Виды актов судебного правотворчества в Российской Федерации

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 3 (24). С. 6-13.

УДК 340.142

ВИДЫ АКТОВ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ THE FORMS OF ACTS OF JUDICIAL LAWMAKING IN RUSSIAN FEDERATION

Р.Л. ИВАНОВ

В статье рассматриваются виды актов судебного правотворчества в Российской Федерации, а также судебные юридические обычаи.

Ключевые слова: судебная практика, судебное правотворчество, нормативные правовые акты, нормативные решения суда, судебные правовые обычаи, источник права.

The article consider the forms of acts of judicial lawmaking in Russian Federation and judicial juridical customs.

Key words: judicial practice, judicial lawmaking, normative juridical acts, normative judicial acts, judicial juridical customs, source of law.

Вопрос об актах судебного правотворчества в отечественном правоведении нередко подменяется рассуждениями о возможности признания судебной практики источником российского права. Это связано с тем, что правотворческая роль судов сама по себе общеизвестна и в доказательствах не нуждается: судебный прецедент многие сотни лет является одной из основных форм выражения права в правовых системах англосаксонской правовой семьи и официально признан в современном международном праве. Другое дело - Российская Федерация, правовая доктрина которой до сегодняшнего дня в целом продолжает придерживаться одного из постулатов советской правовой идеологии, в соответствии с которым судебное правотворчество не совместимо с принципом разделения властей [1], а потому в нашей стране существовать не должно.

Обозначение понятия «судебное правотворчество» многозначным и расплывчатым термином «судебная практика» [2] малопро-

дуктивно, поскольку в результате этого все многообразие проблем судебного правотворчества фактически сводится к одному вопросу: является или нет судебная практика источником права? При такой постановке вопроса ответ всегда будет утвердительным, поскольку, даже не признавая её источником права в формальном смысле, невозможно отрицать её роли в качестве первичного источника права [3]. Поэтому, признавая тесную связь между категориями «судебное правотворчество» и «судебная практика», мы в дальнейшем будем использовать первую из них. Кроме того, из актов судебного правотворчества будут проанализированы лишь те, которые имеют нормативный характер, т. е. являются формально-юридическими источниками права [4].

В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде (1) нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.

© Иванов Р. Л., 2010 6

Нормативными правовыми актами являются, во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики. Издание судами нормативных правовых актов в виде постановлений предусмотрено ч. 5 ст. 19 и ч. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» [5], ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» [6], ст. 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. «О судоустройстве РСФСР» [7]. Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются [8], они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов [9], построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему [10]. Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них. А то, что всё или большая часть содержащихся в них норм лишь конкретизируют положения толкуемых законов [11] и не могут применяться как самостоятельные, автономные регуляторы, демонстрирует их специфику по сравнению с иными разновидностями подзаконных нормативных правовых актов.

Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судеб-

ных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне [12], принадлежат:

1) Регламент Конституционного Суда РФ [13], принятый Конституционным Судом в пленарном заседании 01.03.1995 г. в соответствии со ст. 28 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» [14]. Им закреплен порядок определения персонального состава палат Конституционного Суда и распределения дел между ними; порядок определения очередности рассмотрения дел в пленарных заседаниях и в заседаниях палат; некоторые правила процедуры и этикета в заседаниях; особенности делопроизводства в Конституционном Суде и требования к работникам его аппарата, иные вопросы внутренней деятельности Конституционного Суда.

2) Регламент арбитражных судов Российской Федерации, утвержденный Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.1996 г. № 7 [15] на основании ч. 3 ст. 10 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и регулирующий вопросы внутренней деятельности арбитражных судов в Российской Федерации, взаимоотношения между ними и иными организациями.

3) Регламент совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, утвержденный Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июня 1999 г. № 36/6 «О Регламенте совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» [16] и устанавливающий порядок подготовки и проведения указанных заседаний.

4) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия, предусмотренный ст. 5 Федерального конституционного закона от

09.11.2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии» [17] и утвержденный Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3/2 от 4 февраля 2010 года «О регламенте Дисциплинарного судебного при-

сутствия» [18]. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации или решением квалификационной коллегии судей субъекта Российской Федерации за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя Верховного Суда Российской Федерации или Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации или квалификационными коллегиями судей субъектов Российской Федерации отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.

