Проблемы договорной теории ius commune (XII - XVI вв. )

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2008. № 1

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

Д.Ю. Полдников, кандидат исторических наук

ПРОБЛЕМЫ ДОГОВОРНОЙ ТЕОРИИ IUS COMMUNE

1. Действующий Гражданский кодекс РФ закрепляет общее абстрактное понятие «договор» (п. 1 ст. 420), которое стало настолько привычным, что редко кто задумывается о длительном и трудном процессе его формирования, который в научной литературе освещен довольно неравномерно. Относительно хорошо изучены его начальный и конечный этапы развития, т.е. юридическая мысль Древнего Рима и цивилистика XIX в. Однако лежащие между ними столетия в значительной степени остаются «сумеречной зоной» отечественной юридической науки, несмотря на немалое число основательных западноевропейский исследований в этой области1.

Настоящее исследование призвано привлечь внимание к указанной проблеме и отчасти восполнить пробел в отечественной науке. Формат статьи позволяет остановиться лишь на самом важном в процессе формирования общего понятия «договор». Поэтому речь пойдет преимущественно о договоре в цивилистической доктрине обязательственного права в том виде, в каком ее возрождали, а точнее создавали заново после драматического регресса раннего Средневековья первые учителя латинского Запада и основоположники общего права (ius commune)2 — глоссаторы и их преемники-комментаторы. Влияние на цивилистическую доктрину канонического, торгового, обычного права рассматривается по мере необходимости (то же самое касается и римского права). Хотя рим-ско-правовые источники служили главным (а на начальном этапе западноевропейской юриспруденции — единственным) предметом научного толкования правоведов Средних веков и Нового времени в силу своих несомненных достоинств, однако правопорядок Древнего Рима не знал ни абстрактного понятия «договор», ни общей

1 Актуальные ссылки на источники и литературу по теме см.: Coing H. Europäisches Privatrecht. Bd. 1: Alteres gemeines Recht (1500—1800). München, 1985. S. 398 f.

2 Термином «общее право» (лат. ius commune) в европейском правоведении обозначают римско-каноническое право континентальной Западной Европы начиная с основания Болонской школы права в конце XI в. и заканчивая первыми европейскими кодификациями конца XVIII—XIX вв. Данное право возникло на основе научного изучения Свода Юстиниана и характеризовалось высоким единообразием в разных странах Западной Европы в отличие от обычного права Средневековья и кодифицированного права Нового времени.

договорной теории3. Более того, становление интересующего нас понятия представляет собой процесс освобождения европейской юриспруденции от ограничений некоторых римских норм: имеется в виду прежде всего известная римская максима «из голого пакта возникает не иск, а эксцепция» — фундамент всей римской системы договорного права с ее четким делением на исковые контракты (contractus) и, как правило, незащищенные иском «голые» пакты (pacta). Кроме того, единству договора в римскому праве препятствовала исключительная роль стипуляции, которая сама по себе претендовала на роль договора par excellence, поскольку как абстрактный вербальный контракт она позволяла облечь в форму договорного обязательства самые разнообразные отношения. Подтверждением тому служит тот факт, что stipulatio стала основой для разработки ряда положений, отнесенных ныне к общей части договорного права (порядок заключения и расторжения договора, недействительность договора и т.д.).

Таким образом, при кратком рассмотрении формирования общего понятия «договор» основное внимание будет уделено переосмыслению роли пакта и стипуляции в договорных доктринах глоссаторов и комментаторов.

2. Представление глоссаторов4 о pactum определялось в первую очередь словами Ульпиана (пакт есть «соглашение и согласие двух или нескольких об одном и том же»5), формально принимаемыми лишь с незначительным уточнением: «необходимо, чтобы (стороны) достигли согласия об одном и том же, дать или сделать (что-либо) в силу различных мотивов»6. Однако, по существу, отношение глоссаторов к пактам изменилось кардинально. Об этом свидетельствует следующее высказывание известного глоссатора Плацентина (Placentinus, ум. 1192 г.): «Справедливость пактов есть естественная суть»7. Иными словами, пакт оценивается как главный источник

3 Подробнее см.: Полдников Д.Ю. Истоки современного понятия гражданско-правового договора // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 2006. № 5. С. 94—112.

4 Calasso F. Medio evo del diritto. Vol. 1: Le fonti. Milano, 1954. P. 521 sg.

5 Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.1.2: «Et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus». Строго говоря, Ульпиан использует более общий термин «pactio», а не «pactum».

6 Corpus Iuris Civilis... commentariis Accursii et multorum insuper aliorum tam vetorum quam neotericorum Iureconsultorum scholiis atque observationibus illustratus. Parisiis, apud Gulielmus Merlin, 1565 (далее — Gl). Ad D. 2.14.1.2: «Opus est ut consentiant in idem, dandum faciendumve ex diversis motibus animi».

7 «Pactorum aequitas est naturalis summa» (Placentinus. Summa Codicis. II, 3). Тот же автор утверждал, что «согласно истине мы должны делать так, как было нами сказано» (Veritati debemus, sicut diximus ita fore//Placentinus. Summa Codicis. De pactis. P. 41). В

обязательств8. В то же время средневековые правоведы не могли не сознавать, что преувеличенное значение пактов противоречит нормам Дигест, в которых закреплено правило об отсутствии исковой защиты «голых» пактов, сводящее их роль к скромному основанию для процессуального возражения ответчика на требование истца (exceptio) .

Тем не менее двое выдающихся глоссаторов — Плацентин и Ацо (Azo Portius, ум. в 1220 г.) — сделали очень много для придания pactum нового значения. Плацентин отличался приверженно-

10 с

стью к точному смыслу римских юридических источников . Ьго представления о договорной теории вкратце таковы. Римское деление на контракты и пакты глоссатор старается объяснить, приравнивая первые к пактам с исковой защитой11. Подлинным источником обязательств, таким образом, становится именно пакт, но не

12 ^

всякий, а лишь порождающий иск . «1олые» пакты влекут за собой возникновение натурального обязательства.

Система договоров у Плацентина основывается на схемах институций Гая и Юстиниана (контракты, точнее — обязательства re, verbis, litteris, consensu) с тем лишь отличием, что перечень реальных контрактов дополнен меной, дарением и безымянными контрактами, обязанность стороны в которых заключалось в передаче вещи (do ut des и do ut facias), а список консенсуальных — безымянными контрактами facio ut des и facio ut facias13. Стипуляция сохранила значение вербального контракта, а письменное обязательство отождествлено с «хирографом по истечении двухгодичного срока» (chirographum post biennium)14.

другой, более ранней болонской работе «Quaestiones de iuris subtilitatibus» встречаем мнение, что «достойно соблюдать пакты — дело справедливое» (merito pacta servari equum est; Pars altera. V. § 1).

8 Полдников Д.Ю. Понятие и значение pactum у глоссаторов // Древнее право. 2004. №> 14. C. 216—262.

9 Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.7.4: «nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem». Впрочем, Ульпиан в указанном фрагменте по обыкновению римских юристов не выводит общего правила, а лишь сопоставляет латинский термин causa с греческим synal-lagma, использованным Аристоном, и обращает внимание на связь исполнения со встречным исполнением.

10 Karsten C. Die Lehre vom Vertrage bei den italienischen Juristen: ein Beitrag zur inneren Geschichte der Reception des römischen Rechtes in Deutschland. Rostock, 1882 (Amsterdam, 1967). S. 106.

11 Placentinus. Summa Codicis. Moguntiae, 1536. II, 3.

12 Idem. Summa Institutionum. Moguntiae, 1535. De obligationibus. 3.13.

13 Ibidem.

14 Имеется в виду двухлетний пресекательный срок для предъявления эксцепции в литтеральном обязательстве, установленный Юстинианом в Inst. 3.21 в интересах кредиторов.

