Проблемы удостоверительной формы участия граждан в уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности

находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.

В заключение необходимо отметить, что в отношении безопасности понятых могут быть предусмотрены любые из вышеперечисленных мер защиты.

УДК 343.13 И.Е. Ермолаев

ПРОБЛЕМЫ УДОСТОВЕРИТЕЛЬНОЙ ФОРМЫ УЧАСТИЯ ГРАЖДАН В УГОЛОВНОПРОЦЕССУАЛЬНОЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Использование в отечественной уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности (ОРД) института понятых имеет давние исторические традиции. Ретроспективный анализ показывает, что «это остаток старинного нашего института народного участия в уголовном суде, переродившегося в институт обеспечения подлинности происходящего перед данным органом власти и записываемого в его протокол»1.

О проблемах удостоверительной формы участия граждан в уголовнопроцессуальной и оперативно-розыскной деятельности размышляет автор.

А.В. Белоусов, указывая, что данный институт является «наиболее специфической чертой отечественного института доказывания», приводит следующее определение, представленное Энциклопедическим словарём 1899 года: «Понятые - посторонние лица, привлекаемые в числе не менее двух человек для присутствия при арестах, домовых обысках, вскрытиях трупов и т.д. Роль их в большей части пассивная, в качестве свидетелей законности и правильности действий полицейских и судебных властей...»2.

Отношение к институту понятых даже в XIX - начале XX вв. было полярным. К числу сторонников его использования можно отнести И.Я. Фойницкого. Мнение приверженца противоположной позиции приводит в своей работе В.И. Елинский: «Очень интересное толкование, с точки зрения тактики проведения негласного дознания органами полиции, в случае получения ими известия о преступлении по слуху (народной молве), излагается товарищем председателя Смоленского окружного суда Мордухай-Болотским в составленном им ещё в 1875 г. Сборнике узаконений, где он пишет, что, в случае негласного дознания по данному факту, полиция отнюдь не должна приглашать посторонних людей в качестве понятых или свидетелей. Нужно твёрдо помнить, что когда производится дознание, необходимо строго соблюдать негласность, так как если о дознании знает хотя бы один лишний человек, это уже может быть вредно»3.

Противоположные мнения по вопросу использования понятых как в уголовном процессе, так и в ОРД высказываются и в настоящее время.

Сторонники использования понятых в уголовном процессе и в ОРД4 аргументируют свою точку зрения тем, что это создаёт дополнительную свидетельскую базу, позволяет формировать полноценные доказательства из результатов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), гарантирует добросовестность лиц, участвующих в проведении ОРМ, «подстраховывает» от возможного внесения изменений в информацию, зафиксированную с помощью цифровых технологий и т.д.5

1 См.: Фойницкий, И.Я. Курс уголовного судопроизводства / И.Я. Фойницкий. - СПб., 1996. - Т.2. - С.259.

2 См.: Белоусов, А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений / А.В. Белоусов. - М., 2001. - С.105.

3 Цит. по: Елинский, В.И. Основы методологии теории оперативно-розыскной деятельности /В.И. Елинский. - М., 2001. - С.32.

4 В последнее время в ОРД термин «понятые» стал заменяться термином «представители общественности», но это не изменило содержание самого института. Наряду с терминами «понятой», «представитель общественности», мы полагаем возможным ввести в научный оборот словосочетание «удостоверительная форма участия граждан в правоохранительной деятельности».

5 См.: Зникин, В.К. Оперативно-розыскная деятельность как система добывания и собирания уголовнопроцессуальных доказательств / В.К. Зникин. - Кемерово, 2000. - С.44; Исаева, Л.М. Специалист в уголовном судопроизводстве / Л.М. Исаева. - М., 2004. - С.63.

Ученые, занимающие промежуточную позицию, отмечают, что «участие понятых предусмотрено УПК при производстве следственных действий. Здесь понятые выполняют роль одного из гарантов правильного, адекватного восприятия следователем обстоятельств, фактов, имеющих значение для дела. Закон об ОРД не предусматривает участия понятых в ОРМ. Это, однако, не означает, что результаты ОРМ, проведенных с участием незаинтересованных в исходе дела граждан, не могут быть использованы в доказывании»1.