Следует отметить, что принятие судами нормативных правовых актов практикуется и в иных странах, в том числе принадлежащих к англо-саксонской правовой семье. Например, Верховный Суд США и верховные суды штатов не только устанавливают юридические нормы в форме прецедентов, но и могут по мере необходимости принимать правила, регулирующие их деятельность. Аналогичные им Судейские правила существуют с 1912 года в Англии и в ряде иных стран общего права, причем некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона [19].

Нормативные решения судов, как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них - это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:

1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций [20]. Ими являются постановления Конституционного Суда РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов Российской Федерации [21]. Эти решения принимаются ими в соответствии со ст. 29, 73 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» и законами субъектов Российской Федерации о конституционных (уставных) судах (там, где судебные органы конституционного надзора созданы). Поскольку нормы, закрепляющие правовые позиции, являются общеобязательными, постольку фиксирующие их судебные решения являются источниками права [22].

2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими. Принятие таких решений предусмотрено ст. 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ [23] и ст. 253 Гражданского кодекса РФ [24]. В качестве источников права они выступают тогда, когда содержат в себе интерпретационные нормы в виде правовых позиций и (или) оперативные нормы. В иных случаях они должны признаваться актами судебного правотворчества индивидуального характера [25].

3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне - в соответствующих законах субъектов РФ.

Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресо-

ваны не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жалобы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования [26]. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.

Одновременно эти решения существенно отличаются и от судебных прецедентов, поскольку они не связаны с наличием пробелов в действующем нормативном массиве, выносятся в случаях, прямо предусмотренных законом, и изначально рассчитаны на создание абстрактных юридических правил [27].

Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты. До недавнего времени этот источник права в нашей стране легализован не был, а термином «судебные прецеденты» в литературе необоснованно обозначались либо судебные нормативные правовые акты [28], либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами [29]. Существенные отличия судебных прецедентов от последних нами уже обозначены. Различия между судебными прецедентами и нормативными правовыми актами суда состоят в том, что нормативные правовые акты выступают результатом обобщения судебной практики (постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащие руководящие разъяснения) или специально создаются для регулирования вопросов организации и деятельности соответствующих судов (судебные регламенты), а не являются итогом разрешения конкретных дел; они изначально предназначены для неперсонифицированного круга лиц и распространяются на все ситуации, подпадающие под их действие; у них отсутствует качество правоприменительного акта, обязательное для любого прецедента.

Легализация судебного прецедента как формального источника российского права была осуществлена Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Выс-

шего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» [30]. Этим Постановлением была введена норма (п. 5.1), установившая, что при рассмотрении дела суд апелляционной или кассационной инстанции должен учитывать правовую позицию, выработанную в результате интерпретации подлежащих применению в деле положений законодательства Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и сформулированную в его постановлении, которое принято по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора. То есть в качестве формального источника обязательных для арбитражных судов правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ наряду с постановлениями его Пленума определены и решения (постановления) Президиума Высшего Арбитражного Суда по конкретным делам. Таким образом судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, был официально закреплен в отечественной правовой системе [31].

Этот факт получил неоднозначную оценку со стороны российских ученых. Не вдаваясь в дискуссию о необходимости и целесообразности прецедентного права в нашей стране, укажем лишь на то, что легализация судебного прецедента нормативным правовым актом одной из высших судебных инстанций вызывает серьезные сомнения в конституционности такого решения. Дело в том, что иные формальные источники российского права, в том числе и создаваемые судами, предусмотрены Конституцией РФ или федеральными законами, а судебный прецедент - подзаконным нормативным правовым актом. Однако ни в федеральной Конституции, ни в российских законах полномочий Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по установлению новых источников отечественного права не закреплено [32].

Кроме того, судебные прецеденты обязательны лишь для арбитражных судов. Суды общей юрисдикции придерживаться

сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда правовой позиции не обязаны. Поэтому обеспечить единство судебной практики они вряд ли способны.

Таким образом, на сегодняшний день в соответствии с действующими в Российской Федерации законами и подзаконными нормативными правовыми актами существуют следующие виды актов судебного правотворчества нормативного характера:

1) Нормативные правовые акты судов;

2) Нормативные решения судов, не являющиеся прецедентами;

3) Судебные прецеденты.

