Вклад Международного суда в международное гуманитарное право

Вклад Международного суда в международное гуманитарное право

Винсент Шетай*

Международное гуманитарное право составляет один из важнейших разделов публичного международного права и является одним из старейших сводов международно-правовых норм. Будучи основным судебным органом международного публичного права, Международный суд вносит свой вклад в понимание основополагающих ценностей международного сообщества, получивших выражение в международном гуманитарном праве1. Сами по себе судебные решения не являются источником права, однако единодушно признается, что dicta (решения) Международного суда содержат наилучшие формулировки, в которых отражено содержание действующего международного права2. Поэтому, с точки зрения общего международного права, международная судебная практика крайне важна для определения правовых рамок гуманитарного права3. После замечательно краткой и уклончивой ссылки на «элементарные соображения гуманности» в своем первом решении, вынесенном 9 апреля 1949 г. по делу о проливе Корфу4, Международный суд имел возможность заниматься вопросами гуманитарного права в связи с двумя делами, получившими значительный общественный резонанс — это решение от 27 июня 1986 г. по делу о действиях военных и полувоенных формирований на территории Никарагуа и вблизи ее границ (дело Никарагуа)5 и Консультативное заключение, вынесенное десятью годами позже, 8 июля 1996 г., относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения6. Эти

* Винсент Шетай (Vincent ChetaiL) является преподавателем и научным сотрудником Института международных исследований (Женева) и Центра европейского и сравнительного права (Лозанна). Он также являлся консультантом Верховного комиссара ООН по делам беженцев. Автор выражает благодарность проф. Вере Гоулэнд-Дебас и проф. Эндрю Клэфаму за ценные замечания. Ему также хотелось бы поблагодарить своих коллег Мариано Гарсиа Рубио и Джереми Аллуша за рецензирование окончательного варианта настоящей статьи.

90

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

два дела стали предметом многочисленных комментариев, и автор не ставит своей целью рассматривать здесь конкретные обстоятельства, с ними связан-

1 См. по этой теме: P.-M. Dupuy, «Le juge et la rOgle de droit», RGDIP, VoL. 93, 1989, pp. 570-597; ibid., «Les 'considerations DlDmentaires d'humanitD' dans la jurisprudence de la Court international de Justice», in: R.-J. Dupuy (ed.), Melanges en I'honneur de Nicolas Valticos. Droit et justice, Pedone, Paris, 1999, pp. 117-130; G. Abi-Saab, «The International Court as a world court» in V. Lowe & M. Fitzmaurice (eds), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996, pp. 3-16; V. Gowlland-Debbas, «Judicial insights into fundamental values and interests of the international community» in A.S. Muller, D. Raic & J.M. Thuranszky (eds), The International Court of Justice: Its Future Role after Fifty Years, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1997, pp. 327-366.

2 H. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, Stevens & Sons, London, 1958, in particular pp. 6-22, and pp. 61-71; E. McWhinney, «The legislative role of the World Court in an era of transition», in R. Bernhardt, W.K. Geck, G. Jaenicke & H. Steinberger (eds), Vokerrecht als Rechtsordnung, internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte: Festschrift fur Hermann Mosler, Springer-Verlag, Berlin-Heidelberg-New York, 1983, pp. 567-579; 0. Schachter, «Creativity and objectivity in international tribunals», ibid., pp. 813-821; L. Condorelli, «L'autoritD de la dDcision des juridictions internationales permanentes», in SociDtD Fran3aise pour le Droit International, La juridiction internationale permanente, Colloque de Lyon, PDdone, Paris, 1986, pp. 277-313; R.Y. Jennings, «The judicial function and the rule of law in international relations», in International Law at the Time of its Codification: Essays in Honour of Roberto Ago, Vol. III, Milano - Dott. A. GiuffrO Editore, 1987, pp. 139-151; M. Mendelson, «The International Court of Justice and the sources of international law», in V. Lowe V. & M. Fitzmaurice (eds), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings, op. cit. (прим. 1), pp. 63-89; F.Francioni, «International 'soft law': A contemporary assessment», ibid., pp. 167-178; J.J. Quintanan, «The International Court of Justice and the formulation of general international law: The law of maritime delimitation as an example» in: A.S. Muller et al. (eds), The International Court of Justice. Its Future Role after Fifty Years, op. cit. (прим. 1), pp. 367-381; S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. III, The Hague/Boston/London, Martinus Nijhoff, 1997, in particular, pp. 1606-1615 и 1628-1643; M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996, in particular, pp. 1-31 и pp. 67-96.

3 О важности международной судебной практики в области гуманитарного права или прав человека см. I.P. Blishchenko, «Judicial decisions as a source of international humanitarian law», in A. Cassese (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale Scientifica S.r.l., Naples, 1979, pp. 41-51; R. Abi-Saab, «The 'general principles' of humanitarian law according to the International Court of Justice», International Review of the Red Cross, No. 766, 1987, pp. 381-389; N.S. Rodley, «Human rights and humanitarian intervention: The case law of the World Court», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 38, 1989, pp. 321-333; S.M. Schwebel, «The treatment of human rights and of aliens in the International Court of Justice», in V. Lowe & M. Fitzmaurice (eds), Fifty Years of the International Court of Justice. Essays in Honour of Sir Robert Jennings, op. cit. (прим. 1), pp. 327-350.

4 Corfu Channel Case (Merits), ICJ Reports 1949, p. 22.

5 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, ICJ Reports 1986, p. 14.

6 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения. А/51/218, 19 июля 1996 г.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

91

ные7, или конкретную позицию Суда в отношении ядерного оружия в связи с положениями международного гуманитарного права.8 Мы намеренно рассматриваем практику Международного суда более широко, в рамках гуманитарного права и в свете других относящихся к данному вопросу дел, прежде

7 Эти дела явились объектом многочисленных исследований, посвященных практике Международного суда. О деле Nicaragua v. United States of America см., в частности, специальный выпуск American Journal of International Law, Vol. 81, 1987; P.W. Kahn, «From Nuremberg to The Hague: The United States position in Nicaragua v. United States», Yale Journal of International Law, Vol. 12, 1987, pp. 1-62; P.-M. Eisemann, «L'arrSt de la CIJ dans I'affaire des activitDs militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci», AFDI, Vol. XXXII, 1986, pp. 153-189; J. Verhoeven, «Le droit, le juge et la violance; Les arrets Nicaragua c. Etats-Unis», RGDIP, Vol. 91, 1987, pp. 1159-1239; T.D. Gill, Litigation Strategy at the International Court: A Case Study of the Nicaragua v. United States Dispute, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1989; W. Czaplinski, «Sources of International Law in the Nicaragua case», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 38, 1989, pp. 85-99; C. Lang, L'affaire Nicaragua/Etats-Unis devant la Court Internationale de Justice, LGDJ, BibliothDque de droit international, Vol. 100, Paris, 1990; J. Crawford, «Military activities against Nicaragua case (Nicaragua v. United States)», in Rudolf Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Vol. 3, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, Elsevier, Amsterdam/Lausanne/New York/Oxford/Shannon/Singapore/Tokyo, 1997, pp. 371-378. Относительно дела о законности угрозы ядерным оружием или его применения см. многочисленные и обширные статьи, опубликованные в специальном выпуске Международного журнала Красного Креста, No 14, 1997; L. Boisson de Chazournes. & P. Sands (eds), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge University Press, Cambridge, 1999. Также см. M. Perrin de Brichambaut, «Les avis consultatifs rendus par la CIJ le 8 juillet 1996 sur la licDitD de l'utilisation des armes nuclDaires dans un conflit armD (OMS) et sur la licDitD de la menace et de l'emploi d'armes nuclDaires (AGNU)», AFDI, Vol. XLII, 1996, pp. 315-336; V. Coussirat-CoustDre, «Armes nuclDaires et droit international: A propos des avis consultatifs du 8 juillet 1996 de la Cour international de Justice», ibid., pp. 337-356; R.A. Falk, «Nuclear weapons, international law and the World Court: A historic encounter», American journal of International Law, Vol. 91, 1997, pp. 64-75; M.J. Matheson, «The Opinions of the International Court of Justice on the threat or use of nuclear weapons», ibid., pp. 417-435.

8 См. прим. 6 и 7. По поводу общей оценки законности ядерного оружия также см. G. Schwarzenberger, The Legality of Nuclear Weapons, Stevens & Sons, London, 1958; M.N. Singh, Nuclear Weapons and International Law, Stevens & Sons, London, 1959; I. Brownlie, «Some legal aspects of the use of nuclear weapons», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 14, 1965, pp. 437-451; A. Rosas, «International law and the use of nuclear weapons», in: Essays in Honour of Erik Casrvin, Finnish Branch of the International Law Association, Helsinki, 1979, pp. 73-95; R.A. Falk, L. Meyrowitz. & J. Sanderson, Nuclear Weapons and International Law, Center of International Studies, Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, Princeton University, Princeton, 1981; E. David, «A propos de certaines justifications thDoriques л l'emploi de l'arme nuclDare», in C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, International Committee of the Red Cross, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva/The Hague, 1984, pp. 325-342; S. Mcbride, «The legality of weapons of social destruction», ibid., pp. 401-409; L.C. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 2nd ed., Juris Publishing, Manchester University Press, 2000, pp. 128-132.

92

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

всего Консультативного заключения Международного суда ООН по вопросу оговорок к Конвенции о геноциде9, а также вызвавшего много споров дела о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него10. Таким образом, мы покажем, как практика Международного суда вносит существенный вклад в двоякую задачу разъяснения взаимосвязи между международным гуманитарным правом и общим международным правом, с одной стороны (часть I), и выявления содержания основополагающих принципов международного гуманитарного права, с другой (часть II).

Международное гуманитарное право и общее международное право

Современное международное гуманитарное право состоит из: (А) сложного свода договорных норм, (B) норм обычного права и (С) jus cogens, разъяснению и толкованию которого способствует практика Международного суда.

Единство и сложность договоров по международному гуманитарному праву

По сравнению с другими отраслями международного права, систематическая кодификация и поступательное развитие международного гуманитарного права посредством общих многосторонних договоров начались довольно давно11. Современное гуманитарное право является следствием длительного

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, ICJ Reports 1951, p. 15.

10 Case concerning application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) (Preliminary objections), ICJ Reports 1996, p. 595.

