Научные подходы в определении характера концессионных соглашений

Я.В. Клевцова*

НАУЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ОРПЕДЕЛЕНИИ ХАРАКТЕРА КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, концессионные соглашения, гражданско-правовой договор, юридическое равенство сторон, отсутствие состояния административной или иной властной подчиненности.

Y.V. Klevtsova. The scientific approaches in the character definition of concession agreements

The article is devoted to the analysis of the Russian Federation current legislation connecting with the concession agreements which are one of the most perspective ways to involve private investments into the state and municipal sector.

The author considered the existing scientific approaches in the legal doctrine to define the character of concession agreements among which the special attention is given to civil conception which considers the concession agreement as an independent mixed civil-law contract.

The basic signs of the concession agreement such as civil-law contract that is more brightly shown in the course execution of treaty obligations are discovered in the article: the major one is legal equality of the parties to the contract.

The author drew a conclusion that property relations between the parties to the concession agreement are characterized by all the lines which are found in civil-law relations, for instance, by equivalent-value character, property isolation, equality and independence among the participants of the agreement, absence of a condition of administrative or other imperious subordination.

Как показывают реалии существующей действительности, одним их самых перспективных способов развития экономики Российской Федерации является привлечение частных инвестиций в создание и реконструкцию объектов, находящихся в муниципальной или государственной собственности. На это, в частности, указывал В.В. Путин в своем выступлении на расширенном заседании Государственного совета «О стратегии развития России до 2020 года»: «По возможности надо активнее привлекать частный капитал в государственный сектор, будь то промышленность или социальная сфера. Частная компания, мотивированная на результат, зачастую лучше справится с управлением, чем чиновник, не всегда имеющий даже представление о том, что по-настоящему является эффективным управле-

* Аспирантка кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [kl-yasmina@yandex.ru]

нием»1. В послании Президента РФ Д.А. Медведева Федеральному Собранию от 30 ноября 2010 г. говорится о том, что мы целенаправленно занимаемся реализацией проектов по главным направлениям технологической модернизации. «Наша цель — повысить к 2020 году энергоэффективность экономики на 40 процентов. Эта цель реалистична и достижима, я в этом абсолютно уверен. Это приведет и к снижению затрат предприятий, и к экономии личных средств граждан в первую очередь, что, может быть, самое главное, по оплате услуг ЖКХ... Главный вывод: чтобы предотвратить дальнейшую деградацию коммунального хозяйства и одновременно повысить эффективность использования энергии в жилищно-коммунальный сектор, нужно активнее привлекать частный капитал»2.

Действительно, на современном этапе развития российской экономики частные инвестиции в государственный сектор являются своего рода панацеей от губительных последствий мирового кризиса и эффективным механизмом финансового оздоровления зачастую убыточных объектов, составляющих муниципальное и государственное имущество. А наиболее действенным способом привлечения инвестиций служат концессионные соглашения, по которым в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»3 одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Необходимость их заключения обусловлена целым рядом факторов, в их числе:

— «физический износ и технологическое устаревание объектов коммунальной инфраструктуры и необходимость их обновления;

— большие объемы необходимых инвестиций в коммунальную инфраструктуру в условиях ограниченного бюджетного финансирования и, как следствие, необходимость привлечения частных инвестиций;

1 См.: <http://archive.kremlin.ru/text/appears/2008/02/159528.shtml>

2 Росс. газ. 2010. 1 дек. № 271.

3 Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (часть II). Ст. 3126.

— необходимость внедрения передовых технологий и мирового опыта, в том числе в контексте обеспечения экологической безопасности и энергоэффективности;

— предоставление разнообразной государственной поддержки частным инвесторам, участвующих в модернизации коммунальной инфраструктуры.

Кроме того, инвестиции в инфраструктуру в условиях экономического кризиса в силу своей долгосрочности и гарантированности государством оказывают стимулирующее воздействие на процессы восстановления экономики во многих странах мира, в том числе в США»1.

В связи с тем, что Федеральный закон «О концессионных соглашениях» появился совсем недавно и отношения, регулируемые им, являются относительно новыми для отечественной правовой системы, исследование концессионных соглашений есть весьма актуальное направление, как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Вопросам исследования концессионных соглашений в отечественной правовой научной литературе посвящено незначительное количество работ. Наиболее известными среди них можно назвать работы С.А. Сосны, О.Н. Савиновой, В.Г. Варнавского, А.И. Попова, О.Н. Войтенко, Б.П. Елисеева.