Ацо более решительно, чем Плацентин, отождествляет контракт и пакт15. Именно поэтому он создает новую систему договоров на основе теории «одеяния пактов» (vestimenta pactorum)16. «Одеяние», по его мнению, представляет собой некое внешнее обстоятельство, придающее пакту юридическое значение в целом и исковую защиту в частности. Болонский профессор насчитывает шесть vestimenta: это четыре способа заключения договорного обязательства, перечисленные в институциях Гая (re, verbis, litteris, consensu, они же — «поименованные контракты», contractus nominati), а также «cohaerentia contractus» (одеяние «в связи с контрактом» охватывает пакты, присоединенные к основному договору, — pacta in continenti) и «pactum rei interventu» (пакт, «одетый вмешательством вещи», или началом его исполнения одной из сто-рон)17. Наконец, Ацо перечисляет семь исключений из правила об отсутствии исковой защиты «голых» пактов, которые в самих источниках не названы контрактами: две разновидности обязательства по выплате процентов (в пользу общин D. 22.1.30 и за занятые вещи неопределенной стоимости C. 4.32.23), установление приданого (C. 5.11.6), признание долга (pecunia constituta, Inst. 4.6.8), морской заем (foenus nauticum, D. 22.2.5.1), одностороннее обещание в пользу общины (pollicitatio, D. 50.12.3) и дарение (C. 5.11.6)18. Рассматривая перечисленные исключения в качестве разновидностей пакта, Ацо нигде не выражает и тени сомнения в римской «родословной» представлений о пакте как о ядре договорной теории.

Глосса последнего глоссатора Аккурсия (ум. ок. 1260 г.) подвела итог многолетней деятельности школы глоссаторов. Но ей явно не хватает четкости в изложении договорной теории. Аккурсий то повторяет теорию шести «одеяний» Ацо, то добавляет к ним седьмое — «auxilium legis» («содействие закона», придающее исковой характер некоторым «голым» пактам)19, — которое не только лишает смысла кропотливый поиск в Своде Юстиниана исключений из правила «голый пакт не порождает иска», но, по сути, объединяет в

15 Azo. Summa Codicis. Basiliae, 1572. II, 3. N. 4.

16 Ibid. N. 14—16; Azo. Lectura super Codicem. Parisiis, 1577. Ad C. 2.3.10.

17 Azo. Summa Codicis. II, 3. N. 16, 19. По поводу последней разновидности «одеяния» Ацо отмечает: «sed cum res secuta est, non ex re sed ex ipso pacto dicitur natam esse actionem» (говорят, что после передачи вещи иск рождается не из вещи, а из самого пакта).

18 Azo. Summa Codicis. II, 3. N. 14. Очевидно, Ацо склонялся к тому, чтобы отнести дарение к поименованным контрактам, но быш связан смыслом C. 8.4.35.5.

19 Gl. «Quinimmo» ad D. 2.14.7.5; Gl. «Nulla» ad D. 2.14.7.4.

себе все прочие «одеяния», ведь в конечном счете любое из них опирается на закон.

3. Разработку договорной теории продолжили комментаторы20. Эта школа, как принято считать, обратилась от чисто теоретического изучения римско-правовых текстов к их адаптации к практическим потребностям эпохи. В этой связи примечательно, как комментаторы развивали представления о пакте в области средневекового торгового права (lex mercatoria). Эта параллельная цивильному праву юрисдикция развивалась в Средние века автономно, распространяя свое действие только на представителей купеческого сословия. Возникнув до начала университетской рецепции римского права, lex mercatoria оставалась в значительной мере свободной от авторитета Свода Юстиниана и черпала свои правила из других источников: торговых обычаев, судебной практики специальных торговых судов (curia mercatorum), а затем из статутов, которые городские коммуны, крепнущая княжеская или королевская власть устанавливали для торговых людей.

Комментаторы положили начало догматической разработке отдельных институтов торгового права. Они первыми обратились к толкованию самого понятия «купец» (mercator) . Своеобразие субъектов и источников lex mercatoria обусловило заметные отличия договоров между купцами. Бальд (Baldus de Ubaldis, 1327—1400 гг.), один из главных специалистов по lex mercatoria среди комментаторов, пришел к выводу об исковой защите «голых» пактов в торговых судах. Основанием тому послужило распространенное убеждение, что между купцами «дела должны решаться по справедливости, без юридической торжественности»22.

Действовать по справедливости не значит, как утверждает Бальд, поступать вопреки нормам цивильного (римского) права, ибо это противоречило бы позиции римского юриста Трифонина (D. 16.3.31). Скорее, речь идет о возможности выйти за рамки установленной цивильным правом формальностей (subtilitates, названных также «замысловатостями», или «тонкостями права», apices

20 Calasso F. Op. cit. P. 563 sg.

21 Baldus de Ubaldis. De constituto. N. 8 sq. // Tractatus illustrium in utroque tum pon-tificii tum caesarei iurisfacultate iurisconsultorum. Venetiis, 1584. T. 6. Pars 1. F. 38 (ad C. 4.18. N. 21). Термин mercator редко употребляется в Глоссе Аккурсия. Так, Глосса признает наличие у менял и банкиров самостоятельных источников права в виде отдельных статутов (Gl. «Decurritur» ad D. 2.13.9).

22 Idem. Commentaria in primum, secundum et tertium Codicis librum. Lugduni, 1585 (далее — Baldus). Ad C. 4.35.10. N. 22 («negocia debent decidi de bona aequitate omissis sollemnitatibus iuris»).

iuris), которые как раз «не содержат истину сделки» (veritatem negocii non tangunt). К таким subtilitates отнесено цивильное требование соблюдать торжественную форму договора стипуляции: раз эта форма не содержит суть сделки и не является обязательной, то действительным должно быть простое соглашение сторон («неформальная стипуляция»).

«Какой стыд, — отмечал по этому поводу прославленный комментатор и «величайший из когда-либо живших» юрист Бартол (Bartolus de Saxoferrato, 1313—1357 гг.)23, — отказываться от того, что обещано посредством голого пакта». Следовательно, «в торговом суде дело можно разрешить по справедливости, и на это нельзя выдвинуть возражения: стипуляция, де, не была совершена, но имел место только голый пакт»24. Так исковая защита всех соглашений стала общим мнением докторов (communis opinio doctorum), которому следовали не только последующие юристы, но и судьи25.

4. Одни лишь общие положения договорной теории комментаторов не позволяют понять ее содержание в полном объеме. Так, частое повторение в работах Бартола принципа отсутствия исковой защиты pactum nudum ведет к поспешному заключению о том, что выдающийся комментатор, «несмотря на кажущееся противоборство с глоссаторами, сохранил их понимание пакта»26. Между тем высказывания Бартола по отдельным проблемам договорного права убеждают в новизне его представлений о пакте. Правило же о незащищенности «голых» пактов иском комментатор повторяет постольку, поскольку на это прямо указывают фрагменты текста авторитетных Дигест и Кодекса.

Во-первых, Бартол пошел по пути пополнения перечня исключений из названного правила, который в работах более поздних пра-

23 Такую высокую оценку Бартолу дал крупный итальянский историк права Ф. Калассо (Calasso F. Op. cit. P. 369).

24 Bartolus de Saxoferrato. Opera quae extant omnia. Venetiis, 1590 (далее — Bartolus). Ad D. 17.1.48: «Aliqua est verecundia recusare quod pacto nudo promiserit». И далее по тексту: «quod in curia mercatorum ubi de negotio potest decidi bona aequitate, quod non potest oponi exceptio: non intervenit stipulatio sed pactum nudum fuit».

