ДЕЛО URBASERAND CABB V. ARGENTINA В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ: ПОИСК СПРАВЕДЛИВОГО БАЛАНСА МЕЖДУ ИНОСТРАННЫМ ИНВЕСТОРОМ И ПРИНИМАЮЩИМ ГОСУДАРСТВОМ

Дело Urbaser and CABB v. Argentina в международном инвестиционном арбитраже: поиск справедливого баланса между иностранным инвестором и принимающим государством

Анна Козьякова*

8 декабря 2016 года международный арбитраж по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами вынес решение по делу Urbaser S.A. (Urbaser) and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (CABB) v. The Argentine Republic. Это решение уже вызвало международный резонанс как первое дело, в котором арбитраж принял к рассмотрению встречные требования государства к иностранному инвестору на основании предположительно нарушенных иностранным инвестором международно-правовых обязательств в сфере прав человека. Вместе с тем почти десятилетнее разбирательство представляет интерес не только исключительно в аспекте встречных требований. В частности, автор обращает внимание на более сбалансированный подход арбитража к толкованию и разграничению закреплённых в международном праве стандартов защиты иностранных инвестиций. Ознакомив читателя с решением арбитража, автор рассуждает о том, какой вклад в видение баланса между иностранным инвестором и государством внесло это решение и будет ли оно иметь значение для дальнейшего развития международного инвестиционного права.

^ Иностранные инвестиции; справедливый и равноправный режим; дискриминационные и неоправданные меры; незаконная экспроприация; DOI: 10.21128/2226-2059-2017-3-3-18 встречные требования

PRAXIS RES JUDICATA

1. Дело Urbaser and CABB v. Argentina -общие соображения

8 декабря 2016 года международный арбитраж (далее также — арбитраж) по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее — МЦУИС) вынес окончательное решение по делу Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuer-

* Козьякова Анна Михайловна — докторант, научный сотрудник Института международного и европейского права, Университет имени Георга Августа, Гёттинген, Германия (e-mail: akozyakova@gmail.com).

goa v. The Argentine Republic1 (далее - дело Urbaser and CABB v. Argentina). Не каждое новое решение международного инвестиционного арбитража привлекает такое внимание специалистов. Что есть особенного в деле Urbaser and CABB v. Argentina, что застав-

1 Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Award (December 8, 201б) [далее — Urbaser and CABB v. Argentina (merits)]. URL: http://icsidfiles.world bank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C255/DC9852_ En.pdf (дата обращения: 17.09.2017); Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuer-goa v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Decision on Jurisdiction (December 19, 2012) [далее — Urbaser and CABB v. Argentina (jurisdiction)]. URL: https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw 1324.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

ляет обсуждать и детально исследовать данное решение?

По сути, дело Urbaser and CABB v. Argentina — ещё одно разбирательство в международном инвестиционном арбитраже2, вытекающее из оспаривания иностранными инвесторами чрезвычайных мер, принятых правительством Аргентины в борьбе с экономическим кризисом конца 1990-х — начала 2000-х годов. Для тех, кто знаком с так называемыми «аргентинскими делами» в международном инвестиционном праве, уже одного этого упоминания достаточно, чтобы в общих чертах представить себе факты и основные заявления истцов. Обрисуем в общих чертах ситуацию в этот период.

В 1990-х годах Республика Аргентина взяла курс на либерализацию рынка, обширную приватизацию и привлечение иностранного капитала. С 1990 по 2000 год с целью создания благоприятного инвестиционного климата Аргентина заключила 57 двусторонних инвестиционных договоров (далее — ДИД)3. В 1994 году Аргентина ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лица-ми4. Кроме этого, в стране была утверждена политика искусственной «привязки» обменного курса аргентинского песо к американскому доллару в соотношении 1:1. В результате этих мер Аргентине удалось привлечь большое количество иностранных инвесторов.

В 2001—2002 годах в стране случился пик экономического кризиса, вынудивший федеральное правительство принять ряд жёстких мер, включавших отмену искусственной «привязки» в то время, когда аргентинский песо потерял более двух третей своей реаль-

2 «Ещё одно» следует понимать в контексте того факта, что на данный момент Республика Аргентина является самым частым ответчиком в истории международного инвестиционного арбитража; более 40 иностранных инвесторов обратились в арбитраж против Аргентины на фоне чрезвычайных мер, принятых в борьбе с экономическим кризисом.

3 См.: International Investment Agreements Navigator, BITs of Argentina. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/ CountryBits/8?type=c#iiaInnerMenu (дата обращения: 10.07.2017).

4 См.: List of Contracting States and Other Signatories of the

ICSID Convention. URL: https://icsid.worldbank.org/en/

Documents/icsiddocs/List%20of%20Contracting%20 States%20and%200ther%20Signatories%20of%20the%20 Convention%20-%20Latest.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

ной стоимости. В ситуации нестабильности и паники волна приватизации сменилась национализацией и расторжением заключённых концессионных соглашений. Более 40 исков было подано иностранными инвесторами против Аргентины на основании двусторонних инвестиционных договоров между Аргентиной и другими государствами5. В определённой степени все дела, вытекающие из экономического кризиса в Аргентине, схожи между собой. Наиболее частыми заявлениями иностранных инвесторов по таким делам стали требования об установлении факта незаконной экспроприации и выплате соответствующей компенсации, а также о признании нарушений справедливого, равноправного и недискриминационного режимов.

Все эти аспекты затрагиваются и в решении по делу Urbaser and CABB v. Argentina. Вместе с тем в решении есть и непривычный для международного инвестиционного арбитража момент — наличие встречных требований принимающего государства к иностранному инвестору, основанных на предположительном нарушении иностранным инвестором международно-правовых обязательств в сфере прав человека. Именно этот элемент и обеспечивает внимание к решению по делу Urbaser and CABB v. Argentina со стороны специалистов6. Однако это не единственный интересный и значимый для анализа момент в этом решении: интерес вызывает также подход арбитража к толкованию и разграничению закреплённых в международном праве стандартов защиты иностранных инвестиций, а также особенности установления наличия причинно-следственной связи между нарушением международных стандартов принимающего государства и убытками, понесёнными иностранным инвестором. Следует отметить, что именно эти аспекты решения имели реальный фактический результат, который наиболее чётко виден при сравнении резолютивной части решения арбитража по делу Urbaser and CABB v. Argentina с ранее вы-

5 См.: Alvarez J. E, Khamsi K. The Argentine Crisis and Foreign Investors // The Yearbook on International Law & Policy, 2008— 2009 / ed. by K. P Sauvant. New York : Oxford University Press, 2009. P 379-478, 379.

6 См.: Guntrip E. Urbaser v. Argentina: The Origins of a Host State Human Rights Counterclaim in ICSID Arbitration? URL: https://www.ejiltalk.org/urbaser-v-argentina-the-origins-of-a-host-state-human-rights-counterclaim-in-icsid-arbitration/ (дата обращения: 10.07.2017).

несенным решением по делу-близнецу, Im-pregilo S.p.A. v. Republic of Argentina (далее — Impregilo v. Argentina), основанному на идентичных фактических обстоятельствах7.

2. Стороны и факты дела

Заявителями по делу являлись Urbaser и CABB, испанские компании — акционеры AGBA (Aguas Del Gran Buenos Aires S.A.), выигравшей тендер на право оказания услуг по водоснабжению и канализации на территории провинции Буэнос-Айрес и агломерации Большой Буэнос-Айрес8. AGBA — акционерное общество, зарегистрированное в Аргентине, но основанное иностранными акционерами: компании Urbaser принадлежит 27,4 % акций, CABB — 20 %.