В заключении необходимо отметить, что роль российских судов в формировании нормативной основы отечественной правовой системы не ограничивается судебным правотворчеством. При их непосредственном участии образуется и такой формальный источник российского права, как юридический обычай. В данном случае имеется в виду только один из видов этих обычаев - судебные обычаи [33]. Их специфика заключается в том, что они складываются в результате деятельности самих судов, а не иных субъектов правоотношений. Именно к ним в первую очередь применимо понятие «судебная практика» как совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов [34]. Эти обычаи отражают спонтанно сформировавшийся в процессе отправления правосудия и ставший устойчивым в результате добровольного следования ему судами образец разрешения дел определенной категории. До тех пор, пока данный образец официально не поддержан высшей судебной инстанцией, юридическим обычаем

- формальным источником права - он не является, поскольку санкцией, а соответственно общеобязательностью не обладает. До этого момента он может выполнять лишь функцию первичного источника, т. е. выполняет роль выработанной и апробированной судами модели нормативного правового регулирования, которая в силу её оптимальности воспринимается субъектами правотворчества в процессе создания ими юридических норм. Только официальная поддержка этой модели Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом превращает её в юридический обычай. Но такая поддержка долж-

на осуществляться в определенной форме. Ею может быть согласие с содержанием обычая, выраженное в кассационных или надзорных решениях указанных судов либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. Одобрение этих моделей иным способом (путем воспроизведения их в постановлениях Пленумов, обобщающих судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями) судебного правового обычая не создает, а превращает их в правила, содержащиеся в судебных нормативных правовых актах или в нормативных решениях суда.

К сожалению, судебные юридические обычаи не стали пока объектом специального научного исследования [35]. Остается надеяться, что когда-нибудь этот пробел будет надлежащим образом восполнен.

1. Теоретическая несостоятельность этого постулата и его несоответствие реальной действительности в литературе демонстрировались неоднократно. Однако веры в него среди противников судебного правотворчества это практически не поколебало. В связи с тем, что никаких новых, а уж тем более убедительных контраргументов с их стороны давно уже не высказывается, создается впечатление, что их позицию определяют не логические аргументы и факты, а принцип «этого не может быть, потому что не может быть никогда».

2. Как обоснованно заметил относительно судебной практики М.Н. Марченко, «нет общего представления ни о её понятии, ни о содержании, ни о формах её выражения и проявления». - Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. - М. : ТК Вел-би; Изд-во Проспект, 2007. - С. 101.

3. Первичные источники права (материальные, социальные, идеологические и т. д.) - это факторы, оказывающие непосредственное влияние на процесс правообразования (см.: Марченко М. Н.: 1) Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории : учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. - М. : Норма, 2005. - С. 8;

2) Источники права : учеб. пособ. - М. : ТК Велби; Изд-во Проспект, 2005. - С. 46-53). К их числу относится и судебная практика, которая, вне зависимости от вкладываемого в её понятие смысла, безусловно, влияет на формирование юридических норм.

4. Индивидуальные акты судебного правотворчества, как правило, имеют форму актов-

действий (волеизъявлений) и в виде самостоятельных документов, существующих отдельно от актов нормативного характера, не фиксируются. Одно из исключений составляют, пожалуй, лишь постановления Пленумов высших судебных инстанций нашей страны об утверждении нормативных правовых актов в виде регламентов. Например, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.07.1996 г. № 7 «Об утверждении Регламента арбитражных судов» (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 11). Подробнее о нормативных и индивидуальных актах правотворчества см.: Илларионов А. В. Акты правотворчества в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. - Омск, 2009.

5. Собрание законодательства РФ. - 1997. -№ 1. - Ст. 1.

6. Собрание законодательства РФ. - 1995. -№ 18. - Ст. 1589.

7. Ведомости Верховного Совета РСФСР. -1981. - № 28. - Ст. 976.

