Судебный прецедент как источник права в России

Вестник Челябинского государственного университета. 2011. № 19(234). Право. Вып. 28. С. 13-18.

О. С. Силаева

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОССИИ

Исследуется роль судебного прецедента как источника права в России. При разделении понятий «закон» и «право» обосновывается положение о том, что судебная практика является источником права.

Ключевые слова: закон, право, законодательство, источник права, суд, судебный прецедент, правовое государство, правоприменительная практика, норма права, формальное равенство, справедливость, разделение властей, толкование закона, правовое регулирование.

Одной из основных целей любого общества как политического института является построение правового государства, нравственную основу которого образуют общечеловеческие принципы гуманизма и справедливости, равенства и свободы личности, ее чести и достоинства. Раскрывая данное понятие, авторы указывают, что «режим правовой государственности реально утверждает высшие нравственные ценности человека, обеспечивает их определяющую роль в жизни общества, исключает произвол и насилие над личностью»1.

Среди основных признаков правового государства выделяют верховенство права (в широком смысле) и закона (в более узком смысле), провозглашение и реальное воплощение идеи прав и свобод человека и гражданина как высшей ценности государства, определяющей смысл, содержание законов, деятельность законодательной и исполнительной власти. Эти основополагающие принципы закреплены в ст. 1 Конституции РФ, провозглашающей Россию правовым государством, в ст. 2, устанавливающей человека, его права и свободы высшей ценностью государства, в ст. 4, согласно которой конституция и федеральные законы имеют верховенство на всей территории России, и т. д.

Раскрывая принцип верховенства и господства права и закона, многие авторы отмечают необходимость наделения законодательных норм правовым содержанием на основе соответствия законодательства критериям общеправовых принципов формального равенства и справедливости, свободы индивида и неотъемлемых прав, которые являются сверхисточником для государственного нормотворче-ства2. Российская конституционно-правовая доктрина признает, что в основу Конституции РФ заложен естественно-правовой тип правопо-нимания (речь идет, прежде всего, о закреплении в ней в качестве приоритетного источника

позитивного права основных прав и свобод человека и гражданина, получивших выражение в общепризнанных принципах и нормах международного права)3.

Воплощение в жизнь названных идеалов становится проблематичным тогда, когда человек и государство сталкиваются с трудностями в применении права.

Существование государства и общества невозможно без нормативного регулирования возникающих между ними отношений. Речь идет о законодательстве, которым как государство в лице его органов, так и гражданин обязаны руководствоваться, в противном случае возможно наступление неблагоприятных последствий в виде ответственности.

Между тем нормативное регулирование, осуществляемое государством, не может по объективным причинам установить правило для каждого конкретного случая. Невозможно требовать от законодателя того, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни»4. Общей нормой права и специальными нормами установлены правила для однородных случаев. Объективная невозможность установить правила для каждого частного случая объясняется тем, что участники правоотношений действуют в определенных жизненных обстоятельствах.

Хотелось бы сразу обратить внимание на то, что речь в данном случае не идет о тех ситуациях, когда правовое регулирование осуществляется с помощью аналогии права или закона. Речь идет о тех случаях, когда, казалось бы, существует норма закона, прямо предусматривающая правило поведения на этот случай. Однако с учетом конкретных обстоятельств применение такой нормы нарушит общеправовые принципы равенства и справедливости участников правоотношений, хотя при иных обстоятельствах содержание этой нормы является вполне правовым.

Так, п. 5 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации) установлено, что правоустанавливающие документы должны представляться на государственную регистрацию в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации возвращается заявителю. В случае непредставления двух экземпляров-подлинников в государственной регистрации должно быть отказано на основании абзаца десятого п. 1 ст. 20 Закона о регистрации.

Рассмотрим конкретный пример. Собственник индивидуального жилого дома, обратившись за государственной регистрацией права собственности на земельный участок в порядке ст. 252 Закона о регистрации, представил в качестве документа-основания нотариально заверенную копию договора о праве застройки земельного участка 1935 г. с предыдущим собственником, а также справку нотариуса о том, что подлинный экземпляр хранится в архивах нотариальной конторы.

Руководствуясь нормой п. 5 ст. 18 и абзаца десятого п. 1 ст. 20 Закона о регистрации, регистрирующий орган отказал заявителю в государственной регистрации права собственности на землю в связи с непредставлением необходимых для регистрации документов.

