О проблемах, связанных с учреждением иностранным инвестором хозяйственного общества в России

А.Е. Фильченко *

О ПРОБЛЕМАХ, СВЯЗАННЫХ С УЧРЕЖДЕНИЕМ ИНОСТРАННЫМ

ИНВЕСТОРОМ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА В РОССИИ

Ключевые слова: иностранные инвестиции, иностранный инвестор, хозяйственное общество, коммерческая организация, учреждение.

The article deals with the most important issues of legal regime of incorporation of a new company by foreign investor in Russia, including (1) peculiar features of state registration of a new Russian business company, (2) determination of the list of foreign investors authorized to establish new business company in Russia, (3) determination of the applicability (or non-applicability) of foreign law as governing law with respect to incorporation of a new business company in Russia. The author not merely describes the legal requirements for the procedure of incorporation of a new business company in Russia but also introduces the suggestions of otherjurists (regarding possible improvement of such procedure) as well as introduces his own opinion on the above-said matters. The article refers to the cases when the applicable Russian legislation leaves out of account the specificity of foreign law pursuant to which the foreign investor runs its business — and as a consequence the foreign investor faces with additional administrative barriers for setting up new business companies in Russia.

Согласно п. 3 ст. 2 Закона об ООО 1 и п. 5 ст. 2 Закона об АО 2, общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации.

В настоящее время требования к процедуре государственной регистрации хозяйственного общества по существу одинаковы как для иностранны«, так и для российских инвесторов (то есть действует общий порядок государственной регистрации юридических лиц), за некоторыми исключениями, обусловленными в основном тем, что для подтверждения своей национальной принадлежности иностранным инвестор должен предоставить определенные установленные законом документы. Так, согласно ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регис-

* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.

[ Artem. Filchenko@gmail .com]

1 Федеральный закон от 08 февраля 1998 г. № 14-ФЗ (ред. от 02 августа 2009 г.) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательста РФ. 1998. № 7. Ст. 785; 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6227 (здесь и далее — Закон об ООО).

2 Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (ред. от 19 июля 2009 г.) «Об акционерный обществах» // Собрание законодательста РФ. 1996. № 1. Ст. 1; 2009. № 29. Ст. 361 (здесь и далее — Закон об АО).

трации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1, определяющего порядок регистрации юридических лиц в Российской Федерации, в случае, если учредителем юридического лица выступает иностранный инвестор, то, помимо прочих документов, в регистрирующий орган также должна быть предоставлена выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя 2. В правовой литературе отмечается, что на практике в связи с данным требованием у некоторых иностранных инвесторов возникают определенные сложности, поскольку законодательство ряда стран разрешает существование компаний «де-факто», которые подлежат определенному учету и регистрации лишь в случае возникновения такой необходимости по законодательству страны, где они находятся или осуществляют свою деятельность3. То есть у таких иностранных инвесторов в некоторых случаях отсутствует возможность предоставить требуемую Законом о государственной регистрации выписку, а это является административным препятствием для учреждения данными инвесторами новых хозяйственных обществ в России.

Заслуживает внимания замечание, высказанное В.В. Долинской, относительно процедуры государственной регистрации акционерного общества. В частности, анализируя зарубежное законодательство о государственной регистрации акционерных обществ, автор указывает, что в Аргентине условием приобретения акций является предоставление иностранными инвесторами документов, определяющих их правовой статус, и доверенностей на лиц, уполномоченных действовать от их имени на территории страны, а также внесение сведений, содержащихся в этих документах, в торговый реестр. Исследовав зарубежный опыт, российское законодательство и проблемы правоприменительной практики, В.В. Долинская предлагает ввести в качестве обязательных для представления при государственной регистрации акционерных обществ и юридических лиц в целом документов, подтверждающих полномочия лиц, принявших решение о создании нового субъекта права (выписки из учредительных документов, приказы о назначении на должность, доверенности, договоры), и внести соответствующие дополнения в законодательство о государственной регистрации юридических лиц4. Данное предло-

1 Собрание законодательста РФ. 13 августа 2001 г. № 33 (часть I). Ст. 3431; 2009. № 29. Ст. 3642 (далее — Закон о государственной регистрации).

2 Помимо указанной выписки, для государственной регистрации хозяйственного общества в регистрирующий орган необходимо также предоставить заявление о регистрации общества, решение о создании общества, устав общества и документы об уплате государственной пошлины.

3 Корпоративное право / отв.ред. И.С. Шиткина . М.: Волтерс Клувер. 2007. С. 176 (автор главы Карелина С.А.).

