Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам

Баев А.М.

Защитник как субъект формирования доказательственной информации

по уголовным делам

Реализуя десятилетиями разрабатываемую концепцию уголовно-процессуальных функций, действующий УПК РФ предоставил защитнику право собирать доказательства предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК РФ способами. Данное полномочие, являясь в целом позитивной вехой в контексте процесса развития состязательности уголовного судопроизводства, закономерно вызвало ряд вопросов как у теоретиков уголовного процесса, так и субъектов доказывания. Соотношение данной нормы с иными взаимосвязанными нормами, прежде всего, регулирующими процессуальный статус участников судопроизводства, регламентирующими процесс доказывания и систему доказательств, продолжает вызывать дискуссию относительно того, вправе ли защитник собирать именно доказательства либо его полномочия ограничиваются получением и представлением потенциально доказательственной информации.

Статья 86 УПК РФ «Собирание доказательств» дифференцирует пределы полномочий субъектов уголовного судопроизводства в сфере собирания доказательств. В частности, дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 1 ст. 86). Что касается подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, граж-данского истца, гражданского ответчика и их представителей, закон разрешил этим лицам лишь собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86). Указанные лица не наделены полномочиями собирать доказательства, поскольку представленные ими документы или предметы по смыслу закона приобретают статус доказательств лишь после исследования их следователем или судом и принятия решения о приобщении к делу в качестве доказательств.

В отличие от прежнего УПК РСФСР 1960 г., в равной степени допускавшего возможность представлять доказательства подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями, действующий закон дифференцировал право защитника в сфере собирания доказательств в отдельную норму.

В ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель специально оговорил, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Казалось бы, такая редакция нормы позволяет сделать вывод о замысле законодателя, отнести защитника именно к субъектам собирания доказательств, а не только к лицу, имеющему право предоставить в распоряжение следователя информацию, имеющую отношение к делу. В то же время соотношение данной нормы с взаимосвязанными нормами не позволяет сделать подобный категоричный вывод.

Так, в соответствии с дефиницией доказательств по уголовному делу (ч. 1 ст. 74 УПК РФ) доказательствами признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, предусмотренном законом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. Как видно, законодатель не счел нужным включать защитника в перечень субъектов, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Далее, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ представлена система доказательств, среди которых названы: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещест-венные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Соответственно, так называемая общая система доказательств не вполне согласуется с перечнем доказательств, которые вправе собирать защитник.

Раскроем более подробно перечень действий защитника в сфере собирания доказательств. Итак, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе получить предметы, документы и иные сведения.

Однако полученные защитником предметы лишь впоследствии, после их представления следователю и осмотра, могут быть на основании постановления следователя приобщены в качестве вещественных доказательств. Документы, в зависимости от обстоятельств преступления и от информации, содержащейся в них, либо следов, отобразившихся на них, могут приобрести статус как иных документов, так и вещественных доказательств.

Что касается «иных сведений», здесь законодатель оставляет некоторую неясность в толковании. Поскольку, как правило, источником информации является либо какой-либо носитель (бумажный, элект-ронный, магнитный - в виде аудио-, видеоматериалов и т.п.), представляющий собой различные документы, либо (если речь идет о получении устной вербальной информации) осведомленное лицо. Поэтому представляется, что любые сведения (в том числе и заключения независимого эксперта) могут быть получены в виде документов или предметов либо в результате опроса лиц.

Отсутствие четкой процессуальной формы, отражающей процесс получения предметов, документов и иных сведений, порождает в некоторых случаях сомнение в источнике происхождения данного предмета или документа.

Пункт 2 части 3 статьи 86 УПК РФ допускает опрос защитником лиц с их согласия. По смыслу закона, в отличие от осуществляемого дознавателем, следователем или судом допроса, опрос защитником может проводиться в форме беседы. Законодатель счел целесообразным абстрагироваться от регламентации четкой процессуальной формы как порядка проведения данной беседы, так и фиксации ее результатов. Это влечет отсутствие единообразия в представлениях о реализации данной формы собирания доказательственной информации.

