Естестественно-правовые категории в частном праве: некоторые аспекты сравнительно-правового исследования

ЕСТЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Г.А. Захаров

Студент кафедры гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, б, 117138 Москва, Россия

Данная статья представляет собой общий обзор проблем взаимодействия естественного права и права частного посредством естественно-правовых категорий. Ключевые вопросы влияния естественного права на гражданско-правовые кодификации анализируются в сравнительно-правовых аспектах. В предлагаемой статье рассматриваются также основные тенденции эволюции естественно-правовых идей и представлений. Теоретические обобщения проиллюстрированы исследованием таких естественно- и частноправовых категорий как «bona fides - Treu und Glauben - добросовестность».

Современную российскую цивилистическую мысль характеризует в частности возрастающий интерес к проблемам соотношения и взаимодействия естественного права и права частного: в названном аспекте последние научные исследования, как правило, возвращают читателя к российским гражданско-правовым традициям, к лучшим образцам российской дореволюционной правовой мысли - классическим работам Покровского И.А., Шершеневича Г.Ф., Новгородцева П.И., Петражицкого Л.И., Ильина И.А.

Проблема, обозначенная как «Естественное право и право частное», требует комплексного компаративистского исследования, причем сравнительно-правовой метод предполагает как пространственный, то есть понимание проблемы в различных правовых системах, так и исторический, то есть эволюция взглядов на естественное право и на частное право сквозь призму естественного, элементы. Разумеется, в рамках настоящей статьи полный анализ хотя бы одного из элементов невозможен, поэтому ограничимся рассмотрением обозначенной в названии проблемы -проблемы естественно-правовых категорий в частном праве, во-первых, на определённых наиболее показательных этапах развития гражданского законодательства (в качестве таковых представляются этапы разработки европейских гражданско-правовых кодификаций рубежа XVIII -XIX и XIX - XX веков) и во-вторых, в некоторых правовых системах (проиллюстрируем решение проблемы естественно-правовых категорий в римском праве как системе частного права, основанной на праве естественном, в германском гражданском законодательстве как наиболее показательном для обозначенной проблемы и в российском гражданском кодексе).

В качестве кратного вступления к изложению собственно правового материала необходимо сделать следующую оговорку: идея естественного права с развитием философской мысли неизменно получала новые трактовки, поэтому, говоря о влиянии естественного права на частное право какой-либо эпохи, всегда необходимо пояснять, как именно понималось естественное право мыслителями той поры.

Так, например, римская естественно-правовая мысль, характеризующая традиционное римское правосознание, никогда не знала деления нрава на позитивное и естественное. Отсутствие в римском правопонимании специального понятия позитивного права означало, что в трактовке римских юристов ius naturale относится к непосредственно действующему праву, является его специфическим составным элементом. Так, Ульпиан, отмечал, что «право делится на три части, ибо оно составлено из естественных предписаний, из (предписаний) народов, или (предписаний) цивильных» (Д. 1.1.1.2). Указанная трактовка естественного права как неотъемлемой части действующего права непосредственно взаимосвязана с римскими принципиальными представлениями о праве как о явлении прежде всего справедливом. Ульпиан в частности указывает, что слово ius «получило своё название от iustitia, ибо, как определяет Цельс, ius est ars boni et aequi» (Д. 1.1.1). Упомянутые категории aequi и aequitas в свою очередь служат основным критерием для выделения так называемого aequum ius, то есть справедливого права, и ius iniquum, права, не удовлетворяющего императиву справедливости. Естественно-правовая категория aequitas как выражение естественно-правовой справедливости явилась, во-первых, своеобразным критерием для толкования действовавшего права, во-вторых, ориентиром в правотворчестве, в-третьих, императивом при применении права.

Однако со времён римских юристов и до французских просветителей произошла своеобразная эволюция (положительная оценка процесса) или трансформация (нейтральная оценка), или обесценивание (негативная оценка) идей естественного права: во-первых, безусловный императив справедливости постепенно замещается требованиями свободы и равенства, во-вторых, естественное право всё чаще рассматривается как относящееся к естественному состоянию человека, в-третьих, естественное право значительно реже понимается как непосредственный регулятор общественных отношений, утверждается безусловный приоритет в этом аспекте позитивных законов, в-четвёртых, происходит своего рода «политизация» проблемы, ибо вопросы естественного права связываются просветителями с вопросами политического устройства, в-пятых, понятие естественного права более тесно связывается в правосознании с понятием естественных прав и свобод, в-шестых, проблема естественного права из проблемы юридической превращается в проблему общественно-историческую.

