Практики правоприменения в России: правила игры de jure и de facto. Репортаж с XVI Апрельской международной научной конференции«Модернизация экономики и общества», 7-10 апреля 2015 г

КОНФЕРЕНЦИИ

A. Д. Казун

Практики правоприменения в России: правила игры de jure и de facto

Репортаж с XVI Апрельской международной научной конференции «Модернизация экономики и общества», 7-10 апреля 2015 г.

В рамках работы XVI Апрельской международной научной конференции «Модернизация экономики и общества» 9 апреля 2015 г. состоялись сессии «Право, правоприменение и предприниматели» под председательством ведущего научного сотрудника Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге К. Д. Титаева и «Экономический анализ деятельности регулирующих органов», модерируемая А. Е. Шаститко, ведущим научным сотрудником Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ. В работе сессий приняли участие с докладами С. Б. Авдашева (НИУ ВШЭ), Л. Н. Бардин (Центральная коллегия адвокатов), С. В. Голованова (НИУ ВШЭ в Нижнем Новгороде), А. П. Казун (НИУ ВШЭ), З. М. Погосова (НИУ ВШЭ), Е. А. Подколзина (НИУ ВШЭ), Д. В. Цыцулина (НИУ ВШЭ в Нижнем Новгороде), И. В. Четверикова (Институт проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге).

Вектор дискуссии отчасти задал К. Д. Титаев, уточнив, что более корректным названием для его сессии стало бы «Право и рациональный выбор». По мнению исследователя, в данном случае уместно говорить об экономической рациональности, присущей всем вовлечённым в процесс сторонам как обвиняемым, так и потерпевшим, как судьям, так и подсудимым. На следующей сессии фокус дискуссии сместился на деятельность Федеральной антимонопольной службы (ФАС), в центре обсуждения оказались реальные практики принятия решений и риски введения критериев оценки эффективности работы органа. Очевидно, что зачастую формальные правила и их изменения далеко не полностью определяют положение дел, что неоднократно подчёркивалось в рамках обеих сессий.

Ключевые слова: право; предприниматели; ФАС; рациональность; антимонопольное регулирование; неформальные правила.

Право, экономика и рациональный выбор

Первым в рамках сессии «Право, правоприменение и предприниматели» стало выступление младшего научного сотрудника Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге (ИПП ЕУ СПб) И. В. Четвериковой на тему «Применение уголовных статей об экономических преступлениях в контексте либерализации и других изме-

КАЗУН Анастасия Дмитриевна —

стажёр-исследователь Лаборатории экономико-социологических исследований НИУ ВШЭ, аспирант факультета социальных наук НИУ ВШЭ. Адрес: Россия, 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20.

Email: anastasiya. kazun@gmail.com

нений уголовной политики в 2009-2012 гг.». Исходя из посылки, что изменение законов не приводит к понятным и очевидным трансформациям в практике правоприменения, автор анализирует влияние ряда принятых во время президентства Д. А. Медведева либеральных поправок в законодательство в отношении применения уголовных статей об экономических преступлениях. Исследование было основано на анализе базы данных о подсудимых и решениях, принятых в отношении них по уголовным делам в российских судах первой инстанции в 2009-2013 гг., а итоговый массив включал более 4 млн дел. В докладе отмечено значительное увеличение числа оправданий по экономическим преступлениям в 2010 г. Оно составило 2%, однако при общем крайне низком числе оправданий такой рост является заметным. Впрочем, уже к 2013 г. произошёл возврат к прежним показателям. При этом можно зафиксировать иную, более устойчивую тенденцию, относящуюся к назначению наказаний. Докладчик отмечает, что снижение вероятности лишения свободы по статьям за экономические преступления продолжалось вплоть до 2013 г. Количественные данные говорят о том, что в 2009-2013 гг. вероятность лишения свободы сократилась на 7%, уменьшились и сроки заключения. Вместе с тем вероятность получения денежного штрафа по делам такого рода значимо возросла.