25 Например, в одном из решений сиенского суда (Rota Senese) утверждается следующее: «... ut explicant DD... tamen inter mercatores, apud quos removetur iuris subtilitates servato solum bono et aequo, reiicitur exceptio quod ex pactu nudo non oriatur actio et ex eo effectualiter agitur» (как объясняют доктора (права)... между купцами, в делах которых устраняются тонкости права (дабы) действовать только в соответствии с добрым и справедливым, возражение о том, что из голого пакта не возникает иск, отвергается и на его основании с успехом предъявляют иск) (Rotae ex Fori ordinarii Senensis, Decisiones coram Cristoforo M. Medici. Venetiis, 1628. LXVI. N. 49).

26 Karsten C. Op. cit. S. 167.

воведов значительно расширился, постепенно лишив само правило реального значения. Во-вторых, понятие «голый пакт» у Бартола лишено позитивного содержания. Характеризуя pactum nudum как лишенное какой-либо поддержки право, он продолжает: «Но ты отвечай яснее: это говорится о голом пакте, который остается исклю-

27

чительно в границах соглашения» . Иными словами, правовед связывает термин «голый пакт» с простым соглашением (согласием) сторон. Это еще отчетливее видно в сравнении с тем, как объясняется «одетый пакт»: «Тот пакт (или соглашение) называется одетым, к которому нечто добавляется после заключения или при его заключении. Это добавляемое "нечто" называется одеянием»28.

Помимо антитезы «голые—одетые» пакты Бартол упоминает в своих комментариях шесть «одеяний» Ацо (см. выше), дополняя их седьмым — «начало вещью» (rei initium)29. Однако данное обстоятельство само по себе не означает приверженности теории глоссатора, поскольку далее автор отмечает: «в любом случае одеяния сами по себе недостаточны для порождения иска без поддержки цивильного права»30. Таким образом, «одеяние» утрачивает значение главного критерия, определяющего исковой характер договора. Тем самым допускается существование самых разных пактов с исковой защитой, если они будут поддержаны законом (auxilium legis). И хотя Бальд позднее объявит такое вмешательство закона «нетипичным и нерегулярным»31, Бартол характеризует его как весьма действенное средство, которое «в состоянии сделать так, что даже сам "голый" пакт породит иск, пусть не регулярно, но в отдельном слу-чае»32. В числе таких случаев комментатор приводит:

1) соглашения права народов, носящие собственное наименование и заключенные «re et consensus» (т.е. передачей вещи и достижением согласия) или «rei interventus» (т.е. началом исполнения одной из сторон) или «cohaerentia contractus» (т.е. в связи с основным договором и вскоре после его заключения);

27 Bartolus. Ad D. 2.14.7.4. N. 1: «...quod nullo iuris adminiculo adiuvatur... Tu dic clarius: illud dicitur pactum nudum quod stat in puris et simplicibus finibus conventionis».

28 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 14: «Pactum (seu conventio) dicitur vestitum cui post originem vel in sui origine aliquid superadiicitur. Illud quod superadiicitur dicitur vestimentum».

29 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 12.

30 Idem. Ad D. 2.14.7.5. N. 15: «quandoque vestimenta de se non essent sufficientia ad producendam actionem nisi cum iuris civilis auxilio».

31 Baldus. Ad D.2.14.7.5. N. 14: «vestimentum anomalum et irregulare».

32 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 18: «tante potentiae quod, si vult, potest facere ipsum pactum nudum parere actionem non regulariter sed casualiter».

2) соглашения цивильного права, которым закон придал «форму и наименование», т.е. соглашения, достигнутые в связи с основным договором или подкрепленные присягой (iuramentum) либо началом исполнения (operis initium)33.

Приведенные тезисы Бартола в свою очередь требуют комментариев, дабы прояснить, почему в Дигестах и Кодексе, казалось бы, наделенные собственным именем мена и дарение остались безымянными контрактами. Также непонятно, как оценивать безымянные контракты, получившие наименование в средневековых статутах или обычаях.

Последующие юристы уточнили, что названия «мена» (permutatio) и «дарение» (donatio) слишком общие, чтобы указать конкретный вид договора. Меной, или обменом в широком смысле, можно назвать любой синаллагматический контракт (купля-продажа — обмен товара на деньги, аренда — обмен арендной платы на пользование вещью). Дарение же этимологически неточно было объявлено производным от словосочетания «передача дара» (donatio от doni datio) и потому связывалось с общей процедурой передачи права собственности (dominii translatio или traditio)34.

В качестве примера соглашений, поименованных в средневековых источниках, Бартол приводит вечную или издольную аренду35. Наименования такого рода комментатор делит по происхождению — из права народов и из цивильного права: первые являются «элегантными», поскольку право народов общее для всех; вторые же облачены в такое «одеяние», которое становится действительным при соблюдении установленной формы, например составления документа (scriptura) или принесения клятвы верности и совершения обряда инвеституры (iuramentum fidelitatis et investiturae для пожалования феодов). Сложная цепь размышлений подводит Бартола к выводу о том, что только безымянное соглашение права народов,

33 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 15.

34 По поводу мены: Paolo di Castro. Commentarii in Digestum et Codicem. Lugduni, 1553 (далее — Paolo di Castro). Ad D. 2.14.7 pr. N. 5; Giason del Maino. Commentarii in Digestum et Codicem. Lugduni, 1553 (далее — Giason del Maino). Ad D. 2.14.7 pr. N. 7. По поводу дарения: Paolo di Castro. Ad D. 2.14.7 pr. N. 7: «в собственном смысле словам о дарении говорится только в том случае, если происходит передача вещи и перенос права собственности» (proprie loquendo non dicitur donatio nisi cum pervenitur ad traditionem et ad dominii translationem). Этот же юрист утверждает, что дарение на самом деле было и осталось поименованным договором: «Tu dic quod donatio et olim et hodie erat et est contractus nominatus, quodiam habet speciale nomen quod alteri non convenit».

35 D. 19.5.5.2 и C. 4.65.21.

получив наименование в статуте или обычае, получает немедленную исковую защиту36.

Благодаря новой трактовке безымянного контракта этот термин сблизился по значению с «голым» пактом. Если Бальд еще определяет «голый» пакт как «неподходящий для предъявления иска»37, то его ученик Паоло ди Кастро (Paulus Castrensis, ок. 1360—1441 гг.) считает, что «голый пакт — это тот, который не соответствует какому-либо поименованному контракту»38 и, следовательно, есть безымянный контракт (!).

Такое изменение доктрины не могло не вызвать серьезные теоретические последствия. Поскольку в средневековых источниках почти все соглашения получили какое-либо наименование, становилось ясно, что отсутствие исковой защиты не связано с одной лишь квалификацией юридического акта как пакта. Отсюда проистекает важность деления контрактов на поименованные и безымянные, которое, однако, приобрело в Средние века иное значение. Различия между ними резюмировал комментатор Язон дель Майно (1435— 1519 гг.):

во-первых, каждый из поименованных контрактов обладает специфическим (видовым) и определенным именем (speciale et discretivum), которое отличает его в ряду прочих; безымянные контракты, напротив, носят «родовое имя, которое (порождает) двойственность и смешение» (solum stant in nomine generis quod est nomen aequivocum et confusum);

во-вторых, поименованные контракты защищены иском с момента своего заключения, тогда как безымянные, будучи «ослабле-ными и недейственными», не могут служить основанием для искового требования до тех пор, пока «не последует основание, то есть до тех пор, пока тот, кто желает предъявить иск, полностью не исполнит (свою договорную обязанность)»39.

Безымянные контракты, в свою очередь, делились на «типовые» безымянные «в собственном смысле» (четыре римские группы:

36 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 19.

37 Baldus. Ad. D. 2.14.7.4. N. 3: «quod est inefficax ad agendum». Впрочем, сам автор признает неточность данного критерия, памятуя о примерах поименованных контрактов, негодных для предъявления искового требования (напр., D. 2.14.7.3 — для стипуляции, D. 18.1.34.3 — для купли-продажи и др.).

