Герменевтико-феноменологическая концепция права часть 2

пользовавшиеся и в монархически организованных обществах, особенно в периоды их кризисного социально-политического развития.

Изложенные особенности формирования права народов Северного Кавказа свидетельствуют о его согласительно-договорной сущности, активно проявлявшей себя даже в самые критические периоды их исторического развития.

Литература

1. Агларов М.А. Сельская община в Нагорном Дагестане в ХУП-начале XIX века. М., 1988.

2. Косвен М.О. Этнография и история Кавказа. М., 1961.

3. Сталь К. Этнографические очерки черкесского народа // Леонтович Ф. И. Адаты Кавказских горцев. Вып. 1. Нальчик, 2002.

4. Броневский С.М. Новейшие географические и исторические известия о Кавказе. М., 1823. и др.

5. Бобровников В.О. Военно-народное управление на Северном Кавказе (Дагестан): мусульманская периферия в российском имперском пространстве; Воронцов-Дашков И.И. Всеподданнейшая записка по управлению Кавказским краем. СПб., 1907. С. 4.

6. Кудаева С.Г. Адыги (черкесы) Северо-Западного Кавказа в XIX веке: процессы, трансформации и дифференциации адыгского общества. Нальчик, 2007.

7. Бгажноков Б.Х. Адыгская этика. Нальчик, 1999.

УДК 340.12

Овчинников А.И.

ГЕРМЕНЕВТИКО-ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА

Часть 2

В статье рассмотрены основные результаты эпистемологического исследования основных подходов к пониманию права, концепций и теорий права. В работе рассмотрены концептуальные и методологические приоритеты, парадигмы юридической герменевтики и феноменологии, анализируется процесс толкования права с позиций современной теории познания, эпистемологии.

In article the basic results of epistemological research of the basic approaches to understanding of the right, concepts and theories of the right are considered. In work conceptual and methodological priorities, paradigms legal hermeneutic and phenomenology are considered.

Ключевые слова: Юридическая эпистемология, понимание права, правовая культура общества, правовые традиции, правовое сознание, правовое мышление, юридическая наука, теория и философия права, интерпретация норм права, применение права, познание права, ценности права..

Key words: Low epistemological, understanding of the right, legal culture of a society, legal traditions, legal consciousness, legal thinking, legal science, the theory and philosophy of the right., interpretation of norms of the right, application of the right, knowledge of the right, value of the right.

В рамках герменевтико-феноменологической концепции права давние проблемы теории права предстают в совершенно новом измерении, открываются новые направления в развитии теории познания права, правоприменения, правотворчества, а также правовой идеологии.

В современном научном мире среди правоведов не утихают споры относительно государственной идеологии, политического и правового идеала, в соответствии с

которым должна строиться отечественная государственность. При этом ученое сообщество расколото на два лагеря: либералов с их идеей и мечтой о правовом государстве и консерваторов-почвенников с настойчивым требованием поворота реформ к традиционным ценностям.

В основе идеи правового государства лежит убеждение, будто закон, принятый в соответствии с демократическими процедурами, способен обеспечить приня-

тие решений должностными лицами и управленческими структурами в соответствии с интересами большинства, а не собственными эгоистическими устремлениями, что выражается известной максимой: «пусть правит закон, а не люди». Стереотип этот возник еще в Древней Греции и получил развитие в европейском сознании под влиянием естественнонаучных революций Нового времени и Просвещения, когда вера в человеческий разум достигла апогея. Тогда начинает доминировать точка зрения, будто общественные институты плохо функционируют по причине их несоответствия разумной и свободной природе человека. Поэтому, для того чтобы построить идеальное общество, следует создать правильные законы посредством рационального анализа и методов естественного права. Считалось, что идеальная кодификация должна быть совершенна настолько в плане охвата и калькуляции общественных отношений, что правоприменитель в любой ситуации мог бы открыть сборник законов и увидеть необходимое ему предписание.

Свобода судейского усмотрения отвергалась, соответственно, по той причине, что судьи, связанные правовыми традициями, доктриной и иррациональными факторами социальной практики, рассматривались как помеха на пути реформ. Следовательно, их полномочия необходимо было ограничить. Как известно, философы Просвещения особенно акцентировали внимание на том, что право и закон нужно рассматривать в качестве инструмента изменения общества, а идеальным правителем был рационально мыслящий законодатель.

