Страты международного права

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

ЭККАРТ КЛЯЙН (Eckart Klein)*

СТРАТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Аннотация. В истории права постоянно наблюдается уплотнение нормативно-правовой базы, что проявляется не только в увеличении количества норм, но и в укреплении их ценностного выражения. В международном праве впервые подобное уплотнение было отмечено в момент создания Лиги Наций в 1919 г., но динамика процесса проявилась только после Второй мировой войны в момент создания Организации Объединенных Наций. Об этом свидетельствуют возросшее с того момента число двусторонних и многосторонних договоров, а также нормативная деятельность многих международных организаций, как и ориентация ООН на сохранение мира и защиту прав человека в противоположность классической нейтральной форме международного права, поддерживающей (исключительно) суверенитет. Абзацы 1 и 2 Устава ООН подтверждают, что полная замена старого права не была основной целью. В связи с этим возникает противостояние двух массивов норм, двух страт норм, основанных на различных базовых принципах. Определение их соотношения является предметом настоящей работы. В работе обсуждаются проблемы возможной иерархии норм, которая, несмотря на признанную на сегодняшний день категорию норм jus cogens (императивного права), предлагает лишь ограниченное решение. То же самое касается классических коллизионных положений lex specialis (специальных законов) и lex posterior (более поздних законов). Конфликты норм могут обнаруживаться на одних и тех же стратах международного права. Так сталкиваются ценности сохранения мира и защиты прав человека (гуманитарная интервенция). Даже в пределах сферы прав человека право на жизнь группы лиц или право на жизнь отдельных лиц, а также право на самоопределение народов могут сталкиваться. И в этих случаях решения на основе иерархии прав человека принимаются крайне редко. В большинстве случаев адекватным решением является взвешивание интересов в каждом отдельно взятом случае.

Ключевые слова: международное право, уплотнение нормативно-правовой массы, права человека, миротворчество, jus cogens, страты международного права, иерархия норм, коллизионные правила международного права, гуманитарная интервенция, ООН.

I. Проблематика

Феномен уплотнения нормативной базы не является чем-то необычным в истории права. Так, примерно в начале XVIII в. внезапно увеличилось количество конкретных правовых норм, применяемых как на национальном, так и на международном уровнях. Все чаще нормы выводились или из практики их применения в отдельных государствах, или «more geometrico», то есть из принципов естественного права1. Пре-

цедентное применение позволило в дальнейшем очертить контуры этих норм.

Уплотнение нормативной базы на уровне международного права, как уже было отмечено, происходило по мере того, как на основе осмысления норм естественного права постепенно развилась целая система международного права2. Непрерывное увеличение возможностей все быстрее преодолевать большие расстояния укрепляло экономические и торго-

1 Об этом подробнее см.: Stolleis M. Staat und Staatsäson in der frühen Neuzeit. Frankfurt/M, 1990, S. 155 и далее.

2 В связи с этим см.: Pufendorf S. De iure naturae et gentium

(1672); Pufendorf S. De officio hominis et civis iuxta legem

naturalem (1673).

© Klein E., 2015

* Кляйн Эккарт (Klein Eckart) — Dr. iur. habil., emeritus профессор юридического факультета Потсдамского университета, директор Центра по правам человека Потсдамского университета (в отставке). [golovnenkov@googlemail.com] 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str., 89.

вые связи между государствами, для которых необходимо было правовое регулирование. Технический прогресс в секторе коммуникаций привел к основанию международных управляющих союзов, предшественников современных международных организаций, которым нужен был нормативный фундамент и которые создавали собственное право, чтобы выполнять переданные им функции. С момента основания Лиги Наций это развитие получило значительный импульс. Сегодня невозможно представить себе право без различным образом обязывающей правотворческой деятельности международных организаций, во главе которых — на универсальном уровне3 — ООН4. Прогрессивная Кодификация в сфере международного права, проводимая International Law Commission (ILC, Комиссией по международному праву), вспомогательным органом Генеральной Ассамблеи, и соответствующая ее функции, увеличивает применимость норм, существование или по меньшей мере содержание которых ранее часто оставались спорными5. В остальном происходит определенное смягчение процесса принятия норм международного права из-за стремления к самостоятельности от устоявшихся источников международного права, во всяком случае, от обычного права6. Увеличение количества норм международного права и их конкретных формулировок, обеспечивающих правовой порядок, однако, зависит прежде всего от прироста договоров международного права, которые заключают между собой государства (или заключают их с другими субъектами международного права). Согласно подсчету, проведенному несколько лет тому назад, Федеративная Республика Германия в конце 2006 г. выступала одной из сторон в 2.536 двухсторонних договорах (со 184 государствами) и в 752 многосторонних договорах. Согласно «Yearbook of International Organizations», в 2008-2009 гг. Федеративная Республика Германия принимала участие в 86 международных организациях на основе международного права. Эти числа, которые к настоящему моменту, скорее всего, возросли, позволяют судить о плотности сети, связывающей государства и определяющей их политику наряду с прочими нормами. Кроме того, глобализация и технический прогресс

способствовали возникновению целых нормативных сфер, таких как космическое право, международное экологическое право и экономическое право со всеми их разнообразными гранями. Тем не менее ведутся дискуссии о том, возможна ли интеграция этих новых отраслей права в общее международное право или имеет место фрагментация7.

