Новые инструменты продвижения бизнеса в сети Интернет: правовой аспект

1.7. НОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ ПРОДВИЖЕНИЯ БИЗНЕСА В СЕТИ ИНТЕРНЕТ: ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Свиридова Екатерина Александровна, канд. юрид. наук, доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности

Место работы: Финансовый Университет при Правительстве Российской Федерации

ESviridova@fa.ru

Аннотация: активное использование в бизнес-сфере новых каналов интернет-коммуникации, включая хештеги и гиперссылки, может привести к нарушению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в частности товарные знаки. Отсутствие правового регулирования таких инструментов ведения бизнеса в сети Интернет как хештеги и гиперссылки порождает вопросы установления критериев привлечения к ответственности владельца сайта за размещение гиперссылок на чужие ресурсы, а также определения правомерности использования хеште-гов, содержащих товарные знаки, другими участниками гражданского оборота без согласия правообладателя. Автором анализируются научные исследования зарубежных авторов Myriam Berard, Laurent Carrière, Jacques Larrieu.

Целью исследования выступает выработка оснований освобождения от ответственности за использование гиперссылок, включаю технологию фрейминга, и хештегов, включающих объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие третьим лицам.

В статье использованы специальные юридические методы (сравнительно-правовой, формально-юридический, метод системного анализа юридических явлений).

В статье делается вывод о наличии нарушения исключительных прав на товарный знак только в случае использование сходного до степени смешения хештега третьим лицом при осуществлении предпринимательской деятельности и причинения ущерба индивидуализирующей функции товарного знака. Предлагается при размещении гиперссылок на произведения без согласия правообладателя для защиты авторских прав последних учитывать критерий охвата новой аудитории.

Ключевые слова: хештег, гиперссылка, фрейминг, товарный знак, авторское право, произведение, предпринимательская деятельность, паразитирование.

NEW INSTRUMENTS OF ADVANCE OF BUSINESS ON THE INTERNET: LEGAL ASPECT

Sviridova Ekaterina A., PhD in Law, the Associate professor, associate Professor of the Department of legal regulation of economic activity

Work place: Financial University under the Government of the Russian Federation

ESviridova@fa.ru

Annotation: active uses in a business area of new channels the Internet - communications, including hashtags and hyperlinks, can lead to violation of the exclusive rights to results of intellectual activity and means of individualization, in particular trademarks. The lack of legal regulation of such instruments of business on the Internet as hashtags and hyperlinks generates questions of establishment of criteria of prosecution of the owner of the website for placement of hyperlinks to others resources and also determination of legitimacy of use of the hashtags containing trademarks, other participants of civil circulation without the consent of the owner. The author analyzes scientific research of foreign authors of Myriam Berard, Laurent Carrière, Etienne Wery.

Development of the bases of release from responsibility for use of hyperlinks acts as a research objective, I include technology of framing, and the hashtags including the intellectual property items belonging to the third parties.

In article special legal methods are used (comparative and legal, legallistic, a method of the system analysis of the legal phenomena). In article the conclusion about existence of violation of the exclusive rights to the trademark only in a case use of a hashtag, similar to extent of mixture, by the third party at implementation of business activity and causing damage to the individualizing function of the trademark is drawn. It is offered at placement of hyperlinks to works without the consent of the owner for protection of copyright of the last to consider criterion of coverage of new audience.

Keywords: hashtag, hyperlink, framing, trademark, copyright, work, business activity, parasitizing.

Новые реалии развития цифровой экономики заставляют участников предпринимательской деятельности изыскивать новые способы взаимодействия с потенциальными клиентами, привлекая внимание последних к своей продукции в интернет-пространстве.

В настоящее время получила распространение практика рекламирования себя и своих товаров, работ, услуг в приложе-

нии для обмена фотографиями и короткими видеозаписями !г^а§гат. В указанном приложении с элементами социальной сети есть возможность создания т.н. бизнес-аккаунтов, что разрешает субъекту хозяйственной деятельности получить доступ к статистике, позволяющей отслеживать вовлеченность и охват аудитории, общаться с клиентами напрямую посред-

ством функции Direct, а также охватывать широкую аудиторию и привлекать новых клиентов с помощью хештегов.

