К вопросу о, так называемых, «Секундарных правах»

3.16. К ВОПРОСУ О, ТАК НАЗЫВАЕМЫХ, «СЕКУНДАРНЫХ ПРАВАХ»

Родионова О.М., Мордовский государственный университет

Аннотация: В цивилистике распространено представление о том, что сделки могут порождать особые права -«секундарные права» (Gestaltungsrechte). В статье высказываются сомнения в обоснованности применения этой категории, поскольку возможности, обозначаемые ею, могут быть квалифицированы в рамках правоспособности и осуществления субъективных гражданских прав.

Ключевые слова: «Секундарные права», гражданская правоспособность, субъективные гражданские права, осуществление субъективных гражданских прав

TO THE QUESTION ABOUT SO-CALLED «SEKUNDARNYKH THE RIGHTS»

Rodionova O. M., Mordovian state university

Summary: In civil law common view that the transaction may create special rights - "rights sekundarnye» (Gestaltungsrechte). The article expressed doubts about the validity of this category, since the possibility of designated by it, may be classified as part of the capacity and subjective civil rights.

Keywords: "Sekundarnye rights," civil capacity, subjective civil rights, the implementation of subjective civil rights

В германской цивилистике распространено представление о том, что сделки могут порождать особые права - Gestaltungsrechte [1]. Эту концепцию, выдвинули ещё в XIX в. немецкие цивилисты Э. Цительман и Э. Зеккель [2]. К ней присоединились некоторые советские [3], а теперь и современные исследователи [4]. Их особенность заключена в том, что им противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта [5].

В современной германской литературе высказана точка зрения о том, что секундарное право представляет собой компетенцию создавать права и обязанности. Как отмечает С.В. Третьяков, опираясь на две ключевые идеи нормативизма - теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик К. Адомайт квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки [6].

Любые сделки, в том числе и односторонние, в конечном итоге, действительно порождают субъективные гражданские права и обязанности. Однако, у односторонних сделок, в отличие от договоров, действительно есть и иные последствия, вытекающие непосредственно из их совершения. Сомнения в отнесении их к способностям, пусть даже и динамического порядка, представляются обоснованными. Немецкие цивилисты, указывая на специфику таких последствий, более точны, чем М.М. Агарков, ведь, как верно отмечает А.Б. Бабаев, «между способностью и возможностью существует тонкое, но вполне ощутимое различие» [7]. Поэтому признавать такие возможности частью правоспособности нет оснований. К тому же представляется важной обнаруженная немецкими исследователями особая направленность возможностей из односторон-

них сделок на одностороннее вмешательство в сферу другого лица. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями - общее правило для частноправовой модели регулирования и поэтому составляет элемент правоспособности [8].

В то же время определять рассматриваемые возможности в качестве субъективных гражданских прав в рамках организационных правоотношений проблематично. Например, крайне спорными выглядят выводы ученых относительно того, что представительство по доверенности представляет собой такое правоотношение. Е.Л. Невзгодина, а вслед за ней и Ю.В. Носкова, обосновывая такую правовую квалификацию, считают, что полномочию представителя как субъективному гражданскому праву противостоит обязанность представляемого принять на себя все юридические последствия действий представителя, совершенных в пределах полномочия [9]. Действительно, представляемый не может отказаться от действий представителя. Но эта невозможность и отличает его действия от субъективной гражданской обязанности. Последняя не является необходимостью, которая автоматически реализуется в поведении обязанного лица. От нее можно отказаться, не исполнить или исполнить ненадлежаще. Все это недоступно доверителю.

Думается, прав был В.А. Рясенцев, когда писал, что полномочие не становится субъективным правом, ибо ему не противостоит ничья обязанность [10]. Добавим также, что в отличие от субъективного гражданского права имущественного характера полномочие невозможно передать. Казалось бы передоверие позволяет это сделать. Поэтому некоторые ученые считают, что передоверие означает передачу полномочия от первоначального поверенного другому лицу [11], что отношения представительства между прежним поверенным и доверителем прекращаются [12]. Однако верной представляется другая позиция: в силу передоверия происходит не передача полномочия с прекращением его у основного поверенного, а наделение полномочием, в результате чего у доверителя вместо одного оказывается два поверенных, имеющих одинаковые полномочия [13]. Действительно, основной поверенный вправе отменить передоверие в любое время (п. 2 ст.

О.М. Родионова

К ВОПРОСУ О ТАК НАЗЫВАЕМЫХ «СЕКУНДАРНЫХ ПРАВАХ»

188 ГК РФ), поэтому оговорка о праве передоверия означает лишь предоставление поверенному права исполнять возложенные на него действия посредством другого лица [14]. Полномочия основного представителя не прекращаются и, соответственно, нельзя говорить о его передаче.

