Генезис теорий разграничения публичного и частного права

Наступившее после средневековья Новое время было, без сомнения, эпохой естественного права. Именно в этот период буржуазные революции провозгласили принципы равенства всех людей, свободы и другие права. Наиболее наглядно это было закреплено в конституционных правовых актах США и Франции.

Следует отметить, что некоторые сторонники естественного права в определенной степени были противниками сравнительного правоведения, так как в последнем анализировались, как правило, законы (позитивное право) различных государств. В то же время такие знаменитые приверженцы естественного права, как Монтескье, Гроций, Пуфендорф и другие, стремились использовать сравнительно-правовой метод для того, чтобы обосновать доктрину естественного права и его отдельные положения. Монтескье, например, познавая природу законов, являющихся, по его мнению, ничем иным, как отношениями, вытекающими из природы вещей, проделал огромную работу, исследуя не только законодательства, но и географические, и климатические

условия жизни разных народов. Делая соответствующие выводы в духе естественного права, Монтескье (как и другие видные представители естественного права) не только использовал сравнительный метод, но и признавал его теоретическую ценность. Учитывая это, некоторые авторы (Гуттеридж, Кан-Фрейнд и Пейн) считают его «вероятным основателем», или «пионером сравнительного правоведения», с чем можно согласиться условно, применительно к средневековому этапу развития идей сравнительного правоведения [2, с. 48-49]. Подлинная же история сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины начинается во второй половине XIX века и связана с другими именами.

Литература

1. Рассказов Л. П., Упоров И. В., Карнаушен-ко Л. В. История государства и права зарубежных стран. Краснодар, 2004.

2. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М., 2011.

К. М. Маштаков

ГЕНЕЗИС ТЕОРИЙ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПУБЛИЧНОГО И ЧАСТНОГО ПРАВА

В статье исследуется зарождение и развитие теорий разграничения публичного и частного права, анализируется связь юридических и философских начал в характеристике дуализма права. Приводятся точки зрения российских дореволюционных и современных ученых, посвятивших свои работы рассматриваемому вопросу, дается их оценка. Автор приходит к выводу, что ни одна из классических теорий разграничения публичного и частного права не получила безусловного признания в литературе.

Ключевые слова: частное право, публичное право, материальный критерий, формальный критерий, разграничение публичного и частного права.

Понимание права как системно организованного, целостного явления помогает раскрывать различные его грани. Одной из них является различие публичного и частного права (jus publicum - jus privatum), их соотношение и взаимосвязь. Возникнув в древности, оно после длительного перерыва, связанного с Октябрьской революцией 1917 года, открывает для нашей страны свой высокий потенциал в аспекте правопони-мания, правотворчества, правоприменения.

Определение частного и публичного права и их разграничение, по словам М. М. Агарко-ва, - это вопрос, которому в научной литерату-

ре посвящено огромное количество публикаций, однако единый общепринятый подход к его решению пока не найден [1, с. 29]. Как отмечал И. А. Покровский, «исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым» [2, с. 37].

Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что, несмотря на всю обыденность такого деления, до сих пор остается не выясненным, где находится граница между частным правом и правом публичным, каковы их отличительные признаки [3, с. 9].

В связи с этим ряд исследователей приходят к выводу о невозможности установить четкое различие между публичным и частным правом, а любая попытка его теоретического обоснования обречена на провал [4, с. 82].

Между тем необходимо подчеркнуть, что, безусловно, прав М. М. Агарков, отмечая, что вопрос о теоретическом объяснении дуализма права требует решения [ 1, с. 30]. Аналогичную точку зрения высказывал И. А. Покровский: «Юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое, а глубоко принципиальное, она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации» [2, с. 38].

Исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся частей. В Древней Греции не только знатоки права (защитники, обвинители или судьи), но и обыватели прекрасно осознавали различие между частным и публичным правом. Речи Демосфена обращены к широкому кругу слушателей, и оратор наряду с юридической характеристикой предлагает политико-правовую оценку: «Законы, которые регулируют частно-правовые отношения, действительно должны быть мягкими и гуманными по отношению к большинству народа. Напротив, те, которые лежат в основе государственного права, должны быть жесткими и суровыми ради вашей же пользы, ибо только при таком условии можно ограничить вред, который политические деятели способны причинить большинству народа» [5, с. 295]. Различение права частного и публичного мы находим в трудах Аристотеля - право должно рассматриваться с двух точек зрения и, следовательно, иметь два определения. Различие при этом строится на положении охраняемого субъекта. Право, предписывая что-либо делать или воздерживаться от каких-либо действий, имеет в виду того, кто терпит от правонарушения: это будет или целое, или же отдельный член целого. И в соответствии с этим, по Аристотелю, оскорбление или прелюбодеяние относятся к частному праву, в то время как уклонение от военной повинности является нарушением публичного права [6, с. 826].

Представления о частном и публичном праве были развиты в римской классической юриспруденции. Знаменитый римский юрист Ульпи-ан утверждал: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное

к пользе отдельных лиц (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad sin-gulorum utilitatem); существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется из естественных предписаний или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных» [7, с. 157].

В Законах XII таблиц содержалась норма, согласно которой, если лицо заключает договор займа или приобретает собственность, то словесные распоряжения и будут правом. Иными словами, источниками права являются не только общегосударственные установления, но и воля отдельных лиц, а частные соглашения имеют силу общеправовых предписаний. При этом частная автономия имеет свои пределы, определяемые публичным правом. Нормы публичного права должны соблюдаться при всех условиях и не могут быть изменены отдельными лицами. Папиниан об этом говорил так: «Публичное право не может быть изменено соглашениями частных лиц (jus publicum privatorum paktis mutari non potest)» [8, с. 201].

Таким образом, ульпианово различение частного и публичного права определялось относительным критерием пользы, имело классификационное значение, однако критерий пользы для своего обоснования требует дополнительных аргументов, на что в последующие эпохи всегда обращалось внимание: «...нет такого юридического явления, которое бы не имело в одно и то же время и публичного, и приватного характера; тот и другой зависят лишь от точки зрения на один и тот же предмет» [9, с. 42].

В результате рецепции, получившей развитие в европейской юриспруденции и политико-правовой мысли, рассматриваемая систематика «вобрала» в себя новые контексты, находящиеся в рамках общеевропейской правовой традиции. Идеи античных философов о равенстве и справедливости использовались для обоснования разграничения публичного и частного права. Так, немецкий правовед Г. Радбрух, связывая характеристики частного и публичного права с нормами позитивного права, пытался обосновать эту юридическую конструкцию, используя представления Аристотеля об уравнительной справедливости (относил ее к области частного права) и распределительной справедливости (относил ее к области публичного права) [10, с. 142]. Философское осмысление универсальности конструкции римских юристов, идеи свободы и равенства философов эпохи Просвещения и дальнейшее

развитие проблемы деления права на частное и публичное выводили исследователей за пределы юриспруденции.

Существование различных точек зрения о разграничении публичного и частного права объясняется сложностью и многогранностью природы данного феномена. Многообразие научных подходов к проблеме дуализма позволяет подвергнуть их классификации. В настоящее время выделяют следующие теории разграничения публичного и частного права:

1. Материальные теории:

1) теория разделения права на основании охраняемых интересов: публичных или частных. Право, охраняющее публичные интересы, - публичное; право, охраняющее интересы частного лица, - частное. Среди отечественных ученых, приверженцев учения Ульпиана, следует назвать Г. Ф. Шершеневича [11, с. 513-567; 12, с. 50-78; 13; 14, с. 27-31; 15, с. 2-3; 16, с. 2];

2) теория разделения права на основании регулируемых отношений: имущественных или неимущественных. Предметом регулирования публичного права могут выступать как имущественные, так и неимущественные отношения; частное право, как правило, регулирует имущественные отношения и те из неимущественных, объекты которых могут иметь денежную оценку. Среди российских представителей этого направления можно назвать Д. И. Мейера [17, с. 31-34].

Представители этой группы теорий разграничения публичного и частного права полагают, что различие заключается в самой материи, в содержании регулируемых отношений. При этом ученые на вопрос о том, что регулируют нормы публичного и частного права, отвечают: разнородные интересы.