Понятие хештега не является правовым и означает узловые слова или словосочетания, пишущиеся слитно, с добавлением перед ними знака решетки «#», основная суть которых состоит в идентификации пользователя, использующего данный хештег, при осуществлении поиска по определенной теме или категории. Таким образом, можно сказать, что использование хештега в публикациях сети Instagram позволяет разместить ее в тематической подборке виртуальных постов, использующих тот же хештег. Любое лицо имеет возможность разместить свою информацию под определенным хештегом, а пользователь, в свою очередь, получает доступ ко всей информации, размещенной любым субъектом, который пометил ее соответствующим хештегом. В результате хештеги позволяют представителям бизнес - аккаунтов охватить широкую аудиторию и привлечь новых клиентов, поскольку часто используемый хештег делает публикацию доступной для всех пользователей, интересующихся данной тематикой, не ограничиваясь имеющимися подписчиками.

Первое использование хештега в социальной сети произошло в августе 2007, когда один из пользователей Twitter предложил использовать символ «#» для облегчения поиска твитов, относящихся к одной и той же теме. Используемый первоначально в социальных сетях, в настоящее время хештег приобрел широкое распространение в сети Интернет.

Одновременно с «общими» хештегами, такими как #канику-лы, #новыйгод или еще #выходные, стали появляться хештеги, заимствующие частично или полностью названия торговых марок. Так, правообладатель торговой марки Nike проводил свою рекламную компанию в социальных сетях посредством сопровождения всех своих сообщений хештегом #makeitcount. И так как это слово позволяет привлечь потенциальных покупателей и расширить каналы сбыта становится чрезвычайным важным его правовая защита.

Очевидным способом защиты хештега является охрана его в качестве объекта авторского права. При условии соответствия критерию оригинальности, ключевое слово вполне можно рассматривать как результат творческой деятельности и считать охраняемым с момента его создания. Однако, активное использования бизнес-сообществом интернет-каналов коммуникации, включая хештеги, не всегда сопровождается соблюдением авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие третьим лицам. Кроме того, как и в отношении любого другого объекта авторского права, использование и защита хештега порождает типичные для авторско-правовой охраны проблемы: необходимость и сложность доказывания авторства, наличия оригинальности, уникальности и неповторимости, позволяющее считать хештег произведением.

Поскольку хештег представляет собой словесное обозначение, оно может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, если оно отвечает всем предъявляемым законом требованиям, необходимым для признания такого обозначения средством индивидуализации. Согласно статье 1483 ГК РФ, которая содержит перечень абсолютных оснований для отказа в регистрации обозначения в качестве товарного знака, запрещена государственная регистрация в качестве товарного знака обозначений, не обладающих различительной способностью. Т.е. хештеги, состоящие из отдельных букв, не обладающих словесным характером, или цифр без характерного графиче-

ского исполнения, не могут быть зарегистрированы как товарные знаки. Равно как отказано будет и в регистрации хештега, включающего общепринятые наименования, представляющие собой, простые указания товаров, если они заявлены для обозначения этих товаров, либо состоящего из слов указывающих на вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, время, место и способ производства или сбыта товара. Основанием для отказа в регистрации товарного знака будет использование в хештеге слов, способных ввести потребителя в заблуждение или противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Таким образом, наличие у хештега различительной способности и соответствие его требованиям статьи 1483 ГК РФ позволит зарегистрировать его в качестве товарного знака.

Если в 2010 году только семь предприятий подали заявки на регистрацию хештега в качестве товарного знака, то к 2016 количество зарегистрированных хештегов увеличилось до 2200. По статистике 33 % всех поданных в мире заявок на регистрацию хештега как торговой марки регистрируются в США. Для сравнения, во Франции из 5500 заявок, поданных в мире за шесть лет было зарегистрировано только 159 торговых марок, являющихся хештегом.

В России автору статьи удалось обнаружить в реестре товарных знаков зарегистрированный товарный знак «#хэштеги» по классам «растительные пищевые продукты» и «продукты животного происхождения» (заявка № 2017701289, свидетельство № 654204). Кроме того, на территории нашей страны охраняется в качестве товарного знака обозначение «#давай-досвиданья », «#я НеБо юсьСказать».

Преимущества использования хештегов в сети Интернет для развития бизнеса через каналы информационно - коммуникационных сетей очевидны. Однако, это отнюдь не предполагает необходимость регистрации хештега в качестве товарного знака. Данная регистрация происходит по желанию предпринимателя. Кроме того, субъект хозяйственной деятельности может использовать в составе хештега уже зарегистрированную торговую марку. И в этом случае встает вопрос о правомерности использования данного хештега другими участниками гражданского оборота без согласия правообладателя.