Именно с учетом этой специфики философского осмысления идеи естественного право и необходимо оценивать феномен влияния естественного права и его категорий в частности на кодификационный процесс в сфере частного права на рубеже XVIII-XIX веков.

Идеи естественного права и кодификации в сфере гражданского права рубежа XVIII - XIX веков.

Именно с позиций влияния идей естественного права многие специалисты в сфере частного права, в частности Покровский И.А., анализируют первые крупные европейские кодификации рубежа XVIII и XIX веков - Французский Кодекс Наполеона 1804 года, Прусское земельное уложение 1794 года и Австрийское Уложение 1811 года. Одной из задач перечисленных кодификаций Покровский И.А. называет «рационализирование права, построение его на началах права естественного» и отмечает общую для создания этих кодификаций черту: «Начатые в эпоху подъёма естественно-правового настроения, они были закончены уже в эпоху реакции, когда страх перед революционностью естественно-правовых принципов стал всё более и более сокращать широту первоначальных реформаторских заданий»1.

Примечательно также следующее обстоятельство: точно те же законы эпохи Просвещения -Allgemeines Preussisches Landrecht 1794 года, Code Civil 1804 года и Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 1811 года - рассматривает в качестве концептуально близких друг другу уже шведский профессор Аннерс Э., утверждая, что эти акты суть результат взаимодействия ряда факторов, среди которых в первую очередь называются «политическое требование реформ эпохи Просвещения» и «метод рационалистического естественного права»2. Таким образом, очевидно следующее: русские дореволюционные и зарубежные европейские историки и юристы отмечают одни и те же тенденции развития взаимоотношения естественного права и права гражданского, причём подчас в одной и той же интерпретации, чему ниже приводится ещё ряд подтверждений.

В контексте настоящей статьи целесообразно рассмотреть несколько подробнее вопрос общего влияния естественно-правовых идей на создание Французского гражданского кодекса (далее по тексту - ФГ'К).

Исследователи-компаративисты Конрад Цвайгерт и Хейн Кётц, определяя ФГК концептуальным и идейным порождением естественно-правовой доктрины эпохи Просвещения (мысль чуть ли не буквально повторяющая утверждения Покровского И.А. - Г.З.), считают в частности совершенно очевидным, что «кодекс целиком был бы немыслим без идеи кодификации, развитой теорией естественного права в историческом плане» и что «в основе ГК лежат также представления естественного права о существовании самостоятельного, не зависимого от религиозных верований принципа природы, в соответствии с которым может быть построена система правовых норм», которые в свою очередь «будучи систематизированы в ясную и стройную систему, могут служить фундаментом социального порядка рационально устроенного высоконравственного общества»3. Кстати весьма показательно, что вопрос о взаимодействии

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Москва: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, стр.64.

2 Аннерс Э. История европейского права. - РАН, Институт Европы, Шведская королевская академия наук -Москва: Наука, 1994, стр.229.

’ Цвайгерт К., Кбтц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. - Том.1.

Основы: Перевод с немецкого - Москва: Международные отношения, 1998, стр.136.

естественно-правовых идей и ФГК вынесен авторами сравнительно-правового исследования в параграф, озаглавленный «Дух и характерные особенности гражданского кодекса Франции».

Покровский И.А., отмечая авторитет ФГК и его широкое распространение за пределами Франции, объясняет это именно естественно-правовой основой кодекса: по мнению ученого, Code civil «провозглашаяуничтожение всяких привилегий и всяких стеснений личности ... завершает ту борьбу за свободу индивидуальной самодеятельности, которую вело со времён своей рецепции римское право» (весьма характерная параллель - Г.З.), а «признанием этого принципа индивидуальной автономии и независимости личности от какой бы то ни было - даже государственной - опеки французский кодекс окончательно формулирует построение экономической жизни на новых началах»1.

Покровский И.А. в вопросе о создании ФГК отмечает первоначальное стремление составителей реализовать в чистом виде принципы естественного права и в качестве иллюстрации приводит переходившее из проекта в проект фундаментальное положение: «Существует право

универсальное и неизменное (universel et immuable), источник всех положительных законов; существует только естественный разум, который правит всеми людьми».

