Делегирование государственных полномочий и функций негосударственным организациям

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 5

ПРОБЛЕМЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

О. А. ястребов, доктор юридических наук, доктор экономических наук, профессор, заведующий кафедрой административного и финансового права РУДН*

делегирование государственных полномочий и функций негосударственным организациям

В статье рассматривается проблематика передачи государственно -властных полномочий негосударственным организациям, формулируется и обосновывается авторское определение делегирования полномочий по осуществлению государственных функций и услуг. Рассмотрены примеры оптимального функционирования в зарубежных странах организаций, наделенных полномочиями и функциями, которые ранее находились в ведении органов исполнительной власти. Проанализирована и проиллюстрирована примером возможность передачи на аутсорсинг в России либо непосредственно властных полномочий, либо обслуживающих функций, не связанных с реализаций властных полномочий. Сформулирован вывод о необходимости дальнейшей теоретической разработки и законодательного закрепления механизма использования различных форм возложения на негосударственных субъектов (публичных и частных) государственных полномочий и функций в различных сферах.

Ключевые слова: делегирование государственных полномочий и функций, некоммерческие организации, Закон об административных процедурах, аутсорсинг.

The article explores the issues of state bodies powers and authorities transfer to non-government organizations and specifies that the delegation of authorities to implement government functions and services is an important institution of public law and public administration. The above delegation of powers is considered an instrument of public law and public administration. The paper also argues that a in a number of foreign countries there are organizations with mandates and functions that previously were vested in executive authorities, primarily in such areas as education process and management, culture and sport.

The paper considers possibilities of powers and authorities transfer (either direct transfer of powers, or that of service functions not related to powers implementation) to outsourcing, which the author characterizes as a form of delegating public authorities to organizations in order to improve public administration and governance in Russia. The paper argues for the current need to develop further theoretical framework of the

* rudnoleg@gmail.com

mechanism to use various schemes of vesting non-government bodies (both public and private ones) with state powers and functions in various fields and to legislate the above mechanism, as well.

Keywords: delegation of state powers and functions, non-profit organizations, Administrative Procedure Act, outsourcing.

Необходимость совершенствования механизма реализации государственной власти в России на современном этапе актуализирует проблематику передачи государственно-властных полномочий негосударственным организациям — важнейшего социально-политического и экономического института глобального процесса «приватизации государства».1

При этом основания и алгоритмы такой передачи несомненно должны опираться на теоретический и практический эволюционный опыт. В этом контексте представляется значимым вывод Л. Петра-жицкого о том, что люди склонны обращать внимание на кризисные явления и придавать им «большое, часто преувеличенное значение» и не замечать «аналогичных явлений, если они действуют хронически и спорадически». «Для истории акционерного дела, — уточняет Л. Пе-тражицкий, — характерно, что общественное мнение и законодательство обыкновенно приходили в волнение и движение именно лишь в периоды акционерных эпидемий и кризисов. Вместо того, чтобы заблаговременно позаботиться об оздоровлении акционерного дела, законодательства... брались за реформы уже тогда, когда кризис разразился, и законы, создаваемые под впечатлением кризиса, получали подчас характер односторонней и поспешной меры, тормозящей здоровое развитие акционерного дела»2.

Г. Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что предприятие, организованное на акционерных началах, возбуждает представление о возможности ведения его от имени государства3. Л. Е. Шепелев отмечал, что «при успехах нашей промышленности, при непрерывном развитии в государстве новых потребностей и новых сил и при всегдашнем примере иностранных держав, где компании ежедневно размножаются и пользуются большими прибылями», необходи-

1 См., напр., Васильева С. Передача государственных полномочий организациям: правовой механизм //Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5 (108). С. 1—10; Барциц И. Н. Критерии эффективности государственного управления и глобальное управленческое пространство // Государство и право. 2009. № 3. С. 12-20; и др.

