К вопросу о праве, применимом международным коммерческим арбитражем

УДК 341.63

К ВОПРОСУ О ПРАВЕ, ПРИМЕНИМОМ МЕЖДУНАРОДНЫМ КОММЕРЧЕСКИМ АРБИТРАЖЕМ

© Лапшина А. С., 2011

Основной задачей международного коммерческого арбитража является установление фактов по спору. Арбитраж выясняет их посредством изучения соглашения между сторонами, документов, относящихся к делу, и заслушивания показаний свидетелей. Вынося окончательное решение по делу, арбитры руководствуются определенной системой норм права, которая получила название «применимое право». Анализ регламентов международных арбитражей, международных договоров и национальных законов позволяет сделать вывод, что в настоящее время существует несколько основных принципов и критериев определения применимого права. Этим вопросам и посвящена данная статья.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; регламент международного коммерческого арбитража; применимое право; автономия воли сторон; коллизионные нормы; lex mercatoria.

В последние десятилетия либерализация законодательства в сфере внешней торговли, расширение внешнеэкономических и научных связей с иностранными государствами способствовали значительному увеличению числа международных коммерческих контрактов с участием российских лиц. В свою очередь это привело к росту споров, вытекающих из таких контрактов, стороны которых заинтересованы в скорейшем, беспристрастном и компетентном их разрешении. Всем этим требованиям удовлетворяет разрешение споров международным коммерческим арбитражем, обладающим целым рядом отличий и преимуществ перед национальными (государственными) судами. К ним относятся и менее формальная и ускоренная процедура рассмотрения спора, возможность сторон назначить в качестве арбитров лиц, имеющих специальные познания в области международного торгового права и владеющих иностранными языками, закрытость и конфиденциальность процесса и пр.

Среди качественных отличий разрешения споров международным коммерческим арбитражем можно назвать и процедуру определения права, применимого к существу спора. В литературе отмечается, что при вынесении решения арбитраж руководствуется, прежде всего, волей сторон, выраженной в контракте, а также торговыми и деловыми обычаями, практикой, сложившейся в международном коммерческом обороте.

Коллизионный метод установления применимого права в данном случае отодвигается на второй план. Такой подход отражен и в отечественном законодательстве: абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ предусматривает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. Согласно п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» арбитраж разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора [1].

Подобные положения закреплены в подавляющем числе международных договоров, национальных законов иностранных государств и арбитражных регламентов. В частности, п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. предусматривает, что стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу [2]; в соответствии с п. 1. ст. 28 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора [3]; п. 1 ст. 17 Регламента Арбитражного суда при Международной торговой палате устанавливает, что стороны спора вправе согласо-

вать нормы права, которые будут применяться арбитражем при разрешении дела по существу [4].

Из этого можно сделать вывод, что принцип автономии воли сторон является первостепенным критерием при определении применимого права международным коммерческим арбитражем. Также стоит учесть, что в большинстве актов оговаривается, что любое указание на право или систему права какого-либо государства понимается как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Нельзя не обратить внимания на то, что в некоторых документах говорится о «праве, выбранном сторонами», в других — о «нормах права, выбранных сторонами». Большинство исследователей сходятся во мнении, что столь незначительное, на первый взгляд, расхождение в формулировке имеет крайне важное значение. При согласовании «норм права» выбор сторон может быть сделан не только в пользу норм национального права конкретного государства, но и норм международных договоров, единообразных законов, а также норм lex mer-catoria и общих принципов права [5].

Практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее — МКАС при ТПП РФ) известны примеры решений, принятых согласно предусмотренным соглашением сторон общепризнанным нормам права, не входящим в какую-либо правовую систему. Например, в решении по делу № 116-1996 от 20 января 1997 г. по спору между российской и гонконгской фирмами в ходе арбитражного разбирательства было достигнуто соглашение о применении к разрешению их спора Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Арбитры сочли, что в соответствии со ст. 1.4 этих Принципов они подлежат применению как право, регулирующее договор [6].