Соответственно, допускается, что опрос лиц может быть проведен защитником в устной форме, в этом случае его результаты фиксируются в ходатайстве защитника. В этом же ходатайстве выражается волеизъявление защитника допросить предварительно опрошенное им лицо и указываются его анкетные данные, необходимые для вызова к следователю [1, с. 32]. Если защитник по тактическим мотивам сочтет целесообразным пригласить опрошенное им лицо в судебное заседание, минуя стадию предварительного расследования, то, возможно, сведения о данном лице и содержание его показаний впервые будут упомянуты в протоколе судебного заседания.

Однако, если в ходе предварительного опроса лицо сообщило защитнику информацию, свидетельствующую о непричастности подзащитного к совершению преступления, об обстоятельствах, смягчающих наказание либо иным образом свидетельствующих в его пользу, а впоследствии под воздействием заинтересованных лиц стало давать показания, противоречащие интересам подзащитного, прямо или косвенно указывающие на причастность подзащитного к совершению преступления, возможность отстаивания прав и интересов подзащитного существенно снижается. Подобные ситуации нередко встречаются, когда заинтересованные по корыстным или иным мотивам лица преследуют цель добиться назначения подсудимому максимального наказания, пусть даже путем фальсификации обвинительных доказательств и дискредитации оправдывающих доказательств.

Критикуя вышеприведенную форму фиксации сведений, полученных защитником при опросе лица, Е. Карякин называет ее не соответствующей духу современного УПК РФ, возвращающей во времена, когда беседа защитника с гражданином рассматривалась как предпроцессуальная деятельность [2, с. 57-58]. На наш взгляд, дело не в мнимом несоответствии устной формы фиксации духу нового закона, а в ее высокой уязвимости для воздействия заинтересованных лиц.

Мы поддерживаем точку зрения о предпочтительности письменной фиксации сведений, сообщаемых защитнику опрашиваемым лицом. Отсутствие в УПК бланка соответствующего документа порождает вопросы, связанные с его формой и содержанием. Различными авторами предлагается фиксировать результаты данной беседы и в виде собственноручной записи опрошенным сообщенной информации, и в виде принятых защитником объяснений, и в виде соответствующего протокола.

Учитывая, что законодатель признал наличие признаков состязательности процесса, в том числе и на этапе досудебного производства, наиболее предпочтительной формой фиксации должен являться протокол, а не объяснение. Поэтому в данном случае не будет иметь юридической силы так называемая неформальная, неофициальная беседа, особенно если в процессе проведения беседы защитник не сочтет нужным легализовать свой официальный статус. Несомненно, что перед проведением опроса защитник должен не только представиться опрашиваемому лицу, назвав фамилию, имя, отчество, место работы и должность, но и предъявить документы, не только свидетельствующие о занимаемой им должности адвоката, но и подтверждающие процессуальный статус защитника, действующего в интересах конкретного подзащитного.

Соответственно, необходимо разработать реквизиты данного процессуального документа. В то же время должна допускаться и собственноручная запись опрошенным лицом сообщаемых им сведений. Необходимыми реквизитами протокола, по нашему мнению, должны являться: дата, время и место составления протокола, фамилия, инициалы, место работы защитника, фамилия, имя, отчество опрошенного, его дата рождения, образование, место жительства и место работы, должность. По необходимости - иные анкетные данные. Непосредственно перед изложением конкретных сведений в протоколе должна содержаться отметка о согласии лица на его опрос. По аналогии с протоколом допроса, сос-тавляемым следователем, каждую страницу протокола опроса необходимо подписать опрошенному лицу и защитнику. По завершении содержательной части должна быть отметка

опрошенного лица об ознакомлении с текстом протокола и соответствии изложенной им информации тексту протокола, подтвержденная подписью данного лица, после чего следует подпись защитника, составившего протокол. Целесообразно также, по аналогии с допросом, допустить дополнительные формы фиксации, прежде всего, в виде аудио- или видеозаписи, правила которых разработаны уголовным процессом и криминалистической тактикой.