Достаточно логичным представляется и то, что Конрад Цвайгерт и Хайн Кётц в доказательство своих тезисов цитируют то же самое установление, а также приводят другое интересное правило, содержавшееся в ряде проектов и заключавшееся в трактовке судьи как «министра равноправия» (заметим, именно равноправия, а не, допустим, справедливости - замечательное свидетельство эволюции естественно-правовых ценностей с римских времён и до Просвещения, то есть эволюции от императива справедливости к императиву равноправия - Г.3.) с полномочиями самостоятельно решать возникающие проблемы в случае невозможности применения позитивного закона - решать посредством обращения к положениям естественного права.

Подмеченные немецкими и русскими учёными особенности естественно-правового духа ФГК находят своё отражение, что весьма предсказуемо, и в трудах французских исследователей. Из современных (в пределах XX века) и переведённых работ необходимо выделить точку зрения на рассматриваемую проблему Л.Жюллио де ла Морандьера, который, анализируя вопрос о понятии естественного права в 1804 году, дифференцирует служившие опорой данному понятию идеи на идеи традиционные, то есть унаследованные от далёкого прошлого, и новые идеи, то есть заимствованные у философии XVIII века. Традиционными автор называет, во-первых, положение о том, что «естественное право есть совокупность норм вечных и неизменных», в основе которого «лежит «сущностное» представление о человеке, о тождестве человеческого рода в веках и пространстве, о неизменности характера и основных потребностей человека», и во-вторых, идею о том, что «эти нормы могут быть открыты просто разумом человека»2, и как доказательство такого понимания проблемы учёный приводит то самое уже известное положение первой статьи Предварительного проекта ФГК (исключительное единодушие в вопросе доказательственной базы рассуждений русского, немецких и французского учёных - Г.З.). Новыми же, по убеждению Л.Жюллио де ла Морандьера, являются предлагаемые философией того времени, светской по характеру своих концепций, идеи, во-первых, того, что «источником естественного права является человек; человек - именно потому, что он человек, - обладает правами неизменными, неотчуждаемыми, неотделимыми от природы человека», и во-вторых, того, что «задачей естественного права является установление максимальной охраны этих прав, из которых самыми ценными, как это провозглашает знаменитая Декларация прав человека и гражданина, являются свобода, частная собственность, безопасность и сопротивление угнетению»3.

Если же вспомнить обозначенную выше проблему изменения (эволюции, трансформации) понимания естественного права от римских юристов к французским просветителям, то предложенная юристом-цивилистом Л.Жюллио де ла Морандьером дифференциация естественноправовых идей на традиционные и новые есть замечательная иллюстрация процесса теоретического переосмысления рассматриваемых категорий.

1 Покровский ИА. Указ.соч.. стр.65.

2 Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции: в 3-х тг. - Том. I, Перевод с франузского. - Москва: Иностранная литература, 1958, стр.35-36.

’ Там же, стр.36.

Идеи естественного права и кодификации в сфере гражданского права рубежа XIX - XX веков.

Приблизительно полвека отделяет первый этап создания европейских гражданско-правовых кодификаций (принятие Французского гражданского кодекса 1804 года, Прусского земельного уложения 1794 года и Австрийского Уложения 1811 года) от второго этапа, охватывающего кодексы, созданные в рамках как кодификационной тенденции в романской правовой семье (Итальянское гражданское уложение 1865 года, Португальский гражданский кодекс 1867 года, Испанский гражданский кодекс 1889 года), так и кодификационной тенденции в германской правовой семье (Швейцарский гражданский кодекс 1907 года и, конечно же, Германское гражданское уложение 1900 года).

С известной степенью условности можно заметить, что кодификационный процесс в Европе характеризуется своеобразной волнообразностью, то есть поддаётся делению на этапы и ступени. Точно то же самое утверждение применимо и к процессу эволюции идей естественного права, в котором особенно интересны эпохи «возрождения», или «ренессанса», рассматриваемых идей. И если волна первых кодификаций хронологически совпадает и более того отчасти порождена этапом «возрождения» естественно-правовых воззрений в эпоху Просвещения, о чём упоминалось выше, то уже следующий этап принятия гражданско-правовых кодексов (вторая половина XIX - первое десятилетие XX веков) значительно предшествует «новому ренессансу» естественного права, который пришёлся в Западной Европе на 50-60-е годы нашего века. Соответственно, очевидно следующее: характер и степень влияния естественно-правых воззрений на формировавшееся гражданско-правовое законодательство уже не могли быть такими, какими явились на рубеже XVIII - XIX веков.

Время же названных кодификаций с точки зрения эволюции естественно-правовых идей есть период призывов к «возрождению естественного права» как «протест против утвердившегося во /I половине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспруденции»1, эпоха поиска «потерянной идеи права», этого «справедливого» и «правильного» права»2. Характерно, что само восклицание Гирке («Мы должны найти её, эту потерянную идею права, иначе мы сами себя потеряем!») Покровский И.А. определяет не иначе как выражение общего настроения юриспруденции той поры.

