Доверительное управление Общим фондом банковского управления

С. П. АЛЕКСАНДРОВА

ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБЩИМ ФОНДОМ БАНКОВСКОГО УПРАВЛЕНИЯ

Ключевые слова:

договор доверительного управления имуществом, общий фонд банковского управления, паевой инвестиционный фонд

Статья посвящена договору доверительного управления Общим фондом банковского управления (ОФБУ). В статье с целью определения юридических характеристик данного договора анализируются нормы права, регулирующие отношения по доверительному управлению ОФБУ и проводится сравнительный анализ с нормами права глав 53 ГК РФ и правовыми нормами, регулирующими отношения по доверительному управлению паевым инвестиционным фондом.

Key words:

trust agreement, bank managed mutual fund, investment fund

The article is concerned with trust agreement of Bank managed mutual fund (BMMF). Legal rules regulating relations of trust management of BMMF are analyzed in the article in order to define juridical characteristics of the agreement. Comparative analysis with legal rules of the chapter 53 of Civil Code of the Russian Federation and legal rules regulating relations of trust management of investment fund is provided as well.

Ииструкция ЦБ РФ «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ» от 02 июля 1997 г. № 63 (далее — Инструкция ЦБ РФ № 63) [9] была принята в целях регулирования вопросов управления имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя):

— без объединения имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с иму-

ществом других лиц, т. е. на основании индивидуального договора доверительного управления;

— с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс — Общий фонд банковского управления — наряду с имуществом других лиц (абзац 2 п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Доверительное управление Общим фондом банковского управления (ОФБУ) главным образом осуществляется на основе Инструкции

ЦБ РФ № 63. Кроме того, на доверительное управление ОФБУ распространяются положения:

главы 53 Гражданского кодекса Российской Федерации [3]; Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ (ред. от 30 декабря 2008 г.) [14]; Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от

02 декабря 1990 г. № 395-1 (ред. от 28 апреля 2009 г., с изменениями от 03 июня 2009 г.) [5]; Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03 июня 2009 г.) [13];

Приказа ФСФР РФ «Об утверждении порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами» от

03 апреля 2007 г. № 07-37/пз-н [10] и ряда других подзаконных актов.

Следует также отметить, что для правового регулирования отношений по доверительному управлению ОФБУ немаловажное значение имеют Общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ, которые содержатся в Приложении № 2 к Инструкции ЦБ РФ № 63 [8]. Несмотря на то что их содержание имеет рекомендательное значение (абзац 3 п. 6.5 Инструкции ЦБ РФ № 63), банки при создании ОФБУ и его

регистрации в своей деятельности руководствуются положениями, определенными в Общих условиях, не стремясь к введению в своих общих условиях пунктов, противоречащих тем, что рекомендованы ЦБ РФ. И это вполне закономерно, т. к. ОФБУ проходит процедуру регистрации в территориальном отделении Банка России, при этом в перечень необходимых для этого документов входят и Общие условия. В самих Общих условиях содержится более детальная регламентация отношений по доверительному управлению ОФБУ, в связи с чем не следует, как представляется, игнорировать данный документ при анализе доверительного управления ОФБУ.

Доверительное управление ОФБУ осуществляется на основании договора. Определение договора доверительного управления ОФБУ дано в п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ № 63, и оно дословно совпадает с определением договора доверительного управления имуществом, которое содержится в п. 1 ст. 1012 ГК РФ.

В п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ № 63 и в п. 1 ст. 1012 ГК РФ сказано, что «по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая

сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)».

Для того чтобы между кредитной организацией (доверительным управляющим), создающей ОФБУ, и учредителями управления, средства которых аккумулируются, был заключен договор (абз. 1 п. 6.4 Инструкции ЦБ РФ № 63), необходимо соблюдение следующих условий.

Во-первых, чтобы решение о создании ОФБУ было принято органом управления кредитной организации — доверительного управляющего, уполномоченным на принятие такого решения в соответствии с законодательством Российской Федерации или Уставом кредитной организации (абзац 1 п. 6.2 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Во-вторых, чтобы одновременно были утверждены Инвестиционная декларация и Общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ (абзац 1 п. 6.2 Инструкции ЦБ РФ № 63). Инвестиционная декларация должна содержать информацию: — о предельном стоимостном объеме имущества в ОФБУ, о доле каждого вида имущества, о доле каждого вида ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т. д.), входящих в портфель инвестиций ОФБУ;

о доле средств, размещаемых в валютные ценности; — об отраслевой диверсификации вложений, т. е. вложениях по видам эмитентов ценных бумаг (абзац 1 п. 6.6 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Требования к содержанию Общих условий определены в абзаце 1 п. 6.5 Инструкции ЦБ РФ № 63, а примерное содержание данного документа приведено в Приложении 2 к Инструкции ЦБ РФ № 63.

