Функции органов нотариата и регистрации в связи с концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе

Функции органов нотариата и регистрации в связи с Концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе

В.В. Ярков

заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, директор Центра нотариальных исследований, доктор юридических наук, профессор

Думается, что главной целью разработки Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (далее - Концепция) является стремление сделать гражданское законодательство в сфере недвижимости адекватным общественным потребностям, повысить его правозащитный потенциал, снизить степень конфликтности отношений в этой сфере, придав им более стабильный и бесспорный характер. Разработчики Концепции проделали сложную аналитическую работу по осмыслению как законодательства, так и современных социально-экономических и правовых реалий, в которых оно осуществляется, совместив все это с выявлением проблемных вопросов и выработкой предложений по его системному совершенствованию.

Основные положения Концепции, как мне представляется, состоят в следующем. Во-первых, признание неудовлетворительным существующего положения в сфере имущественных отношений, во-вторых, обозначение узловых вопросов и проблем, нуждающихся в решении, в-третьих, предложение новых решений, в том числе и в части соотношения функций нотариата и органов регистрации. Анализу этих вопросов в основном и посвящена статья.

Введение системы государственной регистрации сопровождалось предположением о какой-то заведомой конфликтности отношений нотариата и органов регистрации. В частности, говорилось о снижении потребности в институте нотариата в гражданском обороте. Но были ли проблемы на самом деле?

Необходимость всеобъемлющей и доступной системы регистрации возникла одновременно с процессами приватизации, когда на «правовом поле» России вместо единого собственника - государства, появилось множество таких собственников. Поэтому принятие Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и его правовое действие должны были обеспечить правовой учет объектов недвижимости в России между самыми различными собственниками. Этот институт гражданского оборота стал необходим достаточно давно.

Доказательность и правомерность права собственности может обеспечиваться различными органами. Для участников рынка недвижимости в конечном счете не важно, кто и как удостоверяет либо регистрирует право собственности на недвижимость и кем осуществляется эта деятельность. Для них важен тот уровень правовых гарантий, который обеспечит стабильность и бесспорность права собственности. Ведь ни одна правовая и организационная система не может обеспечивать в своей деятельности 100-процентный коэффициент полезного действия, поэтому стоит задача создания такой системы, которая минимизировала бы риски участников рынка недвижимости, способствовала бы быстрому устранению помех и препятствий в реализации их законных прав. Здесь есть место и институту нотариата, и органам регистрации.

Истоки неправильного понимания роли нотариата лежат, к сожалению, в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Приведем три примера.

Во-первых, в статье 11 ГК РФ речь идет только о судебной форме защиты гражданских прав, причем нашлось место и органам частного правоприменения - третейским судам, но не нашлось места нотариату, хотя последний осуществляет публичноправовые функции придания бесспорности отношениям гражданского оборота.

Во-вторых, в статье 12 ГК РФ практически все способы защиты гражданских прав сведены к исковым, т. е. предполагают обращение к суду, но не придание им характера бесспорности в рамках нотариального производства.

В-третьих, ГК РФ и Основы законодательства Российской Федерации (далее -Основы) о нотариате совершенно по-разному понимают одну из основных нотариальных функций - удостоверительную. В соответствии с Основами удостоверительная деятельность включает в себя множество юридических действий, в заключение приводящих к совершению нотариального действия как юридического факта, завершающего фактический состав. Между тем пункт 1 статьи163 ГК РФ сводит нотариальное удостоверение к совершению удостоверительной надписи нотариусом, совершенно забывая о других, более важных правовых составляющих нотариального удостоверения.

Можно ли в этом случае нотариусу при совершении нотариальных действий ограничиться пределами, указанными в ГК РФ и проставить на договоре только соответствующую удостоверительную надпись? Очевидно, что нет, поскольку Основы устанавливают специальную процедуру нотариальной удостоверительной деятельности. Поэтому суды при оценке результатов деятельности нотариуса исходят не из пункта 1 статьи 163 ГК РФ и проверяют не только правильность написания удостоверительной надписи, а исходят из Основ, в которых раскрыто содержание нотариальной деятельности.