Как говорилось выше, по причине различия идейных общественно-правовых приоритетов и установок на разных этапах создания гражданско-правовых кодификаций явилась различной и форма, то есть внешнее выражение, влияния естественного права на гражданское законодательство. Так про ФГК и Австрийское уложение Покровский И.А. говорит, что на них лежит «печать естественно-правового происхождения», которая «придала им и практическую живучесть, и некоторый теоретический блеск», а в свою очередь «идея права», хотя и значительно затуманенная, всё ещё чуется во всей их системе, во всём их построении»3. Германское гражданское уложение (далее по тексту - 1ТУ) называется «самой монументальной» из кодификаций XIX столетия, «памятником колоссального труда и обширнейшей учености», производящего при этом «впечатление крайнего эклектизма, разностильности»4.

И если формой своеобразной позитивации (а в качестве позитивации будет рассматриваться любое намеренное отражение естественного права в законе) естественно-правовой идеи в ФГК явилось максимально возможное отражение «духа естественного права» (посредством языка, особенностей структуры кодекса и т.д.), то ГГУ предлагает концептуально иную форму позитивации - закрепление правовых институтов, имеющих в основе прежде всего естественно-правовые категории.

Такими естественно-правовыми категориями в ГГУ прежде всего являются «Treu und Glauben» и «Gute Sitten», которые только своим законодательным закреплением, как правило, заставляют убеждённых догматиков-позитивистов считаться с естественным правом. Будучи естественно-правовыми по сути, они тем не менее выступают эффективным регулятором общественных отношений и являются реально действующим правом.

1 Нерсесянц B.C. Философия права, - Учебник для ВУЗов - Москва: ИМФРА-М, 1997, стр.607.

2 Покровский И.А. Указ.соч., стр.75.

3 Там же, стр.75.

4 Там же, стр.75.

Возвращаясь к вопросу о различии влияния естественного права на ФГК и ГТУ следует отметить: исключительно трудно сравнивать «дух естественного права» в ФГК и допустим в кодификациях, созданных в процессе рецепции французского гражданского права1, вероятно потому что «дух естественного права» есть категория скорее качественная, нежели количественная, то есть максимально упрощая - либо он есть, либо его нет. Проявления же второй формы позитивации - закрепление правовых институтов, основанных на естественно-правовых категориях можно и нужно научно исследовать и сопоставлять.

Вероятно, именно такая позитивация позволяет сблизить в современных условиях естественное право и гражданское законодательство, ибо достаточно наивно надеяться на практическое применение (к примеру, в судебной практике) естественно-правовых положений, если в законодательстве не будет на них соответствующей ссылки. Естественное право как право прямого действия, не требующее позитивного подкрепления, к сожалению, на современном этапе есть de facto недостижимый римский правовой идеал.

Попробуем проиллюстрировать ряд высказанных ранее положений, в частности тезисы: во-первых, о непосредственном обращении к естественно-правовым категориям в процессе правоприменения в римском праве, во-вторых, о включении Германским гражданским уложением правовых институтов, основанных на естественно-правовых понятиях, в-третьих, о современном обращении Гражданского Кодекса Российской Федерации к категориям, имеющим естественноправовые начала и получившим широкую практику законодательной позитивации.

Такая иллюстрация возможна посредством анализа трёх понятий, тождественных по языковому выражению, близких друг другу по смыслу, но относящихся хронологически совершенно к разным эпохам и разработанных правом различных государств. Наиболее показательной и разработанной со всех точек зрения представляется триада «bona fides - Treu und Glauben - добросовестность», хотя теоретически допустимы и иные параллели, например: «boni morís - gute Sitten -нравственность», «aequitas - Gerechtigkeit - справедливость».

Естественно-правовая категория «вопа fides» в римском частном праве.

Категория bona fides является, пожалуй, наиболее емкой и многозначной из всех упомянутых выше естественно-правовых категорий частного права.

Как указывает Дождёв Д.В. в римском праве принцип bona fides является своеобразным «критерием типа правоотношения и взаимной ответственности сторон» и при этом «лежит в основе широкого круга гражданских институтов национальной правовой системы (ius civile)», в частности «на bona fides основаны отношения опеки, поручительства, имущественные отношения между супругами, ответственность судьи перед сторонами в процессе за неправомерное решение или нарушение хода разбирательства, договоры купли-продажи, аренды, подряда, перевозки, найма, услуг, поручения, товарищества, залога, фидуциарный договор (fîducia), оформлявший самые разнообразные отношения, в том числе установление реальной гарантии обязательства, договоры ссуды, поклажи, а также ведение чужих дел без поручения (obligatio quasi ex contractu) и фидеикомиссы»“.