Еще более важным для понимания международного права, чем увеличение количества норм как таковое, является то, что основание Объединенных Наций в 1945 г. послужило началом и совершенно иного этапа развития8. Устав ООН в этом отношении сыграл революционную роль, так как в нем, наряду с признанием суверенного равноправия государств, были провозглашены такие цели, как обеспечение мира во всем мире и защита прав человека. До этих пор нейтральное, полностью определяемое принципом суверенитета международное право в том виде, в каком оно сформировалось после 1648 г. (Вестфальский мир), было подтверждено в 1815 г. (Венский конгресс) и сохранялось по крайней мере до конца Первой, и даже Второй мировой войны9, было наделено ценностями. Ценности имеют тенденцию к расширению и углублению. Развитие прав человека демонстрирует это наиболее очевидно. В связи с этим мы сошлемся, с одной стороны, на значительный прирост конвенций по правам человека на универсальном и региональном уровне с размножением и уточнением соответствующих гарантий, а с другой стороны, также и на расширение круга правомочных и ответственных лиц в отношении этих гарантий. Первые декларации прав человека как чего-то само собой разумеющегося исходили из того, что женщины и рабы не являются собственно субъектами права10. Также расширился и круг ответственных лиц. Сегодня ведутся дискуссии о том, могут ли выступать гарантами прав

3 На региональном европейском уровне, если подумать о Европейском сообществе и ЕС, уровень создания норм особенно высок.

4 См.: Klein E. Die Vereinten Nationen und die Entwicklung des Völkerrechts // Grundlagen und Strukturen der Vereinten Nationen / H. Volger (Hrsg.). München, 2007. S. 21 и далее.

5 Ср.: Ст. 13 (абз. 1 lit. a) SVN (Устав ООН); относительно регламента Комиссии по международному праву (ILC) см.: UN Doc. A/CN.4/4/Rev. 2.

6 См. в связи с этим многочисленные отзывы: Developments of International Law in Treaty Making / R. Wolfrum, V Röben (eds) Berlin; Heidelberg; NY: Springer, 2005.

7 См.: Pauwelyn J. Fragmentation of International Law // Max Planck Encyclopedia of Public International Law (MPEPIL) / Wolfrum (ed.). OUP Online.

8 См. со связанным с этим феноменом наложения различных более старых и более новых разработок «Синхронность несинхронного»: Koselleck. R. Zeitschichten. Studien zur Historik. Frankfurt/M.: Suhrkamp Taschen-buch Verl., 2000. S. 165.

9 См.: Grewe WG. Epochen der Völkerrechtsgeschichte. BadenBaden, 1984. S. 749 и далее. Уже само классическое международное право со своей стороны совершило переход от справедливой войны к jus ad bellum (праву войны) как составляющее государственного суверенитета; об этом: Schmitt C. Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum. Berlin: Duncker & Humblot, 1950. S. 125; Steiger H. Die Träger des jus belli ac pacis 1648-1806 // Staat und Krieg. Vom Mittelalter bis zur Moderne. Göttingen, 2000. S. 115, 133.

10 Хотя Билль о правах штата Виржиния (Bill of Rights of Virginia) (1776 г.) и Французская декларация прав человека и гражданина (1789 г.) смело говорят обо «всех людях», о «каждом человеке», «ни об одном человеке» или о «каждом», упоминаемое в тексте исключение не воспринималось как противоречие.

человека, наряду с государствами и международными организациями, также и транснациональные корпорации11. Помимо этого имеет место расширение (или попытка расширения) содержательного объема гарантии. Страны обязаны не только соблюдать эти гарантии, но и в возрастающей степени исполнять позитивные обязательства по их защите12. Это развитие с прокламацией концепции общей ответственности по защите (Responsibility to Protect, R2P) достигло своего пика к настоящему моменту13. Кроме того, требование сохранения мира и запрет применения насилия более не адресуются только лишь государствам. Соответствующие резолюции Совета Безопасности все чаще направлены и на non-state actors (негосударственные структуры)14. Этими лаконичными заметками я не преследовал цель дать положительную или отрицательную оценку данным тенденциям развития, а лишь хотел указать на динамику, которая — можно сказать, почти неизбежно — связана с анализом международного права.

Существенное следствие этого процесса заключается в том, что возникают новые нормы (или утверждается их возникновение), которые по существу пронизаны ценностями и отражают их; однако, с другой стороны, имеются нормы и нормативные сферы, которые (еще) полностью подвластны классическому международному праву, то есть определяются суверенитетом. Вследствие этого из абсолютно разных концепций возникли упомянутые страты норм международного права, взаимосвязь между которыми априори не очевидна, но требует разъяснения15. Уже упомянутое простое сопоставление суверенного равноправия государств с нормами сохранения мира и соблюдения прав человека, прописанное в Уставе ООН (cr. 1 и 2), все же не решает проблемы16.