38 Paolo di Castro. Ad C. 2.3.10. N. 2: «pactum nudum est illud quod non cadit in aliquem contractum nominatum».

39 Giason del Maino. Ad D. 2.14.7. N. 1: «nisi secuta causa hoc est nisi perfecte impleverit ille qui vult agere». Подробнее об основании-causa в доктрине комментаторов см. далее.

«даю, чтобы ты дал», «даю, чтобы ты сделал», «делаю, чтобы ты

дал», «делаю, чтобы ты сделал» — D. 19.5.5pr.) и бесчисленное

z 40

множество «простых безымянных» .

Впрочем, помимо сближения понятий «безымянный контракт» и «голый пакт» юристы предпринимали другие попытки «облачить» последний исковой защитой. К их числу относятся презумпция дарения и расширенное толкование одеяния rei interventu.

Praesumptio donationis представляет собой смелую попытку некоторых юристов придать исковую защиту всем соглашениям41. С учетом пояснений Ульпиана (D. 2.14.7.2-4) о значимости causa для исковой защиты договоров правоведы сделали вывод о том, что «голые» пакты наряду с безымянными контрактами «не порождают иска, если только в них не будет заложено основание»42. Достаточным же основанием предлагалось считать не только дарение, но и презумпцию дарения. Подтверждением тому якобы служат слова Павла о том, что данное осознанно является дарением и не истребуется обратно, подобно переданному по ошибке43. На этом основании французский комментатор Пьер Бельпарш (Petrus de Bellapertica, ум. 1308 г.) сделал заключение о тождестве глаголов «дарить» и «обе-щать»44, а следовательно, о присутствии causa donandi в каждом соглашении. «Однако считается, — писал Паоло ди Кастро, — что ни одно соглашение на основании обещаний нельзя назвать "голым", поскольку (даже) если никакое основание прямо не указано, то предполагается наличие намерения совершить дарение» .

Приведенные логические построения подверглись тщательному анализу и критике со стороны Бартола, Бальда и большинства других комментаторов. Бартол квалифицировал causa donandi как causa de futuro или causa de praeterito (основание за предстоящее или за уже выполненное предоставление со стороны «одаряемого»). В первом случае causa соответствует основанию безымянного контракта. Во втором необходимо установить, является ли основание обязывающим. Например, соглашение «я обещаю тебе сто, так как ты мне

40 Giason del Maino. Ad D. 2.14.7. N. 9.

41 Karsten C. Op. cit. S. 169 ff.

42 Cino daPistoia. Ad C.2.3.10. N. 6: «Non pariunt actionem nisi subsit causa».

43 Paul. 42 ad ed. D.50.17.53: «Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est».

44 Donare и promittere // Petrus de Bellapertica. Explicationes singulares, sive... Repetitiones Petri a Bella Pertica in aliquot leges Digesti veteris et Codicis Iustiniani. Francofurti, 1571 (далее — Bellapertica). Ad C. 4.30.13. N. 16, а также ad C. 2.3.5.

45 Paolo di Castro. Ad D. 2.14.7.4. N. 3: «Sed videtur quod nullum pactum promissum possit dici nudum: quia si alia causa non apparet, praesumeretur interpositum animo donandi».

оказал услугу» не является дарением в собственном смысле, поскольку указывает на некую «возмездность» (remuneratio), обещанную посредством «голого» пакта, и потому «подпадает под наименование вознаграждения, или жалования» (cadit in nomine salari — подобно вознаграждению поверенному: D. 17.1.7). Следовательно, в случае с «основанием за выполненное» дарение не может предполагаться, поскольку конкурирует с другим основанием (в приведенном примере — с оплатой оказанных услуг поверенного)46. Кроме того, презумпция дарения противоречит правилу: «никто не предполагается отказывающимся от своего (права)» (nemo praesumitur iactare suum: D. 22.3.25pr.). Эти и ряд других аргументов побудили большинство правоведов отвергнуть теорию о презюмируемом даре-47 -о

нии . В то же время критическая оценка данной теории все равно способствовала распространению общей исковой защиты на пакты, поскольку сама теория трансформировала материально-правовую проблему в процессуальную — проблему доказательства наличия у контрагента animus donandi.

Попытка «одеть» «голые» пакты «вмешательством вещи» (rei interventu) также заслуживает внимания. Данное «одеяние», как отмечалось выше, было введено в научный оборот еще глоссатором Ацо и обозначало начало исполнения договора одной из сторон. Комментаторы сосредоточили усилия на разграничении одеяний «re» и «rei interventu». Большинство сравнивало эту пару с «естественным ходом вещей» и «случайностью», поскольку в первом случае сама «вещь» создавала договор (res ipsa facit contractum), а во втором — договор существовал после устной договоренности (verborum designatio) и лишь получал защиту благодаря «вещи»48. Разумеется, в последнем случае речь шла о безымянных контрактах и приближенных к ним «голых» пактах, поскольку поименованные контракты имели другие, более подходящие «одеяния». Начало исполнения такого договора предполагало необходимость исполнить его полностью. «Если обещавший по

46 Bartolus. Ad D. 2.14.7.5. N. 19; ad C. 5.11.1; Cino. Ad C. 5.11.1. N. 2.

47 В частности, Паоло ди Кастро утверждал: «ex pacto nudo vel propter ipsum tunc oritur actio quando constat quod est interpositum animo donandi et ita loquitur d. l. si quis argentum. Si autem non constat non praesumitur quod animo donandi» (из голого пакта или в связи с ним тогда возникает иск, когда установлено, что (в него) добавлено намерение совершить дарение, и так отмечается в законе «если кто-либо серебро...» (C. 8.54.35. — ДП). Если же намерение совершить дарение не установлено, то оно не предполагается (Baldus. Ad D. 2.14.7.5. N. 3, 4; Ad. D. 12.1.2.2 N. 3; Ad Inst. 4.6.8. N. 8).

48 Baldus. Ad D. 2.14.7.5. N. 32.

голому пакту начнет выплачивать часть (долга), он обязан (выплатить) все, как из одетого пакта»49.

В процессуальном плане «полное исполнение», согласно догме ius commune, означало, что только передачи вещи (т.е. обязанность «дать», dare) можно было добиваться с помощью иска, исходя из предписанных слов (actio praescriptis verbis). От неисправного контрагента, обязанного «сделать что-либо» (facere), истец мог добиваться только компенсации посредством иска об обмане (actio de dolo)50.

Теоретическое и практическое значение рассмотренного одеяния, несомненно, велико, ведь при сохранении незыблемым римского принципа «из голого пакта иск не возникает» оно позволяло «одеть» практически любой «голый» пакт, приступив к его исполнению.

5. В своих произведениях глоссаторы определяют стипуляцию как обмен вопросом и соответствующим ему ответом относительно какого-либо исполнения в будущем51. Однако исследователи давно подметили, что подлинно римский вербальный контракт стипуляции еще в позднеантичную эпоху утратил свое былое значение52. Практика восточных провинций Римской империи составлять документ (instrumentum) в подтверждение заключения устного договора и негласное предпочтение ему, а не другим видам доказательств, постепенно превратила стипуляцию в письменный контракт. Глосса Ак-курсия прямо устанавливает, что «устное обещание, зафиксированное в письменном виде, порождает стипуляцию», поскольку документы составляют знатоки права, тогда как свидетельские показания

53

«не настолько точны в праве, как документы» .

Мнение болонского профессора указывает на процесс постепенного слияния в общем праве стипуляции и письменного обязательства, о котором речь пойдет далее в связи с доктриной признания (confessio) в каноническом праве.

49 Tartagna. Opera. Lugduni, 1567. Ad D. 2.14.7.5. N. 11: «Promittens nudo pacto si coepit solvere partem, obligatur ad totum tamquam ex pacto vestito».