Полномочия представителя из доверенности не защищаются как субъективные гражданские права, поскольку невозможно нарушить полномочие воспрепятствованием к его осуществлению или лишением. Согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ отзыв доверенности возможен в любое время, в течение срока ее действия, а выдача доверенности не означает ограничения дееспособности доверителя.

Думается, что полномочия, передаваемые по доверенности, производны от правосубъектности доверителя. Способности у всех субъектов гражданского права равные, но реализовывать их можно только под собственным именем. Так вот именно этим и наделяет доверитель поверенного. При этом он сам не лишается своих «именных» правовых способностей.

Процесс наделения полномочием следует, очевидно, рассматривать в рамках формирования предпосылок правоотношения. Способности не умножаются, количество их остается прежним, меняется лишь соотношение между способностями и правами. Законом допускается свои способности использовать для реализации, осуществления и исполнения прав и обязанностей другого лица вне зависимости от того, обладает ли оно такими способностями. Так, субъективные права и обязанности приобретает, осуществляет и исполняет для недееспособных опекун (п. 2 ст. 29 ГК РФ), для малолетних их родители, усыновители или опекуны (абз. 1 п. 1 ст. 28 ГК РФ). Иными словами государство закрепляет связь не между лицами, а между правами одних и способностями других субъектов. То же дозволено делать дееспособным лицам, которые могут своим волеизъявлением (доверенностью, договором) связать свои права в рамках правоспособности и/или субъективные гражданские права и обязанности с дееспособностью другого лица. В этом проявляется регулирующий характер односторонних сделок: наряду с гражданско-правовыми нормативными дозволениями и в порядке, определенным ими, устанавливать предпосылки гражданских прав и обязанностей, а именно связывать возможности и действия. При этом они не перестают быть юридическими фактами, поскольку все равно в конечном итоге направлены на возникновение, прекращение и изменение гражданских прав и обязанностей [15].

Думается, что те возможности, которые возникают в ходе осуществления субъективных гражданских прав и обозначаются в качестве «секундарных прав» заложены в свободе осуществления субъективных гражданских прав. При этом важно отметить отсутствие новизны в их появлении. Они предполагаются в ряду тех возможностей, к которым открывается доступ с момента возникновения субъектного гражданского права. Так, возможность преимущественной покупки возникает у лица одновременно с правом общей собственности. Другое дело, что момент осуществления этого правомочия одним сособственником причинноследственно связан с осуществлением другим сособ-ственником своего правомочия распоряжения. Отметим, что кажущаяся самостоятельность некоторых возможностей возникает благодаря тому, что управо-

моченное лицо, осуществляя свое право, может и отказаться от него.

Меры отказанного порядка по мнению немецких цивилистов, как живших в XIX в. [16], так и современных [17], а также некоторых отечественных ученых [18] являются одной из разновидностей секундарных прав. Однако в отечественном гражданском праве принята другая точка зрения. Например, отказ покупателя от исполнения договора купли-продажи в случае, если продавец отказывается передать ему проданный товар (п. 1 ст. 463 ГК РФ) обозначается как мера оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав [19]. Однако в то же время и в российской, и в зарубежной юридической литературе отмечается, что непредставление исполнения не следует рассматривать как нарушение обязанности, поскольку оно не предполагает наличия вины продавца [20].

Отметим, что обоснованно аналогичную позицию заняли и высшие судебные инстанции когда перед ними встал вопрос: правомерно ли условие договора возмездного оказания услуг о неустойке, взимаемой с заказчика, если тот откажется от исполнения данного договора? [21]

Некоторые учёные с этим утверждением не согласны [22]. Отсутствие вины, по их мнению, не всегда означает, что не возникает ответственности: существует «безвиновная» ответственность. Однако, очевидно, что в этих случаях ответственность не отсутствует, а только прямо не обозначается в тексте статьи, поскольку закреплена в общих положениях, как, например, в случаях с «безвиновной» ответственностью предпринимателей. При этом, в законе не закреплена презумпция вины покупателя.

Думается, что более последовательным выглядит объяснение возможности отказа от исполнения договора тем, что управомоченное лицо не может удовлетворить свой интерес посредством отношений, которые должны были сложиться у него с обязанным лицом на основании договора. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский верно отмечают, что отказ от исполнения договора равносилен его одностороннему расторжению [23]. Они полагают, что «наделение сторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно из прямых выражений договорной свободы» [24].

Трудность в таком понимании отказных мер, представляется, связана с тем, что в правовой доктрине дозволения необоснованно понимаются только как разрешение на активную деятельность. В германской теории права принято выделять наряду с разрешением действия (Erlaubnis) дозволение освобождения (Freistellung) [25]. Можно указать на ряд нормативных положений, содержащихся в ГК РФ, в которых дозволение также понимается как освобождение. Например, кредитор может прекратить обязательство путём прощения долга, если это не нарушает прав других лиц в отношении его имущества (ст. 415 ГК РФ). Такие дозволения-освобождения содержатся и в нормативных положениях об отказах от договоров (например, п. 3 ст. 450, п. 1 ст. 463 ГК РФ). То. и субъективное гражданское право можно понимать не только как требование, но и освобождение от него, что и происходит при отказе.

