К вопросу о договоре суррогатного материнства

ПРОБЛЕМЫ СЕМЕЙНОГО ПРАВА

Хурцилава Л. А.,

аспирантка МГЮА

К ВОПРОСУ О ДОГОВОРЕ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА

Договор о суррогатном материнстве является принципиально новым — это связано с развитием вспомогательных репродуктивных технологий и применением на практике методов искусственной репродукции человека.

Сама идея суррогатного (замещающего) материнства известна с библейских времен. В качестве примера можно привести сюжет из Ветхого Завета, повествующий о том, что когда достигшая преклонного возраста Сара так и не смогла родить своему мужу Аврааму ребенка, то воспользовалась она бытующим в то время обычаем, который заключался в том, что если у жены по какой-либо причине, по болезни или старости, не было детей, то она могла привести мужу любую другую женщину, чтобы та зачала от него, выносила ребенка, родила его в положенный срок, но матерью будет считаться не родившая, а та, что привела ее к своему мужу.

«И сказала Сара Аврааму: «Вот, Господь заключил чрево мое, чтобы мне не рождать; войди же к служанке моей: может быть, я буду иметь детей от нее». Авраам послушался слов Сары. И взяла Сара, жена Авраамова, служанку свою, Египтянку Агарь, ...и дала ее Аврааму, мужу своему, в жену. Он вошел к Агари, и она зачала» (Быт. 16: 2, 3, 4).

Приведенный пример основан на природном зачатии. Первое оплодотворение вне организма, приведшее к рождению ребенка, было произведено около тридцати лет назад в Великобритании учеными П. Стептоу и Р. Эдвардсом, так в 1978 г. родился первый в мире «ребенок из пробирки».

Как отмечает А. А. Рубанов: «Впервые в истории существования человеческого рода наука расщепила генетическое и физиологическое материнство»1. Эта методика дала возможность имплантации эмбриона не только в тело генетической матери (той, чья яйцеклетка была использована), но и в тело другой женщины (суррогатной матери).

В настоящее время в России нет закона, регламентирующего заключение контрактов между потенциальными родителями и суррогатной мате-

1 Рубанов А. А. Генетика и правовые вопросы материнства в законодательной и судебной практике стран запада // Политические системы, государство и право в буржуазных и развивающихся странах: тенденции и проблемы / Отв. ред. В. Е. Чиркин. М., 1988. С. 117.

рью. В основном правовую базу, регулирующую данный вид репродукции, составляют Семейный кодекс РФ, Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, утвержденные Верховным Советом РФ 22 июля 1993 г. № 5487-1 (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 23), Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-Ф3 «Об актах гражданского состояния» (ред. от 31 декабря 2005 г.), Приказ Министерства здравоохранения РФ от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия».

Не существует и законодательного определения суррогатного материнства. В п. 2 ч. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ говорится: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». В статье содержится только один признак суррогатного материнства — имплантация эмбриона другой женщине с целью его вынашивания.

Для оптимального правового регулирования необходимо выработать понятие суррогатного материнства, которое отражало бы его специфические признаки. Для начала необходимо отметить, что суррогатное материнство может иметь различные формы. Так, Е. Г. Афанасьева подразделяет понятия суррогатного материнства на «истинное», под которым подразумеваются случаи, когда женщина, вынашивающая эмбрион, не является его биологической матерью и не намеревается стать юридической матерью будущего ребенка, и понятие суррогатного материнства в «широком смысле слова», под которым понимаются все случаи, когда зачатие, вынашивание ребенка осуществляются женщиной с целью передачи его другим лицам для усыновления1.

О. А. Хазова отмечает, что «в нашем законодательстве не предусмотрена возможность «частичного» суррогатного материнства». «Частичным» суррогатным материнством автор называет тот случай, когда «фактически происходит всего лишь искусственная инсеминация женщины, которая вынашивает генетически своего ребенка и после родов передает его роди-телям-заказчикам»2.

Объяснение, почему этот случай не соответствует законодательству, дает А. В. Майфат: «Поскольку оплодотворение яйцеклетки происходит внутри суррогатной матери, соответственно не происходит имплантации эмбриона.

1 Афанасьева Е. Г. У истоков человеческой жизни: Правовые аспекты. М.: ИНИОН РАН, 1994. С. 8.

2 Хазова О. А. Правовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий в России // Современное медицинское право в России и за рубежом: Сб. науч. тр. / Отв. ред. О. Л. Дубовик, Ю. С. Пивоваров. М.: ИНИОН, 2003. С. 209.

В данном случае присутствует генетическая связь между женщиной и рожденным ребенком»1. То есть отсутствует признак — имплантация эмбриона.

Майфат А. В. считает возможным четыре варианта суррогатного материнства: 1) использование яйцеклетки жены и спермы мужа; 2) использование яйцеклетки жены и спермы донора; 3) использование яйцеклетки донора и спермы мужа; 4) использование яйцеклетки суррогатной матери и спермы мужа.