50 Paolo di Castro. Ad D. 2.14.7pr. N. 1, 4.

51 См. замечания Плацентина и Ацо в одноименных работах «Summa Institutionis» (Ad III. 16, 19; Gl. «Casus» ad D. 45.1.1). Вслед за Глоссой Аккурсия последующие юристы высказывали свою точку зрения на этот счет в комментариях к D. 45.1.1.

52 Diosdi G. Contract in Roman Law: from the twelve tables to the glossators. Budapest, 1981. P. 52, 60 sq. (с изложением дискуссии ученых и ссылками на их работы).

53 Gl. «Si scriptum» ad Inst. 3.20.17: «verborum pormisisse in scriptis repertum importat stipulationem... quia iurisperitis fiunt... non sic in iure instructi sunt ut instrumenta»; Gl. «Instrumenta domestica» ad C. 4.19.5.

4 ВМУ, право, №1 49

Формальность римской стипуляции проявилась в ius commune в том, что юридическая сила документа-стипуляции оказалась связана с записью в нем особой формулы — «обещания в документе» (promittere in instrumentis). Обратной стороной этого требования стал вывод о необходимости совершать стипуляцию в том случае, когда в источниках содержится указание на недостаточность простого соглашения сторон для установления обязательства и данная процедура описана с помощью глагола «promittere» (обещать)54.

Комментаторы сделали вывод о внутренне присущей стипуляции торжественности (solemnitas intrínseca), под которой подразумевалась не только определенная формулировка документа55, его составление нотариусом, но и присутствие при этом обеих сторон56.

От точного соблюдения формулировки документа зависела действительность договора. Этим объясняется долгий спор между комментаторами о допустимости использования в тексте стипуля-ции глагола «convenire» (соглашаться) наряду с «promittere» (обещать). Дебаты сторонников и противников их тождества разрешились по принципу «кашу маслом не испортить» (или в латинском варианте — «избыток лучше недостатка», melius est abundare quam deficere): в формулу включили оба термина57.

Итак, стипуляция в ius commune — это главным образом письменный договор, составленный нотариусом в присутствии контрагентов. Известны две особые разновидности стипуляции — судебная и преторская (iudicialis и praetoria), упоминаемые в текстах Ди-гест и Кодекса. Однако значение последних в формировании общей теории договора не настолько велико, чтобы здесь уделять им внимание. Впрочем, и «обычная» стипуляция не была столь распространена в Средние века, как в Древнем Риме. Ее применение огра-

г- «58

ничивалось обещанием процентов в договоре займа , установлени-

54 Bartolus. Ad C. 4.32.1. N. 1—4.

55 Одип из вариантов — включить в документ следующую фразу: «...idem vero promisit et convenit stipulatione sollemni dicto A. pro se suisque heredibus stipulanti dictam vineam colere, conservare etc.» (тот же (должпик) обещает вышеозначенному А. и соглашается от своего имени и от имени своих наследников посредством торжественной сти-пуляции возделывать указанный виноградник, ухаживать за ним и прочее) (Durante. Speculum iuris. Lugduni, 1556. T. IV. De locato. § 2. N. 1).

56 Baldus. Ad rubr. C. 4.32; ad Inst. 3.19.12.

57 См. выше сноску с текстом формулы, где присутствуют слова «promisit et convenit stipulatione».

58 Placentinus. Summa Codicis 4, 32; Azo. Summa Codicis 4, 32. N. 30, 38; Gl. «Non deberi» ad D. 19.5.24; Gl. «Quamvis» ad C. 4.32.3; Bellapertica. Ad C. 4.32.1; Bartolus. Ad D. 12.1.15. N. 15; Baldus. Ad D. 12.1.15. N. 13.

ем договорной неустойки, а также дачей торжественного поручительства (fideiussio)59.

6. Доктринальные представления средневековых правоведов о займе заслуживают внимания в контексте формирования общего понятия «договор», поскольку в общем праве произошло слияние двух институтов — письменного обязательства и стипуляции, которые в свою очередь применялись для оформления отношений займа. В силу различных причин их римско-правовое содержание претерпело заметные изменения.

Павел, определяя договор займа (mutuum), четко указывает на основной признак данного контракта: передача заимодателем заемщику в собственность определенной суммы60. Следовательно, отмечали комментаторы, кредитор-заимодатель вправе предъявить заемщику кондикционный, но не виндикационный иск, если передача права собственности на валюту займа доказана61. В случае невозможности доказать традицию средневековые правоведы, ссылаясь на мнение Ульпиана о важном значении соглашения сторон для установления титула права собственности на валюту займа (pecunia credita: D. 12.1.15), считали достаточным установить обычную выплату (numeratio) на основании устной договоренности.

Сосуществование в текстах Дигест формальной и неформальной процедур заключения займа объясняется историей формирования данного института в Древнем Риме. В архаическом и предклас-сическом праве заем заключался в форме nexum или посредством стипуляции и был защищен кондикцией, абстрактным цивильным иском строгого права, направленным на получение определенной суммы или вещи. Однако со временем потребовалось также признать юридическое значение договоров, заключенных простой передачей валюты займа.

Глоссаторы объяснили указанные особенности двойственной природой займа и двумя способами его заключения: по цивильному праву (с актом передачи, traditio) и по естественному праву (путем

59 Gl. Ad C. 2.3.14; Gl. «Casus» ad C. 2.3.27; Bartolus. Ad D. 12.1.40. N. 25; Baldus. Ad D. 12.1.15. N. 13.

60 Paul. 28 ad ed. D. 12.1.2.2: «Appellata est autem mutui datio ab eo, quod de meo tuum fit: et ideo, si non faciat tuum, non nascitur obligatio» (Передача же взаймы называется так от того, что (передаваемое) из моего становится твоим и поэтому если (предмет займа) не станет твоим, обязательство не возникает). То же самое повторяет Гай в институциях (3.90).

61 Placentinus. Summa Codicis 4,2; Azo. Summa Codicis 4,2; Gl. Ad D.12.1.2.2, ad D.12.1.9, ad C. 4.2.2; Bartolus. Ad D. 12.1.2.2, ad C. 4.2.2; Baldus. Ad D. 12.1.2.2, ad D. 12.1.15. N. 27, 28.

простой уплаты, numeratio). По их мнению, «цивильный заем» (mutuum civilis) возникает из письменного обязательства и подтверждается истечением двухлетнего срока (reconciliatur cursu bienni). «Не чисто цивильный заем, но подкрепленный самой природой» (mutuum civile non mere sed cui natura cooperatur) подтверждается стипуляцией (reconciliatur stipulatione), которая совершается непосредственно до выплаты заемных денег (numeratio)62.

В последнем случае доктора общего права дают кредитору особый кондикционный иск (condictio ex mutuo specialis), тогда как заем, заключенный выплатой денег без стипуляции, защищен сконструированным глоссаторами иском из выплаты (actio ex numeratione)63. Чтобы провести различие между двумя исками, глоссаторы и комментаторы обратились к проблеме их оснований (causae) и, следовательно, к соотношению основания и стипуляции.

Проблема эта требовала ответа на два главных вопроса: 1) необходимо ли упоминать causa в тексте стипуляции и 2) нужна ли вообще causa в стипуляции? На первый вопрос положительно ответил Плацентин64, отрицательно — Иоанн Бассиан65 и его ученик Ацо66. Второй вопрос оказался более сложным и не получил однозначного разрешения. Так, Аккурсий проводит сложное деление стипуляций на «годные для предъявления иска» (efficax ad agendum) и «не годные для присуждения» (inefficax ad condemnationem) и, видимо, поддерживает позицию Ацо, поскольку отказывается признать даже торжественное обещание без указания действительного основания (causa efficiens)67.

Перевес мнения докторов в пользу каузальности стипуляции проявился в самой формулировке вопроса о ее основании: достаточно ли презумпции дарения, чтобы придать стипуляции с неуказанным основанием исковой характер? Итальянский комментатор Чино

62 Bartolus. Ad D.12.1.9.8. N. 7, 8; Baldus. Ad D. 12.1.9.3.

63 В Дигестах речь идет об «основании из выплаты» (causa ex numeratione): D. 46.1.56.2.