4 Акционерное право: основные положения и тенденции: монография / В.В. Долинская. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 364.

жение представляется полезным, поскольку таким образом минимизируется риск оспаривания регистрации нового юридического лица ввиду действия учредителей без соответствующих полномочий, что может предотвратить причинение вреда (убытков) как кредиторам нового юридического лица, так и гражданскому обороту в целом. В то же время одно такое нововведение само по себе не способно оказать какого-либо существенного влияния на минимизацию злоупотреблений и ошибок со стороны учредителей, поскольку в России действует уведомительный характер регистрации. Как верно отмечает В.И. Добровольский, согласно ст. 23 Закона о государственной регистрации отказ в государственной регистрации допускается только в случае непредставления определенных данным Законом документов, необходимых для государственной регистрации, предоставление документов, не отвечающих требованиям законодательства по содержанию, не является основанием для отказа в государственной регистрации. Это означает, что регистрирующий орган, получив от заявителя документы, не вправе проводить юридическую экспертизу на предмет их достоверности и соответствия законодательству, что является причиной многочисленных злоупотреблений и мошеннических действий со стороны недобросовестных лиц '. Более того, даже если допустить, что регистрирующий орган может быть наделен полномочием проводить такую экспертизу (хотя в правовой науке уже высказывались аргументы против данного возможного нововведения2), то все равно неясно, каким образом российский регистрирующий орган может определить, соответствуют ли документы, подтверждающие полномочия органа управления иностранной компании, законодательству, в соответствии с которым данный орган такими полномочиями наделен. Так, если учредителем хозяйственного общества выступает, например, компания, зарегистрированная и действующая в соответствии с законодательством Республики Кипр, то определить, действует ли лицо (орган данной компании), принявшее решение об учреждении российского хозяйственного общества, в пределах своих полномочий возможно, лишь зная законодательство соответствующего государства (очевидно, что выписки из Устава в данном случае недостаточно), что представляется затруднительным в случае с российскими регистрирующими органами. Таким образом, предложение В.В. До-лин-ской о совершенствовании системы регистрации хозяйственных обществ

1 Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики / В.И. Добровольский. М.: Волтерс Клувер. 2007. С. 271—276.

2 Так, еще И.Т. Тарасов писал, что разрешительная система государственной регистрации, помимо сдерживающего фактора, препятствующего мошенникам, играет и отрицательную роль, так как провоцирует взяточничество со стороны государственных служащих, имеющих право разрешать или не разрешать предпринимательство.

путем установления требования о предоставлении в регистрирующий орган документов, которые подтверждали бы полномочия лиц, принявших решение об учреждении общества, представляется достаточно обоснованным, но лишенным смысла в условиях уведомительного порядка регистрации, действующего в Российской Федерации, а также ввиду того, что такое предложение не учитывает сложности определения требований законодательства, в соответствии с которым действует учредитель — иностранный инвестор.

Итак, в Российской Федерации в настоящее время действует общий режим регистрации хозяйственного общества, учреждаемого иностранным инвестором. Однако необходимо отметить, что такой общий порядок регистрации установлен лишь с 2002 г., а до этого времени действовал специальный порядок регистрации иностранным инвестором коммерческой организации на территории Российской Федерации. В частности, согласно ранее действующей редакции ст. 20 Закона об иностранных инвестициях ‘, регистрация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществлялась не в Федеральной налоговой службе России2, а в государственных органах юстиции (подобно тому, как в настоящее время регистрируются филиалы и представительства иностранных юридических лиц), а иностранный инвестор должен был предоставить также дополнительные документы, подтверждающие его финансовое положение3. Тем не менее, хотя ранее действующая процедура регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями была сложнее, чем нынешняя — все же Закон об иностранных инвестициях, в отличие от советского (постсоветского) законодательства, не предполагает оценки целесообразности создания юридического лица на основе привлечения иностранных инвестиций, то есть целесообразности иностранных инвестиций как таковых, и их влияния на национальный рынок. Это позволяет прийти к выводу, что, в целом, по сравнению с ранее действующим режимом, иностранный инвестор в Российской Федерации в настоящее время может свободно создавать новые хозяйственные общества, естественно, соблюдая при этом общие требования законодательства (антимонопольные, таможенные и проч.).

1 Федеральный закон от 09 июля 1999 г. № 160-ФЗ (ред. от 29 апреля 2008 г.) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательста РФ. 1999. № 28. Ст. 3493; 2008. № 18. ст. 1941 (здесь и далее — Закон об иностранных инвестициях, Закон).

