Институт необходимой обороны нуждается в совершенствовании

Борчашвили И.ЛЬ

главный научный сотрудник Института законодательства РК, начальник кафедры уголовного процесса КЮИ МВД РК им. Бейсенова, академик АЕН РК, д.ю.н., профессор

ИНСТИТУТ НЕОБХОДИМОЙ ОБОРОНЫ НУЖДАЕТСЯ В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ

В ст. 1 Конституции РК провозглашено, что Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого является человек, его жизнь, права и свободы. Однако необходимо не только законодательное провозглашение и закрепление прав и свобод личности, но и их реальное обеспечение, что является основным показателем приоритетного направления развития демократического правового государства. Эти общечеловеческие ценности являются безусловными и определяющими для любой цивилизованной системы права. Но, как показывает практика, ни одно государство не в состоянии обеспечить надежную безопасность граждан только силами органов правопорядка, какими бы профессионально подготовленными они ни были. А.Ф. Кони писал, что «общественная власть, заметив где-нибудь угрожающую частному лицу опасность, должна стремиться предотвратить её. Но жизнь так разнообразна, а сфера действия общественной власти так обширна, что может случиться так, да довольно часто случается, что власть не может поспеть на помощь, на защиту данного лица, а между тем это лицо подвергается нападению, причем опасность может угрожать не только его имуществу, свободе, чести, здоровью, но даже самой жизни. Очевидно, что запретить здесь человеку защищаться своими личными средствами и силами нельзя. Следовательно, гражданин имеет право, в известных случаях, прибегать к собственным силам» [1, 205].

В борьбе с преступностью важное значение имеет неукоснительное использование уголовно-правовых средств и методов, среди которых особую роль, на наш взгляд, играет институт необходимой обороны.

В ст. 13 Конституции Республики Казахстан определяется, что «Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми, не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону». Таким образом, институт необходимой обороны впервые получил статус конституционной нормы в Основном законе государства. В Уголовном кодек-

се РК необходимая оборона закреплена в ст. 32. В ней указано, что:

1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам.

3. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.

Не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, соединенного с применением или попыткой применения оружия».

Институт необходимой обороны является одним из средств охраны прав и законных интересов личности, общества и государства. Он содействует предупреждению возможности совершения преступлений, помогает удерживать лиц, намеревающихся совершить преступление, от осуществления этого преступного намерения.

Необходимая оборона - субъективное право гражданина. Каждый гражданин общества имеет право защищать себя и других лиц от преступных посягательств со стороны правонарушителей и тем самым пресекать преступные деяния.

На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимой обороны. Закон не требует от граждан под угрозой наказания, чтобы они в обязательном порядке осуществляли принадлежащее им право на необходимую оборону Лицо может, не прибегая к необходимой обороне, уклониться от предстоящего нападения, прибегнуть к помощи других лиц и тому подобное.

На определенной категории лиц лежит правовая обязанность обороняться от нападения. Например, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от нападения и т. д. Отказ от обороны в этих случаях может содержать в себе состав конкретного преступления (ст. 377 УК РК «Нарушение уставных правил несения караульной (вахтенной) службы») либо дисциплинарный проступок.

Необходимая оборона признается правомерной при наличии ряда условий, которые делятся на две группы: первая относится к посягательству, вторая - к защите. И. С. Тишкевич считает деление условий правомерности оборонительных действий на две группы искусственным [2, 48], однако мы не разделяем такую точку зрения. По нашему мнению, такое разграничение помогает более полно уяснить особенности каждого условия.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, должны быть следующими:

1) посягательство должно быть общественно опасным;

2) посягательство должно быть наличным;

3) посягательство должно быть действительным.

Общественная опасность посягательства

определяется тем, что оно является таковым по своим объективным признакам. В правовом отношении посягательство чаще всего проявляется в преступлении. Преступление может состоять в покушении на убийство, причинении вреда здоровью, изнасиловании, грабеже, разбое. В юридической литературе высказано мнение, что неосторожное преступление «можно надежно остановить словом» [3, 304].

