Некоторые вопросы квалификации служебных общеуголовных преступлений

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 2 (47). С. 182-187.

УДК 343

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ СЛУЖЕБНЫХ ОБЩЕУГОЛОВНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

SOME ISSUES OF QUALIFYING SERVICE FOR ORDINARY CRIMES

А. И. ГОНДИН

Рассматриваются проблемные ситуации, связанные с привлечением заведомо невиновных к уголовной ответственности, фальсификацией доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, а также с провокацией преступлений.

Ключевые слова: квалификация преступлений; провокация; фальсификация; коррупция; служебные преступления; оперативно-розыскная деятельность.

The article discusses problem situations related to attracting obviously innocent to criminal responsibility, falsification of evidence and the results of investigative activity, as well as with the provocation of crime.

Key words: qualification of crimes; provocation; falsification; corruption; official crimes; operational-search activity.

При квалификации служебных общеуголовных преступлений нередко возникает проблемная ситуация, связанная с привлечением заведомо невиновного к уголовной ответственности, фальсификацией доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, а также с провокацией преступлений.

Число таких ситуаций велико, о чем можно судить по данным, опубликованным Генеральным прокурором РФ: только в 2013 г., согласно сведениям, отраженным в следственных отчетах, число незаконно задержанных и арестованных всеми органами составило 1 195 чел. Многие из них содержались под стражей годами, размер подлежащего возмещению реабилитированным за счет казны вреда составил почти 700 млн руб. Однако по ст. 301 УК РФ - за незаконное задержание, либо заключение под стражу к ответственности никто не привлечен [1].

Типичными ситуациями, связанными с привлечением заведомо невиновных к уголовной ответственности и фальсификацией доказательств, являются подбрасывание оружия или наркотических средств. Делается это как для «улучшения показателей служебной деятельности», так и с целью организованно-

го вымогательства [2]. Так, «оборотням в погонах» вменялось в вину более 100 эпизодов фальсификации доказательств, связанных с подбрасыванием оружия, взрывчатых веществ и наркотиков [3]. По материалам исследования ВЦИОМ, 6 % респондентов наблюдали отказ полиции принять заявление, 6 % - вымогательство, поборы и взяточничество со стороны полицейских, 5 % - попытки полицейских исказить факты, фальсифицировать материалы. С учётом количества опрошенных (1 600 чел.) и выборочного характера исследования речь может идти о тысячах подобных случаев по стране [4].

В действиях сотрудников правоохранительных органов привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, фальсификация доказательств, провокация преступления нередко сливаются и выражаются в общей проблеме, которая обсуждается как провокация преступления.

Уголовному законодательству России (УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г. УК РФ) известна провокация взятки. Напомним, что по УК РСФСР провокация взятки - это заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложе-

© Кондин А. И., 2016 182

ние или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку (ст. 119). В УК РФ имеется ст. 304 «Провокация взятки или коммерческого подкупа», диспозиция которой устанавливает: «Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имуще -ства или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, - наказывается...».

Постановление ПВС от 9 июля 2013 г. № 24 (ред. от 3 декабря 2013 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» поясняет (п. 32), что ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) наступает лишь в случае, ко -гда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имуще -ственного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять.

В то же время в п. 34 Постановления сказано: «От преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.

Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое

согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ)» [5].

«Таким образом, - справедливо замечает В. Н. Борков, - термин "провокация" неточно отражает содержание преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Виновные в данном случае не провоцируют должностное лицо к получению взятки, а создают искусственные доказательства совершения им посягательства, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Исполнитель "провокации взятки" осознает, что выступающее в качестве потерпевшего должностное лицо не намеревается получать взятку, и подбрасывает её в карман одежды, на рабочее место, в служебный или личный автомобиль, переводит деньги на банковский счет и т. п.» [6]. В действительности провокация представляет собой склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД)) [7].

Решение проблемы возможной квалификации «провокационно-подстрекательских действий», совершаемых сотрудниками правоохранительных органов, как отмечает В. Н. Борков, предполагает обращение к ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий» [8]. С нашей точки зрения, логичнее дополнить ст. 304 УК РФ указанием на реальную провокацию взятки и изложить её диспозицию в следующей редакции:

«Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных

организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, а равно склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к получению или даче взятки или коммерческого подкупа, - наказывается...».

Именно в таком варианте содержание ст. 304 будет соответствовать её наименованию.