В этом смысле нотариальное удостоверение в системе Латинского нотариата, к ко-

торому принадлежит и наша страна, никогда не было двойной регистрацией, как это обосновывалось некоторыми уважаемыми специалистами.1

В чем реально выражаются нотариальные функции в гражданском обороте? До введения в действие Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» организационная система, обеспечивающая гарантии участников рынка недвижимости сообразно динамике взаимодействия участников гражданского оборота при заключении сделки с недвижимостью строилась следующим образом. Разделялись две разных и содержательных юридических процедуры: (1) процедуры согласования условий сделки и ее заключения и (2) ее техническая регистрация, осуществлявшаяся в органах технической инвентаризации (БТИ).

Первая процедура - согласование условий сделки и ее заключение с участием граждан - происходит путем оказания правовой помощи сторонам сделки нотариусом, который в рамках нотариального производства, во-первых, обеспечивает проверку законности условий сделки, проверяет наличие всего необходимого фактического состава и подтверждение его документами, во-вторых, обязательно проверяет истинное волеизъявление сторон, понимание ими значения своих действий, разъясняет правовые последствия совершаемых действий, проверяет дееспособность сторон. Все это охватывается понятием «нотариальное удостоверение».

Вторая процедура - техническая регистрация - осуществлялась различными учреждениями либо предприятиями БТИ, входящими в систему органов местного самоуправления.

Насколько регистратор прав на недвижимость заменил нотариуса после принятия Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»? Можно обнаружить отдельное сходство составляющих деятельности нотариуса и регистратора. Так, процедура государствен-

1 См. Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 428-434.

ной регистрации должна обеспечивать правовую экспертизу документов и проверку законности сделки. Регистрация осуществляется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (аналог удостоверительной надписи нотариуса). Требования, предъявляемые к документам, представляемым на государственную регистрацию прав (по статье 18 Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), аналогичны и совпадают с требованиями, установленными в статье 45 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Здесь можно говорить о небольшом внешнем сходстве деятельности государственного регистратора с деятельностью нотариуса.

В чем же различие нотариальной и регистрационной деятельности? В основном оно сводится к следующему.

Нотариальная деятельность функционально имеет целью работу как с документами, так и с лицами, обратившимися для совершения сделки. Работа нотариуса состоит в помощи на стадии согласования условий сделки, наличия в ней не только существенных (чем занимается государственный регистратор), но и удобных для сторон факультативных условий, которые желательно отразить с учетом сложившихся правил и практики гражданского оборота в сфере недвижимости. Важным моментом нотариальной деятельности является выяснение истинной воли сторон, разъяснение последствий совершаемых юридических действий, определение дееспособности и понимания действий нотариуса. Таким образом, нотариус работает как с документами, так и с самими правообладателями, как будущими, так и существующими. Целью его работы является защита экономически и юридически слабой стороны гражданского оборота.

Регистратор же в соответствии с процедурами, установленными Федеральным законом «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», преимущественно работает с документами с конечным результатом - самой сделкой, проверяя

лишь наличие ее существенных, обязательных условий. Его работа непосредственно с правообладателями сводится только к принятию у них документов и проверке их личности, поскольку стороны должны передать регистратору уже согласованный и подписанный документ.

Например, проверка выявления истинной воли сторон, понимания ими значения своих действий, момента заблуждения, что обеспечивается зачитыванием текста сделки и разъяснениями нотариуса, выяснением понимания значения своих действий, ее правовых последствий, обсуждением не только существенных, но и факультативных условий сделки. Между тем эта правовая деятельность носит достаточно содержательный характер. Анализ судебной практики свидетельствует, что в судах в основном оспариваются не условия заключения сделки, а ее исполнение одной из сторон. В связи с этим при простой письменной форме сделки не проводится работа с самим правообладателем - как настоящим, так и будущим.

Другим важным отличием деятельности нотариуса от деятельности регистратора является то, что регистратор в соответствии с юридической моделью своей деятельности не оказывает правовую помощь гражданам, в том числе бесплатно. Кроме того, законодательством не установлены льготы гражданам при оплате сбора за регистрацию. Нотариусы в отличие от регистраторов являются субъектами, на которых государством возложена обязанность обеспечивать реализацию права граждан на получение в соответствии со статьей 48 Конституции Российской Федерации квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной и на льготных условиях.

Правовой статус и квалификационные требования к регистратору и нотариусу различны. Так, для лица, претендующего на занятие должности нотариуса необходимо соблюдение целого ряда сложных условий. Для занятия должности регистратора высшее юридическое образование не обязательно, регистратором прав может быть назначено лицо, имеющее опыт работы в органах государственной регистрации прав не

менее двух лет, т. е. без высшего юридического образования.