В-третьих, Общие условия должны быть зарегистрированы в территориальном учреждении Банка России (абзац 3 п. 6.8 Инструкции ЦБ РФ № 63). После регистрации Общих условий регистрирующий орган присваивает каждому ОФБУ свой регистрационный номер (абзац 3 п. 6.8 Инструкции ЦБ РФ № 63). Отказ в регистрации ОФБУ разрешается только по основаниям, указанным в п. 6.9 Инструкции ЦБ РФ № 63, перечень которых является исчерпывающим.

В-четвертых, Общие условия после их регистрации должны быть опубликованы (абзац 2 п. 6.4 и п. 6.11 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Только после соблюдения всех перечисленных выше условий кредитная организация вправе осуществлять операции по аккумулированию средств учредителей доверительного управления, т. е. заключать договор на доверительное управление ОФБУ.

В данном случае инициатором заключения договора доверительного управления ОФБУ, как и при доверительном управлении паевым инвестиционным фондом (абзац 1 п. 1 ст. 11 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» от 29 ноября 2001 г. № 1546-ФЗ [6]), является не учредитель доверительного управления, а доверительный управляющий.

Следовательно, договор доверительного управления ОФБУ заключается между учредителем и доверительным управляющим уже на основе имеющихся Общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ, которые были зарегистрированы в территориальном учреждении Банка России и получили регистрационный номер.

И здесь возникает вопрос о том, является ли договор доверительного управления ОФБУ по способу его заключения договором присоединения. Это зависит от того, каким образом были приняты Общие условия: в виде примерных условий договора или в виде стандартной формы для заключения договора присоединения (абзац 2 п. 6.4 Инструкции ЦБ РФ № 63). В первом случае договор доверительного управления ОФБУ не будет являться по способу заключения договором присоединения, т. к. содержание Общих условий может использоваться лишь в виде примерных

условий договора, заключаемого между учредителем управления и доверительным управляющим. Во втором случае договор доверительного управления ОФБУ по способу заключения будет являться договором присоединения и на него будет распространяться действие ст. 428 ГК РФ [2].

Если договор доверительного управления ОФБУ по способу заключения может являться или не являться договором присоединения, то, в отличие от него, договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом на основании абзаца 2 п. 1 ст. 11 Федерального Закона № 156-ФЗ может быть только договором присоединения.

Но независимо от того, является ли договор доверительного управления договором присоединения или нет, как указано в абзаце 2 п. 6.4 Инструкции ЦБ РФ № 63, порядок заключения договора доверительного управления ОФБУ будет регулироваться ГК РФ, т. е. главой 28 ГК РФ.

Исходя из этого, Общие условия следует рассматривать как публичную оферту, поскольку в них содержатся все существенные условия договора доверительного управления ОФБУ, что соответствует положениям п. 2 ст. 437 ГК РФ. Моментом заключения договора доверительного управления ОФБУ (поскольку данный договор являет-

ся реальным) станет на основании п. 2 ст. 433 ГК РФ этап передачи соответствующего имущества. В подтверждение факта передачи имущества доверительный управляющий обязан выдать на сумму внесенного имущества сертификат долевого участия (абзац 3 п. 6.4 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Сертификат долевого участия, как указано в п. 2.7 Инструкции ЦБ РФ № 63, представляет собой документ, который свидетельствует о факте передачи имущества в доверительное управление и размере доли учредителя в составе ОФБУ, но в тоже время он не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок, т. е. не является ценной бумагой. Этим сертификат долевого участия отличается от инве стиционного пая, который на основании ст. 14 Закона 156-ФЗ является именной неэмиссионной бездокументарной ценной бумагой, которая не имеет номинальной стоимости, но находиться в свободном обращении по окончании формирования паевого инвестиционного фонда. Причем если сертификат долевого участия свидетельствует о размере доли учредителя в составе ОФБУ, то инвестиционный пай, не имея номинальной стоимости, не свидетельствует о размере доли учредителя в имуществе паевого инвестиционного фонда, а удостоверяет его право на долю в праве

собственности на имущество паевого инвестиционного фонда, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, размер которой определяется на день его погашения (ст. 22-26 Закона № 156-ФЗ).

