«Электронные доказательства» в состязательной системе уголовно-процессуальных доказательств

Пастухов Павел Сысоевич

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Пермского государственного национального исследовательского университета

«Электронные доказательства» в состязательной системе уголовно-процессуальных доказательств

Автор статьи предлагает отказаться от протоколов следственных действий как вида уголовно-процессуальных доказательств. Наличие такого вида доказательств нарушает принцип состязательности и равноправия сторон. Внедрение информационных технологий в уголовный процесс закономерно приведет к отказу от письменного документооборота, будут использоваться электронные документы. Обе стороны должны быть равны в получении доказательств в свою пользу. Закон должен позволять участнику процесса представлять суду результаты гласных следственных действий в виде видеозаписи на электронном носителе.

Ключевые слова: протокол следственного действия, электронный документ, состязательность, уголовно-процессуальное доказывание.

P.S. Pastuhov, Master of Law, Assistant Professor, Assistant Professor of a Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the Perm State National Research University; e-mail: pps64@mail.ru

«Electronic evidence» in the adversarial system of criminal procedure proof

The author proposed to abandon the protocols of investigative actions as a form of criminal procedure evidence. The presence of this type of evidence violates the principle of equality of the parties. Introduction of information technologies in criminal proceedings naturally lead to the abandonment of the written document, will be used electronic documents. Both sides must be equal in obtaining evidence in their favor. The law should allow participants to submit to the court process results vowels investigative actions in the form of video on an electronic medium.

Key words: protocol of investigative action, electronic document, competitiveness, criminal procedure proof.

В уголовной процессуалистике в настоящее время достаточно активно обсуждаются варианты включения в УПК РФ норм, регламентирующих новый вид доказательств - «электронные доказательства». На наш взгляд, вопрос о «процессуализации» «электронных доказательств» должен решаться не через создание нового источника доказательств в следственной системе доказательств, а через смену парадигмы доказательственного права: должна быть создана система уголовно-процессуальных доказательств состязательного уголовного судопроизводства.

В открытом обществе и правовом государстве уголовное судопроизводство не может не быть состязательным. Информационные технологии, Интернет объективно делают общество более открытым. Правительство не может, да и не должно контролировать информационное пространство и монополизировать право на инфор-

мацию; любой пользователь интернет-ресурсами, а тем более интернет-сообщество, может конкурировать с официальными структурами в информационной среде. Значит, закономерно связывать развитие информационного общества с демократией и ее проекцией в уголовно-процессуальной плоскости - в виде состязательности, открытой информационной среды.

В концептуальном плане проблему замены письменного документа на электронный в уголовном процессе никто не ставил. А между тем развитие информационных технологий неизбежно приведет к этому. И тут никакими отговорками об особой природе (официальной) уголовного судопроизводства и только ему присущих технологиях доказывания не отделаться. Письменный документ становится анахронизмом в информационном обществе, при повсеместном распространении электронных гаджетов и электронном документообороте.

192

В гражданском судопроизводстве вытеснение письменных документов электронными происходит по нарастающей, юридические факты устанавливаются электронными средствами доказывания. В сфере государственного управления происходят аналогичные процессы по замещению письменного документооборота электронным. Уголовный процесс не должен составлять исключения, ведь фактически здесь имеет место оказание правительством услуг населению - по защите от преступлений. Значит, на эту сферу также должны распространяться общие стандарты электронной информатизации. Уголовно-правовые факты могут и должны подтверждаться электронными доказательствами там и тогда, где и когда это, во-первых, позволяет установить истину по делу, во-вторых, удобно для участников уголовного процесса, в-третьих, не противоречит основам уголовно-процессуального регулирования.

Сейчас на повестку дня науки выходит проблема расчистки следственных завалов для внедрения информационных технологий в процедуру доказывания. Надо попытаться уйти от некоторых доктринальных положений, предопределяющих ход мыслей наших ученых, и попытаться более широко посмотреть на доказательство в свете электронной, цифровой информации. Разумеется, мы вынуждены пользоваться тем языком, тем понятийным аппаратом, которые сложились в эпоху следственного процесса. Однако мы считаем себя свободными в том, чтобы в ряде случаев выйти за пределы законодательных формулировок и пересмотреть сложившиеся стереотипы построения теоретических конструкций. Перевод процессуальной документации в бездокументарную форму -тезис несколько парадоксальный. Но он вполне укладывается в такую модель уголовно-процессуального доказывания, включающую в себя современные информационные технологии.