11 Об истории развития международного гуманитарного права см.: G. Best, Humanity in Warfare: The Modern History of the International Law of Armed Conflict, Weidenfeld and Nicholson, London, 1980; P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Presses Universitaires de France, Paris, Graduate Institute of International Studies, Geneva, 1983; J. Pictet, «The formation of international humanitarian law», International Review of the Red Cross, No 244, 1985, pp. 3-24; G.I.A.D. Draper, «The development of international humanitarian law», in International Dimensions of Humanitarian Law, Henry Dunant Institute/UNESCO, Geneva/Paris, 1988, pp. 67-90; G. Best, «The restraint of war in historical and philosophical perspective», in A.J.M. Delissen. & G.J. Tanja (eds), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Essays in Honour of Frits Kalshoven, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1991, pp. 3-26; M. Howard, G.J. Andreopoulos & M.R. Shulman, The Laws of War: Constraints on Warfare in the Western World, Yale University Press, New Haven/London, 1994; L.C. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, op. cit. (прим. 8), pp. 20-53.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

93

процесса нормотворчества, начало которому было положено в конце XIX века, когда возникло стремление к кодификации законов и обычаев войны. В результате международное гуманитарное право стало одной из самых кодифицированных отраслей международного права. Для этого весьма объемного корпуса права характерны два вида норм: это право Гааги, положения которого направлены на ограничение или запрещение конкретных средств и методов ведения военных действий, и право Женевы, ставящее своей основной задачей защиту жертв вооруженных конфликтов, то есть некомбатантов и лиц, не принимающих или прекративших принимать участие в военных действиях12 13. С принятием Дополнительных протоколов 1977 г, в которых сочетаются обе эти отрасли международного гуманитарного права, указанное различие носит теперь скорее исторический и дидактический характер.

В своем Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения от 8 июля 1996 г. Международный суд недвусмысленно признает основополагающее единство гуманитарного права. В нем четко говорится о том, что эта отрасль международного права содержит как нормы, относящиеся к ведению военных действий, так и нормы, защищающие лиц, находящихся во власти противной стороны. При этом Суд прослеживает историческое развитие гуманитарного права:

««’’Законы и обычаи войны”, как их традиционно называют, были объектом усилий по кодификации, предпринятых в Гааге (включая Конвенции 1899 и 1907 годов), и основывались отчасти на Петербургской декларации 1868 года, а также на результатах Брюссельской конференции 1874 года. Это ««гаагское право», особенно Положение о законах и обычаях сухопутной войны, устанавливали права и обязанности воюющих сторон при проведении ими военных действий и ограничивали выбор методов и средств причинения повреждений противнику в ходе международного вооруженного конфликта. К этому следует добавить ««женевское право» (Конвенции 1864, 1906, 1929 и 1949 годов), которое обеспечивает защиту жертв войны и направлено на предоставление гарантий раненым и больным из числа военнослужащих и лицам, не участвующим в военных действиях»1з.

12 По поводу этого различия см.: S.E. NahLik, «Droit dit 'de GenDve' et droit dit 'de la Haye': UnicitD ou dualitD?», AFDI, VoL XXIV, 1978, pp. 1-27; Бюньон Ф. Право Женевы и право Гааги // М. Международный журнал Красного Креста: Сборник статей. 2001. С. 137-159.

13 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), para. 75, p. 32.

94

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Суд пришел к выводу, что:

«Эти две отрасли права, применимого в период вооруженных конфликтов, стали настолько тесно взаимосвязанными, что, как считается, они постепенно образовали единую сложную систему, известную сегодня как международное гуманитарное право. Положения Дополнительных протоколов 1977 года отражают и подтверждают единый и многогранный характер этого права»14.

Фундаментальное единство международного гуманитарного права зиждется на основных человеческих ценностях, разделяемых всеми культурами. Как указал судья Вирамантри, гуманитарные законы ведения войны и обычай имеют древнее происхождение, их корни уходят на тысячелетия вглубь истории многих культурных традиций, в том числе китайской, индуистской, греко-римской, японской, мусульманской и современной европейской. В течение столетий многочисленные религиозные и философские идеи питали эти корни, в результате чего и возникло современное гуманитарное право. Они выражали попытки человеческого сознания по возможности смягчить жестокости войны и связанные с нею ужасающие страдания. Как говорится в этой связи в одной замечательной декларации (Санкт-Петербургской декларации 1868 г.), международное право призвано примирить «потребности войны» с «требованиями человеколю-бия»14 15.

Многочисленные договоры по гуманитарному праву выражают неослабное желание международного сообщества сохранить действенность основополагающих норм в конкретных обстоятельствах вооруженного конфликта, когда соблюдение норм права находится под особой угрозой. Выражаясь словами самого Международного суда:

«множество норм гуманитарного права, применимого в период вооруженного конфликта, имеет столь важное значение с точки зрения уважения человеческой личности и ««элементарных соображений гуманности»16.

14 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), para. 75, p. 32.

15 Там же. Несовпадающее особое мнение судьи Вирамантри. С. 241 и далее.

16 Там же, п. 79, с. 34.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

95

Тем самым Суд подчеркивает, что одни и те же базовые этические ценности являются общими как для международного гуманитарного права, так и для права прав человека. Несмотря на различие в исторических корнях и нормативные особенности каждой из этих отраслей международного права, в центре их внимания находится человеческое достоинство. Они происходят из одного и того же источника — законов гуманности. Признавая концептуальную общность этих отраслей права, Консультативное заключение относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения также вносит свой вклад в понимание взаимодействия между договорами гуманитарного права и права прав человека17. Более того, Суд подтверждает сближение прав человека и гуманитарного права и их взаимодополняющий характер и признает, что право прав человека продолжает применяться во время вооруженного конфликта:

«Суд отмечает, что защита, обеспечиваемая Международным пактом о гражданских и политических правах, не прекращается во время войны, за исключением действия статьи 4 Пакта, согласно которой во время чрезвычайного положения в государстве допускается отступление от некоторых его положений. Однако норма, касающаяся уважения права на жизнь, не относится к числу таких положений. В принципе право не быть произвольно лишенным жизни применяется и в период военных действий. Тем

17 О соотношении права прав человека и гуманитарного права см.: A.S. Calogeropoulos-Stratis, Droit humanitaire et droit de I'homme: La protection de la personae en pwriode de conflit arrow, Graduate Institute of International Studies, A.W. Sijthoff, Geneva/Leiden, 1980, p. 119; Y. Dinstein, «Human rights in armed conflict: International humanitarian law», in T. Meron (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Clarendon Press, Oxford, 1984, pp. 345-368; A. Eide, «The laws of war and human rights: Differences and convergences», in C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, op. cit. (прим. 8), pp. 675-698; A.H. Robertson, «Humanitarian law and human rights», ibid., pp. 793-802; M. El Kouhene, Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire et en droit de l'homme, Nijhoff, Dordrecht, 1986; L. Doswald-Beck. & S. VitD, «International humanitarian law and human rights law», International Review of the Red Cross, No. 800, 1993, pp. 94-119; T. Meron, «The convergence between human rights and humanitarian law», in D. Warner (ed.), Human Rights and Humanitarian Law: The Quest for Universality, Martinus Nijoff, The Hague, 1997, pp. 97-105; R.E. Vinuesa, «Interface, correspondence and convergence of human rights and international law», Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 1, 1998, pp. 69-110; Кольб P. Взаимосвязь международного гуманитарного права и права прав человека: Из истории создания Всеобщей декларации прав человека и Женевских конвенций // М. Международный журнал Красного Креста. 1998. № 22. С. 493-504.

96

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

не менее понятие произвольного лишения жизни в таком случае определяется применимым lex specialis, а именно правом, применимым в период вооруженного конфликта и предназначенным регулировать порядок ведения военных действий. Следовательно, вопрос о том, должен ли какой-либо конкретный случай утраты жизни в результате применения определенного вида оружия в ходе военных действий расцениваться как произвольное лишение жизни в нарушение статьи 6 Пакта, может быть решен только путем отсылки к праву, применимому в период вооруженного конфликта, а не на основании положений самого Пакта»18.

Поэтому гуманитарное право может рассматриваться как разновидность более широкого вида — права прав человека. Данное разделение основано не на их внутренней природе, а на контексте применения норм, направленных на защиту человека в различных обстоятельствах. Хотя в нашем случае право на жизнь, в том виде как оно гарантируется ст. 6 Международного пакта о гражданских и политических правах, по существу ничего не добавляет к имеющемуся гуманитарному праву, признание Судом того факта, что договоры прав человека продолжают применяться во время вооруженного конфликта, особенно важно по двум причинам. С материально-правовой точки зрения, положения договоров по правам человека идут дальше конвенций гуманитарного права. Они заполняют некие нормативные пробелы, прежде всего, в случае вооруженного конфликта немеждународного характера и внутренних беспорядков19. C точки зрения процедуры, договоры прав человека

18 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения (прим. б), п. 25, с. 16. Комментарии по поводу этого пункта Консультативного заключения см.: V. Gowlland-Debbas, «The right to life and genocide: The Court and international public policy», in L. Boisson de Chazournes. & P. Sands (eds), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, op. cit. (прим. 7), pp. 315-337.

19 См. по этому вопросу: Y. Dinstein, «The international law of civil wars and human rights», Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 6, 1976, pp. 62-80; S. Junod, «Human rights and Protocol II», IRRC, No. 236, 1983, pp. 246-254; Th. Meron, Human Rights in Internal Stife: Their International Protection, Hersh Lauterpacht Memorial Lectures, Grotius Publications, Cambridge, 1987; H.S. Burnos, «The application of international humanitarian law as compared to human rights law in situations qualified as internal armed conflict, internal disturbances and tensions, or public emergency, with special reference to war crimes and political crimes», in F. Kalshoven. & Y. Sandoz (eds), Implementation of International Humanitarian Law, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1989, pp. 1-30; P.H. Kooijmans, «In the shadowland between civil war and civil strife: Some reflections on the standard-setting process» in: A.J.M. Delissen. & G.J. Tanja (eds), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Essays in Honour of Frits Kalshoven, op. cit. (примечание 11), pp. 225-247; F. Hampson, «Human rights and humanitarian law in internal conflicts»,

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

97

содержат сложные механизмы применения, которые могут дополнять более простые механизмы имплементации гуманитарного права, основанные, прежде всего, на превентивных мерах и ориентированных на Государство20.

Обычный характер договоров гуманитарного права

Уже в своем первом Решении, вынесенном 9 апреля 1949 г. по делу о проливе Корфу, Международный суд косвенно указывает на обычный характер договоров гуманитарного права. Вопрос состоял в том, что VIII Гаагская конвенция 1907 г. содержит конкретное обязательство извещать о наличии минных полей. Однако обвиняемое государство — Албания — не являлось участником данной конвенции. Более того, конвенция применяется в военное время, но войны не было. Тем не менее Суд постановил, что:

in: M.A. Meyer (ed.), Armed Conflict and the New Law, The British Institute of International and Comparative Law, London, Vol. II, 1993, pp. 53-82; H.P. Gasser, «A measure of humanity in internal disturbances and tensions: Proposals for a code of conduct», International Review of the Red Cross, No 262, 1988, pp. 38-58; T. Meron, «Draft model declaration in internal strife», International Review of the Red Cross, No 262, 1988, pp. 59-104; A. Eide, A. Rosas & T. Meron, «Combating lawlessness in gray zone conflicts through minimum humanitarian standards», American Journal of International Law, Vol. 89, 1995, pp. 215-223; R. Abi-Saab, «Human rights and humanitarian law in internal conflicts», in D. Warner (ed.), Human Rights and Humanitarian Law: The Quest for Universality, op. cit. (прим. 17), pp. 107-123; C. Sommaruga, «Humanitarian law and human rights in the legal arsenal of the ICRC», ibid., pp. 125-133; Момтаз Д. Минимальные гуманитарные нормы, применяемые во время беспорядков внутри страны и в ситуации внутренней напряженности // М. Международный журнал Красного Креста. 1998. № 22. С. 547-557; Том Харден, Колин Харви. Право кризисных ситуаций и конфликтов внутри страны // М. Международный журнал Красного Креста: Сборник статей. 1999. С. 59-79.