Такой подход соответствует буквальному толкованию закона (п. 1 ст. 18 Закона о регистрации), но не общеправовым принципам разумности и справедливости, в связи с чем не является правовым — при таком толковании гражданин лишается возможности вообще каким-либо образом реализовывать право на приобретение в собственность земельного участка, поскольку подлинный экземпляр документа получить гражданину не удастся; обращение в суд с требованием о признании права собственности противоречит логике, поскольку фактически документы, необходимые для подтверждения существования права во внесудебном порядке, имеются в наличии, в связи с чем право не требует установления его судом.

Признавая отказ незаконным, судебная коллегия по гражданским делам Челябинского областного суда в определении от 16 сентября 2008 г. по делу № 2-2373/2008 исходила из того, что перечень документов-оснований, установленных п. 1 ст. 252 Закона о регистрации, является

открытым, в связи с чем представленная на регистрацию нотариальная копия документа является надлежащим документом-основанием. Определением Верховного Суда РФ от 17 февраля 2009 г. № 48-Ф08-1207 судебные акты оставлены без изменения.

И хотя такой подход суда не соответствует формально нормам Закона о регистрации, так как количество предоставляемых экземпляров подлинников и копий документов урегулировано только ст. 18 Закона о регистрации, он, безусловно, является правовым и свидетельствует о разрешении дела судом в соответствии с правом, то есть с учетом общеправовых принципов разумности и справедливости, исключающих чисто формальный подход.

Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы (п. 2 ст. 15 Конституции РФ). Однако в таких противоречивых случаях даже профессиональному юристу сложно выбрать способ правового регулирования, ведь участники правоотношений обязаны руководствоваться, прежде всего, законами, а не правосознанием.

Как совершенно справедливо замечено, «право для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права — это всегда нормы, и неважно, кем они установлены»5.

Критикуя данный подход, М. Н. Марченко пишет: «Легко заметить, что в данном случае речь идет... о таких юристах-практиках “непосредственно формулирующих” или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, “складывая” — “вычитая” существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания»6.

Такая критика, по мнению автора, является неоправданной, поскольку правовое регулирование на основе приоритета внутренних понятий участников правоотношений о праве, а не норм закона является утопией и способно привести к полной анархии в общественных отношениях, ведь не все участники правоотношений отличаются добросовестностью.

Теоретические рассуждения о том, как обеспечить закону правовое содержание, всегда должны

соотноситься с правоприменительной практикой. Совершенно справедливо отмечено: «... научные дискуссии о правовой природе. институтов... права только тогда имеют смысл, когда с их помощью можно прийти к правильному пониманию и разрешению той или иной конфликтной ситуации»7.

Не следует понимать то обстоятельство, что участники правоотношений обязаны исходить из буквы закона, как противопоставление естественного права позитивному. Один из видных теоретиков нормативного правопонимания М. И. Байтин указывал на необоснованность такого противопоставления: «Трудно согласиться. с неоправданным противопоставлением естественного и позитивного права, что само по себе не соответствует сути естественноправовой теории. Она никогда не обнаруживала отрицательного отношения к позитивному праву вообще, а целенаправленно боролась лишь с такими его конкретными проявлениями, которые противоречили естественным законам, символизирующим прирожденные и неотчуждаемые права человека и гражданина. Обосновывая приоритет прирожденных прав человека, естественно-правовая теория всегда выступала за создание и развитие в конкретных государствах. такого позитивного права, которое основывалось бы на этих фундаментальных правах. Именно такое позитивное право и создается нынче в России в процессе формирования правового государства, что получило закрепление в Конституции Российской Федерации. В этих условиях особо очевидна неуместность любого противопоставления естественного и позитивного права»8.

Итак, будем исходить из того, что в повседневной жизни правовые вопросы разрешаются участниками правоотношений на основе конкретных норм действующего законодательства, применяемых с учетом сложившихся обстоятельств, что, с нашей точки зрения, является при выборе нормы закона критерием оценки формального равенства участников процесса и справедливости правового регулирования.

Все те споры, которые не могут быть разрешены участниками правоотношений по обоюдному согласию, решаются в судебном порядке, и именно решение суда становится для всех общеобязательным, фактически приобретая силу закона (не зря в процессуальных кодексах говорится о вступлении решения суда в законную силу).

Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (п. 1 ст. 46 Конституции РФ), и это право относится к одному из основных прав человека, как и право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ). Именно суд в системе разделения властей является тем органом, который способен с учетом обстоятельств дела найти правовой путь разрешения спора на основе норм закона. В этом заключается роль суда как особой ветви государственной власти и его предназначение.