Исходя из сказанного, не логично считать отказ от исполнения договора охранительной мерой, поскольку непередача товара - нарушение обязанности - высту-

пает не только основанием для возникновения охранительных обязательств, но и действием по реализации дозволения воспользоваться договорной свободой. Думается, что отказ от исполнения договора представляет собой действие по осуществлению обязательственного права, влекущее прекращение отношений.

Аналогично, думается, должна быть определена и правовая природа последствий (право на отказ покупателя от исполнения договора купли-продажи) передачи некомплектного товара в случае, если продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании товара (п. 2 ст. 480 ГК РФ), а также последствий (право на отказ от товара) неисполнения обязанности передать принадлежности и документы, относящиеся к товару (ст. 464 ГК РФ).

Итак, меры отказанного порядка, будучи актами осуществления субъективных гражданских прав, не могут быть отнесены к сделкам и, соответственно, их последствия не могут быть обозначены как секундар-ные права. В целом вызывает сомнение обоснованность применения категории секундарных прав к процессу осуществления субъективных гражданских прав, поскольку все «возможности» здесь определяются в рамках правомочий.

Список литературы:

1. См.: Агарков M.M. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования I Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. M., 2001. С. 68; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB Grolies Lehr-buch. Heidelberg, Munchen. 2006. S. 39.

2. См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундар-ных прав в германской цивилистической доктрине (К публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секун-дарные права в гражданском праве») II СПС «Консультан-тПлюс»; Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве II СПС «КонсультантПлюс».

3. См. обзор литературы: Бабаев А.Б. Секундарные права I Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики I Gод. общ. ред. В.А. Белова. M., 2008. С. 760-767.

4. См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 760; Денисевич E.M. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение. Дис. ... к.ю.н. Екатеринбург. 2004. С. 42-49 и далее.

5. См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 760.

6. См.: Третьяков С.В. Указ. соч.

7. Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 769.

8. См.: Третьяков С.В. Указ. соч.

9. Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 36.

10. Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве II Mетодические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. M., 1948. С. 7.

11. Советское гражданское право I Отв. ред.: Иоффе

О.С., Толстой Ю.К., Черепахин Б.Б. В 2 т. Т. 1. Л., 1971. С. 205.

12. Брагинский M.K К вопросу об ответственности за чужие действия по советскому гражданскому праву II Труды ВЮЗИ. Т.1., M., 1961. С. 27.

13. Волфсон Ф. Учебник гражданского права. M., 1926. С. 19.

14. Носкова Ю.В. Указ. соч. С. 88.

15. Об этом писал еще Ф. Регельсбергер (Regelsberger F. Pandecten. В. I. 1893. S. 491.), на что указывал M.M. Агарков. См.: Агарков M.M. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. II. M., 2002. С. 333-360.

16. Зеккель Э. Указ. соч.

17. Medicus D. Op. cit. S. 39-43.

18. Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 802.

19. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав I Осуществление и защита гражданских прав. M. 2000. С. 133; Ем В.С. Право на защиту II Российское гражданское право. Т.1. С. 573-574.

20. Брагинский M.K Комментарий к ст. 328 ГК РФ II Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) I под ред. О.Н. Садикова. M., 1997. С. 575; Шапп Я. Система германского гражданского права. M., 2006. С. 182.

21. Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715I10 по делу № а64-7196!08-23 II СПС «Консультант-Плюс».

22. Васькин В.В., Овчинников Н.Н., Рогович Л.Н. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1988. С. 35. Такого же взгляда на меры оперативного воздействия придерживаются, например: Садиков О. Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах II Советское государство и право. 1957. № 4. С. 51; Бриных Е.К. Оперативные санкции - форма гражданско-правовой ответственности II Советское государство и право. 1969. № 6. С. 65 и др.

23. Брагинский M.K , Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. M., 1998. С. 496.

24. Там же. С. 348.

25. Rechtsnorm I Wikipedia [электрон. ресурс]: [свободная

Интернет-энцикл.]. M., 2001. - Режим доступа:

http:IIde.wikipedia.orgIwikiIRechtsnorm

Reference list:

1. Medicus D. Op. cit. S. 39-43.

2. Rechtsnorm I Wikipedia [electrical research ]: [liberty Internet-

encyclopedia .]. M., 2001. - access mode:

http:IIde.wikipedia.orgIwikiIRechtsnorm (1 September 2012

y.)

3. Seek: Babaev A.B. the decree of the essay p. 760

4. Seek: Tretaykov S.V. the decree of the essay

5. Seek: Babaev A.B. the decree of the essay p. 769