О современных подходах к изучению западноевропейского права ученых (ius commune) XII-XVIII вв

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2014. № 3

Д.Ю. Полдников, кандидат исторических наук, старший научный сотрудник лаборатории политологии юридического факультета МГУ*

0 СОВРЕМЕННЫХ ПОДХОДАХ К ИЗУЧЕНИЮ ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА УЧЕНЫХ (IUS COMMUNE) XII-XVIII вв.

Статья посвящена основным проблемам изучения «права ученых» (ius commune) континентальной Европы XII—XVIII вв. Отмечены непоследовательность подходов к изучению ius commune в зарубежной историографии последних лет и основные причины методологических затруднений (сложность понятия ius commune, идеологическая мотивированность его изучения, разные взгляды на данный исторический феномен в истории права, всеобщей истории и догматике), а также предложено собственное видение желательного подхода к изучению ius commune.

Ключевые слова: ius commune, право ученых, история Западной Европы, методология историко-правовой науки, наука истории права, всеобщая история, юридическая догматика, цивилистика, исторический метод.

The article offers an overview of the main problems of studying the European ius commune of the 12th to 18th centuries. First of all, the author examines the methodological stand-off of the present-day research in the matters of the ius commune in the Western historiography; furthermore, he discusses the reasons of this stand-off (namely, the difficult nature of the ius commune, the ideology behind its study, the differing approaches to itfrom the part of legal historians, general historians, and the scholars of positive law); finally, he suggests a better way to study the ius commune in the domain of legal history.

Keywords: ius commune, scientific law, history of Western Europe, methodology of legal history, legal history, general history, doctrinal legal study, science of civil law, study of legal history.

Многообразный и сложный феномен западноевропейского права ученых (ius commune) XII—XVIII вв., лежащий, как убедительно показал Г.Дж. Берман, в основе всей западной традиции права, привлекает внимание ученых разного профиля — историков и теоретиков права, цивилистов и компаративистов, историков и философов. Актуальная зарубежная библиография на основных европейских языках по данному предмету поистине безбрежна. Отечественные исследователи также не обошли его вниманием1.

* poldnikov@gmail.com

1 Публикации последнего десятилетия посвящены общей характеристике правовой науки и ее доктринального характера (Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. Гл. 2—3; Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009. С. 79—95), науке как движущей силе рецепции римского права и становления ius commune и романо-германского права (Томсинов В.А.

Между тем интерес к предмету столь разных специалистов породил ряд серьезных проблем. Главные из них, на наш взгляд, связаны с поиском ответа на вопросы, для чего и как изучать феномен ius commune. Именно этим вопросам и посвящена данная статья. В ней мы сначала охарактеризуем неудовлетворительное состояние методологических подходов к изучению ius commune в зарубежной историографии последних лет (I), затем отметим основные причины методологических затруднений (сложность понятия ius commune, идеологическую мотивированность его изучения и разные взгляды на данный исторический феномен в истории права, всеобщей истории и догматике) (II) и, наконец, предложим собственный взгляд на желательный подход к изучению ius commune в истории права (III).

I. За последние два десятилетия в зарубежной правовой науке не сложилось общепризнанного или доминирующего подхода к изучению истории ius commune. Свойственное ей многообразие подходов к изучению истории права в целом и ius commune в частности обусловлено рядом факторов. В 90-е гг. XX в. отошло в прошлое четкое размежевание на «буржуазную» школу и марксистскую школу историков права. Правоведение вместе с прочими гуманитарными науками оказалось в состоянии «постмодерна»2 и идеологического плюрализма.

Между тем о плюрализме было бы уместнее говорить в том случае, когда разнообразие возможных подходов в историографии сочетается с их концептуальной целостностью и последовательным применением в конкретном исследовании. Состояние же западной историко-пра-вовой науки более соответствует эклектике. Речь идет о непоследовательном, конъюнктурном, а то и вовсе случайном выборе базовых посылок и методологических идей из разных теорий без четко сформулированных исследовательских целей. Результатом эклектичного подхода становятся противоречивые выводы. С ним же связаны сомнения в познаваемости прошлого и снижение интереса к методологии как таковой.