Определенно известно: проблема не является абсолютно новой. Вторжение нового в уже имеющееся происходило беспрестанно и накладывало свой отпечаток на ему предше-

11 См.: Fastenrath. U. Die Verantwortlichkeiten transnationaler Unternehmen und anderer Wirtschaftsunternehmen im Hinblick auf die Menschenrechte // «Wir die Völker». Strukturwandel in der Weltorganisation. 2006. S. 69 и далее.

12 Об этом см.: The Duty to Protect and to Ensure Human Rights / E. Klein (Hrsg). Berlin, 2000; Jaeckel L. Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. 2001.

13 Кроме того см.: Verlage C. Responsibility to Protect. Münster, 2009.

14 См.,. напр., только резолюции Совета Безопасности № 1333

15 Klein E. Op. cit. S. 35 и далее.

16 В этом направлении, однако, указывает предложение:

Badescu C. Humanitarian Intervention and the Responsibility to Protect. Security and Human Rights. Routledge, 2011, S. 19

и далее, согласно которому возможно решение конфликта

в том случае, если суверенитет не будет противопостав-

ляться правам человека, но будет рассматриваться наряду с ними. Хотя это утверждение и верно, оно не разрешает само по себе конкретные коллизии.

ствующее. Рудиментарные нормы jus in bello, развитие которых было связано с признанием суверенитета и равноправия другого государства17, благодаря появлению и постепенному упрочнению гуманитарных представлений, начиная с Анри Дюнана, пережили значительную эволюцию18. Причиной этого значительного преобразования послужило то, что в новом были усмотрены интересы самих государств. Все же и эта сфера права не лишена внутренних надломов. Достаточно указать на так называемую проблематику сопровождающего или побочного ущерба. Основополагающие на сегодняшний день нормы предусматривают компромисс между военной необходимостью и защитой гражданского населения. В соответствии с этим запрещено посягательство, «при котором следует ожидать потерь среди гражданского населения, ранения гражданских лиц, повреждений гражданских объектов или сразу нескольких следствий такого рода, которые не соизмеримы с ожидаемым конкретным и непосредственным военным преимуществом»19. Необходимое, связанное с принципом соразмерности взвешивание коллидирующих интересов не должно быть предрешено в пользу того или иного принципа (суверенная военная стратегия или гуманитарные соображения), но должно зависеть от конкретного случая20. Является ли данный прагматический подход универсальным направлением в разрешении противоречия между обеспечивающими суверенитет нормами международного права и нормами международного права, определяемыми вышеупомянутыми ценностями, нужно еще проверить. При этом последующее изложение может иметь абсолютно временную природу.

II. Варианты решения

1. Иерархия норм

Принятие иерархии норм в международном праве — зарекомендовавший себя, с теоретической точки зрения, способ разрешения коллизий норм. Сейчас тем не менее признается, что источники международного права не находятся в иерархических отношениях друг к другу, а занимают принципиально равнозначное положе-

17 Schmitt C. Op. cit. S. 125.

18 См.: Dunant H. Un souvenir de Solferino. Hachette,1862.

19 Ст. 51 (абз. 5 b) Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям; об этом, напр., см.: Bothe M.. Friedenssicherung und Kriegsrecht // Völkerrecht. 5. Aufl. 2010. S. 631-701.

20 См.: Dinstein Y. The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict. 2. Aufl. 2010. S. 297. Автор считает, что стремление к гуманизации должно «march in lockstep with the compelling demands of reality» («идти в ногу с настоятельными потребностями реальности»). По данной проблематике см. новейшую работу:, International humanitarian Law and International Human Rights Law / Ben-Naftali (ed.). 2011.

ние21. Это не представляет собой принципиальной проблемы. Так как международно-правовые обычаи, как правило, носят диспозитивный характер, страны могут по общему согласию от них отклоняться. Они могут также могут по обоюдному согласию договориться о приоритете определенных договоров22. Следовательно, генеральной иерархии норм в международном праве не требуется.

Попытки такого рода, однако, примечательны лишь ввиду того, что концепция jus cogens (императивной нормы) добилась признания в международном праве (peremptory norms of public international law), даже несмотря на то, что по-прежнему не вполне ясно, какие нормы по существу имеют подобную правовую природу; между тем центральные понятия могут быть вполне определены23. Императивные нормы отчасти отражают сегодняшнюю ценностную ориентацию международного права. В связи с этим следует напомнить о запрете применения насилия, запрете геноцида и о праве народов на самоопределение, которые повсеместно рассматриваются сегодня как выражение императивного международного права. Эти нормы не являются полностью неприкосновенными, так как их могут изменять нормы аналогичной правовой природы. Однако они приводят к недействительности противоречащих норм договора24, а также отдельных коллидирующих актов субъектов международного права25. В этом отношении можно с уверенностью говорить о более высоком ранге этих норм по отношению к другим (коллидирующим) нормам международного права или правовым актам.