Одно из важных направлений в исследовании концессионных соглашений — это определение правовой природы данного типа соглашений, т.е. установление их характера. В юридической науке не существует единого подхода к определению характера концессионного соглашения. Можно выделить две диаметрально противоположные точки зрения, утверждающие, что концессионное соглашение имеет публично-правовой или же гражданско-правовой характер.

Первую из этих точек зрения разделяет Е.И. Иншакова 2, считая, что концессионное соглашение должно носить публично-правовой характер или обязательно основываться на лицензии (Ю.А. Ершов)3. Позиция публичноправовой природы концессионного соглашения обычно основана на следующих аргументах: 1) основанием возникновения концессионного правоотношения является односторонний акт государства или иного органа публичной власти; 2) права, предоставляемые концессионеру концедентом, как правило, носят монопольный характер; 3) для концессионного соглаше-

1 Родин А.А. Концессионные соглашения и их влияние на возможности реализации проектов государственно-частного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры: последние изменения законодательства Российской Федерации // Право и экономика. 2010. № 10. С. 10—17.

2 См.: Иншакова Е.И. Концессии в СНГ: Исторические и теоретические основы развития. Волгоград, 2001. С. 6.

3 См.: Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете «Экономика и жизнь». 1992. № 3. С. 8.

ния характерны общественно полезные цели, общественно значимый интерес; 4) концессионер по договору становится своего рода отправителем функций государства или иного публично-правового образования; 5) для публичного собственника и его имущества характерны суверенные иммунитеты В частности, В.Г. Варнавский в пользу публично-правовой природы концессионных соглашений называет следующий довод: «Публичноправовая суть концессий проявляется в том, что в тексте концессионного договора строго определяются контрольные функции концедента и условия, на которых концессионер обслуживает население, а также обстоятельства, делающие возможным изменение этих условий. Контроль за выполнением концессионного договора со стороны концедента является всесторонним, а используемые меры административного воздействия в случае его нарушения — достаточно широкими: от приостановления и отмены неправильных действий, наложения штрафов до принудительного управления, досрочного выкупа, приостановки и прекращения концессии»2.

Однако, по мнению С.А. Сосны, в современной правовой доктрине преобладает позиция, определяющая концессионный договор как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично- и гражданско-правовые начала 3. С.С. Селиверстов также указывает на двойственную природу концессионного соглашения, которое наряду с частноправовыми положениями содержит ряд публично-правовых элементов, выходящих за рамки гражданского законодательства. Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, публичной полезностью. А такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре. Во многих зарубежных странах создан и используется институт публично-правового (административного) договора, соединяющего в тех или иных пропорциях элементы горизонтальных и вертикальных отношений. В России подобного института нет. Закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры выходят за рамки гражданского права и регулируют отношения, неизвестные ему 4. Улучшить инвестиционный климат может только гражданско-правовая система отношений государства с инвестором, при которой они основываются на взаимных интересах, правах и обязанностях, на

1 См.: Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань, 2006. С. 79.

2 Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора // Серия «Научные доклады: независимый экономический анализ». № 146. М., 2003. С. 48.

3 Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 71.

4 См.: ЛинникЛ. Концессионные соглашения — одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002. № 7. С. 5.

гражданской имущественной ответственности сторон друг перед другом, на судебном порядке охраны прав и разрешения споров. Также необходимо подчеркнуть, что переход на договорный порядок пользования объектами государственной и муниципальной собственности не всегда равноценен сплошной замене вертикальных отношений между государством и инвестором на горизонтальные. В данном случае такие объекты — особые категории имущества: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или изъятые из оборота. Рассмотренная особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что обособило и отграничивало эти отношения от других сходных отношений как в период новой экономической политики, так и в современной теории и практике '.

А.В. Багдасарова в своем исследовании 2 приходит к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно нормами гражданского права, что и закреплено в российском законодательстве. Будучи регулируемым преимущественно гражданским правом, концессионное соглашение тем не менее не становится полностью гражданско-правовым, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер, сочетающий частноправовые и публично-правовые элементы. Частноправовыми элементами являются имущественные эквивалентно'-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в концессионном соглашении значимого общественного, а также государственного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Однако вышеуказанные права конце-дент вправе осуществить только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру. Это обстоятельство свидетельствует о его гражданско-правовом характере.

1 См.: Китанина Е.Е. Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика // Законодательство и экономика. 2008. № 3.

2 См.: Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 32.

К.И. Налетов, также склоняясь к определению концессионного соглашения как договора смешанного типа, отмечает, что «гражданско-правовая конструкция концессионного договора, предполагающая лишь обязательства концессионера перед концедентом, не позволит должным образом защитить публичные интересы населения соответствующей территории. Признание концессионного соглашения гражданско-правовым договором в чистом виде влечет за собой возврат к концессиям периода неоколониализма»1.