Ст. 118 Конституции РФ говорит об осуществлении судом именно правосудия. Что же означает это понятие? Правосудие, по нашему мнению, заключается в разрешении дела на основе норм закона с учетом фактических обстоятельств дела и их правовой оценки в соответствии с общеправовыми принципами разумности и справедливости. В отношении гражданского процесса это положение выражается в следующем: «Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность. создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел» (п. 2 ст. 12 ГПК РФ, п. 3 ст. 9 АПК РФ). Суду дано право давать оценку доказательствам по своему внутреннему убеждению, и каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими (п. 1 и 3 ст. 71, п. 1 и 3 ст. 67 АПК РФ).

В УПК РФ конкретно указано на то, что судья, как и другие профессиональные участники уголовного судопроизводства (присяжные, прокурор, следователь, дознаватель), оценивая доказательства, должны руководствоваться не только законом, но и совестью (п. 1 ст. 17 УПК РФ). Такие оценочные категории, как внутреннее убеждение судьи, совесть, позволяют осуществлять правосудие, то есть выявлять ту норму закона, применение которой к конкретным обстоятельствам приведет к разрешению спора на основе равенства сторон и справедливости. Только такой подход является гарантией осуществления судом именно правосудия, а не формального применения норм закона путем «сложения-вычитания». «При рассмотрении спора суды учитывают обстоятельства, присущие каждому конкретному делу, и доказательственную базу, представленную сторонами, на основании которой и принимается судебный акт»9.

Знаменитый юрист А. Ф. Кони в своем труде, посвященном вопросам нравственности в уголовном процессе, отмечал, что «вопросы, возникающие в каждой стадии процесса, подлежат разрешению согласно существенным требованиям нравственного закона. Ими у нас до сих пор почти никто систематически не занимался, а между тем нравственным началам принадлежит в будущем первенствующая роль в исследовании условий и обстановки уголовного про-цесса»10.

О важности разрешения дел на основе справедливости и человеческого подхода говорят и судьи. В частности, Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин в своем интервью, отвечая на вопрос о главном качестве судьи, сказал: «Профессионализм и неподкупность. Это — главное. Но все остальное тоже нужно. Если оставить только профессионализм и неподкупность, судья не будет человеком»11. Судья Арбитражного суда города Москвы в отставке В. И. Добровольский в книге, посвященной анализу корпоративного законодательства и судебной практики, приходит к следующему выводу: «Без предоставления судам права выносить справедливые решения, не всегда формально следующие норме закона, даже самый совершенный закон может быть использован в качестве оружия захвата корпоративной собственности»12. Между тем свобода внутреннего усмотрения судьи не может быть безгранична, поэтому такое большое внимание суды уделяют единообразию судебной практики.

Рассматривая дело, суд применяет нормы законодательства, соотнося их с конкретными обстоятельствами дела. В процессе правоприменения осуществляется толкование закона, особенность которого заключается в том, что суд разъясняет возможность и необходимость применения той или иной нормы исходя из конкретной жизненной ситуации. Каждая из них уникальна, поэтому выбор нормы, подлежащей применению, зависит от обстоятельств возникновения спорного правоотношения. В связи с этим справедливым является высказывание А. Ф. Кони: «Язык закона скуп и лаконичен, и краткие его определения требуют подчас вдумчивого толкования, которое невозможно без проникновения в мысль законодателя». Он подчеркивал также, что в толковании закона проявляется разумная человечность, которая составляет один из элементов истинной справедливости13.

Единообразие подхода к рассмотрению дел судами является гарантией обеспечения формального равенства всех перед законом и судом. В этих целях высшими судами даются разъяснения по вопросам судебной практики, такое право, в частности, дано им п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации».

Все изложенное позволяет оценить судебный прецедент как особый источник права.

Многие исследователи отрицают роль судебного прецедента как источника права, обосновывая это тем, что суд не занимается правотворчеством, а применяет уже созданные законодателем нормы права, а также тем, что признание правотворческой роли суда нарушит принцип разделения властей как один из принципов правового государства, к тому же у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность при принятии решения учесть максимальное количество факторов14. Такой подход, возможно, логичен для идеальной конструкции государства с жесткой системой разделения ветвей власти, но, несомненно, оторван от реальности.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ в качестве основания для отмены вступившего в законную силу решения суда в порядке надзора предусматривает нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права (п. 1 ч. 1 ст. 304 АПК РФ).

Пунктом 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного

акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда РФ в соответствии с ч. 8 ст. 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный ч. 1 ст. 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения

об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Формирование Высшим Арбитражным Судом РФ правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора15.

Российская правовая наука пока не выработала однозначного понимания доктрины судебного прецедента, чего нельзя сказать о судах, которые зачастую, отклоняя ссылки сторон процесса на те или иные решения судов кассационных инстанций по мотиву того, что российское право не является прецедентным, все-таки ориентируются на сложившуюся судебную практику по рассматриваемому вопросу, а при обосновании решения указывают на правовую позицию высших судов, изложенную в тех или иных постановлениях и информационных письмах16.