В остальных случаях многое остается неясным. Оказывают ли влияние наполненные ценностями императивные нормы также и на интерпретацию других норм международного права, с которыми они соприкасаются, если не в виде прямой коллизии, то в виде «противостояния», то есть противоречия их интерпретации? Для иллюстрации этой проблемы можно привести два примера. Международный суд ООН в рамках устоявшегося судопроизводства отрицает автоматическую допустимость обращения к нему с иском в случае (заявленного) нарушения императивной нормы международного права:

«Суд, со ссылкой на предыдущее упоминание этого факта, отмечает, что характер erga omnes нормы и принцип согласованной сторонами юрисдикции являются двумя разными вещами» (Восточный Тимор (Португалия против Австралии). Решение суда: сб. судебных решений МКЮ от 1995 г. C. 102. § 29). «Аналогичное применимо к отношению между императивными нормами общего международного права (jus cogens) и установлением юрисдикции Суда; тот факт, что сторона апеллирует к норме запрета геноцида, не может сам по себе являться базой для юрисдикции Суда, принимающего к рассмотрению этот спор26. Согласно Закону о Суде, его юрисдикция всегда базируется на соглашении сторон». Европейский суд по правам человека в деле Аль-Адсани вынес параллельное решение, хотя и незначительным большинством голосов; мы вернемся к этому делу27.

Следующий случай наводит на размышления. На вопрос Генеральной Ассамблеи ООН о том, нарушает ли угроза применения ядерного оружия или его применение (императивные) нормы международного права, Международный суд хотя и ответил утвердительно большинством голосов, однако, в случае если при осуществлении права на самооборону затронуто «фундаментальное право каждого государства на выживание», «решающим голосом президента» установил, что ответ в данном случае не может быть дан на основе действующего международного права28. Это крайне спорное решение non liquet указывает на сложность правового разрешения коллизий норм различных нормативных страт или даже на невозможность их разрешения в настоящий момент29.

Однако в соответствии с правовым мнением Комитета ООН по правам человека, органа надзора за соблюдением Международного пакта по гражданским и политическим правам, обязательства по защите прав человека могут перевешивать нормы, обеспечивающие суверенитет. Комитет, за которым, кстати говоря, последовали и другие договорные комитеты, с давних пор придерживается мнения о том, что исчез-

21 См.: Vitzthum G. Op. cit. // Völkerrecht, 5. Aufl. 2010. S. 1-71.

22 Ср. напр., ст. 103 Устава ООН и ст. 30 разд. 1 Венской Конвенции о праве заключения международных договоров.

23 См.: Frowein A. Jus cogens // Encyclopedia of Public International Law. Bd. III. 1997. S. 65-66; Schröder.M. Verantwortlichkeit, Völkerstrafrecht, Streitbeilegung und Sanktionen // Völkerrecht. 5. Aufl. 2010. S. 579-590.

24 Ст. 53 и 64 Венской Конвенции о праве заключения международных договоров.

25 См.: Tomuschat C.. International Law: Ensuring the Survival

of Mankind on the Eve of a New Century // Hague Academy of

International Law. Collected Courses. 1999. Vol. 281. S. 9-82.

26 ICJ Reports 2006, S. 6, Ziff. 64 (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda). Решение по рассматриваемому делу Восточного Тимора было принято международным судом большинством голосов 14:2.

27 Case of Al-Adsani v. The United Kingdom (Дело Аль-Адсани против Соединенного Королевства ) // ECtHR Reports 2001 — XI, 70.

28 ICJ Reports 1996, S. 226, Ziff. 96 f. (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons — Advisory Opinion): «Однако, принимая во внимание текущее состояние международного права и факты, имеющиеся в его распоряжении, Суд не может придти к определенному заключению, является ли угроза применения ядерного оружия правомерной или неправомерной в крайних обстоятельствах самообороны, при которых на кону находится существование государства» .

29 Критика non liquet см. противоположное решение судьи Higgins: Ibid. S. 583. Ziff. 30 и далее.

новение государства не отменяет обязанностей согласно ратифицированному им договору о правах человека, но обязанность по их исполнению передается государству-правопреемнику без провозглашения правопреемственности или ратификации30. Это обосновано тем, что права человека наделяют правами индивиды, и эти однажды переданные им права не могут быть вновь отчуждены у них автоматически при смене суверенитета31. Акцентирование непрерывности обязательств, связанных с правами человека, вносит важный вклад в утверждение стоящих за этими обязательствами ценностей. Однако нельзя ни в коем случае быть уверенным, что это мнение разделяется повсеместно. Комитет по правам человека рассматривает, например, Казахстан как государство-правопреемник Советского Союза, который ратифицировал пакт, в качестве несущего обязательства по данному пакту, то есть обязательства представления государственного отчета, несмотря на то, что это государство изначально не провозгласило правопреемственность; Казахстан не входит в список Генерального секретаря ООН в качестве стороны Соглашения32. Также в правовой литературе33 это мнение было отвергнуто34. Какое бы суждение мы не разделяли, этот пример заново освещает проблему, возникающую в случае необходимости определения взаимоотношения норм, принадлежащих к разным стратам международного права.

