Медиация как современная тенденция развития правовой помощи и юридического консультирования

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 5

Ц.А. Шамликашвили, кандидат медицинских наук, президент Научно-методического центра медиации и права, председатель подкомиссии по АРС и

медиации Ассоциации юристов России

МЕДИАЦИЯ КАК СОВРЕМЕННАЯ ТЕНДЕНЦИЯ

РАЗВИТИЯ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ

И ЮРИДИЧЕСКОГО КОНСУЛЬТИРОВАНИЯ

В настоящее время медиация становится одним из наиболее востребованных способов альтернативного разрешения споров (АРС). Этому способствуют особенности ее процедуры: конфиденциальность, неформализованность, добровольность принятия решений при сохранении контроля над урегулированием конфликта и др. В результате создаются условия для достижения договоренностей, отражающих истинные интересы и потребности сторон.

Ключевые слова: медиация; АРС.

Currently, mediation is becoming one of the most popular methods of alternative dispute resolution (ADR). Main reasons for this are the peculiarities of its procedure: confidentiality, absence of formalities, voluntary decision-making while maintaining control over the conflict resolution, etc. As a result, the conditions for reaching agreements that reflect the true interests and needs of the parties are created.

Keywords: mediation; ADR.

Глобализация, взаимозависимость, переплетение экономик, миграционные процессы, смешение культур, вторжение в нашу жизнь и нарастающее влияние информационных технологий неизбежно приводят к усложнению социальных отношений и самих споров. Следовательно, необходимы адекватные способы и подходы к разрешению споров и урегулированию конфликтов, позволяющие сохранить стабильность в обществе.

В связи с этим наметилась новая тенденция в юридическом консультировании: правовая помощь все более смещается от правоприменительной практики в сторону применения иных, альтернативных судопроизводству методов разрешения споров.

Современный юрист (будь то судья или адвокат, юридический консультант или корпоративный юрист) постепенно переходит из состязательной позиции в сотрудничающую: от юриста как профессионала во многом зависит выбор наиболее подходящего, оптимального способа выхода из конфликта; на нем лежит ответственность за то, насколько информированным и осознанным будет выбор, сделанный его доверителем (клиентом).

Понятие «альтернативное разрешение споров» (АБС) было введено в США в 70-х гг. XX столетия и включало в себя все способы разрешения споров, не использующие традиционное судопроизводство. С тех пор система АБС претерпела изменения. С одной стороны, происходит непрерывный процесс развития, видоизменяются уже существующие методы и появляются новые способы АБС. С другой стороны, АРС становится все более популярным подходом, уже ставшим вполне традиционным и более востребованным, нежели судебное разбирательство. При этом показательно, что аббревиатура ADR (АРС) все чаще расшифровывается как "Appropriate Dispute Resolution" (наиболее подходящий, адекватный) вместо "Alternative Dispute Resolution", т.е. сама концепция альтернативного разрешения споров стала постепенно трансформироваться в концепцию адекватного разрешения споров. Таким образом, традиционная судебная система уже не противопоставлена другим способам разрешения споров, а, наоборот, встроена в общий спектр процедур разрешения споров, одновременно сохраняя свою уникальность для сторон в качестве последней инстанции в поиске справедливости.

Спектр процедур и способов системы АРС постоянно расширяется. При всем многообразии АРС медиация — это единственный способ (разумеется, кроме прямых переговоров сторон), позволяющий сочетать в себе универсальность, прагматичность и гуманистический подход. Сегодня медиация становится одним из наиболее востребованных способов разрешения споров в системе АРС. Этому способствуют такие особенности ее процедуры, как конфиденциальность, неформализованность, добровольность принятия решений (сохраняющаяся даже при обязательности обращения к процедуре, предусмотренной в ряде стран), сохранение контроля над содержательной стороной урегулирования конфликта с одновременным активным участием сторон в процессе поиска и выработки решения, отсутствие у медиатора полномочий вынесения или предложения вариантов разрешения спора. В результате создаются условия для достижения реальных договоренностей, отражающих истинные интересы и потребности сторон и исполняемых ими на условиях добровольности.

