Обычай как источник российского права

Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2015. № 1-2

ОБЫЧАИ КАК ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО ПРАВА

© Ю. Э. Ханукаев

Ханукаев Юсуф Эдуардович

аспирант

Всероссийский

государственный университет

юстиции

В статье рассматривается олин из источников права — обычай. Автором опрелелены признаки обычая, прелставлены некоторые отраслевые нормативные правовые акты, закрепляющие обычай как регулятор отношений.

Ключевые слова: особый вил формы права; источники межлунаролного права; семейное законо-лательство; правило повеления, признаваемое го-суларством.

Одним из дискуссионных вопросов в российской юридической науке является вопрос об обычае как источнике российского права. Такие известные ученые, как Е. В. Васьковский, Е. Н. Трубецкой, Д. И. Мейер, Н. М. Коркунов, Ю. С. Гамбаров, Е. А. Суханов и многие другие освещали в своих научных трудах проблемы применения обычая в качестве источника права. Так, рассуждая об обычае, Н. Л. Дювернуа замечал, что «громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их неизвестность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководствуется самая значительная часть низших слоев русского народа»1. Д. И. Мейер понимал под обычаем «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее

1 Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004. С. 3.

продолжительного времени. Обычай юридический как источник права называется также обычным правом»2. М. Н. Марченко полагает, что «обычай санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права»3. М. И. Брагинский, В.В. Витрянский определяют обычай как «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда»4. Следует отметить, что существует и иная точка зрения, согласно которой правовой обычая является особым видом и формой права. Например, А. В. Малько считает, что «правовой обычай — это особый вид формы права, представляющий собой исторически сложившееся и вошедшее в привычку в силу многократного повторения правило поведения, одобряемое и защищаемое государством»5.

По нашему мнению, правовой обычай — есть правило поведения, сложившееся и постоянно применяемое, а также признаваемое государством и обязательное к исполнению участниками правоотношений.

Можно выделить следующие признаки обычая как источника права. Во-первых, обычай представляет собой правило поведения; во-вторых, признается лишь сложившийся, длительное время действующий и достаточно определенный в своем содержании обычай; в-третьих, обычай широко и неоднократно применяется в той или иной сфере гражданских правоотношений; в-четвертых, отсутствует законодательное регулирование гражданского правоотношения, к которому применяется обычай, т. е. обычай восполняет пробелы в правовом регулировании; в-пятых, обычай действует независимо от того закреплен ли он в каком-либо документе; в-шестых, обычай признается российским обществом в целом либо специальными субъектами, к которым он обращен; в-седьмых, обычай не противоречит основам нравственности и правопорядка в РФ.

Обычай является одним из источников международного права. Так, ст. 38 Венской Конвенции о праве международных договоров, заключенной 23.05.1969 г. предусматривает, что статьи 34-37 никоим образом не препятствуют какой-либо норме, содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая6. В соответствии со ст. 8 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры,

2 Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М. : Статут, 2003. С. 184

3 Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник : в 2 т. Т. 2. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2016. С. 74

4 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М. : Статут, 2001. Кн. 1. С. 152

5 Большой юридический словарь (под ред. А. В. Малько) // СПС «ГАРАНТ».

6 Ведомости ВС СССР. 10.09.1986. № 37. Ст. 772.

Обычаи как источник российского права

любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон7. Кроме того, принципами международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)» 1994 года в ст. 8.1 устанавливается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным8.

Статья 15 Конституции РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Однако законодательство РФ не во всех отраслевых нормативных правовых актах содержит прямое указание на обычай как источник права. Статья 5 ГК РФ непосредственно признает обычай в качестве правового регулятора гражданских правоотношений. Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Напротив, семейное законодательство РФ содержит лишь отдельные отсылки к обычаю. Статья 58 СК РФ предусматривает право родителей при регистрации имени ребенка руководствоваться национальными обычаями. Например, в соответствии со ст. 3 Закона Республики Тыва от 20 февраля 1996 года № 496 «Об именах, отчествах, фамилиях граждан РФ, проживающих на территории Республики Тыва» родители могут дать своему ребенку имя, основываясь на национальных традициях, а ст. 6 устанавливает, что для граждан Российской Федерации, проживающих на территории Республики Тыва, по соглашению между родителями в отчестве ребенка применимы слова «оглу», «оглы», «кызы», либо с добавлением аффиксов «ович», «евич», «овна», «евна9.

Надо полагать, что судам при разрешении и рассмотрении дел также в необходимых случаях следует руководствоваться и обычаями. Согласно ст. 11 ГПК РФ суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. А одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2 АПК РФ).

Как показывает анализ судебной практики обычай чаще применяется именно арбитражными судами. Например, Арбитражный суд Московского округа в постановление от 18.08.2014 № Ф05-8720/2014 по делу № А40-52760/13-85-

7 Вестник ВАС РФ. № 1. 1994

8 Закон. 1995. № 12

9 http://www.fpa.su/regzakon/tiva/zakon-respubliki-tiva-ot-20-fevralya-1996-g-n-496-ob-imenach-otchestvach-i-familiyach-grazhdan-rossiyskoy-federatsii-prozhivaiuschich-na-territorii-respubliki-tiva-s-izmeneniyami-ot-10-iiunya-2001-g-16-marta-2004-g/

515 указал, что «довод ответчика, что уведомление от 12.08.2010 № 3570 им не получено в порядке, предусмотренном договором в редакции соглашения, подлежит отклонению, как не соответствующий обычаю делового оборота по нарочному вручению документов с отметкой адресата об их получении. Уведомление от 12.08.2010 № 3570 представителем ответчика получено 13.09.2010 года, что подтверждается подписью П.С.Н. на уведомлении. Вручение субъектом предпринимательской или иной деятельности документа адресату с отметкой о вручении является сложившимся и широко применяемым правилом поведения, не предусмотренным законодательство. <...> При изложенных обстоятельствах получение указанного уведомления в ином порядке, чем это предусмотрено договором, не опровергает обстоятельство его получения арендатором и обязанности внесения арендной платы в новом размере с момента получения уведомления. Поскольку в рассматриваемом случае истцом соблюдена процедура уведомления арендатора об изменении размера арендной платы согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ, судами обоснованно сделан вывод о его надлежащем извещении»10.

Суды общей юрисдикции крайне редко применяют обычай к регулированию спорных правоотношений. Например, оставляя решение суда I инстанции без изменения, Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в определении от 14.03.2011 по делу № 33-5159 указала следующее: «поскольку нормативными правовыми актами понятие неагрегатная страховая сумма не предусмотрено, но при этом, указанное понятие широко применяется в страховом деле, суд первой инстанции, разрешая заявленные требования, обоснованно исходил из положений ст. 5 ГК РФ»11.

Изложенное позволяет заключить следующее. Обычай является источником российского права и рассматривается, как правило поведения, сложившееся и постоянно применяемое к правовым отношениям.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. Москва : Статут, 2001. Кн. 1.

2. Большой юридический словарь (под ред. А. В. Малько) // СПС «ГАРАНТ».

3. Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Москва, 2004.

4. Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. Москва : Статут, 2003.

5. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права : учебник: в 2 т. Т. 2. 2-е изд., перераб. и доп. Москва : Проспект, 2016.

10 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2014 № Ф05-8720/2014 по делу № А40-52760/13-85-515.

11 Определение Московского городского суда от 14.03.2011 по делу № 33-5159.