2. Коллизионные нормы: Нормы lex-posterior

Обращение к общепризнанным коллизионным нормам lex specialis и lex posterior мало помогает в решении нашей проблемы. Конечно же, государства могут вносить изменения в существующие между ними правовые отношения, например, путем создания новых

30 Об этом также подробно см.: Pocar F. Some Remarks on the Continuity of Human Rights and International Humanitarian Treaties // The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention. 2011. S. 279 и далее.

31 Расторжение большинства договоров, но не IPBPR, однако невозможно; об этом см.: Klein E. Denunciation of Human Rights Treaties and the Principle of Reciprocity // From Bilateralism to Community Interest. Essays in Honour of Judge Bruno Simma. 2011. S. 477 и далее.

32 См.: Report of the Human Rights Committee 2001/2002. Vol. I. S. 141 // UN Doc. A/57/40 (Vol. I).

33 Multilateral treaties deposited with the Secretary-General (Многосторонние договоры, хранящиеся у Генерального секретаря), статус от 31.12.2000 г. (ST/LEG/SER.E/19 vol. I. S. 173).

34 См.: Developments of International Law in Treaty Making. 2005. S. 581 и далее. Но, тем не менее, обязательства могут вытекать из пакта и без того, чтобы государство являлось стороной соглашения, как это признается для КНР в отношении Гонконга и Макао; ср. об этом: Klein E. Thoughts on the Legal Status of the People's Republic of China Relating to the International Covenant on Civil and Political Rights // Liber amicorum Günther Jaenicke. 1998. S. 165 и далее.

договорных норм. В этих случаях в их отношениях силу имеет новое право (более позднее право)35, если более раннее не рассматривается в качестве lex specialis, и поэтому не может вытесняться нормами, созданными после него. Это решение, однако, имеет силу независимо от принадлежности более поздних или более специальных норм к одной из двух правовых страт. Особая связь нормы с ценностями здесь не находит своего отражения. Таким образом, соглашения о правах человека могут изменяться сторонами соглашения, и даже — если иное не явствует из договора — может истекать срок их действия; кроме того, отдельные стороны соглашения, как правило, могут самостоятельно расторгнуть со своей стороны договор и тем самым создать новое правовое положение36.

По отношению к норме более высокого ранга не действует ни положение lex posterior, ни lex specialis; последнее, однако, применимо только в случае, когда немотря на возможность применения специальной нормы имеет место коллизия37. То есть императивные нормы являются уязвимыми, когда более специальная или более поздняя норма находится на одном нормативном уровне38. Как уже было упомянуто, прежде всего положения международного права, связанные с ценностями, могут быть идентифицированы как составляющие императивного международного права. В этом случае они фактически имеют преимущество при коллизии по отношению к другим нормам международного права или односторонним актам. Однако все ценностные нормы ни в коем случае не носят характер jus cogens. Таким образом, к этой категории нельзя отнести большинство гарантий прав человека39. Но мы уже видели, что сами нормы императивного права не без труда могут вытеснить другие принципы иного ранга, происходящие из страты суверенитета международного права. В связи с этим нужно вспомнить дело Восточного Тимора и дело об угрозе применения ядерного оружия.

35 См.: ст. 30 Венской Конвенции о праве заключения международных договоров.

36 Обязательства, связанные с общим международным правом, которые также могут проистекать только из соглашения (см.: ст. 38 Венской Конвенции о праве заключения международных договоров), не должны быть, однако, отменены по окончании срока действия соглашения.

37 Это тот случай, когда норма более высокого ранга является всеобъемлющей и абсолютной, то есть накладывает запрет на все отступления. Запрет на применение насилия, например, не относится к такому роду, как показывает право на самооборону и ст. 42 Устава ООН.

38 См. об этом ст. 53 (предл. 2) Венской Конвенции о праве заключения международных договоров: «которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, которая обладает тем же характером».

39 См.: The American Law Institute, Restatement of the Law. The

Foreign Relations Law of the United States. 1987. Vol. 2. S. 167.

III. Внутренние конфликты в пределах страты

Проблемой является не только возникновение нормативных конфликтов между стратами международного права, обеспечивающими суверенитет и выражающими ценности. В еще большее замешательство наблюдателя могут привести конфликты между ценностями международного права. Необходимо рассмотреть трудности на примере конфликта между ценностями сохранения мира и прав человека и самими правами человека.

1.Сохранение мира и права человека

Принципиально между этими двумя «основными ценностями» сегодняшнего международного права не существует противоречия. Напротив: права человека ясно обозначаются как «основы свободы, справедливости и мира во всем мире»40. Они дополняют, усиливают и поддерживают друг друга. Там, где не соблюдаются права человека, сохранение мира в опасности. Там, где нет мира, где происходит военный конфликт, в большой степени под угрозой находятся права человека. Можно даже сказать, что не существует военного конфликта, который не нарушал бы права человека.