В современных условиях медиацию необходимо рассматривать как способ разрешения споров, отличный от иных методов разрешения споров с привлечением третьей стороны в качестве посредника, т.е. от посредничества в широком его понимании. Медиация постепенно преобразуется в особую форму посредничества, не предполагающую директивности, давления или оценки позиций сторон, а также вынесения решений или даже предложения таких решений третьей стороной: она ориентирована на интересы самих сторон и на достижение ими договоренностей, основанных на консенсусе. Являясь примирительной процедурой, медиация в то же время основана

не на смирении, уступке в чем-то важном, а на согласии, достигнутом в результате удовлетворения потребностей и истинных интересов сторон спора.

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ (далее — Закон о медиации), внесенный на рассмотрение Гд рФ по инициативе Президента рФ д.А. Медведева и вступивший в силу с 1 января 2011г., ввел в российское правовое поле медиативную деятельность как особую форму посредничества в системе альтернативного урегулирования споров. Институционализация медиации является вехой в развитии российского права, способствуя его модернизации, либерализации и совершенствованию, одновременно содействуя становлению основ гражданского общества. Степень востребованности медиации является своего рода критерием оценки уровня зрелости общества, готовности граждан принимать на себя ответственность за самих себя и проявлять активную жизненную позицию.

Основополагающие принципы медиации — добровольность и равноправие сторон, активно участвующих в процедуре разрешения спора. «наделяя властью» выработки и принятия решения сами стороны, медиатор содействует им в совместном поиске взаимоудовле-творяющего решения. «наделение силой и властью» сторон, один из ключевых признаков медиации, способствует ее востребованности в современном обществе.

распространение медиации, ее интеграция в правовую культуру являются проявлениями чуткого реагирования правовой практики на запросы современного мира. При этом именно на представителях юридической профессии лежит ответственность за информирование и просвещение граждан о возможностях применения АрС , в частности медиации, за осознанный выбор наиболее адекватного способа урегулирования существующего спора. В зависимости от юридической специальности роль, возможности, подходы и инструментарий для выполнения этой миссии могут и должны различаться.

Судья. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что именно через суд медиация может эффективно проникнуть в общество, стать востребованной при разрешении конфликтов, необходимой процедурой урегулирования спора. направление судьей сторон на медиацию, их согласие на участие в медиативной процедуре, достижение успеха в переговорном процессе и заключение медиативного соглашения, возможность утверждения его судом — залог продвижения идеи медиации в обществе и последующего осознанного использования данной процедуры как приоритетного способа защиты прав. Судья может и сам выполнять функции медиатора, если он владеет необходимыми знаниями и навыками и если это не противоречит его статусу (например, российские судьи и даже судьи в отставке не имеют права быть ме-

диаторами). Во многих странах мира судьи выступают и в роли медиаторов1. Важно, чтобы судья сам понимал, что такое процедура медиации, в чем ее суть, каковы ее преимущества, какие выгоды сулит она сторонам, где пролегают границы ее применимости. Имея необходимые знания и навыки, желая помочь сторонам разрешить спор с наименьшими потерями, компетентно разъясняя и рекомендуя им обращение к медиации, судьи являются эффективными проводниками (промоутерами) медиации.

Медиация может быть использована не только в суде первой инстанции, но и в апелляционном суде2. Практика судов апелляционной инстанции США, Канады, Словении демонстрирует хорошие результаты урегулирования конфликтов в стадии обжалования судебного решения. Например, в Словении проект применения медиации в апелляционном суде был запущен 1 сентября 2009 г. Согласно статистическим данным, из 70 дел в месяц, по которым была предложена медиация, в 20% дел стороны решили прибегнуть к этой процедуре: в 33% из них дела были успешно разрешены. В 2010 г. результаты улучшились: коэффициент результативности увеличился до 45%, и к июню 2010 г. в судах второй инстанции было рассмотрено 20 разрешенных дел, а в рамках программ при суде — 15 разрешенных дел3.