20 См.: B.G. Ramcharan, «The role of international bodies in the implementation and enforcement of humanitarian law and human rights law in non-international armed conflict», American University Law Review, Vol. 33, 1983, pp. 99-115; M. Sassoli, «Mise en oeuvre du droit international humanitaire et du droit international des droits de l'homme: Une comparaison», ASDI, Vol. XLIII, 1987, pp. 24-61; C. Cerna, «Human rights in armed conflict: Implementation of international humanitarian law norms by regional intergovernmental human rights bodies», in F. Kalshoven & Y. Sandoz (eds), Implementation of International Humanitarian Law, op. cit. (прим. 19), pp. 31-67; R. Wieruszewski, «Application of international humanitarian law and human rights law: Individual complaints», ibid., pp. 441-458; D. Weissbrodt & P.L. Hicks, «Implementation of human rights and humanitarian law in situations of armed conflicts», International Review of the Red Cross, No 800, 1993, pp. 94-119; О'Доннел Д. Тенденции в применимости международного гуманитарного права структурами ООН, деятельность которых посвящена правам человека // М. Международный журнал Красного Креста. 1998. № 22. С. 581-609; Зугвельд Ё. Межамериканская комиссия по правам человека и международное гуманитарное право: Комментарий к «Табладскому делу» // Там же. С. 609-619; Рейди А. Подход Европейской комиссии и Суда по правам человека к международному гуманитарному праву // Там же. С. 619-639.

98

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

«Обязательства, лежащие на руководстве Албании, требовали объявить, в интересах судоходства вообще, о наличии минных полей в албанских территориальных водах и предупредить приближающиеся военные корабли Великобритании о нависшей над ними угрозе в связи с указанными минными полями. Подобные обязательства вытекают не из VIII Гаагской конвенции 1907 г, применимой в военное время, а из неких общепризнанных принципов, а именно, из элементарных соображений гуманности, которые в мирное время становятся еще более необходимыми, чем в военное; из принципа свободы морских сообщений; из обязательства каждого государства не допускать сознательно использования своей территории в целях, противоречащих правам других государств» .

Суд признает, что конкретные положения Гаагской конвенции 1907 г. декларируют общий принцип международного права, и соответственно допускает — по крайней мере, имплицитно — обычный характер договорной нормы, выраженной в Конвенции21 22. Данный вывод был подтвержден Судом в его Решении от 27 июля 1986 г. по делу о действиях военных и полувоенных формирований на территории Никарагуа и вблизи ее границ:

«В случае если государство устанавливает мины в каких-либо водах... никого об этом не предупреждая и не уведомляя, пренебрегая безопасностью мирного судоходства, оно тем самым нарушает принципы гуманитарного права, лежащие в основе конкретных положений VIII Конвенции 1907 г.»23

Данное дело также предоставило Суду возможность рассмотреть обычный характер четырех Женевских конвенций от 12 августа 1949 г.24 Оговорка США в отношении оговорок других государств — участников Кон-

21 The Corfu Channel Case (Merits), op. cit. (прим. 4), p. 22.

22 В П исьменном заявлении Соединенного Королевства Суду говорится, что «со времени принятия Конвенции в 1907 г. государства в своей практике рассматривали ее положения как часть общего международного права. Даже Германия, совершившая серьезные нарушения Конвенции во время войн 1914-1918 и 1939-1945 гг., провозглашала, что соблюдает ее положения. В этих же войнах Союзники считали себя связанными нормами Конвенции и полностью соблюдали положения, относящиеся к необходимости уведомления». ICJ Pleadings, VoL. 1, p. 39.

23 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p. 112, § 215.

24 Комментарии см.: T. Meron, «The Geneva Conventions as Customary Law», American Journal of International Law, VoL. 81, 1987, pp. 348-370; R. Abi-Saab, «The 'general principles' of humanitarian Law according to the International Court of Justice», op. cit. (прим. 3), pp. 381-389.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

99

венций, похоже, помешала Суду применить Женевские конвенции в качестве договорного права. Однако Суд не счел необходимым занять какую-либо позицию по отношению к актуальности этой оговорки, потому что:

«<С его точки зрения, действия США можно оценивать на основании основополагающих принципов гуманитарного права»25.

Суд начал свой анализ дела с бесспорного утверждения общего характера:

«<С его точки зрения, Женевские конвенции в некоторых отношениях развивают, а в других отношениях лишь выражают эти принципы»26.

Несмотря на то, что Суд сосредоточил внимание на двух конкретных статьях Женевских конвенций как отражающих общее право (а именно, на общих статьях 1 и 3), универсальность процитированного выше утверждения, как представляется, постулирует обычный характер Женевских конвенций как таковых или, по меньшей мере, значительного большинства их положений. Как десять лет спустя признал судья Корома:

««Своей ссылкой на гуманитарные принципы международного права Суд признал, что сами Конвенции являются выражением обычного права и, как таковые, имеют всеобщую обязательную силу»27.

Смешение договорного и обычного права подтверждает, что вопреки распространенному мнению, обычай нельзя сводить лишь к общим правовым принципам, он может быть столь же детализирован и формализован, как и договорные положения. Однако выводы Суда носили, в основном, декларативный характер, Суд не посчитал нужным изучить opinio juris и практику государств в отношении обычного характера Женевских конвенций. Собственно, Суд дал тавтологическую трактовку, основанную прежде всего на общих статьях, относящихся к денонсации, в соответствии с которыми:

25 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p.113, para. 218.

26 Там же.

27 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения. Несовпадающее особое мнение судьи Корома, op. cit. (прим. б), с. 339.

100

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

«[Денонсация] никак не будет влиять на обязательства, которые стороны, находящиеся в конфликте, будут обязаны продолжать выполнять в силу принципов международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизованных народов, из законов человечности и велений общественной совести»28.

Суд продолжил в том же духе, что основополагающие нормы, содержащиеся в общей статье 3,

««с точки зрения Суда, являются нормами, отражающими то, что в 1949 г. было определено Судом как ««элементарные соображения гуманности»29.

Вероятно, Суд посчитал, что сугубо гуманитарный характер Женевских конвенций освобождает его от подробного обсуждения того процесса, в результате которого договорные обязательства начинают отражать обязательства обычного права или становятся таковыми30. Консультативное заключение от 8 июля 1996 г. относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения предоставило Суду возможность a posteriori дать обоснование утверждения, сформулированного им десять лет назад. В этом Заключении Суд сначала говорит о важности гуманитарных ценностей, на которых построено все право вооруженных конфликтов:

««Это бесспорно, потому что множество норм гуманитарного права, применимого в период вооруженного конфликта, имеет столь важное значение с точки зрения уважения человеческой личности и «элементарных соображений гуманности», как заявил Суд в своем решении от 9 апреля 1949 года по делу ««Corfu Channel» [делу о проливе Корфу]... что к Гаагским и Женевским конвенциям присоединилось большое число государств»31.

28 Цит. по: Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), pp. 103-104, para. 218.

29 Ibid., p. 104.

30 Критический анализ подобного подхода см., в частности: A. D'Amato, «Trashing customary international law», American Journal International Law, Vol. 81, 1987, pp. 101-105; R.G. Clark, «Treaty and custom», in L. Boisson de Chazourne. & P. Sands (eds), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, op. cit. (прим. 7), pp. 171-180.

31 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 79, с. 34.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

101

Суд усматривает подтверждение обычного характера гуманитарного права в заявлениях, сделанных другими международными органами. Он напоминает, что:

««Нюрнбергский Международный военный трибунал в 1945 году уже установил, что нормы гуманитарного права, включенные в Положение, являющееся приложением к IV Гаагской конвенции 1907 года, «признаны всеми цивилизованными нациями и рассматриваются как разъясняющие содержание законов и обычаев войны»32.

Суд также ссылается на доклад Генерального Секретаря ООН, принятый в 1993 г, в котором был представлен Устав Международного трибунала по бывшей Югославии, единогласно одобренный Советом Безопасности, в соответствии с которым:

«Часть международного договорного гуманитарного права, которая стала бесспорной частью международного обычного права, представляет собой нормы, которые применяются в период вооруженных конфликтов и были закреплены в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 года о защите жертв войны; Гаагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 года и Положениях, изложенных в приложении к ней; Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 года; и в Уставе Международного военного трибунала от 8 августа 1945 года»33.

На этом основании Международный суд приходит к выводу, что:

«Обширная кодификация гуманитарного права и степень присоединения к договорам, являющимся ее результатом, а также тот факт, что положения о денонсации, содержащиеся в документах кодификации, никогда не использовались, обеспечили международное сообщество сводом норм договорного права, подавляющее большинство которых уже стали нормами обычного права и отражают общепризнанные гуманитарные принципы»34.

32 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 80, с. 34.

33 Там же, п. 81, с. 34.

34 Там же, п. 82, с. 34-35.

102

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Суд однозначно подтверждает, что огромное большинство положений Гаагских и Женевских конвенций провозглашают положения обычного права. Однако Суд не столь категоричен в отношении положений I Дополнительного протокола:

««...Суд напоминает, что все государства связаны содержащимися в Дополнительном протоколе I нормами, которые, будучи принятыми, представляют собой всего лишь отражение ранее существовавших норм обычного права, таких как Декларация Мартенса, подтвержденных в статье 1 Дополнительного протокола I» .

В этой связи Суд предлагает считать, что лишь часть положений Дополнительного протокола I кодифицирует обычные нормы гуманитарного права35 36. Однако утверждение, что Дополнительный протокол I провозглашает нормы обычного права, не означает, что многие его положения, которые при принятии Протокола не являлись кодификацией обычая, сегодня могут считаться обычными нормами. Действительно, в своих широко известных решениях по вопросу разграничения континентального шельфа Северного моря (North Sea Continental ShelfCases) Суд признает, что совокупность правил, содержащихся в многосторонней конвенции, может считаться

«нормотворческим положением, составляющим основу для нормы или создающим норму, которая, являясь лишь конвенционной или договорной при своем появлении, затем переходит в общий свод норм международного права и принимается уже как таковая в рамках optima juris и становится обязательной даже для тех стран, которые не являлись и не являются участницами конвенции... Д]аже до истечения значительного периода времени, широкое и репрезентативное участие в конвенции мо-

35 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 84, с. 35.