Несмотря на то что договор доверительного управления ОФБУ, исходя из его определения, является договором реальным, в нем на основании п. 5.1 Общих условий должен быть указан срок, не позднее которого после подписания договора учредитель доверительного управления обязуется передать имущество в доверительное управление.

Если в договоре закрепляется обязанность учредителя передать имущество в доверительное управление не позже срока, указанного в данном документе, то такой договор будет считаться заключенным с момента его подписания, т. е. являться договором консенсуальным. Это не относится к реальному договору, который считается незаключенным до момента передачи имущества.

В данном случае налицо противоречие между п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ № 63 и п. 5.1 Общих условий, а также п. 1 ст. 1012 ГК РФ.

Непосредственно правом на заключение договора доверительного управления ОФБУ с учредителями

доверительного управления обладают служащие кредитной организации — доверительного управляющего, действующие на основе доверенности, и руководители кредитной организации, действующие в соответствии с уставом кредитной организации без доверенности (п. 6.13 Инструкции ЦБ РФ № 63). Но ответственность за действия указанных лиц несет кредитная организация, создавшая ОФБУ (п. 6.13 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Договор доверительного управления ОФБУ всегда заключается в письменной форме (абзац 2 п. 6.4 Инструкции ЦБ РФ № 63), и в этом нет расхождений с п. 1 ст. 1017 ГК РФ.

Учредителем доверительного управления ОФБУ может стать физическое или юридическое лицо, если оно является резидентом Российской Федерации и внесло долю имущества в ОФБУ (п. 1.4 и п. 2.6 Инструкции ЦБ РФ № 63). Причем в п. 2.1 Инструкции ЦБ РФ № 63 указывается, что учредителем доверительного управления является собственник имущества или другие лица в соответствии с законодательством Российской Федерации. В данном случае рассматриваются случаи, предусмотренные ст. 1026 ГК РФ, т. е. доверительное управление по основаниям, предусмотренным законом, когда в качестве учредителя доверительного управления выступает

нотариус, орган опеки и попечительства, не являющийся собственником имущества.

Доверительным управляющим по договору доверительного управления ОФБУ может стать кредитная организация, которая является резидентом Российской Федерации и действует на основании лицензии на осуществление банковских операций (п. 1.3, 1.4, 2.2 и п. 6.1. Инструкции ЦБ РФ № 63). При этом специальной лицензии на то, чтобы осуществлять доверительное управление ценными бумагами, не требуется (ст. 6 Закона № 395-1).

В данном документе, в отличие от главы 53 ГК РФ, законодатель, во-первых, предъявляет особое требование к учредителю договора доверительного управления ОФБУ: во-первых, чтобы он являлся резидентом Российской Федерации, а во-вторых, в качестве доверительного управляющего признается только кредитная организация, также являющаяся резидентом Российской Федерации.

В качестве выгодоприобретателя по договору доверительного управления ОФБУ может выступать учредитель доверительного управления или третье лицо (п. 2.3 Инструкции ЦБ РФ № 63). Но доверительный управляющий одновременно не может быть выгодоприобретателем по одному и тому же договору доверительного управления имуществом (абзац 2 п. 2.2

Инструкции ЦБ РФ № 63). В этом нет расхождений с п. 3 ст. 1015 ГК РФ. Отсюда следует, что договор доверительного управления может иметь конструкцию договора в пользу третьего лица. Однако в научной литературе имеется сомнение в том, что договор доверительного управления ОФБУ может быть построен по конструкции договора в пользу третьего лица.

Данное сомнение было высказано А. П. Иншевым на том основании, что при наличии выгодоприобретателя по договору доверительного управления ОФБУ сертификат долевого участия выдается учредителю, а не выгодоприобретателю, поскольку учредитель — собственник имущества, а сам сертификат подтверждает только факт передачи имущества и не содержит права на получение дохода. В связи с этим, по мнению А. П. Иншева, «если выгодоприобретателем является не учредитель (не собственник передаваемого имущества), а третье лицо, возникает вопрос: является ли данный договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) либо это договор об исполнении третьему лицу?» [4].