8. Это обусловлено несколькими причинами. Во-первых, непризнанием судебного правотворчества отечественной правовой доктриной в связи с упоминавшимся постулатом о его противоречии принципу разделения властей. Во-вторых, отождествлением актов судебного правотворчества нормативного характера исключительно с судебными прецедентами, которые в качестве формальных источников права до недавнего времени в нашей стране действительно отсутствовали. Поэтому, будучи узаконенными в вышеуказанных федеральных законах как формальные источники права, адекватного терминологического обозначения данные постановления не получили.

9. Несмотря на то, что юридическая обязательность постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ прямо закреплена ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», а обязательность постановлений Пленума Верховного Суда РФ - ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», в литературе нередко можно встретить утверждения о том, что в законодательстве этот вопрос не решен (Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. -2003. - № 3. - С. 29; Суханов Е. А. Источники российского гражданского права // Источники российского права: вопросы теории и истории : учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. - М. : Норма, 2005. С. 97, 99). Причем их авторы о существовании указанных законодательных норм почему-то предпочитают не упоминать. Вместо анализа данных положений российских законов они обычно огра-

ничиваются лишь тезисом о том, что правотворческая деятельность суда не имеет законодательных оснований, а потому должна быть признана противоправной (Бошно С. В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. - 2004. - № 8. -С. 20). В то же время у Конституционного Суда РФ обязательность и правомерность постановлений высших судебных инстанций, содержащих руководящие разъяснения, сомнений не вызывает, хотя Судом она именуется почему-то фактической, а не юридической (см., например, п/п 3.4 Постановления Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 стати 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение “Берег”», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод “Микропривод”» и «Научно-производственное предприятие “Респиратор”» // Российская газета. -2010. - 10 февраля).

10. См., например, преамбулу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда» // Российская газета. - 2010. - 5 февраля.

11. Правовые нормы, которые не являются правилами интерпретационного характера, здесь представлены оперативными нормами, прекращающими действие иных постановлений Пленумов или отдельных их частей, либо вносящими в них изменения. Например, такая норма содержится в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 г. № 6 «О судебной практике по делам о контрабанде» (Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008.

- № 8): ею признано не действующим на территории Российской Федерации Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 03.02.1978 г. № 2 «О судебной практике по делам о контрабанде».

12. Аналогичные регламенты приняты и органами конституционного правосудия субъектов Российской Федерации.

13. Официально документ опубликован не был. Показательно, что ни сам Регламент, ни Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» правила об обязательности такой публикации не содержит, хотя в данном документе имеются нормы, затрагивающие права и свободы человека и гражданина. Вероятно, одна из причин этого явно ненормального положения заключается в том, что в указанном Федеральном конституционном законе о статусе

Регламента как нормативного правового акта не упомянуто, а Конституционный Суд собственной позиции по данному вопросу не выработал. Отсутствие законодательной характеристики этого и иных судебных регламентов в качестве нормативных правовых актов породило среди ученых мнение о том, что акты судебного правотворчества указанного вида следует рассматривать не только как источники российского права, но и как своеобразные корпоративные акты (Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право.

- С. 438). Однако четкого ответа на вопрос о том, к какому виду формальных источников права они относятся, в нём не содержится.

14. Собрание законодательства РФ. - 1994. -№ 13. - Ст. 1447.

15. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -1996. - № 11.

16. Официально документ опубликован не был. Интересно, что п. 37 данного Регламента установил, что официальный текст совместного постановления Пленумов публикуется каждым Судом в общем порядке. Однако Регламент арбитражных судов Российской Федерации такого порядка для публикации постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ (в отличие от постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда) не предусматривает. Не установлен он и в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ: ст. 68 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» предусматривает лишь издание «Бюллетеня Верховного Суда РФ», в котором эти постановления публикуются, но правила официального опубликования в ней отсутствуют. Поэтому остается констатировать наличие в российском законодательстве о судоустройстве нескольких однотипных пробелов.

17. Российская газета. - 2009. - 11 ноября.

18. Сайт Верховного Суда РФ. - иКЬ:

http://www.supcourt.ru

19. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. - С. 119-120. См. также: Гу-ценко К. Ф. Источники уголовно-процессуального права // Источники российского права: вопросы теории и истории : учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. - М. : Норма, 2005.

- С. 327-328.