В то же время, не каждое умышленное преступление может служить основанием для применения необходимой обороны. Им не может быть такое умышленное преступление, которое немедленно и неотвратимо влечет причинение вреда общественным отношениям. Например, при совершении экономической контрабанды (ст. 209 УК РК), даче заведомо ложных показаний (ст. 352 УК РК), обмане потребителей (ст. 223 УК РК) и т. д.

По форме деяния посягательство при необходимой обороне должно состоять только в совершении

действий. Однако проведенное нами исследование показало, что в юридической литературе вызывает спор вопрос, возможна ли необходимая оборона от общественно опасного посягательства, выраженного в бездействии. И.И. Слуцкий считал, что она возможна, полагая, что «преступное посягательство как источник опасности при необходимой обороне может выразиться не только в действии, но и бездействии» [4, 22]. В.И. Ткаченко же выделяет оборону от бездействия в самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния, - принуждение к действию для выполнения правовой обязанности

[5, 11].

Представляется более обоснованной позиция К.Х. Халикова [6] и Н. Н. Турецкого [7], считающих, что бездействие не является посягательством в смысле непременного основания необходимой обороны. Следовательно, необходимая оборона невозможна против общественно опасного посягательства, совершенного путем бездействия.

В юридической литературе иногда ставится вопрос, возможна ли необходимая оборона против действий лиц, наделенных властными полномочиями? Общим правилом является то, что оборона недопустима против правомерных действий лиц, наделенных властными полномочиями, входящими в их компетенцию. Например, при задержании преступника, аресте. Ответственность за сопротивление представителю власти наступает, если оно имеет место при исполнении лицом, наделенным властными полномочиями, возложенных на него обязанностей. Это положение закона имеет существенное значение. Из него следует, что уголовно-правовой охране подлежит именно законная деятельность представителей власти.

При решении вопроса о возможности необходимой обороны против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, наблюдаются определенные разногласия. Так, A.A. Пионт-ковский считал, что «следует признать все же необходимым ограничить возможности обороны против незаконных действий должностных лиц. Их следует признать правомерными против действий должностных лиц, связанных с посягательством на личность потерпевшего. Иные незаконные действия должностных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке, и едва ли обоснованно было бы в этих случаях оправдывать применение насилия в отношении должностного лица со ссылкой на состояние необходимой обороны» [8, 428].

Таким образом, он полагал, что необходимая оборона возможна против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, только при их посягательствах на личность потерпевшего.

В других случаях, по его мнению, необходимая оборона исключается. Мы не разделяем такую точку зрения, так как она не учитывает всех требований закона о необходимой обороне, и считаем, что необходимая оборона возможна против любых незаконных действий должностных лиц [9, 264].

Необходимая оборона допускается не только против преступлений, но и против общественно опасных действий со стороны невменяемых, а также лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Понятие и признаки невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, закреплены в ст. ст. 15, 16 УК РК.

Если со стороны невменяемого лица или лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, происходит посягательство, то любое лицо имеет право обороняться от таких посягательств, и его действия признаются совершенными в состоянии необходимой обороны.

В постановлении Пленума Верховного суда РК «О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан» от 23 декабря 1994 г. (с изм. от 20 декабря 1996 г.), указываются обстоятельства, когда необходимая оборона отсутствует. К ним относятся случаи, когда:

1) лицо причинило вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки преступного посягательства, но заведомо для обороняющегося являющихся малозначительными. К таким действиям можно отнести кражу малоценных предметов либо хищение подростками ягод и фруктов с огородов и садов;

2) лицо намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения в дальнейшем противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т.п.);

3) вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и необходимость в применении средств защиты явно отпала, что было очевидным для обороняющегося.

Как требует высшая судебная инстанция нашего государства, ответственность за содеянное в таких случаях наступает на общих основаниях.