Таким образом, деятельность регистратора усилила государственные гарантии и надзор за соблюдением правового регламента на стадии регистрации прав и сделок, прежде всего, путем ведения единого реестра. Но произошло это за счет снижения правовых гарантий на стадии согласования условий сделки, проверки наличия всех законных предпосылок ее совершения. Тем самым сужается сфера публичноправового контроля в сфере гражданского оборота, связанного с недвижимостью и увеличивается сфера частно-правового взаимодействия сторон. Восполнение указанных пробелов возможно только в рамках нотариального производства.

Многие считают, что ни к чему навязывать нотариальное удостоверение. Так ли это на самом деле? Современное гражданское законодательство и сам гражданский оборот по своей идеологии носят состязательный характер, в котором каждый защищает свои собственные права и интересы. Вместе с тем государство должно обеспечивать равные стартовые условия в состязательном гражданском обороте, защищать экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота. Такое понимание приходит к специалистам в гражданском и арбитражном процессе, в сфере гражданской юрисдикции в целом.2 Правовой основной защиты экономически и юридически слабой стороны является статья 48 Конституции Российской Федерации, закрепляющая право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно.

Обеспечивает ли система государственной регистрации реализацию такого права, защищает ли она экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота, связанного с недвижимостью? Ответ на основании проведенного анализа модели

юридической деятельности регистратора вряд ли будет позитивен. Модель регистрации рассчитана на юридически осведомленных граждан, которые сами могут разобраться во всех тонкостях гражданского и жилищного законодательства либо заинтересованная сторона может воспользоваться услугами адвоката или иного правового консультанта.

Таким образом, функции нотариуса в гражданском обороте, связанном с недвижимостью, оказались никем не осуществляемыми, поскольку они носят незамещае-мый характер. Поэтому в сфере защиты прав участников гражданского оборота, связанного с недвижимостью, необходимо обеспечить деятельность представителя публичной власти, который действует для защиты экономически и юридически слабой стороны в рамках публично-правовой процедуры в интересах всех сторон. Нельзя систему оборота недвижимости полностью переводить на состязательные рельсы. В праве стран, относящихся к системе гражданского права, нет другого правового института, который бы выполнял эти функции, кроме нотариуса.

Что касается обычного возражения о том, что юридически слабая сторона не лишена возможности обратиться к нотариусу либо к другому юристу, то надо исходить из наших реалий. В России традиционно пренебрегают правовыми процедурами, порой рассматриваемыми как ненужные и обременяющие формальности.

Можно привести характерный пример в пользу нотариального удостоверения, связанный с использованием доверенностей на недвижимость. Использование доверенностей в простой письменной форме не получило распространения, хотя это является вполне правомерным с точки зрения современного законодательства.

Поскольку введение простой письменной формы привело бы к значительной крими-

2 См. подробнее: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 65, 66; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. ЕКб. М., 1999. С. 115-124; Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и его реализация в гражданском и арбитражном процессе. Автореф. канд. дис. Екатеринбург, 2002.

нализации рынка недвижимости, то здесь практика стихийно пошла по пути использования в основном нотариально удостоверенных доверенностей либо требования о явке на государственную регистрацию всех участников сделки.

Таким образом, регистраторы прав и нотариусы имеют одну цель - обеспечить правовую защиту прав участников рынка недвижимости, стабильность и бесспорность отношений собственности на недвижимость, но различными правовыми средствами. В этом плане и регистраторы, и нотариусы являются звеньями одной системы обеспечения законности в гражданском обороте, связанном с недвижимостью, выполняя в нем разные функции на каждом этапе динамики гражданских правоотношений.

Оптимальная модель взаимодействия нотариата и органов регистрации найдена в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Профессор А.Л. Маковский, характеризуя Концепцию, справедливо отметил системность предлагаемых изменений. Такой комплексный подход является большим достоинством, поскольку отдельные локальные изменения могут разрушить сложившийся баланс правового регулирования и правореализационной деятельности. В частности, Концепция в части II «Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и форма сделок с ним» предлагает ввести обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью с участием физических лиц и доверенностей на распоряжение недвижимым имуществом. В обоснование такого подхода в Концепции справедливо отмечается разность функций регистратора и нотариуса при совершении сделок с недвижимостью. Поэтому, повторимся еще раз, исходя из незамещаемости другими лицами функций нотариуса и их уникальности, найдено оптимальное решение, позволяющее обеспечить публично-правовой контроль не только на стадии регистрации сделки, но и ее заключения, согласования ее условий.

