К обсуждению теоретических основ тактики участия адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве

УДК 343.1

К ОБСУЖДЕНИЮ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ОСНОВ ТАКТИКИ УЧАСТИЯ АДВОКАТА - ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

В. В. Горский

Воронежский государственный университет Поступила в редакцию 10 марта 2010 г.

Аннотация: в статье исследуются теоретические проблемы тактики участия адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве как подсистемы криминалистической тактики. Автором предложено понятие тактики участия адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве, определен ее предмет, содержание, место в системе научного знания.

Ключевые слова: потерпевший, адвокат - представитель потерпевшего, тактика участия адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве.

Abstract: in article theoretical problems of tactics of participation of the lawyer -representative of the victim in criminal proceedings as subsystems criminalistics tactics are investigated. The author the concept of tactics of participation of the lawyer - representative of the victim of criminal legal procedure is offered, its subject, the maintenance, a place in system of scientific knowledge is defined.

Key words: the victim, the lawyer - representative of the victim, tactics of participation of the lawyer - representative of the victim in criminal procedure.

Понятие криминалистической тактики тесным образом связано с понятием состязательности. Так же, как и для состязательности, основным признаком, отличающим тактику от других видов деятельности человека, является наличие противодействия. «В самом широком смысле слова тактика как способ действий существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать непосредственное или опосредованное противодействие оптимальному (или хотя бы рациональному либо такими представляющимися) достижению интересов действующего

в этих условиях субъекта. <...> Везде, где есть хотя бы элементы потенци-----

альной или реальной конфликтности, где есть необходимость предупреж- 303 дать или преодолевать чье-либо противодействие — есть тактика»1.

Поэтому наличие состязательности как принципа уголовного судопроизводства является основой тактической деятельности всех его профессиональных участников, в том числе и адвоката — представителя потер -певшего.

Вообще криминалистическая тактика начала свое формирование еще в начале XX в. в направлении исследования тактических особенностей деятельности следователя. Естественно, что к настоящему моменту под-

1 Баев О. Я. Основы криминалистики : курс лекций. М., 2001. С. 181—182. © Горский В. В., 2010

2010. № 2

304

робно рассмотренными и научно обоснованными являются большинство ее элементов, проявляющихся во всевозможных следственных ситуациях по различным категориям уголовных дел.

С дальнейшим развитием криминалистической мысли и упрочнением состязательности как основополагающего принципа судопроизводства стали формироваться новые подсистемы криминалистической тактики: тактика профессиональной защиты от уголовного преследования и тактика государственного обвинения. Именно с выделением тактики защиты в качестве подсистемы криминалистической тактики связано большинство научных споров криминалистов конца прошлого столетия. Ее предмет и содержание также подверглись серьезному научному исследованию во многих работах российских ученых как на монографическом2, так и на диссертационном3 уровнях.

Что касается тактики участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве, то вопрос о ее месте в системе научных знаний, ее предмете и содержании до настоящего времени должным образом не исследовался. Нам неизвестно ни одной монографической работы, рассматривающей тактику участия адвоката — представителя потерпевшего в качестве самостоятельной подсистемы криминалистической тактики. Тактические особенности деятельности адвоката — представителя потерпевшего, насколько нам известно, впервые углубленно исследовались О. Я. Баевым в 2005 г.4

В настоящей статье мы ставим перед собой задачи определить место тактики участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве в системе научных знаний, ее предмет, выделить и охарактеризовать ее основные элементы.

По нашему мнению, тактика участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве ввиду особенностей его деятельности является подсистемой криминалистической тактики (которая в свою очередь является подсистемой криминалистики).

Одним из основных доводов сторонников точки зрения, что тактика ад-воката-защитника не входит в предмет криминалистики, является то, что, по их мнению, не представляется оправданным «и, прежде всего, с

2 См., например: Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987 ; Соркин В. С. Стратегия и тактика защиты по уголовным делам. Гродно, 1995, и др.

3 См., например: Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях : дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. 153 с. ; Баев М. О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России : дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. 194 с. ; Жа-миева Р. М. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам : дис. ... канд. юрид. наук. Алматы, 1999 ; Конин В. В. Тактика профессиональной защиты в суде первой инстанции : дис. ... канд. юрид. наук. Калининград, 2003. 195 с. и др.

4 Баев М. О., Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика : научно-практическое пособие. М., 2005. 320 с.

учетом нравственных принципов, в рамках одной науки разрабатывать рекомендации, одни из которых призваны помочь в изобличении преступника, другие — освободить его от ответственности за содеянное или минимизировать наказание»5.