Тем не менее возможно возникновение конфликтов между сохранением мира и защитой прав человека, однако, они являются следствием предшествующего нарушения международного права. Применение военной силы для защиты прав человека собственных граждан или граждан другой страны от другого государства обязательно приводит к коллизии такого рода. Сохранение мира при гуманитарной интервенции уступает цели защиты прав человека41. На основе тесной связи мира и прав человека можно бы было, конечно, привести такой аргумент, что сохранение мира в случае грубого нарушения прав человека и без того находится под угрозой, если мир уже не нарушен, так что военное вмешательство извне само по себе (больше) не представляет угрозу сохранению мира или его нарушение. Однако в этом случае такой аргумент не является убедительным, так как он не учитывает то, что военная интервенция приводит по крайней мере к расширению и углублению противоборства, что по меньшей мере угрожает миру во всем мире или даже нарушает его, прежде чем возможный — являющийся целью интервенции- мир будет восстановлен42. Однако

и отказ от интервенции не разрешает дилемму, так как, согласно выражению, приписываемому Талейрану, отказ от интервенции также является интервенцией — в пользу сильной стороны. Для обсуждаемого конфликта ценностей это означает то, что защита прав человека уступает стремлению восстановить мир (с помощью военной силы).

Какие бы государства в этих случаях не принимали решение, они неизбежно принимают решение за и одновременно против защиты той или иной ценности. Это приводит к конфликту ценностей, но различающемуся в каждом конкретном случае. Общей коллизионной нормы, которая могла бы разрешить конфликт в определенном направлении, следовательно, не существует. Было бы иначе, если бы принципиально отдавалось предпочтение той или иной ценности. В ход идут аргументы в пользу обеих сторон. Так, противники гуманитарной интервенции придерживаются мнения, что сохранению мира всегда должно отводиться преимущество. В соответствии с этим, например, под вопрос ставилась легитимность (односторонней) акции по освобождению Израилем собственных граждан в г. Энтеббе43, а также интервенции государств НАТО в Косово44 с целью защиты проживающего там не сербского населения. Можно привести обратный аргумент, что концепция Responsibility to Protect («R2P») не только разрешает применение военной силы при грубых нарушениях прав человека, но и практически требует этого, то есть накладывает на государства соответствующую обязанность действовать. В этом случае решение конфликта, при наличии состава правовой нормы, предопределено. Однако оба приведенных довода довольно спорны. Это касается уже вопроса о том, может ли вообще быть легитимным применение оружия на основе «Responsibility to Protect» или допустимы только мирные меры вмешательства, например, дипломатические протесты или экономические санкции45; это и без того выражает мнение тех, кто против военного гуманитарного вмешательства (без одобрения Совета Безопасности ООН). Сомнения связаны прежде всего с тем, что концепция R2P при определенных обстоятельствах даже принуждает к военной интервенции. Подобное

40 Такова преамбула Всеобщей декларации прав человека от 1948 г. и обоих пактов о гражданских и политических, а также экономических, социальных и культурных правах от 1966 г.

41 См.: Humanitarian Intervention and International Relations. 2004.

42 Поэтому обоснованы заявления: McDonald,E., Alston P.. Sovereignty. Human Rights. Security: Armed Intervention and the Foundational Problems of International Law // Human Rights, Intervention, and the Use of Force. 2008. S. 1 (31) о «непреодолимой дилемме фундаментального

противопоставления суверенитета, прав человека и безопасности». На с. 29 сказано: «Дилеммы могут характе-

ризоваться как непреодолимые, поскольку их невозможно преодолеть, разрешить их к удовлетворению всех в любой ситуации».

43 См.: Beyerlin U. Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in völkerrechtlicher Sicht // ZaöRV 37. 1977. S. 213 и далее.

44 Об этом множество доводов за и против, см.: Bothe M. Op. cit. S. 639-661; Morris.N. Humanitarian Intervention in the Balkans // Humanitarian Intervention and International Relations. 2004. S. 98-110 и далее.

45 Однако здесь концепция R2P не требуется.

мнение уже было закреплено в нормах общего права46. Тем не менее концепция не исключает военного вмешательства для защиты прав человека a limine, но и не предлагает принципиального решения. Другими словами, государства вправе принимать решения в каждом конкретном случае47. Концепция R2P в своем нормативном значении не содержит соответственно генеральной коллизионной оговорки. Что же касается поборников запрета любого не получившего разрешения Совета Безопасности ООН военного вмешательства, они не предлагают вразумительного варианта решения конфликта. То, является ли все же такое суждение само по себе убедительным, сомнительно уже исходя из конструкции Совета Безопасности, который может не быть в состоянии проголосовать за или против военного вмешательства, не говоря уже о проблеме наложения вето. Таким образом, с одной стороны, потерпела неудачу инициатива стран НАТО склонить Совет Безопасности к поддержке военного вмешательства, однако, с другой стороны, неудачной оказалась и попытка России принудить Совет Безопасности к осуждению вторжения НАТО в Косово уже из-за того, что не было достигнуто минимальное количество из девяти голосов в поддержку48.