Автор настоящей статьи лишь с незначительным оговорками полностью разделяет точку зрения цивилистической концепции и присоединяется к позиции Е.Г. Седлецкой 2, что правовая конструкция концессионного соглашения полностью соответствует модели частно-правового договора, позволяя говорить о концессионном соглашении как о самостоятельном гражданско-правовом договоре, который имеет свой предмет регулирования, форму, срок и т.д. В целом данный аспект правовой квалификации концессионного соглашения необходимо отразить в тексте Федерального закона «О концессионных соглашениях».

На гражданско-правовой характер концессионного соглашения указывает Н.Л. Платонова, отмечая, что «распространение на регулирование отношений, вытекающих из концессионного соглашения, норм гражданского законодательства свидетельствует о том, что законодатель рассматривает такое соглашение как гражданско-правовое, что должно влечь за собой применение к нему в полном объеме положений Гражданского кодекса РФ»3.

Концессионное соглашение по своему правовому характеру является гражданско-правовым договором, так как государство, вступая в договорные отношения с частным инвестором, выступает в соглашении как субъект гражданского права, об этом свидетельствует ст. 124 ГК РФ: «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами».

В пользу гражданско-правового характера концессионного договора свидетельствует и сам Закон «О концессионных соглашениях», который ре-

1 Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // СПС «Кон-сультантПлюс».

2 См.: Седлецкая Е.Г. К вопросу о правовой квалификации концессионного соглашения // Налоги (газета). 2010. № 3.

3 Платонова Н.Л. О правовом регулировании концессионных отношений в Российской Федерации // Проблемы предпринимательского права в современной России. Труды Института государства и права РАН. М., 2007. № 2. С. 155—165.

гулирует эти отношения, главным образом опираясь на гражданско-правовые принципы, гарантирующие равенство участников сделки и их справедливое сотрудничество (например, некоторые положения ст. 3, 13, 15, а также ст. 6, 7 и основные положения гл. 2, 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях»)1.

О.В. Савинова2 справедливо выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения:

— регулирование отношений сторон в рамках концессионного производства с помощью договора уже отвечает началам гражданско-правового законодательства;

— возможно согласование отдельных условий концессионного соглашения (элемент диспозитивности);

— за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий концессионного соглашения в соответствии с законодательством стороны несут взаимную ответственность (ст. 16 Закона о концессиях);

— изменение условий договора и его расторжение подчиняются общим требованиям гражданского законодательства (ст. 13 Закона о концессиях);

— споры между концессионером и концедентом разрешаются в соответствии с действующим законодательством, то есть, в сущности, в порядке арбитражного судопроизводства, что также уравнивает положения сторон.

Как указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Наличие между сторонами отношений власти и подчинения исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового 3.

Позиция многих ученых, высказывающих мнение о смешанном характере концессионного соглашения, основывается на наличии в тексте Закона о концессионных соглашениях значительного количества императивных норм, устанавливающих изъятия по сравнению с общим диспозитивным регулированием ГК РФ. Однако не считаю возможным согласиться с данной позицией, так как императивность нормы еще не является достаточным основанием для признания за ней административно-правового характера. Как справедливо указано В.П. Мозолиным 4, диспозитивный элемент

1 См.: Савельева В.М. К вопросу об определении места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров // Право и политика. 2008. № 4.

2 См.: Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. С. 81.

3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 18.

4 См.: Гражданское право: учебник / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. Ч. 1. М., 2003. С. 27.

в содержании метода гражданского права не может иметь доминирующего значения. Он и не является таковым в российском законодательстве. Так, в первой и второй частях ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, насчитывается 1600 императивных и только 200 диспозитивных норм права ', что не дает оснований признавать их нормами публичного права.

В настоящее время в самом общем виде большинство исследователей сходятся на том, что «публичное право есть система юридической централизации отношений, а гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной ини-циативы»2.

Сторонники публично-правового характера концессионных соглашений в обосновании своей позиции отмечают то обстоятельство, что существенные условия концессионного договора обычно определяются в условиях конкурсов и аукционов (в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, утвержденными постановлениями Правительства РФ), что, по их мнению, ущемляет как диспозитивное начало, так и принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ. С их точкой зрения сложно согласиться, так как концессионное соглашение для концессионера фактически является договором присоединения, что в полной мере отвечает методам гражданско-правового регулирования.