7 декабря 1999 года провинция Буэнос-Айрес и компания AGBA заключили концессионное соглашение сроком на 30 лет9. Концессионное соглашение предусматривало передачу AGBA исключительных прав на оказание услуг по водоснабжению и канализации на территории, включающей 7 муниципалитетов. В свою очередь, AGBA должна была внести на развитие концессии 1 260 000 долларов США. Кроме того, согласно условиям концессионного соглашения, AGBA приняла на себя обязательства представлять концеденту пятилетние планы развития и улучшения сети водоснабжения и канализации в указанных регионах и согласовывать их с соответствующими органами провинции. Соглашение также определяло тарифную политику10.

С января 2000 года AGBA приступила к осуществлению соглашения, но с самого начала столкнулась с трудностями. Банки отказали компании в получении инвестиционного кредита, а задолженность населения за услуги, оказанные в первые годы реализации проекта составила порядка 60 %11. В сложив-

7 Impregilo S.p.A. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/07/17, Award (June 21, 2011) [далее — Impregilo v. Argentina]. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0418.pdf (дата обращения: 10.07.2017). Подробнее о сравнении дел описано далее в этой статье.

8 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 34.

9 Факты в отношении концессионного соглашения между AGBA и Республикой Аргентина более подробно описаны в решении по делу Impregilo, рассмотренному по идентичным обстоятельствам дела. См.: Impregilo v. Argentina. § 14.

10 См.: Ibid. § 15.

11 См.: Ibid. § 20—21.

шейся ситуации AGBA неоднократно инициировала переговоры с концедентом о пересмотре условий концессионного соглашения и повышении тарифов. Эти просьбы остались без удовлетворения. При этом ситуация с водоснабжением в регионе оставалась неудовлетворительной. С марта 2006 года власти провинции Буэнос-Айрес начали проводить проверки деятельности AGBA, которые выявили невыполнение компанией пятилетнего плана, а также ряд других серьёзных нарушений концессионного соглашения. 11 июля 2006 года губернатор провинции издал Декрет № 1666/06, расторгающий концессионное соглашение ввиду серьёзных нарушений его условий концессионером. 13 июля 2006 года Декретом № 1677/06 права AGBA были переданы аргентинской государственной компании12. Следует отметить, что на момент расторжения соглашения компания AGBA была неплатёжеспособной и не была способна к нормальному функционированию.

20 июля 2007 года заявители, Urbaser и CABB, обратились в МЦУИС с иском к Аргентине на основании статьи X (порядок разрешения споров между государством и инвестором) ДИД между Королевством Испания и Республикой Аргентина (далее — ДИД Испания—Аргентина) от 3 октября 1991 года13.

3. Краткое изложение позиций сторон

Заявители, испанские компании Urbaser и CABB, утверждали, что чрезвычайные меры, принятые правительством Аргентины, нарушают гарантии, закреплённые ДИД между Королевством Испания и Республикой Аргентина14. В частности, заявители считали нарушенными статью IV (справедливый и равноправный режим по отношению к иностранным инвестициям), статью V (национализация и экспроприация) и статью III (запрет дискриминационного и неоправданного обращения).

Аргентина в качестве ответчика возражала против того, что арбитраж обладает юрис-

12 См.: Ibid. § 48.

13 Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1.

14 Agreement between the Argentine Republic and the Kingdom of Spain on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments. 3 October 1991. URL: https://www.investorstatelawguide. com/documents/documents/BIT-0008%20-%20Argentina-Spain%20(1991)%20[english%20translation]%20UNTS.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

дикцией15 рассматривать иск Urbaser и CABB, и потребовала отклонить все заявленные истцом аргументы по существу. В качестве главной линии аргументации Аргентина заявила, что трудности, которые AGBA и её акционеры испытали, связаны в первую очередь с неверным управлением компанией самими акционерами. Кроме того, экономическое благосостояние AGBA было подорвано невыполнением компанией обязательств, взятых на себя по концессионному соглашению. В частности, в первые годы реализации проекта не было осуществлено достаточных финансовых вливаний, что сделало дальнейшее нормальное функционирование компании невозмож-ным16. Следовательно, по мнению ответчика, концессионное соглашение было расторгнуто по причине серьёзных нарушений его условий со стороны AGBA. Такая возможность прямо предусмотрена в самом соглашении. Так, Аргентина указала, что все требования заявителей носят исключительно договорный характер и не могут быть предметом рассмотрения на соответствие положениям ДИД17.

Кроме того, Аргентина также заявила встречные требования, указывая на то, что посредством невыполнения взятых на себя обязательств по предоставлению услуг в сфере водоснабжения инвестор нарушил международные обязательства в сфере права человека на воду.

4. Общий обзор основных этапов разбирательства

4.1. Процессуальная история

1 октября 2007 года генеральный секретарь МЦУИС зарегистрировал иск компаний Urbaser и CABB против Республики Аргентина. Окончательное арбитражное решение по делу было вынесено 8 декабря 2016 года. Таким образом, рассмотрение дела заняло более девяти лет, притом что продолжительность рассмотрения дела по правилам МЦУИС в среднем составляет 3—4 года.

15 В статье термин «юрисдикция» используется в значении английского термина «jurisdiction». Следует отметить, что в русскоязычной литературе в этом значении часто используется также термин «компетенция».

16 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 97.

17 См.: Ibid. § 98.

Причинами такого затяжного разбирательства стали: длительный (более 2 лет) процесс выбора арбитров сторонами, причём как истцом, так и ответчиком; приостановление рассмотрения дела в связи со смертью одного из арбитров (сэр Ян Браунли, назначенный в качестве арбитра по делу по номинации ответчика, скончался в январе 2010 года), соответственно, повторный выбор и назначение арбитра ответчиком, заявление истцом возражений к кандидатуре предложенного арбитра, а также рассмотрение заявленных ответчиком встречных требований о нарушении инвестором права человека на воду.

Следует также дать краткую характеристику составу арбитража, вынесшему решение по делу. Председателем состава арбитража был назначен гражданин Швейцарии, профессор Андреас Бюхер (Andreas Bucher)18. В его послужном списке в качестве арбитра числится, например, арбитражное разбирательство по делу Phoenix Action v. Czech Republic19, внёсшему вклад в развитие тенденции нераспространения защиты ДИДов на противоречащие принципу справедливости и незаконные инвестиции20. Со стороны истца арбитром был назначен Педро Мартинез-Фрага (Pedro Martinez-Fraga), гражданин США, профессор. Это назначение в качестве арбитра стало для него дебютом. Со стороны ответчика арбитром выступил гражданин Новой Зеландии Кампбелл МакЛахлан (Campbell McLachlan), профессор, автор публикаций по международному инвестиционному праву.

4.2. Решение о наличии юрисдикции международного инвестиционного арбитража от 19 декабря 2012 года

«Процедура разрешения спора часто начинается с выяснения вопроса, имеет ли арбитраж юрисдикцию рассматривать спор между иностранным инвестором и принимающим его

18 Более подробную информацию о председателе состава арбитража можно посмотреть на портале Института международного арбитража: URL: http://www.iaiparis.com/profile/andreas. bucher (дата обращения: 11.07.2017).

19 Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award (April 15, 2009). URL: https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

20 См.: Douglas Z. The Plea of Illegality in Investment Treaty Arbitration // ICSID Review. Vol. 29. 2014. No. 1. P 155-186, 170.