О влиянии на институт договора идей естественного права и принципа bona fides говорили также и русские дореволюционные юристы. Так Покровский И.А., говоря о постепенном ослаблении формалистической тенденции в римском договорном праве, отмечает появление с течением времени «рядом со старыми строгими договорами (так называемые obligatio strict! iuris) ... договоров «доброй совести» (obligatio bonae fidei), то есть таких, содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота»3.

Покровский И.А. отмечает также и другую тенденцию - тенденцию распространения правила bona fides на традиционно так называемые строгие договоры, в чем усматривается универсализация принципа «доброй совести» для всего римского договорного права: «по отношению к строгим

Конрад Цвайгерт и Хейн Кётц подробно анализируют вопрос рецепции Гражданского кодекса Франции, посвящая названной проблеме самостоятельный параграф - Г.З.

Дождев Д.В. Добрая совесть (bona fides) как принцип правового общения. // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. - Сборник статей под отв.ред. Нерсесянца B.C. - Москва: Институт государства и права РАН, 1996, стр.ЗО.

Покровский И.А. Указ.соч., стр. 259.

договорам ... претор стал проводить то же начало «доброй совести при посредстве особого возражения о недобросовестности истца, exceptio doli, возражения, которое у новых (пандектных) юристов получило название «exceptio doli generalis»'.

С названной дифференциацией частно-правовых договоров в римском праве связана одна из классификаций исков - иски «доброй совести» (actiones bonae fidei) и иски строгого права (actiones sctricti iuris)2.

Исследователи римского права отмечают, однако, следующее: по мере развития римского права специфическое содержание требований bona fides могло меняться, то есть если на определённом этапе те или иные положения презюмировались обычными и нормальными, а значит, и известными сторонам, то на другом этапе те же положения было необходимо оговорить сторонам в договоре. Неизменной оставалась только суть принципа bona fides, основная идея «доброй совести» -«охрана истинного смысла договора против его буквы»3.

Дождев В.А., говоря о сути принципа bona fides и доказывая идею (fides суть основа индивидуальной ответственности, источник автономии личности и предпосылка правового общения), указывает, что «значение fides в выражении «bona fides» зависит от смысла определения (Ъопит) и сводится к субъективному психологическому аспекту нормативного поведения», таким образом «bona fides - это fides доброго мужа», а значит «всякий, кто вступает в отношения с таким субъектом, ожидает от него поведения, соответствующего принципам, утвердившимся в обществе, и может рассчитывать на адекватный результат»4.

Кстати, своего рода наднациональный характер рассматриваемого понятия отмечают и современные немецкие цивилисты, так Янн Шапп говорит о том, что «bona fides ... как обязывающее основание не ограничивалось только римскими гражданами, так как по представлениям, распространённым в римском обществе, обязанность держать своё слово касалась всех, вне зависимости от национальной принадлежности»3.

Как уже отмечалось выше, римскому праву известны способы защиты правовых отношений, основанных на bona fides - специальная категория судебных исков (применительно к ним обычно используется термин Папиниана «iudicia bonae fidei» - Д.22.1.3.1). Названные иски

предусматривают особую обязанность ответчика на доброй совести - oportere ex fide bona.

Требованиями «доброй совести» были связаны согласно праву как стороны в правоотношении, так и судья (причём и в отношении процессуальных действий во время судебного разбирательства, и в отношении выносимых им решений по имеющемуся спору). Как отмечает Краснокутский В.А., «судье предоставлялось произносить решение в соответствии с тем, чего требует bona fides» и «судья обязывался в этих случаях восполнять предписания действующего права, исходя из соображений bonum et aequum»6.

Важной характеристикой практического же применения принципа «доброй совести» в римском праве является подмеченная ещё Цицероном, а впоследствии использованная многими юристами особенность: iudicia bonae fidei отличалась, во-первых, исключительной гибкостью в формулировке сторонами своих требований, а во-вторых, достаточно широкими полномочиями судьи и значительной ролью судейского усмотрения.

Категория «Treu und Glauben» в Германском гражданском уложении.