От общей проблемы документирования актов уголовного производства перейдем к обсуждению вопроса о возможности перевода в электронный вид наиболее распространенного вида процессуальных документов, несущих доказательственную информацию, а именно: протоколов следственных действий, монополию на составление которых имеют органы предварительного расследования. Наш призыв таков: протоколы следственных действий - в электронный формат. Для того чтобы приступить к его реализации, следует концептуально пересмотреть подход к пониманию доказательственной сущности протокола следственного действия.

Протокол не первоначальный источник доказательства, как это принято в следственном процессе, а производный письменный документ по отношению к той информации, которая лично воспринята лицом, производящим следственное действие, - следователем. Источник этой информации - следователь. Как пишет С.А. Пашин, источником личных доказательств служит человек, обладающий специальными познаниями или нет, оказавшийся уполномоченным должностным лицом или нет [1, с. 318]. Развивая данный тезис, можно прийти к выводу, что протоколы следственных действий, большая часть иных документов представляют собой производные доказательства: они произведены представителями органов обвинительно-следственной власти. Посредством исследования следственных материалов суд получает информацию из вторых рук, т.к. в них зафиксировано то, что воспринял следователь [2, с. 17].

Между тем, приоритетом для суда должны быть первоисточники сведений; таковыми должны быть, по нашему мнению, показания в суде лица, уполномоченного на проведение досудебного уголовного преследования, а также видеозапись его действий по обнаружению и получению предметов, документов, фиксации следов преступления. Доказательство обвинения должно быть представлено в такой форме, которая позволяла бы верифицировать его, проверить и оценить достоверность, относимость сведений, убедить судью. Вместо «протокола следственного действия» (и приложений к нему) может быть принят иной способ фиксации информации, полученной участником, производящим собирание доказательств, - видеозапись, фотографии. При таком подходе офицер уголовного преследования, проводивший гласное или негласное действие по сбору доказательств, представляет суду полученное им доказательство в устной форме, путем дачи показаний и подкрепляет их видеозаписью своих действий и обнаруженных следов преступления. Видеозапись действий этого субъекта досудебного доказывания могла бы стать заменой его показаний в случаях, во-первых, согласия процессуального противника, а во-вторых, депонирования этого доказательства следственным судьей.

Некоторые ученые выступают за допустимость использования данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в уголовном процессе. Уже высказывались предложения о внесении в ч. 2 ст. 74 УПК РФ дополнительного п. 7 следующего содержания: «Протоколы документирования результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий,

193

если они соответствуют требованиям настоящего Кодекса» [3, с. 80]. Однако мы видим решение проблемы снятия запрета на использование оперативно-розыскного мероприятия в качестве средства доказывания в другом, а именно: через отмену правового предписания о протоколировании хода и результатов действий сотрудников правоохранительных органов по получению доказательственной информации. Собирать доказательства офицеры публичного уголовного преследования должны быть уполномочены посредством как гласных, так и негласных следственных действий.

Сущность доказательства состоит в механизме его формирования, включающего закономерности следообразования и процессуальные условия собирания. Источником личного доказательства является его автор, к нему и нужно в случае необходимости обращаться за пояснениями. Все акты документирования хода и результатов гласных и негласных действий по собиранию источников доказательственной информации вторичны, производны от показаний офицера полиции, проводившего соответствующее действие. Все их объединяет одно - их источником является должностное лицо правоохранительного органа, производившего (руководившего проведением) следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие. По механизму формирования такого рода доказательства существует полное сходство. Субъект доказывания воспринимает явления, процессы, события и фиксирует их лично или посредством ведения видеозаписи.

В нашей науке высказывались взгляды, близкие англо-американской концепции «hearsay», согласно которой любая информация, независимо от способа получения, может быть доведена до суда ее получателем, при этом суду необходимо предоставить первоисточник доказательства для проверки [4, с. 32-35]. Заметим, что в законодательстве Грузии есть нормативные положения, основанные на данной модели. Так, в ст. 78 УПК Грузии «Доказательственная сила документа» говорится следующее: «1. По требованию стороны документ имеет доказательственную силу, если известно его происхождение и он аутентичен. Документ или вещественное доказательство являются допустимыми доказательствами, если сторона может допросить в качестве свидетеля лицо, обнаружившее/ создавшее их или (и) у которого они хранились до представления в суд. 2. Документ может одновременно являться вещественным доказательством по уголовному делу, если он обладает свойством незаменимости. 3. В случае, когда

изъятый и приобщенный к уголовному делу документ необходим для текущего учета, отчетности или иных правомерных целей, он или его копия могут быть возвращены или переданы во временное пользование законному владельцу».