36 См. Несовпадающее особое мнение судьи Коромы, считающего, что: «Дополнительный протокол I... представляет собой вторичное изложение и подтверждение норм обычного права на основе принятых ранее Женевских и Гаагской конвенций. На сегодняшний день сторонами Протокола стали 143 государства, и юридическая сила положений Протокола с точки зрения обычного права зиждется не на формальном статусе самого Протокола». Там же, с. 339.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

103

жет само по себе оказаться достаточным, при условии, что в ней участвуют и те именно государства, чьи интересы были задеты»37.

Несмотря на то, что Суд не посчитал нужным рассматривать этот вопрос в контексте Дополнительного протокола I, присоединение к последнему 143 государств и постоянное подтверждение его законной силы являются существенными признаками того, данный Протокол вовлечен в процесс превращения в обычное право38.

Jus cogens и принципы гуманитарного права

Будучи традиционно связанной с понятием международного общественного порядка, концепция jus cogens предполагает, что существуют нормы, имеющие столь важное значение для международного сообщества, что государства не могут от них отступать39. Впервые понятие jus cogens было опреде-

37 North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark/Netherlands), ICJ Reports, 1969, pp. 41-42, paras. 71 and 73.

38 См. по этому вопросу: A. Cassese, «The Geneva Protocols of 1977 on the humanitarian law of armed conflict and customary international law», UCLA Pacific Basin Law Journal, 1984, pp. 57-118; D.W. Greig, «The underlying principles of international humanitarian law», Australian Year Book of International Law, Vol. 9, 1985, pp. 46-85; G.H. Aldrich, «Progressive development of the laws of war: A reply to criticisms of the 1977 Geneva Protocol I», Virginia Journal of International Law, Vol. 27, 1986, pp. 693-720; C. Greenwood, «Customary law status of the 1977 Geneva Protocols», in A.J.M. Delissen & G.J. Tanja (eds), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Essays in Honour o Frits Kalshoven, op. cit. (прим. 11), pp. 93-114; G. Abi-Saab, «The 1977 Additional Protocols and general international law», ibid., pp. 115-126; L.R. Penna, «Customary international law and Protocol I: An analysis of some provisions», in C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, op. cit. (прим. 8), pp. 201-225.

39 Среди классических работ по этому вопросу см.: A. Verdross, «Jus dispositivum and jus cogens in international law», American Journal of International Law, Vol.60, 1966, pp. 55-63; M. Virally, «RDflexions sur le jus cogens», AFDI, Vol. XII, 1966, pp. 5-29; E. Suy, «The concept of jus cogens in public international law», in Lagonissi Conference on International Law, Geneva, 1967, pp. 17-77; K. Marek, «Contribution л l'Dtude de jus cogens en droit international», in Recueil d'vitudes de droit international en homage з Paul Guggenheim, Graduate Institute of International Studies, Geneva, 1968, pp. 426-459; A. Gomez Robledo, «Le jus cogens international: sa genDse, sa nature, ses fonctions», RCADI, 1981, III, pp. 9-217; L. Alexidze, «Legal nature of jus cogens in contemporary international law», ibid., pp. 223-268; G. Gaja «Jus cogens beyond the Vienna Convention», ibid., pp. 271-316. Также см.: R. St. J. Macdonald, «Fundamental norms in contemporary international law», Canadian Yearbook of International Law, Vol. XXV, 1987, pp. 115-149; G.A. Christenson, «Jus cogens: Guarding interests fundamental to international society», Virginia Journal of International Law, Vol. 28, 1988, pp. 585-628; G.M. Danilenko, «International jus cogens: Issues of lawmaking», European Journal of International Law, Vol. 2, 1991, pp. 42-65; C. Annacker, «The legal rDgime of erga omnes obligations in international law», Austrian Journal of Public International Law, Vol. 46, 1994, pp. 131-166.

104

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

лено в международном правовом документе в статье 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., где говорится, что:

««императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» .

Международный суд рассмотрел вопрос о jus cogens и связанных с ним понятиях, таких как обязательства erga omnes, в различных контекстах, тесно

связанных с международным гуманитарным правом, например, в связи с ос-

41

новополагающими правами человека , запретом на угрозу силой или ее при-менением40 41 42 и правом народов на самоопределение43. Первое упоминание Судом обязательства erga omnes имело место в отношении запрета геноцида. В своем Консультативном заключении от 28 мая 1951 г. по вопросу оговорок к Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него Суд обращает внимание на особый характер этой конвенции, тем самым косвенно признавая, что запрет геноцида представляет собой обязательство erga omnes:

««Очевидно, что Конвенция была принята с чисто гуманной и цивилизующей целью. Действительно, трудно представить себе конвенцию, в которой подобная двойная задача была более выражена, поскольку ее целью является, с одной стороны, сохранить само существование некоторых человеческих групп, а с другой — подтвердить и одобрить самые элементарные принципы гуманности. В подобной конвенции у договаривающихся сторон отсутствуют какие-либо собственные интересы: у каждой из них наличествует общий интерес, а именно, достижение тех высоких целей, которые являются raison d’etre конвенции. Следовательно, имея дело с конвенцией, подобной этой, нельзя говорить о преимуществах или ущер-

40 Также см. ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.

41 Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), ICJ Reports 1970, p. 32, para. 33.

42 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p. 100, para. 190.

43 Case concerning East Timor (Portugal v. Australia), ICJ Reports 1995, p. 102, para. 29.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

105

бе для того или иного отдельного государства или о поддержании необходимого договорного баланса между правами и обязанностями. Высокие идеалы, вдохновившие государства к принятию этой конвенции, являются основанием и мерой для всех ее положений благодаря общей воле сто-

44

рон» .

Позднее, в своем решении от 5 февраля 1970 г. по делу «Barcelona Traction», Суд явным образом подтвердил, что запрещение геноцида относится к обязательствам такого порядка, и уточнил общее понятие обязательства erga omnes. С точки зрения Суда:

«Важно проводить различие между обязательствами государства по отношению к международному сообществу в целом и обязательствами, возникающими по отношению к другому государству... По самой своей природе первые касаются всех государств. Принимая во внимание важность соответствующих прав, можно считать, что все государства имеют законный интерес защитить их; эти обязательства являются обязательствами erga omnes. В современном международном праве такие обязательства вытекают, например, из запрещения актов агрессии и геноцида, а также из принципов и норм, касающихся основных прав человеческой личности, включая защиту от рабства и расовой дискриминации»44 45.

Относительно недавно, в деле о применении Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него (Предварительные возражения) от 11 июля 1996 г. Суд вновь повторил свое Заключение по вопросу оговорок к Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него, а именно:

«Истоки Конвенции указывают на то, что целью Организации Объединенных Наций было осудить и подвергнуть наказанию геноцид как «преступление в соответствии с международным правом», связанное с отрицанием права на существование целых человеческих групп, которое шокирует совесть человечества и приводит к большим человеческим жертвам и которое противоречит моральному праву и духу и целям Орга-

44 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, ICJ Reports 1951, p. 23.

45 Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), op. cit. (прим. 41), p. 32, para. 33.

106

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

низации Объединенных Наций... Первое следствие, вытекающее из этого понимания, состоит в том, что принципы, лежащие в основе этой Конвенции, признаны цивилизованными странами как юридически обязательные для государств даже без какого-либо договорного обязательства. Второе следствие состоит в том, что как осуждение геноцида, так и сотрудничество, необходимое для «избавления человечества от этого отвратительного бедствия» (Преамбула Конвенции), имеют универсальный 46

характер» .

Исходя из предмета и целей Конвенции, Суд делает вывод, как указывается в его Заключении от 28 мая 1951 г, что:

«права и обязательства, закрепленные в Конвенции, являются правами и обязательствами erga omnes»46 47.

Последнее утверждение особенно интересно по двум причинам. Во-первых, Суд считает, что в результате принятия Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него в 1948 г. был сформулирован запрет геноцида как обязательство erga omnes. Во-вторых, он признает, что статус обязательства ergo omnes приобрели не только запрет геноцида сам по себе, но и вся Конвенция, включая, в частности, обязательство привлекать к суду или выдавать лиц, совершивших подобное международное преступление, подстрекавших к его совершению или покушавшихся на его совершение.

В противоположность этому, высказывания Суда относительно правового характера норм, применимых к ведению военных действий и защите жертв вооруженных конфликтов, значительно менее четкие. В своем Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения Суд отмечает, что от него не требовалось заниматься вопросом, являются подобные нормы частью jus cogens или нет. Суд посчитал, что запрос Генеральной Ассамблеи поднял вопрос о применимости гуманитарного права по отношению к использованию ядерного оружия, а не о правовом характере этих норм48. Заняв подобную позицию, Суд, к сожалению,

46 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, op. cit. (прим. 10), p. 616, para. 31.

47 Там же.

48 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. 6), п. 83, с. 35.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

107

упустил возможность прояснить статус jus cogens в международном гуманитарном праве49. Тем не менее Суд признал, что:

«...основополагающие нормы [гуманитарного права] должны соблюдаться всеми государствами независимо от того, ратифицировали они конвенции, содержащие данные нормы, или нет, поскольку последние представляют собой незыблемые принципы международного обычного права»50.

Последнее выражение не принадлежит к существующему юридическому словарю и ранее не использовалось в международном праве. Как верно отмечает проф. Кондорелли, ««вряд ли Суд хотел просто заявить... что данные принципы не должны нарушаться. Ведь это справедливо для любой правовой нормы, содержащей какое-либо обязательство!»51 Торжественность звучания фразы и сама формулировка, напротив, свидетельствуют о том, что Суд намеренно подчеркивает важность гуманитарных норм для международного правопорядка в целом, а также их исключительность в сравнении с другими обычными нормами международного права. Поэтому не вполне понятная формулировка ««незыблемые принципы» может быть истолкована двояко. С одной стороны, Суд мог иметь в виду, что основополагающие принципы гуманитарного права составляют нормы jus cogens in statu nascendi, которые стоят на пороге превращения в императивную норму международного права, но пока еще не могут однозначно считаться таковой. С другой стороны, можно сказать, что, подчеркивая незыблемость основополагающих норм гуманитарного права, Суд косвенно признает императивный характер таких норм, однако воздерживается от открытого признания этого факта, поскольку в данный момент его интересует более узкий вопрос применимости таких норм к рассматриваемому случаю. Рассуждая в таком духе, некоторые судьи делают еще один шаг в этом направлении и однозначно признают, что принципы и нормы гуманитарного права на самом деле имеют характер jus cogens. Председатель Суда Беджауи в своем Заявлении высказывает мнение, 49 50 51

49 См.: J. Werksman & R. Khalastchi, «Nuclear weapons and jus cogens: Peremptory norms and justice pre-empted?», in L. Boisson de Chazournes & P. Sands (eds), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, op. cit. (прим. 7), pp. 181-198.