Если говорить о возможности регистрации непосредственно самого хештега как средства индивидуализации, то следует прежде всего обратиться к зарубежному опыту. Так, Руководство US Patents and Trademarks Office (USPTO) устанавливает требования, которым должен отвечать хештег, чтобы иметь способность быть зарегистрированным в реестре торговых марок: обозначение, которое включает символ хештега (#) должно индивидуализировать товары или услуги заявителя и отличать их от однородных товаров и услуг других производителей.

Так, по причине неспособности хештега выполнять функцию торговой марки организации моды США было отказано в регистрации хештега #SEWFUN. Обратная ситуация возникает в случае, если слова или словосочетания были ранее зарегистрированы в качестве торговой марки для индивидуализации товаров или услуг: такие слова и словосочетания при использовании их в составе хештега подлежат правовой охране как средство индивидуализации конкретного правообладателя.

В другом деле было отказано в регистрации хештега в качестве средства индивидуализации по причине наличия у него описательного характера. Различительный характер обозначения является главным требованием для регистрации его в ре-

естре торговых марок. При этом USPTO выделяет уровни этой различительной способности, одним из которых является произвольный и фантазийный характер обозначения, заявляемого на регистрацию. Если слово обезличено, то как торговая марка оно защите не подлежит, в связи с тем, что назначение торговой марки заключается в популяризации товара и его производителя за счет различительного (персонифицированного) характера обозначения, не допускающего извлечение выгоды и преимуществ третьими лицами.

Директива Европейского союза № 2015/2436 разрешает регистрацию хештега в качестве европейской или национальной торговой марки, предусматривая возможность такой регистрации в отношении любого обозначения, будь то слова, включая имена граждан, либо изображения, буквы, цифры, цвета, форма продукта или его упаковки, и даже мелодия и звуки, если такое обозначение обладают различительной способностью дифференциировать товары или услуги одних производителей от товаров или услуг других производителей .

Национальный институт промышленной собственности (INPI) Франции рассматривает торговый знак, состоящий из слов и знака хештега в качестве самой обыкновенной торговой марки, не предоставляя ей специального режима правовой охраны. Кодекс интеллектуальной собственности Франции (CPI) в статьях L711-2 - L711-4 указывает, что для регистрации обозначения оно должно отвечать трем критериям: законность, доступность и наличие различительной способности. Таким образом, согласно французскому законодательству хештег может быть зарегистрирован как торговая марка при наличии устойчивой связи обозначения с товарами и услугами, которые оно персонифицирует. Отказ в регистрации хештега возможен по тем же основаниям, что и другим обозначениям, в числе которых возможность возникновения риска смешения торговой марки с другим обозначением и введение тем самым потребителя в заблуждение. Именно по этой причине INPI отказал в регистрации торговой марки #Cloud, посчитав, что словесный элемент «Cloud», являющийся в обозначении доминирующим, способен ввести потребителя в заблуждение2.

В зарубежной судебной практике представляет интерес дело о свободе использования хештега #Rio2016 во время проведения летних Олимпийских игр 2016. Запрета на его использование добивался Олимпийский Комитет. Однако, в связи с тем, что данный хештег использовали спонсорские организации национальных сборных суд посчитал безосновательным требование о запрете использования хештега #Rio2016 всем третьим лицам и сохранения монополии за Олимпийским комитетом.

В результате во Франции выработался подход свободного использования хештегов, зарегистрированных в качестве торговых марок любыми третьими лицами без согласия правообладателя, ограниченный требованием не причинения вреда владельцу торговой марки. Нарушением исключительных прав на торговую марку признается использование хештега в целях извлечения прибыли (в частности, при осуществлении своей предпринимательской деятельности, для общения с конкурентами), либо нанесения в результате такого использование

1 Директива № 2015/2436 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О сближении права государств-членов ЕС в отношении товарных знаков (новая редакция)» [рус., англ.] Принята в г. Страсбурге 16.12.2015 // Official Journal of the European Union N L 336. 23.12.2015. P. 1. (http://eur-lex.europa.eu/).

2 CA Paris, 5 décembre 2014 n°14/14773.

ущерба индивидуализирующей функции торговой марки, когда появляется риск возникновения смешения деятельности пользователя хештега с торговой маркой правообладателя.