В теории уголовного права и судебной практике допускается необходимая оборона и против административных правонарушений. Это положение закреплено в ст. 38 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях.

Принципы применения необходимой обороны к административным проступкам аналогичные, что и при необходимой обороне по уголовному праву.

При применении необходимой обороны против

административных проступков необходимо иметь в виду, что административный проступок менее опасен, чем преступное посягательство, и поэтому интенсивность применения меры защиты от административного правонарушения должна быть гораздо ниже, чем при защите от преступных посягательств. Некоторые административные проступки имеют незначительную степень общественной опасности, поэтому при защите от них правомерность причинения вреда посягающему вообще исключается.

Наличность посягательства определяет пределы необходимой обороны во времени. В выше названном постановлении Пленума Верховного суда РК говорится, что наличность посягательства существует:

1) в самый момент общественно опасного посягательства;

2) при наличии реальной угрозы нападения;

3) когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания.

Против подготавливаемого или предполагаемого нападения оборона недопустима. Устройство охранных приспособлений, опасных для жизни, для предотвращения возможного посягательства не рассматривается как правомерное, поскольку в этом случае отсутствует наличность самого посягательства. Поэтому нельзя ссылаться на необходимую оборону при нанесении вреда жизни или здоровью человека, который проходил мимо дома, даже если бы было установлено, что он действительно находился там с преступными намерениями. В данном случае нельзя вести речь даже о превышении пределов необходимой обороны, так как отсутствует сам факт нападения.

Лицо не будет признаваться находящимся в состоянии необходимой обороны в том случае, когда оборонительные действия были направлены против уже оконченного нападения. Оконченным нападением признается такое нападение, которое явно прекратилось, не будучи доведенным до конца, или нападение, которое уже полностью осуществилось. Причинение вреда нападавшему после окончания нападения при определенных условиях можно рассматривать как превышение пределов необходимой обороны.

Однако состояние необходимой обороны не может считаться устраненным, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства.

Действительность посягательства определяется тем, что оно должно быть объективным, существующим в реальной действительности, а не в воображении субъекта. Необходимая оборона исключается против кажущегося, то есть реально не существующего посягательства, когда не было угрозы его совершения. Поэтому нельзя рассматривать как необходимую оборону лица, «защищающегося» против воображаемого несуществующего посягательства. В данном случае имеет место мнимая оборона, так как реального посягательства не было.

Мнимая оборона - это вид фактической ошибки, и вопрос об ответственности лица при мнимой обороне должен решаться по правилам такой ошибки на форму вины. Как указывается в постановлении Пленума Верховного суда РК «О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан» от 23 декабря 1994 г. (с изм. от 20 декабря 1996 г.), следует различать состояние обороны от мнимой обороны, когда реальное общественно опасное посягательство отсутствовало, но обстановка происшествия давала основание обороняющемуся считать, что совершается общественно опасное посягательство и он ошибочно предполагал наличие такого посягательства. В этом случае применение средств защиты лицом, которое не осознавало и не могло осознавать ошибочность своего предположения, надлежит рассматривать как деяния, совершенные в состоянии необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не осознавая мнимость посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям УК, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности.

Как считал Г.Ф. Поленов, «если лицо при мнимой обороне причинило потерпевшему вред, явно превышающий пределы допустимого вреда в условиях реального посягательства, оно подлежит ответственности, как за превышение пределов необходимой обороны» [11, 92].

Например, будучи в нетрезвом состоянии, Д. около 12 часов ночи по ошибке влез через окно в дом С., полагая, что это дом его знакомой Ш. Хозяин дома С., также находившийся в нетрезвом состоянии, принял Д. за вора и стал его избивать, нанеся ему несколько ударов деревянной подставкой для цветов. Наносил он удары и тогда, когда потерпевший лежал на полу и уже не только физически не представлял угрозы, но даже не мог сопротивляться. В действиях С. суд усмотрел убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, предусмотренное ст. 99 УК РК [5].