Поясним эту общую характеристику на опыте ведущих стран западной традиции права. В Германии, Австрии и немецкоязычных кантонах Швейцарии оживленные дискуссии второй половины XX в. о подходах к изучению истории права угасли к середине 90-х гг. С тех

Рецепция права // Общая теория государства и права. Т. 2. М., 2007. С. 531-552; Лафит-ский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1. Гл. 3; Марей А.В. К осмыслению феномена рецепции римского права: Формирование ius commune в Западной Европе в XII-XIV вв. // Государство и право. 2012. № 5. С. 96-102; Котляр И.А. Jus commune как идеальная модель правопорядка: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011), развитию отдельных правовых институтов и терминологии (Полдников Д.Ю. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI-XVIII веков. М., 2013; Марей А.В. Язык права средневековой Испании: от Законов XII Таблиц до Семи Партид. М., 2008).

2 Доклад по данному вопросу см.: Stolleis M. Rechtsgeschichte als Kunstprodukt. Zur Entbehrlichkeit von Begriff und Tatsache. Baden, 1997.

пор немецкие историки права или пытаются (безуспешно) сформулировать новую общую методологическую основу на базе системной теории Н. Лумана (главным образом М.Т. Фёген) или идут по пути «улучшения» общей системной теории идеями современных антропологов, социологов, философов. Результатом таких экспериментов стало отсутствие общепризнанной методологии и возврат к повествовательно-описательной манере изложения истории права с использованием сомнительной новомодной терминологии3.

Среди итальянских историков права в последние годы популярны идеи заимствования методов всеобщей истории и исследование институтов прошлого в контексте «тотального» хода истории. Применительно к периоду средневекового ius commune это означает изучение не истории средневекового права, а «права в средневековой истории»4. Однако такой подход остро ставит вопрос о самостоятельности дисциплины истории права по отношению к всеобщей или национальной истории (см. далее).

Французские историки права в меньшей степени, чем их немецкие и итальянские коллеги, обсуждают вопросы методологии изучения истории ius commune, в том числе ввиду особого идеологического отношения к данному предмету (см. далее). Но для истории права в целом характерна тенденция к отказу от построения общей методологии в пользу ситуативной стратегии, удовлетворяющей нуждам исследования конкретного материала5. Кроме того, разработке общей методологии истории права не способствует сама организация французской юридической науки и «французская манера» правового анализа, при которой нельзя быть просто теоретиком (или историком права) — необходимо сначала состояться как исследователь одной из отраслей действующего права6.

Современная англо-американская историко-правовая наука переживает сходные затруднения в выборе исследовательских подходов. Придерживаясь общей тенденции рассматривать развитие правовых институтов в широком историческом контексте (в том числе во взаимосвязи с континентальной историей и историей права), даже самые авторитетные историки права сознаются в отсутствии общей методологии их исследований. Универсальной методологии большинство

3 Подробнее см.: Senn M. The methodological debates in German-speaking Europe (1960-1990) // Making legal history: approaches and methodologies /Ed. by A. Musson. N.Y., 2012. P. 108-117.

4 Cortese E. Il diritto nella storia medievale. Roma, 1995; Padoa-Schioppa A. Il diritto nella storia europea. Bologna, 2007; Bellomo M. Società e diritto nell'Italia medievale e moderna. Roma, 2002.

5 Halpérin J.-L. De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir. Tiré à part, vol. 7. P., 2013. P. 1-33; Halpérin J.-L. Le droit et ses histoires // Revue droit et société. 2010. T. 75. P. 295-313.

6 См.: Головко Л.В. Вступительная статья // Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 12-17.

ученых предпочитают выбор той или иной стратегии в зависимости от изучаемого материала.

В частности, для Дж. Бекера это может быть поиск пробелов в чужих исследованиях (как отправная точка для собственных изысканий) или полное «погружение» в источник и поиск скрытых в нем вопросов. Напротив, он предостерегает от чтения первоисточников с заранее поставленными фундаментальными проблемами, поскольку усматривает в таком подходе предпосылки для вольного или невольного «обнаружения» заранее ожидаемых результатов7. Другой вариант конкретной исследовательской стратегии — пропагандируемое кембриджским профессором Д. Иббетсоном сравнительное изучение правовых институтов прошлого в Англии и на континенте8.