Германскому гражданскому законодательству, как уже отмечалось выше, известна категория «Treu und Glauben», классическими примерами чего считаются положения, закреплённые в §§ 157 «Auslegung von Verträgen» («Оолкование договоров») и 242 «Leistung nach Treu und Glauben» («Производство исполнения по доброй совести») ГГУ: соответственно «Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern» («Договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота») и «Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die

1 Там же, стр. 259.

2 По вопросу классификации смотрите, например: Римское частное право. - Учебник, под ред. Новицкого И.Б. и Перетерского И.С. - Москва: Юрисгь, 1996, стр.59.

3 Покровский И.А. Указ.соч., стр. 259.

4 Дождев В.А. Указ.соч., стр.35.

’ Шапп Янн Основы гражданского права Г ермании. ~ Учебник. - Москва: Издательство БЕК, 1996, стр.167.

6 Римское частное право., стр.59.

Verkehrssitte es erfordern» («Должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»). Следует отметить, что в буквальном переводе конструкция «wie Treu und Glauben es erfordern» означает «как того требует добрая совесть», однако приведённый выше вариант перевода §§ 157 и 242, предложенный Камилем Арслановым в российском издании монографии профессора Яна Шаппа «Основы гражданского права Германии», представляется наиболее удачным.

Кроме упомянутых норм, категория «Treu und Glauben» используется в диспозиции обеих норм, закреплённых в § 162, где определяются последствия недобросовестного воспрепятствования / содействия («wider Treu und Glauben verhinderte и «wider Treu und Glauben herbeigeführt») наступлению определённого условия одной из сторон по договору, когда данное наступление ей невыгодно / выгодно. Также § 320 I содержит положение, устанавливающее недопустимость недобросовестного («gegen Treu und Glauben verstoßen», то есть «с нарушением доброй совести») согласно обстоятельствам дела, в особенности ввиду незначительности неисполненной части обязательства, отказа во встречном удовлетворении, если одна из сторон двустороннего договора частично исполнила свои обязательства. Конструкция «wider Treu und Glauben verhindern» встречается также ещё раз в тексте ГГУ (§ 816) и как и другие из перечисленных юридических оборотов получает широкое правоприменительное значение, прежде всего - в судебной практике.

Благодаря же собственно судебной практике и доктринальным исследованиям немецкий юридический язык обогатился иными весьма устойчивыми юридическими конструкциями, основанными на естественно-правовом понятии «добрая совесть» и имеющими достаточно широкий спектр значений, в частности: «in Treu und Glauben handeln» («действовать согласно доброй совести»), «auf Treu und Glauben annehmen» («исходить из добросовестности контрагента»), «auf Treu und Glauben beruhen» («основываться на взаимном доверии»).

Для понимания сущности рассматриваемой категории необходимо обратиться к оригинальным германоязычным доктринальным источникам. Так в одном из современных фундаментальных постатейных комментариев ГГУ предлагается следующая исключительно интересная трактовка: в понятии «Treu und Glauben» «Treue по своему буквальному смыслу означает такое внешнее и внутреннее отношение («Haltung» - также «поведение», «позиция», «соблюдение, исполнение чего-либо» - Г. 3.) одного лица к другому, которое основывается на надёжности («Zuverlässigkeit»), искренности («Aufrichtigkeit») и уважении («Rücksichtnahme»)», а «Glauben означает доверие, презумпцию такого отношения (поведения, позиции, исполнения - Г.З.)»1. Здесь же немецкие комментаторы-цивилисты определяют и основную функцию института «Treu und Glauben», говоря о том, что «категория, выраженная фразеологической связкой «Treu und Glauben» ... должна привнести в право царящие в обществе социально-этические ценностные представления»2.

В связи с последней цитатой следует заметить, что немецкие авторы, говоря о закреплённых в ГГУ естественно-правовых категориях (прежде всего, «Treu und Glauben» и «Gute Sitten»), очень часто употребляют понятия «социальной этики», «социально-этических ценностей», а также «социальной морали», «социально-моральных требований»3.

В цитируемых Покровским И.А. мнениях немецкий юристов рубежа веков находим подтверждение изложенной выше современной трактовке рассматриваемого понятия. Так, «Treu und Glauben» понимается как то, что можно ожидать, исходя из целей сделки и нрава порядочно и справедливо думающего человека (Дернбург), как справедливость и этическая сторона права (Эртман), то, на что честные и порядочные люди могут положиться в обороте (Ребейн).