Арбитражная практика свидетельствует, что в интересах сторон крайне важно точно и недвусмысленно согласовывать положения о применимом праве. Чаще всего стороны в качестве применимого определяют право конкретного государства. При этом необходимо помнить, что право конкретного государства может складываться не только из внутренних национальных норм, но и положений международных договоров, участником которых является данное государство.

Так, в решении по делу № 76/2008 по спору из договора международной купли-продажи между российской и литовской организациями МКАС указал на следующие обстоятельства. Пунктом 10 контракта предусматривалось, что «все споры и разногласия, связанные с исполнением настоящего контракта, решаются... в соответствии с правом Российской Федерации». Основываясь на этом, МКАС счел, что при разрешении данного спора подлежит применению Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее — Венская конвенция 1980 г.). В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы; если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

При этом МКАС не принял во внимание утверждение ответчика о том, что согласно контракту и ввиду отсутствия ссылок в нем на Венскую конвенцию отношения сторон подлежат регулированию нормами российского законодательства без применения указанной Конвенции. Избранное сторонами российское право в соответствии с предписаниями Конвенции подлежит применению в качестве субсидиарного статута по вопросам, не разрешенным в Конвенции, и которые не могут быть разрешены путем использования общих принципов, на которых Конвенция основана [7].

В то же время стороны изначально могут установить соотношение норм национального права и положений международных договоров. Так, в деле № 133/2007 между канадской фирмой (продавцом) и двумя российскими организациями (покупателем и получателем) при определении применимого права МКАС руководствовался следующим. В п. 13.4 контракта стороны предусмотрели, что «применимым правом является материальное право Российской Федерации». Но как следует из п. 14.9 того же контракта, «все, что не установлено настоящим контрактом, подпадает под действие принципов, изложенных в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятой в Вене в 1980 г.», участниками которой являются как Россия, так и Канада. МКАС пришел к

выводу, что из приведенного пункта, во-первых, следует, что стороны не исключили применение Венской конвенции. Во-вторых, с учетом данного пункта указание в п. 13.4 контракта на то, что «применимым правом является материальное право Российской Федерации», следует рассматривать как ссылку на субсидиарный статут по отношению к принципам Венской конвенции [8].

В иных случаях арбитры приходили к выводу, что стороны своим соглашением целенаправленно исключали возможность применения Венской конвенции к своим отношениям. Так, при рассмотрении дела № 93/2008 МКАС обратил внимание на следующие обстоятельства. Между итальянской фирмой (продавец) и российской организацией (покупатель) был заключен договор международной купли-продажи товара. Согласно п. 10.1 данного договора «к отношениям сторон по настоящему контракту подлежат применению положения действующего законодательства Российской Федерации». Единоличный арбитр, разрешавший этот спор, пришел к выводу, что буквальное толкование этой формулировки с учетом п. 2 ст. 3 ГК РФ, определяющего, что гражданское законодательство Российской Федерации состоит из Гражданского кодекса РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, означает неприменение в данном случае Венской конвенции 1980 г.

Кроме того, учитывался тот факт, что истец в исковом заявлении ссылался только на нормы ГК РФ, не обращаясь к положениям Венской конвенции 1980 г., а ответчик не представил свои соображения по вопросу применения российского законодательства к данному спору. При таких обстоятельствах арбитр в соответствии со ст. 431 ГК РФ исходил из буквального значения использованного сторонами в контракте выражения как означающего наличие их соглашения о применении именно российского законодательства (а не российского права) и исключающего применение Венской конвенции на основании ее ст. 6 [9].

Общим для приведенных примеров является то, что в качестве применимого выбиралось право (или законодательство) государства одной из сторон спора. В то же время в некоторых случаях в качестве применимого определяется право третьей

страны, никаким образом не связанной с договором. Например, в практике МКАС выносилось решение по делу № 42/2007, где спорящими сторонами являлись предприятие из Республики Армения (истец) и английская фирма (ответчик). При изучении материалов дела, МКАС установил, что в п. 9.1 соглашения стороны договорились о применении к соглашению гражданского права РФ и международного законодательства, и что в исковом заявлении и в отзыве на иск стороны в обоснование своих требований и доводов ссылались на положения Гражданского кодекса РФ. Исходя из изложенного и на основании п. 1 § 26 Регламента МКАС считает применимым к отношениям сторон по данному спору гражданское право РФ [10].

