Провокация взятки и ее отграничение от оперативного эксперимента на примере решений Европейского суда по правам человека и Российской практики уголовного судопроизводства

ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ И ЕЕ ОТГРАНИЧЕНИЕ ОТ ОПЕРАТИВНОГО ЭКСПЕРИМЕНТА НА ПРИМЕРЕ РЕШЕНИЙ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И РОССИЙСКОЙ ПРАКТИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА Гончаров Р.И.

Гончаров Роман Игоревич - студент, факультет подготовки специалистов юридического института, Санкт-Петербургская академия Следственного комитета, г. Санкт-Петербург

Аннотация: в статье анализируются дефиниции провокации взятки и оперативного эксперимента, исследуются примеры решений российских судов и Европейского Суда по правам человека в части признания действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность - провокацией взятки. Кроме того, автором предпринимается попытка провести отграничение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», как одного из наиболее эффективных способов выявления, пресечения и предупреждения коррупционного поведения должностных лиц от провокации взятки, как уголовно-наказуемого деяния. Ключевые слова: Европейский Суд по правам человека, оперативный эксперимент, провокация, оперативно-розыскная деятельность.

В 2018 году на территории России зарегистрировано 30495 (+2,9% к 2017 году) преступлений коррупционной направленности, из них - 12527 (+3,4%) непосредственно связаны со взяточничеством [1].

Приведенные статистические данные свидетельствуют об увеличении числа регистрируемых преступлений коррупционной направленности, в частности, преступлений, связанных со взяточничеством. Следует обратить внимание на закрепление такого явления как «коррупция» в качестве угрозы глобального масштаба на государственно-правовом уровне. Например, в Стратегии экономической безопасности России в качестве вызовов и угроз экономической безопасности отдельным пунктом выделен высокий уровень криминализации и коррупции в экономической сфере [2]. Более того, опасность коррупции для государства подтверждает и выделение коррупции в качестве отдельной угрозы государственной и общественной безопасности в Стратегии национальной безопасности России [3]. Разумеется, значительное число коррупционных преступлений вынуждает государство активнее реагировать на подобные вызовы общественной и национальной безопасности и активизировать работу правоохранительных органов в деле предупреждения и пресечения преступлений коррупционной направленности, в том числе и путем проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ).

Под провокацией взятки, в соответствии с российским уголовным законодательством, следует понимать попытку передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия (здесь и далее курсив наш - Р.Г.) денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа [4].

Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) придерживается позиции, что провокацией следует считать действия должностных лиц, являющихся сотрудниками органов безопасности или лиц, действующих по их указанию, которые не ограничиваются расследованием уголовного дела по существу, а воздействуют на

субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело [5].

На международном уровне правового регулирования вопроса применения ОРМ следует обратить внимание на ст. 23 Конвенции Европы об уголовной ответственности за коррупцию, которая предусматривает, что каждая сторона принимает такие законодательные и иные меры, которые могут оказаться необходимыми, включая меры, допускающие использование специальных методов расследования в соответствии с внутренним законодательством, в целях содействия сбору доказательств, имеющих отношение к уголовным правонарушениям, а также для выявления, розыска, наложения ареста и изъятия орудий преступлений и доходов от коррупции, либо имущества, стоимость которого эквивалентна таким доходам [6]. В пояснительном докладе к Конвенции также указано, что к «особым методам расследования» может относиться привлечение тайных агентов, прослушивание телефонных разговоров, перехват информации телекоммуникационных сетей и доступ к компьютерным системам [7].

Рост организованной преступности и трудностей, с которыми сталкиваются правоохранительные органы при выявлении и расследовании преступлений, может стать оправданием соответствующих принятых мер. ЕСПЧ подчеркивает, что правоохранительным органам все чаще требуется привлекать секретных агентов, осведомителей и использовать скрытые приемы, особенно в решении проблем организованной преступности и коррупции [5].

Тем не менее, ЕСПЧ постоянно напоминает, что право на справедливое судебное разбирательство, которое предполагает требование о надлежащем отправлении правосудия, подлежит реализации применительно ко всем преступлениям, от самых очевидных до самых сложных. Право на справедливое осуществление правосудия занимает весьма значимое место в демократическом обществе, в связи с чем оно не может быть принесено в жертву целесообразности [8].

ЕСПЧ обращает внимание: в борьбе с незаконным оборотом наркотиков, коррупцией и другими уголовными преступлениями соображения процессуальной экономии и эффективности не могут препятствовать реализации основного права личности на справедливое судебное разбирательство, особенно в свете успешных усилий других европейских стран в данной области [9].