Полагаем, наше законодательство вполне может иметь нормы аналогичного содержания. Это позволит обеим сторонам представлять суду свои электронные документы, равно как и иные материалы, имеющие доказательственное значение, и требовать признания их доказательствами. В ст. 111 УПК Грузии «Общий порядок производства следственных действий» имеются следующие нормы: «1. Стороны при производстве следственных действий в порядке, установленном настоящим Кодексом, имеют равные права и обязанности, кроме исключений, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. Стороны производят следственные действия в порядке, установленном настоящим Кодексом, и в установленных пределах. Прокурор вправе присутствовать при производстве следственных действий, производимых правоохранительными органами. Правоохранительные органы не должны производить следственные действия без участия прокурора, если он требует этого. Прокурор вправе с согласия стороны защиты присутствовать при производстве следственного действия, проводимого стороной защиты. 2. Сторона защиты не вправе обращаться в суд с ходатайством о производстве следующих следственных действий: а) тайные следственные действия; б) обыск; в) выемка». Как и в грузинском законодательстве, у нас должна быть норма о том, что обе стороны равны в получении доказательств путем производства гласных следственных действий, за исключением обыска, выемки. Тем самым будет отменена монополия следственного протокола как основного источника доказательственной информации по делу.

Итак, источником доказательства применительно к следственному действию, равно как и оперативному мероприятию, гласному или негласному, является само то должное лицо правоохранительного органа, которое его проводило. Суду по правилам состязательного процесса необходимо обратиться за сведениями именно к нему, как первоисточнику, а также к другим участникам действия-мероприятия за необходимыми сведениями. Те материалы, в которых это лицо зафиксировало ход и результаты, не могут иметь самостоятельного доказательственного значения в суде для установления фактов, кроме тех случаев, когда стороны договариваются без спора признать правильность их содержа-

194

ния. Далее, документированию в письменном виде, как несовершенному способу фиксации доказательственной информации, надо предложить альтернативу в виде электронного документа - видео- или аудиозаписи в цифровом формате.

Что касается протоколов допросов, то от них следует отказываться вообще, за исключением случаев, охватываемых институтом депонирования, где должна вестись запись допроса в судебном заседании. Примером в данном случае может быть германская модель, которая воспроизведена в новейшем уголовно-процессуальном законодательстве многих восточно-европейских государств.

§ 168Ь УПК ФРГ «Протокол о следственных действиях прокуратуры» имеет следующее содержание: «(1) Результат следственных действий прокуратуры фиксируется в материалах дела. (2) О допросе обвиняемого, свидетеля или эксперта должен составляться протокол в соответствии с §§ 168 и 168а, если это может быть сделано без значительной задержки действий по производству дознания».

В § 58а УПК ФРГ «Запись допроса» говорится: «(1) Допрос свидетеля может быть записан на носители изображения и звука. Он должен быть записан:

1) при допросе лиц моложе 16 лет, если они пострадали в результате преступления, или

2) если существует опасение, что свидетель не сможет быть допрошен во время судебного разбирательства, и запись необходима для установления истины.

(2) Использование записи изображения и звука допустимо только для целей уголовного преследования и только в той степени, в которой это необходимо для установления истины».

Германский законодатель исходит из того, что личные доказательства должны быть представлены и исследованы непосредственно в судебном заседании посредством судебных допросов. Таковы общепризнанные международно-правовые нормы и такова позиция Европейского суда по правам человека: лица, имеющие информацию по делу, должны непосредственно предоставить ее суду в ходе прямого и перекрестного допросов. Любой человек может стать источником личного доказательства, хотя процессуальный противник судебным допросом может доказать обратное на судебном допросе. Судебные допросы выступают главными средствами формирования личного доказательства, все остальные способы получения, фиксации и передачи суду сообщений от лиц вторичны, представляют собой в случаях, специально

предусмотренных законом, производные доказательства [5, с. 10-15].