государством»21. В начале производства по делу Urbaser and CABB v. Argentina перед арбитражем встал именно этот вопрос.

Предъявленные Аргентиной аргументы свелись к трём основным моментам: 1) приемлемость иска в свете части 2 и 3 статьи X ДИД Испания-Аргентина22; 2) наличие у акционеров процессуальной правоспособности на обращение с требованием о защите прав, принадлежащих самостоятельному юридическому лицу23 и 3) законность приобретения акций компании AGBA заявителями24.

Наиболее интересным представляется вопрос о приемлемости иска в свете частей 2 и 3 статьи X ДИД Испания-Аргентина.

Статья X ДИД Испания—Аргентина25 предусматривает возможность рассмотрения споров между государством и иностранным инвестором. Текст этой статьи гласит:

1. Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие по настоящему Договору в отношении капиталовложения инвестора, должны, насколько это возможно, быть разрешены в дружественной форме между сторонами спора.

2. В том случае, если спор, определённый в параграфе 1, не может быть разрешён в течение шести месяцев с даты, в которую одна из сторон спора обозначила его наличие, по запросу одной из сторон спор должен быть передан на рассмотрение в компетентный судебный орган той Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлено капиталовложение.

3. Спор может быть передан в международный арбитраж в одном из следующих случаев:

a) по запросу одной из сторон спора, если в течение 18 месяцев с момента начала судебного производства, описанного в пара-

21 Рачков И. Вопросы компетенции (юрисдикции) международного инвестиционного арбитража и приемлемости иска: обзор наиболее примечательных дел за 2014 — 2015 годы // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). C. 94-117, 94.

22 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (jurisdiction). § 58-203.

23 См.: Ibid. § 204-254.

24 См.: Ibid. § 255-329.

25 Agreement between the Argentine Republic and the Kingdom of Spain on the Reciprocal promotion and protection of investments.

3 October 1991. URL: https://www.investorstatelawguide.com/

documents/documents/BIT-0008%20-%20Argentina-Spain%20(1991)%20[english%20translation]%20UNTS.pdf

(дата обращения: 10.07.2017).

графе 2, не было вынесено решение по существу или если такое решение было вынесено,

Ь) но спор не был разрешён и обе стороны спора согласны.

По мнению ответчика, части 2 и 3 статьи X ДИД Испания—Аргентина обязывают истца до обращения в арбитраж обратиться в национальный суд. В соответствии с фактами дела ЛОВА в национальные суды Аргентины не обращалась. При этом ответчик согласен, что положения статьи X не предусматривают вынесения окончательного решения, а больше нацелены на предоставление самой возможности национальным судам рассмотреть спор до обращения в международный арбитраж26.

Заявители указали на часть 2 статьи IV ДИД Испания—Аргентина, которая закрепляет режим наибольшего благоприятствования, и на наличие инвестиционных договоров, заключённых Аргентиной с другими (помимо Испании) странами: они не содержат подобного правила о 18 месяцах судопроизводства в национальных судах27. В качестве дополнительного аргумента заявители указали, что рассмотрение спора в судах Аргентины в течение 18 месяцев не могло бы быть возможным в сложившихся условиях и, кроме того, игЬазег и САВВ, как акционеры компании ЛОВА, по спорным вопросам данного дела не обладают процессуальной правоспособностью на подачу иска в национальные суды Аргентины28.

Приступив к рассмотрению позиций сторон, арбитраж поставил перед собой два вопроса:

1) на самом ли деле части 2 и 3 статьи X ДИД Испания—Аргентина требуют обязательного обращения в национальный суд?

2) если это так, то возможно ли нивелировать это положение через применение части 2 статьи IV ДИД Испания—Аргентина, предусматривающей режим наибольшего благоприятствования?

Прежде всего арбитраж обратил внимание на двусторонний характер положений частей 2 и 3 статьи X. Фраза «по запросу одной из сторон» означает, что каждая из сторон спора, то есть не только иностранный инвестор, но и государство, может обратиться

26 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (jurisdiction). § 66.

27 См.: Ibid. § 78-80.

28 См.: Ibid. § 81-105.

в национальный суд. Таким образом, ответчик тоже мог это сделать, если бы считал этот шаг целесообразным и эффективным29. Далее арбитраж согласился с тем, что целью частей 2 и 3 статьи X является предоставление шанса национальной судебной системе рассмотреть возникший спор между государством и иностранным инвестором. Однако на основании уже упомянутого двустороннего характера этого положения, а также принципа эффективности и справедливости правило о 18 месяцах не должно превращаться фактически просто в ожидание или затягивание процесса30. Таким образом, для того чтобы считать иностранного инвестора обязанным обратиться в национальный суд Аргентины, необходимо убедиться в наличии в Аргентине функционирующих и обладающих соответствующей компетенцией национальных судов31. Этот вопрос арбитраж разбил на следующие элементы: а) наличие функционирующих судов в Аргентине с учётом чрезвычайного положения; б) компетенция судов рассматривать иски, поданные инвесторами и акционерами AGBA; в) компетенция судов рассматривать спор на основании положений статьи X ДИД Испания—Аргентина.

Заслушав мнения экспертов и рассмотрев представленные сторонами письменные доказательства, арбитраж пришёл к выводу, что ни один из предложенных ответчиком и их экспертами вариантов рассмотреть спор в национальных судах Аргентины не удовлетворяет критериям частей 2 и 3 статьи X ДИД Испания—Аргентина. Как установил арбитраж, наличие обязанности инвестора обратиться в национальный суд при отсутствии шанса на разрешение спора, а также обладающего соответствующей компетенцией национального суда будет нарушать принцип справедливости и целесообразности32. Таким образом, в сложившихся условиях части 2 и 3 статьи X не требуют обязательного обращения Urbaser и CABB в национальный суд. Сделав этот вывод, арбитраж указал, что в рассмотрении аргумента, основанного на режиме наибольшего благоприятствования, нет необходимости33. Этот подход интересен в

29 Cm.: Urbaser and CABB v. Argentina (jurisdiction). § 109.

30 Cm.: Ibid. § 135.

31 Cm.: Ibid. § 148.

32 Cm.: Ibid. § 202.

33 Cm.: Ibid. § 203.

свете более ранних решений, в которых арбитраж обходил положения ДИДов, схожие с правилом о 18 месяцах именно со ссылкой на режим наибольшего благоприятствования34.

19 декабря 2012 года было вынесено решение, в котором арбитраж признал наличие юрисдикции рассматривать требования, заявленные Urbaser и CABB на основании ДИД Испания—Аргентина, и приступил к рассмотрению спора по существу.

4.3. Рассмотрение спора по существу

По существу спора в решении рассматриваются три основных блока заявленных истцами нарушений международных стандартов защиты иностранных инвестиций: справедливый и равноправный режим; незаконная экспроприация; дискриминационные и неоправданные меры в отношении компании AGBA. Затем акцент смещается на встречные требования ответчика в отношении предполагаемого нарушения иностранными инвестороми права человека на воду.

4.3.1. Справедливый и равноправный режим

Значительную часть решения по существу занимает рассмотрение мер, принятых правительством Аргентины, и фактических действий муниципальных органов власти на соответствие справедливому и равноправному режиму, закреплённому в статье IV ДИД Испания—Аргентина35. Истцом было заявлено три блока фактических обстоятельств, предположительно нарушающих статью IV:

— чрезвычайные меры и их непосредственный эффект для компании AGBA;

— неудавшиеся переговоры между AGBA и органами власти провинции36 о повышении тарифов в 2003—2005 годах;

34 См., например: Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (January 25, 2000). § 64. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ ita0479.pdf (дата обращения: 10.07.2017); Gas Natural SDG, S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/10, Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction, (June 17, 2005). § 41-49. URL: https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0354.pdf (дата обращения: 10.07.2017); Impregilo v. Argentina. § 106-108.