20. Наряду с интерпретационными нормами, эти решения могут содержать также оперативные нормы. Например, в п. 1 резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ от 22.03.2007 г. № 4-П по делу о проверке конституционности положения части первой статьи 15 Федерального закона «О бюджете Фонда социального страхования РФ на 2002 год» в связи с жалобой гражданки Т.А. Баны-киной содержится норма, определяющая по-

рядок утраты силы признанного неконституционным положения рассматривавшегося Федерального закона (Собрание законодательства РФ. - 2007. - № 14. - Ст. 1742).

21. Кроме постановлений органов конституционного правосудия правовые позиции могут содержать и некоторые их определения.

22. Необходимо подчеркнуть, что речь идет именно о судебных решениях, а не правовых позициях. Последние не являются источниками права в формально-юридическом смысле, а отражают содержание сформулированных судом норм. Отождествление правовых позиций с формальными источниками права происходит обычно в результате некорректного использования указанных терминов. Так, М.Н. Марченко, правильно определяя правовую позицию как основание итогового решения суда, одновременно сами эти решения в целом именует правовыми позициями. -См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. - С. 129, 132, 136, 141).

23. Собрание законодательства РФ. - 2002. -№ 30. - Ст. 3012.

24. Собрание законодательства РФ. - 2002. -№ 46. - Ст. 4532.

25. Вопрос о том, должны ли считаться судебные решения, принятые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при осуществлении ими нормоконтроля, нормативными, индивидуальными или смешанными, является дискуссионным. На наш взгляд, ответ на него зависит от содержания конкретного решения. А оно может относиться к любой из трех упомянутых разновидностей. Поэтому причислять к числу нормативных любые решения судов, появившиеся на свет в порядке нормоконтроля, нельзя.

26. В то же время согласно ч. 3 ст. 15 Конституции РФ любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

27. Как известно, одной из существенных черт норм, закрепленных в судебных прецедентах, является их неразрывная связь с конкретными, уникальными обстоятельствами разрешаемого судом дела. Поэтому выделение из прецедентного судебного решения общего юридического правила требует дополнительных усилий и специальной подготовки.

28. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. - С. 429-430.

29. Волкова Н. С., Хабриева Т. Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. - М. : Норма, 2005. -С. 42-43.

30. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -2008. - № 3. Помимо данного Постановления

некоторые аспекты действия судебных прецедентов предусмотрены и Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от

30.04.2009 № 33 «О внесении изменений в раздел IV Регламента арбитражных судов Российской Федерации» (официально документ опубликован не был).

31. Возможность признания судебного прецедента, содержащего нормы международного права, источником российского права предусмотрена ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Однако реальное вхождение его в число таких источников произошло в результате присоединения России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

32. Уже упоминавшимся Постановлением Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 г. № 1-П полномочие Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по принятию прецедентных постановлений по конкретным делам, содержащих обязательные для применения нижестоящими арбитражными судами правовые позиции, с точки зрения его конституционности не оценивалось. Вместе с тем ограничительное истолкование нормативной новизны этих постановлений (по мнению Конституционного Суда они лишь учитывают сформировавшуюся практику, а кроме того, должны исходить из правовых позиций, сформулированных Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ (п/п 3.2), т. е. не могут от них отклоняться) и обращение Конституционного Суда РФ к федеральному законо-

дателю в шестимесячный срок внести изменения в арбитражное процессуальное законодательство, которые бы их узаконили (п. 3 резолютивной части Постановления), наводит на мысль о том, что Конституционный Суд считает легализацию судебного прецедента в качестве формального источника российского права лишь подзаконным нормативным правовым актом недостаточной.

33. Участие судов в официальном государственном признании иных видов юридических обычаев в силу его очевидности в специальном обосновании не нуждается.

34. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. - С. 101.

35. Данный вывод подтверждается не только тем обстоятельством, что термин «судебный обычай» используется крайне редко. Даже тогда, когда он всё же употребляется, им обозначаются явления либо права, не выражающие либо не имеющие отношения к его формальным источникам. - См., например: Молчанов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность // Источники российского права: вопросы теории и истории : учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. - М. : Норма, 2005. - С. 242; Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. -М. : Международные отношения, 2004. -С. 179-182; Бошно С. В. Влияние судебной практики на законотворчество. - С. 23.