На наш взгляд, А. П. Иншев не совсем точен в двух моментах. Во-первых, в том, что сертификат долевого участия выдается учредителю, а не выгодоприобретателю, поскольку на основе п. 9.4 Общих условий сертификат долевого участия выписывается на определенное

лицо (им может являться учредитель доверительного управления или третье лицо — выгодоприобретатель), в пользу которого заключается договор. Во-вторых, сертификат долевого участия не только свидетельствует о передаче имущества, но и, как указано в п. 2.7 Инструкции ЦБ РФ № 63, о размере доли учредителя в составе ОФБУ, причем, на основании п. 9.5 Общих условий, в стоимостном выражении на дату передачи имущества в доверительное управление по договору.

Кроме того, смысл конструкции договора об исполнении третьему лицу, как отмечает М. И. Брагинский, «состоит в том, что должник по указанию кредитора обязан исполнить обязательство третьему лицу. При этом кредитор и должники сохраняют свои позиции и, соответственно, исполнение обязательства третьему лицу рассматривается как исполнение самому кредитору. Таким образом, и содержание договорного правоотношения, и его субъектный состав остаются неизменными. Соответственно права и обязанности, порожденные действиями такого третьего лица, возникают у контрагентов по отношению друг к другу» [1].

В случае договора доверительного управления ОФБУ этого не происходит, т. к. на основе п. 9.4 Общих условий сертификат долевого участия при наличии выгодопри-

во обретателя выписывается на него,

рст т. е. на третье лицо, в пользу которо-

§ го заключается договор, и выго-

о доприобретатель приобретает право

ое требовать исполнения договора от

о доверительного управляющего. Это

в

ра и является свидетельством того, что ^ в данном случае имеет место дого-

ка вор в пользу третьего лица. £ Следовательно, нет оснований

ол считать, что договор доверительного управления ОФБУ не может быть создан по конструкции договора в пользу третьего лица.

К существенным условиям договора доверительного управления ОФБУ, так же, как и на основании п. 1 ст. 1016 ГК РФ, относятся предмет и объект договора доверительного управления, вознаграждение доверительному управляющему, имя или наименование выгодоприобретателя, срок договора.

Как следует из определения договора доверительного управления ОФБУ, его предметом являются действия доверительного управляющего по управлению переданным в доверительное управление имуществом, в данном случае ОФБУ, в интересах учредителя доверительного управления или в интересах выгодоприобретателя (абзац 1 п. 2.4 Инструкции ЦБРФ № 63).

Объектом доверительного управления является ОФБУ, который признается имущественным комплексом, в состав которого, во-первых, входит имущество, переда-

ваемое в доверительное управление разными лицами и объединяемое на праве общей собственности, а во-вторых, имущество, приобретаемое доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления (п. 2.5 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Создается Общий фонд банковского управления путем объединения денежных средств и ценных бумаг учредителей доверительного управления, которые должны быть свободны от обременений, в том числе от залога (п. 6.1 Инструкции № 63; п. 2.3 Общих условий). Объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами, разрешено ч. 1 ст. 1025 ГК РФ.

О том, что в данном случае имеет место управление ценными бумагами, свидетельствуют:

— во-первых, тот факт, что под управлением ценными бумагами ст. 5 Федерального закона 39-ФЗ понимает доверительное управление ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, и денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами;

— во-вторых, содержание Инвестиционной декларации на основании абзаца 1 п. 6.6 Инструкции ЦБ РФ № 63.

В состав ОФБУ могут входить и валютные ценности, но при условии, что кредитная организация обладает лицензией Банка России, дающей право на осуществление операций с иностранной валютой (абзац 2 п. 6.3 Инструкции ЦБ РФ № 63). Эта норма зафиксирована в абзаце 2 п. 6.3 Инструкции ЦБ РФ № 63, который регулирует создание новых ОФБУ. Отсюда можно сделать вывод, что валютные ценности могут входить только в состав ОФБУ, которые были организованы кредитной организацией после того, как кредитной организацией был создан первый ОФБУ. Если это не так, то данное положение должно быть закреплено в п. 6.1 Инструкции ЦБ РФ № 63.

