается в стремлении причинить материальный или нематериальный ущерб физическим и юридическим лицам, обратившимся к нотариусу, а равно любым другим лицам, чьи интересы затрагивает совершение соответствующих нотариальных действий.

Уголовная ответственность частнопрактикующих нотариусов за злоупотребление полномочиями дифференцирована посредством выделения двух квалифицирующих признаков, предусмотренных ч. 2 ст. 202 УК РФ.

Первым из них является совершение рассматриваемого преступления в отношении заведомо несовершеннолетнего лица, т. е. лица, не достигшего к моменту юридического окончания преступления восемнадцатилетнего возраста. Вторым квалифицирующим признаком злоупотребления полномочиями частными нотариусами признается совершение этого преступления в отношении недееспособного лица, т. е. гражданина (физического лица), неспособного своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. В соответствии с гражданским законодательством недееспособными признаются две категории лиц: а) лица, не достигшие совершеннолетия (за исключением несовершеннолетних лиц, вступивших в брак, или эмансипированных в порядке ст. 27 ГК РФ); б) лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими, и признаны недееспособными судом (ст. 29 ГК РФ). Учитывая же, что первая категория недееспособных лиц полностью поглощается признаком несовершеннолетия, под недееспособными лицами в контексте ч. 2 ст. 202 УК РФ следует понимать лиц, признанных таковыми решением суда.

В уголовно-правовой литературе можно встретить утверждение, что «злоупотребление полномочиями частным нотариусом ... следует квалифицировать по ч. 2 ст. 202 УК РФ и в том случае, если оно совершено в отношении лица, признанного судом ограниченно дееспособным вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами

22 Уголовное право. Особенная часть. М., 1997. С. 354.

(ст. 30 ГК РФ)».23 Намерение обеспечить повышенную уголовно-правовую охрану интересов лиц, ограниченных в дееспособности, безусловно заслуживает поддержки, поскольку они, как и недееспособные, потенциально более уязвимы для злоупотреблений со стороны частнопрактикующих нотариусов. Однако, необходимо признать, что его реализация путем применения ч. 2 ст. 202 УК РФ по аналогии, как это предлагают отдельные авторы, противоречит предписаниям ч. 2 ст. 3 УК РФ. Лица, ограниченные в дееспособности решением суда и недееспособные лица - две различные категории граждан, а значит, квалифицировать факты злоупотреблений полномочиями частными нотариусами, совершенные в отношении ограниченно дееспособных лиц, по ч. ст. 202 УК РФ невозможно. Полагаем, что это обстоятельство следует рассматривать как недостаток уголовного закона, который может быть устранен только посредством внесения соответствующих изменений в УК РФ.

В силу прямого указания ч. 2 ст. 202 УК РФ обязательным признаком квалифицированных составов является «заведомость», т. е. определенное сознательное отношение виновного к несовершеннолетнему возрасту или недееспособности потерпевшего. Поскольку ст. 42 и 43 Основ законодательства РФ о нотариате обязывают нотариуса при совершении любых нотариальных действий устанавливать личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, а также выяснять дееспособность граждан, под заведомостью в ч. 2 ст. 202 УК РФ следует понимать достоверное осознание частнопрактикующим нотариусом того факта, что он совершает преступление в отношении несовершеннолетнего или недееспособного лица.

23 Богатырев С. Г. Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями ... С. 110. Аналогичной точки зрения придерживается А. А. Обухов (Обухов А. А. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами ... С. 117).