Обсуждение реформ российского законодательства продолжил доклад Л. Н. Бардина «Спрос на минимизацию правовых рисков как наиболее эффективное и предпочтительное направление спроса предпринимателей на право», основанный не на результатах эмпирического исследования, а на экспертных оценках автором механизмов альтернативного (в досудебном порядке) разрешения экономических споров. Докладчик является практикующим адвокатом и членом Совета Адвокатской палаты г. Москвы. Будучи экспертом в области правоприменения, докладчик отметил, что эффективность обращения в суд для предпринимателей достаточно низка. Даже весомые доказательства правоты не гарантируют справедливого решения. Получив решение в свою пользу, радоваться также преждевременно, поскольку доля исполняемых судебных решений составляет лишь 20%. Немаловажным является и тот факт, что судебное разбирательство является длительным процессом, который вдобавок может сознательно затягиваться одной из сторон. В связи со всем вышесказанным возникает потребность в создании эффективных альтернативных механизмов решения споров.

Описывая текущую российскую ситуацию, Л. Н. Бардин использовал метафору неумелого собаковода, многократно купирующего несчастному животному хвост. Что же позволяет эксперту проводить подобные параллели? Предельно обобщая содержание доклада, можно сказать, что возникновение такой метафоры связано с отсутствием комплексного законодательства в области заключения досудебных соглашений. Вместо того чтобы систематизировать способы альтернативного решения экономических споров в рамках единого закона, принимаются разрозненные законы, причём каждый последующий представляется в качестве своеобразной альтернативы предыдущему. Так, альтернативой третейским судам выступил закон о медиации1, на замену которому приходит деятельность омбудсмена. Впрочем, все эти меры по разным причинам малоэффективны. Таким образом, предприниматели сталкиваются с серьёзными трудностями при защите своих интересов, поэтому им необходимо проявлять «должную осмотрительность» при заключении контрактов и выборе контрагентов, чтобы снизить риски.

Вопросу о рисках для предпринимателей был посвящён и доклад младшего научного сотрудника Международного центра изучения институтов и развития (МЦИИР) НИУ ВШЭ А. П. Казуна «Рейдерство в регионах России: индикаторы и факторы», который вызвал оживлённую дискуссию среди слушателей сессии. Любое исследование нелегальных практик с неизбежностью наталкивается на проблему сбора объективных данных, позволяющих сделать надёжные выводы. Автор доклада использует внутреннюю базу данных Центра общественных процедур «Бизнес против коррупции», содержащую более 600 обращений от российских предпринимателей о случаях рейдерских захватов, произошедших в

1 Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

2011-2013 гг. Разумеется, такие данные имеют ряд ограничений (в чем исследователь отдаёт себе отчёт), однако предоставляют большие возможности для работы над темой. Автор анализирует текущую ситуацию с рейдерскими захватами в региональном разрезе, выделяя Чувашскую Республику, Астраханскую, Вологодскую и Смоленскую области как субъекты федерации с наиболее интенсивным силовым давлением на бизнес. Также А. П. Казун обозначил отрасли, которые являются наиболее привлекательными для силовых предпринимателей: торговля и производство. При этом часто жертвами рейдерских захватов становятся индивидуальные предприниматели. В докладе делаются выводы о том, что интенсивность рейдерства в регионах России является производной от привлекательности региона и возможностей осуществления в нём рейдерской атаки. Вместе с тем такие факторы, как степень прозрачности судебной системы и число некоммерческих организация (НКО) в регионе, также значимы.

Совместный доклад старших научных сотрудников двух различных подразделений НИУ ВШЭ

3. М. Погосовой (Центр нейроэкономики и когнитивных исследований НИУ ВШЭ) и Е. А. Подколзи-ной (Институт институциональных исследований НИУ ВШЭ) «Как определяется сумма компенсации морального вреда за совершение преступления в России?» должен был прояснить для слушателей вопрос, сформулированный в названии доклада. Актуальность данного исследования основывается на том, что в России (в отличие от зарубежных стран) пределы сумм компенсации морального вреда не закреплены нормативно. Следовательно, установление этой суммы является результатом двух параметров — запроса потерпевшего и усмотрения суда. Таким образом, производится оценка и самооценка испытанных страданий. При определении справедливых размеров компенсации судья руководствуется такими показателями, как уровень дохода и социальный статус подсудимого (что прямо прописывается в приговоре), уровень дохода и статус потерпевшего (неявно), а также принципом «недопущения неосновательного обогащения истца за счёт преступления». Следовательно, данный процесс достаточно сложен и подвержен влиянию множества факторов. Для того чтобы сделать получаемые выводы более выпуклыми и наглядными, авторы исследования фокусируются только на одной статье УК РФ (ст. 105,