Убежден, что этот принцип есть продукт формальной рациональности европейского мышления с ее порочным логическим кругом, о котором известно с тех времен, когда стала критиковаться теория идеального государства Платона: "Кто будет сторожить сторожей?". В нашем случае возникает вопрос: "Кто будет оценивать - правильно или нет понимается и применяется закон?".

В России формальное право никогда не рассматривалось в качестве главного регулятора, так как считалось, что ограничить произвол с помощью права можно только вкупе с духовно-нравственными ценностями, влияющими на совесть человека. В противоположность европейским мыслителям русские правоведы обращали внимание не на закон, а на личность того, кто этот закон будет применять. Современная теория понимания социальных норм, разновидностью которых являются и правовые нормы, подтверждает справедливость скептицизма славянофилов по отношению к институтам либеральной демократии, в том числе и институту правового государства, так как именно основателям либеральной философии, Г.Гроцию, Д.Локку, И.Канту, принадлежит идея «зажать» государственную власть общественным договором (Конституцией) и ограничить ее функции тре-

тейским правовым арбитражем за жизнью гражданского общества, члены которого лишь ввиду возможного конфликта с себе подобными вынуждены ее «терпеть» и обращаться к ней за помощью. Не буду здесь критиковать теорию правового государства, но обращу внимание на то, что «правление закона» - фантастический вымысел, реализация которого возможна лишь в математическом мире алгоритмизированных существ, все цели и смыслы поступков которых можно заранее просчитать, в котором возможны абсолютно идентичные ситуации и нет разрыва между абстрактным и конкретным.

Закон требует толкования, интерпретации перед применением, следовательно, правление закона зависит от посредника между законодателем и социальной жизнью. Все дело в том, какова роль этого посредника: традиционное убеждение в том, что эта роль сводится лишь к переводу общих норм в конкретные предписания, не выдерживает критики с позиций современных эпистемологических концепций. Между тем от представления об этом процессе зависит и решение вопроса о реальном положении и статусе Конституционного Суда в российском обществе, о системе разделения властей, об общественном идеале и мн. др.

Решение вопроса о признании «правления закона» в качестве государственного идеала связано с представлениями об эпистемологической природе, характеристиках и результатах толкования права, о котором нельзя говорить, не учитывая наработки юридической герменевтики.

Известно, что рассмотрение процесса толкования права зависит от философско-методологических представлений о процессах человеческого познания вообще и о познании права в частности. В классической философии процесс познания рассматривался как созерцание, отражение объективной действительности, развивающейся по не зависящим от индивида абсолютным и неизменным законам. Однако, как мы уже говорили в первой части статьи, современная теория познания отказалась от такого противопоставления субъекта и объекта. Выяснилось, что социальная реальность конструируется в процессе осмысления и понимания человеком своей жизни в обществе.

Убежден, что возможно говорить о двух теориях толкования права: классической и неклассической. Первая доминировала в зарубежной и отечественной юридической науке до середины XX века и продолжает доминировать среди ряда российских ученых, особенно сформировавших свои философские гносеологические и методологические убеждения в эпоху диалектического материализма. Вторая возникает в начале XX века и становится наиболее популярной во второй его половине в связи с развитием философии науки, теории познания,

появлением новых концепций познавательной деятельности человека, которая рассматривается уже не как отражающая или созерцающая объективную действительность интеллектуальная процедура, а как конструирующая эту действительность мыслительная деятельность в коммуникативном пространстве [1].

По моему мнению, неклассическая теория познания, в которой мышление рассматривается, прежде всего, как процесс смыслообразования, или понимания, протекающий в единстве различных видов познания - чувственного, интуитивного и рационального, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в ходе осмысления права, имеющей ярко выраженную практическую компоненту. Особенно явно пределы классической теории познания права проявляются в том случае, если речь идет о толковании права.