Очевидно, что данный, для оппонентов «адвокатской» криминалистики, основной довод не применим к проблеме отнесения вопросов исследования закономерностей в деятельности адвоката — представителя потерпевшего к науке криминалистики ввиду того, что в соответствии с УПК РФ он является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, и, следовательно, указанной сложной в этическом (да и в гносеологическом) плане стороны решения данной проблемы быть не может. Поэтому у нас не возникает сомнений, что все тактические средства для профессиональных ее участников, в том числе и адвоката — представите -ля потерпевшего, должны разрабатываться в пределах одной науки, что будет способствовать реализации системного подхода в криминалистике.

Однако по данному вопросу на данный момент высказаны и иные мнения. Так, Л. А. Зашляпин считает, что «было бы правильнее рассматривать юридико-технологическое мастерство (в том числе тактическое мастерство адвоката-представителя) внутри науки уголовного процесса как самостоятельное прикладное направление, технологически усиливающее правореализационную активность невластного профессионального участника

— адвоката»6. Данную точку зрения автор аргументирует теми соображениями, что правосознание (а следовательно нравственность, духовность) для властных и невластных участников уголовно-процессуальных отношений следует рассматривать дифференцированно. Адвокат (в том числе в статусе представителя потерпевшего, гражданского истца, да и гражданского ответчика) является носителем иной нормативной этики, отличной от нормативной этики властных участников уголовно-процессуальных отношений. Мораль как иной социальный регулятор влечет отличие в факторах тактики профессионального представительства, отличие в тактических приемах от тактики следователя (криминалистической тактики)7.

Данное мнение автора представляется нам весьма спорным. Во-первых, изучение тактической деятельности адвоката — представителя потерпевшего наравне с тактикой адвоката-защитника, следственной тактикой, тактикой гособвинения совершенно не указывает на идентичность 305 «нормативной этики» данных участников уголовного судопроизводства.

5 Эксархопуло А. А. Предмет и пределы криминалистики // Роль и значение деятельности профессора Р. С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики : материалы международной научной конференции. М., 2002. С. 31.

6 Зашляпин Л. А. Отзыв на автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Вадима Вадимовича Горского на тему: «Тактические основы деятельности адвоката-представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве России» по специальности 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность. URL: http://zash.web.ur.ru/otz_gorsky_v. htm (дата обращения: 6 февраля 2010 г.).

7 См.: Там же.

20. Заказ 454

В. В. Горский. К обсуждению теоретических основ тактики участия...

2010. № 2

306

Напротив, именно этот критерий позволяет рассматривать тактику участия адвоката — представителя потерпевшего не в качестве общей «адвокатской тактики», а как самостоятельную подсистему криминалистической тактики.

Во-вторых, исследование тактической деятельности адвоката — представителя потерпевшего и адвоката-защитника в рамках науки криминалистики не означает, что к ней применимы приемы и рекомендации «традиционной» (следственной) криминалистики. Наоборот, данные подсистемы криминалистической тактики имеют свои собственные, специфические тактические средства. Подтверждением этого является уже более чем 30-летний период исследования тактических особенностей деятельности адвоката-защитника, в течение которого с достаточной полнотой разработано большое количество всевозможных тактических приемов и рекомендаций профессиональной защиты в зависимости от тех или иных защитных ситуаций на различных этапах судопроизводства, а также в зависимости от той или иной категории уголовных дел.

Установившаяся в современной России система уголовного судопроизводства требует совершенно иного взгляда на деятельность потерпевшего и его представителя, роль которых при производстве по уголовному делу становится все более активной. Потерпевший — это не просто лицо, которое может присутствовать при производстве того или иного следственного или судебного действия. Наоборот, это активный участник всего уголовного судопроизводства, со своими собственными целями, задачами такого участия, отличными от целей и задач, которые могут стоять перед другими участниками процесса, в связи с чем в науке и на практике существует реальная необходимость в разработке тактических основ деятельности его представителя (адвоката).

Тактика участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве (как участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения) имеет весьма специфичный характер, отличный от иных подсистем криминалистической тактики. Обусловлено это тем, что адвокат — представитель потерпевшего при осуществлении своей деятельности может выполнять одновременно несколько задач.

На наш взгляд, первая и, наверное, основная их задача состоит в изобличении преступника, представлении обвинительных доказательств и т.п. (т.е. обвинительная деятельность). При этом адвокат-представитель может прибегать к использованию тактических средств, разработанных в криминалистике для следователей и государственных обвинителей. Однако выбор такой позиции не является обязательным для потерпевшего, который в соответствии с конкретными обстоятельствами дела ввиду реализации принципа состязательности может занимать и иную позицию по уголовному делу. Например, в одних случаях его будет устраивать возмещение имущественного вреда, в связи с чем к вопросам привлечения обвиняемого к уголовной ответственности он может относиться нейтрально. В других случаях, например, когда обвиняемый является его родственником, потерпевший может занять явно защитительную позицию,

требуя при этом для обвиняемого смягчения наказания или даже освобождения его от ответственности. В этом проявляется диспозитивность, которая заключается в праве выбора, в праве отстаивания сторонами своих позиций, в их свободе распоряжения процессуальными средствами для защиты своих прав и интересов.

