К вопросу о признаках рекламы

ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО (ХОЗЯЙСТВЕННОГО) ПРАВА

С.С. Ермоленко *

К ВОПРОСУ О ПРИЗНАКАХ РЕКЛАМЫ

Ключевые слова: реклама, признаки рекламы, виды признаков, арбитражная практика, теория.

The article is devoted consideration of characteristics of advertising for the purpose deeper studying of the concept of «advertising». In the article three kinds of advertising which, according to the author, play most great value in formation of real concept of «advertising» are denoted. The author denote following kinds of characteristics of advertising: legal, practical and theoretical. The given kinds of characteristics are is consistently short considered in the article: legal characteristics follow from legislative definition of concept «advertising»; practical characteristics are denoted by the author on the basis of the judiciary practice analysis; theoretical characteristics follow from researches ofjurists. The given kinds of characteristics, according to the author, altogether play a dominant role in creation of concept «advertising» which reflects objectively existing legal relations developing in the field of an advertising activity.

Известно, что понятия складываются из признаков явления, которое охватывается понятием. Детальное рассмотрение этих признаков в отдельности позволяет лучше уяснить суть явления. Не является исключением и понятие «реклама».

При рассмотрении явления, описанного правовыми нормами, для юриста могут представлять интерес три вида признаков — это признаки, вытекающие из легального определения; признаки, выделяемые правоприменителем; и признаки, обозначенные учеными-теоретиками. В отношении понятия «реклама» мы можем говорить о существовании всех трех видов признаков.

В первую очередь обратимся к легальному определению понятия «реклама», которое закреплено в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон «О рекламе»). Реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [ermolenko28@mail.ru]

Законодатель при создании базового нормативного правового акта в сфере регулирования рекламных правоотношений старался использовать признаки рекламы, которые наилучшим образом отражали бы современное развитие рекламных отношений в России. Исходя из легального определения понятия «реклама», можно выделить следующие ее признаки:

• реклама во всех случаях является информацией;

• для распространения данной информации возможно использование любых способов и средств, в любой форме;

• рекламная информация адресована неопределенному кругу лиц;

• реклама содержит указание на объект рекламирования;

• рекламная информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и на продвижение его на рынке.

Перечисленные признаки очевидно вытекают из определения, и их обособление не представляет большого труда. Вместе с тем их практическая значимость в отрыве от мнения правоприменителя весьма невелика. Содержащиеся в легальном определении признаки рекламы, по нашему мнению, являются лишь исходным материалом, своеобразной отправной точкой в формировании реального представления о том, что же такое реклама. Функция формирования такого представления возложена на правоприменительные органы и в первую очередь на суды, поскольку, как правило, они ставят точку в спорах, возникающих вокруг рекламных отношений. Мнение судов, по сути, обладает большей ценностью, нежели мнение антимонопольных органов, на которые возложены полномочия по осуществлению контроля за рекламной деятельностью, поскольку суды могут в конечном счете корректировать их подходы.

Анализ судебной практики по делам о рекламе показывает, что суды при разрешении споров, как правило, используют следующие признаки рекламы, которые имеют в качестве основы признаки легальные, но в то же время обладают определенной спецификой.

• Рекламная информация, обязательно должна содержать указание на конкретный объект рекламирования и одновременно привлекать интерес потребителей '.

• Информация должна быть адресована именно неопределенному кругу лиц. Стоит подчеркнуть, что круг лиц, для которых информация предназначается, может быть выделен по самым разнообразным критериям. При этом особую роль играет способ размещения информации, т.е. насколько

1 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2007 г., 27 сентября 2007 г. № КА-А40/9602-07 по делу № А40-11891/07-122-108 // СПС «КонсультантПлюс».

открытой она является и кто может данной информацией воспользоваться. Например, размещение на сайте мобильного оператора информации о тарифе мобильной связи не может быть признано рекламой, поскольку данная информация предназначается исключительно для пользователей определенного тарифа, т.е. — для определенного круга лиц ‘. Кроме того, в этой связи интерес представляет мнение Федеральной антимонопольной службы, изложенное в Письме ФАС РФ от 05 апреля 2007 г. № АЦ/4624, где указано, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о не-ком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые авторы, например, В.И. Иванов указывает, что под неопределенным кругом лиц понимаются не все, а лишь «лица, которые не могут заранее быть определены в качестве конкретной стороны правоотношения»2.