4. 1 «Убийство»). В связи с тем, что из многих приговоров перед их опубликованием вымарываются данные о полученных суммах, база данных исследования не очень велика и состоит из 88 наблюдений в 34 регионах, включает данные за 2010-2012 гг. Признавая, что число проанализированных дел невелико, исследователи призывают рассматривать свою работу, скорее, как пилотную, однако это нисколько не умаляет её достоинств. Проведённое исследование позволяет сделать предположение о наличии положительной связи между запрашиваемыми и полученными суммами компенсации. Также отмечается, что районные суды обычно присуждают меньшую долю от запрашиваемой суммы. Кроме того, выдвигается гипотеза о наличии региональных различий в размерах получаемой компенсации, хотя объёмы выборки не позволяют утверждать, что такие различия являются статистически значимыми.

Как работает Федеральная антимонопольная служба?

После небольшого перерыва началось заседание следующей сессии — «Экономический анализ деятельности регулирующих органов». От обзора многообразия практик правоприменения докладчики перешли к рассмотрению особенностей функционирования одного органа — Федеральной антимонопольной службы (ФАС). Первой на сессии выступила младший научный сотрудник Института анализа предприятий и рынков (ИАПР) НИУ ВШЭ Д. В. Цыцулина с докладом «Характеристика деятельности ФАС России: возможность использования статистики судебных дел о нарушении антимонопольного законодательства», основной исследовательский вопрос которого сводился к оценке возможности создания индикатора эффективности — KPI (key performance indicators) — деятельности ФАС на основе статистики результатов оспаривания решений в арбитражных судах. Отвечая на поставленный вопрос, автор приходит к заключению о том, что риски введения подобной системы оценивания эффективности существенно перевешивают потенциальные преимущества данного шага, а также исказят представления о результатах антимонопольной политики и изменят стимулы сотрудников ФАС России. Вывод

является хорошо обоснованным. Проанализировав результаты оспаривания решений за 2008-2012 гг., Д. В. Цыцулина обнаружила, что в судах первой инстанции решения по фактам соглашений наиболее часто признаются недействительными, тогда как заключения по делам о злоупотреблении доминирующим положением отменяются значительно реже. Таким образом, введение в качестве критерия эффективности доли вступивших в силу решений может способствовать перераспределению усилий работников ФАС в пользу тех статей, решения по которым отменяют менее часто. Следовательно, мотивация будет сведена к тому, чтобы выглядеть эффективным, а не являться таковым.

Ведущий научный сотрудник ИАПР НИУ ВШЭ С. В. Голованова в докладе «Экономический анализ нормы о сопоставимых рынках в российском антимонопольном законодательстве» обращает внимание на такой критерий для определения установленной хозяйствующим субъектом цены в качестве монопольно высокой, как сравнение с ценой, сложившейся на сопоставимом конкурентном рынке (более подробно об этом см.: [Шаститко 2010]). В докладе подчёркивается, что на этапе классификации рынков как сопоставимых возникает ряд сложностей. Так, существует множество параметров для оценки сопоставимости рынков: состав продавцов и покупателей, условия обращения товара, условия доступа на рынок, применяемые меры государственного регулирования. Каждый из этих факторов включает несколько более мелких подпунктов. К примеру, условия обращения товара включают условия поставок, оплаты, послепродажного обслуживания, а также требования к качеству товара и т. д. Следовательно, обнаружить идентичными по данному параметру рынки достаточно сложно. Каким же образом может быть достигнута сопоставимость по всем пунктам списка? И какова мера этой сопоставимости? Должны ли рынки быть идентичны или возможны некоторые отклонения? И если возможны, то насколько значительные? Очевидно, что применение нормы о сопоставимых рынках влечёт за собой больше вопросов, чем ответов. Мировой опыт подсказывает в качестве альтернативного способа определения реализации компанией ценовой дискриминации бенчмаркинг (benchmarking), то есть подход, основанный на сравнении цен компании на рынках разных стран. В тех случаях, когда цену нельзя объяснить издержками транспортировки, мы можем заподозрить осуществление ценовой дискриминации. Вместе с тем данный метод не учитывает изменения ряда других параметров. Так, разница в ценах на продукцию одной компании на рынках разных стран может объясняться условиями оплаты, размерами поставляемых партий продукции и т. д. Результаты исследования докладчика послужили основой для статьи по данному вопросу (см.: [Голованова 2014]).

