Тенденции и проблемы развития законодательства в области информационных технологий, регулирующего уголовное судопроизводство

Тенденции и проблемы развития законодательства в области информационных технологий, регулирующего уголовное судопроизводство

В. Н. ГРИГОРЬЕВ,

профессор кафедры уголовного процесса, доктор юридических наук, профессор

E-mail: grigorev.viktor@gmail.com

Trends and Problems in the Development of Legislation in the Field of Information Technologies Governing Criminal Proceedings

V. N. GRIGORYEV,

Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Criminal Procedure

В статье обозначаются некоторые тенденции в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства России, отмечается отсутствие его внятной концепции, отсутствие системности и полноты в регулировании цифровых элементов уголовного судопроизводства. Еще одна подмеченная особенность в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства - недостаточность профессиональных навыков в работе с нормативным материалом, проявляющаяся в несуразности текста новых «цифровых» норм уголовно-процессуального права, его очевидных ляпах, примеры которых приведены в статье.

Тенденции развития законодательства в сфере уголовного судопроизводства; цифровизация уголовно-процессуального законодательства; концепция развития цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства; системность и полнота регулирования цифровых элементов уголовного судопроизводства; специалист; понятые; осмотр; обыск; выемка.

yflK 343.14

The article identifies some trends in the development of digital legislation in the field of criminal proceedings in Russia, notes the absence of its coherent concept, the lack of consistency and completeness in the regulation of digital elements of criminal proceedings. Another feature noted in the development of digital legislation in the field of criminal justice is the lack of professional skills in working with legislative material, manifested in the absurdity of the text of the new "digital" norms of criminal procedure, it's obvious blunders, examples of which are given in the article.

Trends in the development of legislation in the field of criminal proceedings; digitalization of criminal procedure legislation; concept of development of digital legislation in the field of criminal justice; consistency and completeness of regulation of digital elements of criminal proceedings; specialist; official witness; inspection; search; notch.

В 2012 г в УПК РФ был введен особый порядок производства следственных действий с электронными носителями информации [1]. В последующие годы в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации стали регулярно вноситься законопроекты о закреплении различных технических разработок на цифровой основе, среди которых полиграф, видеоконференцсвязь, тензометри-

ческая платформа для оценки стрессового психофизического состояния человека, система для ведения «электронных» уголовных дел, видео-протокол, «электронный судья», технология «блокчейн» и криптовалюты [10]. Отдельные из указанных новшеств уже нашли отражение в уголовном процессе с принятием ряда Федеральных законов: от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ [1]; от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ

[2]; от 23 июня 2016 г. № 220-ФЗ [3]; от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ [4]; от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ [5]; от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ [6]. В этой связи имеются основания утверждать о формировании в сфере уголовного судопроизводства блока цифрового законодательства.

Следует заметить, что уголовное судопроизводство оказалось не вполне готовым к «электронным» изменениям в общественной жизни. До сих пор отсутствует единообразие в понимании таких норм. В практическую и научную деятельность вводятся новые явления материального мира, что влечет формирование новых понятий. Понимание любых новых объектов различными людьми зависит от уровня вовлеченности, интересов, профессиональной принадлежности и т.д. Электронное доказывание сейчас находится «в стадии осмысления и теоретического обоснования». При этом уголовный процесс, как правоограничительная деятельность, не может позволить себе вольную трактовку понятий, связанных с правами и свободами человека.

Исследователи аргументировано отмечают, что в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства многие страны ушли вперед. Это относится, например, к Саудовской Аравии, Южной Корее, Республике Казахстан и другим [9]. Вместе с тем, проблемы, связанные с регулированием электронных процессов, не специфичны для российского уголовного процесса. Законы некоторых государств не признают доказательств, полученных электронным способом, считают их вторичными [14]. В результате исследования, проведенного Международным союзом электросвязи (International Telecommunication Union), отмечено, что допустимость электронных доказательств в Европейских судах регулируется общими положениями, касающимися также и традиционных доказательств. Имеются лишь отдельные элементы регулирования, касающиеся данной сферы. Ни одна из стран в Европе не предусматривает в своих нормативно-правовых актах конкретного определения того, что является электронными доказательствами. Также отсутствуют конкретные национальные правила, связанные с допустимостью электронных доказательств. Подавляющее большинство Европейских судей воспринимают электронные доказательства как эквивалент традиционных доказательств [15].

