Рецензия на учебник «Теория государства и права» / под ред. В. Я. Кикотя, В. В. Лазарева. 3-е изд. , перераб. И доп. М. : изд. «Форум» : Инфра, 2008. 624 с. (высшее образование)

НАУЧНАЯ ЖИЗНЬ

Вестник Омского университета. Серия «Право» 2011. № 1 (26). С. 222—227

РЕЦЕНЗИЯ НА УЧЕБНИК «ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВАП /

ПОД РЕД. В. Я. КИКОТЯ, В. В. ЛАЗАРЕВА.  3-Е ИЗД., ПЕРЕРАБ. И ДОП.

М. : ИЗД. «ФОРУМП : ИНФРА, 2008.  624 С.

THE REVIEW ON THE TEXT-BOOK «THEORY OF THE STATE AND LAWD UNDER EDIT OF THE V. I. KIKOT, V. V. LAZAREV.  3-RD EDITION, REVISED AND COMPLETED.  M. : EDITION DFORUMD : INFRA, 2008.  624 P.

В.В. КОЖЕВНИКОВ

Представляется, что рецензируемая работа, подготовленная коллективом весьма уважаемых и известных ученых-теоретиков, отличается некоторой оригинальностью, имея в виду освещение авторами таких общетеоретических проблем, как политическая субъектность государства ( 3 гл. 4), государственная идеология как социальная ценность ( 4 гл. 4), роль государства и права в механизме обеспечения личных и общественных интересов (гл. 29), в обеспечении социального согласия и разрешении социальных конфликтов (гл. 30), в обеспечении личной, общественной и государственной безопасности (гл. 31). Обращает на себя внимание и то, что в учебнике содержатся параграфы глав, в которых конкретизируется соответствующий материал применительно к практической деятельности органов внутренних дел. На наш взгляд, практически любая серьезная работа, не исключая и рецензируемую, не лишена некоторых недостатков, содержит положения, требующие дополнительной аргументации. Пожалуй, самый главный недостаток рецензируемого учебника выражается в рассогласовании ма-

териала, в нем помещенного. Чтобы не быть голословным, приведем некоторые примеры. Так, на с. 287 утверждается, что «Правовое регулирование  длящийся во времени и пространстве процесс имеет две стадии: определение правового положения субъектов права и возникновение правоотношений»] однако на с. 517С518 авторами анализируются уже три стадии: формирование и общее действие юридических норм; возникновение на основе юридических фактов у конкретных субъектов права прав и обязанностей  правоотношений как индивидуализированной меры поведения и реализация прав и обязанностей. Кроме того, упоминается и такая факультативная стадия правового регулирования, как применение права. Или другие примеры. На с. 433 правовое поведение сводится к преступности и преступлениям, однако далее утверждается, что «правонарушения составляют лишь часть правового поведения»] Последнее охватывает как правомерное, так и неправомерное поведение (с. 488). На с. 436 называются такие этапы правоприменения, как установление фактических обстоятельств дела; выбор (отыскание) соответствующей

© Кожевников В.В., 2011

правовой нормы; уяснение смысла (содержания) правовой нормы  толкование; принятие решения о применении нормы закона или подзаконного акта в данном случае, издание правоприменительного акта. Далее же утверждается, что стадиями применения являются: установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ нормы права (установление юридической основы дела), вынесение решения по существу дела, его документальное оформление (с. 453). И наконец, на с. 464 ученые ограничиваются анализом лишь трех стадий правоприменения: 1) установление

фактических обстоятельств дела; 2) установление юридической основы дела; 3) решение дела. Кроме этого общего недостатка, в работе, на наш взгляд, имеются другие замечания и пожелания.