Российские судьи хоть и не могут выступать медиаторами, однако медиативные навыки они могут успешно применять для выполнения одной из своих основных задач — содействия примирению сторон. И сегодня уже имеется опыт применения медиативных навыков российскими судьями, позволяющий увидеть и оценить значимость интеграции медиации и медиативного подхода4 в деятельность судей. например, процент мировых соглашений у судей арбитражного суда Свердловской обл., обучавшихся основам медиации и медиативного подхода, составляет 33% против 3% у их коллег, не владеющих основами медиации и не применяющих медиативные навыки в своей профессиональной деятельности. Посредством суда в обществе распространяется информация о медиации и ее преимуществах (о том, что лучше прибегнуть к процедуре медиации до обращения в суд). Благодаря суду и судьям идея о медиации и ее возможностях постепенно «овладевает массами» и укореняется в сознании людей как эффективный способ разрешения конфликтов.

Адвокаты. По мнению сэра Г. Брука, отношение адвокатов к АРС зависит в большей степени от их личных качеств. Если юрист склонен

1 Отис Л., Райтер Э.Х. Медиация, проводимая судьями: новое явление в трансформации правосудия // Медиация и право. 2011. № 1-3.

2 Бернард К. Механизм, отлаженный за 20 лет. Медиация в Федеральном апелляционном суде девятого федерального округа США // Медиация и право. 2010. № 2.

3 Ристин Г. Еще не все разрешено. Альтернативное разрешение споров на уровне аппелляции // Медиация и право. 2010. № 4. С. 18.

4 Разработан Центром медиации и права.

к агрессивному состязательному судебному рассмотрению дела, маловероятно, что он отнесется к медиации с энтузиазмом. Если же адвокат считает своей обязанностью обеспечить клиенту удовлетворительное и экономически выгодное разрешение спора на ранней стадии, то вероятнее всего он будет чаще прибегать к процедуре медиации5. Осуществляя юридическое консультирование, именно адвокат может информировать сторонам о существовании иного способа разрешения спора. Часто адвокаты, не вполне понимая суть медиации, воспринимают ее как конкурирующий институт. Однако именно медиация создает для них ряд преимуществ. Включая медиацию в свой профессиональный арсенал, юридический консультант создает условия для поиска наиболее эффективного и продуктивного выхода из конфликта, прилагая усилия к тому, чтобы предотвратить втягивание своего доверителя в длительные и дорогостоящие судебные тяжбы. Вместе с тем формируется доверие клиента к нему как к профессионалу, способному не только предъявлять ему (клиенту) счета и в лучшем случае сомнительные победы в суде, но и конструктивно прийти на помощь в кризисной ситуации. Имея такого юриста, ориентированного на разрешение проблем, клиент перестает бояться возникновения спора, так как приобретает опыт продуктивного урегулирования спора и знает, что может опереться на помощь своего юридического консультанта, к которому он будет обращаться вновь и вновь. Ведь конфликты приходится урегулировать постоянно. Поэтому страх адвокатов остаться без гонорара не имеет под собой оснований. Тем более что в большинстве процедур медиации правовая помощь если и не является необходимостью, то в любом случае приветствуется. Согласно Закону о медиации, медиатор не имеет права консультировать стороны, в том числе по правовым вопросам, и вместе с тем обязан рекомендовать им правовую помощь. Квалифицированная правовая помощь нужна при оформлении медиативного соглашения, отражающего окончательные договоренности сторон. Таким образом, необходимость в юристе, адвокате только возрастает. Конечно, роль его несколько иная (ведь в медиации юрист не является воином, сражающимся на передовой) — он лишь помогает своему клиенту получить наиболее оптимальный результат в реализации его интересов. Кроме того, адвокат и сам может выступать в качестве медиатора в тех случаях, когда он не является представителем одной из сторон.

В настоящее время получил развитие новый подход к применению адвокатами АРС, называемый collaborative law (подход взаимопомо-гающего права). Это добровольный, структурированный, не состязательный подход к разрешению споров, основанный на сотрудничестве, совместной (командной) работе, открытости, честности, личной вовлеченности, уважении и цивилизованном взаимодействии сторон.

5 Брук Г. Навязывать медиацию не следует // Медиация и право. 2009. № 4. С. 46.