2 Петражицкий Л. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве (экономическое исследование). Спб., 1898. С. 6.

3 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) / Вступ. ст. Е. А. Суханова. М., 1994.

мо поощрять «полезную предприимчивость, пролагая ей свободные пути и особенно отстраняя такие ограничения, которые стесняют без прямой необходимости и даже со вредом в других отношениях» и акцентировал внимание на возможности многообразного сращивания акционерных компаний с государством, что в свою очередь предполагает создание необходимых правовых условий для развития в стране акционерного учредительства с сохранением за государством эффективных средств воздействия на данный процесс4.

Итак, делегирование полномочий по осуществлению государственных функций и услуг как значимый институт публичного права и атрибут публичного управления представляет собой прием (способ) публично-правового регулирования, преследующий цель перераспределения полномочий и передачу (предоставление) их единожды, на определенный срок или бессрочно от государственных органов, обладающих ими, другим государственным и муниципальным органам, негосударственным организациям и иным субъектам, которые данные полномочия смогут реализовать наиболее эффективным образом. В данном контексте под негосударственной организацией понимаются некоммерческие и коммерческие организации, которые привлекаются государством к реализации публичных интересов посредством возложения на них определенных публичных полномочий по реализации государственных функций или предоставлению публичных услуг. В настоящее время федеральный закон «О некоммерческих организациях» № 7-ФЗ от 1996 г.5 определяет четырнадцать организационно-правовых форм некоммерческих организаций, включающих: общественные организации (объединения), религиозные организации (объединения), общины коренных малочисленных народов РФ, казачьи общества, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации, социальные, благотворительные и иные фонды, ассоциации и союзы, в том числе профессиональные, государственные компании, государственные корпорации, государственные учреждения, муниципальные учреждения, частные учреждения, бюджетные учреждения. В данном перечне организационно-правовых форм, представленных в законе, наблюдается определенное смешение критериев, указывающих как на характер деятельности некоммерческих организаций, так и на формы юридических лиц.

Можно отметить, что международная практика с начала 90-х гг. прошлого века позволяет констатировать достаточно широкое распространение передачи части полномочий государственных органов

4 Шепелев Л. Е. Акционерные компании в России. Л., 1973. С. 196.

5 Федеральный закон от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ (ред. от 03.07.2016 г.) «О некоммерческих организациях» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

негосударственным и прежде всего некоммерческим организациям и отражение такого опыта в публично-правовых исследованиях6.

В рамках настоящей статьи принципиальное значение имеет обращение к негосударственным некоммерческим организациям, выделяемым по критерию «характер их деятельности».

Следует подчеркнуть, что практически во всех современных государствах такого рода организации наделяются полномочиями и функциями, которые ранее находились в ведении органов исполнительной власти, причем принципы децентрализации и деконцентрации государственной власти признаются и на конституционном уровне (например, ст. 103 Конституции Испании). В данном отношении необходимо обратить внимание и на то, что вышеназванная тенденция наиболее четко прослеживается прежде всего в таких сферах публичного управления, как образование, просвещение, культура и спорт.

Так, согласно ст. 30 Закона Испании о спорте № 10/1990 от 01.01.2001 (с последующими изменениями)7, спортивные федерации, кроме собственных полномочий, осуществляют делегированные им публичные функции административного характера и в этом случае действуют в качестве агентов государственной администрации. Королевский Декрет № 643/1984 от 1 января 2001 г. «О структуре испанских спортивных федераций»8, во-первых, конкретизировал требования к данным организациям, а во-вторых, расширил перечень свобод, предоставленных им законом 1980 г.9

В Великобритании в результате целенаправленного делегирования полномочий от отраслевых ведомств сложилась целая система «неправительственных исполнительных организаций» (Non Departmental Public Bodies — NDPB), которые обозначаются также как «квазиавтономные неправительственные организации» (quasi-autonomous non-governmental organisation — quango). Данный термин был предложен А. Пайфером, президентом корпорации Карнеги, для характеристики подобных организаций в Соединенных Штатах Америки10. Следует также обратить внимание на то, что впоследствии политологи, выявляя в деятельности некоторых quango близость к правительству, предпочитали употреблять этот термин в значении скорее «квазиправительственные», нежели «неправительственные» организации.