Формирование цифрового законодательства сопровождается активным появлением его научных исследований. Исследования информационных технологий в уголовном судопроизводстве представлены в настоящее время в трех основных направлениях:

1) разработка теоретических основ и научного обоснования системы информационного обеспечения уголовного процесса;

2) внедрение в классическую модель уголовно-процессуальных средств доказывания «электронных доказательств»;

3) технико-криминалистическое обеспечение использования информационных технологий в уголовно-процессуальной деятельности [9].

Вместе с тем без преувеличения можно сказать, что эта сфера интеллектуальной деятельности находится еще в начале своего пути, в стадии формирования. Отсутствует внятная и принятая научным сообществом концепция данного направления законотворческой деятельности. В развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства в значительной мере проявляются корпоративные интересы по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности. Нетрудно заметить, что цифровые элементы в уголовно-процессуальном законодательстве появляются преимущественно в пакете с нормами, устанавливающими особенности производства по уголовным делам об экономических преступлениях. Вытекающие из этого факта предположения о том, что у нас, может быть, есть концепция особого экономического производства и совершенно отсутствует концепция цифровизации уголовно-процессуального законодательства, к сожалению, подтверждаются. Это яркая иллюстрация того, как корпоративные интересы в развитии российского уголовно-процессуального законодательства могут взять верх над общегосударственными, отражающими запросы российского гражданского общества.

Задушенность корпоративными интересами влечет за собой отсутствие системности и полноты в регулировании цифровых элементов уголовного судопроизводства. В юридической печати уже отмечались пробелы в регулировании ситуаций, связанных с участием понятых, специалиста в изъятии электронных носителей информации, ее копирования [7, 8, 13]. При повторном обращении Законодателя совсем недавно, в декабре 2018 г., к данной теме нормативный материал оказался переформатированным, однако, к полному решению отмеченных пробелов приблизиться не удалось [11]. Так, вопрос об участии специалиста при производстве иных, кроме обыска и выемки, следственных действий, в частности, осмотра, в ходе которых осуществляется изъятие электронных носителей информации, частично решен. В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уго-

ловного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в УПК РФ введена ст. 164.1, в которой установлены особенности изъятия электронных носителей информации при производстве следственных действий и, в частности, предусмотрено изъятие электронных носителей информации с участием специалиста (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ). Однако без нормативного регулирования остались ситуации с производством осмотра, при котором происходит не физическое изъятие объекта, а извлечение информации с электронных носителей, где специалист также должен занимать свое обязательное место [ 12]. Участие специалиста в следственных действиях, в результате которых электронная информация извлекается, позволило бы устранить значительную долю сомнений в достоверности полученных доказательств, и послужило гарантией защиты прав участников процесса при производстве указанных действий.

Еще одно замечание касается участия понятых. В ч. 1 ст. 170 УПК РФ содержится норма о производстве с участием не менее двух понятых обыска или выемки в случаях изъятия электронных носителей информации. Однако, как и в случае со специалистом, отсутствие нормы об участии понятых при изъятии в ходе осмотра электронных носителей информации, свидетельствует о недостаточном уровне обеспечения достоверности указанных доказательств. Тем более, что применительно к случаю выемки норма ч. 1 ст. 170 об обязательном участии понятых продолжает содержать отсылку к ч. 3.1 ст. 183, которая указанным Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-Ф3 признана утратившей силу, вследствие чего ее легитимность проблематична.

Аналогичные замечания возникают по порядку производства следственных действий (осмотров), в результате которых извлекаются сведения с электронных носителей. Техническая фиксация (фотографирование, видеозапись) подобной процедуры носит фрагментарный характер и не в состоянии в достаточной мере обеспечить несомненность доказательств. Между тем, для понятого было бы доступно удостоверить факт и процедуру извлечения этой информации, ее полноту и содержание. Поэтому участие понятых в любых следственных действиях, связанных с электронной информацией и их носителями, могло бы быть здесь законной альтернативой и дополнительной гарантией допустимости получаемых доказательств.

Еще одна подмеченная тенденция в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства — недостаточность

профессиональных навыков в работе с нормативным материалом при внесении изменений и дополнений в УПК, вследствие чего наблюдается несуразность новых норм уголовно-процессуального права, доходящая в силу недостаточного владения законодательной техников до очевидных ляпов.

Наглядный пример этому дают недавние изменения в УПК РФ, при которых авторы текста закона, исключая из УПК определенные статьи, забыли одновременно исключить упоминание о них в других его статьях. Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-Ф3 признаны утратившими силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, предусматривавшие при производстве соответственно обыска и выемки изъятие электронных носителей информации. Однако в норме ч. 1 ст. 170 об обязательном участии понятых продолжает содержаться отсылка к ч. 3.1 ст. 183;со-храняется упоминание части 3.1 ст. 183 и в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ.