35 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 548-950.

36 Аргентина не оспаривала свою ответственность за действия органов власти провинции. В целом, с учётом положения части 1 статьи 4 Резолюции 56/83 Генеральной Ассамблеи ООН

— расторжение концессионного соглашения в июле 2006 года.

Важным этапом решения стало определение сферы действия статьи IV ДИД Испания—Аргентина. Для начала арбитражем было установлено, что посредством справедливого и равноправного режима в международном инвестиционном праве очерчивается граница между допустимыми и запрещёнными мерами в отношении иностранных инвести-ций37. При этом для решения конкретного дела важно установить, где именно эта граница проходит. Как отметил арбитраж, на практике для определения границы между допустимыми и запрещёнными мерами часто прибегают к так называемым «законным ожиданиям» инвестора38. Иными словами, как установил арбитраж, «с одной стороны, принимающее государство действует в согласии с обязательствами по ДИД до тех пор, пока оно действует в рамках того, что иностранный инвестор мог ожидать, с другой стороны, иностранный инвестор полагается на защиту ДИД в том, что события, которые выходят за пределы ожиданий, не произойдут, а если произойдут, государство понесёт за это ответственность »39. Далее всё сводится к содержанию понятия «законные ожидания». Тут арбитраж также привёл ряд уточнений, которые заслуживают внимания.

Часто понятие «законные ожидания» расценивается с точки зрения контрактных договорённостей, то есть условий контракта, заключённого между государством и иностранным инвестором. Но, как указал арбитраж, эти контрактные договорённости не могут быть рассмотрены в изоляции40. Важно по-

от 12 декабря 2001 года об ответственности государств за международно-противоправные деяния («Поведение любого органа государства рассматривается как деяние данного государства по международному праву независимо от того, осуществляет ли этот орган законодательные, исполнительные, судебные или какие-либо иные функции, независимо от положения, которое он занимает в системе государства, и независимо от того, является ли он органом центральной власти или административно-территориальной единицы государства»), попытки оспорить наличие ответственности за действия органов провинции не привели бы к положительному результату. См.: Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award (August 30, 2000). § 73. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0510.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

37 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 614.

38 См.: Ibid. § 615.

39 Ibid.

40 См.: Ibid. § 619.

нимать, что условия, на которых инвестор входит на рынок иностранного государства, должны оцениваться в комплексе существующих в этом государстве политико-социальных условий. Следует также осознавать, что государство не может сфокусироваться исключительно на защите иностранных инвестиций. Помимо этой цели, существуют другие важные обязательства, вытекающие из конституции и норм международного права. Все это должно учитываться инвестором и составляет, таким образом, часть его «законных ожиданий»41.

В отношении рассматриваемого дела арбитраж указал, что концессионное соглашение напрямую предусматривает обширные контрольные функции государственных учреждений за деятельностью ЛОВА. Нельзя игнорировать и обязанность Аргентины по обеспечению миллионов людей базовыми потребностями в питьевой воде42. Арбитраж, рассматривая последствия экономического кризиса, определил, что справедливый и равноправный режим не гарантирует иностранному инвестору иммунитета от фактических обстоятельств и ситуаций, происходящих в государстве43.

Кроме этого, меры, нарушающие справедливый и равноправный режим, должны отличаться определённой интенсивностью и силой и иметь долгосрочные последствия44. Важным является и элемент времени. Так, арбитраж установил, что «гарантии, установленные справедливым и равноправным режимом, защищают права и ожидания инвестора на тот момент, когда предположительно несправедливая и неравноправная мера имела место»45. Справедливое и равноправное обращение с иностранным инвестором должно оцениваться в отношении фактического состояния инвестиции на момент принятия мер, а не в отношении возможного, гипотетического состояния46. Таким образом, справедливый и равноправный режим — это не волшебная палочка, которая может компенсировать иностранному инвестору потери, понесённые из-за собственной недальновид-

41 См.: Ibid. § 620-624.

42 См.: Ibid. § 624.

43 См.: Ibid. § 628.

44 См.: Ibid.

45 Ibid. § 630.

46 См.: Ibid.

ности, а также восстановить ожидания, нереализованные в результате собственной небрежности. Руководствуясь таким подходом к пониманию сферы действия справедливого и равноправного режима, арбитраж приступил к рассмотрению фактических обстоятельств спора.

Из заявленных фактов арбитраж усмотрел нарушение справедливого и равноправного режима только в отношении ведения переговоров между ЛОБЛ и органами власти провинции в период с 2003 по 2005 год и отклонил все другие возражения инвесторов. Далее обратимся к аргументации арбитража по этому пункту.

Как было установлено в материалах дела, начиная с 2003 года, в связи с изменением обменного курса валют и, следовательно, автоматическим уменьшением тарифов на 2/3 ЛОБЛ неоднократно выступала инициатором переговоров по повышению тарифов, установленных в концессионном соглашении. Международный арбитраж рассмотрел все представленные материалы в отношении переговоров и установил, что власти провинции не дали компании ЛОБЛ чёткого ответа и объяснения своей позиции. Из фактов дела следует, что ЛОБЛ получила первое официальное письмо от муниципальных властей, объясняющее невозможность повышения тарифов, 12 июля 2006 года, то есть через день после объявления о расторжении концессионного соглашения. Таким образом, даже если сами по себе аргументы муниципалитета, объясняющие отказ в удовлетворении требований компании ЛОБЛ, могут быть признаны рациональными и допустимыми, тем не менее их чёткое изложение должно было иметь место на более ранней стадии47.

Таким образом, арбитраж пришёл к выводу, что во время попыток провести переговоры с 2003 по 2005 год обращение с компанией ЛОБЛ не было прозрачным и чётким, что является нарушением справедливого и равноправного режима. Арбитраж вместе с тем не посчитал оправданным выплату компенсации иностранному инвестору, так как неплатёжеспособность компании явилась следствием неспособности компании ЛОБЛ и её акционеров исполнить обязательства по концессионному соглашению, в частности внести

47 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 812—845.

на реализацию проекта предусмотренный стартовый капитал48. Таким образом, арбитраж не установил наличие убытков компании ЛОБЛ, напрямую связанных с нарушением статьи IV ДИД Испания—Аргентина в свете вышеописанных нарушений в процессе ведения переговоров49.

4.3.2. Незаконная косвенная экспроприация

Принятые чрезвычайные меры и последующее расторжение концессионного соглашения Декретом № 1666/06 заявители охарактеризовали как косвенную экспроприацию активов компании ЛОБЛ.

При рассмотрении этого вопроса первым и важным шагом явилось чёткое разграничение требований заявителей, вытекающих из ДИД, и тех, которые носят чисто договорный характер и на рассмотрение которых у международного арбитража отсутствует юрисдикция. В связи с этим арбитраж многократно подчёркивал, что требования, вытекающие исключительно из концессионного соглашения, не могут служить основанием для признания нарушения положений ДИД50. Для нарушения ДИД необходима дополни -тельная составляющая, делающая принятые правительством Аргентины меры намеренно направленными на уничтожение компании. Так, с точки зрения вопроса косвенной экспроприации, важен не сам факт значительных финансовых трудностей, которые испытывала ЛОБЛ во время пика финансового кризиса, и не расторжение концессионного соглашения как таковое, а наличие политических или иных внеконтрактных причин, а также взаимосвязи между принятыми мерами и их последствиями для компании.