Схожая позиция отражена в статье 1484 ГК РФ, запрещающей использовать обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарным знаком правообладателя в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Так, в 2016 году в ответ на запрос издательства «Эксмо» о возможности регистрации в качестве товарного знака обозначения, включающего хешсимвол, «#яНеБоюсьСказать» по 16 (книги, периодика и др.) и 41 (издание книг, интерактивные публикации, электронные библиотеки и т.п.) классам МКТУ, Роспатент ответил положительно, пояснив, что в случае дальнейшего использования заявленного обозначения как хештега в сети Интернет издательство не сможет привлечь к ответственности за нарушение прав на товарный знак обычных пользователей. Т.е. при ответе на вопрос о наличии факта нарушения интеллектуальных прав владельца товарного знака, указываемого в качестве хештега, следует принимать во внимание цель такого указания: в тех случаях, когда использование хештега происходит не в связи с ведением предпринимательской деятельности и не в целях индивидуализации товаров или услуг, однородных тем в отношении которых товарный знак правообладателя получил охраноспособность, нарушения интеллектуальных прав на товарный знак не происходит3.

В настоящее время нельзя с уверенностью утверждать, что простое использование хештега можно рассматривать в качестве нарушения интеллектуальных прав обладателя товарного знака. Тем не менее, в случаях, когда исходя из фактической ситуации, принимая во внимание все особенности и обстоятельства, можно предположить, что в результате использования хештега, включающего чужой товарный знак, среднестатистический потребитель будет введен в заблуждение относительно истинного производителя товара или услуги, а также когда в результате продвижения товара в сети Интернет может возникнуть затруднение в идентификации товаров или товарных знаков конкурентов, можно говорить о нарушении исключительного права на товарный знак.

Нарушением исключительных прав на товарный знак следует признать только случаи, когда воспроизведение или использование сходного до степени смешения хештега третьим лицом имело место при осуществлении предпринимательской деятельности и способно нанести ущерб индивидуализирующей функции товарного знака. Таким образом, простое использование знака «#» не является нарушением исключительного права правообладателя, если отсутствует риск размывания идентифицирующего признака товарного знака. Отдельно взятый элемент «#» без дополнения его словами, сам по себе не имеет различительного характера.

Еще одним вариантом защиты прав на хештег является применение норм закона «О защите конкуренции»4. Квалифика-

3 Роспатент исключил претензии к пользователям после регистрации хештега #янебоюсьсказать // Газета. Ру. [Электронный ресурс]. URL: https://www.gazeta.ru/business/news/2016/08/26/n_9044063.shtmlPupda ted. Дата обращения: 03.12.2018.

4 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О

защите конкуренции» // Российская газета, N 162, 27.07.2006.

ция факта использования чужого товарного знака в составе хештега как акта недобросовестной конкуренции думается, была бы наиболее подходящей. Трудности могут возникнуть при доказывании наличия вины, ведь действия лица должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинять или иметь способность причинить убытки правообладателю - конкуренту, либо нанести вред его деловой репутации.

Так, в 2016 году Общество защиты животных (SPA) во Франции запустило социальную кампания, посвященную борьбе против использования животных в научных исследованиях, медицинских целях и при проведении корриды. Впоследствии Общество обнаружило заимствование оформления, слоганов и хештегов своей кампании по защите прав представителей животного мира со стороны ассоциации La Manif Pour Tous. SPA обратилось в суд, обвинив La Manif Pour Tous в паразитирова-нии на чужой деловой репутации. Однако, Парижский суд указал, что паразитирование имеет место только в отношении субъектов экономической деятельности и имеет целью введение потребителей и контрагентов в заблуждение относительно обладателя прав на товарный знак, обладающий широкой известностью.

В своем решении суд отметил, что ответчик распространял в сети Интернет плакаты, изображение на которых было тождественно плакатам истца, с изменением лишь темы и вопроса:

тема, которой предшествует хештег у ответчика «#GPA», в то время как истец использовал хештег «#PMA»;

вопрос у истца «пытка это законно?» был изменен ответчиком на «эксплуатация женщин это законно?».

И та и другая кампания сопровождалась хештегом #JeVousFaisUneLettre. В результате суд обязал ответчика выплатить SPA компенсацию в размере 15.000 евро за ущерб, возникший в результате паразитизма, выразившегося в незаконном использовании плаката Общества защиты животных и хештега, указанного истцом при проведении им социальной кампании, смешав в глазах пользователей сети деятельность истца и ответчика5.