Точки зрения, отрицающей возможность использования удостоверительной формы участия граждан в ОРД, придерживается Е.А. Доля, отмечая, что «закон не предусматривает участия понятых в ОРМ. Иное решение противоречило бы самой природе ОРД, её предмету, принципам, назначению»2.

А.Г. Калугин указывает, «...что хотя ни один законодательный акт не предусматривает обязательного участия так называемых «понятых» в том или ином ОРМ, в сложившейся судебной практике их участие в ОРМ рассматривается судами в качестве едва ли не главного условия допустимости результатов соответствующего мероприятия при оценке их доказательственного значения»3.

А.В. Белоусов, отмечая, что «...практически в том же виде сохранился и институт понятых, вызывающий закономерную критику со стороны как учёных, так и практиков...»,4 приводит факты, когда в качестве понятых привлекались лица, непосредственно совершившие расследуемое преступление5.

Говоря об использовании понятых в уголовном процессе, он обращает внимание на то обстоятельство, что «...век спустя доверие государства к судебно-медицинскому эксперту значительно возросло, и при вскрытии трупов понятых теперь не требуется (хотя каждый практик хорошо знает об огромных возможностях злоупотребления судмедэкспертами своими полномочиями)»6.

Считаем необходимым подчеркнуть, что действительно, при осуществлении экспертных исследований о каком-либо участии посторонних граждан в качестве понятых в законе не упоминается. Тем не менее, заключения экспертов использовались и используются в качестве доказательств по уголовным делам, не подвергаясь сомнениям лишь на том основании, что при их производстве отсутствовали понятые. Парадоксально, но факт. Получается, что дознавателю, следователю при осуществлении следственных действий (даже при участии защитника7) без понятых за редким случаем не обойтись8, а эксперт, действуя в одиночку, ку, вполне без них обходится. Конечно, он в соответствии с ч.5 ст. 57 УПК РФ предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 и 310 УК РФ9, но что мешает законодателю принять подобную норму закона для следователей и сотрудников оперативных подразделений?

Анализ действующего законодательства, результаты изучения работ, посвященных практике использования понятых в ОРД, а также личный опыт практической работы в оперативных подразделениях ОВД, позволяют автору предположить, что данный институт использовался и продолжает использоваться в ОРД по аналогии с уголовно-процессуальным законодательством. Как правило, это делается для засвидетельствования факта подготовки к проведению оперативно-розыскного мероприятия и фиксации полученных результатов в целях обеспечения возможности их использования в уголовно-процессуальной деятельности. В основном это касается ОРМ, связанных с использованием технических средств аудио-, видеозаписи, процедур пометки и передачи денежных средств и т.п.

Присоединяясь к позиции ученых, критикующих удостоверительную форму участия граждан (в том числе в ОРД), мы полагаем необходимым привести данные, свидетельствующие о манипуляциях с уже са-

1 См.: Кореневский, Ю.В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / Ю.В. Кореневский, М.Е. Токарева. - М., 2000. - С.86.

2 См.: Доля, Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е.А. Доля. -М., 1996. - С.84.

3 См.: Калугин, А.Г. Особенности доказывания по уголовным делам о незаконном сбыте наркотических средств / А.Г. Калугин. - Красноярск, 2003. - С.20.

4 См.: Белоусов, А.В. Указ. соч. - С.4.

5 Там же. - С.106; 112.

6 Там же. - С.106.

7 См.: п.5 ч.1 ст. 53 УПК РФ.

8 Следует отметить, что в УПК РФ, по сравнению с УПК РСФСР, количество следственных действий с участием понятых сократилось, либо смягчены условия их проведения (например, при осмотре места происшествия), но это не решает проблему в целом.

9 Вызывает удивление формулировка, данная законодателем в п.4 ч.4. ст.57 УПК РФ о том, что эксперт не вправе давать заведомо ложное заключение. А кто из участников уголовного процесса (кроме подозреваемого и обвиняемого) вообще вправе лгать?

мой удостоверительной формой участия граждан в ОРД и в уголовно-процессуальной деятельности1.