Вряд ли правы авторы, обосновывающие не только допустимость, но и законность (правомерность) провокации преступлений [9]. Провокация не может служить средством достижения благих целей. Практика свидетельствует об обратном. Например, по материалам службы собственной безопасности «деятельность сотрудников 2-го отделения ОБЭП УВД по ВАО была направлена исключительно на создание видимости работы по выявлению и раскрытию преступлений. Все показатели подразделения делались за счет 4 лиц, которые изо дня в день, под различными надуманными предлогами, провоцировали госслужащих к совершению должностных преступлений...» [10]. Совершенно прав Б. В. Волженкин, отвергая провокацию как метод борьбы с преступностью [11].

Следует учесть, что провокационно-подстрекательская деятельность сотрудников правоохранительных органов далеко не ограничивается сферой коррупционных отношений. Напротив, она наиболее активна в общеуголовных сферах незаконного оборота оружия, наркотических средств и психотропных веществ. Так, если в 2014 г. выявлено 32 тыс. преступлений коррупционной направленности, то в сферах незаконного оборота оружия, наркотических средств и психотропных веществ их зарегистрировано почти в 10 раз больше - 318 795. Об этом свидетельствует также представительная практика Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСЧП) [12]. Не случайно в этой связи утверждается, что действующий УК РФ должен предусмотреть ответственность за провокацию любых преступлений, а не только взятки и коммерческого подкупа [13].

На наш взгляд, такое предложение слишком неопределенно и поэтому нереализуемо. Нереализуемо, хотя и более конкрет-

но, предложение С. Н. Радачинского изменить редакцию ст. 304 на такую:

«Статья 304. Противоправная провокация преступления

1. Противоправная провокация преступления, то есть умышленная односторонняя деятельность лица, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления, совершенного путем угроз, подкупа, обмана и иного воздействия, с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения либо иных низменных побуждений, -

наказывается...

2. То же деяние, совершенное с использованием служебного положения, а также лицом в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности или лицом, действующим в сотрудничестве с таким лицом в тех же целях, -

наказывается.

3. То же деяние, совершенное в отношении тяжкого либо особо тяжкого преступления либо совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, либо повлекшее наступление тяжких последствий, в тех же целях -

наказывается...» [14].

Не говоря о том, что само наименование статьи указывает на возможность правомерной провокации (что уже само по себе имеет провокационно-криминогенное значение), её диспозиция выражена такими терминами («моделирование поведение другого лица»), которые не проясняют ситуацию, а скорее запутывают её.

В криминологическом смысле очень многие деяния можно трактовать как провокацию. В самом деле, незаконные действия полицейских можно рассматривать как провокацию к совершению против них преступлений насильственного характера.

В уголовно-правовом контексте содержание провокации иное и ст. 304 предлагает в этом отношении определенную модель. Используя эту модель, можно предложить дополнить УК РФ новой статьей со следующей диспозицией:

«Статья 286.1. Провокация преступления

Передача либо попытка передачи лицу без его согласия предметов (веществ), изъя-

тых из гражданского оборота или оборот которых ограничен в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, а равно склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий в сфере незаконного оборота оружия, наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих веществ, совершенные должностным лицом, -наказывается...».

Следует пояснить, что это предложение имеет главной целью пресечение незаконной практики провоцирования преступлений под видом проведения оперативно-розыскных мероприятий, что, судя по всему [15], имеет достаточно распространенный характер. В то же время представляется излишне радикальным предложение дополнить гл. 31 Особенной части УК РФ статьей следующего содержания:

«Статья 304-1. Нарушение законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности

Осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, либо в нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка, а равно не уполномоченными на её осуществление лицами, если это действие повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций - наказывается лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

То же действие, повлекшее тяжкие последствия - наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового» [16].

Принятие такого предложения означало бы прекращение оперативно-розыскной деятельности, которая по своей природе содержит в себе уголовно-правовые риски. Следовательно, необходимо просто разработать критерии, отделяющие провокацию преступлений от правомерной оперативно-розыскной деятельности.

Обобщение прецедентной практики ЕСЧП позволило О. С. Капинус выделить ряд отличительных признаков полицейской провокационной деятельности и выработать критерии её отграничения от правомерных оперативно-розыскных мероприятий

[17]:

1. Критерий «объективного подозрения» (в том, что заявитель действительно намеревался совершить преступление).

2. Временной критерий (ОРМ могут проводиться только после начала преступной деятельности, как минимум после начала приготовления к преступлению).

3. Волевой критерий провоцируемого лица (вынужденность или добровольность его действий).