Как известно, классическая теория толкования правовых норм сложилась еще в глубоком средневековье и с тех пор претерпела мало изменений. Ее основополагающие принципы созданы еще в средние века в школах комментаторов римского права, а основные понятия были разработаны под влиянием классической теории познания, в которой интеллектуальная сторона правоприменительной деятельности рассматривалась как деятельность, построенная на отражении фактов объективной действительности. Одним из ее современных представителей является А.Ф. Черданцев, который прямо указывает философско-методологические основы рассмотренной и всесторонне описанной им классической теории толкования: «Философско-методологической основой толкования как разновидности познания, мышления выступает теория отражения» [2, с. 83]. Автор на страницах своих работ вполне определенно отмечает диалектико-материалистический подход к познанию мира. Право в его понимании является надстроечным явлением и объективно потому, что его содержание обусловлено экономическим базисом, общественным бытием [2, с. 86]. Однако, повторюсь, в современной философии науки давно уже устаревшей признается теория отражения.

В соответствии с теорией отражения процесс толкования правовой нормы рассматривается как процесс отражения или познания замысла автора - законодателя. Суть толкования обнаруживается в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить тот смысл, то содержание, которое заключено в нормативных юридических предписаниях [3]. Аналогично тому, как в теории познания субъект отражает и воспринимает внешний ему и не зависящий от него объективно данный предмет, в классических представлениях о толковании субъект в этом процессе познает волю законодателя, заключенную в правовых нормах. Принцип законности толкования пред-

полагает именно отражение воли законодателя без «примеси» субъективизма.

Иными словами, современная теория толкования основана на убеждениии, будто в процессе толкования установление замысла законодателя является основной и вполне решаемой проблемой. Именно поэтому ранее, в эпоху господства рационализма, юридическая герменевтика тесно связывалась с юридическим позитивизмом. Догма права, являясь единственным источником правосудия, предполагает адекватное воле законодателя правоприменение. Отсюда проблема толкования и нахождения этой воли в теории права занимает центральное место. Не случайно методы толкования норм описывают то, как протекает процесс толкования с формальной стороны, аналогично тому, как логика описывает ход математического мышления. Реальный процесс понимания остается "за кадром", а именно понимание, или интерпретация, и составляет сущность толкования нормы.

Данное упущение имеет важные методологические последствия, так как в теории правового государства в основе юридического позитивизма творческий характер толкования не учитывается, что создает иллюзию возможности связать судей законом. Эта иллюзия является одной из предпосылок теории разделения властей и режима законности. В реальности высшие юрисдикцион-ные органы, обладая возможностью властного навязывания той или иной интерпретации нормативных актов, имеют значительно большие возможности, чем это может показаться. Наиболее наглядно это выражено в деятельности Конституционного Суда РФ.

Понимание той или иной правовой нормы зависит от контекста - правосознания интерпретатора, его опыта и конкретного жизненного случая, той ситуации, в связи с которой происходит поиск правовой нормы и которая еще до того момента, как эта норма будет найдена, предопределяет желаемое право правоприменителя. Никто не будет отрицать, что интерпретация мыслей и поступков другого человека - уже искажение, связанное с тем, что то или иное суждение принимает иной смысл в зависимости от контекста, чем тот, который вложил автор. Но в случае толкования правовой нормы также в том или ином контексте также меняется ее смысл [4]. Только контекстом будет уже не только субъективность интерпретатора, но и те события, в связи с которыми те или иные нормы попали в «поле зрения» правоприменителя, для которого каждый частный случай и общая норма представляют собой герменевтический круг: норма "вбирает" в себя как целое все неконечное множество частных случаев, которые она, обобщая, формулирует в абстрактном виде. То есть норма и конкретный случай выглядят как целое и часть и с каждым новым случаем смысл нормы

переопределяется, так как множество охватываемых ею ситуаций расширяется.

В большинстве случаев всего многообразия фактических обстоятельств дела невозможно спрогнозировать. Поэтому норма содержит оценочные понятия, помогающие приспособить ее к конкретной ситуации. Обнаружение аналогии в сходных делах - основная проблема правового мышления, "ключевой этап в судебном процессе" [5, с. 10].