Следует отметить, что для адвоката — представителя потерпевшего (как, впрочем, и защитника) диспозитивность является ограниченной, поскольку он не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Для следователя, прокурора диспозитивность находит свое ограничение в принципе публичности, который заключается в их обязанности в каждом случае обнаружения признаков преступления возбудить уголовное дело, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и их наказанию. Следовательно, диспозитивность для профессиональных участников уголовного судопроизводства носит ограниченный характер, в связи с чем в уголовном процессе (в отличие от гражданского) она рассматривается не как принцип, а является одним из средств (способов) осуществления состязательности8.

Другая задача адвоката - представителя потерпевшего состоит в защите своего доверителя от выдвигаемой, как правило, подозреваемым (обвиняемым) версии о неправомерности действий самого потерпевшего, повлекших совершение в отношении него посягательства, и (или) его провоцирующей роли в генезисе совершенного преступления. Поэтому в этих ситуациях представитель может использовать приемы из арсенала тактики профессиональной защиты по уголовным делам9.

Кроме того, потерпевший и его представитель, реализуя свои полномочия, могут следить за соблюдением органами, осуществляющими уголовное преследование, и судом норм закона и профессиональной этики. Причем данная деятельность представителя потерпевшего не говорит о наличии надзорных полномочий адвоката по отношению к следователю. Задача адвоката-представителя при этом заключается в критической оценке действий должностных лиц. Наблюдая процессуальные действия, имея право их обжаловать, он быстро реагирует на каждое нарушение закона и волокиту. Это соответствует скорейшему исправлению недостатков в работе органов расследования10.

Например, при ознакомлении с уголовным делом адвокат - представитель потерпевшего должен произвести оценку имеющихся в нем материалов в соответствии с требованиями допустимости доказательств. Это налагает на адвоката особую ответственность, поскольку он должен уметь дать оценку каждому спорному доказательству. В данной ситуации адвокат-представитель, по мнению В. Ю. Резника, выполняет контрольную

8 См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 156.

9 См.: Баев М. О., Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. С. 302.

10 См.: Кокорев Л. Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. Воронеж, 1964. С. 36.

20*

В. В. Горский. К обсуждению теоретических основ тактики участия...

2010. № 2

308

функцию по отношению к следователю11. «Поэтому в таких ситуациях его деятельность гносеологически и функционально весьма близка к роли прокурора»12.

Однако вряд ли данную деятельность адвоката правомочно называть контролем в полном смысле этого слова, поскольку последний, в отличие от адвоката, обладает властными полномочиями по принятию того или иного решения и обеспечения реализации принятого решения. Кроме того, для всех остальных участников уголовного судопроизводства реагирование на нарушения законности является их правом, а для прокурора

— функциональной обязанностью13.

Следует также отметить, что такая деятельность адвоката — представителя потерпевшего отличается от аналогичной деятельности, осуществляемой стороной защиты, поскольку и деятельность защитника по наблюдению за действиями следователя (прокурора), и другая защитная его деятельность изначально, в силу реализации принципа состязательности, являются противоположными по отношению к деятельности органов расследования. В основе их взаимодействий изначально заложен конфликт (уголовно-правовой), который возник из-за совершенного преступления14. Данным обстоятельством определяется конфликтный характер всех их процессуальных отношений. Задача же потерпевшего и его представителя по изобличению преступника и привлечению его к уголовной ответственности чаще всего совпадает с задачей органов, осуществляющих уголовное преследование, поскольку они являются, как мы уже отмечали, представителями одной состязающейся стороны. Поэтому в основе их взаимодействий никакого конфликта не должно быть. Однако необходимо учитывать, что деятельность адвоката — представителя потерпевшего по наблюдению за действиями следователя может привести к возникновению конфликтов со следователем, в силу чего и все последующие их взаимоотношения могут приобрести конфликтный характер15.

11 См.: Резник В. Ю. Актуальные проблемы участия адвоката, представляющего потерпевшего в предварительном следствии // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты : сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 88—89.

12 Баев М. О., Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. С. 306.

13 См.: Кокорев Л. Д. О некоторых принципиальных положениях УПК России // Служенье Истине : Научное наследие Л. Д. Кокорева : сб. статей. Воронеж, 1997. С. 256.

14 Подробнее об этом см.: Горский М. В. Объективные причины существования состязательности в уголовном судопроизводстве // Трибуна молодых ученых. Вып. 10 : Контроль, правовые процедуры и юридический процесс : теория соотношения и практика взаимообеспечения. Воронеж, 2007. С. 74—94.