Кроме того, в абзаце 2 п. 6.3 Инструкции ЦБ РФ № 63 в качестве валютных ценностей рассматриваются иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни. Но это противоречит ст. 1 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ [11], где под валютными ценностями понимается только иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Данное положение Инструкции ЦБ РФ № 63, видимо, не было изменено в связи с принятием Федерального закона № 173-ФЗ и сохранением понятия валютных ценностей, содержащихся

в п. 2 ст. 1 Федерального закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 09 октября 1992 г. № 3615-1 [12], где к валютным ценностям отнесены драгоценные камни и драгоценные металлы.

Отсюда утверждение В. С. Черепанова о том, что в состав ОФБУ ходят драгоценные камни и драгоценные металлы, не совсем верно [15]. В Инструкции ЦБ РФ № 63 имеются несколько правовых норм, определяющих объект доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего. Первая норма содержится в п. 3.1 Инструкции ЦБ РФ № 63, где указано, что «объектами доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего, могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности».

Вторая правовая норма содержится в п. 6.1 Инструкции ЦБ РФ № 63 и говорит о том, что «ОФБУ создается путем аккумулирования денежных средств и ценных бумаг учредителей доверительного управления для последующего доверительного управления этим имуще-

ством кредитной организацией — доверительным управляющим в их интересах».

И третья норма, касающаяся создания новых ОФБУ, содержится в абзаце 2 п. 6.3 Инструкции ЦБ РФ № 63, где, как указывалось ранее, говорится о валютных ценностях. Поскольку положения п. 6.1 и п. 6.3 содержатся в шестом разделе Инструкции ЦБ РФ № 63, который посвящен именно особенностям организации управления и бухгалтерского учета ОФБУ, то при определении объектов доверительного управления, которые могут входить в ОФБУ, необходимо руководствоваться ими, а не п. 3.1 Инструкции ЦБ РФ № 63.

Пункт 2.4 Общих условий уточняет, что в состав ОФБУ входят также прибыль и доходы, полученные доверительным управляющим, а имущество, как переданное учредителями в ОФБУ, так и приобретенное в период действия настоящего договора доверительного управления ОФБУ, а также прибыль и доходы, полученные доверительным управляющим, являются общей долевой собственностью учредителей доверительного управления.

В данном случае имеет место объединение имущества на праве общей собственности в случае договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, а также точное определение состава имущества, которое может входить

в ОФБУ, что также характерно для договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом (п. 2 ст. 11 и ст. 13 Закона № 156-ФЗ).

Кредитной организации как доверительному управляющему предоставлено право образовывать несколько ОФБУ в зависимости от вида учредителей доверительного управления или вида управляемого имущества с условием, что операции и учет по каждому виду ОФБУ будут вестись отдельно (абзац 2 п. 6.2 Инструкции ЦБ РФ № 63).

Создание кредитной организацией (доверительным управляющим) новых ОФБУ допускается на основании абзаца 1 п. 6.3 Инструкции ЦБ РФ № 63 только при наличии следующих условий:

— во-первых, с момента государственной регистрации кредитной организации должно пройти не менее одного года;

— во-вторых, размер собственных средств (капитала) кредитной организации должен составлять не менее 100 млн рублей;

— в-третьих, кредитная организация должна быть отнесена к I категории по финансовому состоянию «Финансово стабильные банки» на шесть последних отчетных дат перед датой принятия решения о создании ОФБУ. Финансовое состояние кредитной организации определяется на основании Указания ЦБ РФ

«Об оценке экономического положения банков» от 30 апреля 2008 г. № 2005-У [15]. Обязательность указания в договоре доверительного управления ОФБУ размера вознаграждения доверительного управляющего закреплена не в тексте самой Инструкции ЦБ РФ № 63, а в п. 7.1 Общих условий. Но поскольку в п. 6.5 Инструкции ЦБ РФ № 63 говорится о том, что в Общих условиях должен быть указан размер вознаграждения доверительного управляющего, то можно полагать, что его указание в договоре доверительного управления ОФБУ обязательно. Кроме того, о том, что доверительный управляющий ОФБУ всегда имеет право на вознаграждение и возмещение необходимых расходов, свидетельствует п. 2.8 Приказа ФСФР РФ № 07-37/пз-н, положения которого распространяются на доверительное управление ОФБУ.