64 Placentiuns. Summa Codicis. 8, 38: «sed et stipulatio quae non est causa subnixa non valet» (но и стипуляция без добавления основания недействительна).

65 В Сумме "Quicumque vult" И. Бассиан утверждает, что достаточным является само указание на стипулацию в названии самого иска actio ex stipulatu (Savigny F.C. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. Heidelberg, 1834. Bd. 3. S. 439 f.).

66 Azo. Lectura ad C. 2.1.3.

67 Gl. «Sine causa» ad D. 44.4.2.3: «cum in promissione non sit causa efficiens ut hic, sicut nec haec sit causa efficiens quia res est Franciae, sed adiicere debet: quia promisisti ex causa mutui vel simili» (поскольку в обещании нет действительного основания; действительным же основанием не является ссылка, например, на то, что (должник) король Франции, но следует указать: поскольку ты обещал на основании займа или чего-то подобного).

да Пистойя (полное имя: Cinus de Sighibuldis, 1270—1337 гг.), учитывая распространенное убеждение в двойной обязательности сти-пуляции (utrumque vinculum), делает вывод об исковой защите даже такой стипуляции, в которой основание не указано явным образом (sine adiectione causae extrinsecae)68. Но основание все же должно присутствовать в стипуляции. Презумпция дарения может спасти договор лишь в том случае, если лицо обещало, «зная, что не обязано», в пользу другого (sciens se non teneri).

Бартол, ссылаясь на подтвержденную Помпонием действительность безвозмездной стипуляции приданого в пользу бесприданницы (D. 45.1.21), процитировал мнение коллег, будто щедрость является достаточным юридическим основанием стипуляции (satis est causa ipsa liberalitas), следовательно, стипуляция действительна и при ложном основании, и при его отсутствии (stipulatio ex causa falsa valet, ergo ubi nulla causa est valet)69. Тем неожиданнее встретить следующее утверждение того же правоведа: требование из стипуля-ции не может быть реализовано без указания ее основания70.

Среди последующих комментаторов, очевидно, возобладала точка зрения итальянской юридической школы, противоположная поддержанной докторами «по ту сторону Альп»71. Ей соответствовали правила: «дарить без основания значит растрачивать», «никому не позволено обогащаться в ущерб другому», «люди не выбрасывают свои деньги»72.

В конечном счете проблема основания стипуляции переместилась в процессуальную сферу доказательств: должник по стипуля-ции без явно выраженного основания мог уклониться от исполнения обязательства, заявив возражение об обмане (exceptio doli) на иск кредитора до тех пор, пока кредитор не докажет наличие законного

68 Cinus de Sighibuldis. Lectura super Codicem. Francofutri, 1578 (далее — Cinus). Ad C. 4.30.13. N. 16. «Двойной» обязательность стнпуляцни названа потому, что устанавливается как цивильным (на основании Inst. 4.6.7: «nam alioquin si stipulanti promiserint, iure civili tenentur».), так и естественным правом (поскольку основывается на согласии сторон, Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.1.3: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est).

69 Bartolus. Ad D. 33.3.2.3. N. 1; Ad D. 50.12.1.

70 Ibidem: «Quaero quid si propono in libello: ago contra te quia promisisti, an sufficiat? Certe non nisi exprimatur causa» (Я спрашиваю: достаточно ли мне указать в письме «я предъявляю к тебе иск, поскольку ты мне обещал»? Конечно, нет, если только не будет ясно указано основание).

71 Petrus de Bellapertica. Lectura Institutionum. Lugduni, 1536. Ad C. 4.30.13; Cinus. Ad C. 4.30.13.

72 Donare sine causa est dilapidare; Nemo debet lucrari ex alieno damno; Homines non jactant suas pecunias (Cinus. Ad C. 4.30.13. N. 16).

4 *

53

основания73. Впрочем, по мнению некоторых комментаторов, в случае неустраненных сомнений относительно causa действовала презумпция обязательности соглашения74.

Здесь уместно отметить, какое значительное влияние на доктрину стипуляции и письменных обязательств в общем праве оказала теория внесудебного признания долга (confessio extraiudicialis) канонического права75. Obligatio litteris фактически стало синонимом obligatio confessoria. Подтверждением тому служит определение письменного обязательства, данное комментатором XVI в. Джован-ни Дуранте (XVI в.): данное обязательство возникает «всякий раз, когда кто-либо делает признание относительно будущего займа или будущей уплаты, что получил деньги взаймы, а на самом деле он их

76

не получил, но только предоставил своему контрагенту гарантию» . Если письменное обязательство здесь не названо obligatio confessoria, то лишь потому что «письмо» (littera) представляет собой форму данного обязательства и имеет большее значение как «придающее вещи ее суть» (dat esse rei), чем сделанное на словах признание (отражающее намерение, animus)77.

Отождествляя littera c письменным документом78, Бальд делает вывод о том, что «письменное обязательство может быть заключено посредством хирографа (расписки), составленного рукой самого должника или по его воле другим лицом; следовательно, письменное обязательство заключается любым документом, написанным - 79

чьей угодно рукой» .

Другой важный аспект доктрины письменного обязательства общего права — соотношение obligatio litteris, а значит, и тождест-

73 Так, Чино относительно C. 4.30.13 замечает: «putandum est quod magis errore promiserit et sic obstat exceptio doli nisi probetur causa» (следует полагать, что (должник) скорее пообещал по ошибке и так (требованию истца) препятствует возражение об обмане, если только не будет доказано основание).

74 Paolo di Castro. Ad D. 2.14.7.4. N. 2, 3; Giason del Maino. Ad D. 2.14.7.4. N. 28, 29;

et al.

75 Об этом, в частности, свидетельствуют частые ссылки на некоторые декреталии из сборника Григория IX «Liber Extra» (X 1.6.c.26; 2.22.c.14).

76 Durante. Speculum iuris. II: De exceptionibus et replicationibus. § 4. N. 10.

77 Впрочем, правовед тут же отмечает тесное переплетение, взаимозависимость animus и littera (Cinus. Ad C. 4.30.13. N. 19).

78 В латинском языке littera обозначает прежде всего букву, а в более широком смысле — письмо, но не сам письменный документ, для которого в юриспруденции употреблялись термины instrumentum, scriptura, libellus, epistula, cautio и др.

79 Baldus. Ad C. 8.18.11. N. 5: «ex hoc infertur quod obligatio litterarum potest contrahi chirographis manu sul debitoris sive alterius de eius voluntate confectis: per quacumque ergo scriptura et quacumque manu scripta contrahitur obligatio litterarum».

венного ему хирографа, с общими представлениями о документах (instrumenta) как о «предустановленных доказательствах».

В основе теории документов в каноническом праве, а вслед за ним и в ius commune лежало деление instrumenta на privata и publica. Комментатор Дуранте со ссылкой на декреталию Григория IX (X 2.22. с. 9) называет публичным всякий документ, доверять которому предписывает какая-либо норма права или обычай80. Таковым является документ:

«составленный рукой публичного (должностного) лица», чаще всего нотариуса,

либо скрепленный «аутентичной» печатью (т.е. печатью должностного лица), либо заверенный судьей,

либо помещенный в число публичных документов во время судебного разбирательства,

либо составленный частным лицом и скрепленный подписью трех свидетелей, или по крайней мере двух живущих на момент подписания (если оно произошло значительно позднее составления документа),

либо составленный в виде выписки из публичного архива, либо тот, который по заверению судьи был выписан из публичного архива81.

Все остальные документы следует считать частными. В зависимости от адресата они подразделялись на три разновидности: только для контрагента (tibi tantum), только для третьих лиц (alii tantum), для контрагента и третьих лиц (tibi et alii, соответствовала хирографу).