Исходя из герменевтической концепции можно утверждать, что в случае понимания смысла готовой нормы и в случае создания нормы желаемого права (прецедентного правотворчества) для какой-либо ситуации, столкнувшись с которой человек либо не знает нормы, регулирующей ее, либо такой нормы не существует (например, в случае пробела), имеются общие черты, единый механизм: во-первых, полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; во-вторых, применение правовой нормы, как соотнесение единичного и всеобщего, и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, которая неизменно присутствует в случае создания прецедента, и правотворческая деятельность представляют собой объективацию желаемого права. Иными словами, можно сказать, что "de lege lata" (оценка с точки зрения действующего права) никогда не обходится без "de lege ferenda" (оценки с точки зрения того, что желанно), что первое просто невозможно без второго, что между первым и втором глубокая взаимосвязь, что желаемое определяет смысловое содержание права. Желаемое право предопределяет уяснение и, следовательно, действие официального права. Это важнейший фактор правоприменения, который требуется учитывать, прежде всего, в законотворчестве. Желаемое право - контекст интерпретации правовых, норм возникает только в случае конкретизации. Поэтому если быть предельно точным, то контекстом интерпретации нормы является не столько конкретный случай, сколько порождаемое им желаемое право [6]. Не случайно поэтому некоторые американские юристы полагают, что основной метод правового мышления судьи основан на принципе "назад работающего мышления", согласно которому судья, опираясь на интуицию и эмоции, вначале принимает социально желательное решение, а затем уже обосновывает его, пытаясь подыскать подходящие события, факты и доводы, юридические понятия и нормы. Кстати, понятия в праве - результаты абстракций и типизаций, также искажают реальность.

Этот принцип лежит в основе не только прецедентного правового мышления. В случае романо-германской правовой семьи судья, осмысляя ситуацию, неосознанно, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже

обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах и интерпретируя эти нормы действующего законодательства в контексте данного дела.

Римские юристы не случайно еще задолго до современной лингвистики и герменевтики отмечали: Eius est iri legem, cuius est condere [Тот вправе толковать закон, кто вправе его устанавливать] (C.1, 14,12,3) [7, с. 402]. В этой сентенции содержится глубокая мысль о том, что в процессе толкования правовой нормы происходит наделение ее собственным смыслом толкователя или соавторство, соправотворчество, что в некоторых случаях может привести к коренному изменению смысла закона, то есть смысла, который вкладывал в него законодатель. Как чтение литературного произведения осуществляется в контексте внутреннего мира читателя, так и понимание нормативно-правового акта происходит в контексте внутреннего желаемого права толкователя, возникающего в конкретной жизненной ситуации. С точки зрения режима законности это не допустимо, но в то же время фактически неизбежно, поскольку в ходе интерпретации происходит перенос личности (интерпретатора) на осмысляемый предмет, будь то литературный текст либо статья нормативного акта.

По сути, та же мысль, что и у римских юристов, содержится и в высказывании В.Д. Зорькина, когда он говорит о том, что идеальных конституций не бывает, необходимо жить с действующей, но интерпретировать ее так, как это требует социальная жизнь: "Конституцию следует не править, а интерпретировать" [8, с. 3]. Несомненно, здесь наличествует некоторая доля преувеличения, ведь не все нормы Конституции состоят лишь из одних оценочных понятий, но, в общем, мысль верна. Эта же мысль лежит в основе одной из работ Г. Гаджиева, по-свящённой пробелам в Конституции РФ и ее совершенствованию. В частности, он пишет: «Если Конституция хорошо "сработана", то она является кладовой "неявных" знаний. Многовариантность, многослойность конституционных норм и принципов создает широкие возможности для судебной интерпретации... Нельзя полагаться только на внесение поправок в Конституцию, поскольку существует более надежный способ - судебная интерпретация Конституции» [9, с. 22]. Иными словами, абстрактность ее норм позволяет посредством интерпретации преодолевать пробелы. Но абстрактность свойственна любым нормам или правилам. Поэтому вопрос о том, до каких пределов суд может толковать конституционные положения, является, во-первых, актуальным для любой области правосудия, а во-вторых, можно считать не только спорным, как это отмечает в своей работе Г. Гаджиев, но и рационально неразрешимым. В каж-

дом конкретном случае их установление требует простого здравого смысла, а не сформулированных «раз и навсегда» общих суждений и правил, которые тоже потребуется пе-ред применением толковать.