15 Подробнее о тактике взаимодействия адвоката — представителя потерпевшего с другими участниками уголовного судопроизводства см.: Горский В. В. Тактические основы деятельности адвоката-представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве России : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2009.

С. 8—10, 19—21.

Всё это говорит о том, что и тактическая деятельность адвоката — представителя потерпевшего имеет существенные особенности, позволяющие ее отличать от тактики адвоката-защитника и следственной (прокурор -ской) тактики, а следовательно, в криминалистике должны исследоваться закономерности такой деятельности и на их основе разрабатываться соответствующие средства для достижения целей и решения задач, которые могут стоять перед адвокатом-представителем и его доверителем, что будет служить гарантией равноправия сторон и обеспечения состязательности на всех стадиях уголовного процесса.

Так же, как «каждый вид вооруженных сил и род войск, исходя из присущих им особенностей, имеет свою теорию и практику по организации и ведению боя, а следовательно, и свою тактику, которая называется тактикой вида вооруженных сил или рода войск»16, так и каждый профессиональный участник уголовного судопроизводства и со стороны обвинения, и со стороны защиты, в том числе адвокат — представитель потерпевшего, должен иметь свою собственную тактику.

Однако следует отметить, что до настоящего времени в науке (нам не известно ни одной работы на этот счет) отсутствует четкое определение понятия тактики участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Поэтому, исходя из того, что тактика участия адвоката-представителя является частью криминалистики, и взяв за основу определение криминалистической тактики17, предложим следующую дефиницию:

Тактика участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве - как подсистема криминалистической тактики — есть система научных положений и разрабатываемых на их основе соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации в целях защиты прав и интересов (как материальных, так и процессуальных) потерпевшего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, препятствующих представителю в достижении указанных целей.

Данная подсистема криминалистической тактики, как мы уже отмечали, является наименее разработанной по сравнению с другими ее подсис- 309 темами. Поэтому большинство ее элементов, указанных в предложенном нами определении, еще не получили обстоятельного научного обоснования в юридической литературе.

Содержание любой подсистемы криминалистической тактики составляет большое количество элементов, перечень которых является открытым. В настоящей статье мы лишь обозначим сущностные моменты основных элементов тактики участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве.

Состав элементов тактики участия адвоката — представителя потерпев-

16 Баев О. Я. Основы криминалистики : курс лекций. С. 181.

17 См.: Там же. С. 184.

В. В. Горский. К обсуждению теоретических основ тактики участия...

шего, как и содержание других подсистем криминалистической тактики, складывается в зависимости от разных критериев. Так, в первую очередь, ее можно разрабатывать и изучать в соответствии с тем или иным этапом уголовного судопроизводства, в связи с чем можно выделить тактику участия адвоката — представителя потерпевшего в досудебном производстве по уголовному делу, тактику участия в судебном рассмотрении уголовного дела. Последний элемент можно также подразделить на составные части, в зависимости от вида судебной инстанции: тактика участия адво-ката-представителя в суде первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций, при возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Содержание тактики участия адвоката — представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве составляют также элементы, которые складываются в зависимости от этапа его доказательственной деятельности: тактика представления, исследования и использования адвокатом

— представителем потерпевшего доказательственной информации.

Достаточно важным элементом является тактика участия адвоката

— представителя потерпевшего в производстве отдельных следственных действий, производимых с потерпевшим, как по ходатайству адвоката, так и по инициативе следователя, защитника и т.п.

В качестве отдельного элемента содержания тактики участия адвоката

— представителя потерпевшего можно рассматривать тактику организации и планирования представительства потерпевшего на том или ином этапе производства по уголовному делу.

Еще одним существенным элементом содержания тактики адвоката

— представителя потерпевшего является тактика его взаимодействия с другими участниками уголовного судопроизводства. Данный элемент тактики разрабатывает и изучает средства и способы взаимодействия адвоката-представителя с потерпевшим (доверителем), с другими представителями стороны обвинения — следователями, дознавателями, прокурором (государственным обвинителем), другими потерпевшими (гражданскими истцами, ответчиками) и их представителями, со стороной защиты — обвиняемыми (подозреваемыми) и их защитниками, а также с «иными участниками уголовного судопроизводства».

Таким образом, разработка теоретических основ тактики участия адво-ката—представителя потерпевшего является одним из приоритетных направлений развития современной криминалистики, а дальнейшие научные изыскания в этой сфере позволят сформировать наиболее полную и стройную структуру данной подсистемы криминалистической тактики.

Воронежский государственный университет

Горский В. В., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры криминалистики

E-mail: vsu-vadim-law@mail.ru Тел.: 8 (4732) 208-514

Voronezh State University Gorsky V. V., Candidate of Legal Science, Lecturer of the Criminalistics Department E-mail: vsu-vadim-law@mail.ru Теl.: 8 (4732) 208-514