Конкретным же выражением названной выше функции является регулирование посредством принципа «Treu und Glauben» различных вопросов гражданского права. Здесь же возникает проблема и соответственно дискуссия как среди немецких авторов, так и среди русских исследователей - дискуссия, длящаяся фактически с времён принятия ГГУ: следует ли придавать принципу «Treu und Glauben» своего рода расширительное значение, распространяя его на гораздо более широкий круг вопросов, чем тот, который очевиден из буквального толкования §§ 157, 162, 242 ГГУ. Гак например, если немецкий профессор Янн Шапп не склонен преувеличивать значение рассматриваемого принципа, говоря, что «заповедь доброй совести не порождает

1 Palandt Otto Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. - 54., neubearbeitete Auflage. - C.H.Beck’SClIC Verlagsbuchhandlung. - München, 1995, стр.222.

2 Там же, стр.222-223.

3 Смотрите, например: Шапп Янн Указ.соч., стр.229.

особого правоотношения между двумя сторонами и не служит в качестве мерила при суждении о действительности данного отношения»', то русский профессор Покровский И.А. задолго до своего немецкого коллеги, основываясь на анализе тех же параграфов ГГУ, утверждает диаметрально противоположный тезис о том, что «принцип «Treu und Glauben» должен разрегиитъ не только вопрос о способе толкования договора или способе его исполнения, но и вопрос о самом бытии или небытии договорных обязанностей: не только «das wie» («как»), но и «das ob» («быть ли») исполнения», при этом «принцип «Treu und Glauben» имеет не только субсидиарное, но и корректорное значение и притом не только по отношению к соглашению сторон или обычаям оборота, но даже и по отношению к закону»2.

Вероятно, причина дискуссионности рассматриваемой категории кроется именно в специфике её естественно-правового происхождения, и возникающие на первый взгляд сугубо цивилистические споры есть ничто иное как продолжение споров о роли естественного права и его принципов в правовом регулировании отношений в обществе.

Принципиально важно и следующее: категория «Treu und Glauben» (равно как и категория «Gute Sitten») была воспринята немецкой цивилистикой, да и всей немецкой правовой системой, рассматриваемое понятие приобрело не только законодательное закрепление, но и широкую доктринальную основу, наконец, получило необходимую отраслевую институциональность, наглядно проиллюстрировав перспективность и действенность «внедрения» естественно-правовых понятий и принципов в массив отраслевого законодательства.

Категория «добросовестность» в Гражданском Кодексе РФ.

С точки зрения сравнительного анализа представляется интересным взглянуть хотя бы в первом приближении на то, как в российском гражданском законодательстве реализуется понятие, аналогичное, рассмотренным ранее категориям «bona fides» и «Treu und Glauben».

Так, в части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации рассматриваемая категория находит свое лексическое выражение 16 раз в 8 статьях в качестве существительного «добросовестность» (2 раза - в пункте 2 статьи 6 и пункте 3 статьи 10 ГК РФ), прилагательных «добросовестный» и «недобросовестный» (8 раз - в пункте 3 статьи 220, пунктах 1 и 3 статьи 302, частях 1-3 статьи 303 статьи 303), наречий «добросовестно» и «недобросовестно» (6 раз - в пункте

3 статьи 10, пункте 3 статьи 53, частях 1 и 2 пункта 3 статьи 157, части 2 пункта 1 статьи 220, части

1 пункта 1 статьи 234).

Гражданский Кодекс Российской Федерации закрепляет:

во-первых, положение о том, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ),

во-вторых, презумпцию - в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются

(пункт 3 статьи 10 ГК РФ),

в-третьих, обязанность лица, выступающего в силу закона или учредительных документов юридического лица от его имени, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ), в-четвёртых, положения о признании применительно к сделкам, совершенным под условием, соответствующего условия наступившим / ненаступившим, если его наступлению недобросовестно воспрепятствовала / содействовала сторона, которой наступление условия невыгодно / выгодно (части 1 и 2 пункта 3 статьи 157 ГК РФ),

в-пятых, в диспозициях двух норм различные правовые последствия добросовестных и недобросовестных действий лица, осуществившего переработку (пункты 1 и 3 статьи 220 ГК РФ),

в-шестых, добросовестность владения как одно из условий наступления приобретательской давности (часть 1 пункта 1 статьи 234 ГК РФ),

1 Шапп Янн Указ.соч., стр.234.