Руководствуясь таким подходом, арбитраж пришёл в выводу, что чрезвычайные меры, хоть и явились тяжёлым бременем для компании, не стали первопричиной финансовых трудностей, которые испытывала ЛОБЛ. Неплатёжеспособность компании явилась следствием недостаточного капиталовложения со стороны акционеров51. В отношении Декрета № 1666/06, расторгнувшего концес-

48 См.: Ibid. § 846.

49 См.: Ibid. § 847.

50 См.: Ibid. § 878, 881, 882.

51 См.: Ibid. § 1007.

сионное соглашение, арбитраж отметил, что этот Декрет базируется на условиях самого соглашения, и из предъявленных сторонами доказательств не следует наличия политических или иных внеконтрактных причин52.

Заявления о признании косвенной экспроприации на описанных выше основаниях были отклонены.

4.3.3. Дискриминационные и неоправданные меры

Истцы утверждают, что меры, принятые муниципальными властями Республики Аргентина в отношении компании AGBA, были дискриминационными и неоправданными. В связи с этим представители Urbaser и CABB привели ряд аргументов, которые арбитраж изначально посчитал пересекающимися с теми, что уже были рассмотрены в отношении справедливого и равноправного режима. Таким образом, арбитраж поставил перед собой задачу определить сферу применения части 1 статьи III ДИД Испания—Аргентина, закрепляющей режим недискриминационных и справедливых мер. Такой подход заслуживает позитивной оценки. Как отмечается в литературе, не все арбитражи уделяют должное внимание месту стандарта «дискриминационных и неоправданных мер» в общей картине международных стандартов защиты иностранных инвестиций53.

Прежде всего, арбитраж установил, что ДИД Испания—Аргентина предусматривает положение о недискриминационных и оправданных мерах как самостоятельный стандарт, а не как часть справедливого и равноправного режима54. Арбитраж дал следующее толкование дискриминационным мерам: дискриминационными являются меры, «которые очевидно менее благоприятны, чем те, которые применяются к другим инвесторам, находящимся в одинаковых условиях, осуществляемые с намерением навредить иностранному инвестору и причинить ему реальный ущерб, в случае если эти меры не оправданы наличием достаточных оснований»55. Таким образом,

52 Cm.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1008.

53 Kriebaum U. Arbitrary/Unreasonable or Discriminatory Measures // International Investment Law: A Handbook / ed. by M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Reinisch. Baden-Baden : Nomos, 2015. P 790-806, 795.

54 Cm.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1081.

55 Ibid. § 1088.

арбитраж акцентировал особое внимание на том, что дискриминационные меры, согласно тексту части 1 статьи III ДИД Испания—Аргентина, должны по факту препятствовать реализации хотя бы одного из видов инвестиционной деятельности. При этом, как отметил арбитраж, критерий национальности не является самостоятельно значимым56.

В отношении объёма положения о запрете неоправданных мер арбитраж не согласился с позицией заявителей, что часть 1 статьи III ДИД Испания—Аргентина является нарушенной всегда, когда для принятия правительством меры могут существовать и более веские причины, чем те, которые заявлены в оправдание этих мер. Арбитры установили, что часть 1 статьи III ДИД Испания—Аргентина не гарантирует применения в отношении иностранного инвестора только абсолютно оправданных мер. Речь идёт о более узком запрете на применение мер, в отношении которых отсутствует достаточное оправдание. При этом арбитраж отметил, что подобным оправданием могут служить не только законные основания, но, например, причины, вытекающие из принципа справедливости как общего принципа международного права. Так, установив, что бремя доказывания по этому вопросу лежит на заявителе57, арбитраж приступил к анализу представленных доказательств.

В качестве доказательства дискриминационного и неоправданного обращения Urbaser и CABB ссылаются на факты, свидетельствующие о лучшем обращении ответчика с другими иностранными инвесторами. Однако в ходе анализа арбитраж установил, что приведённые истцами факты имели место в других регионах Аргентины, а также, что важно, позже по времени, когда пик экономического кризиса остался позади. Кроме того, многие преимущества для других иностранных инвесторов, на которые ссылаются заявители, могли бы быть также получены компанией AGBA, если бы не серьёзные нарушения концессионного соглашения58.

Далее заявители приводят факт субсидирования Аргентиной одной национальной компании, которая получила права по рас-

56 См.: Ibid. § 1082.

57 См.: Ibid. § 1087.

58 См.: Ibid. § 1090-1091.

торгнутому с ЛОВА концессионному соглашению. В связи с этим арбитраж отмечает, что правовой статус национальной компании нельзя сравнивать со статусом частной компании АОВА. Кроме того, нельзя игнорировать обязанность властей провинции обеспечить миллионы аргентинцев питьевой водой59.

Таким образом, арбитраж не посчитал предъявленные истцами доказательства достаточными и убедительными и отклонил требования заявителей признать нарушение статьи III ДИД Испания—Аргентина.

4.4. Встречные требования государства к иностранному инвестору

Аргентина заявила встречные требования к истцам, основанные на нарушении иностранными инвесторами права человека на воду. Заявители по основному иску игЬазег и САВВ высказали удивление тем фактом, что встречные требования были предъявлены по истечении более семи лет с момента начала разбирательства60. Однако, как указал арбитраж, если срок удовлетворяет критерию, установленному в статье 40 Арбитражных правил к Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами61, такое «удивление»62 не носит юридического характера. Арбитраж рассматривал встречные требования государства к иностранным инвесторам в два этапа: сначала — с точки зрения наличия у арбитража юрисдикции рассматривать эти требования по существу, а затем — с точки зрения обоснованности заявленных требований о международно-правовой ответственности инвестора за нарушение права человека на воду.

4.4.1. Наличие у международного арбитража юрисдикции на рассмотрение встречных требований

Следует отметить, что Urbaser and CABB v. Argentina - не первое в истории международного инвестиционного арбитража дело, в котором ответчик (государство) предпринял попытку предъявить встречные требования к иностранному инвестору63. Статья 46 Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами прямо наделяет арбитраж правом выносить решение «касательно дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии, что это соответствует соглашению сторон о порядке разрешения споров и компетенции Центра»64 (курсив мой. -А.К.). По мнению сторон и состава арбитража, для наличия юрисдикции инвестиционного арбитража на рассмотрение встречных требований к иностранному инвестору необходимо удовлетворение следующих условий:

- возможность подачи встречных требований должна соответствовать соглашению сторон о разрешении споров, закреплённому в ДИД;

- наличие связи между встречными требованиями и основным иском;

- выполнение условий статьи 25 Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, устанавливающей условия наличия юрисдикции арбитража.

Стороны расходились во мнении, выполнены ли все эти критерии в рассматриваемом случае.

Ссылаясь на односторонний характер ДИД Испания-Аргентина, представители

59 См.: Urbaser and CABB v. Argentina, (merits). § 1093-1095.

60 См.: Ibid. § 1111.

61 Часть 2 статьи 40 Арбитражных правил к Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами устанавливает, что встречные требования могут быть поданы не позднее, чем в письменном ответе на иск (counter-memorial). Этот временной критерий в данном деле был удовлетворён. См: ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules). 25 September 1967. URL: http: // icsidfiles. worldbank. org/ icsid/icsid/staticfiles/ basicdoc/partF-chap05.htm (дата обращения: 10.07.2017).