4. Инициативность роли сотрудников правоохранительных органов (в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом, исключающим повторное предложение, уговоры).

5. Функции агентов при документировании преступления (недопустимо их использование для подстрекательства к совершению преступления, тем более неоднократно и в отношении разных лиц).

Определенные признаки провокации преступлений названы в «Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» [18]. Опираясь на них, можно сформулировать следующие критерии отграничения провокационной деятельности от правомерных ОРМ:

A. Наличие «криминальной истории» (доказательства участия разрабатываемого лица в преступной деятельности до начала осуществления оперативно-розыскного мероприятия).

Б. Характер криминальной мотивации (она должна быть личностной; исключается участие оперативного уполномоченного или привлекаемых им лиц в её формировании).

B. Своевременность вынесения постановления о проведении ОРМ (до начала его осуществления).

Г. Обоснованность каждого ОРМ (проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной

закупки у одного и того же лица должны быть обоснованы и мотивированы, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность).

Д. Индивидуализация ОРМ (отсутствие доказательств, что при его осуществления действует шаблонная схема с использованием одних и тех же негласных сотрудников).

Е. Согласованность ОРМ с принципами ОРД (должны быть исключены запугивание и шантаж лиц, принимающих участие в осуществлении ОРМ) и с другими ОРМ по данному делу.

Начальник Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда Российской Федерации О. А. Вагин отмечает: «С практической точки зрения представляется, что большая убежденность обоснованности проведения таких содержащих элементы провокации ОРМ, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, и подтверждения имеющего место преступного намерения или имевших место преступных действий лиц, в отношении которых такие ОРМ проводятся, может быть придана результатами проведенных, предшествующих им иных ОРМ, в том числе сопряженных с использованием технических средств фиксации информации. В этом случае возможно получение более убедительных сведений (данных) не только о самом факте совершения преступления, но и умысле, мотиве и психологическом состоянии его преступного участника, его готовности (предрасположенности) к совершению преступления. Проведенное при этом документирование различных действий объекта ОРМ усиливает доверие к результатам мероприятий» [19].

1. Доклад Генерального прокурора РФ на заседании Совета Федераций Федерального Собрания Российской Федерации 29 апреля 2014 года. - URL: http://www.genproc.gov.ru.

2. Поляков С. Б. Условия российской правовой системы для заказных уголовных дел // Адвокат. - 2009. - № 5. - С. 68-78.

3. Менты без грима // Комсомольская правда. -2003. - 24 июня.

4. Пресс-выпуск № 2709. Граждане о полиции: доверие, отношение, оценка. - URL: http://www.wciom.ru.

5. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 (ред. от 3 декабря 2013 г.) // Российская газета. - 2013. -17 июля ; 2013. - 11 дек.

6. Борков В. Н. Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов // Уголовное право. - 2015. - № 1. - С. 17-18.

7. Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 29 июня 2015 г.) // Российская газета. - 1995. - 18 авг. ; 2015. - 3 июля.

8. Борков В. Н. Указ. соч. - С. 20.

9. Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. - 2009. - № 2. - С. 65-69 ; Его же. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Н. Новгород, 2011. - С. 13.

10. Хинштейн А. Е. Оборотни бессмертны // Московский комсомолец. - 2013. - 25 июня.

11. Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. - 2001. - № 5. - С. 45.

12. Дело «Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07 и 18589/07) : Постановление ЕСПЧ от 27 ноября 2014 г. // Российская хроника Европейского Суда. Специальный выпуск. - 2015. -№ 2 ; Дело «Лагутин и другие (Lagutin and Others) против Российской Федерации» (жалобы N 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09) : Постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. - 2014. - № 3 ; Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) : Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. -2013. - № 4.

13. Иванов В. Д., Черепахин В. А. Провокация преступления // Российский следователь. -2013. - № 14. - С. 30.

14. Радачинский С. Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права. - С. 14.

15. Мастерков А. А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Владивосток, 2000. - С. 6 ; Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ

27 июня 2012 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - № 10.

16. Мастерков А. А. Указ соч. - С. 16.

17. Капинус О. С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и её уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. -2014. - № 12. - С. 62-70.

18. Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психо-

тропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - № 10.

19. Вагин О. А. Конституционные проблемы оперативно-розыскной деятельности (научный доклад) // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности : сборник материалов Всероссийского круглого стола (3 ноября 2011 г.) / сост. К. Б. Калинов-ский. - СПб. : Петрополис, 2012.