К сожалению, ввиду несовершенства нормативно-правового регулирования проведения ОРМ в России и их кажущееся несоответствие стандартам в сравнении с порядком организации соответствующей деятельности в европейских странах, возникают случаи, которые ЕСПЧ рассматривает как провокацию взятки, в то время как российскими судами подозреваемые в коррупции лица признаются виновными в совершении преступления.

Приведем конкретный пример из практики ЕСПЧ. Фактические обстоятельства дела заключались в том, что А. добровольно согласилась принять участие в оперативном эксперименте по расследованию взяточничества. Она позвонила своему знакомому Х. и сообщила ему, что ей нужен больничный лист с указанием уважительной причины для того, чтобы остаться дома на период проведения косметического ремонта в квартире. Х. согласился ей помочь, и на следующий день они вместе пришли в поликлинику при больнице. С собой А. имела 2 000 рублей наличными и записывающее устройство, выданное ей ранее полицией. Она передала Х. 500 рублей за посреднические услуги, а также 500 рублей для передачи Носко, которая ее не осматривала, но, тем не менее, выдала больничный лист. Когда А. вновь явилась по месту работы Носко, последняя, не осмотрев ее, продлила больничный лист, получила 500 рублей и положила их в карман своего халата, после чего в ее кабинет вошли сотрудники полиции. В ходе допроса в судебном заседании свои действия сотрудник полиции, ответственный за проведение ОРМ «оперативный

52

эксперимент», мотивировал тем, что после получения конфиденциальных данных о причастности Носко к получению взяток, оперативный эксперимент был начат с целью проверки и документальной фиксации ее незаконной деятельности, то есть целью ОРМ было собирание доказательств преступной деятельности Носко и пресечение ее незаконных действий. Важно отметить, что ЕСПЧ обратил внимание в своем постановлении на следующее: «ввиду отсутствия процессуальных гарантий в настоящем деле оперативный эксперимент был санкционирован и проведен произвольно, заявительница подвергалась риску провокации со стороны полиции, что позволяет усомниться в правомерности оперативного эксперимента с самого начала», то есть фактически ЕСПЧ рассматривает несовершенство процессуальных аспектов проведения ОРМ «оперативный эксперимент» как автоматическую возможность нарушения порядка проведения указанного ОРМ и злоупотреблений со стороны оперативных сотрудников компетентных органов. В указанном выше примере ЕСПЧ посчитал, что имели место процессуальные нарушения, повлекшие нарушение права заявителя на справедливое судебное разбирательство, и провокация взятки [7].

Следующий пример также взят из жалобы, производство по которой было объединено с предыдущей, ввиду схожести рассматриваемых ЕСПЧ вопросов.

Сотрудник полиции, ответственный за проведение оперативного эксперимента, показал, что в начале 2008 года в полицию поступили сведения о причастности Нефедова и других сотрудников Республиканского наркологического диспансера к получению взяток. В июле 2008 года был спланирован и проведен оперативный эксперимент при участии одного из сотрудников полиции - Е. В ходе операции Нефедов согласился подделать результаты судебно-медицинской экспертизы в обмен на денежное вознаграждение от Е. Проводилась звуко- и видеозапись оперативного эксперимента; личный досмотр Нефедова по завершении операции показал, что при нем находятся помеченные банкноты. 29.05.2009 Московский районный суд г. Чебоксары признал Нефедова виновным в подстрекательстве ко взяточничеству, приговорил его к лишению свободы сроком на два года и шесть месяцев с лишением права занимать должности в федеральных и муниципальных структурах сроком на три года. Верховный Суд Чувашской Республики признал заявление Нефедова о провокации необоснованным и оставил приговор в силе.

Далее власти заявили, что в обоих случаях после получения уличающей информации должностные лица соответствующих отделений полиции приняли решение о проведении оперативных экспериментов. Необходимости в получении разрешения суда не существовало, так как указанные операции не нарушали конституционные права подозреваемых на тайну переписки, телефонных и иных сообщений или неприкосновенность жилища.

Резюмируя рассмотрение указанной жалобы, ЕСПЧ обращает внимание как на процессуальное несовершенство санкционирования ОРМ «оперативный эксперимент» (ЕСПЧ прямо заявляет: «ввиду отсутствия эффективной нормативно-правовой базы процедура санкционирования секретной операции не была прозрачной и предсказуемой, а независимый надзор не осуществлялся»), так и на то, что фактическая ответственность за принятие решения о проведении операции и способе ее проведения отсутствовала, поскольку операция проходила лишь под контролем того же сотрудника полиции, который в конечном итоге дал уличающие свидетельские показания в суде. Следует отметить в этой связи, что дача показаний в суде сотрудниками оперативных служб, принимавших участие в ОРМ, является повседневной практикой в российском уголовном судопроизводстве, поскольку только присутствовавший при проведении ОРМ сотрудник может изложить известные ему факты и весь механизм проведенного ОРМ, что. Безусловно, способствует установлению истины по уголовному делу и способно создать перед судом полноценную картину произошедшего события. Рассмотрев указанную жалобу, ЕСПЧ пришел к выводу опять же о нарушении Конвенции.