Безусловно, выбор права третьей страны в некоторых случаях может стать компромиссом для сторон и обеспечить определенную нейтральность при регулировании их отношений. Однако нельзя забывать, что законодательству некоторых государств известен так называемый «принцип локализации договора». Это означает, что стороны могут избрать в качестве применимого к договору только право той страны, с которой договор реально связан. В противном случае соглашение о выборе права будет признаваться недействительным.

В практике встречаются дела, когда стороны изначально не определяли в качестве применимого право конкретного государства, а лишь указывали критерии его определения в случае возникновения спора. Например, в деле между российской организацией и румынским предприятием при рассмотрении вопроса о применимом праве МКАС установил, что стороны в основном контракте достигли следующего соглашения по вопросу о применимом праве: «Применимое право — в зависимости от места рассмотрения споров». Поскольку местом рассмотрения спора в данном случае являлась Российская Федерация, состав арбитража заключил, что спор подлежит урегулированию в соответствии с материальным правом Российской Федерации.

В другом споре, рассмотренном МКАС, было установлено, что контракт предусматривает, что «при рассмотрении споров приоритетным является материальное право страны истца в части, не противоречащей нормам международного законодательства». Поскольку в качестве истца в данном

споре выступало российское предприятие, применимым было признано материальное право Российской Федерации.

Такой подход к определению применимого права, конечно, допустим, но, на наш взгляд, все же нежелателен. В подобных случаях отсутствует правовая определенность на момент исполнения обязательств — стороны не знают, какое право рассматривать в качестве применимого. Кроме того, применимое право, по сути, оказывается случайным и непредсказуемым — все зависит от того, например, кто первым подаст иск. В то же время может оказаться, что право страны истца будет весьма невыгодным для него в плане предъявления и удовлетворения требований. А это, в свою очередь, может привести к затягиванию инициации разбирательства спора или даже отказа от него.

Наконец, в некоторых случаях стороны в качестве применимого права указывают lex mercatoria. Согласно обзорам практики МКАС за 2000—2003 гг. lex mercatoria применялось только один раз (из 249 дел), и в качестве источника lex mercatoria МКАС использовал уже упоминавшиеся Принципы УНИДРУА [11].

Конечно, данный документ является широко признанным в мировой практике и его можно отнести к lex mercatoria. Но нельзя забывать, что существуют и иные акты в данной сфере, к примеру, Принципы Европейского контрактного права, торговые обычаи конкретных регионов, обычаи, характерные для отдельных видом коммерческих сделок и пр. Вопрос о правовой природе и составе lex mercatoria в российской правовой доктрине в целом остается открытым, а это значит, что на практике столь широкая формулировка опять же не способствует определенности при выборе норм, подлежащих применению. Во избежание этого сторонам, определяющим lex mercato-ria в качестве применимого права, следует, как минимум, дать пояснения, что под этим подразумевается применительно к их отношениям.

Каким образом международный коммерческий арбитраж устанавливает применимое право, когда отсутствует соглашение сторон? Единого решения данного вопроса пока не выработано. Но анализ нормативных актов в данной сфере позволяет сделать вывод о существовании нескольких основных подходов. Первый — установление

применимого права на основе коллизионных норм. В свою очередь, в рамках данного подхода четко прослеживаются два варианта: первый — применение коллизионных норм, которые арбитры сочтут применимыми. Такой вариант, в частности, нашел отражение в п. 2 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и § 26 Регламента МКАС — при отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Аналогичные положения содержатся в п. 1 ст. VII Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже — «если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой»; в ст. 33 Регламента Межамериканской арбитражной комиссии — «при отсутствии соглашения сторон, арбитраж применяет право, определяемое на основе коллизионных норм, которые он сочтет применимыми» [12].