В истории права проблема понимания закона не раз вызывала глубокие споры и дискуссии. Осознание того, что в процессе интерпретации правовой нормы происходит творческое участие толкователя, приводило к тому, что власть неоднократно закрепляла за собой монополию на толкование. Например, в Германии запрещение толкования осуществлялось несколько раз в течение XVIII столетия, еще ранее так поступил Юстиниан, Папа Пий IV (в отношении постановлений Тридент-ского Собора). Г.Ф. Шершеневич отмечает, что Наполеон I пришел в ужас при известии о создании первого комментария на его кодекс: "Пропал мой кодекс" [10, с. 728]. Поэтому нельзя не согласится с теми авторами, которые видят в усмотрении судьи в процессах толкования норм опасность, но от того, что это нам не нравится, суть дела не изменится - реальность, увы, показывает неизбежность творческого участия интерпретатора в этом процессе, а не пассивное отражение того смысла, который вложил в текст автор. Как пишет Г.Ф. Шер-шеневич, "можно запретить писать толкования к закону, но нельзя запретить самое толкование, потому, что всякий, кто применяет закон, дает ему применение сообразно тому, как он его понимает, - а это уже и есть толкование. Ошибочность точки зрения законодателей в приведенных случаях обусловливалась тем, что они полагали, во-первых, будто в толковании нуждаются только неясные законы, а во-вторых, будто все изданные законы ясны" [10, с. 728].

Все вышеизложенное позволяет несколько по-новому рассмотреть проблемы толкования права. Требует пересмотра вопрос о том, возможно ли толкование без конкретизации нормы? При толковании осуществляется конкретизация и детализация юридических норм, их приспособление к новой обстановке. То есть в результате процесса толкования на выходе мы имеем более конкретное правило поведение, которое с полной очевидностью применимо в данной ситуации. С позиции вышеизложенного толкования "вообще", без конкретизации быть не может. Если быть более точным, толкование всегда предполагает конкретизацию, так как понимание нормы предполагает контекст - конкретные ситуации.

Требует пересмотра и вопрос о том: можно ли одновременно не изменять и не корректировать волю законодателя и раскрывать содержание нормы применительно к фактам сегодняшнего дня? Нет, фактически невозможно. Ведь законодатель и его воля соответствуют фактам вчерашнего дня: со времени принятия нормативного

акта происходит изменение социальной жизни порой настолько, что законодатель себе и предположить не мог.

Поэтому пересмотра требует и принцип законности толкования. Постулирование принципа законности в процессе толкования является не вполне логичным, так как он означает "режим соответствия закону". Но как определить: соответствует процесс толкования закону или нет? Для этого должны существовать правила установления соответствия, а так как эти правила также должны быть истолкованы, возникает логически замкнутый круг - нельзя же истолковывать до бесконечности.

В реальной жизни оценка толкования правовой нормы на предмет соответствия закону осуществляется тем интерпретатором, который обладает наибольшей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В этом плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в доктрине разделения властей. Как справедливо указывает А.С. Александров, власть разрешает конфликт интерпретации, закрепляя за текстом один из смыслов в качестве истинного, и авторитарный момент является ключевым в понимании позитивного права [11, с. 105].

В юридической литературе с давних времен существует признание необходимости различать букву и дух закона. Считается, что "буква" - результат толкования, полученный в итоге анализа буквального текста, а "дух закона" - итог применения всех способов толкования. Но данная традиция разграничения является, по сути, не чем иным, как признанием того факта, что очень часто законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций и в связи с этим часто возникает необходимость применить ту или иную норму с коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее понятий. Возникает ситуация такого толкования правовой нормы, которая по своему характеру является не чем иным, как скрытой аналогией закона. Норму толкуют таким образом, что состав охватываемых ею ситуаций расширяется или суживается еще на один тип казусов, абсолютно идентичных тому, в контексте которого происходит интерпретация нормы.

Признание необходимости в разграничении толкования "по объему" является одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование "по объему" основано на признании, с одной стороны, невозможности предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуаций, с другой стороны, признание интуитивного, не поддающегося рационализации здравого смысла и желаемого права в качестве определяющего или руководящего в процессе интерпретации. Только здравый смысл подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму - буквально, расширительно или ограничительно.

Таким образом, в процессе толкования происходит не установление духа закона и не установление воли законодателя или воли закона. Процесс толкования правовых норм - конструирование буквы и духа закона, конструирование и воли законодателя, и воли закона. Можно сказать, что на самом деле в процессе толкования или понимания правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация воли толкователя.