2. Формальные теории:

1) теория инициативы защиты. Инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам частных правоотношений; инициатива защиты публичных прав может исходить не только от участников публичных правоотношений, но и от иных уполномоченных государством органов.

Различие между частным и публичным правом по инициативе защиты как достаточному критерию (то есть формальная теория в чистом виде) получает развитие в работе С. А. Муромцева. «В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях - не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отделе публичного права, случаи второго рода - в отделе гражданского права» [18, с. 196];

2) теория различия положения субъекта в правоотношении. Субъекты правоотношений в области частного права одинаково подчинены стоящей над ними властью и в этом смысле равны друг другу; правоотношения в области публичного права включают в свой состав субъекта, наделенного властными полномочиями и поэтому неравного другим его субъектам.

Для того чтобы различать в каждом конкретном случае, что относится к частному, а что к публичному праву, следует, по мнению Е. Н. Трубецкого, помнить, что в частном правоотношении частное лицо фигурирует как самостоятельный субъект права, в публичном правоотношении, напротив, частное лицо является лишь подчиненной частью социального целого. «Из этого определения нетрудно вывести все вообще особенности как частного, так и публичного права» [19, с. 196];

3) теория разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм. Свобода волеизъявления субъектов частных правоотношений реализуется в рамках диспозитивных правовых норм, а свобода волеизъявления субъектов публичных правоотношений - в рамках альтернативных правовых норм.

Как подчеркивал И. А. Покровский, нормы публичного права носят безусловный строго принудительный характер (jus cogens), а отсюда и права, представляемые отдельным лицам в качестве органов государственной власти, имеют характер обязанности, то есть их неосуществление есть неисполнение сопряженной с ними обязанности (бездействием власти). Что касается норм частного права, то они, по общему правилу, имеют не принудительный, а субсидиарный (вспомогательный) характер (jus dispositivum) и могут быть заменены частными определениями [20, с. 276].

3. Смешанные теории (теории, объединяющие материальный и формальный критерии).

Неоднократные попытки найти четкий критерий разграничения частного и публичного права привели к использованию при объяснении (характеристике) дуализма не одого, а нескольких критериев. К слову, еще родоначальник теории интересов Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя из того, что в субъективном праве, по его мнению, следует различать содержательный момент (защиту, иск), само право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих аспектов. Представитель «чистой» материальной теории Г. Ф. Шершене-вич между тем использует для характеристики частного права следующие данные: 1) частные

лица как субъекты отношений; 2) частный интерес как содержание отношений [3, с. 5].

4. Теории, отрицающие деление права на частное и публичное.

Многочисленные попытки найти четкий критерий разграничения, установить различие между публичным и частным правом породили нигилистическую точку зрения на проблему, в соответствии в которой отрицается возможность ее решения. Например, Д. Д. Гримм не видит путей решения проблемы и предлагает прекратить поиски критерия разграничения публичного и частного права и использовать метод перечисления. «Всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное должна быть признана "безнадежной", - утверждает ученый. - Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления» [4, с. 81].

Согласно одному из взглядов на право, все действующее законодательство как форма его выражения является публичным. По мнению П. А. Сорокина, отвергающего дуализм, если бы государство не было заинтересовано в том или ином строении семьи и брака, собственности и наследования, оно не издавало бы законов, определяющих и регулирующих эти отношения: «проблема деления частного и публичного права должна быть снята. Она была ошибочно поставлена. Все официальное право тем самым является публичным правом, независимо от того, какую область человеческих отношений оно регулирует» [21, с. 91-93]. А. Г. Гойхбарг в принципе отрицал возможность деления права на частное и публичное, приводя в защиту своей позиции не юридические, а экономико-политические аргументы [22, с. 15]. А. В. Васильев считает, что «современное так называемое публичное и частное право едино по своему происхождению, форме и содержанию. Оно все создается государством, существует в форме различных письменных документов, содержащих властные, государственные предписания, исполнение которых обеспечивается государством. С учетом этих собственно правовых характеристик современное право едино, и поэтому, думается, что нет достаточных оснований для деления его на публичное и частное... Отделить публичное право от частного и создать самостоятельную совокупность норм публичного и частного права невозможно...» [23, с. 9].