2 В настоящее время данный государственный орган уполномочен осуществлять регистрацию юридических лиц. См.: Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе» // СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3961.

3 Д.К. Лабин отмечает, что в законодательстве многих принимающих иностранные инвестиции государств предусмотрена разрешительная процедура допуска иностранных инвестиций в экономику государства. Например, в Китае от совместного предприятия требуется передать на рассмотрение проектную документацию, в которой должны быть представлены расчеты будущей прибыли совместного предприятия, в том числе его доходы от экспорта производимой продукции, а также отражены и другие параметры

19Q

Важно заметить, что не все лица, признаваемые Законом об иностранных инвестициях иностранными инвесторами, вправе выступать учредителями российского хозяйственного общества и приобретать акции (доли участия в уставном капитале) в ходе учреждения общества. Согласно ст. 10 Закона об АО и ст. 7 Закона об ООО, учредителями данных обществ могут выступать только граждане и юридические лица. То есть иные категории иностранных инвесторов (иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом; международная организация и иностранное государство) не вправе учреждать хозяйственные общества в России. Что касается лиц без гражданства, также признаваемых Законом иностранными инвесторами, то, как верно указывает Е.И. Козлова, их правовое положение в Российской Федерации совпадает с правовым положением иностранных граждан, если иное специально не оговорено законом1. В соответствии со ст. 62 Конституции России иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. Сходной позиции придерживается и М.В. Телюкина, которая пишет, что «к лицу без гражданства законодательство об иностранных инвестициях не подлежит применению и им предоставляется национальный режим»2. Мы согласны с М.В. Телюкиной в том, что в случае учреждения хозяйственного общества в России указанным лицам предоставляется национальный режим, то есть они вправе учреждать такие общества наравне с российскими гражданами. В то же время представляется крайне спорным заявление о том, что к указанным лицам не подлежит применению законодательство об иностранных инвестициях. В статье 2 Закона об иностранных инвестициях прямо закреплено, что лица без гражданства признаются иностранными инвесторами в Российской Федерации.

Также законом установлены и другие ограничения к субъектному составу учредителей хозяйственного общества, заключающиеся в невозможности для учреждаемого общества иметь в качестве единственного учредителя другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 98 ГК РФ). Как пишет И.В. Ершова, при учреждении нового хозяйственного общества «к учредительным документам общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества, создаваемого одним юридическим лицом, должны быть приложены копии учредительных документов учредителя»3 (хотя в Законе о государственной регистрации такая

1 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. М.: Юристъ. 2004. С. 229. (автор главы Е.И. Козлова).

2 Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный) / М.В. Телюкина. М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 77.

3 Ершова И.В. Предпринимательское право. Изд. 5-е, перераб. и доп. М.: ИД Юриспруденция, 2009. С. 72.

обязанность прямо не установлена). Практические проблемы возникают в ситуации, когда единственным учредителем хозяйственного общества пытается стать иностранная компания, состоящая из одного участника, так как в большинстве правопорядков отсутствует дифференциация обществ и товариществ. В связи с этим в правовой литературе высказано справедливое замечание о необходимости урегулирования соответствующих отношений законом'.

Представляет определенный теоретический и практический интерес вопрос о возможности применения иностранного права к отношениям по приобретению иностранным инвестором акций (доли участия в уставном капитале) при создании российского хозяйственного общества. Как пишет Г.К. Дмитриева, предмет международного частного права составляют частноправовые отношения международного или трансграничного характера; отношения, осложненные иностранным элементом. При этом в трансграничных правоотношениях иностранный элемент имеет место в случае, если участниками правоотношений являются физические и/или юридические лица разных государств 2. То есть иностранный инвестор, приобретающий при учреждении акционерного общества его акции, является иностранным элементом, а эмитент, производящий отчуждение своих акций, является «национальным» элементом3. Усложненность отношений по учреждению

1 Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный) / М.В. Телюкина. М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 78.

2 Дмитирева Т.К. Международное частное право. М.: ТК«Велби», Изд-во «Проспект», 2004. С. 11.