Некоторые авторы, стремясь усилить достоверность полученной таким образом информации и вместе с тем исключить «камерность, келейность беседы защитника и гражданина», предлагают проводить такой опрос в присутствии иного лица, впоследствии выступающего гарантом фиксации протокола допроса [2, с. 57; 3, с. 28-29]. В качестве такого лица Е. Карякин и другие авторы предлагают приглашать нотариуса. По окончании опроса, по мнению указанных авторов, нотариус при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса и делает запись в регистрационной книге.

Несомненно, участие нотариуса в некоторых случаях может свидетельствовать об объективности проведенного опроса. Однако реализация данного предложения на практике не всегда реальна. Собирая информацию, иногда защитнику приходится опрашивать значительное количество лиц, поэтому нередко опрос занимает продолжительное время. Учитывая объем работы нотариуса в связи с выполнением его традиционных обязанностей, представляется, что не всегда возможно обеспечить присутствие данного лица.

Кроме того, если защитник позволяет себе незаконные действия в виде угроз, шантажа, подкупа лиц или введения их в заблуждение, защищая интересы, например, члена организованной преступной группы, то он также постарается оказать воздействие и на нотариуса, в частности, путем оказания ему действительной или мнимой помощи в решении карьерных, профессиональных или личных проблем нотариуса либо путем попытки подкупить данное лицо, а также путем поставления его в зависимость от иных должностных лиц. Ведь общеизвестно, что в современных условиях проблема оказания противодействия расследованию, в том числе и путем воздействия на сотрудников правоохранительных органов, является одной из актуальных. Поэтому участие нотариуса, несмотря на ряд положительных моментов, не всегда может гарантировать достоверность сведений, содержащихся в протоколе опроса.

Пункт 3 части 3 статьи 86 УПК РФ предоставляет защитнику право истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. В свою очередь, указанные юридические лица обязаны предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии. Очевидно сходство этого пункта с ранее проанализированным п. 1 ч. 3 данной нормы, в котором говорилось о праве защитника получать предметы, документы и иные сведения. Возникает вопрос: случайно или сознательно законодатель дифференцировал указанные полномочия защитника в пп. 1 и 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ? В первом пункте речь идет о праве «получения» документов и иных сведений, при этом не указаны субъекты, к которым защитник вправе обратиться с просьбой предоставить запрашиваемые сведения. Не конкретизированы виды документов. В третьем пункте говорится об «истребовании», здесь же дается наименование некоторых документов, в общих чертах указываются государственные, муниципальные органы, общественные объединения и организации, в которые защитник может обратиться за информацией.

Некоторые практические работники дифференцируют пп. 1 и 3 следующим образом: если речь идет о предметах, документах или иных сведениях, имеющихся у граждан, защитник руководствуется п. 1. Если речь идет об официальной информации, имеющейся в распоряжении органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений или организаций, защитник обосновывает свои действия п. 3. Однако эта интерпретация носит скорее вынужденный характер, обусловленный несовершенством редакции данной нормы, ибо, как мы уже упоминали в п. 1, не конкретизированы ни виды запрашиваемых документов, ни их изначальное местонахождение. Каким пунктом необходимо руководствоваться, если защитник считает нужным получить какую-либо информацию, например, у коммерческой организации, причем не обязательно в виде документов, а в виде предметов, допустим, образцов сырья или готовой продукции? Слова «получение» и «истребование» близки по значению, однако в термине «истребование» в большей степени содержится властный характер действия, тогда как получение в основном отражает конечный результат. Получение каких-либо объектов возможно как в результате истребования, так и в результате совершенно добровольной выдачи по просьбе защитника.

Поэтому необходима систематизация пп. 1 и 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в части определения перечня объектов, которые может истребовать защитник, и уточнения субъектов, располагающих необходимыми защитнику документами, предметами или сведениями.

Литература

1. Кузнецов Н. Право защитника собирать доказательства: Сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8.

2. Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6.

3. Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса у уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 8.