Толкование правовых норм, их конкретизация, их осуществление - все это один и тот же процесс понимания права, конструирования его смысла. Можно сказать, что полное понимание нормы права невозможно, если при этом не происходит конкретизации-применения. Позиция, согласно которой: а) толкование может иметь место и вне процесса осуществления права; б) в ходе толкования познается воля законодателя; в) толкование не является творчеством и созданием правовых норм и которая доминирует в классической парадигме толкования права представляется ошибочной.

Так как судья связан социальной жизнью через его желаемое право, то чем ближе норма закона к реальным отношениям между людьми, тем меньше доли новизны в судейском правотворчестве, хотя окончательно его не исключить. Каждый акт понимания - уже творчество.

Судебная практика формирует предзаданность понимания тех или иных норм, так как желаемое право судьи - это еще и юридический опыт. Как справедливо отмечает А. Нашиц, судебная практика выступает "если не в качестве формального источника права, то, по крайней мере, в качестве одного из его социальных источников" [12, с. 150 ]. Поэтому совершенно справедливым выглядит убеждение многих юристов, что от изменения, введения или наоборот упразднения тех или иных норм и институтов вряд ли следует ожидать кардинальных перемен. Социальная жизнь развивается не по рациональным схемам и чертежам законодателя, так как в своих глубинных основаниях иррациональна. И судья далеко не всегда способен принимать решения на основе своего желаемого права. Здесь очень многое зависит: во-первых, от его совести, его отношению к другим людям, способности "сопереживать", а во-вторых, от общей судебной политики [13]. Исходя из того, что судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем следует вывод: эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.

Вышеизложенное позволяет увидеть схоластичность длительных дискуссий относительно судебного правотворчества, так как вопрос о признании правотворчеством деятельности судей зависит от понимания пра-

ва. Если ограничиваться так называемым узким, нормативным пониманием права, ориентирующемся на то, что должно быть, и выдающим должное за сущее, то следует признать, что в Российской Федерации не существует такого правотворчества. Напротив, в рамках широко пра-вопонимания, включающего в понятие "права" и "право в жизни", судебное правоприменение есть завершающий этап процесса правотворчества, который начал законодатель. Судебное правотворчество в той или иной степени присутствует почти всегда, когда происходит подгонка норма под конкретное дело, поэтому дополнительная ин-ституционализация судебного прецедента не требуется и более того, является опасной в современных условиях.

Следует разграничить доктринальное и методологическое понимание права. Правовая доктрина значительно «уже» общей теории права в вопросах о том, что есть право, государство, источник права и т.д., так как существование теории в статусе «общей» необходимо предполагает обозрение всех возможных ответов на указанные вопросы, всех точек зрения, в то время как доктрина - это не только научная теория, но и некий руководящий теоретический принцип: задача метатеоретического анализа в нее не входит. Правовая доктрина - это не только теоретическая форма определенного правопонимания, но и стратегия конкретного развития правовой системы той или иной страны, своеобразная правовая политика. Именно в таком контексте часто употребляется термин «доктрина». Конкретные рекомендации по формированию правовых систем являются следствием теоретического конструкта той или иной правовой доктрины как практическая форма его реализации, которой определяется ценность той или иной доктрины. В данном контексте «правовая доктрина» по своему функциональному значению является элементом «правовой идеологии».

Поэтому с методологической, а не доктринальной точки зрения отмечу, что признание в качестве единственного критерия права и справедливости нормы закона является фикцией юридического мышления, так как в процессе ее интерпретации неизбежным будет продуцирование желаемого права правоприменителя, в соответствии с которым и будет принято решение. Это желаемое право и остается единственным критерием справедливости, особенно в случае совпадения с желаемым правом судьи вышестоящей инстанции. Удивительно точной является мысль о том, что "закон есть текст, смысл которого навязывается властным интерпретатором" [14. с. 107]. Юридический позитивизм является ошибкой догматического юридического мышления, не замечающего своих фикций, обслуживающих практические нужды.