1. Так, в принципе, соглашаясь с тем, что «Геория государства и права  это система знаний о наиболее общих закономерностях государства и права, о возникновении, сущности, функционировании и развитии государственно-правовых явленияхП (с. 8), следует, как представляется, предмет данной науки конкретизировать, имея в виду, что все многообразие закономерностей может быть сведено к четырем основным группам: 1) закономерности происхождения государства и права, отражающие процессы разложения экономической, социальной и властно-управленческой организации первобытного общества и зарождения в нем предпосылок новой государственно-правовой формы организации жизни людей; 2) закономерности государственно-правового развития, отражающие процесс объективной исторической смены одного типа государства и права другим;

3) закономерности строения государственноправовых явлений, отражающие необходимую для выполнения их функций внутреннюю организацию, структуру государственных и правовых институтов (например, структура механизма и формы государства);

4) закономерности функционирования государственных и правовых явлений, отражающие динамическую сторону их существования (см.: Теория государства и права : учебник / под ред. П. В. Анисимова.  М., 2005.  С. 13П4).

2. Думается, что в работе следовало бы четче различать частные и специальные ме-

тоды познания государства и права. Авторы ограничиваются лишь утверждением о том, что «специальные и частные методы в познании государства и права состоят в применении таких познавательных средств, которые пригодны для изучения отдельных сторон, ограниченных областей государственноправовой реальности^ (с. 48). Хотя, как известно, специальные методы  это такие методы, которые, получив разработку в одной области знаний, находят свое применение в ряде других, в том числе и юридической науке. К ним относятся математический, социологический, статистический, филологический, кибернетический и др. Что же касается частных методов правовой науки, то здесь следует отметить, что они вырабатываются самой теорией государства и права и используются в пределах юриспруденции. Они не многочисленны и в наибольшей степени приспособлены к сбору точных данных о государстве и праве. Речь идет о таких методах, как сравнительно-правовой, специальноюридический, государственно-правового моделирования, государственно-правового эксперимента, толкования права и др.

3. Критически оценивая  1 «Общая характеристика теорий происхождения государства и праваП гл. 3, хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств. Во-первых, авторами анализируются далеко не все теории происхождения государства и права (например, ирригационная теория происхождения государства, историческая школа права и др.). Что касается, в частности, ирригационной теории К.А. Витфогеля, непонятно ее игнорирование в данной работе, ибо она имеет самое непосредственное отношение к анализу восточного (азиатского) пути происхождения государства, которому уделено значительное внимание в последующих частях работы. Во-вторых, как правило, представленные теории авторы оценивают лишь с негативных позиций, не находя в них ничего позитивного. Исключением является теория общественного договора (естественного права) и историко-материалистическая теория (с. 58). И наконец, в-третьих, большое сомнение вызывает подход ученых, которые рассматривают теории происхождения государства и права, не дифференцируя их отдельно применительно как к государству, так

и к праву даже в том случае, если названия теорий совпадают (например, психологическая теория происхождения государства, психологическая теория происхождения права), ибо они имеют разное содержание.

4. Анализ  2-5 гл. 3 обусловил также ряд замечаний, сводящихся к следующим положениям. Во-первых, как представляется, весьма односторонне анализируется нормативное регулирование общественных отношений в первобытном обществе. По существу, система нормативного регулирования учеными сводится к обычаям, «которые передаются из поколения в поколение и соблюдаются в подавляющем большинстве добровольно, в силу привычки» (с. 61), хотя, как известно, уже в тот период достаточно эффективно регулировали общественные отношения и нормы морали, традиций, мифов, религии, агрокалендарей и т. д. Во-вторых, рассуждая о развитии первобытного общества, ученые пишут о том, что «каряду с развитием экономики происходят и социальные изменения. Поскольку, как и прежде, все произведенное обобществляется, а затем перераспределяется и это перераспределение осуществляется вождями и старейшинами (к которому присоединяются служители культа), то именно в их руках оседает и скапливается общественное достояние. Возникают родоплеменная знать и такое социальное явление, как «Ьласть  собственность", суть которого в распоряжении общественной собственностью в силу нахождения на определенной должности (оставляя должность, чиновник теряет эту собственность) П (с. 63). Однако в дальнейшем речь идет уже не только о восточном (азиатском) пути возникновения государства, но и западном пути, который «был явлением своего рода уникальным, скорее, исключением из общего правила» (с. 7) и который развивался по схеме «собственность  власть  В-третьих, говоря об основных путях развития права, ученые «привязывают» их к путям возникновения государства, имея в виду, что «Гам, где господствующее положение занимает государственная собственность, основным источником, способом фиксации правовых норм становятся, как правило, сборники нравственных  религиозных положений (Поучение Птахотепа в Древнем Египте, Законы Ману в