Условиями правомерности необходимой обороны, относящимися к защите, являются:

1) отражение нападения как на свои личные интересы, так и на общественные или государственные интересы;

2) причинение вреда только посягающему;

3) не превышение пределов необходимой обороны.

В соответствии с ч.2 ст. 32 УК РК все лица, независимо от наличия у них возможности спастись бегством или использовать иные способы избежать нападения, имеют право на применение активных мер по защите от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему. Выбор способа защиты при необходимой обороне осуществляется по воле обороняющегося.

Под защитой в «Словаре русского языка» С.И. Ожегова понимается желание «охранить, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности». Защита должна быть активной, оборона путем бездействия представляется невозможной.

Необходимая оборона как активная форма пресечения и отражения посягательства не может быть сведена к простому противодействию путем отталкивания нападающего, парирования его ударов. Она может выражаться и в контрнаступлении на посягающего.

Вместе с тем оборона не может являться основанием для причинения чрезмерно тяжкого вреда нападающему, необходимость в котором не вызывается требованием защиты.

Пределы защиты определяются с точки зрения лица, осуществляющего право на необходимую оборону, т.е. теми мерами, той интенсивности, которую он считает необходимой для отражения данного общественно опасного посягательства. Это субъективное представление лица, действующего в состоянии необходимой обороны, должно быть непременно основано на фактической обстановке посягательства.

Например, в квартиру к одиноко проживающему гражданину А. постучались трое незнакомых мужчин, требуя открыть дверь. В целях самозащиты А. взял охотничье ружье, зарядил его и пошел в коридор. В это время неизвестные стали ломать дверь. На предупреждение со стороны А., что он откроет огонь, они не прореагировали и, наоборот, стали более настойчиво ломать дверь. А. произвел несколько выстрелов в сторону неизвестных и смертельно ранил всех трех нападавших.

В данном примере А. (обороняющийся) находился в собственной квартире, к нему, путем взлома двери, пытались проникнуть неизвестные. А., оценив обстановку как реальную угрозу жизни,

имуществу, для самообороны применил оружие, смертельно ранив посягающих. Суд обоснованно, на наш взгляд, квалифицировал действия А. как совершенные в состоянии необходимой обороны [12].

Под защитой интересов при необходимой обороне понимается круг ценностей, которые можно защищать путем необходимой обороны. К ним относятся интересы личности, жилища, собственности, земельного участка и другие права обороняющегося.

Уголовный закон признает право необходимой обороны не только за тем, кто подвергается нападению, но и за всяким третьим лицом, явившимся свидетелем непосредственного преступного посягательства на личность или имущество отдельных граждан, на интересы власти, собственность. При этом получать согласие от потерпевшего на такую защиту не требуется.

Следующим условием необходимой обороны, относящимся к защите, как было указано выше, является то, что защита должна осуществляться путем причинения вреда только посягающему.

Однако при осуществлении акта необходимой обороны законодатель не требует, чтобы в результате защиты вред был причинен непосредственно личности нападающего. По нашему мнению, вред может быть причинен и его имущественным интересам.

Защита от посягательства при осуществлении акта необходимой обороны может выражаться в разнообразных формах причинения вреда нападающему: в лишении жизни; причинении тяжкого, легкого вреда здоровью, а также вреда здоровью средней тяжести; нанесении ударов; лишении свободы; в уничтожении, повреждении, отобрании имущества, с помощью которого происходит преступное посягательство на потерпевшего; в повреждении имущества (например, одежды), которое было связано с причинением вреда нападающему и другими последствиями.

Например, пьяный П. стал избивать свою жену С., затем придавил ее к перилам крыльца и начал душить путем сдавливания шеи. Защищаясь, С. кухонным ножом, которым чистила картошку, нанесла мужу смертельное ранение. Ее действия суд обоснованно признал совершенными в пределах необходимой обороны [13].