Практика свидетельствует, что наиболее часто международные коммерческие арбитражи в подобных ситуациях обращаются к такому коллизионному началу, как принцип наиболее тесной связи. Характерно, что данный принцип фактически начал использоваться МКАС еще до его закрепления в части 3 ГК РФ, и в последующем нашел широкое применение в практике. К примеру, при определении применимого права в споре между российским (продавец) и канадским (покупатель) предприятиями арбитраж руководствовался следующим. Контрактом применимое право не было определено, в связи с этим суд обратился к коллизионной норме подп. 1 п. 3 ст. 1211 ГК РФ. Согласно последней к договору купли-продажи подлежит применению право страны продавца. Поскольку Россия является участницей Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., к отношениям сторон контракта подлежит применению Венская конвенция. К вопросам, не урегулированным этой конвенцией, могут применяться нормы гражданского права России.

Впрочем, определение применимого права не всегда складывается единообразно. Так, в деле № 75/2004 рассматривался спор между итальянской фирмой (покупа-

тель) и российской организацией (продавец) в связи с непоставкой товара и неполным возвратом аванса, уплаченного покупателем по контракту международной купли-продажи. Решая вопрос о применимом праве, МКАС руководствовался следующим. Было установлено, что в контракте отсутствует ссылка на применимое право. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве согласно ст. 28 Закона и п. 1 § 13 Регламента, МКАС разрешает споры, руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Поскольку Итальянская Республика и Российская Федерация являются участницами Венской конвенции 1980 г., а коммерческие предприятия сторон находятся в этих государствах, арбитраж счел необходимым применить положения Венской конвенции [13]. Можно предположить, что в данном случае МКАС руководствовался правилом, закрепленным в п. 3 ст. 1186 ГК РФ: если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. В этой связи не ясно, почему в аналогичном ранее рассмотренном деле МКАС руководствовался не данным положением, а принципом наиболее тесной связи. В любом случае, это свидетельствует о том, что практика разрешения подобных дел сложилась не окончательно, и возможны различные варианты при определении применимого права.

Второй вариант при «коллизионном подходе» — в отсутствии соглашения о применимом праве используются коллизионные нормы страны места проведения арбитража (национальные коллизионные нормы). Такие правила в настоящее время встречаются достаточно редко. В качестве примера можно привести Регламент Арбитража при Торгово-промышленной палате Венгрии, согласно п. 2 ст. 14 которого в отсутствии соглашения сторон арбитраж применяет право, которое он сочтет применимым в со-

ответствии с нормами международного частного права Венгрии [14]. При некоторой консервативности данный вариант имеет определенное преимущество перед первым, поскольку стороны спора в значительно большей степени могут предвидеть, какое право будет выбрано в качестве применимого.

Второй подход определения применимого права в отсутствии соглашения сторон, по сути, заключается в отказе от коллизионного метода. В данном случае снова можно выделить несколько вариантов. Первый — арбитраж разрешает спор на основании тех норм, которые сочтет применимыми. Такой подход, к примеру, нашел отражение в Регламенте Арбитражного суда при Международной торговой палате (п. 1 ст. 17) — «в отсутствии соглашения сторон арбитраж применяет нормы права, которые сочтет применимыми».

Второй вариант — если стороны не согласовали применимое право, спор будет разрешаться на основе материальных норм страны места проведения арбитраж. Такой подход в настоящее время нашел отражение в Арбитражном акте Таиланда, в Регламенте Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Эстонии (п. 2 ст. 18) — «если стороны не согласовали применимое право, арбитраж применяет законодательство Эстонии» [15].

Наконец, третий вариант данного подхода заключается в решении спора на основе норм права, наиболее тесно связанного со спором. Так, согласно ст. 33 Швейцарского регламента международного арбитража, при отсутствии такого согласия сторон (соглашения о применимом праве) арбитражный суд применяет право, наиболее тесно связанное со спором [16].