Индии, Коран в мусульманских странах и т. п.)» «В обществе же, основанном на частной собственности, которая обусловила необходимость равенства прав собственников, развивалось, как правило, более обширное, отличающееся более высокой степенью формализации и определенности законодательство, и прежде всего гражданское, регулирующее более сложную систему имущественных общественных отношений  (с. 73). Нисколько не умаляя научную ценность данных положений, следует, на наш взгляд, авторам обратить внимание на такие пути возникновения права, которые связаны с санкционированием обычаев, нормотворческой деятельностью государства и деятельностью судебных органов (см.: например: Теория государства и права : учебник / под ред. А. С. Мордовца, В. Н. Синюкова.  М., 2005.  С. 34И6). Солидаризируясь с изложенной позицией, справедливости ради отметим, что ими отмечались не пути образования права, а «основные способы образования правовых норм«

5. Ознакомление с гл. 18 «Нормы права» также обусловливает ряд положений критического характера. Во-первых, думается, что при рассмотрении нормы права следует не только ограничиться ее определением (с. 309), но и сосредоточить внимание на характеристике признаков. Во-вторых, поверхностно и весьма абстрактно рассматривается общетеоретическая проблема соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта. Так, авторы утверждают, что «йногда в статье закона формулируется только часть нормы, а другие ее части содержатся в других статьях или в ином нормативном акте. Поэтому необходимо различать нормы права и статьи закона. Следует также учитывать, что в одной статье нормативного акта содержатся порой две, три и более нормы. Некоторые акты, например уголовно-правовые, закрепляют санкции, обслуживающие нормы иных отраслей права» (с. 311). Думается, что здесь необходимо упомянуть о прямом, отсылочном и бланкетном способах изложения норм права в статьях нормативно-правовых актах, и, конечно, общетеоретические положения должны сопровождаться примерами из законодательства Российской Федерации. В-третьих, по мнению ученых, правовая нор-

ма включает три элемента (части): диспозицию, гипотезу и санкцию (с. 310). Утверждается, что «Норма права не выполнила бы своей регулятивной роли, если бы в ней отсутствовал какой-либо из названных структурных элементов» (с. 311). Речь в данном случае идет о трехзвенной структуре логической нормы права, т. е. о такой связи между нормативными предписаниями, которая выявляет их правовые, государственно-властные свойства, однако упускается из виду структура норм  предписаний (регулятивных и правоохранительных норм), т. е. элементарных государственно-властных велениях, непосредственно выраженных в тексте нормативного юридического акта, которые в качестве элементов имеют в виду две части: гипотезу и диспозицию или санкцию. В-четвертых, весьма неполно представлена классификация правовых норм. Большее внимание уделяется регулятивным (обязывающим, закрепляющим и управомочивающим) и охранительным нормам права, а также императивным, диспозитивным и рекомендательным и др. (с. 311-В12), хотя в дальнейшем ( 3 этой же главы) анализируются поощрительные нормы в деятельности органов внутренних дел. Конечно же, классификация правовых норм является более широкой, чем представленная, ибо критериев (оснований), которым вообще в работе не уделяется внимания, большое множество. Заметим, что на с. 312 имеет место не совсем удачное выражение: «среди регулятивных и охранительных норм выделяются также так называемые специализированные  Видимо, здесь необходимо говорить, что нормы специализированные (их называют как отправные, исходные, нетипичные) в процессе правового регулирования как бы «присоединяются» к регулятивным и охранительным, а не находятся среди них. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что при перечислении специализированных норм упускаются из виду нормы общезакрепительные, декларативные, дефинитные.