По мнению И.С. Вахтинской 3, наличие вышеназванных ограничений нельзя рассматривать как нарушение принципа свободы договора. «В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе»4. Прежде всего договор должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК РФ), которые в сфере договорных обязательств почти всегда устанавливают определенные ограничения. Действительно, если принять в расчет область применения концессионных соглашений, необходимо заранее определить права и обязанности сторон, чтобы гарантировать в том числе интересы конечных потребителей.

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 1999. С. 91.

2 Критерий юридической централизации или децентрализации был выдвинут впервые Л. Петражицким и Р. Штаммлером.

3 Вахтинская И.С. Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в концессионном соглашении // Законодательство. 2007. № 8. С. 30—37.

4 Гражданское право: учебник. В 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3: Обязательственное право. М., 2005. С. 177.

В Законе о концессионных соглашениях отсутствуют нормы, позволяющие концендентам в одностороннем порядке изменять условия концессионных соглашений. В случае отсутствия взаимного согласия сторон такое изменение возможно только по решению суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ (п. 4 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях).

Даже ст. 9 Закона о концессионных соглашениях, озаглавленная «Права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения», не предусматривает возможности концендента давать концессионеру какие-либо обязательные к исполнению указания, не основанные на заключенном договоре. В этой статье нет даже намека на существование каких-либо вертикальных отношений власти и подчинения между сторонами, подобные нормы можно найти в положениях ГК РФ о договоре подряда и многих других договорах.

Исходя из вышеприведенного анализа правовой квалификации концессионного соглашения, следует сделать вывод о том, что концессионное соглашение является самостоятельным смешанным цивилистическим договором, который обладает признаками двустороннего, консенсуального, возмездного, рискового (алеатарного) гражданско-правового договора. Как отмечает И.С. Вахтинская ', концессионное соглашение обладает целым рядом конституирующих признаков гражданско-правового договора, важнейшим из которых является юридическое равенство сторон, которое наиболее ярко проявляется в процессе исполнения договорных обязательств, так как между сторонами концессионного соглашения полностью исключено возникновение отношений власти и подчинения, что обеспечивается легальным запретом для публично-правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей. Это означает, что при отсутствии согласия сторон концессионное соглашение изменяется и расторгается только в судебном порядке по общим основаниям, предусмотренным действующим законодательством, в том числе Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, следует признать, что по современному российскому законодательству имущественные отношения концендента и концессионера, возникающие из факта заключения концессионного соглашения, характеризуются всеми чертами, присущими гражданско-правовым отношениям, определенным п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, а именно эквивалентно-возмездным характером, имущественной обособленностью участников, при этом участники рассматриваемых отношений равноправны и не зависимы друг от друга и не находятся в состоянии административной или иной властной подчиненности.

1 Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 25.

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы отметить, что разработка теоретической основы правовой квалификации концессионного соглашения и закрепление дефиниции концессионного соглашения в Гражданском кодексе Российской Федерации будет являться важным шагом для окончательного становления концессионных соглашений в современном российском гражданском законодательстве.

На этапе становления и развития отношений по концессионным соглашениям в Российской Федерации исследование правовой природы, порядка заключения, исполнения и расторжения концессионных соглашений, установления гарантий прав частных инвесторов (концессионеров) приобретает особую научную актуальность и практическую значимость, так как позволит выявить существующие недостатки российского Закона о концессионных соглашениях, его пробелы и противоречия. Проведение исследований в этой области станет научной основой для разработки теоретических и практических рекомендаций, которые могут быть использованы в ходе оформления концессионных отношений с целью повышения их правоприменительной эффективности и предотвращения проблем в процессе исполнения сторонами своих обязательств.

Е.Б. Подузова*

СТРАХОВАНИЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ГЕНЕРАЛЬНОГО

ПОЛИСА

Ключевые слова: Генеральный полис, организационный договор, заключение договора, существенные условия, права и обязанности сторон.

E.B. Poduzova. Insurance using a general insurance policy

A general insurance policy, a type of insurance contract, is discussed in the article. This legal structure is widely used in legal practice, if the insurance of different lots of similar goods is required on a regular basis.

There is a number of legal problems concerning the general insurance policy, including the determination of its legal nature, its essence, the rights and obligations of the parties. Legal literature and judicial practice have formed different approaches to those problems.

In the article the author investigates the legal nature of the general policy, its essence, the rights and obligations of the parties. The article deals with the outlined legal problems analyzing current legislation, the opinions of researchers and judicial

* Аспирантка кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [poduzovaekaterina@rambler.ru]