50 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 79, с. 34 (в тексте цитаты курсив автора).

51 Кондорелли Ё. Ядерное оружие: сложная проблема для Международного суда: Jura non novit curia?// М. Международный журнал Красного Креста. 1997. № 14. С. 20.

108

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

что большинство норм гуманитарного права следует считать императивными нормами международного права52 53. Судья Вирамантри в своем Несовпадающем особом мнении категорически утверждает, что:

««Вполне очевидно, что нормы гуманитарного права, касающиеся ведения войны, приобрели статус jus cogens, поскольку это — фундаментальные нормы гуманитарного характера, отступление от которых невозможно

без отрицания основных понятий гуманности, на защиту которых они на-

53

правлены» .

Судья Корома также указывает, что:

««Ранее, в 1980 году, Комиссия [международного права] отмечала, что «некоторые нормы гуманитарного права, по мнению Комиссии, налагают обязательства jus cogens»54.

Достойно сожаления, что Суд поднимает вопрос о сущности гуманитарного права, не прояснив связи между этим сводом международных норм и их характером, который дает им возможность стать императивными нормами общего международного права. Тем не менее, сколь бы ни была не-

52 «Для меня нет сомнения в том, что большинство принципов и норм гуманитарного права и во всяком случае два принципа - один, запрещающий применение оружия, имеющего неизбирательное действие, и другой, запрещающий применение оружия, причиняющего чрезмерные страдания, - являются частью норм jus cogens. Суд напомнил об этом в настоящем Заключении; тем не менее он заявил, что не должен высказываться по этому аспекту в связи с тем, что вопрос о характере гуманитарного права, применимого к ядерному оружию, не входит в рамки запроса, направленного ему Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций. Тем не менее Суд рассматривает эти основополагающие нормы в качестве «незыблемых принципов международного обычного права» / Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 21, с. 49.

53 Там же, с. 259. Он отмечает, что, в курсе, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1971 году, судья Роберто Аго указывал, что нормы jus cogens включают «фундаментальные нормы, касающиеся сохранения мира, в особенности те, которые запрещают применение силы или угрозы силой; фундаментальные нормы гуманитарного характера (запрещение геноцида, рабства и расовой дискриминации, защита основных прав человеческой личности в мирное и военное время)».

54 Там же, с. 334. Это толкование также получило признание большинства юристов. В дополнение к уже приводившимся ссылкам см.: G. Abi-Saab, «The specificities of humanitarian taw», in C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, op. cit. (прим. 8), pp. 265-280; L. Hannikainen, Peremptory norms (Jus Cogens) in International Law, Lakimiestiiton Kustannus, Finnish Lawyers' Publishing Company, Helsinki, 1988; J. Kasto, Jus Cogens and Humanitarian Law, International Law Series, Vot. 2, London, 1994.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

109

определенной окончательная позиция Суда по данному вопросу, его практика, безусловно, внесла вклад в выявление основополагающих принципов гуманитарного права, которые можно считать нормами jus cogens.

Основополагающие принципы международного гуманитарного права

Одним из наиболее важных достижений Международного суда явилось выделение, прояснение и уточнение основополагающих принципов международного гуманитарного права. Его судебная практика в данной области — пусть состоящая лишь из нескольких разбросанных во времени дел — позволяет определить основные нормы гуманитарного права, которые в одних случаях квалифицируются Судом как «основополагающие общие принципы гуманитарного права»55, а в других — как ««главные принципы... составляющие основу гуманитарного права»56. Эти принципы могут быть объединены в три различные категории: основополагающие принципы, относящиеся к ведению военных действий, принципы, определяющие обращение с лицами, находящимися во власти противной стороны, и принципы, относящиеся к имплементации международного гуманитарного права.

Основополагающие принципы, относящиеся к ведению военных действий

К основополагающим принципам, касающимся ведения военных действий и выделенным в Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, относятся следующие: принцип различия, которое должно проводиться между гражданскими лицами и комбатантами; запрет на те виды оружия, которые способны причинять излишние повреждения или излишние страдания; и, наконец, принцип гуманности, содержащийся в оговорке Мартенса.

• Принцип проведения различия между комбатантами и некомбатантами

Принцип проведения различия между комбатантами и некомбатантами — первый из ««главных принципов... составляющих основу гуманитарного

55 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p. 113, para. 218.

56 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием и его применения, op. cit. (прим. б), п. 78, с. 33.

110

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

права», выявленный Судом в Консультативном заключении 1996 г. По мнению Суда, данный принцип:

««направлен на защиту гражданского населения и гражданских объектов и устанавливает различие между комбатантами и некомбатантами; государства никогда не должны избирать гражданских лиц в качестве объекта нападения и, следовательно, никогда не должны применять оружие, которое

не дает возможности проводить различие между гражданскими и военны-

57

ми целями» .

Таким образом, Суд вновь подтвердил прочно установившийся принцип международного прецедентного права57 58. За несколько месяцев до того, как Международный суд вынес свое Консультативное заключение, Первая камера Международного трибунала по бывшей Югославии пришла к выводу, что:

««Норма, предусматривающая, что гражданское население как таковое и отдельные гражданские лица не должны становиться объектом нападения, является основополагающий нормой международного гуманитарного права, применимой во всех вооруженных конфликтах»59.

Различие между комбатантами и некомбатантами является краеугольным камнем гуманитарного права60. Этот основной принцип вытекает из аксиомы, составляющей фундамент международного гуманитарного права, а именно, что во время вооруженного конфликта допустимо только ослабление

57 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием и его применения, op. cit. (прим. б), п. 78, с. 33.

58 Еще в 1927 году смешанный греко-германский трибунал, рассматривая дело Coenca Brothers v. Germany, определил, что «одним из общепризнанных принципов международного права является принцип, в соответствии с которым воюющие должны, насколько это возможно, уважать гражданское население, а также принадлежащую ему собственность»: Recueil des decisions des tribunaux arbitraux mixtes, Vol. 7, p. 683. Также см. Greco-German Arbitral Tribunal, Kiriadolou v. Germany, 10 May 1930, ibid., Vol. 10, p. 100; District Crt. of Tokyo, Shimoda case, 7 December 1963, ILR, 32, pp. 629-632.

59 ICTY, case IT-95-11-R61, 8 March 1996, Prosecutor v. Martic, para. 10.

60 См., в частности, F. Kalshoven, The Law of Warfare. A Summary of its Recent History and Trends in Development, A.W. Sijhoff/Henry Dunant Institute, Leiden/Geneva, 1973; E. Rosenblad, International Humanitarian Law of Armed Conflict: Some Aspects of the Principle of Distinction and Related Problems, Henry Dunant Institute, Geneva, 1979; R.R. Baxter, «The duties of combatants and the conduct of hostilities (Law of the Hague)», in International Dimensions of Humanitarian Law, op. cit. (прим. 12), pp. 93-133.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

111

военного потенциала противника. Первым многосторонним международным документом, воплотившим принцип различия, стала Санкт-Петербургская декларация от 29 ноября/11 декабря 1868 г. С тех пор он повторялся в различном виде в многочисленных документах международного права61. Однако на универсальном уровне эта обычная норма была четко и официально сформулирована лишь в 1977 г. с принятием двух Дополнительных протоколов к Женевским конвенциям. В статье 48 Дополнительного протокола I говорится:

««Для обеспечения уважения и защиты гражданского населения и гражданских объектов стороны, находящиеся в конфликте, должны всегда проводить различие между гражданским населением и комбатантами, а также между гражданскими объектами и военными объектами и соответственно направлять свои действия только против военных объектов».

Поэтому, в соответствии со статьей 57 (1) Дополнительного протокола I:

««При проведении военных операций постоянно проявляется забота о том, чтобы щадить гражданское население, гражданских лиц и гражданские объекты».

Прямо запрещаются намеренные нападения на гражданские объекты62, нападения с целью терроризирования гражданского населения63, ре-

64

прессалии, направленные против гражданского населения64, а также нападения, носящие неизбирательный характер65. Протокол ставит целью дать всеобъемлющее определение понятия «нападение неизбирательного характера» во всех видах военных действий. Статья 51 (4) определяет и запрещает три вида нападений неизбирательного характера:

61 Ср., например, тексты, цитируемые судьей Вирамантри в его Несовпадающем особом мнении: Положение о законах и обычаях сухопутной войны (ст. 25) в Приложении к IV Гаагской конвенции 1907 г. о законах и обычаях сухопутной войны; IX Гаагская конвенция о бомбардировании морскими силами во время войны (ст. 1); Гаагские правила ведения воздушной войны 1923 г (ст. 22 и 24); Резолюция от 20 сентября 1928 г. Ассамблеи Лиги Наций; Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2444 (XXIII) от 19 декабря 1968 г. и 2675 (XXV) от 9 декабря 1970 г.

62 Статьи 52-56 Дополнительного протокола I (ДП I) и ст. 13 (2) Дополнительного протокола II (ДП II).

63 Статья 51 (2) ДП I и ст. 13 (2) ДП II.

64 Статьи 51 (6), 52 (1), 53 (c), 54 (4), 55 (2) и 56 (4) ДП I.

65 Статья 51 (4) и (5) ДП I.

112

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

«нападения, которые не направлены на конкретные военные объекты; нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты; или

нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, последствия которых не могут быть ограничены, как это требуется в соответствии с настоящим Протоколом;

и которые, таким образом, в каждом таком случае поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия». Далее приводятся два конкретных примера:

«нападение путем бомбардировки любыми методами или средствами, при котором в качестве единого военного объекта рассматривается ряд явно отстоящих друг от друга и различимых военных объектов, расположенных в городе, в деревне или другом районе, где сосредоточены гражданские лица или гражданские объекты; и

нападение, которое, как можно ожидать, попутно повлечет за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить».

Таким образом, очевидно, что основополагающий принцип проведения различия между комбатантами и некомбатантами не так легко отделить от норм, относящихся к его реализации. Приведенное выше заявление Международного суда следует той же логике. Сформулировав принцип различия, оно конкретизирует его содержание как с помощью запрета на превращение гражданского населения в объект нападения, так и запрета на применение оружия неизбирательного действия. С первого взгляда кажется, что подтверждение Суда не требует доказательств, поскольку на практике применение оружия неизбирательного действия равносильно намеренному использованию оружия против гражданского населения66. Однако, как указывает

66 A. Cassese, «Means of warfare: the traditional and the new law», in A. Cassese (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale Scientifica, Naples, 1979, p. 164.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

113

Луиза Досвальд-Бек67, уравнивание применения оружия неизбирательного действия и намеренного нападения на гражданское население не следует воспринимать поверхностно с нормативной точки зрения. Подтверждение того, что запрет на применение оружия неизбирательного действия является составной частью общего принципа различия, наконец-то проясняет состояние права, поскольку единственный договор, в котором данный запрет получил выражение — это Дополнительный протокол I68. Более того, толкование Суда предполагает, что даже несмотря на отсутствие конкретного упоминания об этом в Дополнительном протоколе II, запрещение преднамеренного нападения на гражданское население, содержащееся в этом документе, автоматически означает, что в вооруженных конфликтах немеждународного характера не должно применяться оружие неизбирательного действия.