Отдельно хотелось бы отметить положения Конвенции арабских государств о коммерческом арбитраже 1987 г. [17]. Согласно ст. 21 данной Конвенции арбитражный суд рассматривает спор в соответствии с договором, заключенным между сторонами, положениями закона, применение которого согласовано ими прямо или подразумеваемым образом, а также закона, который имеет самое близкое отношение к предмету спора, при условии, что должным образом установленные нормы международных торговых обычаев соблюдаются. Анализируя приведенную норму, можно прийти к выводу, что Конвенция допускает применение принципа наиболее тесной связи не при от-

сутствии, а параллельно с соглашением сторон. Возможно, речь идет о тех случаях, когда право, избранное сторонами, не регулирует все вопросы, возникшие в споре, и по таким вопросам субсидиарно будет применяться право, наиболее тесно связанное с предметом спора.

Заканчивая анализ правил определения применимого права международным коммерческим арбитражем, необходимо остановиться на следующем положении. Абсолютное большинство регламентов международных арбитражей, национальных законов и международных договоров содержат правило, согласно которому арбитраж во всех случаях принимает решения в соответствии с учетом торговых обычаев. В этом состоит одно из существеннейших отличий разбирательства в международном коммерческом арбитраже от разбирательства в национальных судах. Стороны международного коммерческого спора заинтересованы в разрешении дела, прежде всего, на основе норм, специально разработанных для регулирования данного вида отношений и сложившихся в международном коммерческом обороте. В то время как государственные суды в первую очередь руководствуются положениями национального законодательства, арбитраж всегда связан положениями торговых обычаев, независимо от применимого права. Применение торговых обычаев позволяет наиболее адекватно, детально и профессионально урегулировать международные коммерческие споры.

1. О международном коммерческом арбитраже : закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 // Рос. газ. 1993. 14 авг.

2. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21. 04. 1961 г.) // Вестн. Высш. Арбитраж. Суда Рф. 1993. № 10.

3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.) // Гарант [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

4. International Chamber of Commerce Arbitration Rules 1998 [Electronic resource]. URL: http://www.jus.uio.no/lm/icc.arbitration.rules.

5. Бардина М. П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Междунар. публичное и частное право. 2003. № 5. С. 18—19.

6. См.: Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 151—152.

7. См.: Розенберг М. Из практики МКАС при ТПП РФ // Хоз-во и право. 2009. № 4. С. 118.

8. Там же. С. 109.

9. Там же. С. 118.

10. Там же. С. 113.

11. Толстых В. Л. Международное частное право : коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 499.

12. Rules of Procedure of the Inter-American

Arbitration Commission, 1988 [Electronic resource]. URL: http://www.sice.oas.org/dispute/comarb/

iacac/rop_e.asp

13. См.: Розенберг М. Г. Практика МКАС при ТПП РФ за 2005 г. М., 2006. С. 128.

14. Rules of proceedings of the Court of Arbitration attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry, 2000 [Electronic resource]. URL: http://www.jurisint.org/en/ctr/29.html

15. RULES of the Arbitration Court of the Estonian Chamber of Commerce and Industry (Approved by the resolution of the Board of ECCI on 13 Dec. 2007) [Electronic resource]. URL: http://www.koda.ee/ ?id=1390

16. Swiss Rules of International Arbitration, 2006 [Electronic resource]. URL: :http://www.sccam.org/ sa/en/rules.php

17. Конвенции арабских государств о коммерческом арбитраже, Амман, 14 апреля 1987 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.miripravo.ru/arbi-tr/arbitr_rule/arbitr_rule_index_0.htm

The Law, Applicable by the International Commercial Arbitration

© Lapshina A., 2011

The principle task of the arbitral tribunal is to establish the material facts of the dispute. It does this first of all by examining the agreement by the parties, relevant documents and by hearing witness. Rendering the award arbitration is guided by a system of law which is generally known as the applicable law. Analysing the Rules of Arbitration, international treaties and national law we come to conclusion that there are several basic methods and criteria which are used to determine the applicable law. Article is devoted to this issue.

Key words: international commercial arbitration; rules of international arbitration; applicable law; choice of law; conflict rules; lex mercatoria.