Так, в результате анкетирования сотрудников ОВД (следователи, сотрудники КМ и МОБ), подавляющее большинство респондентов (усредненный показатель составил 67%) дали ответ, что им приходилось вносить в документы данные о так называемых «карманных» понятых.2

Факты манипуляций с институтом понятых в уголовно-процессуальной деятельности приводятся и А.В. Белоусовым. Так, он отмечает, что «...в связи с внедрением в следственную практику компьютеров и всё более частым изготовлением на них протоколов допросов некоторые следователи нашли путь наименьшего сопротивления. Допросив лицо в качестве подозреваемого и сохранив текст в памяти компьютера, через 3-10 дней вместо допроса того лица в качестве обвиняемого такой следователь переносит ранее полученный текст на другой бланк и распечатывает уже в качестве допроса обвиняемого. Аналогичный трюк встречается и при допросах нескольких свидетелей, показания которых сходны (например, лиц, выступавших в качестве понятых на одном следственном действии)»3.

Давая оценку подобным действиям, А.В. Белоусов склоняется к тому, «...что в данном случае имеет место не что иное, как фальсификация доказательств. Конечно, вряд ли здесь есть состав преступления, предусмотренного ст. 303 УК РФ, однако можно совершенно уверенно утверждать, что полученный протокол является недопустимым, так как грубо нарушается установленный уголовно-процессуальным законом порядок собирания доказательств»4.

Мы полагаем возможным резюмировать, что в практике сложилась ситуация, когда, столкнувшись с проблемой привлечения понятых, сотрудники правоохранительных органов ищут и находят пути наименьшего сопротивления. Применение мер карательных (к чему в первую очередь прибегают в системе МВД) с целью «искоренить порочную практику» не будет способствовать радикальному изменению ситуации.

По нашему мнению, в большей степени порочным является уже само существование института «понятых» с его удостоверительной функцией, а также необходимость поиска граждан и их уговоров засвидетельствовать что-либо.

В ч.1 ст. 60 УПК РФ дано определение понятого, согласно которому он (понятой) - не заинтересованное (выделено И.Е.) в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия,5 а также содержания, хода и результатов следственного действия. Необходимо отметить, что в качестве основного критерия доброкачест-венностии понятого выступает его незаинтересованность (выделено И.Е.).

Установив в ч.3 ст. 60 УПК РФ некое подобие прав понятого, законодатель не определил круга его обязанностей, лишь оговорив в ч.4, что понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд, предусмотрев, однако, при этом возможность несения понятым ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Возникает вполне резонный вопрос, а захочет ли нормальный, здравомыслящий человек6 (конечно, если он не попадает в зависимость от сотрудника в силу каких-то причин) терять своё личное время и упу-

1 Полагаем, что в этом случае практика «не выносить сор из избы» неприемлема.

2 «Карманный» понятой - лицо, состоящее в дружеской и (или) деловой связи с сотрудником оперативного подразделения, следователем или иным должностным лицом ОВД, либо зависимое от них, в силу тех или иных обстоятельств, готовое лично поставить свою подпись в документе (не участвуя фактически ни в каких процессах), либо изначально давшее согласие на внесение образца своей подписи в документы непосредственно сотрудником. Случается, что используются установочные данные лиц, доставлявшихся в правоохранительные органы за совершение правонарушения по подозрению в совершении преступлений. В целом, перечень вариантов подобной формы «участия» граждан зависит только от совести и фантазии конкретного сотрудника.

3 См. Белоусов, А.В. Указ. соч. - С.92-93

4 Там же.

5 Из содержания статьи следует, что уже сам факт производства следственного действия даже прокурором (лицом, осуществляющим надзор за соблюдением законности!), не говоря о дознавателе и следователе, нуждается в подтверждении со стороны каких-то совершенно посторонних людей! Полагаем, что это является убедительным свидетельством недоверия априори сотрудникам всех без исключения правоохранительных органов.

6 А таким и должен быть понятой, ибо какой прок в данном случае от человека, страдающего психическими расстройствами, либо от личности асоциальной.