Основание деления документов на частные и публичные нетрудно найти в другом названии последних — instrumenta (scriptura) apodissa, или неопровержимые документы, составляющие бесспорное доказательство в суде. Лишь в широком смысле слова комментаторы со ссылкой на X 2.21.c. 5 включают в понятие instrumentum всякое средство доказывания, из которого судья получает информацию об обстоятельствах дела, т.е. как публичные, так и частные документы82. В более узком, техническом значении «документ» указывает только на instrumentum publicum83.

Как средство доказывания публичные документы заслуживали полного доверия (X 22.2.c. 2), возможные расхождения его содер-

80 Durante. Speculum iuris. II: De instrumentorum editione. § 7. N. 3.

81 X 2.22.c. 2 и глоссы к этому источнику.

82 Alberico daRosate. Commentaria in Digestum vetus. Lione, 1545. Ad D. 22.4.1. N. 1; Bartolus. Ad Inst. 3.22. N. 1.

83 Alberico da Rosate. Op. cit. Ad D. 22.4.1. N. 5; Bartolus. Ad C. 2.59.1. N. 2.

жания с действительной волей сторон приписывались ошибке, а не

84 г,

подделке . В отношении частных документов, даже со всеми необходимыми реквизитами, презумпция достоверности действовала с различными ограничениями в зависимости от их вида. В силу своего назначения не заслуживали никакого доверия со стороны третьих лиц (в том числе судей) документы, составленные только для контрагента. Две другие разновидности частных документов заслуживали доверия в случаях, установленных законом, и только как доказательства против лица, их составившего85. Частным документом, заслуживающим доверие третьих лиц, являлось письменное признание должником своего долга. Данный документ уже в работах Плацентина и Ацо стал синонимом хирографа или письменного обязательства и приобрел значение признания займа (confessio mutui), которое не являлось контрактом в строгом значении этого термина, но создавало презумпцию существования дол-86 га .

7. Каноническая теория confessio extraiudicialis основывалась главным образом на двух декреталиях из сборника Григория IX «Liber Extra». На основании решения папы Иннокентия III (X 1.6.c. 26) по делу о лишении сана клирика, сознавшегося на суде в подкупе выборщиков епископа, канонисты вывели общее правило: обоснованно сделанное признание (confessio cum causa) во время одного судебного процесса приобретает преюдициальное значение на другом процессе, хотя по отношению к последнему признание является внесудебным (extraiudicialis)87.

В другом фрагменте (X 2.22.c. 14) излагается решение понтифика по делу об истребовании долга на основании письменного документа: если в документе упоминается основание долга, должник присуждается к его уплате при условии, что он не опровергнет существование данного долга; если же в документе упоминание основания долга отсутствует, бремя его доказывания возлагается на истца. Следствием такого решения стала норма: «признание в письменной форме имеет преюдициальное значение»88.

Вместе с общими правилами канонисты разработали перечень реквизитов действительного признания, изложив их в рифмованном

84 Bartolus. Ad D. 28.5.9.7. N. 3.

85 Durante. Speculum iuris. II: De instrumentorum editione. § 7. N. 4.

86 Azo. Summa Institutionum. Lugduni, 1540. Ad 3.22; Summa Codicis. 4.2. N. 19.

87 Durante. Speculum iuris. II. De confessione. § 3. N. 5, 7.

88 «Confessio in scripta facta praeiudicat» (Durante. Speculum iuris. II: De instrumentorum editione. § 9. N. 24).

виде в глоссе «confessum» к Декрету Грациаиа89. Главным реквизитом следует считать добровольное согласие лица сделать признание (sciens)90, поскольку признание, сделанное с пороком воли (вынужденно или по ошибке, confessio erronea/abusiva) не свидетельствует ни за, ни против совершившего его лица91.

Признание может быть совершено также на суде (confessio iudicialis): обладая большей доказательственной силой по сравнению с внесудебным, оно отличается некоторыми особенностями. Во-первых, совершая confessio iudicialis, нет необходимости ссылаться на основание (см. C. 7.59.1). Во-вторых, его можно оспорить только ссылаясь на лежащую в его основе фактическую ошибку (error facti)92. Таким образом, судебное признание приобретает статус практически неопровержимого доказательства и акта распоряжения своими правами, тогда как внесудебное признание остается рядовым доказательством, толкуемым в пользу совершившего его лица (in favorem confitentis)93 и позволяющим ему сложить с себя бремя доказывания обратного94.

С учетом вышеизложенного становятся понятны слова Паоло ди Кастро о том, что «внесудебное признание, совершенное как по незнанию фактов или правовых норм, так и на основании твердого знания, не изменяет истины; такое признание является не распоряжением (правами), а заявлением, и поэтому из него проистекают доказательства, а не распорядительные действия»95.

89 Gl. «Confessum» ad C. 2 q. 1. c. 1: «maior, sponte, sciens, contra se, ius sit et hostis, nec natura neget, favor et lis iusve repugnet».

90 О связи согласия с волей см. высказывание Фомы Аквинского: «consensus autem voluntatis est actus qui praesupponit actum intellectus» (согласие же является актом воли, который предполагает понимание, Thomas Aquinas. Scriptum super Sententiis. Paris, 1858. Liber IV. Dist. XXX. qu. 1, art. 1).

91 Baldus. Ad C. 7.59.1. N. 23: «Quaero: quae est causa efficiens in confessione? Respondeo confitentis consensus, nam erronea confessio non est proprie confessio sed abusiva» (Спрашиваю: в чем основание признания? Отвечаю: согласие совершающего его лица, ведь ошибочное признание не является признанием в собственном смысле).

92 В отличие от судебного внесудебное признание «etiam si emanaverit ex certa scientia vel per errorem iuris non nocet probato contrario» (даже сделанное на основании твердых знаний или по ошибке в праве, не наносит ущерб, когда доказано противоположное: Paolo di Castro. Ad C. 1.18.7. N. 3).

93 Rotae Romanae Decisiones novissimae coram diversis auditoribus ab anno 1540 ad annum 1585 (Francofurti, 1601. CDIX (10.10.1572). N. 3. Vol. 1. P. 249).

94 Paolo di Castro. Ad C. 1.18.7. N. 2; Baldus. Ad D. 12.1.2.5. N. 5.

95 Paolo di Castro. Ad C. 1.18.5. N. 2: «si confessio fuit facta extra iudicium sive facti ignorantia sive iuris, sive etiamex certa scientia, non immutat veritatem: quoniam confessio non est dispositio sed pronuntiatio ideo inducitur probationem non dispositionem».

Сравнивая судебное и внесудебное признания, мы уже отмечали, что последнее требует ссылки на основание и тем самым тесно связано с данным понятием. Проблема основания в теории признания сводилась главным образом к разрешению следующего вопроса: порождает ли признание между живущими обязательство и иск? По свидетельству Чино, канонисты отвечали на этот вопрос утвердительно96, аргументируя свою позицию ссылкой на фрагмент D. 49.14.697 и логической параллелью между юридическими последствиями confessio liberatoria и confessio obligatoria98.

Цивилисты отвергли позицию канонистов, оспаривая саму возможность строить обязательственное признание по модели признания, направленного на освобождение от обязанности, на том основании, что римско-правовые источники не относят confessio liberatoria к числу оснований возникновения обязательств. Следовательно, чтобы данное признание привело к установлению «правовых оков», в нем должно упоминаться какое-либо законное основание

99

или акт распоряжения правами, например заключение займа .

Однако приведенная критика основывается на неточных положениях канонической доктрины. Как отмечалось выше, декреталия

X 2.22.с. 14, а также глосса к ней, устанавливают необходимость

100

ссылки на causa для действительности признания .