6 См., напр.: Loughlin M. Foundations of Public Law. Oxford; N.Y., 2010.

7 Ley N 10/1990 de 15 de octubre de 1990 del deporte // Boletín Oficial del Estado. 1990. N 249.

8 Real Decreto N 643/1984, de 28 de marzo de 1984, de estructuras federativas deportivas españolas // Ibid. 1984. N 80. P. 9290-9291.

9 См.: Соловьев А. А., Понкин И. В. Испанское законодательство о спорте. М., 2011 (Серия «Актуальные проблемы спортивного права». Вып. 10).

10 Condliffe Lagemann E. Private power for the public good: a history of the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching / Foreword by Lee S. Shulman. N.Y., 1999.

Согласно официальной документации британского кабинета министров, такие организации делятся на четыре группы: административные, консультативные, юрисдикционные и контрольные, причем в официальный перечень включаются лишь те неправительственные организации, деятельность которых связана с государственными функциями управления11. Так, в Великобритании целевые группы «подведомственных» некоммерческих организаций закреплены за каждым структурным подразделением правительства. В частности, Секретариат кабинета министров курирует Комиссию по гражданской службе и Комитет по стандартам общественной жизни; в ведении Департамента гражданского общества: Ассоциация руководителей добровольных объединений (ACEVO), «Сеть фондов местных сообществ», Институт фандрайзинга, Национальная ассоциация добровольческого и общественного действия (NAVCA), Национальный совет добровольческих организаций (NCVO); Министерство иностранных дел курирует Британский совет, Вестминстерский фонд за демократию, Британо-китайский центр; Министерство международного развития — Католическое агентство зарубежного развития (CAFOD), «Ресурсы примирения», Plan UK, а Министерство внутренних дел — Национальный совет по молодежной волонтерской службе, Совет Уэльса по волонтерскому действию.

В США аналогичные организации называются GONGO (government organized non-governmental organization) — «созданная правительством неправительственная организация», что также свидетельствует об их окологосударственном характере. Независимые консультативные органы во Франции могут обладать как нормативными, так и контрольными полномочиями и обязаны предоставлять доклад о своей деятельности, как правило, публичный12.

В Германии принято разграничивать специальных агентов и помощников субъекта публичного управления, не наделенных полномочиями, а лишь выполняющих вспомогательные операции. В отношении специальных агентов следует отметить, что они представляют собой орган в функциональном смысле, а их деятельность должна соответствовать требованиям, предъявляемым к деятельности субъекта публичного управления13. Необходимо отметить, что в административном праве Германии выделяется передача государством функции существующим субъектам частного права, классифицируемая как

11 Приватизация в Великобритании: социально-экономический и политический анализ / Под ред. В. А. Виноградова. М., 2000; Лабынцев Н. Т., Сычев Р. А. Деятельность саморегулируемых аудиторских организаций // Аудиторские ведомости. 2007. № 9.

12 Guedon M.-J. Les autorites administratives indépendantes. P., 1991. P. 16-88.

13 См.: Васильева А. Ф. Сервисное государство: административно-правовое исследование оказания публичных услуг в Германии и России. М., 2012.

«функциональная приватизация»; создание государством субъекта частного права с последующей передачей ему ряда функций — так называемая «организационная приватизация» и др.14

В России вопросы передачи (предоставления) организациям государственно-властных полномочий наиболее активно стали разрабатываться с начала XXI в. Можно отметить значимость вклада в данную проблематику исследований, посвященных проблемам государственно-частного партнерства15.