И.Я. Фойницкий, рассматривая социальный статус понятых XIX - начала XX веков, отмечал, что «понятые выбираются самим следователем или другими органами, производящими означенные действия, в числе не менее двух, из ближайших к месту производства следственного действия лиц, пользующихся общественным доверием (выделено И.Е.). См.: Фойницкий, И.Я. Курс уголовного судопроизводства / И.Я. Фойницкий. - СПб., 1996. - Т.2. - С.260.

щенные выгоды, не будучи ещё к тому обязанным, на «всякую ерунду», подвергаясь при этом опасности потерять жизнь, здоровье, имущество или свободу?

Вероятность возникновения таких ситуаций не является преувеличением. Сторонники использования удостоверительной формы участия граждан, отмечая то обстоятельство, что понятой не всегда может видеть все действия должностного лица (в частности, во время обыска), рекомендуют, чтобы он всегда находился рядом, и это якобы гарантирует добросовестность сотрудников. В таком случае, в каком месте должен находиться понятой при возникновении необходимости провести обыск по месту жительства наркоторговца, если входная дверь сейфового исполнения, а сам он характеризуется как личность, склонная к насилию и пр.? В подобных ситуациях для обеспечения доступа в помещение и исключения возможности оказания сопротивления используется помощь сотрудников силовых подразделений. Они первыми входят в помещение, и, в случае оказания вооруженного сопротивления, понятой, находясь рядом, может получить травму, не совместимую с жизнью, или же вред здоровью. Из каких источников и на каких основаниях будут осуществляться выплаты ему или его семье в таком случае? Можно привести привести примеры гибели и получения травм сотрудниками ГИБДД, исполнявшими свои служебные обязанности на дороге1. А если бы с ними рядом находились понятые? Кроме того, нуждается в отдельном рассмотрении и морально-этическая составляющая удостоверительной формы участия граждан в уголовном процессе и в ОРД.

Сотрудники ОВД, обслуживающие незаселенные или малонаселенные, удаленные или труднодоступные территории, зачастую не располагают ни техническими средствами фиксации, ни возможностью привлечения понятых. Как поступать? Возить понятых с собой? И ведь возят! Но тут возникает очередной вопрос: а чем заинтересовывают или каким образом заставляют? Вариантов много, но в любом случае не выполняется критерий «незаинтересованности» понятого.

В деятельности ФСИН, учреждения которой, как правило, дислоцируются за пределами населенных пунктов, возникают похожие проблемы, усугубляемые к тому же специфичностью условий работы. Результаты интервьюирования сотрудников оперативных подразделений ФСИН показали, что привлекать в качестве понятых осужденных лиц нельзя, так как это неминуемо повлечет наступление вредных, а может и необратимых для них последствий (содействие администрации, мягко говоря, вообще не одобряется в среде осужденных, даже на так называемых «красных зонах»). В качестве понятых используется технический (неаттестованный) персонал учреждений, но подобный способ опять-таки не отвечает критерию «незаинтересованности» понятого.

Полагаем, что в отечественной правоохранительной практике сложилась ситуация, когда «...первые встречные могут и должны контролировать работу сотрудника правоохранительных органов, официально уполномоченного государством, обществом на выполнение социально значимой функции».2 А тем более, «...надо крайне негативно относиться к отечественной системе правосудия, чтобы полагать, что в отсутствие понятых следователь, эксперт и другие участники осмотра сообща займутся фальсификацией улик»3.

В связи с этим, представляется вполне обоснованным концептуальный подход к решению проблемы, предлагаемый М.П. Поляковым, согласно которому «...невозможность непосредственного общения органов, ведущих уголовный процесс, с первоисточником данных должна компенсироваться установлением ответственности производителя информации за низкое качество предоставленных сведений. Презумпция доверия «государеву человеку» (оперативнику, следователю, судье) должна уравновешиваться неотвратимостью и строгостью наказания за фальсификацию доказательств и иной значимой информации»4.

Рассматривая процедурное обеспечение предложенной им идеи, М.П. Поляков считает необходимым «...предусмотреть возможность предупреждения сотрудника, представившего информацию, об уголовной ответственности по ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств». Презумпция правовой осведомленности должностных лиц, участвовавших в оперативном мероприятии, не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее целесообразность этого действия. Аналогия: свидетели из числа указанных лиц предупреждаются

об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на общих основаниях»5.