6. Представляется, что ряд положений рецензируемого учебника требуют дополнительной конкретизации. Так, анализируя семью «общего права Щ ученые справедливо пишут о том, что правило судебного прецедента гласит: «Ьднажды вынесенное решение

является нормой для вех последующих рассмотрений аналогичных дел». И далее утверждается, что «степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом» (с. 537). Применительно к английскому праву это означает следующее:

1) решение высшей судебной инстанции  Палаты лордов  обязательно для всех других судов; 2) Апелляционный суд обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; 3) Высокий суд связан прецедентами обоих вышестоящих судов, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; 4) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Думается, это в равной мере имеет отношение и к характеристике источников мусульманского права. На с. 542 авторы ограничились лишь положением, согласно которому «мусульманское право имеет четыре источника: 1) Коран  священная книга ислама;

2) Сунна, или традиции, связанные с посланием Бога; 3) Иджма, или единое соглашение мусульманского общества: 4) кийас, или суждение по аналогии  Думается, что в этом случае большое внимание следует уделить Иджме  согласованному заключению древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверного, получившему значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Образование мусульманского права характеризовалось тем, что государство санкционировало главным образом нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной. Окончательное толкование Корана и Сунны дается в Иджме, которой руководствуются судьи при разрешении возникающих споров. Здесь же особенно необходимо подчеркнуть, что мусульманская правовая доктрина служит основным источником мусульманского права в собственном смысле. Мусульманское право представляет собой яркий пример «права юристов  Более того, хотелось бы обратить внимание и на положения, требующие дополнений и разъяснений. Так, на с. 10 теория государства и права определяется как «наука вводная к

курсу юридических наук» Соглашаясь с этим положением, следует учитывать, что теория государства и права  это наука и итоговая, завершающая процесс получения высшего юридического образования. Представляется, что требуется более конкретный анализ проблемы взаимодействия теории государства и права с другими общественными науками, которые авторами лишь называются: философия, экономическая теория, социология и т. д. Тем более справедливо отмечено, что, «изучая государственно-правовые явления, невозможно абстрагироваться от остальной социальной действительности» (с. 10).

Применительно к гл. 2, которая названа как «Метод государства и права Щ следует, по-видимому, подумать о правильном названии данной главы, ибо в дальнейшем речь идет не о методе, а о методах. Это во-первых, а во-вторых, речь должна идти о методах или о методологии именно теории государства и права. Представляется, что содержание данной главы целесообразно дополнить положениями, касающимися принципов методологии познания государства и права, а также анализом общенаучных методов, т. е. приемов и способов исследования, применяемых в большинстве наук при обработке научной информации: анализа и синтеза, индукции и дедукции, системно-структурного, функционального и других методов. В рецензируемой работе обращают на себя внимание положения, где авторами, на наш взгляд, совершенно необоснованно отождествляется общество и гражданское общество (с. 87С88).

Кроме того, ученые полагают, что «политическую систему общества образуют многообразные организации, институты, учреждения борьбы за власть, за ее удержание, использование, организацию и функционирование» (с. 88), т. е. предлагается понятие политической системы в узком смысле слова. Однако в дальнейшем без всяких оговорок авторами называются следующие структурные части политической системы: политическое сознание, политические отношения, политические нормы, политические институты, т. е. речь идет уже о политической системе в широком смысле слова. Кстати говоря, конечно же, нормативная основа политической системы не ограничивается политическими

нормами, а включает и политические традиции, нормы права, некоторые нормы нравственности и др. При характеристике функций государства ( 3 гл. 9), как представляется, не лишним было бы охарактеризовать их признаки, в частности, обращая внимание на разграничение функций государства и его отдельных органов. Что же касается классификации функций государства, авторы ограничились анализом внутренних и внешних функций как эксплуататорских, так и социалистических государств и той классификацией функции государства, при которой не различается их деление на внутренние и внешние, классовые и общесоциальные, функции социалистического и эксплуататорского государства, имея в виду наличие таких функций, как экономическая, политическая, социальная и идеологическая (с. 162П63).