3 Большинство исследователей считают, что при создании акционерного общества учредитель становится акционером в силу приобретения акций у эмитента. (См., напр.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 206; Габов А.В. О проблеме определения момента возникновения акций как объектов гражданских прав // Журнал российского права. 2009. № 3. С. 35—50). Представляется, что данный подход соответствует действующему законодательству, в соответствии с которым размещением эмиссионных ценных бумаг признается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Однако некоторые правоведы утверждают, что «отчуждение ценных бумаг при размещении не влечет перехода права собственности на такие ценные бумаги» (Тарасенко Ю.А. О природе внесения имущества в уставный капитал при учреждении акционерного общества / Известия вузов. Правоведение. 2005. С. 21—29.), а «эмитент не передает, а наделяет приобретателя имущественными правами в отношении самого себя и своего имущества» (Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М.: Проспект. 2009. С. 72.). Наиболее убедительной, все же, представляется позиция Л.Р. Юлдашбаевой, которая считает, что договор о приобретении эмиссионных ценных бумаг в процессе их первичного размещения можно рассматривать как разновидность договора купли-продажи. При этом, как отмечает автор, необходимо понимать всю условность подобной характеристики названного договора, поскольку таким образом можно характеризовать лишь договор о приобретении эмиссионных ценных бумаг, имеющих документарную форму. В случае же с бездокументарными эмиссионными ценными бумагами, представляющими собой совокупность имущественных прав, законодатель лишь приравнивает их куплю-продажу к купле-продаже вещей (Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 142).

хозяйственного общества иностранным элементом также может быть выражена в том, что при учреждении такого общества несколькими лицами данные лица заключают между собой договор об учреждении общества, сторонами которого могут выступать как российские, так и иностранные лица. В связи с данными обстоятельствами закономерно возникает вопрос о допустимости распространения на указанные отношения норм иностранного права. Представляется, что согласно действующему законодательству на данный вопрос может быть дан единственно возможный — отрицательный ответ. Во-первых, это следует из ст. 13 Закона об иностранных инвестициях, согласно которой иностранный инвестор вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. Во-вторых, как верно отмечается в правовой литературе, невозможность применения иностранного права объясняется размещением акций в бездокументарной форме, а также применяемой в России системой перехода прав на акции в порядке трансферта — нелогично применять иностранное право в отношении идеальных объектов, существование и правовой режим которых полностью зависят от национальной правовой системы1. Г.В. Цепов видит законодательное объяснение такого подхода в ст. 1202 (о личном законе юридического лица), 1206 («возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом») и 1210 (о выборе права сторонами договора) ГК РФ. Представляется, что в рассматриваемом случае объяснение невозможности применения иностранного права содержится также в ст. 1192 ГК РФ. В соответствии с данной статьей нормы международного частного права не распространяются на императивные нормы российского законодательства, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. О применимости в данном случае именно ст. 1192 ГК РФ говорит тот факт, что гражданско-правовые сделки при учреждении хозяйственного общества являются лишь одним из элементов сложного юридического состава, направленного на создание нового хозяйственного общества2. Данный юридический состав

1 См.: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М.: Проспект, 2009. С. 29.

2 См., напр.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 16—17.

состоит из юридических фактов, совершение и содержание которых строго регламентировано нормами публичного права. То есть законодательство своими императивными нормами, определяющими содержание рассматриваемых сделок, настолько ограничивает стороны в свободе установления условий соответствующих договоров, что, по сути, данные договоры представляют собой часть публичного порядка, действующего в Российской Федерации. Такой же точки зрения придерживается и сам Г.В. Цепов, который указывает, что учредители формулируют условия договора приобретения акций при учреждении акционерного общества в строго установленных законодательством пределах '. Некоторые исследователи даже высказывали точку зрения, согласно которой перечень условий, необходимых для рассматриваемого договора, исчерпывающим образом установлен в п. 5 ст. 9 Закона об АО 2. Таким образом, сделка приобретения иностранным инвестором акций (доли участия в уставном капитале) российского хозяйственного общества строго регламентирована законодательством и, оказывая влияние на права третьих лиц, является частью публичного порядка Российской Федерации. В связи с этим представляется, что именно в силу ст. 1192 ГК РФ к данным сделкам не может быть применимо иностранное право. Представляется, что сходной позиции придерживается также Е.В. Ка-батова, которая в комментарии к ст. 1192 ГК РФ отмечает, что «некоторые нормы акционерного законодательства, в частности о правах акционеров на участие в общем собрании акционеров, отчуждении акций, получении дивидендов, получении информации о деятельности общества, в определенной ситуации могут быть сочтены за сверхимперативные нормы, действие которых не затрагивается иностранным правом, применимым в конкретном случае»3. На наш взгляд, данный вывод указанного автора может быть также распространен и на рассматриваемую ситуацию, когда хозяйственное общество создается иностранным инвестором.

1 См.: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М.: Проспект, 2009. С. 139.

2 Степанов Д.В. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2000. № 2. С. 48.

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 315 (автор комментария к статье Е.В. Кабатова совместно с М.М. Богуславским, И.С. Зыкиным и М.П. Бардиной).