1 В 2005 г. в Красноярском крае зарегистрировано несколько таких трагедий.

2 Калугин, А. Понятой в уголовном процессе / А. Калугин // Рос. юстиция. - 1997. - №10. - С.11.

3 Белоусов, А.В. Указ. соч. - С.106.

4 См.: Поляков, М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук / М.П. Поляков. - Н.Новгород, 2002. - С.166-167. Сторонниками идеи установления повышенной ответственности профессионалов (в случае установления намеренности преступных действий) являются и другие авторы. См.: Бабурин, В.В. Проблемы профессионального риска в уголовном судопроизводстве / В.В. Бабурин, А.М. Баранов // Актуальные проблемы правовой науки. - Омск, 1995. - С. 152.

5 Поляков, М.П. Указ. соч. - С.167.

Соглашаясь с точкой зрения М.П. Полякова в целом, считаем необходимым внести свое предложение

об изменении названия ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств» на формулировку «Фальсификация доказательств и (или) результатов оперативно-розыскной деятельности». По нашему мнению, подобная конструкция названия ст. 303 УК РФ позволит охватить все или большинство категорий должностных лиц, участвующих в уголовном процессе и ОРД, повысив уровень индивидуальной ответственности за качество предоставляемой информации.

Полагаем кроме того, что решение проблем достоверности результатов уголовно-процессуальной деятельности и ОРД должно носить комплексный характер, включающий в себя следующие основные направления:

- исключение института понятых (представителей общественности) из уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности;

- повышение уровня профессионализма и индивидуальной ответственности1 каждого конкретного сотрудника за выполняемую работу и закрепление его на службе2;

- доведение до необходимого уровня количества и качества технических средств видео-, аудиозаписи, связи и т.д.3;

- изменение критериев оценки деятельности сотрудников оперативных подразделений, в первую очередь, посредством отхода от сложившейся практики оценки работы по количественным показателям, ибо «...доминирующая ориентация на пресловутые показатели, изначально нацеленные на достижение вожделенной стопроцентной отметки раскрываемости преступлений, на практике порождает укрытие преступлений от учёта»4.

Полагаем, что предложенные рекомендации позволят решить проблемы определения достоверности и допустимости результатов уголовного процесса и ОРД, а также исключить случаи необоснованного отвлечения граждан от повседневной жизни для участия в качестве понятых.

УДК 343.0 Н.А. Вербицкая

ОБЪЕКТ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЙ ПРИ ЭМИССИИ ЦЕННЫХ БУМАГ

В статье анализируется дискуссия по поводу определения непосредственного объекта злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг с учетом имеющихся в науке уголовного права мнений и на основе изучения гражданского законодательства. Уточнено авторское определение непосредственного объекта злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг. Основным непосредственным объектом являются охраняемые законом отношения по поводу эмиссии ценных бумаг, необходимым дополнительным объектом - отношения собственности, а факультативным дополнительным объектом - финансовые отношения и экономическая безопасность.

Рынок ценных бумаг может эффективно выполнять свои функции только при условии регулирования государством деятельности эмитентов и инвесторов.

Однако, регулируя отношения, возникающие на рынке ценных бумаг, государство, прежде всего, обеспечивает собственную экономическую стабильность.

1 В том числе и уголовной за фальсификацию доказательств или результатов ОРД.

2 Здесь вполне применим термин «горизонтальная карьера», под которым, в отличие от традиционных «карьера, карьерный рост», мы понимаем достаточно продолжительный период работы в одном подразделении, на одной должности, когда рост материального благополучия сотрудника обеспечивается, кроме выслуги лет и возможностью последовательного получения после сдачи экзамена нескольких квалификационных разрядов.

3 На сегодняшний день положение, в котором находится сотрудник оперативного подразделения, образно говоря, можно сравнить с положением человека, работающего на деревообрабатывающем станке (имеющего, в лучшем случае, в качестве расходуемого материала пару поленьев), но от которого требуют ежедневного выполнения и перевыполнения плана по производству металлоизделий.

4 См.: Исиченко, А.П. Профилактика преступлений методами ОРД (оперативно-розыскная криминология) / А.П. Исиченко // ОРР. - 2000. - №1. - С.85.