2. Конфликты, связанные с правами человека

Обстоятельства, приводящие к конфликтам в сфере прав человека на национальном уровне, могут вызывать соответствующие коллизии прав человека и на международном уровне49. Право на жизнь может выступать против права на жизнь другого лица, право на жизнь против права народа на самоопределение, право на выражение своего мнения или свободу собраний против права на уважение к сфере личной жизни. Такого рода конфликт не может постоянно решаться на основе иерархического упорядочивания прав человека. Эта возможность почти всегда исключается как на международном, так

46 См.: Verlage.C. Op. cit. S. 185 и далее.

47 Концепция, принятая Генеральной ассамблеей по инициативе Генерального секретаря Kofi Annan (A/RES/60/1. Ann. № 138, 139) и получившая дальнейшую разработку в докладе, опубликованном Международной комиссией по вопросам вмешательства и государственного суверенитета (ICISS) в 2001 г. (об этом см.: Badescu C. Op. cit S. 69 и далее.), часто понимается как не связанное с правом высказывание; см.: Hehir A.. The responsibility to protect in international political discourse: encouraging statement of intent or illusory platitudes? // The International Journal of Human Rights. 2011. S. 1331-1342; согласно которому концепции «не хватает содержания, и она главным образом является эмоциональным выкриком на политическом митинге». Несмотря на то, что это не описано таким образом в R2P, очевидными становятся сомнения, которые связаны с принятием этой концепции в действующее международное право.

48 См.: Klein E., Schmahl S. Die Internationalen und die Supranationalen Organisationen // Vökerrecht. 5. Aufl. 2010. S. 263-360.

49 См.: Bethge H. Grundrechtskollisionen // Handbuch der Grundrechte. Bd. III. 2009. § 72 S. 667 и далее.

и на национальном уровне50. В немецком праве только достоинство личности не подлежит взвешиванию51/52. Тесная связь с достоинством человека, которое имеет существенное значение как «foundational value» («фундаментальная ценность») также и в международной защите прав человека, объясняет, почему взвешиванию интересов в конкретных случаях априори не подлежат запрет на пытки (право не подвергаться пыткам) и запрет на геноцид, а также запрет на дискриминацию по расовым признакам, то есть всегда имеют преимущество в конфликтных ситуациях. Однако это имеет силу лишь тогда, когда речь идет о действительной коллизии. Уже упомянутое выше дело Аль-Адсани, рассмотренное в Европейском суде по правам человека, показывает, что этому утверждению явно не так легко найти обоснование53. Как незначительное большинство судей (9), так и меньшинство (8) не проверили вопрос наличия подобной коллизии, а, скорее всего, по умолчанию исходили из подобного. В то время как меньшинство противопоставило запрет на пытки (jus cogens) диспо-зитивной норме общего права — «иммунитету государства» и тем самым без затруднений признало приоритет императивной нормы и поэтому нарушение права на оправление правосудия (ст. 6 Европейской конвенции по правам человека), большинство исходило из того, что в обыкновенном праве не было разработано нормы, ограничивающей иммунитет государства, если обсуждается нарушение jus cogens за пределами государства подсудности. В действительности и меньшинство, и большинство должны были проверить, включает ли в себя право не подвергаться пыткам, по крайней мере сегодня, право на возбуждение иска во всех национальных судах по поводу нарушения в одной из стран третьего мира запрета на пытки54. Данное дело показывает, что последствия нарушения jus cogens ни в коем случае не были исследованы в полном объеме. В дальнейшем иерархическое представление оказывается полезным только в ограниченном виде.

В каждом конкретном деле необходимо поразмыслить, а следовательно, взвесить, какое право in concreto должно уступить другому праву. Возможные ситуации настолько разнообразны, что абстрактное и всеобщее преимущество

50 См.: Klein E. Establishing a Hierarchy of Human Rights: Ideal Solution or Fallacy? // Israel Law Review. 2008. № 41. S. 477 и далее.

51 Этого нужно придерживаться. См. напр.: BVerfGE 75, 369 (380); 93, 266 (293).

52 См.: Chaskalson A. Human Dignity as a Constitutional Value // The Concept of Human Dignity in Human rights Discourse. 2002. S. 133-135.

53 См.: Case of Al-Adsani v. The United Kingdom // ECtHR Reports 2001 — XI, 70.

54 Об этом же: Klein E. Al-Adsani Case // Max Planck Encyclopedia of Public International Law (MPEPIL), OUP Online.

того или иного права утвердить невозможно. Для этого недоставало бы убедительной базы для принятия решений. Только учет всех действительных обстоятельств соответствующей ситуации может определить приоритет одного конкретного права. В следующем случае возможен приоритет другого права. Разрешение коллизии при здесь описанных обстоятельствах предпринимается ad hoc, всегда в рамках законного ограничения какого-либо права и под контролем требования соразмерности. Точный результат этого процесса взвешивания интересов не предопределен.