Краеугольным камнем концепции collaborative law является отказ сторон от представления дела в суде (при недостижении соглашения) в этом составе, т.е. с теми же юристами, которые участвуют в переговорах. Для формального закрепления этого обязательства подписывается четырехсторонний договор. В результате адвокаты, участвующие в процедуре collaborative law, не могут представлять стороны в судебном процессе по этому же делу. Естественно, в первое время подобный подход вызывал неприятие среди многих адвокатов, расценивших его как посягательство на высокие гонорары, которые они получали, участвуя в состязательном судебном процессе. Однако запросы времени, осведомленность и образованность клиентов и, наконец, настрой на цивилизованное разрешение споров (исходя не только из гуманистических, но в большей степени из прагматических соображений) привели к тому, что сегодня тенденции в юридической практике повернулись на 180 градусов от состязательности к сотрудничеству и все больше юристов стали участвовать в разрешении споров с позиций collaborative law. Отсюда возникла потребность в правовом регулировании этого метода. В настоящее время в США разработан Uniform Collaborative Law Act, а работу в этом направлении координирует Uniform Law Commission. Еще 15 лет назад такой поворот событий практически невозможно было предвидеть, однако число сторонников collaborative law растет не только среди клиентов, но и среди юристов, которые сознают, что без владения подобными методами и подходами их профессиональная компетентность не будет соответствовать современным требованиям, предъявляемым к качеству правовой помощи. На протяжении последних 5—7 лет постепенно collaborative law стало проникать в Европу: первыми были немцы и британцы, начавшие предпринимать попытки познакомить юридическое сообщество с этим странным, на первый взгляд в корне противоречащим адвокатской деятельности направлением. Однако время идет, и сегодня в Европе среди скептически настроенных голосов уже можно услышать уверенные аргументы тех, кто сделал подход, заложенный в collaborative law, частью своей профессии, пытаясь использовать все лучшее, что накоплено заокеанскими коллегами, но при этом адаптируя к особенностям правовой системы своей страны. Возможно, со временем и у нас, в России, адвокаты начнут на практике применять этот подход, одновременно прагматический и гибкий, эффективно сочетая юридическую профессию и медиацию. Ведь решение четко поставленной задачи о построении правового государства, устранении правового нигилизма и совершенствовании правовой культуры невозможно без совершенствования уровня профессиональной подготовки юридических кадров. А использование таких способов разрешения споров, которые ориентированы на ответственность самих сторон, на их осведомленность в процессе выработки решения, является необходимой частью арсенала современного юриста. И как любой эффек-

тивный инструмент, эти способы должны и могут быть востребованы в нашей стране6.

Компетентность в сфере АРС и медиации для адвокатов и консультирующих юристов является одним из важнейших показателей профессиональной компетентности, уровня квалификации и в то же время критерием оценки соответствия их деятельности стандартам профессиональной этики.

Нотариус. Концепция развития российского законодательства о нотариате среди прочего предполагает для нотариуса возможность выступать в качестве медиатора. Безусловно, нотариат в необходимых случаях может рекомендовать сторонам участие в процедуре медиации с целью урегулирования возникшего конфликта. Вместе с тем нотариус может и самостоятельно прибегнуть к процедуре медиации или применить медиативный подход: например, в случаях, когда удостоверяются алиментные соглашения, брачные договоры, договоры о разделе совместно нажитого в браке имущества, при оформлении наследственных прав. Как отмечает М.И. Сазонова, нотариус по своей сути — «медиатор на генном уровне. Ведь он, представляя интересы сторон, выступает примирителем при удостоверении всевозможного рода соглашений, договоров. Он уравновешивает гражданский оборот. За счет этого он снижает нагрузку на суды, освобождая государство от дополнительных инвестиций в судебную систему»7. Поскольку для России медиация — явление новое, необходимо добиться того, чтобы, исполняя свои функции, нотариус владел основами медиации и медиативного подхода. Чтобы «широко использовать медиацию», надо осуществлять «подготовку людей, которые будут способны правильно применять ее»8. Нотариус, пройдя курс повышения квалификации по медиации, в полной мере сможет послужить делу развития медиации в России. Более того, владение навыками медиации позволит современному российскому нотариусу соответствовать требованиям профессиональной этики и содействовать формированию позитивного образа представителей нотариата в обществе.