Обычно осуществление необходимой обороны непосредственно связано с причинением того или иного вреда личности нападающего. При этом степень вреда устанавливается в каждом конкретном случае в соответствии с характером и степенью опасности посягательства. Защита, Как указывает

закон, должна соответствовать характеру и степени опасности посягательства.

Таким образом, основное правило при необходимой обороне - причинение вреда - не должно быть направлено против третьих лиц. Защита каких-либо интересов путем причинения вреда не нападающему, а третьим лицам не является актом необходимой обороны. В данном случае, с учетом обстоятельств дела, могут быть применимы правила о крайней необходимости.

К условиям необходимой обороны относится также то, что защита не должна превышать пределов необходимой обороны.

Превышением пределов необходимой обороны Уголовным законодательством признается «явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случае умышленного причинения вреда» (ч. 3 ст. 32 УК РК). В тоже время следует указать, что в данную норму было внесено дополнение Законом РК «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РК» от 21 декабря 2002 г., в соответствии с которым «не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, соединенного с применением или попыткой применения оружия".

В случае, когда обороняющийся прибегнул к защите такими средствами и мерами, применение которых не вызывалось ни характером, ни степенью опасности посягательства, ни реальной обстановкой, и без надобности причинил посягающему тяжкий вред, явно не вызываемый необходимостью предотвращения или пресечения посягательства, налицо превышение пределов необходимой обороны.

В приведенном выше постановлении Пленума Верховного Суда РК указывается, что, решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, необходимо учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их физическое развитие, возраст, наличие оружия, время и место посягательства и т. п.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся впра-

ве применить к любому из них такие меры защиты, которые обусловлены опасностью и характером действий всей группы.

Превышение пределов необходимой обороны нельзя сводить к явному несоответствию орудий, средств защиты и орудий, средств посягательства. Главное не в том, какие орудия и средства использует защищающийся, а в том, для причинения какого вреда они используются, насколько они достаточны для отражения посягательства.

При выяснении вопроса о превышении пределов необходимой обороны необходимо учитывать и соразмерность между вредом, причиненным посягающим, и характером опасности посягательства.

Например, пьяный Б. пришел к К. домой и учинил ссору. Однако К. удалось выпроводить Б. Тот, призвав на помощь брата, вновь пришел в дом К. и стал вызывать его на улицу. Боясь расправы над мужем, жена К. и их знакомая 3. потребовали от братьев покинуть дом. Однако Б. применил к жене К. насилие, схватил ее за шею и ударил по голове. В ответ на это К. дважды выстрелил в братьев из ружья, убив одного из них и причинив тяжкий вред здоровью другого.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что К. не находился в состоянии необходимой обороны и квалифицировал его действия как покушение на убийство двух и более лиц (ч. 3 ст. 24 и п. «е» ч. 2 ст. 96 УК РК). Судебная коллегия указала, что суд не учел того, что К. правомерно защищал от нападения свою семью, но при этом превысил пределы необходимой обороны. Таким образом, действия К. обоснованно были квалифицированы по ст. 99 УК РК.

Превышение пределов необходимой обороны является общественно опасным действием и поэтому заключает в себе состав преступления, предусмотренный ст. ст. 99, 109 УК РК. Однако совершение преступления в условиях превышения необходимой обороны - деяние относительно менее опасное, чем причинение того же вреда при отсутствии этих условий. В ст. 53 УК РК указывается в качестве смягчающего уголовную ответственность обстоятельства то, что преступление было совершено при нарушении условий правомерности необходимой обороны.

Оборона считается своевременной, если она осуществлена в пределах того времени, которое занимало посягательство, т.е. с начала общественно опасного действия, которым в умышленных преступлениях является покушение, до его фактического окончания. Продолжение оборонительных действий после окончания посягательства будет

запоздалой обороной, которая исключает преступность деяния.

Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, как требует того ст. 32 УК РК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность, характер тех средств, которые избрал нападающий, и тому подобное. При определении степени опасности нападения существенное значение имеет и сам объект посягательства.

Для определения степени интенсивности нападения существенное значение имеют средства нападения и способ, каким оно осуществляется. Например, разбойное нападение, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, является более интенсивным, чем открытое хищение имущества без насилия над личностью. Однако при определенных условиях и невооруженное нападение (когда нападающий душит потерпевшего) по своей интенсивности может не уступать вооруженному.

В постановлении Пленума Верховного Суда РК «О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан» от 23 декабря 1994 г., говорится: «следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, поэтому переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся, причинение посягавшему большего вреда, чем предотвращенный вред либо достаточный для отражения нападения, сами по себе не могут свидетельствовать о превышении пределов необходимой обороны, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства».

В уголовно-правовой литературе учеными юристами при раскрытии понятия «явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства» были высказаны различные точки зрения. Так, на основе изучения ошибок судебной практики, Я. Нарин предлагает раскрыть содержание термина «явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства», предусмотренное ч. 3 ст. 32 УК РК, включив в него силы, средства, возможности, пол, возраст обороняющегося, стремительность, интенсивность, продолжительность агрессивного

поведения, количество нападающих, место, время и тому подобные объективные факторы [14, 5].

А.Н. Попов считает, что превышением пределов необходимой обороны будет умышленное причинение посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью при защите от общественно опасного посягательства..., если можно было пресечь посягательство иным способом. [15, 27-28].

Мы не разделяем позиции указанных авторов: во-первых, невозможно в одной статье отразить все способы, раскрывающие содержание превышения пределов необходимой обороны; во- вторых, согласие с позицией А.Н. Попова, приведет к ограничению права граждан на активную борьбу с преступлениями, более того оно противоречит закону (ч. 2 ст. 32 УК), в котором прямо указано, что право на необходимую оборону «принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам».

По нашему мнению, в перспективе мы должны будем отказаться от института «превышения пределов необходимой обороны», что приведет к исключению из УК РК ст.ст. 99, 109, устанавливающих уголовную ответственность за убийство и причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны.

В пользу нашей позиции говорит и введение в УК РК ст. 66, допускающей возможность освобождения лиц от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны, если оно связано со страхом, испугом или замешательством.

Надо полагать, что лицо, оказавшись в состоянии необходимой обороны, действует при одном из обстоятельств, указанных выше, либо при их совокупности. Следовательно, каких-либо препятствий для исключения института «превышения пределов необходимой обороны» из УК РК нет. Мы должны понять - необходимая оборона либо есть, либо ее нет. Третьего не дано.

Инициатором нападения является не обороняющееся лицо, а посягающее, которое должно получить реальный отпор. Именно посягающий должен нести риск возможного причинения любого вреда, а не защищающийся быть жертвой преступления и, более того, без своей инициативы оказаться в роли преступника.

Снятие правовых запретов за превышение пределов необходимой обороны, по нашему мнению, будет действенной мерой в борьбе с преступностью. Возможно, сегодня законодатель и общественное мнение не готово к такому радикальному изменению института необходимой обороны и это вопрос будущего. Но не видеть сегодня того, что институт

необходимой обороны нуждается в совершенствовании нельзя.

Совершенствование института необходимой обороны представляется ее в следующем направлении:

Во-первых, в ст. 32 УК РК не дается понятия необходимой обороны, что, на мой взгляд, является пробелом в законодательстве. Вряд ли можно признать оправданным то, что законодатель правомерность института необходимой обороны связывает с превышением её пределов. В ч. 1 ст. 32 УК РК следует определить понятие необходимой обороны, не связывая его с превышением её пределов. Необходимая оборона должна быть правомерной во всех случаях причинения вреда посягающему (вплоть до лишения жизни), если посягательство являлось опасным для жизни как обороняющегося, так и других лиц.