IV. Заключение

Остается только ожидать того, изменится ли в будущем описываемая ситуация в пользу более высокой иерархии страты ценностей по отношению к страте суверенности международного права. Во всяком случае, в ближайшей и среднесрочной перспективе вряд ли можно будет исходить из этого. Таким образом, конкретный анализ соответствующего конкретного случая останется приоритетным. Для этого прагматического, заранее не определенного поведения имеются по меньшей мере две значительные причины55. Во-первых, ценности имеют не только динамический характер, они могут также принимать тиранический характер, который превращает их реализацию в абсолютную и поэтому обязательную директиву государственного поведения, а следовательно, в навязчивую идею. Ценности необходимы, но с ними следует обращаться с осторожностью: «Для того чтобы говорить о ценностях в праве, необходима проанализированная юридическая процедура обращения с ценностями»56. Состоя-

Библиография:

тельным является также и другое обоснование. Суверенитет по-прежнему остается «ключевым понятием» сегодняшнего международного права57. Несомненно, его необходимо определять иначе, чем это происходило ранее. Однако он не потерял самоценности, фактически не может ее потерять, пока вместо государства не появится иной инстанции, которая сможет исполнять его обязанности, то есть обеспечивать внутренний и внешний мир и защищать права людей. Парадокс и правовая дилемма состоят в том, что сами государства стали гарантами предписанных им международным правом обязательств. Связанная с ценностями страта международного права усилила позицию государств, так как без них (первоначально направленная против них самих) реализация ценностей была бы совершенно невозможна. Их правовой статус может быть ограничен лишь с проявлением высшей степени осторожности. Суверенитет — это не (разящее слово). Вместо возмущения необходимо делать ставку на убеждение. Для этого потребуется терпение и постоянные напоминания. Бешенство и святая ярость не имеют будущего. Сила убеждения вырабатывается скорее у тех, кто может доказать, что реализация ценностей сама по себе приносит пользу государствам и их населению, делает их намного сильнее. Очевидно, что эти доводы будут неубедительны для диктатора. Однако мы не должны полагать, что какие-либо правовые конструкции смогут что-то изменить в этом прискорбном факте. Тем не менее имеется достаточно примеров — и в этом отношении можно с уверенностью напрямую ссылаться на европейское пространство, — которые указывают на то, что терпеливый труд приносит свои плоды.

1. Chaskalson A. Human Dignity as a Constitutional Value // Kretzmer/E. Klein (eds.). The Concept of Human Dignity in Human rights Discourse. — The Hague; London; NY.: Kluwer law international, 2002. — S. 133-135.

2. Di Fabio U. Zur Theorie eines grundrechtlichen Wertesystems // Merten/Papier (Hrsg.). Handbuch der Grundrechte. — 2006. Bd. II. § 46. — S. 1031ff.

3. Stolleis M. Staat und Staatsräson in der frühen Neuzeit. Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts. — Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1990. — 350 S.

Перевод с немецкого М.А. Бирюковой, канд. культ. наук, доцента, заведующего кафедрой иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина

Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.

55 Cm.: Schmitt C. Die Tyrannei der Werte (1967), цмт. no: Schmitt, Jüngel, Schelz. Die Tyrannei der Werte. 1979. S. 9.

56 Di Fabio U. Zur Theorie eines grundrechtlichen Wertesys-

tems // Handbuch der Grundrechte. Bd. II. 2006. § 46. S. 1031.

57 См.: Grimm D. Souveränität. Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs. Berlin, 2009.

STRATA IN THE INTERNATIONAL LAW

Klein, Eckart — Dr. iur. habil., emeritus, Professor of the Law Faculty of the University of Potsdam, Director

of the Center for the Human Rights (of the Potsdam University).

[golovnenkov@googlemail.com]

14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str., 89.

Review. The history of law constantly shows consolidation of the normative legal bases, which is manifested both in the growing number of norms and strengthening of their value-based expression. The first consolidation in the international law took place with the League of Nations was formed in 1919, but the dynamics of the process showed only after the 2nd World War, when the United Nations Organization was formed. Since that time the number of bilateral and multilateral treaties has grown, and so did the amount of normative activities of many international organizations, a well as the orientation of the UN towards the protection of peace and basic human rights, as opposed to the classic neutral form of the international law supporting (exclusively) sovereignty. The paragraphs 1 and 2 of the Charter of the United Nations prove that the total supplementation for the old law was not its initial goal. That is why, there is an opposition between two strata of norms, which are founded on different basic principles. The object of this study is do define their correlation. The article discusses the possible hierarchy of the norms, which provides only a limited solution, in spite of the currently recognized category of jus cogens norms. The same matter concerns the classic conflict of laws provisions of the lex specialis and lex posterior. The conflicts of norms may appear in the said classes of international law. The values of preservation of peace and protection of human rights (humanitarian intervention) clash. Even within the sphere of basic human rights the right to life of a group of persons or a right to life of certain persons and the right for the self-determination of nations may clash. And in these cases decisions are rarely based upon the hierarchy of the human rights. In most cases an adequate solution is to establish the weight of interests in each specific case. Keywords: international law, consolidation of normative legal mass, human rights, peace-making, jus co-gens, strata of the international law, hierarchy of norms, conflict of laws norms of international law, humanitarian intervention, the UNO.