53

Иллюстрируя признание российским судом деяния в качестве уголовно наказуемого - провокацией взятки - следует обратиться к расследованию уголовного дела в отношении бывшего руководителя Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России генерал-лейтенанта полиции Д. Сугробова. Арестованный в 2014 году офицер полиции был признан виновным в создании преступного сообщества, превышении должностных полномочий, фальсификации доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, а также провокации взятки. По версии следствия, Д. Сугробов еще в 2011 году создал преступное сообщество, в которое вошли подчиненные ему сотрудники. Схема совершения провокаций взятки, по версии следствия, заключалась в следующем: соучастники сами создавали, а затем документировали якобы оперативную информацию о преступной деятельности своих жертв - фактически занимались провокацией коррупционных преступлений. Например, должностному лицу под надуманным предлогом без его согласия могли положить на стол деньги, а потом обвинить в совершении преступления [10].

Анализируя правовую основу проведения оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации, необходимо обратиться, в первую очередь, к профильному закону, регламентирующему деятельность органов, осуществляющих ОРМ -Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которым в задачи органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), входит выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших [11].

В качестве оснований проведения ОРМ «оперативный эксперимент» в рассмотренных выше примерах представители правоохранительных органов назвали ставшие им известными сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела» (п. 1 ч. 2 ст. 7 указанного выше Федерального закона).

Следует подчеркнуть, что сама формулировка закона об ОРД предусматривает в качестве основания проведения ОРМ признаки подготавливаемого противоправного деяния, которые могут стать известны оперативному сотруднику как в ходе получения официального заявления со стороны какого-либо физического лица, так и информацию, полученную в ходе осуществления агентурной работы от информаторов, которые сотрудничают с оперативными службами.

Особого внимания заслуживает аспект относительно процессуальных требований к материалам ОРД, необходимых для использования указанных сведений в доказывании по уголовному делу. Рассматриваемый вопрос регулирует межведомственная Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд [12], закрепляющая в п. 4 положение, согласно которому результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны удовлетворять требованиям Инструкции и быть возможными для использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела; для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ; а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Говоря о позиции Верховного Суда Российской Федерации, следует обратиться к Обзору судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ 2012 года [13], в котором в том числе рассматривается и вопрос

54

отграничения ОРМ «проверочная закупка» от провокации преступления. Уместным будет провести аналогию между ОРМ «проверочная закупка» и ОРМ «оперативный эксперимент» в связи со схожестью механизма осуществления обоих ОРМ. В указанном обзоре особое внимание высшего судебного органа уделяется особенностям и сложностям процессуального оформления результатов ОРД и квалификации действий сотрудников оперативных подразделений.

В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признавали наличие провокации со стороны оперативных работников. Приговором Миллеровского районного суда Ростовской области от 29.03.2011 Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по следующим основаниям. Из материалов уголовного дела следовало, что 27.09.2010 оперативные работники проводили ОРМ в отношении Т. в целях закупки гашишного масла, но фактически закупщик взял у подсудимого марихуану. Судом установлено, что на неоднократные предложения Н., выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него гашишного масла Т. ответил отказом. Поскольку Т. отказался изготовить гашишное масло, Н. стал выпрашивать у него марихуану. Т. лишь только показал Н., где лежит марихуана, и Н. ее взял. Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что действия закупщика Н. вопреки требованиям ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого Т. к совершению противоправных действий, поскольку Н. оказал в ходе общения с подсудимым определенное психологическое давление на последнего, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации. Кроме того, никаких сведений о том, что Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено. При таких данных суд пришел к выводу, что результаты ОРМ не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Т. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений [13].

ЕСПЧ неоднократно признавал, что граница между законным внедрением секретного агента и провокацией к совершению преступления, скорее всего, будет смещена в том случае, если в национальном праве не будет введена ясная и предсказуемая процедура санкционирования оперативных экспериментов, особенно в отсутствие надлежащего надзора. В делах против России, касающихся проведения оперативных экспериментов по выявлению и пресечению незаконного оборота наркотиков, ЕСПЧ, в частности, постановил, что ни Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», ни иные акты не предоставляют в этом смысле достаточных гарантий и не заявляют о необходимости получения разрешения суда или других независимых органов и контроля над подобными операциями [9].