Вопрос о такой дискуссионной проблеме, касающейся деления функций государства на основные и неосновные, учеными вообще не рассматривается. Следует обратить внимание на то, что в юридической литературе традиционно называются такие правовые формы осуществления функций государства, как правотворческая, правоприменительная и правоохранительная и соответствующие неправовые формы: экономическая, политическая и собственно-организационная, каждая из которых имеет свое содержание. В работе неизвестно по какой причине они называются не формами, а методами (с. 164), хотя последние в литературе определяются (это самая простая квалификация) как убеждение, принуждение и поощрение. Интересно заметить, что в дальнейшем подчеркивается, что «внешне практическое выражение деятельности по реализации функций государства в конкретных условий получило наименование форм осуществления государственной власти» (с. 217). Выявляя правовые и неправовые формы реализации функций государства, ученые сосредоточивают внимание на таких правовые формах, как «Лраво-установительные (правотворчество), правоисполнительные и правоохранительные  (с. 218И27). ^1 гл. 13 назван как «Понятие и признаки правового государства» (с. 228). Не вдаваясь в этот весьма дискуссионный общетеоретический вопрос, подчеркнем, что всё-таки вряд ли можно согласиться с мнением о

том, что признаки и принципы правового государства отождествляются (с. 235).  6 гл. 15. авторами назван как «Интегративный подход к пониманию праваП Авторы в связи с этим рассуждают о том, что «право всегда в чём-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации, в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права, стремление к их синтезу в рамках единого понятия» (с. 269). Однако в дальнейшем авторами не приведено ни одного определения права с точки зрения интегративного подхода. Всё ограничивается указанием лишь на то, что «Широкие определения права хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правопримененительных актах, субъективных правах» (с. 270).

Заметим, что в юридической литературе есть сторонники интегративного подхода к пониманию права, которые предлагают свои определения права. Например, В.К. Бабаев трактовал право следующим образом: «Это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения» (см.: Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева.  М., 2007.  С. 213).

Критический анализ гл. 22 «Правовые отношения» позволил прийти к выводу о том, что, во-первых, имеют место неполные классификации правоотношений, юридических фактов, в том числе юридических презумпций и фикций. Во-вторых, нет достаточ-

ной четкости при анализе компонентов субъективного права и юридической обязанности, наконец, в-третьих, рассмотрение вопроса, касающегося объекта правоотношения, объективно предполагает, на наш взгляд, рассмотрение положений о содержании монистической и плюралистической теорий. Кстати говоря, судя по классификации объектов правоотношений, приведенной авторами (с. 417И19), они являются приверженцами последней теории.

И последнее замечание касается понимания учеными-теоретиками правомерного поведения. Так, на с. 514. имеют место такие положения: «Правомерное поведение  это, во-первых, процесс прямого или косвенного воздействия права, во-вторых, сумма реальных поступков, соответствующих требованиям правовых норм» И далее подчеркивается, что «с социально-политической точки зрения правомерное поведение всегда является желательным и допускаемым, а потому охраняемым государством  Видимо, здесь не учитывается одна из квалификаций правомерного поведения, которая, как представляется, имеет отношение к такому признаку правомерного поведения, как социальная полезность. Суть этой классификации сводится к тому, что в качестве критерия берется критерий социальной значимости, а в качестве видов правомерного поведения называется необходимое, желательное и социально допустимое. Лишь два первых из них характеризуются признаком социальной полезности.

В заключение хотелось бы отметить, что приведенные выше замечания и пожелания, которые зачастую имеют спорный, дискуссионный характер, не могут повлиять в целом на положительную оценку данного учебника по теории государства и права.