Современные методы исследования смешанных правовых систем

УДК 34.01

СОВРЕМЕННЫЕ МЕТОДЫ ИССЛЕДОВАНИЯ СМЕШАННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

И.А. Азарова

Доказывается идея о том, что исследование смешанных правовых систем возможно при условии применения таких методов научного познания, которые могли бы быть эффективными одновременно в нескольких областях знания и при этом могли отвечать современным требованиям развития правовых систем.

Ключевые слова: смешанная правовая система, метод исследования, сравнительное правоведение, теория правовых формантов.

Право призвано регулировать отношения в обществе и быть на шаг впереди в этом регулировании. Невозможно разработать правовые установления раз и навсегда, так как право развивается, совершенствуется, изменяется. В соответствие с этим должны изменяться и расширяться подходы к изучению права, но не проверенные временем и наукой методы. Для того, чтобы познать сущность права, в своих исследованиях ученые обращаются не только к юридическому, но и к социальному характеру права, а исследование последнего связано с обращением к теоретическому и методологическому потенциалу других наук. Это логично и объяснимо, однако при изучении социального характера права исследователей поджидают определенные трудности и неудачные перспективы уйти в бессмысленные и бесплодные рассуждения о том же самом, но называемом иными словами. В этом смысле следует согласиться с авторитетным мнением профессора И. Ю. Козлихина. Он выступает «за взаимодействие между науками и взаимное использование достижений», но «против бессмысленного или даже вредного использования «чужой» терминологии, терминологии, сложившейся в лоне иных наук и там имеющей свой особый смысл, но теряющей его при переносе на другую почву. Поэтому в результате терминологического «переодевания» получается либо путаница, либо банальность» [1, с. 40]. Продолжая его мысль, необходимо отметить, что, зачастую, аналогичный итог наблюдается при применении национальными исследователями терминологии и методологии, заимствуемой из иностранной правовой литературы.

Особенно важно разумное использование иностранной терминологии и методов при проведении сравнительно-правовых исследований. Мы не можем игнорировать терминологию, методологию и подходы, используемые иностранными компаративистами, по нескольким причинам. Во-первых, мы изучаем иностранный опыт для усовершенствования собственного национального права и правовой системы, поэтому должны изучать и новые методы, с помощью которых иностранные исследователи познают и совершенствуют право. Во-вторых, при оценке результатов сравнительно-правового анализа, мы должны понимать, какие цели ставились при принятии

того или иного закона, либо введении в оборот какого-либо правового института, и при помощи каких методов достигались. Только при таком подходе мы получим научные результаты и поймем суть исследуемого и сравниваемого объекта.

Так, на наш взгляд, чтобы был возможен процесс осмысления и сравнения правовых систем, требуется понимание их единой ментальной основы, поскольку право как историко-социальное явление пространственно и временно связано с определенным культурным контекстом. Правовые семьи являются юридическим выражением культурного круга, которому принадлежат охватываемые ими правовые системы. Они являются выражением культуры по мере того, как они передают мировоззрение, ценностные представления и цели соответствующей культуры [2, с. 158]. Своими обычаями, религией, мировоззрением, т.е. тем, что можно назвать их реальным окружением, правовые системы связаны с той культурой, к которой они принадлежат и чью картину мира, общества и человека они отражают с помощью их социальной системы ценностей [3, с. 138]. При этом ядром ментальной основы являются культурные коды. Они представляют собой систему правил предметной объективации смыслов, которые формируются в праве стихийно и постепенно и составляют элемент интеллектуальной традиции. Культурные коды правосознания - это универсальная основа понимания в сфере права [4, с. 39].

По мнению известного компаративиста П. Легранда, сравнительное правоведение эпохи модерна характеризуется исследованием формальных правил, которые сравниваются независимо от культуры, которая конституирует и окружает их. По его мнению, только сквозь призму этого формалистического взгляда был возможен вывод компаративистов о конвергенции правовых систем. Однако, делая это вывод, компаративисты создавали иллюзию не только для себя, но и для всех остальных людей. П. Легранд утверждает, что корректное исследование права невозможно, если рассматривать его отделенным от культуры, в частности от правовой культуры [5, с. 235].

Представляется, что вопросы, связанные с изучением смешанных правовых систем, являются междисциплинарными, что предполагает поиск таких методов научного исследования, которые могли бы быть эффективными одновременно в нескольких областях знания. При этом очевидно, что исследование смешанных правовых систем как правовых категорий и социальных явлений требует применения в процессе познания методологического плюрализма, т.е. как общенаучных, так и частнонаучных методов. Выбор методов и подходов в каждом конкретном случае определяется мировоззренческой и методологической концепцией исследователя. В данном случае эффективными могут быть общенаучный диалектический метод, в числе частнонаучных методов - исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональный. Не обойтись также без цивилизационного и синергетического подхода, подходов социологической феноменологии, юридической и культурологической антропологии, а также

методов, разработанных иностранными компаративистами в эпоху постмодерна.