Завершая статью, хотелось бы сказать о некоторых идеях, требующих своего дополнительного описания, что не позволительно в рамках одной статьи. Герменевтико-

феноменологическая концепция права открывает новые грани для процессуального права, теории применения права, методологии права, юридического образования. Например, для теории познания права важны выводы: что ценностная позиция ученого, его повседневное мышление, научные и субъективные интересы, объединяемые в понятии желаемого права, выступают неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества; что понимание права, являющееся основой теоретического правового мышления, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах; что правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь правовым мышлением, а верность научного прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества и чем ближе ученый к народному правосознанию; учесть, что во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права не существует, а это предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах правового познания; учесть, что контекстом интерпретации тех или иных правовых институтов должны быть история и культура обществ-доноров и мн.др.

Для теории применения права, юридической квалификации, юридической логики юридическая герменевтика позволяет увидеть и обосновать, что разделение вопросов "факта" и "права", на котором основано несколько важнейших процессуальных институтов, например, суд присяжных, в реальном правоприменительном процессе невозможно; что понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер; что в процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое "способностью к экспансии" правовой нормы и усмотрением правоприменителя в процессе создания промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу; что примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания правовой нормы; что в процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство или конструирование собственно-

го смысла нормы, объединяющего и "волю законодателя", и "волю закона" через "волю толкователя"; что представление о правоприменении как о логическом силлогизме и процессе, распадающемся на ряд стадий, является фикцией, так как установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг - нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) - через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма.

В герменевтико-феноменологической концепции интегрируются процессуальное право и юридическая лингвистика, философия познания и юридическая техника. Например, исходя из герменевтического анализа правоприменительного процесса, где "пристрастность" и "сопричастность" субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, можно сделать вывод о том, что наиболее эффективным способом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных процедур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое право и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникальности, судья занимает "золотую середину", "перенося себя на место" участников процесса в ходе понимания их позиций. Безучастный и отстраненный правоприменитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет признать необходимость в его большой процессуальной активности, в то время как современный судья все больше превращается в «стороннего наблюдателя», спортивного арбитра.

Для теории правотворчества герменевтика позволяет увидеть, что в процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные "ожидания" и смыслы норм. Последнее предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимента. Модернизация российского права, осуществляемая под воздействием ряда

установок классической парадигмы правового мышления ("право - инструмент реформирования общественной структуры"; "правовое развитие общества происходит по определенным закономерностям, общим для всех народов и культур"; "европоцентризм вместо россиеведения"), имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни и требует пересмотра.

Герменевтическое понимание права учитывает, что в правотворческом процессе важнейшим является приведение к оптимальному равновесию между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; типизацией и детализацией, абстрактностью и казуистично-стью нормы; желаемым правом народа и необходимым правом с точки зрения законодателя; правотворчеством судьи и его связанностью законом. Все приемы юридической техники также предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуникативное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достижения единства формальных и содержательных моментов права.

Для юридического образования, наконец, герменевтика права важна своими выводами относительно природы правового знания. Формирование правового мышления предполагает внедрение понимающих технологий в процесс подготовки юристов и выражается в следующих принципах юридического образования: "расширение контекста восприятия права", "понимание через применение", "разделение смысла и значения". Первый принцип связан с проникновением в юридическое образование глубокой философско-культурологической основы и преодолением сциентизации гуманитарного знания; второй - вытекает из зафиксированного в герменевтике единства понимания и применения; третий принцип связан с предыдущим - следует помнить о том, что общее значение и индивидуальный смысл представляют различные единицы человеческого общения, что предполагает развитие герменевтической культуры правоведа. Это предполагает также отрицание позитивистского и специализаторского подхода к праву.

Укажем и то, что герменевтическое правопони-мание приводит вовсе не к релятивизму, а, напротив, к культурно-историческому "оправданию" права и правопорядка, обоснованию истин юридического познания через понятия "справедливость", "правда", "живое народное право", "правовые традиции". Следует пересмотреть роль правовых традиций, этнокультурных форм нормативного регулирования, обычного права, морально-нравственных норм и деловых обыкновений в развитии живого права и повседневного, или обыденного, право-

вого мышления. Особенно глубокого изучения требуют вопросы о взаимосвязи религиозных и правовых традиций, влиянии представлений о Боге, посмертном воздаянии, о смысле жизни на правовое сознание и юридическое мировоззрение.