• Распространяемая информация предназначена для поддержания и формирования интереса к товарам и лицам. При установлении данного признака суды исследуют содержание рекламы, чтобы выяснить, на что нацелено распространение сведений — непосредственно на формирование/поддержание интереса или оно носит исключительно информационную функцию. Выделение судами данного признака связано с п. 2 ст. 2 Закона «О рекламе», в соответствии с которым действие Закона «О рекламе» не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Например, размещение у входа в магазин информационной вывески с указанием организационно-правовой формы, наименования организации и режимом работы нельзя признать распространением рекламной информации, поскольку доведение данной информации до потребителя является обязательным в соответствии со ст. 9 Закона РФ от 07 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей». Вместе с тем размещение одновременно с вывеской конструкции, например, с наименованием организации должно быть признано распространением рекламной информации, поскольку направлено на привлечение внимания

1 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2007 г., 27 сентября 2007 г. № КА-А40/9671-07 по делу № А40-4411/07-149-43; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 марта 2007 г., 9 марта 2007 г. № КА-А40/1026-07 по делу № А40-44145/06-151-233 // СПС «КонсультантПлюс».

2 Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 32—33.

к организации, а не на информирование потребителей 1. Интерес представляет решение Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, в котором суд определил предельный размер учрежденческой таблички — не более двух квадратных метров, и предельную высоту ее размещения — не выше двух метров. В противном случае, по мнению суда, при падении табличка создает угрозу безопасности жизни и здоровья населения 2. Правилами установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в г. Москве (утверждены Постановлением Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. № 908-ПП) предусмотрено размещение предприятиями вывесок, отвечающих следующим требованиям: вывеска изготовителем (исполнителем, продавцом) на видном месте на здании справа или слева у главного входа в занимаемое им здание или помещение; допускается размер вывески не более 0,60 м по горизонтали и 0,40 м по вертикали, высота букв и цифр надписей — не более 0,10 м (прежние Правила описывали место установки вывески более подробно, допускали размер букв 0,15 м и содержали требование об обязательной подсветке вывески в темное время суток).

Характеризуя данный признак наружной рекламы, следует также отметить, что суды обращают внимание именно на фактическую цель распространения информации — формирование и поддержание интереса к конкретному товару или производителю. То есть формальные признаки, например, наличие или отсутствие между рекламораспространителем и рекламодателем договора на размещение информации, судами не учитываются. Данный подход был окончательно сформирован в судебной практике после принятия Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановления от 19 октября 1999 г. № 3331/99 по делу № А45-506/98-СА/47, в котором указано, что «наличие или отсутствие договора на размещение рекламы не является характеризующим признаком рекламной информации».

• Распространяемая информация не является обязательной для распространения. Данный признак основан исключительно на уже упоминавшемся п. 2 ст. 2 Закона «О рекламе». Следует отметить, что, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, несмотря на формулировку указанной нормы, обязанность распространять определенную информацию может быть предусмотрена не только законодательством, но и подзаконными актами, а также нормативными актами органов местного самоуправления 3.

1 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 января 2008 г. по делу № А82-1685/2007-11 // СПС «КонсультантПлюс».

2 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от

19 июля 2007 г. № Ф04-4323/2007(35757-А45-29) по делу № А45-390/2007-23/15 // СПС «КонсультантПлюс».

3 См.: П. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»; постановление Федерального арбитражного суда Приволжского округа от 27 марта 2008 г. по делу № А12-11643/07-С16 // СПС «КонсультантПлюс».

Важно отметить, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что, помимо информации о самом товаре, суды также признают рекламой иную информацию, которая очевидно ассоциируется у потребителей с товаром, находящимся в обращении (п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»). Для доказывания ассоциирования информации с товарами, находящимися в обращении, антимонопольные органы могут использовать данные социологических опросов. Такое доказательство принимается судами как допустимое и играет немаловажную роль в принятии того или иного решения. Изложив свой подход в указанном Информационном письме, Высший Арбитражный Суд РФ существенно расширил формальное значение понятия «реклама», что предоставляет больше возможностей для осуществления контроля в сфере рекламы и, в частности, контроля за так называемой «скрытой рекламой».