Исходя из системности подходов, в Концепции ставится вопрос о необходимости совершенствования нотариального законо-

дательства, которое в настоящее время осуществляется в рамках подготовки Федерального закона о нотариате. Ведь любая система не идеальна, в связи с чем следует стремиться к ее оптимизации и совершенствованию.

В Концепции также ставится вопрос о снижении размера нотариальных тарифов. Поддерживая предложение о введении регрессивной шкалы тарифов, при решении этого вопроса следует принять во внимание целый ряд обстоятельств. В силу выделяемого в научной литературе принципа социального равновесия при определении тарифов необходимо учитывать, что 22 категории лиц имеют право на совершение нотариальных действий бесплатно. Среди них -оформление наследственных прав на недвижимое имущество, которое при совместном проживании наследников и наследодателя всегда осуществляется бесплатно. Однако при этом с нотариуса не снимается имущественная ответственность. Поэтому размеры нотариальных тарифов должны быть социально обоснованными, учитывать бесплатность многих нотариальных действий, необходимость содержания нотариальной конторы, нотариального архива и штата сотрудников. В противном случае будет сложно обеспечить имущественную ответственность нотариусов за совершенные ими ошибки, в том числе и по бесплатным нотариальным действиям.

Следует также отметить, что взимаемые нотариальные тарифы являются не только способом содержания нотариальных контор. Выгоды нотариальной экономики заключаются в полной прозрачности денежных потоков в этой сфере, возможностях получения доходов бюджетом от подоходного и единого социального налога, уплачиваемого нотариусами за себя и сотрудников конторы.

В связи с этим мне вспоминается характерный случай. В 1999 году в нашу академию обратилось с запросом Управление юстиции Ханты-Мансийского автономного округа с просьбой дать заключение по проекту закона о введении нотариальной формы сделок с недвижимостью. Мне понравился один из мотивов разработки пред-

ставленного законопроекта, который был приведен в запросе. После начала деятельности органов регистрации было зафиксировано резкое падение поступления в бюджет округа налогов от нотариусов в связи с сокращением объема их работы, но не было отмечено никакого роста поступления налогов от риэлторов, частных юристов, фирм, занимающихся составлением проектов договоров, которые заместили работу нотариуса в этой сфере. Это говорит о совершенной непрозрачности денежных потоков, массовом укрывательстве доходов от налогообложения.

Хотелось бы внести некоторые предложения относительно отдельных положений рассматриваемой Концепции.

1. На мой взгляд, следует расширить возможности нотариуса по сбору документов, т. е. он должен выступать не только как звено в документообороте, а находиться в его центре, имея соответствующие законные полномочия. Это положение можно отразить в новом законе о нотариате.

2. Анализ эффективности действия пункта 1 статьи 349 ГК РФ. Возможно, это не является предметом рассмотрения Концепции, но, на мой взгляд, может быть одним из вопросов для обсуждения. Речь идет о расширении возможностей обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество по нотариально удостоверенным договорам. В настоящее время заключение такого соглашения возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Мне представляется, что целесообразно обсудить вопрос об упрощении условий обращения взыскания на недвижимое имущество, придав исполнительную силу нотариальным договорам независимо от времени их удостоверения.

Такой подход был бы в духе международных договоров нашей страны. Например, согласно статье 51 Минской конвенции нотариальные акты в отношении денежных обязательств имеют силу судебного решения и трансграничное действие, в силу че-

го они могут признаваться и исполняться на тех же условиях, как и судебные решения. Такая же юридическая сила нотариальным актам предоставлена в договорах о правовой помощи с Италией (статья 26 Минской конвенции) и Польшей (статья 52 Минской конвенции). Россия, судя по информации в печати, поставила вопрос о присоединении к Луганской конвенции с целью обеспечения взаимного признания и исполнения судебных актов с государствами Западной, Центральной и Южной Европы. Однако следует учитывать, что согласно статье 50 Луганской конвенции нотариальные акты в отношении денежных обязательств подлежат признанию и приведению в исполнение на тех же условиях, что и судебные решения.