Одним из таких случаев должно быть депонирование доказательства. Депонирование доказательств представляет собой представление стороной в деле источника предполагаемого доказательства следственному судье, проверку его содержания с участием процессуального противника в состязательном порядке и, наконец, фиксацию хода и результатов действий субъектов доказывания по формированию доказательства. Институт депонирования в равной степени сейчас принят и в англо-американской и в романо-германской правовых системах. Современное уголовно-процессуальное законодательство ряда стран, входивших в состав СССР, содержит институт депонирования: ст. 217 УПК Республики Казахстан, ст. 225 УПК Украины, ст. 114 УПК Грузии.

Таким образом, мы делаем следующие выводы: во-первых, протокол следственного действия не должен считаться источником (первоначальным) доказательства, во-вторых, источником сведений относительно фактов, установленных в ходе оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия, являются лица, его проводившие и участвовавшие в нем, в-третьих, видеозапись следственного действия, оперативно-розыскного мероприятия является оптимальным средством документирования - этот электронный документ должен приниматься судом за производное личное доказательство в случаях, предусмотренных законом.

Мы предлагаем установить на переходный период альтернативный режим фиксации хода и результатов гласного или негласного действия правоохранительного органа по получению доказательства: сохранить письменный способ, но наряду с ним допустить фиксацию исключительно техническими средствами; данные, полученные таким путем, сохранять в бездокументарном виде и распечатывать только в случае необходимости (по требованию со стороны процессуального противника, если это необходимо для обеспечения его права на надлежащее выполнение своей процессуальной функции, или суда, если это необходимо для отправления функции правосудия), а в обычном порядке направлять по электронной почте в суд и в судебном заседании воспроизводить с помощью средств компьютерной техники.

Можно представить себе, что постепенно все большая часть доказательственной информации, в том числе данные, полученные оперативно-следственным путем, будет храниться в виде файлов, которые будут записаны на стационар-

195

ном или переносном носителе. В суд эти данные будут передаваться на диске, прилагаемом к резолютирующему процессуальному документу. Но потом можно перейти и на полностью компьютеризированный документооборот между судебно-следственными органами.

Иными словами, при наличии отлаженной системы электронного документооборота доказательственная информация может получаться, храниться и передаваться по телекоммуникационным сетям в бездокументарном виде. Всеобщая компьютеризация всех звеньев системы уголовной юстиции приведет к бездокументарному обмену электронной информацией между правоохранительными органами.

Мы считаем, что на смену протоколу должен прийти электронный документ в виде видеозаписи следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия. В совокупности с показаниями участников действия, мероприятия

видеозапись образует единое доказательство факта. Что же касается личных доказательств, то они по общему правилу должны формироваться только в судебном разбирательстве в ходе судебных допросов сторонами и судом осведомленного о фактах лица, видео- или аудиозапись показаний как производное доказательство может воспроизводиться в суде только в специально предусмотренных законом случаях.

Между тем, в суде должен сохраниться традиционный уклад судоговорения. Основой для представления, исследования и оценки доказательств, в том числе электронных доказательств, должна быть устная речь перед судьей, с участием судьи. Состязательность, непосредственность, устность, гласность - эти принципиальные правовые положения имеют непреходящую ценность. Никакие информационные технологии не могут подорвать их приоритет.

1. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе. М., 1999.

2. Александров А. С., Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М., 2013.

3. Александров А.С., Терехин В.В., Кухта А.А. О правовом значении результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы досудебного уголовного процесса // Уголовное право. 2009. № 6.

4. Александров А.С., КучерукД.С. Результаты ОРМ- база приговора? Статья 1: Российский и международный опыт // Рос. следователь. 2012. № 4.

5. Александров А.С., Гришин С.П., Конева С.И. Перекрестный допрос в суде (объяснение его сущности, принципов и порядка проведения, а также практическое наставление к употреблению). 3-е изд., доп. М., 2014.

1. Pashin S.A. Evidence in the Russian criminal process. Moscow, 1999.

2. Alexandrov A.S., Bostanov R.A. The use of derivative evidence in criminal proceedings. Moscow, 2013.

3. Alexandrov A.S., Terekhin V.V., Kukhta A.A. About legal value of results of public operational search actions for criminal case and reform of prejudicial criminal trial // Criminal law. 2009. № 6.

4. Alexandrov A.S., Kucheruk D.S. Results of OIM - base of a sentence? Article 1: Russian and international experience // Russian investigator. 2012. № 4.

5. Alexandrov A.S., Grishin S.P., Koneva S.I. Cross-examination in court (explanation of its essence, principles and procedures, and practical guidance for use). 3rd ed., add. Moscow, 2014.

196