Корпоративный юрист. Медиация является неоценимым инструментом в арсенале корпоративного юриста: составление документов, подготовка контрактов, юридическое сопровождение сделки, работа с разногласиями, доведение дела до суда или урегулирование его — на каждом этапе юридической деятельности находится юрист. От его компетентности, квалификации, кругозора зависит, как будут состав-

6 См. подробнее о процедуре collaborative law: Шамликашвили Ц.А. Адвокат уходит из суда. Что такое collaborative law? // Медиация и право. 2009. № 3; Она же. Запрещенная фраза. Когда адвокат не может сказать: «Мы увидимся в суде» // Медиация и право. 2010. № 1.

7 В старину говорили: «нотариус — это светский священник»: Интервью с М.И. Сазоновой // Медиация и право. 2010. № 2. С. 19.

8 Там же.

лены договоренности, как они будут исполняться, насколько часто его компания будет стороной судебного разбирательства, как велики будут финансовые и репутационные потери организации в связи с возникающими разногласиями и спорами. От того, как он будет готовить контракт9, каким он представит руководству организации путь решения возникшего правового конфликта, зависит и выбор средства правовой защиты. Знание альтернативных способов разрешения споров вообще и процедуры медиации в частности позволит «не доводить дело до суда», а воспользоваться неоспоримыми преимуществами медиации, позволяющими в первую очередь сохранить добрые партнерские отношения, урегулировав конфликт в интересах обеих сторон. Поэтому в интересах владельцев и руководителей организаций интегрировать медиацию в корпоративную культуру и иметь компетентные в этой сфере юридические кадры.

Очевидно, что для распространения медиации необходимо ясное представление о сути данной процедуры. Получить первые знания юрист может и должен во время обучения в юридическом вузе. например, в большинстве школ права США в учебной программе есть курсы АРС (чаще всего факультативные)10. В Нидерландах курсы по медиации есть в университетах Утрехта, Амстердама и еще в четырех учебных учреждениях11. В Израиле, где медиация стала внедряться с 1992 г. и в настоящее время известна «практически каждому органу власти, компании и человеку в стране», курс медиации включен в программу во всех юридических вузах и колледжах (как правило, в виде факультатива). Знакомство с этим предметом необходимо при получении любой научной степени, включая докторскую12.

Размышляя над будущим медиации в России, профессор А.К. Го-личенков обратил внимание, что многое зависит от современной системы юридического образования. Идеи, на которых основан институт медиации, формируют у человека совершенно другой стиль мышления, обладают, помимо прочего, немалым воспитательным потенциалом, что позволяет говорить о необходимости введения в юридических вузах курсов по медиации. Опыт ведения такого курса имеется на юридическом факультете МГУ имени М.В.Ломоносова, где с 2008 г. действует программа «Введение в медиацию»13. Студентам на курсе, организованном Центром медиации и права, преподаются основы этой про-

9 Шамликашвили Ц. А. Спора еще нет, но путь к выходу из конфронтации уже намечен // Медиация и право. 2011. № 3.

10 Цур М. В Израиле медиация уже стала частью правового пространства // Медиация и право. 2009. № 4. С. 58. Уэлш Д. Нужен эффективный провайдер и заинтересованный спорщик // Там же. С. 49.

11 Сну Д. Важно сделать медиацию серьезной профессией // Там же. С. 54.

12 Там же. С. 60.

13 Краткий репортаж о пленарной части конференции по медиации «Медиация как инструмент совершенствования правовой культуры» // Там же. С. 17.