Если Россия в перспективе ставит целью присоединение к Луганской конвенции, то в этих условиях нелогично снижать возможности российских участников гражданского оборота по использованию исполнительной надписи нотариуса и в целом нотариальных актов для защиты своих прав, в то время как иностранные лица располагают ими в условиях трансграничного действия нотариальных актов.

3. Смежная проблема, которая не может быть предметом обсуждения в Концепции, но которую мы должны решить ввиду ее практической значимости, - это обсуждение вопроса об особом порядке оспаривания официальных актов. В силу правил свободной оценки доказательств согласно Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР и Арбитражный кодекс Российской Федерации нотариальные акты не имеют особой доказательственной силы. Однако Гражданский кодекс Россйской Федерации придает особую доказательственную силу письменным, в том числе нотариальным актам3, что не учитывается в процессуальном праве.

Между тем во многих странах системы Латинского нотариата и гражданского права существует особый порядок оспаривания официальных документов. Например,

3 См. подробнее: Медведев И.Г. Принцип приоритета письменных доказательств // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 396-412.

согласно статье 1319 Гражданского кодекса Франции лицо, представившее аутентичный (имеется в виду в том числе нотариальный акт) акт, который по своему виду соответствует требованиям закона, не обязано доказывать его соответствие действительности. Бремя доказывания обратного - несоответствие аутентичного документа действительности лежит на том, кто выдвигает подобное утверждение. Кроме того, такое оспаривание аутентичного акта происходит в рамках специальной судебной процедуры (inscription en faux). Если лицо, заявившее о подлоге, оказывается неправым, то на него накладывается штраф, к нему также может быть предъявлен иск о возмещении ущерба, причиненного заявлением о подлоге. При подтверждении подлога нотариуса ожидает уголовное наказание. Такой подход позволит не только перераспределить обязанности по доказыванию, но и в большей степени защитить права добросовестного приобретателя недвижимости.

Таким образом, можно сделать следующий заключительный вывод. Проект Концепции позитивен, поскольку больше находится в русле традиции системы гражданского, чем общего права, облегчая и делая более защищенным в правовом аспекте гражданский оборот в сфере недвижимости. Проект Концепции учитывает работу российского нотариата в составе Международного союза Латинского нотариата, среди государств, признающих особую роль писаного права и квалифицированных письменных доказательств, а нотариуса -как их создателя.

Безусловно, надо определить будущее правовой системы России. Либо мы создаем систему адвокатскую по духу, рассчитанную на успех ведения дела в суде, либо систему, основанную на существовании квалифицированных письменных доказательств, имеющих особую юридическую силу и доказательственное значение, что делает отношения гражданского оборота более стабильными, а результаты судебных процессов более предсказуемыми. Кроме того, система квалифицированных пись-

менных доказательств менее затратна и более экономична для общества. В нашей стране с ее традиционной верой в официальные документы система права, основанная на приоритете письменных доказательств, будет более рациональной, предсказуемой по результатам, менее затратной и в большей степени защищающей права участников гражданского оборота.

Следует учитывать и международный опыт. Возможно, не все знают, что Китай -государство, лидирующее сегодня по многим показателям в своем экономическом развитии, выбрал для себя систему Латинского нотариата. И в этом году нотариат Китая принят в Международный союз Латинского нотариата. Теперь на нашей планете не только каждый пятый житель - китаец, но и каждый пятый Латинский нотариус также работает в Китае.

Вопреки мнению об экспорте и расширении влияния системы американского права не менее широко распространяется в мире система гражданского права, основанная на квалифицированных письменных доказательствах и нотариальных актах. Так, с 1991 по 2003 год численность государств, принявших систему Латинского нотариата, увеличилось с 55 до 71.

Исходя из сказанного, очевидно, что признание необходимости нотариата для отношений гражданского оборота, связанного с недвижимостью, вполне закономерно, поскольку этот институт выполняет свои специфические и никем незамещаемые функции в гражданском обороте. Прошедшее с 1998 года время показало преимущества нотариата, востребованность его функций и еще раз подчеркнем - их незамещае-мость другими лицами и органами.

В этом плане проект Концепции находится в русле общемировых тенденций развития системы гражданской юрисдикции, направленных на повышение бесспорности отношений гражданского оборота и снижение спорности, конфликтности общества. Проект предлагает комплексное решение поставленных вопросов, которое следует поддержать в основных его положениях.