Современные американские правоведы также предпочитают придерживаться в исследованиях континентальной истории текста первоисточников, отдавая предпочтение материалам судебной практики. Изучение права в историческом контексте признано аксиомой сегодняшней историко-правовой науки9. При этом их методологическая программа ближе к ситуативной стратегии, нежели к амбициозному проекту «интегративной юриспруденции» Г. Бермана10.

В условиях общего снижения интереса молодых исследователей к историко-правовой проблематике правоведы стран common law стремятся вдохнуть в нее новую жизнь за счет взаимодействия с теоретиками права. Однако перспективы взаимодействия до сих пор не ясны11. Впрочем, «худой» диалог в подобной ситуации представляется лучше

7 Baker J. Reflections on 'doing' legal history // Making legal history... P. 7.

8 Ibbetson D. Comparative Legal History: a methodology // Ibid. P. 131-145. Данная стратегия применена им при изучении деликтной ответственности (European legal development: the case of tort / Ed. by J. Bell, D. Ibbetson. Cambr., 2012.

9 Это касается как континентальной истории и ius commune (Donahue Ch. Jr. Whither Legal History // Transformations in American Legal History: Essays in Honor of Professor Morton J. Horwitz. Cambr., 2009. P. 327-343), так и американской (HorwitzM.J. Legal History // Legal Intellectuals in Conversation: Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory / Ed. by J. Hackney. N.Y., 2012. P. 63-85). Обе позиции высказаны профессорами Гарвардской школы права.

10 Имеется в виду концепция изучения права в связи с политикой, теологией, философией, социальной историей, сформулированная ученым в статье: Berman H.J. Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History // Calif. L. Rev. 1988. Vol. 76. N 4. P. 779-801. На данный момент проект обрел зримые формы лишь в его собственных монументальных монографиях "Law and Revolution" (I -1983; II- 2006). Среди исследований римско-канонического права (ius commune) последних лет см.: Brundage J. The Medieval Origins of Legal Profession: canonists, civilians, and courts. Chicago, 2008; Donahue Ch. Jr. Law Marriage and Society in the Later Middle Ages: Arguments about Marriage in Five Courts. Cambr., 2007; HelmholzR.H. The Canon law and Ecclesiastical Jurisdiction from 597 to the 1640s. (The Oxford History of the Laws of England. Vol. 1). Oxford, 2004.

11 Данной теме была посвящена недавняя конференция британской секции Международной ассоциации правовой и социальной философии в Лондонском университете Королевы Марии: UK IVR Annual Conference "Legal Theory and Legal History: A Neglected Dialog?" 12-13.04 2013 (URL: http://www.law.qmul.ac.uk/events/podcasts/2013ivr/99302. html — дата последнего обращения: 12.03.2014).

«доброй» констатации смерти теории и методологии права. Симптомом летального исхода, по мнению гарвардского профессора Д. Кеннеди, является пренебрежение исследователей к вопросам методологии и методологическая эклектика12.

Описанное состояние эклектики в западной науке периода «постмодерна» иллюстрирует недавняя монография В. Декока о развитии принципа свободы договора в учениях иберийских правоведов-теологов ius commune XVI-XVII вв., подготовленная на материале его диссертационного исследования в ведущих научных центрах Бельгии, Германии, Италии, Франции и США. В методологическом разделе своего труда автор формулирует основные исследовательские посылки. Он:

• категорично отвергает «тиранию понятий» историко-правовой науки XX в. (т.е. использование терминологии, не находящей подтверждения в первоисточниках);

• со ссылкой на М. Фуко («Слова и вещи. Археология гуманитарных наук», 1966) настаивает на видимости всякой преемственности в истории правовых институтов и концепций;

• высказывает сомнения в универсальности права как феномена всемирной истории и в существовании объективных законов исторического развития;

• отказывается от попыток выявить телеологическое (целенаправленное) развитие изучаемого правового принципа ввиду постоянной изменчивости правовых институтов во времени и сложности всякого рода генерализаций и классификаций, а также критикует за это историков XIX в.;

• осуждает актуализацию истории в угоду современным потребностям, которой, с его слов, занимались ученые XIX — первой половины XX в. (Ф. Савиньи, П.Г. Виноградов, П. Кошакер и др.).

