Уголь вне конкуренции

В сентябре текущего года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России посчитала, что три региональные теплоэнергетические компании вступили в сговор на торгах по поставке угля. По итогам выявленных нарушений — антимонопольное ведомство оценивает их в 1,5 млрд руб.— участникам торгов грозят крупные оборотные штрафы. Компании считают, что ФАС установила сговор в отсутствие прямых доказательств, и оспаривают решение надзорного органа в Арбитражном суде г. Москвы.

В июне 2020 года ФАС России заявила, что выявила признаки нарушений п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок на поставку угля для нужд теплоэлектроцентралей, расположенных в Архангельской, Новгородской и Ярославской областях, на общую сумму более 1,5 млрд руб. В результате ФАС России возбудила дело в отношении компаний-заказчиков ПАО ТГК-2, АО «Архоблэнерго» и компании-участницы ООО ТЭК. Антимонопольные органы провели несколько внеплановых проверок, а также проанализировали обстоятельства проведения закупок на поставку угля в 2017–2018 годах. В результате в сентябре 2020 года (всего за три месяца рассмотрения дела из девяти возможных) ФАС России вынесла решение о нарушении тремя вышеуказанными компаниями Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между заказчиками торгов и их участником. В связи с установленным ФАС России нарушением компаниям грозят многомиллионные оборотные штрафы.

Компании не согласились с решением ФАС России и подали в Арбитражный суд города Москвы заявления о признании его недействительным. Теперь суду предстоит разобраться в законности и обоснованности решения ведомства, тем более что основания сомневаться в правильности решения есть.

Непрямые выводы

До того как ООО ТЭК выиграло спорные закупки, поставкой угля в адрес ПАО ТГК-2 и АО «Архоблэнерго» занимались другие поставщики — ООО «Флотснаб» и ООО «ТФ Квадр». После проведенных ПАО ТГК-2 и АО «Архоблэнерго» тендеров прежние поставщики написали жалобы в ФАС России, МВД и другие инстанции, после чего и начались внеплановые проверки, которые привели к озвученному решению ФАС России. В чем же заключалось обвинение со стороны ФАС России в заключении соглашений?

По мнению ПАО ТГК-2, АО «Архоблэнерго» и ООО ТЭК, ФАС России установила сговор на основании исключительно косвенных доказательств: ни одного прямого доказательства заключения соглашения в решении ФАС России не указано. Так, согласно решению ведомства, ООО ТЭК не соответствовало требованиям закупок. Однако компании считают, что такой вывод был основан на неправильном толковании ФАС России положений документации. По мнению компаний и вопреки выводам ФАС России, ООО ТЭК полностью соответствовало требованиям заказчиков, в отличие от других компаний, также представивших свои заявки. Тем более что в отсутствие иных подходящих поставщиков угля отопительный сезон находился под угрозой срыва, ведь без угля котельные не смогли бы продолжить свою работу.

Конкуренцию подвергли анализу

Любой, кто следит за деятельностью ФАС России и ее территориальных управлений, увидит, что ведомство значительно увеличило медийную активность за последние несколько лет, особенно в части дел о соглашениях (включая картели), число которых растет по экспоненте. Большинство из этих дел антимонопольные органы выигрывают, хотя еще в конце прошлого десятилетия ситуация была скорее обратной. При этом многие эксперты соглашаются, что часто доказательства фактов сговора в рамках таких дел как минимум вызывают вопросы. Так, в процессе установления факта нарушения антимонопольного законодательства нужно обязательно доказать ограничение конкуренции либо возможность такого ограничения. Однако в ПАО ТГК-2, АО «Архоблэнерго» и ООО ТЭК считают, что применительно к рассматриваемому решению ФАС России таких фактов установлено не было.

Более того, по мнению компаний, вопрос о конкуренции в данных тендерах и вовсе не стоял. Дело в том, что компаниям—потребителям угля часто невыгодно напрямую заключать контракты с шахтами, потому что производители не могут предоставить подходящие условия по контрактам. Например, они не предоставляют рассрочку и, как правило, требуют стопроцентное авансирование работ по контракту. К тому же часть котельных, для которых закупался уголь, находится в удаленных точках, что создает сложность для поставки туда угля производителями. Антимонопольным органом в рассматриваемом деле не были учтены представленные компаниями экономические доказательства и тот факт, что контракты с поставщиками, осуществляющими оптовые поставки угля (не производителями), далеко не всегда выступают элементом «приумножения» прибыли, а зачастую используются в коммерческой практике как альтернативный вариант оптимизации затрат и сокращения расходов на закупку сырья и материалов.

В свою очередь, ООО ТЭК предложило рассрочку платежа, уровень цен на уголь «ниже остальных участников торгов» (с учетом транспортных расходов) и отсутствие убытка от работы с контрагентом. И поскольку ООО ТЭК является не производителем, а оптовым поставщиком угля, это способствовало диверсификации производителей поставляемого угля, что привело к снижению цен на поставки, а также снижению рисков заключения контрактов с производителями-банкротами, ведь за последние несколько лет многие из них были признаны таковыми. Именно поэтому компании считают, что ФАС России не исследовала или не учла конъюнктуру рынка и неверно оценила уровень конкуренции.

Комиссия ФАС России не приняла к сведению аргументы компаний и вынесла решение оштрафовать компании, признав их нарушителями. ПАО ТГК-2, АО «Архоблэнерго» и ООО ТЭК не согласились с решением антимонопольного ведомства, и каждая из них обжаловала решение в Арбитражном суде города Москвы. В настоящее время все три дела объединены в одно.

Презумпция невиновности возвращается

Правда, в последнее время наметилась и другая тенденция: компании стали вновь выигрывать дела о сговорах у антимонопольного органа. Возможно, суды прислушались к возрастающему недовольству со стороны бизнеса и теперь будут трактовать экономические и юридические пробелы в доказательной базе ФАС в пользу ответчиков, следуя базовому понятию презумпции невиновности. Все просто: если доказательств недостаточно — необоснованное решение подлежит отмене.