Заключительным докладом сессии стало выступление заместителя директора Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ С. Б. Авдашевой «Влияние произвольного выбора состава правонарушения при расследовании на объём представленных свидетельств и решение контрольно-надзорного органа»2, посвящённое поистине кафкианской проблеме3 незнания предпринимателями состава обвинения антимонопольного органа, часто вплоть до вынесения решения. По мнению докладчика, сложившаяся ситуация приводит к тому, что обвиняемая компания старается предоставлять как минимальные данные о своей экономической деятельности, руководствуясь логикой «если тебе кажется, что тебя обвинят в монопольно высокой цене, не спеши доказывать, что цены у тебя низкие, — могут в итоге обвинить в демпинге». Таким образом, адвокату компании не удаётся хорошо организовать защиту, поскольку зачастую он не владеет необходимой информацией. При этом после вынесения приговора, когда состав обвинения уже окончательно определён, компании, напротив, заинтересованы в допуске юриста к своим данным. Однако времени на проведение экспертизы остаётся уже очень мало. Следовательно, внесение соответствующих изменений в законодательство для «снижения правовой неопределённости» необходимо. Далее С. Б. Авдашева предлагает для рассмотрения модели взаимодействия

2 Более подробно о проблеме см.: [Авдашева, Шаститко 2015].

3 Имеется в виду роман Ф. Кафки «Процесс» (1925), главный герой которого до последнего момента так и не узнал, в чём же его обвиняют.

контрольно-надзорного органа с объектом контроля в трёх основных ситуациях: (1) когда возможно только одно обвинение; (2) когда ФАС обладает возможностью определения состава обвинения после предоставления защитой свидетельств в свою пользу; (3) когда поздняя переквалификация дела может происходить с заимствованием аргументов защиты при формулировании содержания обвинения. Результатом моделирования данного процесса является вывод о том, что допустимость позднего выбора состава обвинения снижает для компаний стимулы к предоставлению свидетельств в свою пользу.

Работу сессии завершила дискуссант Т. А. Радченко из Аналитического центра при Правительстве РФ, выступившая с комментариями к прозвучавшим докладам и предложениями относительно возможности дальнейшего развития темы. В частности, было отмечено некоторое сходство между деятельностью ФАС и разбирательствами в рамках органа по решению споров (dispute settlement) Всемирной торговой организацией (ВТО). В действительности, в обоих случаях речь идёт об обеспечении справедливых условий конкуренции; различен только уровень, на котором ведётся обсуждение: ФАС занимается поддержанием конкуренции между компаниями, а ВТО — между странами.

* * *

Подводя итоги, следует отметить, что дискуссия в рамках обеих сессий получилась содержательной. В фокусе внимания докладчиков находились не только и не столько формальные правила игры в сфере правоприменения, сколько реально существующие практики и закономерности. Уход от нормативных моделей позволил лучше понять логику вынесения решений по различного рода делам, а также убедиться в том, что зачастую нелогичные на первый взгляд действия (как, например, отказ компаний от предоставления свидетельств в свою пользу в ФАС) обладают собственной внутренней рациональностью. Таким образом, чтобы делать объективные выводы относительно целей и мотивов сторон в рамках различных практик правоприменения, необходимо не только знание законов и норм, но и осознание имеющихся «подводных течений».