В то же время исследуя научные доктрины раннего Нового времени, В. Декок постоянно обращается к наследию юристов, философов и теологов Античности и Средневековья, сопоставляет их и, по сути, выявляет преемственность в развитии правовых учений Западной Европы, но отказывается облекать свои выводы в форму обобщающих понятий13.

Насколько обоснована такая осторожность историка права — вопрос спорный, ведь даже среди английских ученых-«эмпириков» распространено убеждение, что историк, который ограничивается сбором фактов и не пытается объединить их нарративом в «историю», вряд ли содействует развитию историко-правового знания14.

12 Kennedy D. Critical Legal Studies // Legal Intellectuals in Conversation. P. 43.

13 Decock W. Theologians and contract law: the moral transformation of the ius commune (ca. 1500-1650). Leiden; Boston, 2013. P. 10-14. Нашу рецензию на указанную книгу см. в "Journal on European History of Law" (2013. Vol. 4. N 1. P. 169-171).

14 Baker J. Reflections on 'doing' legal history // Making legal history... P. 16.

Методологическая эклектика в современных зарубежных истори-ко-правовых исследованиях сама по себе является серьезным препятствием для сплетения фактов в «историю» и придания ей смысла. Она, несомненно, лишь усугубляет скептическое отношение к объективности исторического знания. Однако при изучении ius commune методологическое смятение усугубляется рядом других специфических проблем.

II. Среди наиболее трудных проблем изучения ius commune, на наш взгляд, следует выделить прежде всего сложность самого предмета изучения (феномена ius commune) (1), идеологическую мотивированность его изучения (2) и «конкуренцию» взглядов на ius commune ученых разных профилей (историков права, теоретиков, цивилистов, историков всеобщей истории) (3). Рассмотрим каждую из проблем поочередно.

1. Ius commune (лат. общее право) одно из тех понятий, которые крайне сложно поддаются исчерпывающему однозначному определению. Таковое не было выведено ни средневековыми комментаторами (творцами ius commune), ни современными исследователями. По всей видимости, ключ к пониманию концепции ius commune кроется в его осмыслении как сложной системы, подверженной изменениям во времени и пространстве.

Показательно уже само многообразие синонимичного ряда при переводе ius commune в научной литературе: право ученых, «право юристов» (Ф. Савиньи, П. Кошакер), доктринальное право (Л. Ломбарда), римско-каноническое право (Г. Коинг), «писаный разум» и др. Различные обозначения ius commune в свою очередь отражают изменение его содержания за свое многовековое существование.

Так, известное еще римским юристам словосочетание ius commune приобрело значение юридического термина в Средние века благодаря школе болонских глоссаторов (конец XI — первая половина XIII в.). Родоначальники университетской юриспруденции связывали его с римским правом Свода Юстиниана (Corpus iuris civilis) VI в., подлежащего применению повсеместно в христианском мире (в отличие от местных обычаев, городских статутов и территориальных законов). Итальянские комментаторы (XIII—XVI вв.) расширили его значение до универсального правопорядка христианской Европы, включавшего не только римское, но и каноническое, феодальное, а также некоторые элементы торгового права. Для правоведов Нового времени ius commune зачастую приобретало смысл универсального «писаного разума» или общей правовой основы национальных правопорядков (например, общенемецкое право юристов, gemeines Recht, в политически раздробленной Германии XVI—XVIII вв.).

Даже в рамках одного исторического периода смысловое ядро ius commune всегда оставалось «многослойным», включая в себя:

• древнеримские юридические тексты Свода Юстиниана («законы»), церковные каноны и папские декретальные письма («декреталии»), обладавшие высшим авторитетом вплоть до Нового времени;

• общепризнанное доктринальное толкование данных текстов (так называемое общее мнение докторов — communis opinio doctorum), выраженное в ординарных (стандартных) глоссах и обширных комментариях наиболее известных правоведов из итальянских университетов;

• огромный массив теоретической, теоретико-практической и практической юридической литературы разной степени авторитетности (глоссы, суммы, диспуты, монографии, экспертные заключения и т.п.)15.