62 Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1150.

63 См., например: Saluka Investments BVv. The Czech Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction over the Czech Republic's Counterclaim (May 7, 2004). URL: https://www.italaw.com/ sites/default/files/case-documents/ita0739.pdf (дата обращения: 10.07.2017); Spyridon Roussalis v. Romania ICSID Case No. ARB/06/1, Award (December 7, 2011). § 747-858. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ ita0723.pdf (дата обращения: 10.07.2017); Goetz v. Burundi ICSID Case No. ARB/01/2, Award (June 21, 2012). § 267287. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1086.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

64 Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. 18 марта 1965. URL: http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Law/Treaty/icsid %20convention%20russian.pdf (дата обращения: 10.07.2017).

Urbaser и CABB спорили с тем, что подача встречных требований «соответствует соглашению сторон о порядке разрешения споров». Обратившись к тексту арбитражной оговорки в статье X ДИД Испания—Аргентина, арбитраж установил, что спор может быть передан на рассмотрение международного арбитражного суда по инициативе «любой из сторон спора». Таким образом, текст статьи X ДИД Испания—Аргентина не ограничивает право государства-ответчика на предъявление встречных требований65.

Одно из главных возражений представителей Urbaser и CABB состояло в обосновании отсутствия связи между встречными требованиями Аргентины и предметом спора. Однако арбитраж указал на очевидное наличие фактической связи: как требования инвестора, так и встречные требования государства-ответчика касаются событий вокруг компании AGBA. По мнению арбитража, чтобы признать юрисдикцию на рассмотрение встречных требований, достаточно присутствия фактической связи. Вместе с тем арбитраж также коротко коснулся и вопроса наличия юридической связи и усмотрел её в том, что нормы международного права подлежат применению как к основному иску, так и к встречным требованиям66.

Далее встал вопрос об удовлетворении критериев наличия юрисдикции МЦУИС. Статья 25 Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами устанавливает, что в юрисдикцию МЦУИС входит «разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями». Заявители утверждали, что, поскольку встречные требования основаны на предполагаемом Аргентиной нарушении прав человека, критерии статьи 25 не удовлетворены. Однако в том, что касается наличия связи между встречными требованиями и основным спором об инвестициях, для вопроса о наличии юрисдикции арбитраж признал применимым стандарт prima facie (наличие связи, кажущейся на первый взгляд установленной, до момента рассмотрения этого вопроса по существу)67. Так, по мнению арбитража,

65 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1143.

66 См.: Ibid. § 1151.

67 См.: Ibid. § 1153.

достаточно, «чтобы встречные требования prima facie были связаны с инвестициями, защищёнными ДИД»68. Арбитраж признал наличие такой связи и приступил к рассмотрению встречных требований по существу.

4.4.2. Рассмотрение встречных требований по существу

По существу встречных требований позиция Аргентины строилась следующим образом: посредством подписания концессионного соглашения к Urbaser и CABB перешли обязанности по снабжению питьевой водой населения семи муниципалитетов и обеспечению доступа населения к канализации. Право на питьевую воду и использование канализации, согласно позиции Аргентины, признаётся в международном праве в качестве права человека. Акционеры компании AGBA не внесли предусмотренных концессионным соглашением капиталовложений в развитие инфраструктуры системы водоснабжения и улучшение качества питьевой воды согласно утвержденным пятилетним планам. Как следствие, качество услуг в ходе исполнения концессионного соглашения компанией AGBA оставалось на неудовлетворительном уровне. Таким образом, невыполнение инвесторами принятых на себя обязанностей по концессионному соглашению нарушало право населения на воду, закреплённое нормами международного права69.

Представители Urbaser и CABB первым делом ссылались на односторонний характер ДИД Испания-Аргентина как гарантирующий стандарты обращения государства с иностранными инвесторами, но не закрепляющий обязанностей последних. Далее они аргументировали, что только государства могут нести ответственность по международному праву за нарушения прав человека. Инвестор, как частная компания, не несёт международно-правовых обязанностей70.

Арбитраж в несколько логических этапов рассмотрел представленные позиции сторон. Для начала, арбитраж не согласился, что отсутствие в тексте ДИД Испания-Аргентина положений, обязывающих иностранного инвестора, автоматически означает, что иност-

68 Ibid. § 1153.

69 См.: Ibid. § 1156-1166.

70 См.: Ibid. § 1167-1181.

ранный инвестор не может нести международно-правую ответственность. По мнению арбитража, ДИД не является автономным режимом, а функционирует вместе с другими нормами международного права. К такому выводу арбитраж пришёл, проанализировав положения части 5 статьи X ДИД Испания— Аргентина («Арбитраж может выносить своё решение на основании этого Договора и, когда это годится [для разрешения спора], на основании других действующих договоров между Договаривающимися Сторонами, национального права Стороны, на чьей территории осуществлено капиталовложение, включая коллизионные нормы, и на основании общих принципов международного права»), а также части 1 статьи VII ДИД Испания—Аргентина («Когда вопрос урегулирован настоящим Договором и другим договором, сторонами которого являются Договаривающиеся Стороны, или общим международным правом, к Сторонам и их инвесторам должны применяться более благоприятные положения» (курсив мой. — А. К.)). По мнению арбитража, эти положения содержат отсылки к нормам международного права за пределами ДИД. По этой логике, если международный договор, действующий между Договаривающимися Сторонами ДИД, или общие принципы международного права закрепляют международную ответственность иностранного инвестора, эти нормы могут быть применены в контексте спора на основании ДИД71. Также в целом арбитраж согласился с тем, что право человека на воду и канализацию является частью прав человека, закрепленных на международном уровне. И это право порождает обязанность государства обеспечить доступ населения к воде и канали-зации72. Однако трудности возникли с установлением наличия норм международного права, закрепляющих позитивную обязанность (обеспечить доступ к питьевой воде и канализации) иностранного инвестора. Как верно было замечено арбитражем, наличие такой обязанности по концессионному соглашению не является достаточным для установления этой же обязанности по международному праву73.

71 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1193-1202.

72 См.: Ibid. § 1205.

73 См.: Ibid. § 1206.

Как установил арбитраж, говорить о наличии позитивной обязанности иностранного инвестора по обеспечению доступа населения к питьевой воде и канализации можно в двух случаях: 1) если такая обязанность предусмотрена международным договором (ДИД или отдельным договором); 2) если она вытекает из общих принципов международного права74. Однако арбитраж пришёл к выводу, что ответчик не доказал ни один из этих вариантов.

Таким образом, арбитраж в целом отклонил видение, что только государство может нести международно-правовую ответственность, но не посчитал, что ответчик (государство) доказал, со ссылками на соответствующие источники, наличие позитивной международно-правовой ответственности инвестора в конкретном деле75.

Таким образом, встречные требования Аргентины к международному инвестору были отклонены ввиду их недоказанности.

5. Резолютивная часть решения по делу

В результате рассмотрения дела Urbaser and CABB v. Argentina международный арбитраж вынес решение, в котором:

- подтвердил своё решение от 19 декабря 2012 года о наличии юрисдикции на рассмотрение иска Urbaser and CABB v. Argentina;

- признал нарушение Аргентиной справедливого и равноправного режима в части поведения органов муниципальной власти Аргентины при вступлении в переговоры с AGBA;

- отклонил все остальные требования Urbaser и CABB;

- отказал иностранному инвестору в выплате компенсации ввиду отсутствия причинно-следственной связи между неправомерным поведением государства и убытками, понесёнными AGBA;

- отклонил встречные требования ответчика в отношении предполагаемого нарушения иностранным инвестором прав человека на воду.