Различие между формальными правилами и неформальными нормами является одним из ключевых вопросов в экономической социологии. Громоздкая система формальных правил, досконально следовать которым не под силу никому из участников рынка, часто превращается в механизм для изъятия ренты недобросовестными государственными агентами [Панеях 2001]. Поскольку формальные правила редко соответствуют реальной деятельности, участники рынка вынуждены адаптироваться к ним через создание дополнительных неформальных норм (см. об этом: [Бейкер, Фолкнер, Фишер 2006; Мейер, Роуэн 2011]). В то же время формальные правила невозможно полностью игнорировать в ходе исследований, поскольку в долгосрочной перспективе именно они становятся основой для создания эффективных общественных институтов. Дискуссия в рамках данных сессий продемонстрировала важность этих вопросов, но одновременно высокую степень их неоднозначности.

Литература

Авдашева С., Шаститко Б. 2015. Предмет обвинения: время объявления имеет значение. Экономическая политика. 10 (1): 72-91. URL: http://ep.ane.ru/pdf/2015-1/avdasheva_1-2015.pdf

Бейкер У., Фолкнер Р., Фишер Д. 2006. Риски рынка: продолжение и разрыв межорганизационных рыночных связей. Экономическая социология. 7 (3): 27-52. URL: http://ecsoc.hse.ru/ data/2011/12/08/1208204932/ecsoc_t7_n3.pdf#page=27

Голованова С. В. 2014. Концепция сопоставимых рынков в российской антимонопольной практике. Экономическая политика. 9 (5): 99-115. URL: http://ep.ane.ru/pdf/EP_5-2014.pdf

Мейер Д., Роуэн Б. 2011. Институционализированные организации: формальная структура как миф и церемониал. Экономическая социология. 12 (1): 43-67. URL: http://ecsoc.hse.ru/ data/2011/12/08/1259551850/ecsoc_t12_n1.pdf#page=43

Панеях Э. 2001. Формальные правила и неформальные институты их применения в российской экономической практике. Экономическая социология. 2 (4): 56-68. URL: http://ecsoc.hse.ru/ data/2011/12/08/1208204947/ecsoc_t2_n4.pdf#page=56

Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации). Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3. Гарант. URL: http://base.garant.ru/12177508/

Шаститко А. Е. 2010. Сопоставимость рынков в контексте антимонопольного регулирования. Экономическая политика. 5 (1): 98-105. URL: http://ep.ane.ru/pdf/EP_5-2010.pdf

CONFERENCES

Anastasia Kazun

Practices of Law Enforcement in Russia: Rules of the Game De Jure and De Facto

XVI April International Academic Conference on Economic and Social Development, April 7-10, 2015

Abstract

As part of the XVI April International Academic Conference on Economic and Social Development, HSE — Moscow, two sessions on economics and law were held 9 April 2015. The first session, Law Enforcement and Entrepreneurs, was chaired by a leading researcher from the Institute of Law Enforcement at the European University in St. Petersburg Kirill Ti-taev and the second session, Economic Analysis of Regulatory Bodies, was moderated by Andrey Shastitko, researcher from the Institute for Industrial and Market Studies, HSE Moscow. Speakers at the sessions included Irina Chetverikova (Institute for the Rule of Law at the European University at Saint-Petersburg), L. Bardin (Central Bar in Moscow), Anton Kazun (Higher School of Economics), Zinaida Poghosova (HSE) and Elena Pod-kolzina (HSE), D. Tsytsulina (HSE — Nizhny Novgorod), Svetlana Avda-sheva HSE), and Svetlana Golovanova (HSE — Nizhny Novgorod).

The direction of the debate in the first session was partly formulated by Titaev, when he noted that more correct name for first session would be Law and Rational Choice. According to the Titaev, in this case, it is appropriate to speak about economic rationality, which is common to all parties involved in the process: the accused, the victim, judges and defendants. At the next session, the focus shifted to the discussion of the Federal Antimonopoly Service (FAS). Real decision-making practices and risks of introducing criteria for evaluating the effectiveness of the organization were at the center of the debate. Both sessions highlighted the obvious challenge that often formal rules and their changes do not completely determine the situation, but may also be influenced by informal norms. The distinction between formal rules and informal norms is a key issue of economic sociology. The focus of both sessions was not only the formal rules in law enforcement system, but also real-life practices. Speakers described the logic of awarding judgment using the examples from different legal cases. They concluded that actions which seem illogical for an external observer (such as the refusal of companies to provide FAS evidence in their favor) often have their own internal rationality. Therefore, researchers need to know not only the laws, but also the informal norms. This problem has been widely discussed in recent years and definitely will be an important issue for future studies in economic sociology.