Но четвертый вариант не соответствует ст. 51 СК РФ, так как в нем отсутствует признак «имплантация эмбриона». Выполняется он с помощью процедуры ИИ (искусственная инсеминация), а не ЭКО и ПЭ (экстракорпоральное оплодотворение и перенос эмбрионов в полость матки). Таким образом, возможных вариантов суррогатного материнства, соответствующих ст. 51 СК РФ, будет три: первый, второй и третий.

Эта позиция законодателя представляется нам не справедливой и не совсем логичной. Вариант, при котором используется донорский материал суррогатной матери и супруга, дал бы возможность супругам иметь ребенка, являющегося генетически родным хотя бы одному из них (мужу).

Также А. В. Майфат выделяет два важнейших признака суррогатного материнства: 1) наличие генетической связи (в том числе и в усеченном виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком (эмбрионом); и 2) факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, его ожидающим2. Эти признаки автор предлагает использовать в законодательном определении.

Следует обратить внимание еще на одну проблему. Л. Ф. Курило упоминает ситуацию, когда женщина по договоренности с супружеской парой согласна передать (а скорее всего, продать) им своего новорожденного ребенка. «Подобный «способ репродукции» все чаще встречается в странах Латинской Америки, США, Тайланде, Индии и др.», — отмечает автор3.

Но, к сожалению, подобное явление не обошло и Россию. Так, Е. В. Вишневская и Т. Турилкина отмечают: «В недавние времена женщины, лишенные материнских чувств, полагались на государство, сегодня — на людей с деньгами. Новые времена породили новые отношения — «рыночные». Раньше женщина просто отказывалась от ребенка, теперь она хочет получить за него деньги»4.

1 Майфат А. В. Суррогатное материнство в новом Семейном кодексе // Юридический мир. 2000. № 2. С. 23.

2 Майфат А. В. Указ. соч. С. 23.

3 Курило Л. Ф. Право родиться // Биоэтика: принципы, правила, проблемы / Отв. ред. и сост. Б. Г. Юдин. М.: Эдиториал УРСС, 1998. С. 143.

4 Вишневская Е. В., Турилкина Т. Усыновление: понятие, причины, последствия // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 11. С. 14.

«Заключение договора до момента зачатия ребенка позволяет отличить договор о суррогатном материнстве от договора об уступке уже зачатого или рожденного ребенка», — справедливо полагает М. В. Антокольская1.

Считаем, что для законодательного определения суррогатного материнства необходимо использовать следующие три признака:

1) наличие генетической связи (в т.ч. и в «усеченном» виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком (эмбрионом);

2) факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, его ожидающим;

3) заключение до момента зачатия ребенка договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью.

Определение суррогатного материнства, на наш взгляд, может иметь следующий вид: суррогатное материнство предполагает зачатие в результате применения методов вспомогательных репродуктивных технологий; вынашивание; рождение и последующую передачу ребенка по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями.

Также требует урегулирования вопрос и о том, кто может выступать стороной — «заказчиком»2 в таком договоре: супруги, одинокая женщина, другие лица.

О. А. Хазова отмечает, что «на практике встречаются случаи, когда отделы ЗАГС отказывают лицам, не состоящим между собой в браке, в регистрации ребенка, рожденного для них суррогатной матерью»3.

Но на практике случаются еще более сложные для правовой квалификации случаи. Так, в феврале 2006 г. российские СМИ сообщили о рождении младенца Георгия Захарова. Ребенок был рожден суррогатной матерью для заказчицы, которая приходилась ему бабушкой. В процедуре была использована донорская яйцеклетка и сперма ее умершего два года назад сына, сохранившаяся в замороженном виде в одной из клиник Израиля, где он проходил лечение от рака. Поскольку этот случай оказался беспрецедентным для российского законодательства, регистрация рождения Гоши Захарова оказалось сложной проблемой.

1 Антокольская М. В. Семейное право. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Юрист, 2003. С. 182.

2 Термин «заказчик» мы употребим условно. В научной литературе, применительно к данным отношениям, его уже использовали Л. К. Айвар и В. Н. Леженин. См.: Айвар Л. К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат. 2006. № 3. С. 17; Леженин В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: В 2-х ч. Ч. 1: Гражданское право: Материалы науч. конф. Воронеж, 15—16 марта 2002 г. / Под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Изд. ВГУ, 2002. С. 393.

3 Хазова О. А. Указ. соч. С.205.

Согласно законодательной позиции (исходя из буквального толкования ст. 51 СК РФ), «заказчиками» в договоре суррогатного материнства могут являться только супруги. В п. 2 ч. 4 ст. 51 СК РФ прямо указано — лица, состоящие в браке между собой.

Конечно, в этом усматривается нарушение прав одиноких женщин. Можно обнаружить и правовую коллизию норм упомянутой статьи СК РФ и ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, в которой указано: «Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона». В ч. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» также упомянуты только супруги: «При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

По этому поводу следует отметить, что суррогатное материнство очень сложное, неоднозначное в морально-этическом плане явление. Конечно, право человека на репродукцию является одним из важнейших прав человека, но приоритет следует признать за правом ребенка на развитие в семейной атмосфере. «Право ребенка родиться телесно и душевно здоровым должно иметь преимущество перед правом родителей на репродукцию», — к этому выводу пришла международная группа экспертов, созданная в 1975 г. Комиссией по правам человека ООН. С нашей точки зрения, стороной-«заказчиком» в договоре следует признать только «сложившуюся» супружескую пару.