Как справедливо подчеркивал Б. Б. Черепа-хин, «от отрицания самого разделения некоторые

авторы (Гойхбарг), незаметно для себя, переходят к проповеди уничтожения частного права, обнаруживая этим всю неправильность своих основных утверждений, так как они призывают к уничтожению того, чего, по их же утверждению, уже не существует» [24, с. 19].

Любая из теорий разграничения права на публичное и частное, за исключением, конечно, теорий, отрицающих такое деление, содержит в себе рациональное зерно. Теория положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру правовых норм обладает существенными преимуществами в сравнении с прочими теориями разделения права на публичное и частное. Представляется, что необходимо допустить возможность неотрицания каждой теории в отдельности, поскольку это не даст нам конструктивного решения поставленной проблемы и возможности использования их сильных сторон.

Теория разделения права на публичное и частное строилась под значительным влиянием идеологических воззрений тех или иных авторов. Сегодня она также не освобождена от своей политической и философской основы. В современных условиях не менее остро стоит проблема определения пределов государственной власти над индивидом. Представляется, что политический компонент соотношения частного и публичного права не может быть исключен из дискуссий по данной проблеме, более того, именно в процессе исследований частных и публичных начал ярко проявляется структурно-функциональная связь права с политикой.

Взгляды ученых на содержание и соотношение публичного и частного права менялись на протяжении всей истории. В итоге «современные значения рассматриваемых юридических понятий представляют собой существенную трансформацию их первоначального значения» [25, с. 2]. Поиск закономерности, позволяющей установить две объективно самостоятельные области права, связав их с проявлениями публичных и частных начал, и представить деление права на частное и публичное как не просто классификационное, а концептуальное, касающееся «самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей» [26, с. 436], продолжается в теории права.

В настоящее время проблема разграничения права на публичное и частное не утратила ни теоретического, ни практического значения. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, посвященных совершенствованию правового регулирования, при толковании правовых норм. На теории деления права основываются некоторые правоприменительные акты, в том

числе акты Конституционного суда РФ. Необходимо учитывать, что отношения, регулируемые публичным и частным правом, находились и продолжают находиться в динамике. Элементы публичного и частного права способны в той или иной степени проникать в различные правовые отрасли. Именно по этой причине провести четкую границу между публичным и частным правом не представляется возможным.

Литература

1. Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1.

2. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

3. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.

4. Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Вып. 1.

5. Демосфен. Речи: в 3-х т. М., 1994. Т. 1.

6. Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Минск, 1998.

7. Ульпиан. Дигесты (1, 1, 1, 2) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

8. Папиниан. Дигесты (2.14.38) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

9. Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы? // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003.

10. Радбрух Г. Философия права. М., 2004.

11. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Рига, 1924.

12. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. 1.

13. Шершеневич Г. Ф. Задачи и метод гражданского правоведения. Казань, 1898.

14. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) М., 1994.

1 5. Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. СПб., 1878.

16. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. СПб., 1894. Вып. 1.

17. Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 1997. Ч. 1.

18. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб., 1879.

19. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

20. Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999.

21. Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919.

22. Гойхбарг А. Г. Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах. М., 1925.

23. Васильев А. В. Публичное и частное в праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 10.

24. Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926.

25. Малахов В. П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. № 16.

26. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.

М. И. Пантыкина

МЕТОДОЛОГИЯ ФИЛОСОФСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВА: ТРАДИЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

В статье выделены три методологические стратегии, сложившиеся в теории и философии права: познание права как отражение; познание права как конструирование; познание права как конституирование (смыслообразование). Автор исследует особенности каждой из методологических стратегий, устанавливает границы их применения, а также делает вывод о том, что стратегия конституирования является наиболее перспективной, соответствующей тенденции развития неклассического типа правопонимания.

Ключевые слова: право, феноменология права, правовая онтология, субъект права, право-понимание.

Проблема методологической обоснованности познания права является одной из наиболее актуальных, определяющих перспективы развития

философии права и теоретической юриспруденции. Сущность ее состоит в том, что, с одной стороны, корпус знаний о праве предстает достаточ-