2 Покровский И.А. Указ.соч., стр.261. 208

в-седьмых, возможность и порядок истребования имущества от добросовестного приобретателя, которым согласно установленной норме считается тот приобретатель, кто не знал и не мог знать, что приобретает имущество у лица, которое не имело право его отчуждать (пункты 1 и 3 статьи 302 ГК РФ),

в-восьмых, особенности расчётов при возврате имущества из незаконного владения, то есть прежде всего от недобросовестного приобретателя, каковым согласно установленной норме признаётся лицо, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (части 1-3 статьи 303 ГК РФ).

Правомерен вопрос: можно ли определить, исходя из вышеизложенного, добросовестность как гражданско-правовой институт?

В отечественной теории права под правовым институтом обычно понимается система взаимосвязанных норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-либо их составляющие. Допустимо говорить о своеобразных юридических критериях, отличающих «совокупность сходных норм» и «систему взаимосвязанных норм»: признаками последней будут, во-первых, юридическое единство правовых норм, то есть наличие общих принципов, положений и понятий, во-вторых, полнота регулирования определённой совокупности отношений, в-третьих, обособленность норм, образующих правовой институт, в структурных единицах нормативно-правового акта.

Анализ «добросовестности» сквозь призму всех трёх из перечисленных критериев позволяет сделать вывод: категория «добросовестность» в российском гражданском законодательстве занимает «компромиссное» положение. Категория «добросовестность», во-первых, провозглашается требованием, но не называется принципом (проблема различия и тождественности понятий требование и принцип в праве вообще - Г.З.), во-вторых, будучи больше, чем понятием, не отвечает всем требованиям института - полноты регулирования и обособленности норм, в-третьих, имеет триединое юридическое значение - выступает как самодостаточное требование гражданско-правового оборота, может характеризовать субъекта (конструкция «добросовестный» и «недобросовестный приобретатель») и может характеризовать те или иные юридически значимые действия (образ действий).

Поэтому наиболее нейтральной и точной по отношению к российскому гражданскому законодательству представляется формулировка - правовая категория «добросовестность».

Категория добросовестности любопытна не только по своему естественно-правовому происхождению, но и по своей роли в гражданском законодательстве: «добросовестность» -категория сквозная для Гражданского кодекса Российской Федерации, потому что нельзя более узко очертить круг связанных с ней отношений, чем как гражданско-правовые отношения (как видно из перечисленных выше норм, спектр отношений, основанных на категории «добросовестности» весьма широк).

Таким образом, очевиден позитивный аспект: российское гражданское законодательство восприняло общеевропейскую тенденцию позитивации естественно-правовых категорий в сфере частного права.

Названной тенденции ещё предстоит быть осмысленной как на теоретическом, гак и на практическом уровне, ибо естественно-правовые категории, получая нормативное закрепление, ставят и принципиально новые проблемы — проблемы теоретические (например, о взаимоотношении императива добросовестности исполнения договорных обязательств и принципа классического права «pacta sunt servanda»1) и практические (например, о пределах защиты прав и интересов добросовестного приобретателя2).

Очевидно, однако, следующее: во-первых, естественно-правовые категории в законодательстве суть специфическая форма взаимодействия права естественного и права гражданского, во-вторых, естественно-правовые категории в законодательстве есть результат эволюции естественноправовых идей и развития гражданского права, в-третьих, естественно-правовые категории не только формируют качественно новые правовые институты непосредственно действующего права,

1 По проблеме ограничения указанного принципа указанным императивом смотрите, например: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. // Избранные труды. - Москва: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, стр.277.

2 По проблеме изъятия вещи у добросовестного приобретателя в порядке не виндикации, а

реституции смотрите, например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие

положения. - Москва: Издательство «Статут», 1998, стр.654.

но и придают особенности самому методу 1ражданско-правового регулирования, в-четвертых, будучи нормативно закреплены, естественно-правовые категории образуют новые критерии -критерии естественно-правовые - для последующего нормотворчества и правоприменения. Вероятно, именно в этом и заключается путь сближения естественного права и российского гражданского законодательства.

NATURE - LEGAL CATEGORIES IN PRIVATE LAW SOME ASPECTS OF COMPARE -

LEGAL RESEARCH

G.A. Zakharov

The Department of Civil and Labour Law Russian University of Peoples' Friendship Miklukho-Maklayastr., 6, 117198, Moscow, Russia

The given article represents the general review of problems of interaction of the natural right and rights private by means of natural - legal categories. The key questions of influence of the natural right on civil-law codification are analyzed in rather - legal aspects. In the offered article the basic tendencies of evolution of natural - legal ideas and representations are examined also. The theoretical generalizations are illustrated with Sresearch such naturally and private categories as" bona fides - Treu und Glauben - conscientiousness ".