Другой пример. В ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ предусмотрено, что при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности «не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164.1 настоящего Кодекса». Стало быть, по логике авторов текста, в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ предусмотрены случаи, когда ДОПУСКАЕТСЯ необоснованное изъятие электронных носителей информации, т. е. изъятие может производиться при отсутствии оснований. Между тем, анализ нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 164.1 УПК, убеждает в обратном, поскольку как раз содержит перечень оснований для изъятия электронных носителей информации по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности.

Вряд ли можно признать удачной архитектонику введенной Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ нормы об особенностях изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий (ст. 164.1 УПК РФ), которая начинается с перечня исключительных случаев, когда при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности допускается изъятие электронных носителей информации (ч. 1 ст. 164.1), после которого следует установление порядка изъятия электронных носителей информации (ч. 2 ст. 164.1). Исходя из элементарных правил законодательной техники, по которым регулируются сначала общие отношения, а затем — более частные, можно

утверждать, что указанный порядок изъятия электронных носителей информации установлен для отдельной категории уголовных дел — о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности. Однако, вопреки правилам законодательной техники приходится утверждать, что этот порядок (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ) уста-

новлен для производства по уголовным делам о преступлениях всех категорий.

В связи со сказанным можно заметить, что среди тенденций в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства России не хватает востребованности результатов его научных исследований.

Список литературы:

1. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 28.07.2012 № 143-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2012. № 31. Ст. 4332. — Текст : непосредственный.

2. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 29.11.2012 № 207-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2012. № 49. Ст. 6752. — Текст : непосредственный.

3. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти: Федеральный закон от 23.06.2016 № 220-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2016. № 26 (Часть I). Ст. 3889. — Текст : непосредственный.

4. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности: Федеральный закон от 03.07.2016 № 323-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2016. № 27 (часть II). Ст. 4256. - Текст : непосредственный.

5. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: Федеральный закон от 06.07.2016 № 375-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2016. № 28. Ст. 4559. -Текст : непосредственный.

6. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Фе-

дерации: Федеральный закон от 27.12.2018 № 533-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 2018. № 53 (часть I). Ст. 8459. - Текст : непосредственный.

7. Григорьев, В. Н. Некоторые вопросы использования электронных носителей информации при расследовании уголовных дел [Текст] / В. Н. Григорьев, О. А.Максимов// Полицейская деятельность. 2018. № 1. С. 1-8. — Текст : непосредственный.

8. Забавина, А. Ю. Проблемы законодательной регламентации использования данных спутниковых навигационных систем в раскрытии и расследовании преступлений [Текст] / А. Ю. Забавина, Е. А. Киселев // Российский следователь. 2015. № 4. С. 7—11. — Текст : непосредственный.

9. Зуев, С. В. Цифровая среда уголовного судопроизводства: проблемы и перспективы [Текст] / С. В. Зуев // Сибирский юридический вестник. № 4 (83). 2018. С. 118—123. — Текст : непосредственный.

10. Медведева, М. О. Уголовно-процессуальная форма информационных технологий: современное состояние и основные направления развития: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09[Текст] / М. О. Медведева. — М. : Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В. Я. Кикотя, 2018. — 29 с. — Текст : непосредственный.

11. Основы теории электронных доказательств / под ред. С. В. Зуева. — М.: Юрлитинформ, 2019. — 400 с. — Текст : непосредственный.

12. Пастухов, П. С. Электронное вещественное доказательство в уголовном судопроизводстве [Текст] / П. С. Пастухов // Вестник Томского государственного университета. 2015. № 396. С. 149—153.

13. Першин, А. Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам [Текст] / А. Н. Паршин // Уголовный процесс. 2015. № 5. С. 48—54. — Текст : непосредственный.

14. Can Electronic Documents Be Used As Evidence International Law Essay — Текст : элек-

тронный // URL: https://www.lawteacher. net/free-law-essays/international-law/can-electronic-documents-be-used-as-evidence-international-law-essay.php (дата обращения: 29.04.2019).

15. The admissibility of electronic evidence in court: fighting against high-tech crime http:// www.itu.int/osg/csd/cybersecurity/WSIS/3rd_ meeting_docs/contributions/libro_aeec_en.pdf [дата обращения: 29.04.2019].