В Инструкции ЦБ РФ № 63 и в п. 2.8 Приказа ФСФР РФ № 07-37/пз-н не указано, за счет каких средств выплачивается вознаграждение доверительному управляющему и возмещаются необходимые расходы. Данный вопрос регулируется п. 7.2 Общих условий. Но норма п. 7.2 данного документа позволяет выплачивать вознаграждение доверительному управляющему либо за счет имущества, находящегося в управлении, путем удержа-

ния доверительным управляющим соответствующих сумм, либо за счет полученной прибыли (доходов) от управляемого имущества путем удержания доверительным управляющим соответствующих сумм.

На наш взгляд, закрепленное в п. 7.2 Общих условий право выбора является не совсем удачным. Если выбрать вариант, когда вознаграждение доверительному управляющему выплачивается за счет имущества, находящегося в управлении, путем удержания доверительным управляющим соответствующих сумм, то это приведет к тому, что доверительный управляющий будет менее заинтересован в том, чтобы удачно проводить операции с имуществом ОФБУ, поскольку вознаграждение ему обеспечено в связи с наличием этого имущества.

В этом п. 7.2 Общих условий противоречит ст. 1023 ГК РФ, согласно которой вознаграждение доверительному управляющему и возмещение ему необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, осуществляется за счет доходов от использования этого имущества.

Следует подчеркнуть, что по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом вознаграждение управляющей компании выплачивается также за счет имущества, составляющего паевой

2 инвестиционный фонд (п. 1 ст. 41 ^ Закона № 156-ФЗ). При этом п. 1

3 ст. 41 Закона № 156-ФЗ устанав-о ливает границы размера вознаг-

ое раждения, определяя, что сумма

о вознаграждения, выплачиваемого

ш

ра управляющей компании, специали-

^ зированному депозитарию, лицу,

ка осуществляющему ведение реестра и

ит владельцев инвестиционных паев, ол оценщику и аудитору, не должна превышать 10% среднегодовой стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда. А порядок расчета среднегодовой стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда определяется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Неопределенным представляется и положение, закрепленное п. 7.3 Общих условий, в соответствии с которым в случае прекращения доверительного управления в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением доверительным управляющим своих обязанностей размер вознаграждения доверительного управляющего определяется в установленном законодательством порядке. Такой порядок действующим законодательством не предусмотрен. Его нет в главе 53 ГК РФ и нет в Приказе ФСФР РФ № 07-37/пз-н, т. е. в двух нормативных актах, в которых вероятнее всего такой порядок был бы раскрыт.

Срок является существенным условием договора доверительного

управления ОФБУ, поскольку в п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ № 63, где дано определение договора, указано, что имущество передается в доверительное управление на определенный срок, и в этом нет расхождений с главой 53 ГК РФ.

Поскольку ни в Инструкции ЦБ РФ № 63, ни в Общих условиях не указан срок, на который должен заключаться договор доверительного управления ОФБУ, то в данном случае следует рассматривать п. 2 ст. 1016 ГК РФ. В соответствии с ним договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пяти лет. При этом в договоре доверительного управления ОФБУ не просто указывается, что договор заключен сроком на столько-то лет, а должна быть обозначена конкретная дата окончания срока договора (ч. 2 раздела 4 Общих условий). Это значит, что в договоре должно быть указано, что он заключен не на три-четыре года, а действует, например, до 12 марта 2012 г. включительно.

Договор доверительного управления ОФБУ прекращается при условии, если любая из сторон уведомит другую сторону (и выгодоприобретателя — в случаях заключения договора в пользу третьего лица) о прекращении договора по истечении срока, на который он заключен, не позднее, чем за обозначенное в договоре количество дней до истечения указанного срока. При

отсутствии уведомления о намерении прекратить договор он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, которые в нем оговорены (ч. 3 раздела 4 Общих условий).

Таким образом, договор доверительного управления ОФБУ является договором реальным и возмездным. Данный документ может быть построен по конструкции договора в пользу третьего лица и являться по способу заключения договором присоединения.

Основные отличия договора доверительного управления ОФБУ от договора доверительного управления имуществом на основании главы 53 ГК РФ состоят в следующем:

— во-первых, до заключения договора доверительного управления ОФБУ кредитная организация (доверительный управляющий) должна создать, зарегистрировать и опубликовать Общие условия вместе с Инвестиционной декларацией;

— во-вторых, учредителем договора доверительного управления ОФБУ может быть только физическое или юридическое лицо, если оно является резидентом Российской Федерации и внесло долю имущества в ОФБУ;

— в-третьих, доверительным управляющим по договору доверительного управления ОФБУ может быть только кредитная организация, которая является

резидентом Российской Федерации и действует на основании лицензии на осуществление банковских операций;

— в-четвертых, самим составом имущества.