Разъяснения судов, как и судебные акты высших судов и судов кассационных, надзорных инстанций, выступая в качестве источника права, являются способом предупреждения злоупотреблений со стороны судов в применении правил оценки доказательств на основе внутреннего убеждения.

Показательно мнение практикующих юристов о роли разъяснений высших судов о порядке применения закона: «Для того чтобы поставить арбитражные суды в правовые рамки закона, необходимо в разы увеличить количество разъяснений по порядку его применения со сто-

роны ВАС РФ. Некоторые юристы высказывают мнение, что большое количество указаний со стороны ВАС РФ будет нарушать принцип независимости суда. Однако мы полагаем, что независимость арбитражных судов первых трех инстанций нисколько не пострадает от того, что они будут руководствоваться законными указаниями высшей судебной инстанции, которая в силу своего правового статуса обязана обобщать судебную практику и давать соответствующие рекомендации в форме информационных писем и постановлений Пленума ВАС РФ. Если же даже ВАС РФ не будет иметь самостоятельной, четко выраженной точки зрения по тому или иному вопросу. права, что можно спрашивать с судьи (например) первой инстанции в каком-либо из судебных округов России?17».

Подводя итог сказанному, следует согласиться с теми авторами, которые относят судебную практику к источникам права18. С учетом разграничения понятий «право» и «закон» в силу действующего законодательства судебный прецедент является не нормативным правовым актом, а источником права, поскольку законодательство формируется с учетом судебной практики, благодаря которой выявляются «слабые места» правового регулирования — пробелы в законодательстве, коллизии норм, «неработающие» нормы законодательства и т. д. Невозможно не согласиться со следующим сравнением: «Судебная практика служит своего рода лакмусовой бумагой, которая выявляет наиболее распространенные недостатки и пробелы законодательства, акцентируя внимание власти (как исполнительной, так и законодательной) на необходимости внесения изменений и дополнений в действующие за-

19

коны и принятия новых»19.

Таким образом, формирование непротиворечивой судебной практики применения норм законодательства на основе общеправовых принципов формального равенства участников правоотношений, справедливости и разумности правового регулирования является одной из основных задач государства, целью которого является обеспечение единства права и закона.

Примечания

1 Головистикова, А. Н. Теория государства и права : учебник / А. Н. Головистикова, А. Ю. Дмитриев. М., 2005. С. 315.

2 См., напр.: Полянский, Н. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса // Юрид. вестн. 1916. № 4 (XVI); Нерсесянц, В. С. Философия права :

учеб. для вузов. М., 1997; Мухина, Т. А. Проблемы соотношения естественного и позитивного права : ав-тореф. дис. . канд. юрид. наук. Челябинск, 2005; Шафиров, В. М. Естественно-позитивное право: проблемы теории и практики : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005.

3 См.: Лапаева, В. В. Различные типы правопони-мания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4.

4Адилкариев, X. Судебная практика как источник нормотворчества // Сов. юстиция. 1991. № 4. С. 14-15.

5 Попов, В. И. Правопонимание в советской юридической науке : автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.

6Марченко, М. Н. Источники права : учеб. пособие. М., 2005. С. 25.

7Добровольский, В. И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики // Справ. правовая система «Гарант-эксперт».

8 Байтин, М. И. О современном нормативном понимании права // Журн. рос. права. 1999. № 1. С. 106107; Он же. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 100-109.

9 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2010 г. № ВАС-6710/10 по делу № А40-33150/09-100-317 // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».

10 Кони, А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. М., 1956. С. 85.

11 Интернет-интервью с В. Д. Зорькиным «Предварительные итоги деятельности Конституционного Суда РФ на пороге 15-летия» // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».

11 Добровольский, В. И. Указ. соч.

13 См.: Кони, А. Ф. Указ. соч. С. 87-88.

14 См.: Нерсесянц, В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34; Манов, Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266; Марченко, М. Н. Указ. соч. С. 386-387.

15 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» от

12 марта 2007 г. № 17 // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».

16 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 июня 2010 г. № 2070/10; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 августа 2010 г. № Ф09-5721/10-С5; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 июля 2010 г. № А43-4086/2009; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 августа 2010 г. № А75-1892/2007 // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».

11 Добровольский, В. И. Указ. соч.

18 См.: Авакьян, С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209; Лившиц, Р. З. Судебная практика как источник права // Журн. рос. права. 1997. № 6. С. 49-57; Гурова, Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3. С. 7; Жуйков, В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

19Добровольский, В. И. Указ. соч.