• Запрет на применения оружия, причиняющего чрезмерные повреждения

69

или ненужные страдания69 70.

Для Суда этот запрет является вторым главным принципом из тех, что «составляют основу гуманитарного права» в отношении ведения военных действий:

««В соответствии со вторым принципом запрещается причинять излишние страдания комбатантам: соответственно, запрещается применять оружие, наносящее им такой вред или без пользы увеличивающее их страдания. При осуществлении второго принципа государства не пользуются неограниченной свободой выбора применяемого оружия» .

67 Ё. Дасвальд-Бек. Международное гуманитарное право и Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // М. Международный журнал Красного Креста. 1997. № 14. С. 47.

68 См.: A. Cassese, «The prohibition of indiscriminate means of warfare», in R.J. Akkermann. (ed.), Declarations on Principle: A Quest for Universal Peace. Liber Amicorum Discipulorumque Prof. Dr. Bert V.A. Rifling, Leiden, 1977, pp. 171-194; H. BLix, «Area bombardment: rules and reasons», British Yearbook of International Law, VoL. 49, 1978, pp. 31-69.

69 См.: M. Aubert, «The International Committee of the Red Cross and the problem of excessively injurious or indiscriminate weapons», International Review of the Red Cross, No 279, 1990, pp. 477-497; H. Meyrowitz, «The principle of superfluous injury or unnecessary suffering. From the Declaration of St. Petersburg of 1868 to Additional Protocol I of 1977», International Review of the Red Cross, No 299, 1994, pp. 198-122.

70 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. 6), п. 78, с. 33-34.

114

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Как и предыдущий, данный принцип подтверждает давно признанное положение обычного международного права, записанное в Преамбуле к Санкт-Петербургской декларации 1868 года и Гаагском положении 1899 и 1907 гг.71 и заново сформулированное в Дополнительном протоколе I72. Несмотря на широкое признание существования этой основополагающей нормы международного гуманитарного права, ее применение поднимает сложный вопрос критериев, по которым определяется различие между необходимыми и излишними страданиями73. Суд предлагает прагматический подход к этому трудному вопросу. Он определяет ««чрезмерные страдания, причиняемые комбатантам» как вред больший, ««чем тот, который неизбежен для достижения законных военных целей»74. Поэтому оценка законности оружия или его применения зависит от соотношения между степенью нанесенного вреда или страдания и степенью военной необходимости в свете конкретных обстоятельств каждого отдельного случая. Судья Шаха-буддин отмечает, что:

«[С]традания являются чрезмерными или излишними, если они в действительности превышают степень страданий, оправданных с точки зрения достижения военного преимущества. Механистический или абсолютистский подходы исключаются: необходимо установить баланс между степенью причиненных страданий и преследуемым военным преимуществом. Чем больше военное преимущество, тем большей будет готовность переносить все более высокую степень страданий»75.

Применение нормы требует при рассмотрении каждого конкретного случая обязательно оценивать конкретные обстоятельства той или иной ситуации с точки зрения общего подхода, обозначенного Судом. При абстракт-

71 Статья 23 (д) Гаагского положения 1899 и 1907 гг.

72 Статья 35 (2) Дополнительного протокола I: «Запрещается применять оружие, снаряды, вещества и методы ведения военных действий, способные причинить излишние повреждения или излишние страдания».

73 В частности, см.: H. BLix, «Means and methods of combat», in International Dimensions of Humanitarian Law, op. cit. (прим. 12), pp. 138-140.

74 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 78, с. 33-34.

75 Там же, с. 173. Также см.: Особое мнение судьи Гийома. Там же, с. б4; Несовпадающее особое мнение судьи Хиггинс. Там же, с. 343-344.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

115

ном подходе трудно выйти за пределы общих критериев, относящихся к запрещению применять оружие, которое может причинить ненужные страдания или чрезмерный повреждения.

• Оговорка Мартенса

Оговорка Мартенса, получившая свое название по имени российского делегата на Гаагской конференции мира 1899 года, является одним из самых загадочных и трудных для толкования положений международного гуманитарного права76. Суд отмечает, что:

«декларация Мартенса... была впервые включена во II Гаагскую конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны 1899 года... и оказалась эффективным способом учета быстрого развития военной техники. Современный вариант этой Декларации содержится в пункте 2 статьи 1 Дополнительного протокола I 1977 года, который гласит:

”В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания”»77.

Консультативное заключение Суда подтверждает, что оговорка Мартенса является нормой обычного права и поэтому обладает нормативным статусом, регулируя действия государств, в тех ситуациях, когда отсутствуют соответствующие конкретные нормы. Как считает Ж. Пикте, основные принципы, содержащиеся в этой оговорке, можно в определенном смысле сравнить ««со скелетом живого организма, дающим опору в непредвиденных ситуациях; они дают полное представление о целом, легки для понимания и совершенно необходимо распространять о них знания и информацию»78. Однако общепринятого толкования оговорки Мартенса не существует, а ее точ-

76 См. по поводу данной оговорки: S. Miyazaki, «The Martens Clause in international humanitarian law», in: C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, op. cit. (прим. 8), pp. 433-444; Тайсхерст P. Оговорка Мартенса и право вооруженных конфликтов // М. Международный журнал Красного Креста. 1997. № 15. С. 148-159.

77 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 78. с. 33-34.

78 Пикте Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права. М.: МККК, 1994. С. 77.

116

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ное значение составляет предмет оживленных дискуссий. На самом деле, ее можно понимать по-разному. Во-первых, она может служить напоминанием о том, что в ситуациях, когда не применимо договорное право, большое значение сохраняет обычное право. В этом случае ««принципы гуманности» и ««требования общественного сознания», о которых идет речь в оговорке, избыточны и представляют собой лишь этические основы обычных законов войны. С другой стороны, можно возразить, что ««принципы международного права», упоминаемые в оговорке, проистекают из трех различных не зависящих друг от друга источников, а именно, «установившихся обычаев», «принципов гуманности» и «требований общественного сознания». Вероятно, оговорка Мартенса позволяет выйти за пределы договорного и обычного права и рассматривать принципы гуманности и требования общественной совести как отдельные и в правовом отношении обязательные критерии.

К сожалению, Международный суд не решает этих вопросов. Тем не менее, судья Шахабуддин в своем Несовпадающем особом мнении проводит тщательный анализ в пользу второго толкования:

«...Декларация Мартенса стала основой для трактовки принципов гуманности и требований общественного сознания в качестве принципов международного права, оставив определение конкретного содержания стандарта, подразумеваемого этими принципами международного права в зависимости от изменения условий, включая изменения в средствах и методах ведения войны и в характере взглядов и степени толерантности международного сообщества . ...Вряд ли... можно согласиться с тем, что цель Декларации Мартенса состояла лишь в том, чтобы напомнить государствам об их обязательствах по отдельным действующим нормам международного обычного права... Основная роль Декларации состояла в том, чтобы исключить всякие сомнения в наличии принципов международного права, которые в субсидиарном порядке, но при непрерывном действии регулировали поведение субъектов в военное время с помощью отсылки к «принципам гуманности и... требованиям общественного сознания» . 79 80

79 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения. Несовпадающее особое мнение судьи Шахабуддина, op. cit. (прим. б), с. 177.

80 Там же, с. 178.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

117

Он цитирует судебное решение 1948 г. по делу Круппа, в котором Военный трибунал США в Нюрнберге заявил:

«[Оговорка Мартенса] — это нечто большее, чем благое пожелание. Она представляет собой общее положение, превращающее обычаи, установившиеся во взаимоотношениях между цивилизованными нациями, законы гуманности и требования общественного сознания в правовое мерило, применяемое там и тогда, где и когда конкретные положения Конвенции... не охватывают конкретные случаи, возникающие в ходе военных действий или связанные с военными действиями»81.

Судья Шахабуддин указывает, что Суд рассматривал ««элементарные соображения гуманности» как основу для судебного решения в деле о проливе Корфу; из этого ««с неизбежностью вытекает, что эти соображения могут сами по себе иметь юридическую силу»82. Иначе говоря, оговорка Мартенса может являться конкретизацией ««элементарных соображений гуманности», применяемых в ситуации вооруженного конфликта. Судья приходит к выводу, что риски, связанные с ядерным оружием, столь высоки, что его применение неприемлемо при любых обстоятельствах83. Однако нам известно, что Суд не согласился с последним толкованием84. Хотя споры по поводу юриди-

81 Там же, с. 177.

82 Там же.

83 Там же, с. 181.

84 Семью голосами против семи, с решающим голосом Председателя, Суд приходит к выводу, что «угроза ядерным оружием или его применение в целом противоречили бы нормам международного права, применимым в период вооруженного конфликта, и в частности принципам и нормам гуманитарного права. Однако с учетом нынешнего состояния международного права и тех материалов дела, которыми Суд располагает, Суд не может сделать окончательный вывод о том, будет ли угроза ядерным оружием или его применение законными или незаконными в чрезвычайном случае самообороны, когда под угрозу поставлено само дальнейшее существование государства.» Тем самым Суд, как представляется, размывает традиционное различие между jus ad bellum и jus in bello. Критические комментарии относительно позиции Суда см. в: E. David, «Le statut des armes nudDares л la tumiDre de L'avis de la CIJ du 8 juillet 1996», in L. Boissons de Chazournes. & P. Sands (eds), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, op. cit. (прим. 7), pp. 209-227; L. Condorelli, «Le droit international humanitaire, ou de l'exploration par la Cour de'une terra л peu prDs incognita pour elle», ibid., pp. 228-246; C. Greenwood, «Jus ad bellum and jus in bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion», ibid., pp. 247-266; R. Mullerson, «On the relationship between jus ad bellum and jus in bello in the General Assembly Advisory Opinion», ibid., pp. 267-274; J. Gardam, «Necessity and proportionality in jus ad bellum and jus in bello», ibid., pp. 275-292. Анализ правовых противоречий в так называемой концепции выживания государства см.: M.G. Kohen, «The notion of 'State survival' in international law», ibid., pp. 293-314.

118

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ческого значения оговорки Мартенса продолжаются, заслугой Консультативного заключения явилось то, что оно обратило внимание на это важное и часто игнорируемое положение международного гуманитарного права и сделало возможным динамичный подход к праву вооруженных конфликтов.