Следует отметить, что Twitter позволяет организациям приобрести т.н. «спонсируемые твиты», систематически видимые пользователями, когда они производят поиск по хештегу или по теме. Это приводит к тому, что субъект хозяйственной деятельности может в любое время разместить публичную оферту или рекламу, используя хештег, ассоциирующийся с его конкурентом, паразитируя тем самым на его деловой репутации. С этой точки зрения, представляется возможным сравнить хештег с ключевыми словами интернет-поисковика [2].

Наконец, хештег тесно связан с содержанием (контентом) интернет-ресурса, созданного пользователем. В этой связи возникают вопросы нарушения прав на деловую репутацию субъекта предпринимательской деятельности, а также вероятность возникновения риска размытия товарного знака [3]. Всеобщая Декларация прав человека6 защищает свободу слова гражданина как одно из наиболее ценных прав

5 TGI de Paris, 3ème ch. 4ème sec, jugement du 23 novembre 2017.

6 Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета, N 67, 05.04.1995.

человека, но при этом не допускает злоупотребления этой свободы. Эти ограничения действительны для любого места выражения своего мнения и распространяются также на сеть Интернет.

Так, в российской судебной практике сложилась единообразное мнение, что использование чужого товарного знака даже не для индивидуализации однородного товара, как фон для представления своего продукта, свойства которого отличны от товара или услуги, по классу которых был зарегистрирован товарный знак третьего лица, все равно признается нарушением исключительных прав последнего. В частности, Общество «Нидан Соки» было признано виновным в нарушении исключительного права на товарный знак LOUIS VUITTON путем демонстрации его в рекламном ролике сока «Сокос» на

7 п

чемоданах, показанных в кадре . В своем решении суд указал, что потребители могут быть введены в заблуждение относительно объекта рекламирования, а видеоряд аудиовизуального произведения способен породить в сознании потребителей ассоциации с товарами истца.

Еще одним способом продвижения своего бизнеса в сети Интернет выступает размещение гиперссылок в тексте на свои ресурсы, а также использование гиперссылок в рекламе. Гиперссылка представляет собой систему сносок, позволяющих напрямую перейти из одной части документа в другую его часть, либо из одного документа, файла, страницы в сети Интернет на другой ресурс. Гиперссылка активизируется путем наведение курсора на выделенный текст, слово, изображение, иконку и т.п., в которых скрыт адрес места расположения сетевой страницы. Гиперссылки позволяют переходить на нужный ресурс, содержащий требуемый пользователю контент без необходимости знать точный URL адрес страницы в сети Интернет. Между тем, до настоящего времени гиперссылки не получили должного правового регулирования на законодательном уровне. На практике это порождает вопросы относительно ответственности владельца сайта за размещение у себя гиперссылок на чужие ресурсу, содержащие результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие третьим лицам.

В европейской практике сформулирован общий принцип отсутствия ответственности лица, разместившего на своем ресурсе гиперссылку на сторонний сайт, если на последнем авторский контент изначально был размещен самим правообладателем или с его согласия. Вместе с тем размещение гиперссылки при определенных условиях может признаваться незаконным использованием произведения. Так, в феврале 2014 года Европейский суд рассмотрел дело, известное в судебной практике по имени одного из журналистов шведской ежедневной газеты господина Svensson8. Указанная ежедневная газета размещала в свободном доступе на своем сайте в сети Интернет статьи своих журналистов. На сайте общества Retriever Sverige AB содержались гиперссылки, отсылающие к некоторым статьям газеты. Господин Svensson и три других журналиста предъявили к обществу Retriever Sverige AB требование о взыскании компенсации за неправомерное использование произведений без разрешения его авторов и правообладателей.

7 Определение ВАС РФ от 02.12.2009 N ВАС-15314/09 по делу N А41-5137/08 //Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

8 CJUE, 4e ch., 13 fevr. 2014, Nils Svensson, Sten Sjögren, Madelaine Salhman, Pia Gadd contre Retriever Sverige AG, aff. C-466/12.