Интересно отметить, в европейских государствах указанные выше квалифицирующие признаки рекламы могут расцениваться как ограничения на свободное распространение информации. Свобода получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ закреплена в ст. 10 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» 1950 г. В связи с этим в Европейский суд по правам человека поступают жалобы на ограничение свободного распространения информации, когда лицо не имеет возможности публично упомянуть о том или ином производителе или товаре без цели распространения рекламной информации. Европейский суд по правам человека занимает по данному вопросу весьма либеральную позицию, подчеркивая, что в целом реклама, как разновидность информации, находится под защитой ст. 10 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Однако в качестве основного квалифицирующего признака рекламной информации называет ее коммерческую составляющую 1. Примерами этого являются рассмотренные Европейским судом по правам человека дела «Бартольд против Федеративной Республики Германии» и «Маркт интерн Верлаг ГмбХ» и Клаус Бирман против Федеративной Республики Германии»2. Материалы данных судебных решений подтверждают, что свобода на распространение информации, явно имеющей коммерческую основу (излечение прибыли из распространения информации), может

1 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 372—374.

2 См.: Постановления Европейского суда по правам человека по делам «Бартхольд против Федеративной Республики Германии» от 25 марта 1985 г., Серия А, т. 90, с. 26, п. 58; «Маркт интерн Верлаг ГмбХ» и Клаус Бирман против Федеративной Республики Германии» от

20 ноября 1989 г. Серия А, т. 165, с. 17, п. 26.

быть ограничена нормами национального законодательства и использование в этом случае ст. 10 не представляется возможным.

Если признаки рекламы, формируемые судами, имеют в качестве основы признаки легальные, и в наибольшей степени приближены к реальной жизни, то признаки, выделяемые правоведами в теории, сами могут стать источником для закрепления в легальной норме, но имеют мало общего с правоприменительной практикой. Существует достаточное количество признаков рекламы, выделяемых в теории исследователями. Остановимся на некоторых из них.

Среди признаков рекламы некоторые ученые выделяют ее платный характер 1. Однако такой подход не всегда имеет практическое обоснование. В частности, в случае, когда одно лицо совмещает в себе функции рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя признак платности рекламы, очевидно, отсутствует 2. Кроме того, российское законодательство допускает возможность размещения рекламы безвозмездно, например, в случае рекламы деятельности некоммерческой организации. В данном случае рекламу в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 11 августа 1995 г. № 1Э5-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» следует рассматривать как разновидность благотворительной деятельности.

Также в литературе выделяют такой признак рекламы, как распространение с помощью любых средств, форм и способов 3. Думается, что выделение в легальном определении и теории такого признака, как распространение рекламной информации любыми способами, является обоснованным, поскольку реклама, будучи разновидностью информации, предполагает специальный режим правового регулирования, а также участие в правоотношении субъектов с противоположными интересами и использование рассматриваемого признака позволяет на практике избежать разночтений в толковании понятия реклама.

Несмотря на то, что Закон «О рекламе» был принят еще в 2006 г., в отношении некоторых вопросов единообразные подходы судами еще не сформированы. Это, отчасти, касается и признаков рекламы. По-нашему мнению, процесс становления оптимальной формулировки понятия «реклама» должен начинаться с использования наиболее обоснованных теоретических положений, закрепления их в унифицированном виде в законодательной норме с последующим уточнением признаков рекламы субъектами правоприменительной деятельности. Данный процесс, безусловно, является весьма длительным, но государственное регулирование рекламной деятельности в России уже встало на этот путь.

1 См.: Мишина Ю.Ю. Теоретико-методологические проблемы социологического изучения рекламы в прессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 17; Рожков И.Я. Реклама: планка для «профи». М., 1997. С. 34.

2 См.: БелоусоваЕ.Г., ВасиленковаИ.И., Давыдова С.А., Кобзарь С.Н., КоковихинЮ.В., Кузнецова О.Б., Пузыревский С.А., Фонарева Н.Е. Правовое регулирование рекламной деятельности: комментарии и законодательство. М., 2001. С. 11.

3 Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29—30.