В этой связи абзац второй ч. 3 ст. 32 УК РК, где речь идет о том, что «не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, соединенного с применением или попыткой применения оружия», характеризует правовую сущность необходимой обороны.

Во- вторых, как совершенные в состоянии необходимой обороны следует рассматривать и такие случаи, когда есть реальная угроза нападения, т.е. когда посягательство как таковое не началось, но условия и обстановка сложились таким образом, что налицо вероятность непосредственного посягательства, что должно получить, как нам представляется, законодательное закрепление в ч. 1 ст. 32 УК РК. Наша позиция согласуется с п. 21 постановления Пленума Верховного суда РК от 23.12.1994 года «О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан», который гласит: «состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения...»

В-третьих, как совершенные в состоянии необходимой обороны следует рассматривать действия обороняющегося лица, в случае, если оно не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения вследствие неожиданности (например, ночью на лицо нападает неизвестный мужчина, внезапно выскочивший из-за угла). В таких случаях обороняющийся не может правильно оценить цель посягательства, что также должно получить отражение в ч.1 ст. 32 УК РК.

В-четвертых, исходя из того, что субъективным признаком необходимой обороны является цель защиты законных интересов от общественно опасного посягательства, представляется целесообразным, с точки зрения законодательной техники, замена слов «при защите» на слова «с целью защиты».

В-пятых, с точки зрения законодательной техники, представляется не совсем удачной позиция законодателя, перечислившего в ч. 1 ст. 32 УК РК объекты уголовно-правовой охраны: «при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства». Логичнее было бы говорить: «с целью защиты личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства».

Исходя из вышеизложенного, предлагается ч. 1 ст. 32 УК РК изложить в следующей редакции:

«Необходимой обороной признается противодействие обороняющегося лица с целью защиты личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной или реальной угрозой такого насилия, а также, если лицо, вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения путем причинения нападающему вреда».

На наш взгляд, если защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, а также, если лицо вследствие неожиданности посягательства могло объективно оценить степень и характер опасности нападения, то необходимая оборона является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, т. е. умышленных действий, явно несоответ-

ствующих характеру и степени общественной опасности посягательства, что должно получить законодательное отражение в ч. 2 ст. 32 УК РК.

Часть 2 ст. 32 УК РК считать ч. 3 ст. 32 УК РК:

«Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам».

1. Кони А.Ф. О праве необходимой обороны. -М., 1865.

2. Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. -М., 1969.

3. Уголовное право России. Общая часть: Учебник/Отв. ред. -Б.В. Здравомыслов, М: Юрист, 1996.

4. Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - JL, 1956.

5. Ткаченко В.И. Необходимая оборона по советскому уголовному праву - М., 1979.

6. Халиков К.Х. Об условиях правомерности необходимой обороны // Известия АН КазССР. - 1968. - № 6.

7. Турецкий H.H. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. - Алматы, 2005.

8. Пионтковский A.A. Учение о преступлениях.- М., 1961.

9. Нарин Я. Проблемы необходимой обороны против неправомерных действий должностного лица. //Актуальные проблемы правовой реформы в РК: Мат-лы республ. науч.-теор. конф. (КазГЮИ). - Алматы, 1995.

10. Жунусов Б,Ж. Уголовное право Республики Казахстан (Общая часть): Уч. изд. - Караганда: КВШ КНБ РК, 1998.

И. Поленов Г.Ф. Уголовное право Республики Казахстан. Общая часть. - Алматы, 1997.

12. Архив Казыбек-бийского судебного участка № 1 г. Караганды, уголовное дело № 1-237 за 2003 г.

13. Архив Октябрьского районного суда г. Караганды, уголовное дело № 3-121 за 2001 г

14. Нарин Я. Необходимая оборона по уголовному праву РК.-Алматы, 1999.

15. Попов А.Н. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПБ - 1998. с. 27-28.