Основополагающие принципы, относящиеся к обращению с лицами, находящимися во власти стороны противника

Основные нормы, определяющие обращение с лицами, находящимися во власти стороны противника, содержатся в статье 3, общей для четырех Женевских конвенций, которая традиционно считается конвенцией в миниатюре. Данное положение предусматривает минимальные стандарты гуманности и, как заявил Суд в своем Решении от 27 июля 1986 г. по делу о действиях военных и полувоенных формирований на территории Никарагуа и вблизи ее границ, является одним из «основополагающих общих принципов гуманитарного права»85. В соответствии с общей ст. 3,

«В случае вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон, каждая из находящихся в конфликте сторон будет обязана применять, как минимум, следующие положения:

1. Лица, которые непосредственно не принимают участия в военных действиях, включая тех лиц из состава вооруженных сил, которые сложили оружие, а также тех, которые перестали принимать участие в военных действиях вследствие болезни, ранения, задержания или по любой другой причине, должны при всех обстоятельствах пользоваться гуманным обращением без всякой дискриминации по причинам расы, цвета кожи, религии или веры, пола, происхождения или имущественного положения или любых других аналогичных критериев.

С этой целью запрещается и всегда и всюду будут запрещаться следующие действия в отношении вышеуказанных лиц:

a) посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность, в частности, всякие виды убийства, увечья, жестокое обращение, пытки и истязания;

b) взятие заложников;

85 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), pp. 113-114, para. 218.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

119

c) посягательство на человеческое достоинство, в частности, оскорбительное и унижающее обращение;

d) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.

2. Раненых и больных будут подбирать, и им будет оказана помощь...»

До принятия в 1977 г. Дополнительного протокола II это положение было единственным положением договорного права, применимым в период внутренних вооруженных конфликтов86. Однако Суд не пришел к выводу, что текст конвенций в точности соответствует нормам обычного права, получившим конкретное выражение в тексте конвенций. Общий принцип гуманитарного права, выраженный в общей статье 3, выходит за договорные ограничения Женевских конвенций и применим к любому типу вооруженных конфликтов, будь то внутренний или международный конфликт. Суд дает краткое пояснение:

«Нет сомнений в том, что в случае международного вооруженного конфликта эти нормы тоже являются минимальным правовым мерилом, как и более подробно разработанные нормы, которые также должны применяться во время международных конфликтов; это те нормы, которые, по мнению Суда, отражают то, что в 1949 году Суд назвал «элементарными соображениями гуманности»87.

Это подтверждает толкование, данное еще в 1952 г. в Комментариях к Женевским конвенциям, опубликованных Международным Комитетом Красного Креста, где говорится:

86 J.E. Bond, «Internal conflict and Article Three of the Geneva Conventions», Denver Law Journal, Vol. 48, 1971, pp. 263-285; H.T. Taubenfeld, «The applicability of the laws of war in civil war», in: J.N. Moore (ed.), Law and Civil War in the Modern World, The Johns Hopkins University Press, Baltimore/London, 1974, pp. 518-536; R.R. Baxter, «Jus in beUo interno: The present and future law», ibid., pp. 499-517; C. Lysaght, «The scope of Protocol II and its relation to Common Article 3 of the Geneva Conventions of 1949 and other human rights instruments», American University Law Review, Vol. 33 (1), 1983, pp. 9-27; S.S. Junod, «Additional Protocol II: History and scope», ibid., pp. 29-40; R. Abi-Saab, Droit humanitaire et conflits internes: Origine de la ruglementation internationale, A. Pedone/Henry Dunant Institute, Paris/Geneva 1986; G. Abi-Saab, «Non-international armed conflicts», in International Dimensions of Humanitarian Law, op. cit. (прим. 12), pp. 217-239.

87 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p. 114, para. 218.

120

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

«[Статья 3] требует лишь уважения неких норм, которые к тому времени уже были признаны необходимыми во всех цивилизованных странах и являлись частью внутреннего права всех этих государств задолго до того, как была подписана Конвенция... Ценность данного положения не ограничивается областью, о которой идет речь в статье 3. Поскольку она представляет собой тот минимум, который должен применяться в конфликте, который наименее четко определен, ее положения должны тем более соблюдаться собственно в международных конфликтах, когда применимы все положения Конвенции»88.

Как указывает Суд, без ущерба для других норм гуманитарного права, конкретно применимых во время международного вооруженного конфликта, статья 3, соответственно, представляет собой общие основы гуманности, от которых воюющие не должны отступать ни при каких обстоятельствах. Мнение Суда свидетельствует о наличии более общей тенденции к сближению между правом внутренних вооруженных конфликтов и правом международных вооруженных конфликтов89, тенденции, которая, к тому же, не сводится исключительно к основным нормам, содержащимся в общей статье 3 90. Все основополагающие принципы гуманитарного права, выделенные в настоящем исследовании, по самой своей природе должны считаться применимыми во всех типах вооруженных конфликтов. Как говорится в Заключении Суда, касающемся ядерного оружия,

88 J. Pictet (ed.), Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field: Commentary, International Committee of the Red Cross, Geneva, 1952, pp. 50 and 52.

89 Аби-Сааб Р. Гуманитарное право и внутренние конфликты: Истоки и эволюция международной регламентации. М.: МККК, 2000.

90 См., например, в контексте норм, применимых к ведению боевых действий: ICTY, Case No. IT-94-I-AR72, Oct. 2, 1995, Prosecutor v. Tadic, paras. 126-127. См. комментарий к этому делу: C. Greenwood, «International humanitarian law and the Tadic case», European Journal of International Law, Vol. 7, 1996, No. 2, pp. 265-283. По поводу общей оценки данной тенденции см. также: F. Kalshoven, «Applicability of customary international law in non-international armed conflicts», in: A. Cassese (ed.), Current Problems of International Law: Essays on U.N. Law of Armed Conflict, Dott. A. Giuffre, Milan, 1975, pp. 267-285; K. Obradovic, «Les rDgles du droit international humanitaire relatives л la conduite des hostilitDs en pDri-ode de conflits armйs non-internationaux», Yearbook of the International Institute of Humanitarian Law, 1989-1990, pp. 95-115; R.S. Myren, «Applying international laws of war to non-international armed conflicts: Past attempts, future strategies», Netherlands International Law Review, 1990, pp. 347-371; M.N. Shaw, International Law, 4th ed., Grotius Publications, Cambridge, 1996, pp. 815-818.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

121

«[Подлинно гуманитарный характер данных принципов права]... присущ всей совокупности норм права вооруженных конфликтов и относится ко всем формам военных действий и всем видам оружия прошлого, настоящего и будущего»91.

Основополагающие принципы, относящиеся к имплементации международного гуманитарного права

Практика Международного суда позволяет вывести три основные правила, регулирующие соблюдение международного гуманитарного права, а именно: обязательство соблюдать гуманитарное право и обеспечивать его соблюдение; оказание гуманитарной помощи; запрещение геноцида.

• Обязательство соблюдать гуманитарное право и обеспечивать его соблюдение

Обязательство соблюдать гуманитарное право и обеспечивать его соблюдение устанавливается ст. I, общей для Женевских конвенций и Дополнительного протокола I:

««Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать и заставлять соблюдать настоящую конвенцию.» (Конвенции) и «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются соблюдать настоящий Протокол и обеспечивать его соблюдение при любых обстоятельствах» (Протокол I)92.

Данное положение привлекает наше внимание к особому характеру договоров по международному гуманитарному праву. Они не являются обязательствами, которые стороны берут на себя на основе взаимности, которые обязывают каждое государство исполнять их до тех пор, пока другое государство-участник соблюдает свои собственные обязательства. Благодаря своему

91 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. б), п. 86. С. 35-36.

92 Комментарии по поводу данного положения см.: L. CondoreLLi. & L. Boisson de Chazournes, «Quelques remarques л propos de L'obLigation des Etats de 'respecter et faire respecter1 Le droit international humanitaire 'en toute circonstance'», in: C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, op. cit. (прим. 8), pp. 17-35; F. KaLshoven, «The undertaking to respect and ensure respect in aLL circumstances: From tiny seed to ripening fruit», Yearbook of International Humanitarian Law, VoL. 2, 1999, pp. 3-61.

122

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

абсолютному характеру нормы международного гуманитарного права устанавливают обязательства по отношению к международному сообществу в целом. Поэтому любой член международного сообщества имеет право требовать их соблюдения. Международный суд подтверждает, что общая статья 1 — не уступка требованиям стиля, лишенная какого бы то ни было реального юридического содержания, а норма, имеющая надежное основание в обычном праве и влекущая за собой ответственность каждого государства, независимо от того, ратифицировало оно данные договоры или нет. В своем решении от 27 июля 1986 г. по делу о действиях военных и полувоенных формирований на территории Никарагуа и вблизи ее границ Суд признает, что:

«В соответствии со статьей 1 Женевских конвенций правительство Соединенных Штатов обязано ««соблюдать» и даже ««заставлять соблюдать» Конвенции ««при любых обстоятельствах», поскольку данное обязательство исходит не только из самих Конвенций, но из общих принципов гуманитарного права, которые лишь нашли свое конкретное выражение в этих Конвенциях» .

Международный суд приходит к заключению, что:

««Таким образом, Соединенные Штаты несут обязательство не поощрять нарушения положений статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций, отдельными лицами или группами лиц, участвующими в конфликте на территории Никарагуа» .

Следовательно, публикуя и распространяя военное наставление, побуждающее контрас совершать действия, противоречащие общим принципам международного гуманитарного права, Соединенные Штаты нарушили обязательство, вытекающее из обычного права, соблюдать и заставлять соблюдать гуманитарное право93 94 95. Это было явным нарушением обязательства, предусмотренного общей статьей 1, однако обязательство соблюдать и заставлять соблюдать международное гуманитарное право выходит далеко за пределы обязанности просто не поощрять нарушения гуманитарного права. Как указывают проф. Лоранс Буассон де Шазурн и проф. Луиджи Кондорел-

93 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), p. 114, para. 220.

94 Там же.

95 Ibid., p. 130, para. 256.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

123

ли, «обязательство соблюдать и заставлять соблюдать гуманитарное право является двусторонним, поскольку оно призывает государства как «соблюдать», так и «заставлять соблюдать» Конвенции. «Соблюдать» означает, что государство несет обязательство делать все возможное, чтобы обеспечить соблюдение данной нормы государственными органами и всеми остальными учреждениями и лицами, находящимися в его юрисдикции. «Заставлять соблюдать» означает, что государство, независимо от того, участвует оно в конфликте или нет, должно предпринимать все возможные действия для того, чтобы все, и в особенности, стороны в конфликте, соблюдали эти нормы» 96 97. Несмотря на то, что полностью осознать все практические последствия такого обязательства на настоящий момент трудно, юридическое признание подобного общего принципа гуманитарного права предоставляет международному сообществу в целом твердое правовое основание для более широких и

активных действий, направленных на обеспечение соблюдения международ-

97

ного гуманитарного права9'.