По вопросу распределения расходов арбитраж внёс корректировки в обычно применимое правило о равномерном распределе-

74 См.: Ibid. § 1207.

75 См.: Ibid. § 1210, 1220.

нии расходов между сторонами. Корректировки коснулись стадии рассмотрения возражений о наличии юрисдикции у арбитража. Учтя тот факт, что все заявленные ответчиком аргументы об отсутствии юрисдикции были отклонены, арбитраж обязал Аргентину оплатить все расходы на арбитров, административный взнос в МЦУИС, а также покрыть часть расходов на юридических представителей, понесённых заявителями в процессе рассмотрения возражений о юрисдикции76.

6. Вклад решения по делу Urbaser and CABB v. Argentina в поиск справедливого баланса между иностранным инвестором и принимающим государством

Поиск точки справедливого баланса между иностранным инвестором и государством красной линией проходит через решение по делу Urbaser and CABB v. Argentina. В решении арбитража этот настрой проявился по меньшей мере в двух аспектах: при толковании положений ДИД о справедливом и равноправном режиме, а также при принятии к рассмотрению встречных требований государства к иностранному инвестору на основе предполагаемого нарушения прав человека. При этом, если рассмотрение встречных требований государства лежит на поверхности и уже вызвало значительный интерес специалистов в сфере международного инвестиционного права77, то более субтильный уровень «сбалансированного толкования» ещё не в полной мере обнаружен и оценён.

Как минимум два аспекта позволяют охарактеризовать подход арбитража к толкованию положений ДИД о справедливом и равноправном режиме как «сбалансированный». Первый — это признание широкой компетенции государства регулировать внутренние проблемы, а также первоочередной обязанности государства обеспечивать права населения. В таком подходе в очередной раз про-

76 См.: Urbaser and CABB v. Argentina (merits). § 1232.

77 См.: Guntrip E. Op. cit.; Hepburn J. In a first, BIT tribunal finds

that it has jurisdiction to hear a host state's counterclaim related to investor's alleged violation of international human rights obligations. URL: https://www.iareporter.com/articles/in-a-first-bit-tribunal-finds-that-it-has-jurisdiction-to-hear-a-host-states-counterclaim-related-to-investors-alleged-violation-of-international-human-rights-obligations/ (дата обращения: 20.01.2017).

явилось признание того, что международные стандарты в области защиты иностранных инвестиций должны рассматриваться в контексте иных обязательств государства по национальному и международному праву и не являются абсолютными. Кроме того, в этом же аспекте арбитраж Urbaser and CABB v. Argentina рассмотрел права человека и необходимость их соблюдения и защиты со стороны государства как то, к чему иностранный инвестор должен быть готов (часть «законных ожиданий» иностранного инвестора). Второй — это поиск причинно-следственной связи между действиями государства и нанесением ущерба инвестициям. По мнению арбитража, меры государства должны либо быть намеренно направлены на разрушение иностранной инвестиции, либо по факту воплощаться в значительный и долговременный ущерб для иностранной инвестиции. Международный стандарт защиты иностранных инвестиций не является «джокером», который иностранный инвестор может предъявить в случае собственного неумелого управления, финансовых трудностей или иных ситуаций, напрямую не вызванных действиями государства. С одной стороны, всё вышеперечисленное — это не переворот и укладывается в рамки существующей арбитражной практики. С другой стороны, решение арбитража по делу Urbaser and CABB v. Argentina характеризует большая чёткость в применении на практике такого понимания международной защиты иностранных инвестиций.

Описанный выше сбалансированный подход отразился и на резолютивной части решения. Для иллюстрации здесь наиболее ярко подойдёт сравнение решений Urbaser and CABB v. Argentina и упомянутого выше дела-близнеца — Impregilo v. Argentina. Im-pregilo — итальянский акционер AGBA, владевший 42,6 % акций компании. Этот акционер подал отдельный иск против Аргентины на основании ДИД между Италией и Аргентиной 1990 года. МЦУИС зарегистрировал иск компании Impregilo всего несколькими месяцами ранее, чем иск компаний Urbaser и CABB. Дело Impregilo v. Argentina было рассмотрено иным составом арбитража78 на

78 Состав арбитража по делу impregilo v. Argentina: арбитр, назначенный со стороны истца — судья Чарльз Н. Бровер (Charles N. Brower), гражданин США; арбитр, назначенный

основании идентичных фактов и сравнимых по своему содержанию ДИДов. Однако арбитраж по делу Impregilo v. Argentina, вынесший своё решение на пять лет раньше, чем арбитраж по делу Urbaser and CABB v. Argentina, признал более широкий объём нарушения Аргентиной справедливого и равноправного режима и присудил иностранному инвестору компенсацию в размере 21,3 млн долларов США, тогда как арбитраж Urbaser and CABB v. Argentina, как объяснено выше, усмотрел нарушение справедливого и равноправного режима только в свете ведения переговоров, а в компенсации убытков заявителей, в силу отсутствия причинно-следственной связи между установленным нарушением и наличием убытков, отказал.

Решение по делу Urbaser and CABB v. Argentina уже получило резонанс как первое дело, подробно рассматривающее встречные требования государства к иностранному инвестору на основании предполагаемого нарушения иностранным инвестором права человека на воду. Подход к признанию наличия юрисдикции арбитража на рассмотрение встречных требований характеризует тот факт, что состав арбитража по делу Urbaser and CABB v. Argentina, по сути, признал достаточным наличие фактической связи между основным и встречным требованиями. Такой подход отличен от критерия, применённого в отношении встречных требований государства в деле Saluka v. Czech Republic79. Также юридическую связь между требованиями арбитраж установил широко, сославшись на то, что и первоначальные, и встречные требования основаны на нормах международного права. Кроме того, новеллой является и тот факт, что арбитраж не счёл заявление Аргентины о возможном нарушении прав человека заведомо выходящим за пределы юрисдикции инвестиционного арбитража. Арбитражи по делам Tradex Hellas v. Albania80 и Biloune v.

со стороны ответчика - профессор Бригитта Штерн (Brigitte Stern), гражданка Франции; председатель состава арбитража - судья Ганс Данелиус (Hans Danelius), гражданин Швеции.

79 См.: Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction over the Czech Republic's Counterclaim (May 7, 2004). § 76.

80 Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, ICSID Case

No. ARB/94/2, Decision on Jurisdiction (December 24, 1996). URL: https://www.italaw. com/sites/default/files/case - docu

ments/ita0870.pdf (дата обращения: 12.07.2017).

Ghana81 видели это иначе и не признавали возможность обоснования наличия юрисдикции инвестиционного арбитража в аспекте, затрагивающем предполагаемые нарушения прав человека82.

С точки зрения обоснованности встречных требований, арбитраж проложил дорогу для заявления требований к иностранному инвестору, основанных на общих принципах международного права и отдельных от ДИДов международных договорах. Однако на данный момент в международном праве не существует юридически обязательных норм, закрепляющих международно-правовую обязанность иностранных лиц. При их наличии Urbaser and CABB v. Argentina могло бы стать первым решением, устанавливающим связь ДИД с отдельными международными договорами в плане установления обязанности и, возможно, ответственности иностранных инвесторов. Но не стоит недооценивать значение решения. Даже просто поднимая этот вопрос, арбитраж открыл перспективу на внедрение баланса в современную систему инвестиционного права не только через реформирование самих ДИДов, но и через подписание и ратификацию иных международных договоров о международно-правовой ответственности иностранных лиц.