Но прежде всего, необходимо понимать, что представляет собой предмет исследования, а именно - смешанная правовая семья. Определение смешанной юрисдикции, которое в определенном смысле стало классическим, приблизительно сто лет назад сформулировал Ф.П. Уолтон. По мнению учёного, смешанная юрисдикция - это правовые системы, в которых романо-германская традиция вступила в определенное согласие с англо-американским правом [6]. Современные определения смешанной правовой системы мало чем отличаются от данного сто лет назад. В частности, Робин Эванс-Джонс отметил, что в его понимании данного термина в отношении к современной Шотландии, - это правовая система, которая в большой степени совмещает и показывает особенности и цивильного права, и английских традиций общего права.

Итак, смешанные системы в смысле, используемом здесь, являются системами, которые содержат существенные элементы и общего права, и цивильного права. Но это достаточно широкое утверждение скрывает важные различия. Есть более чем одно общее право и одно цивильное право. Английский закон не то же самое, что американский закон, или французский закон и тем более, не то же самое, что голландский или испанский закон. Далее, некоторые системы получили цивильное право более чем одного типа. В Штате Луизиана, например, действует и французское, и испанское право.

Хронология при исследовании смешанных правовых систем также очень важна. За исключением Квебека и, в меньшей степени, Штата Луизиана, смешанные системы потеряли контакт с современным цивильным правом приблизительно в одно и то же время, поскольку общее право вышло на первое место. Цивильное право продолжало, конечно, влиять, но все более и более это было цивильное право раннего времени. Изменение произошло приблизительно с 1800 г., начиная с Шотландии и Южной Африки и заканчивая, более чем столетие спустя, Пуэрто-Рико и Филиппинами. Сегодня смешанные системы комбинируют современное общее право с цивильным правом, которое имеет различные степени старины. К смеси источников поэтому там должна быть добавлена смесь времени. Учитывая разнообразие источников и хронологию при изучении смешанных правовых систем, необходимо методологически верно подходить к выбору способов исследования и тому потенциалу, который имеется в современной науке.

С позиции постмодерна бытие права не имеет фиксированной структуры, многомерно, представляет собой не статику, а динамику, и не может быть сведено к одномерному описанию. Указанные доминанты постмодерна присущи постмодернистской теории правовых формантов (от лат. formants -образующий). Она была разработана одним из самых известных ученых юристов Италии Родольфо Сакко, которого также называют одним из отцов-основателей богатой традиции сравнительного правоведения, которая сегодня является доминирующей в европейских правовых системах [7, с. 1-34, 343-401].

В основе теории ученого лежит идея о том, что правовые нормы могут находить свое формальное выражение в различных источниках (закон, судебная практика, либо доктрина), и что указанные источники могут также выражать эти нормы различным способом (например, судебное решение в процессе), и что такое выражение в этих различных источниках и различными способами может придавать различный оттенок выражению смысла правовой нормы. Подобно спектру разговорной речи, которая может занимать определенное количество циклов за секунду, норма может варьироваться и принимать значение, зависящее от окружения в котором она находится [7, с. 358] .

Р. Сакко полагает, что перечень всех оснований принятия решения судом, даже максимально исчерпывающий, не составляет полноту понятия права. Законы также не исчерпывают понятие права. Право также не исчерпывается определениями, выработанными правовой доктриной. Для знания того, что есть право, необходим анализ целостного комплекса отношений между тем, что ученый и называет «правовыми формантами» системы, то есть всей полнотой формативных элементов, которые влияют на создание правовых предписаний, в частности законов, общих предложений, отдельных определений, мнений и т.д. Все эти формативные элементы не обязательно являются согласованными между собой в пределах каждой системы. Только национальные юристы определяют такую согласованность в пределах своей системы права. Более того, юридические форманты обычно конфликтуют и могут быть лучше описаны в конкурирующих отношениях между собой [7].

Внутри правовой системы правовые правила не являются унифицированными не только потому, что одни правовые правила могут вырабатываться судебной практикой, другие учеными и, наконец - содержаться в законе. Внутри каждого из этих источников также существуют форманты, конкурирующие друг с другом. Например, определение кодекса может быть несовместимым с конкретным правилом, в нем содержащемся.

Форманты представляют собой динамический комплекс, в значительной степени отличный не только в различных правовых системах, но и в различных отраслях права. В каждой правовой системе определенные юридические форманты являются явно доминирующими. Отличие между доминирующими юридическими формантами особенно ясно выражено в различиях между общим правом (common law) и гражданским правом (civil law) [7].