• Оказание гуманитарной помощи

Гуманитарная помощь — это один из самых прямых и практических способов обеспечения соблюдения международного гуманитарного права. В своем решении по делу о действиях военных и полувоенных формирований на территории Никарагуа и вблизи ее границ от 27 июля 1986 г. Суд признает, что:

96 L. Boisson de Chazournes & L. Condorelli, «Common Article 1 of the Geneva Conventions revisited: Protecting collective interests», International Review of the Red Cross, No. 837, 2000, p. 69.

97 Углубленный анализ практических последствий, которые влечет за собой обязательство соблюдать и заставлять соблюдать право, прежде всего, в рамках системы ООН, см. в вышеупомянутой статье Ё. Буассон де Шазурн и Ё. Кондорелли (прим. 96). Также см. N. Levrat, «Les consйquances de l'en-gagement pris par les Hautes Parties Contractantes de 'faire respecter' les conventions humanitaires», in F. Kalshoven. & Y. Sandoz (eds), Implementation of International Humanitarian Law, op. cit. (прим. 19), pp. 236-296; K. Sachariew, «State's entitlement to take action to enforce international humanitarian law», International Review of the Red Cross, No. 270, 1989, pp. 177-195; H.P. Gasser, «Ensuring respect for the Geneva Conventions and Protocols: The role of third States and the United Nations», in: H. Fox. & M.A. Meyer (eds), Armed Conflict and the New Law, Vol. II, Effecting Compliance, The British Institute of International and Comparative Law, London, 1993, pp. 15-49; U. Palwankar, «Measures available to States for fulfilling their obligations to ensure respect for international humanitarian law», International Review of the Red Cross, No. 298, 1994, pp. 9-25.

124

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

«Нет никаких сомнений в том, что предоставление сугубо гуманитарной помощи лицам или силам в другой стране, независимо от их политической принадлежности или целей, не может считаться незаконным вмешательством или каким-либо иным действием, противоречащим международному праву. Признаки, характерные для такой помощи, указаны в первом и втором основополагающих принципах, провозглашенных двадцатой Международной конференцией Красного Креста... [В соответствии с этими принципами] существенным признаком действительно гуманитарной помощи является то, что она оказывается без какой-либо дискриминации. По мнению Суда, для того чтобы предоставление «гуманитарной помощи» не осуждалось как вмешательство во внутренние дела Никарагуа, она не только должна служить целям, разрешенным в практической деятельности Красного Креста, а именно, «предотвращать и облегчать страдания человека», «защищать жизнь и здоровье людей и обеспечивать уважение к человеческой личности», но она должна прежде всего предоставляться без

какого бы то ни было различия всем, нуждающимся в ней в Никарагуа, а

98

не только контрас и связанным с ними лицам» .

Данное постановление чрезвычайно важно по двум основным причинам: во-первых, Суд не только подтверждает обычный характер основополагающих принципов Красного Креста, но также считает, что эти принципы должны соблюдаться при любом оказании гуманитарной помощи, независимо от того, кем она предоставляется: Красным Крестом, ООН или отдельными государствами. Во-вторых, такая помощь должна соответствовать двум основным критериям: она должна предоставляться в исключительно гуманитарных целях, а именно, для защиты человека от страданий, связанных с войной; она должна также распределяться среди получателей помощи без какой-либо дискриминации. Однако Суд не дает четкого ответа на широко обсуждавшийся вопрос о праве на вмешательство по причинам гуманитарного характера (так называемое «droit d’ingerence humanitaire»-)98 99. Может по-

98 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (прим. 5), pp. 124-125, paras. 242-243.

99 См. по этому вопросу: M. Bettati & B. Kouchner (eds), Le devoire d'ingwrence, Denoet, Paris, 1987; M.J. Domestici-Met, «Aspects juridiques rDcents de t'assistance humanitaire», AFDI, 1989, pp. 117-148; Y. Sandoz, «'Droit' or 'devoir d'ingDrence' and the right to assistance: The issues involved», International Review of the Red Cross, No. 288, 1992, pp. 215-227; M. Toretti, «From humanitarian assistance to 'inter-

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

125

казаться, что общий характер первого предложения данного абзаца предполагает, что два требования, предъявляемые к гуманитарной помощи, являются достаточными, и не требуется специального разрешения со стороны соответствующего государства. Однако можно возразить, что эти условия относятся лишь к осуществлению гуманитарной помощи, а не к вопросу ее законности. Каким бы противоречивым данный вопрос не был, сегодня очевидно, что серьезные нарушения гуманитарного права считаются поводом для озабоченности со стороны всего международного сообщества. Меры, предпринимаемые в рамках Главы VII Устава ООН, призванные устранить подобные нарушения, не могут считаться нарушающими принцип невмешательства во внутренние дела государства.

• Предотвращение преступления геноцида и наказание за него

В своем решении от 11 июля 1996 г., касающемся применения Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, Суд существенным образом проясняет значение обязательства предотвращать преступление геноцида и наказывать за него и сферу его применения. В частности уточняются само понятие геноцид, субъекты ответственности за это международное преступление и территория, на которой действует обязательство наказывать за подобное преступление.

Во-первых, Суд недвусмысленным образом подтверждает, что правовая квалификация преступления геноцида не зависит от типа конфликта — внутреннего или международного — и от того, где он происходит. Суд начинает с напоминания положений статьи I Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г, где говорится следующее:

«Договаривающиеся стороны подтверждают, что геноцид независимо от

того, совершается ли он в мирное или военное время, является преступле-

vention on humanitarian grounds'?», ibid., pp. 228-248; D. PLattner, «Assistance to the civilian population: The development and present state of international humanitarian law», ibid., pp. 249-263; L. Condorelli, «Intervention humanitaire et/ou assistance humanitaire? Quelques certitudes et beaucoup d'interrogations», in N. Al-Nauimi & R. Meese (eds), International Legal Issues Arising under the United Nations Decade of International Law, Martinus Nijhoff, The Hague/Boston/London, 1995, pp. 999-1012; J. Patronogic, «Humanitarian assistance - humanitarian intervention», ibid., pp. 1013-1034; O. Corten & P. Klein, Droit d'ingwrence ou obligation de reaction?, 2nd ed., Bruylant, Brussels, 1996.

126

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

нием, которое нарушает нормы международного права и против которого они обязуются принимать меры предупреждения и карать за его совершение».

Далее Суд поясняет:

««В данном положении Суд не усматривает ничего, что ставило бы применимость Конвенции в зависимость от того, совершены ли предусмотренные в ней деяния в рамках какого-либо определенного типа конфликта. Договаривающиеся стороны ясно заявляют о своем желании считать геноцид преступлением, «которое нарушает нормы международного права», против которого они должны принимать меры предупреждения и совершение которого должно караться, независимо от того, совершается оно «<в мирное или военное время». С точки зрения Суда, это означает, что Конвенция применима без ссылки на обстоятельства, связанные с характеристикой конфликта как внутреннего или международного, при условии что были совершены деяния, о которых идет речь в статье II и III Конвенции. Иными словами, независимо от характера конфликта, на фоне которого были совершены данные деяния, обязательство принимать меры предупреждения геноцида и карать за его совершение, возложенное на

тг 100

страны-участницы Конвенции, остаются неизменными» .

Во-вторых, Суд проясняет материальную сферу обязательств, принимаемых на себя государствами-участниками указанной Конвенции. Он отклоняет возражение Югославии, в соответствии с которым Конвенция 1948 г. относится лишь к ответственности, вытекающей из неспособности государства выполнить свои обязательства по предотвращению геноцида и наказанию за него и исключает ответственность государства за геноцид, совершаемый самим государством:

«<Суд отмечает, что ссылка в статье IX на ««ответственность того или другого государства за совершение геноцида или одного из других перечисленных в статье III деяний» не исключает никакой формы ответственности государства. Статья IV конвенции, рассматривающая совершение акта ге- 100

100 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, op. cit. (прим. 10), p. 615, para. 31.

ВИНСЕНТ ШЕТАИ

127

ноцида «правителями» или «должностными лицами», также не исключает ответственности государства за действия государственных органов»101.

В третьих, Суд определяет территориальные пределы обязательства карать за совершение преступления геноцида. Он дает краткое и точное пояснение, что:

«...права и обязанности, закрепленные в Конвенции, являются правами и обязанностями erga omnes... таким образом, Конвенция территориально

не ограничивает обязательство каждого государства предотвращать пре-

102

ступление геноцида и наказывать за него» .

Таким образом, Суд, как представляется, признает, по крайней мере имплицитно, что в силу правового характера данного обязательства, государства должны осуществлять универсальную юрисдикцию в соответствии с общим международным правом. Это совершенно неожиданное заявление может только приветствоваться, так как в отличие от преступлений против человечности или серьезных нарушений гуманитарного права, Конвенция о предотвращении преступления геноцида и наказании за него не содержит специальных положений на этот счет101 102 103.

Заключение

Хотя Международный суд нечасто принимал решения, относящиеся к международному гуманитарному праву, его судебная практика имеет огромное значение, выходящее далеко за пределы непосредственно рассматривавшихся им дел. Хотя мы можем выразить сожаление по поводу осторожной и несколько неоднозначной позиции, занятой Судом в связи с рассмотрением совместимости угрозы ядерным оружием или его применения с международным гуманитарным правом, практика Суда в целом, безусловно, способствовала укреплению и прояснению нормативной базы международного гуманитарного права, обратив внимание на его связь с общим международным правом и выделив основные принципы, регулирующие ведение военных действий и защиту жертв войны.

101 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, op. cit. (прим. 10) , p. 616, para. 32.

102 Ibid., p. 615, para. 31.

103 См. по этому вопросу: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов // М. Международный Журнал Красного Креста. 2000. С. 595-597.

128

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Суд признал, что основополагающие нормы международного гуманитарного права, содержащиеся в многосторонних договорах, выходят за пределы сугубо договорного права. Эти обязательства ведут отдельное и независимое существование в рамках общего международного права, поскольку они берут начало в общих принципах гуманитарного права, получивших конкретное выражение в тексте Конвенций. Основополагающие принципы гуманитарного права, выделенные Международным судом, являют собой краткое обобщение права вооруженных конфликтов и составляют квинтэссенцию норм этой основанной на обычае отрасли права. Они позволили выразить словами то, что Суд определил как «элементарные соображения гуманности». Будучи общими принципами международного права, они устанавливают минимальные стандарты гуманного поведения в конкретных условиях вооруженного конфликта.

Эти нормы отражают одно из наиболее значительных достижений в области современного международного права, а именно, возникновение неизменного ядра правил, предназначенных для защиты главнейших универсальных ценностей. Международное гуманитарное право само по себе сохраняет универсальные этические устои, основанные на минимуме важнейших гуманитарных норм, составляющих общее правовое наследие человечества.