«Исполнителем» в договоре в части оказания медицинской услуги будет являться медицинское учреждение, входящее в государственную систему здравоохранения, муниципальную или частную и отвечающее следующим требованиям:

— регистрация в установленном законом порядке;

— осуществление медицинской деятельности только на основании лицензии.

Также стороной в договоре будет являться «суррогатная мать» — женщина, которой имплантирован эмбрион, принадлежащий супружеской паре.

Согласно упомянутому Приказу Минздрава № 67, суррогатными матерями могут быть женщины, добровольно согласившиеся и давшие письменное информированное согласие на участие в программе «Суррогатное материнство», соответствующие следующим требованиям: возраст от 20 до

35 лет; наличие собственного здорового ребенка; психическое и соматическое здоровье и прошедшие определенный объем медицинского обследования.

Как уже было сказано, в настоящее время в России нет закона, регламентирующего заключение контрактов между потенциальными родителями и суррогатной матерью. В Семейном кодексе говорится лишь о письменном согласии лиц, состоящих в браке, на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания. О возможности заключения таких договоров пишут многие авторы1.

«Законодатель не решается употребить к отношениям супругов и будущей суррогатной матери термин «соглашение», обозначая их неопределенной формулой: «давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания». Между тем иного пути, как заключить специальный семейно-правовой договор, на практике нет», — справедливо полагает В. Н. Леженин2.

В настоящее время договор о вынашивании ребенка суррогатной матерью можно заключить на основании ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ, в соответствие с которой «гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» и ч. 2 ст. 421 ГК РФ, устанавливающей, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Напомним, что в соответствии со ст. 4 Семейного кодекса РФ допускается к отношениям, не урегулированным семейным законодательством, применение норм гражданского законодательства в мере, не противоречащей существу семейных отношений.

По нашему мнению, договор имеет «услуговый» характер. Предмет договора будут составлять, во-первых, услуга медицинского учреждения по экстракорпоральному оплодотворению и имплантации эмбриона суррогатной матери; во-вторых, услуга3 суррогатной матери по вынашиванию ребенка.

В договоре должны оговариваться, как минимум, следующие права и обязанности сторон:

— медицинского учреждения: обязанность по проведению операции ЭКО и имплантации эмбриона суррогатной матери; обязанность по информиро-

1 См. об этом: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 182; Майфат А. В. Указ. соч. С. 28; Малеи-на М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. 2-е изд. М.: МЗ Пресс, 2001. С. 79; Тарусина Н. Н. Очерки теории российского семейного права. Ярославль: ЯГУ, 1999. С. 12.

2 Леженин В. Н. Указ. соч. С. 392.

3 Термин «услуга» в данном контексте носит условный характер. Мы не проводим аналогию с гл. 39 Гражданского кодекса РФ.

ванию суррогатной матери о возможных негативных последствиях для ее здоровья; обязанность предоставить потенциальным родителям полную информацию о физическом, психическом, репродуктивном здоровье суррогатной матери (расходы за медицинское обследование несут потенциальные родители);

— суррогатной матери — обязанность пройти необходимый объем медицинского обследования; встать на медицинский учет на раннем сроке беременности; регулярно наблюдаться у врача; строго соблюдать все предписания врача; информировать потенциальных родителей о течении беременности; передать ребенка после рождения генетическим родителям; право на получение компенсации и вознаграждения (если оно предусмотрено договором) от генетических родителей при добросовестном выполнении условий договора;

— обязанность потенциальных родителей — пройти необходимый объем медицинского обследования; оплатить расходы на медицинское обслуживание; компенсация суррогатной матери потерь в заработке, дополнительных расходов на питание, специальную одежду, оздоровление суррогатной матери в период беременности и восстановительного периода после родов; выплата вознаграждения суррогатной матери (если это предусмотрено договором); обязанность принять ребенка.

Договор должен предусматривать ответственность за невыполнение или недобросовестное выполнение сторонами своих обязанностей.

Определение договора суррогатного материнства может иметь следующий вид: договором суррогатного материнства является трехстороннее соглашение, заключенное в письменной форме, нотариально удостоверенное, между потенциальными родителями (супругами), медицинским учреждением (получившим лицензию на данный вид медицинской деятельности) и суррогатной матерью, давшей свое согласие на применение метода искусственной репродукции, с целью рождения и передачи ребенка потенциальным родителям.

Постникова Е. М.,

аспирантка Российского государственного торгово-экономического университета

СОВМЕСТНАЯ И ЛИЧНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ СУПРУГОВ

Правовое регулирование имущественной сферы супругов относится к одному из наиболее общественно значимых правовых институтов современной России. Подавляющее большинство граждан и юридических лиц