ЕСПЧ по результатам рассмотренных жалоб констатирует, что поверхностное предварительное следствие в сочетании с недостатками в процедуре санкционирования оперативных экспериментов способно лишить лицо, в отношении которого проводится ОРМ, защиты от произвола компетентных органов и подорвать принцип справедливости разбирательства по уголовным делам [7].

Основанием отграничения провокации взятки от ОРМ «оперативный эксперимент», на наш взгляд, следует считать волевой вербальный аспект: случаи, при которых в ходе оперативных экспериментов давление на подозреваемое в коррупции лицо не оказывалось и это же лицо требует, либо соглашается на получение взятки без какого-либо насилия, либо принуждения и (или) уговоров, и получает взятку по своей собственной воле.

55

Полагаем, что именно такие действия следует считать безусловным преступлением, но никак не провокацией противоправного поведения в виде получения взятки.

Вместе с тем, следует согласиться с мнением ЕСПЧ в утверждении, что национальные власти должны быть способны продемонстрировать на любой стадии уголовного судопроизводства, что они обладают достаточными основаниями для проведения оперативного мероприятия [14], то есть компетентные органы до проведения ОРМ «оперативный эксперимент» уже должны обладать некими накопленными сведениями о противоправной деятельности фигуранта (в деле оперативного учета), и суд, оценивая в совокупности все сведения, полученные от компетентных органов, решая вопрос правомерности и законности проведения ОРМ, должен взвешенно и всесторонне изучить не только сведения, полученные в ходе ОРМ, но и данные, послужившие поводом к проведению указанного ОРМ.

С учетом рассмотренных позиций ЕСПЧ, полагаем необходимым рассмотреть вопрос о значительном усилении прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, и с этой целью внести изменения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающие проведение проверочной закупки и оперативного эксперимента на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, согласованного с прокурором.

Считаем, что подобный механизм правового регулирования позволит свести к минимуму случаи необоснованного привлечения лиц к уголовной ответственности, будет способствовать повышению профессионализма и правильности документирования представляющих интерес сведений, служащих основанием для проведения соответствующих ОРМ.

Список литературы

1. Состояние преступности в России за январь-декабрь 2018 года. [Электронный ресурс] // Генеральная прокуратура Российской Федерации: портал правовой статистики [сайт]. Режим доступа: http://crimestat.ru/analytics/ (дата обращения 13.02.2019).

2. Указ Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» // СПС КонсультантПлюс.

3. Указ Президента Российской Федерации от 31.12.2015 № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3. Ст. 304 // СПС КонсультантПлюс.

5. Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы» (Ramanauskas v. Lithuania) (жалоба № 74420/01) // СПС КонсультантПлюс.

6. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (заключена в г. Страсбурге 27.01.1999), ратифицирована Федеральным законом от 25.07.2006 № 125-ФЗ «О ратификации Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию»// СПС КонсультантПлюс.

7. Постановление ЕСПЧ по делу «Носко и Нефедов против России» от 30.10.2014 (жалобы №№ 5753/09 и 11789/10) // СПС КонсультантПлюс.

8. Постановление ЕСПЧ от 17.01.1970 по делу «Делькурт против Бельгии» (Delcourt v. Belgium) (жалоба № 2689/65). [Электронный ресурс] // Сайт О. Анищика о подаче жалоб против России в ЕСПЧ: [сайт]. Режим доступа: http://europeancourt.ru/resheniya-evropejskogo-suda-na-russkom-yazyke/ (дата обращения: 12.02.2019).

9. Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 года по делу «Веселов и другие против России» (жалобы №№ 23200/10, 24009/07 и 556/10) // СПС КонсультантПлюс.

10. Корня А. Суровый приговор Денису Сугробову может стать показательным. [Электронный ресурс] // Ведомости: [сайт]. Режим доступа: https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2017/04/28/687868-prigovor-sugrobovu-pokazatelnim/ (дата обращения 12.02.2019).

11. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС КонсультантПлюс.

12. Приказ МВД РФ № 776, МО РФ № 703, ФСБ РФ № 509, ФСО РФ № 507, ФТС РФ № 1820, СВР РФ № 42, ФСИН РФ № 535, ФСКН РФ № 398, СК РФ № 69 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // СПС КонсультантПлюс.

13. Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012. [Электронный ресурс] // Верховный Суд Российской Федерации: [сайт]. Режим доступа: http://www.vsrf.ru/documents/thematics/15108/ (дата обращения: 12.02.2019).

14. Постановление ЕСПЧ от 01.07.2008 по делу «Малининас против Литвы» (Malininas v. Lithuania) (жалоба № 10071/04) // СПС КонсультантПлюс.