С договором доверительного управления паевым инвестиционным фондом договор доверительного управления ОФБУ объединяют следующие факторы:

— инициатором доверительного управления является не учредитель управления, а доверительный управляющий, который, как и при доверительном управлении паевым инвестиционным фондом, обязан создать, зарегистрировать и опубликовать условия, на которых будет заключен договор, и инвестиционную декларацию;

— оба договора всегда являются возмездными и безвозмездными быть не могут.

Но договор доверительного управления ОФБУ, в отличие от договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, по способу заключения не всегда является договором присоединения. Кроме того, сертификат долевого участия, в отличие от инвестиционного пая, не является ценной бумагой, которая может свободно обращаться по окончании формирования паевого инвестиционного фонда, но он свидетельствует о размере доли учредителя в иму-

ществе ОФБУ и о факте передачи имущества в доверительное управление. При этом инвестиционный пай не обуславливает размер доли учредителя в имуществе паевого инвестиционного фонда, а лишь удостоверяет его право на долю в праве собственности на имущество паевого инвестиционного фонда, а также на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, размер которой определяется на день его погашения.

Следует также отметить, что по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом нет такого огранивающего требования по отношению к учредителю и доверительному управляющему, как требование являться резидентом Российской Федерации.

Недостаток правового регулирования данного договора состоит, на наш взгляд, в том, что такие вопросы, как выплата и размер вознаграждения доверительному управляющему, срок договора доверительного управлении, выдача сертификата долевого участия не только учредителю доверительного управления, но и выгодоприобретателю, а также детализация других условий договора, регулируются не непосредственно Инструкцией ЦБ РФ № 63, а Общими условиями, которые являются приложением к данной Инструкции. В связи с этим остается под вопросом обязательность их соблюдения. Не устранены пока и определенные противоречия между положениями Общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ и Инструкции ЦБ РФ № 63, а также главы 53 ГК РФ.

1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 18.12.2009).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 29.06.2009) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; Российская газета. 2009. 1 июля.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 09.04.2009) // Собрание законодательства РФ. 2009. № 15. Ст. 1778.

4. Иншев А. П. Правовой режим Общих фондов банковского управления (ОФБУ). [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 09.01.2010).

5. О банках и банковской деятельности: федер. закон Рос. Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (ред. от 28.04.2009 с изм. от 03.06.2009) // Собрание законодательства РФ. 2009. № 18. Ч. 1. Ст. 2153.

6. Об инвестиционных фондах: федер. закон Рос. Федерации от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ (ред. от 23.07.2008) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4562; 2008. № 30. Ч. 2. Ст. 3616.

7. Об оценке экономического положения банков: указание ЦБ РФ от 30 апреля 2008 г. № 2005-У // Вестник Банка России. 2008. № 28.

8. Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ): Приложение № 2 к Инструкции ЦБ РФ № 63. [Электронный ресурс] // СПС Консультант Плюс (дата обращения 18.12.2009).

9. Об утверждении инструкции ЦБ РФ «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ» от 2 июля 1997 г. № 63: приказ ЦБ РФ от 02 июля 1997 г. № 02-287 (ред. от 23.03.2001) // Вестник Банка России. 2001. № 20-21.

10. Об утверждении порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами: приказ ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. № 07-37/пз-н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 26.

11. О валютном регулировании и валютном контроле: федер. закон Рос. Федерации от 10 декабря 2003 № 173-ФЗ (ред. от 22.07.2008) // Собрание законодательства РФ. 2008. № 30. Ч. 1. Ст. 3606.

12. О валютном регулировании и валютном контроле: закон Рос. Федерации от 9 октября 1992 г. № 3615-1 (ред. от 10.12.2003) // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

13. О рынке ценных бумаг: федер. закон Рос. Федерации от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03.06.2009) // Собрание законодательства РФ. 2009. № 23. Ст. 2770.

14. О Центральном банке Российской Федерации (Банке России): федер. закон Рос. Федерации от 01 июля 2002 г. № 86-ФЗ (ред. от 30.12.2008) // Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 25.

15. Черепанов Н. С. Общие фонды банковского управления: вопросы правового регулирования. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 18.12.2009).