По мнению Р. Сакко, динамичность является имманентным свойством правового феномена, поскольку именно она позволяет с наибольшей полнотой раскрыть сущностные аспекты концепции. Правовой процесс, динамика правовых систем, стремление лучше понять процессы, влияющие на принятие правовых решений, являются краеугольными камнями концепции итальянского ученого, выявляя наиболее важные аспекты его учения. Указанное дает основания квалифицировать теорию правовых формантов Р. Сакко как частную попытку комплексного использования двух постмодернистских концептов

сравнительно-правовой методологии: концептов «решения» (concept of decision) и «системы» (concept of system) [8, с. 719-739].

Главная цель использования указанных концептов - получение информации о действии правовых систем в их динамике. И концепт «решения», и концепт «системы» соответствуют трем базовым критериям. Во -первых, направленности исследования на конкретное поведение, при условии такой степени его объективации, которая позволяет основывать анализ на заметных данных. Во-вторых, необходимости схватывания каузальности в отношении поведения, так как целью исследования является лучшее понимание, как и почему определенные вещи имеют место. И в-третьих, сущностного включения в процесс исследования всей полноты потенциально уместных обуславливающих поведение факторов [8, с. 722].

С учетом выделенных базовых критериев, становится ясно, что понятие «решения» должно быть понимаемо в широком и функциональном, а не в узком и формальном смысле. Использование концепта решений как стержневой аналитической единицы дает определенные преимущества. Прежде всего, оно направлено на объективированные решения, которые могут быть исследованы эмпирически. Кроме того, решения являются единицей поведения, которая может быть объектом сравнительного правоведения, несмотря на национальные границы. И наконец, концепт решения тесно связан с каузальностью, так как решение является результатом процесса его принятия -т.е., серии каузальных отношений.

Использование «решения» как центрального объекта анализа также дает возможность развития концепта правовой «системы». Правовая система в рассматриваемом контексте понимается как решения субъектов в их правоотношениях между собой, рассматриваемые совокупно с факторами, влияющими на такие решения. Действие этих факторов и их взаимовлияние и делает систему динамической.

Р. Сакко полагает, что теория правовых формантов позволяет намного более точно исследовать степень подобия и различия в правовых системах, чем традиционный системный подход, и расширяет понимание феномена права как такового [9, с. 155]. Вне всякого сомнения, с этим выводом следует согласиться и признать его, наряду с другими, перспективным в изучении смешанных правовых систем. Поскольку и политология, и экономика, и социология, и антропология при помощи своего методологического инструментария, каждая по своему исследует феномен права, но каждая из них является слишком узкой для схватывания всей полноты институциональных влияний на процесс формирования и действия правовых систем, а тем более смешанных правовых систем.

Наиболее актуальной проблемой современного сравнительного правоведения является конституирование адекватного правовым феноменам методологического инструментария, чего можно достичь, сочетая основополагающие, проверенные наукой и практикой методы, с новыми

подходами, необходимость в которых диктуется потребностями современного периода и уровнем развития науки.

Список литературы

1. Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. С. 31-40.

2. Маркова-Мурашова С.А. Проблемы, противоречия и перспективы развития России в современном мире: экономико-правовые аспекты. Сборник статей международной научно-практической конференции. Ч. 1 / Под общ. ред. Э.В. Соболева, С.И. Берлина, В.В. Сорокожердьева. Краснодар, 2014. С. 154157.

3. Маркова-Мурашова С.А. Современные правовые системы: тенденции интеграции и дифференциации. Краснодар, 2005.

4. Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996.

5. Legrand P. How to Compare Now // Legal Studies. 1996. № 16. P. 232-235.

6. Walton F.P. The Scope and Interpretation of the Civil Code. Montreal,1907. Reprinted by Butterworth's. Toronto, 1980. P. 1.

7. Sacco Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law // American Journal of Comparative Law. № 39. 1991. Installment I, II. P.P.1-34, 343-401.

8. Gerber D.J. System dynamics: toward a language of comparative law? // American journal of comparative law. 1998. Vol.46. P. 719-739.

9. Sacco Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law // Scientific-practical professional journal «Comparative Law». 2013. № 1-2. P. 155.

Азарова Ирина Александровна, аспирант кафедры теории и истории государства и права, ira. azar. 84@yandex. ru, Россия, Краснодар, Кубанский государственный университет

MODERN METHODS OF RESEARCH MIXED LEGAL SYSTEMS

I. A. Azarova

It proved the idea that the study of mixed legal systems may subject the use of such methods of scientific knowledge, which could be effective in several areas of knowledge, and at the same time could meet the modern requirements of development of legal systems.

Keywords: mixed legal system, a method of research, comparative law, legal theory formants.

Azarova Irina Alexandrovna, Postgraduate of the Chair of Theory and History of State and Law, ira. azar. 84@yandex. ru, Russia, Krasnodar, Kuban State University