В целом рассмотрение по делу Urbaser and CABB v. Argentina завершилось с финальным счётом 0:0 с небольшим перевесом иностранного инвестора (в части компенсации расходов на оплату юридических представителей за их услуги на стадии юрисдикции). Арбитраж принял к рассмотрению заявления обеих сторон и отклонил все, кроме признания нарушения Аргентиной справедливого и равноправного режима в части ведения переговоров. Неоднократно тема поиска справедливого баланса между иностранным инвестором и государством фигурировала на страницах этого решения. Поэтому уже сейчас это

81 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, UNCITRAL, Award on Jurisdiction and Liability (October 27, 1989). URL: http:// ebooks.cambridge.org/ clr/ case.jsf?bid=CBO9781316152249& id=CB09781316152249A006 (дата обращения: 12.07.2017).

82 См.: Fry J.D. International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law's Unity // Duke Journal of Comparative & International Law. Vol. 18. 2007. No. 1. P 77-150, 92-93, 101-102. URL: http://scholarship.law. duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077&context=djcil (дата посещения: 12.07.2017).

решение можно считать вкладом в развитие такого болезненного для международного инвестиционного права вопроса.

Будет ли это решение иметь значение для дальнейшего развития международного инвестиционного или даже общего международного права, зависит от реакции государств и их желания менять существующее международное право: включать нормы о международно-правовой ответственности иностранных инвесторов в ДИДы, а также создавать самостоятельные от ДИДов обязательные нормы международного права, направленные на закрепление международно-правовой ответственности иностранных лиц. Пока благодаря решению по этому делу можно предвкушать появление дискуссий и публикаций на тему международно-правовой ответственности иностранных инвесторов, в особенности в области прав человека и международных стандартов условий труда. Наверное, самый большой вклад решения по делу Urbaser and CABB v. Argentina состоит в том, чтобы показать возможность принятия к рассмотрению встречных требований к иностранному инвестору на основании предположительно нарушенных прав человека и указать на препятствие на пути к удовлетворению таких требований в виде отсутствия в современном международном праве норм, юридически обязывающих иностранных инвесторов. Такое осознание представляется особенно важным в рамках дискуссий о необходимости реформирования системы международного инвестиционного права83. Думая об этом далее, стоит также помнить, что устранением этого препятствия должны будут заниматься государства. Ни стороны, ни арбитры, даже признавая их роль в качестве «de facto правотворцев»84, не обладают полномочиями, чтобы решить эту задачу.

Библиографическое описание: Козьякова А. Дело Urbaser and CABB v. Argentina в международном инвестиционном арбитраже: поиск справедливого баланса между иностран-

83 См.: Рачков И. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 118-136.

84 Тити К. Арбитр как нормотворец: правотворческий процесс в инвестиционном арбитраже // Международное правосудие. 2015. № 2 (14). С. 85-99, 85.

ным инвестором и принимающим государством // Международное правосудие. 2017. № 3 (23). С. 3-18.

Urbaser and CABB v. Argentina case in ICSID: searching for a justified balance between foreign investors and host States

Anna Kozyakova

Ph.D. candidate, Research Assistant, institute of international and European law, University of Göttingen, Göttingen, Germany (e-mail: akozyakova@ gmail.com).

Abstract

New investment law cases continue to attract the attention of both practitioners and researchers in the field of international investment law. Case law is also considered to be a driving force for the further development in the area of international protection of foreign investments. The Article presents a description and an analysis of one of such cases. On December 8, 2016, the ICSID tribunal rendered an award in Urbaser S.A. (Urbaser) and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (CABB) v. The Argentine Republic. Being the first case in which an arbitral tribunal accepted its jurisdiction to hear a host State's counterclaims on an alleged violation of international standards of human rights by a foreign investor, Urbaser and CABB v. Argentina has already gained much attention. The tribunal found it has jurisdiction to hear a host State's counterclaims, but dismissed the counterclaims on substance. The author argues that this proceeding that lasted almost ten years is intriguing also with regard to other aspects. in particular, compared to previous ISCID cases, Urbaser and CABB v. Argentina is remarkable for a more balanced approach to the interpretation and differentiation of standards of protection for foreign investments under international law. Further, the way the tribunal elaborated on a requirement of a direct connection between losses of a foreign investor and a violation of international law on the side of a host State deserves appreciation. The Author argues that the case contributes to the search for a justified balance between the positions of foreign investors and host States and thus plays a role in the future development of international investment law.

Keywords

foreign investments; fair and equitable treatment; discriminatory and unjustified measures; expropriation; counterclaim.

Citation

Anna Kozyakova (2017) Delo Urbaser and CABB v. Argentina v mezhduna-rodnom arbitrazhe: poisk spravedlivogo balansa mezhdu inostrannym in-vestorov i prinimayushchim gosudarstvom [Urbaser and CABB v. Argentina case in ICSID: searching for a justified balance between foreign investors and host States]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 3, pp. 3-18. (In Russian).

References

Alvarez J. E., Khamsi K. (2009) The Argentine Crisis and Foreign Investors. In: Sauvant K. P. (ed.) The Yearbook on International Law & Policy, 20082009, New York: Oxford University Press, pp. 379-478. Douglas Z. (2014) The Plea of Illegality in Investment Treaty Arbitration.

ICSID Review, vol. 29, no. 1, pp. 155-186. Fry J. D. (2007) International Human Rights Law in Investment Arbitration. Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 18. no. 1, pp. 77150.

Guntrip E. (2017) Urbaser v Argentina: The Origins of a Host State Human Rights Counterclaim in ICSID Arbitration? Available at: https://www. ejiltalk.org/urbaser-v-argentina-the-origins-of-a-host-state-human-rights-counterclaim-in-icsid-arbitration/ (accessed: 10.07.2017).

Hepburn J. (2017) In a first, BIT tribunal finds that it has jurisdiction to hear a host state's counterclaim related to investor's alleged violation of international human rights obligations. Available at: https://www. iareporter.com/articles/in-a-first-bit-tribunal-finds-that-it-has-jurisdiction-to-hear-a-host-states-counterclaim-related-to-investors-alleged-violation-of-international-human-rights-obl igations/ (accessed: 20.01.2017).

Kriebaum U. (2015) Arbitrary/Unreasonable or Discriminatory Measures. In: Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook, Baden Baden: Nomos, pp. 790-806.

Rachkov I. (2016) Reforma mezhdunarodno-pravovogo uregulirovaniya sporov mezhdu inostrannymi investorami i gosudarstvami [Reforming international resolution of disputes between foreign investors and host States]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 3, pp. 118-136. (In Russian).

Rachkov I. (2017) Voprosy kompetentsii (yurisdiktsii) mezhdunarodnogo investitsionnogo arbitrazha i priemlemosti iska: obzor naibolee pri-mechatel'nykh del za 2014-2015 gody [Issues of competence (jurisdiction) of international investment arbitration tribunals and admissibility of claims: a review of the most notable cases (2014-2015)]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 94-117. (In Russian).

Titi K. (2015) Arbitr kak normotvorets: pravotvorcheskiy protsess v investi-tsionnom arbitrazhe [An Arbitrator as an international norm creator: law-creating process in international investment law]. Mezhdunarod-noe pravosudie, no. 2, pp. 85-99. (In Russian).