С первого этапа административной реформы делегирование государственных полномочий негосударственным организациям стало приобретать все более масштабный характер. В настоящее время во многих законодательных актах материального и процессуального права содержатся юридические нормы, свидетельствующие о признании законодателем делегирования государственных полномочий различного рода негосударственным организациям как института публичного права. При этом Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (КАС РФ)16 устанавливает, что решения и действия (бездействие) организаций и лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, подлежат оспариванию в порядке административного судопроизводства (ст. 218).

Конституционный суд Российской Федерации в целом ряде своих решений признал возможность и правомерность передачи полномочий исполнительных органов государственной власти негосударственным организациям при условии ее непротиворечия Конституции РФ и федеральным законам. Так, еще в конце прошлого века в Постановлении от 19.05.1998 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»17 он указал, что Конституция РФ не запрещает государству передавать отдель-

14 См.: Романовская О.В. Проблемы делегирования государственно-властных полномочий субъектам частного права: современная практика и доктрина // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 1(2). С. 148-154; Васильева А. Ф. Делегирование государственных функций субъектам частного права // Правоведение. 2008. № 2. С. 65-75.

15 См., напр.: Ястребов О. А. Формирование институциональной инфраструктуры государственно-частного партнерства в Российской Федерации // Проблемы современной экономики. 2011. № 2. С. 178-181; Смирнов Е.Б., Нарская О.И., Ястребов О. А. Подготовка концепции и оценка инвестиционно-строительных проектов на основе государственно-частного партнерства // Вестник гражданских инженеров. 2014. № 6 (47).

16 Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 г. № 21-ФЗ (ред. от 03.07.2016 г.) // Собрание законодательства РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.

17 Постановление Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.

ные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. Тем не менее Конституционным судом РФ было сформулировано лишь общее, не детализированное утверждение, вызвавшее дискуссию о возможности и специфике приватизации государственной власти. Допустимость делегирования отдельных государственных полномочий влечет усиление ответственности за их использование, и в данном аспекте совершенно справедливым представляется утверждение Б. С. Эбзеева о том, что «субъектом конституционной ответственности всегда будет государство в лице своих органов и должностных лиц, даже при наличии "эксцесса исполнителя"»18.

В условиях проведения в России административной реформы в сфере государственного регулирования экономики получила распространение весьма своеобразная форма делегирования государственных полномочий негосударственным частным субъектам — аутсорсинг. Данный термин является некоторым сокращением от "outside resource using", что предполагает использование внешних ресурсов. Модель подключения частных субъектов к осуществлению публичных функций (предоставлению публичных услуг) в виде аутсорсинга позволяет повысить эффективность административно-управленческих процессов, разгрузить органы исполнительной власти от излишних функций и сфокусировать их внимание на приоритетных базовых задачах, что аргументирует необходимость аутсорсинга как формы делегирования государственно-властных полномочий организациям в целях совершенствования административно-управленческой деятельности.

Тем не менее в анализируемой сфере делегирования полномочий и функций остается нерешенным вопрос: возможна ли передача на аутсорсинг непосредственно властных полномочий или должны передаваться только обслуживающие функции, не связанные с реализаций властных полномочий, в том числе контрольных и надзорных?

Достаточно интересен в рамках исследуемой проблематики пример наделения федеральным органом исполнительной власти (Ро-скомнадзором) уполномоченной организации (MediaScope) полномочиями нормативной конкретизации делегирования государственных полномочий в сфере средств массовой информации и рекламы по анализу и оценке телесмотрения в России. В июле 2016 г. были внесены соответствующие изменения в тексты Федеральных законов «О средствах массовой информации» и «О рекламе»19, в которых впервые

18 Эбзеев Б. С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М., 2008. С. 116.