Какую бы концепцию правопонимания мы ни принимали за основу правовых моделей, в реальности критерием справедливости судебного решения в "последней инстанции" остается всегда правосознание, а не норма позитивного или естественного права. Интуиция правоприменителя, его правовое мышление выступают здесь в определенном смысле авторскими, или правотворческими, процедурами, в которых его жизненный мир, социокультурный опыт, экстернализируясь посредством юридических формул, приобретают форму правоприменительного акта. Следовательно, понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) является центральным моментом всякого правоприменительного процесса, предполагающим использование герменевтической (понимающей) методологии для своего исследования.

Герменевтический подход к праву уже практически созрел в начале XX века в среде отечественных правоведов, но процесс его роста был прерван известными событиями. Именно русская философия права, начиная с митрополита Илариона, в «Слове о законе и благодати» которого проявлена проблема взаимодополнительности формальный буквы закона (правды внешней) и истины, Благодати, обретающейся в поиске просветленной и ищущей правды душой (внутренней правды) и заканчивая Н.Н. Алексеевым, Б.П. Вышеславцевым, С.Л. Франком и другими правоведами, выступала с критикой той самой формальной рациональности права, которая привела к нравственному тупику западное правосознание. Таким образом, герменевтическая парадигма имеет все шансы стать тем направлением, по которому может развиваться отечественное правопонимание в его самобытных основаниях.

Литература

1. См. подробнее: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995; Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994; Королев И.Ю. Субъект социального познания: социологический и эпистемологический анализ: Авто-реф. дис. ... докт. социол. наук. Ростов-на-Дону, 1994; Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002; Рикер П. История и истина. СПб., 2002; Шпигельберг Г. Феноменологическое движение. Историческое введение. М., 2002; и др.

2. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003.

3. Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2 т. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 161; КоркуновН. Лекции по общей теории права. СПб., 1890. С. 307; Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 68.

4. Хорошую иллюстрацию того, как догматическое толкование вне конкретной правовой ситуации не позволяет установить реальное содержание правовой нормы, а также того, как изменяется толкование одной и той же нормы в контекстах двух сходных ситуаций см.: Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права. М., 2002. С.112-116.

5. Леви Х. Введение в правовое мышление / Пер. с англ. М., 1995.

6. Хорошим примером зависимости толкования от желаемого права может быть работа Д.А. Корец-кого, в которой, по сути, в ходе анализа понятия "оружие" выявлены различные системы его интерпретации, задающие контекст понимания (уголовно-правовой и административно-правовой, "жесткий", вызванный соображениями безопасности граждан и "мягкий", "щадящий", либеральный). Причем контексты эти становятся явными при использовании конкретных образцов, например, когда речь идет о пневматическом, сигнальном оружии или конкретных примерах квалификации (случай с Егоровым). См.: КорецкийД. Вооруженный ... грабеж: парадокс или реальность? // Законность. 2002. № 2. С. 32.

7. Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989.

8. Корня А. Конституции приспособят к жизни // Независимая газета. 2004. 1 марта.

9. Гаджиев Г. К вопросу о пробелах в Конституции // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М., 1998.

10. ШершеневичГ.Ф. Общая теория права. М., 1912.

11. Александров А.С. Юридическая техника - судебная лингвистика - грамматика права // Проблемы юридической техники: сборник статей. Нижний Новгород. 2000.

12. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.

13. В работе, посвященной различным аспектам уголовно-правовой политики, Д.А. Корецкий совершенно справедливо отмечает, что "изменение нормы УК о необходимой обороне и снятие требования соразмерности действий обороняющегося в случае, если посягательство опасно для его жизни" вовсе не стоит воспринимать как некое революционное повышение уровня безопасности законопослушных граждан. Институт необходимой обороны существовал и ранее, но был, по мнению автора, уничтожен судебной практикой, толковавшей ограничительно пределы допустимых действий обороняющегося, и смена одной оценочной категорией другой не дает никаких гарантий от того, что суды станут иначе толковать наличие опасности для жизни. По сути, в данной позиции автора содержится в неявной форме признание того, что всеобщая норма, наполняемая в процессе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, ценностными позициями и желаемым правом судей. Можно с Г. Кельзеным, считавшим применение нормы завершающей стадией правотворчества.

14. Александров А.С. Юридическая техника - судебная лингвистика - грамматика права // Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. Нижний Новгород, 2000.