цедуры. Быть медиатором, особенно успешным — это призвание, и совершенно необязательно быть для этого юристом: можно иметь специальность психолога, врача, педагога, любую другую специальность и эффективно вести медиативную деятельность. Юрист в зависимости от склада его характера, умения, опыта может снискать себе славу хорошего медиатора. В целом же каждый представитель юридической профессии должен иметь представление о процедуре медиации, ее возможностях, преимуществах. Целью ознакомительного курса является не обучить ведению процедуры медиации, теории переговоров, а заставить студентов задуматься о возможности переговоров в случае появления правового конфликта, необходимости общения с людьми, стоящими по другую сторону спора, проявлении гибкости мышления при изучении содержания правового спора. Безусловно, юристу легче понять правовую составляющую конфликта, определить предмет требования, предмет доказывания. Медиация позволяет юристу помочь сторонам выявить и прояснить интересы, которые стоят за предъявляемыми требованиями, позициями. Зная судебную практику по спорному вопросу, спрогнозировав результат судебного разбирательства, выяснив истинные интересы хотя бы одной из сторон спора, юрист может и должен использовать возможности медиации, во всяком случае, предложить сторонам обратиться к этой процедуре, дать описание сути переговорного процесса, его плюсы, правовые и социальные последствия. Именно по этой причине важно изучить основы медиации. В среде европейских юристов все чаще звучит утверждение, что незнание юриста о медиации может рассматриваться как признак его некомпетентности. В этой связи курс, знакомящий с основами медиации, должен быть обязательным, а не факультативным и межкафедральным, т.е. читаться для всех студентов старших курсов, которые выбрали как гражданско-правовую специализацию, так и специализацию государственно- и уголовно-правового циклов. для дел, возникающих из публичных правоотношений, медиация так же важна, как и для частноправовых конфликтов. например, в нидерландах третьей по объему областью, где применяется медиация, являются публичные споры (споры между гражданином и государством)14. Немаловажное значение имеет медиация и в уголовно-правовой сфере, а именно в случаях совершения правонарушений несовершеннолетними. Во многих странах в уголовном праве применяется «восстановительное правосудие»15. Обучение основам медиации должен пройти каждый студент, получающий специальность юриста. Формирование иного представления об адек-

14 Сну Д. Указ. соч. С. 52.

15 Краткий репортаж о пленарной части конференции по медиации «Медиация как инструмент совершенствования культуры». С. 21; Шамликашвили Ц.А. Что восстанавливает восстановительное правосудие? Два взгляда на проблему преступления и наказания // Медиация и право. 2010. № 3.

ватных путях разрешения спора позволит молодому специалисту наилучшим образом реализоваться в профессии, получить от нее не только материальное удовлетворение, но и моральное.

Таким образом, тенденцией юридического консультирования в России является знание юристом основ АРС вообще и медиации в частности, информирование о возможностях АрС лиц, обратившихся за правовой помощью, раскрытие преимуществ процедуры медиации. Заботясь о благе спорящих сторон, юрист может, а в некоторых случаях и должен рекомендовать использовать медиацию как до обращения в суд, так и после такого обращения. Компетентный юрист сможет принять первые («неотложные») меры помощи, заключающиеся в выяснении сути конфликта, его оценке как с правовой точки зрения, так и с точки зрения возможного переговорного процесса, в котором может участвовать он сам (при наличии ряда условий) или профессиональный медиатор. В любом случае именно юрист может правильно объяснить различия, имеющиеся в судебном разрешении спора и его урегулировании с применением процедуры медиации. для этого юрист должен быть «эффективным провайдером», а стороны конфликта — «заинтересованными спорщиками»16. Совместными усилиями компетентного юриста и информированных сторон можно достичь искомого результата — эффективного урегулирования правового конфликта.

Список литературы

1. Брук /".Навязывать медиацию не следует // Медиация и право. 2009. № 4.

2. Отис Л., Райтер Э.Х. Медиация, проводимая судьями: новое явление в трансформации правосудия // Медиация и право. 2011. № 1.

3. Ристин Г. Еще не все разрешено. Альтернативное разрешение споров на уровне аппелляции // Медиация и право. 2010. № 4.

4. Сну Д. Важно сделать медиацию серьезной профессией // Медиация и право. 2009. № 4.

5. Уэлш Д. Нужен эффективный провайдер и заинтересованный спорщик // Медиация и право. 2009. № 4.

6. Цур М. В Израиле медиация уже стала частью правового пространства // Медиация и право. 2009. № 4.

7. Шамликашвили Ц.А. Адвокат уходит из суда. Что такое collaborative law? // Медиация и право. 2009. № 3

8. Шамликашвили Ц.А. Запрещенная фраза. Когда адвокат не может сказать: «Мы увидимся в суде» // Медиация и право. 2010. № 1.

9. Шамликашвили Ц.А. Спора еще нет, но путь к выходу из конфронтации уже намечен // Медиация и право. 2011. № 3.

2 ВМУ, право, № 5