19 Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» и статьи 5 и 38 Фе-

на законодательном уровне регламентирована деятельность по проведению исследований объема зрительской аудитории телеканалов (телепрограмм, телепередач). Установлено, что организация, уполномоченная на ведение данного исследования, определяется Роском-надзором. Согласно итогам конкурса, проведенного сформированной Роскомнадзором комиссией, полномочия на измерение телевизионной аудитории в России с 1 января 2017 г. на ближайшие три года получила исследовательская компания МеШа8соре (ранее Т№).

В настоящее время Приказом Роскомнадзора утвержден Порядок наделения данной организации полномочиями на проведение исследований объема зрительской аудитории телеканалов и алгоритм проверки деятельности — результаты исследований должны обязательно публиковаться на сайте соответствующей организации и ежегодно представляться в Роскомнадзор в виде отчетов20.

С сентября 2017 г. рекламодатели и рекламораспространители обязаны использовать данные, полученные по результатам исследования объема зрительской аудитории, только в соответствии с договорами, заключенными с уполномоченной организацией.

Вышеизложенное позволяет констатировать, что механизм использования различных форм возложения на негосударственных субъектов (публичных и частных) государственных полномочий и функций в различных сферах требует как дальнейшей разработки на теоретическом уровне, так и законодательного урегулирования. В действующем законодательстве отсутствуют как общие нормы о порядке делегирования полномочий, так и нормы о правовых формах и порядке передачи публичных полномочий и функции субъектам частного права.

Вопрос о правовых процедурах передачи публичных полномочий (как государственных, так и муниципальных) некоммерческим и частным организациям должен получить свое надлежащее правовое регулирование в рамках Закона об административных процедурах. Данный Закон должен также определить порядок реализации этими организациями делегированных полномочий: действуют ли они в рамках административных процедур или по нормам гражданского или иных отраслей права? Кроме того, Закон об административных процедурах должен решить вопрос и об административном договоре как одной из возможных правовых форм делегирования государственных полномочий.

дерального закона «О рекламе»» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 27 (ч. 1). Ст. 4214.

20 Приказ Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 28 июля 2016 г. № 196 «О Порядке наделения организации полномочиями на проведение исследований объема зрительской аудитории телеканалов (телепрограмм, телепередач)»: Доступ из СПС «Консультант Плюс».

Список литературы

1. Барциц И. Н. Критерии эффективности государственного управления и глобальное управленческое пространство // Государство и право. 2009. № 3.

2. Васильева А. Ф. Делегирование государственных функций субъектам частного права // Правоведение. 2008. № 2.

3. Васильева А. Ф. Сервисное государство: административно-правовое исследование оказания публичных услуг в Германии и России. М., 2012.

4. Васильева С. Передача государственных полномочий организациям: правовой механизм // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5 (108).

5. Лабынцев Н. Т., Сычев Р. А. Деятельность саморегулируемых аудиторских организаций // Аудиторские ведомости. 2007. № 9.

6. Приватизация в Великобритании: социально-экономический и политический анализ / Под ред. В. А. Виноградова. М., 2000.

7. Романовская О. В. Проблемы делегирования государственно-властных полномочий субъектам частного права: современная практика и доктрина // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 1(2).

8. Смирнов Е. Б., Нарская О. И., Ястребов О. А. Подготовка концепции и оценка инвестиционно-строительных проектов на основе государственно-частного партнерства // Вестник гражданских инженеров. 2014. № 6 (47).

9. Соловьев А. А., Понкин И. В. Испанское законодательство о спорте. М., 2011 (Серия: «Актуальные проблемы спортивного права». Вып. 10).

10. Эбзеев Б. С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М., 2008.

11. Ястребов О. А. Формирование институциональной инфраструктуры государственно-частного партнерства в Российской Федерации // Проблемы современной экономики. 2011. № 2.

12. Guedon M.-J. Les autorites administratives indépendantes. P., 1991.

13. Loughlin M. Foundations of Public Law. Oxford; N.Y., 2010.

14. Condliffe Lagemann E. Private power for the public good: a history of the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. N.Y., 1999.