Апелляционный суд Швеции указал, что, когда речь идет о размещении гиперссылок, следует принимать во внимание тот факт, что произведение предварительно уже было сообщено публике. Гиперссылка отсылает к сайту, на котором произведение уже было размещено его автором. Этот момент является существенным, т.к. исходит из общего правила: чтобы подчеркнуть значение понятия «представление общественности», содержащееся в п. 1 статьи 3 Директивы ЕС 2001/29, необходимо, чтобы представление было совершено: в отношении того же произведения, которое было размещено первоначально в сети Интернет; таким же образом, что и первоначальное размещение, включая тот же технический способ размещения; в целях охвата новой аудитории, то есть общественности, не учтенной при первоначальном размещении в сети Интернет правообладателями произведения.

Таким образом, для защиты авторских прав на произведения при размещении третьими лицами на своих ресурсах гиперссылок на такие произведения европейская судебная практика исходит из необходимости наличия новой аудитории при представлении произведения общественности. Этот критерий выступает краеугольным камнем в установлении правового режима гиперссылок [4].

Новая аудитория определяется как общественность, не учтенная владельцами авторского права, когда они разрешили первоначальное публичное сообщение произведение. Однако, в виртуальном пространстве после загрузки произведения на сайт оно становится доступно для всех интернет - пользователей, если только владелец сайта не установил технические ограничения доступа к своему ресурсу. Следовательно, гиперссылка не может потенциально увеличить количество лиц, имеющих доступ к произведению.

Основная проблема применения критерия новой аудитории при представлении произведения общественности состоит в том, что суд не определил как разграничить новую аудиторию от уже охваченной первоначальным сообщением произведения. Критерий охвата новой аудитории при размещении произведения в сети Интернет является очевидным лишь в случаях публикации гиперссылок на результаты творческой деятельности, которые изначально были размещены в сети незаконно без согласия их авторов и иных правообладателей (здесь любая категории аудитории становится для произведения новой). Что касается гиперссылки на правомерно размещенный контент, то следует учитывать целевую направленность каждого отдельного сайта. В этой связи Valërie-Laure ВепаЬои предлагает использовать вместо понятия «нового круга общественности» термин «субобщественность»[1].

В случае принятия мер защиты, предоставляющих доступ к произведению только зарегистрированным пользователям сайта, на котором произведение размещено, размещение гиперссылки, позволяющей обойти установленные ограничения, делает произведение доступным для новой более широкой аудитории [5]. В таких случаях требуется получать разрешение обладателя исключительного права на произведение. Форма ограничительных мер не была определена судом, который лишь уточнил, что меры должны ограничить доступ к произведению. Доступ к произведению посредством пароля и логина, полученного в результате платной или бесплатной регистрации на сайте следует отнести к таким ограничительным мерам.

Российская судебная практика пополнилась в 2017 году интересным делом И.А. Варламова. Компания ВГТРК на своих

сайтах разместила шесть фотографических произведений, автором которых является предприниматель и журналист Варламов, с указанием активной гиперссылки на страницу истца с опубликованными самим автором фотографиями. Верховный суд посчитал правомерными действия ответчика по использованию фотографических произведений истца, руководствуясь следующими обстоятельствами: размещение фотографий было произведено ответчиком в целях информирования населения об актуальных повседневных проблемах значимого характера; наличие на сайте истца информации о возможности свободного использования его фотографий в некоммерческих целях с указанием автора и ссылки на его сайт. В данном деле суд расценил факт использования фотографий как случай свободного использования произведений путем цитирования в информационных, научных, учебных или культурных целях, а

наличие активной гиперссылки на сайт истца как указание на

9 п

имя автора и источник заимствования . В похожих делах суд пришел к противоположному выводу в силу наличия на сайте истца ссылки на то, что использование материалов сайта, охраняемых авторским правом, возможно только с разрешения правообладателя10.

Российские суды признают гиперссылки как указание на место размещения произведения. При этом гиперссылка не порождает какую-либо связи между сайтом - местом ее размещения и непосредственно произведением - объектом размещения. Важным является вывод о том, что гиперссылки не признаются способом использования произведений11.

Рассмотренная выше судебная практика касается текстовых гиперссылок. Однако, существуют еще и т.н. технология эм-беддинга/фрейминга, благодаря которой на сайте отображается информация, хранящаяся на стороннем ресурсе, и которая может быть просмотрена на сайте размещения ссылки, не переходя на этот сторонний ресурс. В отличие от обычной текстовой гиперссылки, когда пользователь получает доступ к произведению только после активации гиперссылки и перехода на сторонней ресурс, на котором это произведение размещено, с произведением, «встроенным» в страницу сайта посредством эмбеддинга/фрейминга, пользователь может ознакомиться непосредственно на сайте, где размещена ссылка, не переходя на сторонний ресурс.