96 Cinus. Ad C. 4.30.13. N. 5: «an confessio inter vivos inducat obligationem et actionem... dic quod sic».

97 Ulp. 63 ad ed. D. 49.14.6: «...usuras exinde petit fiscales... ex quo convenit certum debitorem et confitentem» (проценты, принадлежащие фиску (по долговому обязательству. — Д.П.)... он требует с того времени, когда предъявил иск к определеп-ному должнику, признавшему долг).

98 Имеется в виду деление признаний по их направленности на освобождение от обязанности или на ее установление. Считалось, что confessio liberatoria влечет за собой немедленное освобождение (па основании D. 16.3.26.2), тогда как confessio obligatoria служит лишь доказательством существования обязательства в суде (Cinus. Ad C. 4.30.13. N. 5: «nam illud debet operari confessio obligatoria quantum ad obligationem, quod operatur illico confessio liberatoria quantum ad liberationem, ut contrariurum eadem sit disciplina seu ratio...» (ведь обязывающее признание должно действовать для установления обязательства, так же как освобождающее признание немедленно действует для освобождения от обязательства, и обратное противоречило бы учению или разуму)).

99 Durante. Speculum iuris. II: De confessione. § 3. N. 7.

100 Gl. «Si causam» ad X 2.22.c. 14: «puta, quia confessus fuit mutuo recepisse pecuniam promissam: vel ex aliquo alio contractu antecedenti: tunc enim statur tuae confessioni quae continetur in illa cautione: alioquin si causa non sit injecta non poteris conveniri ex illa cautione» (например, поскольку он признал, что получил взаймы обещанные деньги (по договору займа) или по какому-либо иному предшествующему договору; тогда в твоем признании устанавливается то же, что содержится в том

Тем не менее найти основание для внесудебного признания в каноническом праве было гораздо проще, чем в ius commune, поскольку признание обязательности и исковой защиты «голых» пактов в каноническом праве существенно расширяло перечень возможных оснований по сравнению с основаниями, принятыми в ius 101

commune .

8. Выше мы отмечали прямую связь, установленную X 2.22.c. 14 между внесудебным признанием и документом. Ее постепенное развитие в доктрине канонистов и цивилистов привело к отождествлению обоих понятий.

Известный канонист кардинал Энрико да Суза (Henricus de Segusio, Hostiensis, ок. 1210—1271 гг.) в Summa aurea утверждает, что «торжественность» (sollemnitas) есть единственный способ заключения пактов с исковой защитой, однако в титуле «о признаниях» той же работы он сводит «торжественность» к разновидности внесудебных признаний, подвидом которых в свою очередь названо письменное обязательство102. Признание, выраженное в письменной форме и приравненное к ней, приобретает значение главного доказательства существования обязательства. Постепенно составление таких confessiones scriptae становится неотъемлемой частью нотариальной практики.

Развивая теорию внесудебного признания, канонисты пришли к отождествлению пакта с указанным основанием и стипуляции цивильного права. Следовательно, как стипуляция, так и пакт без указания основания недействительны (inefficaces) для предъявления иска. При этом пакт считается лишенным основания до тех пор, пока оно не будет указано в признании. Стипуляция же в канонической доктрине из древнеримского устного обмена обещаниями двух присутствующих сторон превратилась в одностороннее обещание должника исполнить обязательство, зафиксированное в письменном

103

виде с указанием основания и акцептованное кредитором .

документе; впрочем, если (в признание) не добавлено основание, ты не сможешь предъявить иск из того документа).

101 Baldus. Ad X. 1.35.c. 1: «Non distinguunt inter nuda et vestita, quia Deus nec bona conscientia distinguit, dummodo talis causa subsit quae esset deducibilis in stipulatione» (Канонисты не проводят различия между голыми и одетыми (пактами), поскольку ни Бог, ни добрая совесть не различают их, до тех пор пока (в соглашении) присутствует то же основание, которое можно было бы обнаружить в стипуляции).

102 Hostiensis. Summa aurea. Venetiis, 1581. I: De pactis. Additio «superest ut videamus»; II: «quid si quis extra ius confiteatur».

103 Abate Palermitano. Commentaria in V libros Decretalium. Venetiis, 1578. Ad X. 1.35.c. 1. N. 4: «pars cui fit promissio consentit, nam tunc potest dici pactum cum

Роль и значение causa позволила ей стать пунктом сближения канонической и цивилистической договорных доктрин. Влияние канонической теории признания со всей очевидностью проявляется в творчестве Чино и других его современников-комментаторов, отождествляющих письменное обязательство и обязательство, установленное в результате признания (litterarum obligatio и obligatio confessoria). Однако их предшественники также, несомненно, воспринимали идеи канонической доктрины. В частности, Пьер Бель-парш видел в признании наравне с доказательством письменное обязательство в тех случаях, когда его можно квалифицировать как стипуляцию на будущее (stipulatio de futuro)104.

Детальному сравнению стипуляция и признание подверглись в работах Бальда. Сопоставляя признание обязательства и стипуляцию без указания основания, Бальд приходит к выводу об отсутствии между ними полного соответствия. Сходны они в том, что ни

один из этих юридических актов «не является действительным в 105 D

силу самого права» . В то же время эти правовые институты различаются в силу того, что признание совершается преимущественно с доказательной целью (ad probandum), а стипуляция — для установления обязательства (ad obligandum). Следовательно, признание без указания основания (confessio sine causa) недействительно, как всякое неопределенное доказательство, а в стипуляции sine causa, прежде чем признавать ее недействительной, следует констатировать отсутствие намерения совершить дарение (animus donandi)106.

9. Наиболее важной тенденцией цивилистической доктрины для формирования единого понятия «договор» стало сближение различных распорядительных актов (contractus, pactum, stipulatio, confessio и др.) на основе понятия causa. Доктора общего права не смогли отказаться от древнеримского терминологического плюрализма, закрепленного в Своде Юстиниана. Однако они пришли к выводу о необходимости основания для действительности и исковой

intervenerit consensus» (сторона, которой дано обещание, акцептовала (его); и (обещание) можно назвать пактом тогда, когда будет достигнуто согласие).

104 Bellapertica. Ad C. 4.30.13.

105 Baldus. Ad C. 7.59.1. N. 4: «neutra valent ipso iure». Бальд аргументирует свою позицию ссылкой па фрагмент D. 45.1.94, в котором римский юрист Марцелл признает незаключенной стипуляцию вещей, определенных родовыми признаками (например, пшеницы), если не определены их родовая принадлежность и точное количество, т.е. не индивидуализирован предмет контракта. Видимо, комментатор считает равнозначными предмет и основание стипуляции.

106 Ibidem.

защиты любых контрактов, пактов, стипуляций и признаний, словом, всех юридически значимых соглашений107.

Процесс превращения causa в существенное условие всех соглашений (с одновременным расширением объема данного понятия за счет новых распорядительных актов, таких как confessio) поучителен еще в одном отношении. Он показывает, что формирование общего понятия «договор» в средневековом ius commune происходило путем изучения условий действительности тех или иных юридических актов, которые объединялись в группы в зависимости от совпадения данных условий. Однако для торжества терминологического единства в договорном праве на основе содержательного единообразия отдельных соглашений в цивильном праве требовался радикальный отказ от довлеющего авторитета древнеримских источников.

107 Разумеется, для этого также требовалось соблюдение остальных условий действительности соглашений, как то: дееспособность контрагентов, отсутствие пороков воли, законный предмет соглашения и т.п. (Philippus Decius (XV век) // Digestum vetus et Codicem Commentaria. Venetiis, 1570. Ad C. 2.3.10. N. 18: «In pacto causa requiritur sicut in stipulatione... dicunt quod tota vis est an pactum habeat causam, sive contractus innominatus resultat sive non» (Как в пакте, так и в стипуляции требуется основание... говорят, что действительность пакта в целом зависит от того, есть ли у него основание, (и тогда) он либо становится безымянным контрактом, либо нет).

Поступила в редакцию 28.09.07