Keywords: law; entrepreneurs; Federal Antimonopoly Service; rationality; antitrust regulation; informal rules.

References

Avdasheva S., Shastitko B. (2015) Predmet obvineniya: vremya ob"yavleniya imeet znachenie [Alleged Infringement: The Time of Announcement Does Matter]. Ekonomicheskayapolitika, vol. 10, no 1, pp. 7291. Available at: http://ep.ane.ru/pdf/2015-1/avdasheva_1-2015.pdf (accessed 6 May 2015) (in Russian).

KAZUN, Anastasia Dmitrievna — Junior Research Fellow, Laboratory for Studies in Economic Sociology, National Research University Higher School of Economics, PhD student, National Research University Higher School of Economics. Address: 20 Myasnitskaya str., Moscow, 101000, Russian Federation.

Email: anastasiya.kazun@ gmail.com

Baker W., Faulkner R., Fisher G. (2006) Riski rynka: prodolzhenie i razryv mezhorganizatsionnykh rynoch-nykh svyazey [Hazards of the Market: The Continuity and Dissolution of Interorganizational Market Relationships]. Journal of Economic Sociology = Ekonomicheskaya sotsiologiya, vol. 7, no 3, pp. 27-52. Available at: http://ecsoc.hse.ru/data/2011/12/08/1208204932/ecsoc_t7_n3.pdf#page=27 (accessed 6 May 2015) (in Russian).

Golovanova S. (2014) Kontseptsiya sopostavimykh rynkov v rossiyskoy antimonopol'noy praktike [The Concept of Сomparable Markets in Russian Antitrust Practice]. Ekonomicheskayapolitika, vol. 9, no 5, pp. 99-115. Available at: http://ep.ane.ru/pdf/EP_5-2014.pdf (accessed 6 May 2015) (in Russian).

Meyer J., Rowan B. (2011) Institutsionalizirovannye organizatsii: formal'naya struktura kak mif i tseremo-nial [Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony]. Journal of Economic Sociology = Ekonomicheskaya sotsiologiya, vol. 12, no 1, pp. 43-67. Available at: http://ecsoc.hse.ru/ data/2011/12/08/1259551850/ecsoc_t12_n1.pdf#page=43 (accessed 6 May 2015) (in Russian).

Ob al'ternativnoy protsedure uregulirovaniya sporov s uchastiem posrednika (protsedure mediatsii) (2010) Federal'nyy zakon ot 27.07.2010. No. 193-FZ. [On alternative dispute resolution process involving a mediator (mediation). Federal Law. No. 193-FZ from 27.07.2010]. Garant. Available at: http://base.garant. ru/12177508/ (accessed 30 April 2015) (in Russian).

Paneyah E. (2001) Formal'nye pravila i neformal'nye instituty ikh primeneniya v rossiyskoy ekonomicheskoy praktike [Formal Rules and Informal Institutions of Their Application in the Russian Economic Practice]. Journal of Economic Sociology = Ekonomicheskaya sotsiologiya, vol. 2, no 4, pp. 56-68. Available at: http://ecsoc.hse.ru/data/2011/12/08/1208204947/ecsoc_t2_n4.pdf#page=56 (accessed 6 May 2015) (in Russian).

Shastitko A. (2010) Sopostavimost' rynkov v kontekste antimonopol'nogo regulirovaniya [Comparability of markets in the context of antitrust regulation]. Ekonomicheskaya politika, vol. 5, no 1, pp. 98-105. Available at: http://ep.ane.ru/pdf/EP_5-2010.pdf (accessed 6 May 2015) (in Russian).

Received: April 13, 2015.

Citation: Kazun A.