В отношении указанного типа гиперссылок высказался суд Люксембурга в своем решении от 21 октября 2014 года в деле общества BestWater International12. Истец разместил на интернет-ресурсе YouTube двухминутный рекламный видеоролик своей продукции. Два торговых агента, которые занимались продвижением товаров конкурента истца «вставили» данный видеоролик на своих сайтах посредством фрейминга. В результате пользователи могли просматривать видео продукции истца на сайте конкурентов, не переходя по ссылке. BestWater International обратилось в суд требованием о прекращении

9 Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 305-ЭС17-13643 по делу № А40-142309/2015 // Документ опубликован не был. СПС Консул ьтантПл юс.

10 Определение ВАС РФ от 26.09.2012 № ВАС-12250/12 по делу № А56-46791/2010; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.04.2016 N С01-214/2016 по делу № А43-31718/2014 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

11 Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2015 по делу № 33-18402/2015 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

12 CJUE, 9e ch., ord., 21 oct. 2014, BestWater International, aff. C-348/13.

распространения своего рекламного ролика на стороннем ресурсе и возмещения убытков.

В деле BestWater был поставлен вопрос, отличается ли технология фрейминга от размещения обычных гиперссылок с точки зрения определения понятия «представление общественности». Судьи пришли к выводу, что фрейминг не представляет произведение новой аудитории, если только первоначальное произведение не было защищено ограничительными мерами.

Исходя из буквального толкования п.1 статьи 3, Директивы 2001/29/ЕС, фрейминг способен ввести пользователя в заблуждение, поскольку, не обладая специальными техническими познаниями в особенностях технологии фрейминга, у потребителя возникает ложное представление о том, что он остается на интернет-странице, к которой он обращался, в то время как в действительности, часть этой страницы отсылает к другому сайту.

В результате такого смешения у автора может сложиться впечатление, что администратор сайта присваивает себе его произведение. Таким образом, лицо, разместившее на своем интернет-ресурсе гиперссылку с использованием технологии фрейминга должно при определенных обстоятельствах быть более ответственным по сравнению с субъектом, размещающим обычные текстовые гиперссылки.

Таким образом, использование товарного знака, права на который принадлежат третьему лицу, при размещении хештега в социальной сети является нарушением прав на товарный знак правообладателя, если субъект, указавший хештег, занимается предпринимательской деятельностью и имеет целью парази-тирование на деловой репутации правообладателя товарного знака. Использование гиперссылок субъектами предпринимательской деятельности можно расценивать как нарушение

авторских прав на контент, если будет доказано, что разместивший на своем интернет-ресурсе гиперссылку субъект знал или должен был знать о наличии авторских прав на контент (в частности, нарушил запрет на использование чужого контента, явно выраженный его правообладателем, разместил гиперссылку в обход технических ограничений доступа к ресурсу, установленных правообладателем контента).

Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 90,99%.

Список литературы:

1. Benabou V.-L. Quand la CJUE détermine l'accès aux oeuvres sur Internet. L'arrêt Svensson, liens cliquables et harmonisation maximale du droit de communication au public, 16 février 2014. URL : https://droitdu.net /2014/02/quand-la-cjue-determine-lacces-aux-oeuvres-sur-internet-larret-svensson-liens-cliquables-et-harmonisation-maximale-du-droit-de-communication-au-public/. Дата обращения: 03.12.2018

2. Berard M. Droit d'auteur et internet : liceite des liens donnant acces a des œuvres protegees. Mémoire de recherche soutenu le 3 juillet 2015. Paris: Universite Paris Descartes; 2015. 65 p.

3. Caron C. Les liens hypertextes entre propriété intellectuelle et concurrence déloyale. Communication Commerce Electronique. 2001; Chronique n° 26: 21.

4. Dimeglio A. Le droit du référencement dans l'Internet (outils de recherche, lien hypertexte, balise Meta...). Thèse de doctorat de droit privé. Montpellier : Université de Montpellier I; 2002. 280 p.

5. Larrieu J. Le lien hypertexte entre normalité et responsabilité. Expertises. 2001;6:257-262.