Весь этот массив литературы разной степени обязательности для судейского и юридического сообщества казался безбрежным не только для сторонних наблюдателей, но и для самих юристов ius commune.

Динамику развития системе ius commune придавали как внутренние противоборствующие силы (конкурирующие школы, идейные течения, отдельные профессора)16, так и соотношение с разнообразными системами регионального позитивного права («собственными правами», iura propria). По всей видимости, ius commune приобретало смысл для средневековых правоведов именно в сопоставлении (противопоставлении?) сначала с локальными и региональными обычаями, статутами, уставами и зерцалами, а затем и с возникшим национальным правом (ius patriae, ius nationale). И если в период политической раздробленности зрелого Средневековья ius commune обособлялось от примитивных правовых установлений регионального значения своим универсальным значением и высоким научным уровнем, то по мере укрепления национальных юрисдикций оно могло становиться частью королевского права, а затем и отступать в разряд субсидиарного источника права или здравого смысла17.

15 Ius commune нередко называют римско-каноническим или «(комплексом) обоих прав» (лат. ius utrumque), по главным источникам (римским законам и церковным канонам), изучаемым на юридических факультетах университетов того времени. Вопрос об отношении к нему феодального и торгового права Европы остается спорным. Включенные в Свод «Книги феодов» отражали обычаи лишь Северной Италии (главным образом, Ломбардии). Торговое право вплоть до XVII в. развивалось обособленно от университетской науки и стало объектом научной интерпретации не ранее XVI в. Подробнее наши пояснения о феномене ius commune в истории Западной Европы со ссылками на основную библиографию см.: Полдников Д.Ю. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI-XVIII веков. С. 18-57.

16 Таково, в частности, вековое противостояние итальянских и французских правоведов, более известное по спору гуманистов mos gallicus с бартолистами mos italicus

XVI в., но имеющее гораздо более глубокие корни (см.: Полдников Д.Ю. От философии и права к философии права? (конфликт двух правовых школ ius commune XIII — XIV вв.) // История государства и права. 2010. № 20. С. 44-46).

17 Такова, к примеру, судьба ius commune во Французском королевстве XIV-

XVII вв. (Guzman A. Ratio scripta. Frankfurt a.M.: CV. Klostermann, 1981). Вытеснение ius

Указанные системные характеристики ius commune означают, что при выборе методологии исследования ученый обязан учитывать не только отдельные элементы, но и их взаимосвязи. Иначе функционирование и развитие изучаемой системы останется непостижимым.

Сложность содержания ius commune выражалась также в том, что в большинстве регионов Западной Европы с XII по XVIII в. оно одновременно выполняло несколько функций: системы права (чаще субсидиарного действия), идеального правопорядка (источника вдохновения для региональных и национальных законодателей), хранилища научной доктрины18. Значение каждой из названных функций трудно переоценить. И все же особо стоит отметить роль ius commune как ядра правовой культуры стран Западной Европы, которая служила основой профессионального правосознания юристов и клириков, базой для рецепции институтов ius commune в действующем праве19.

В средневековой Западной Европе университетская правовая культура вовсе стала не только «почвой» для «ранней стадии рецепции» ius commune (Ф. Виакер), но и самим условием существования (частного) права в отсутствие активной законодательной власти еще не сформировавшихся государств-наций Нового времени (Ч. Донахью)20.

Большое в истории, как известно, видится на расстоянии. Не будет преувеличением утверждать, что подлинными создателями концепции ius commune стали современные историки права. Они стремились превратить ius commune в термин с четко определенным содержанием, хронологическими рамками. При этом немалое значение имели не только научные мотивы.

2. Достаточно общего знакомства с обширной международной историографией по теме ius commune, чтобы отметить преобладание в ней работ итальянских и немецких исследователей XX в. Их интерес к теме имеет прежде всего идеологическое объяснение.

Для итальянцев ius commune — предмет национальной гордости, культурный продукт, повлиявший в той или иной степени на развитие всего латинского Запада. Не удивительно, что именно итальянские ученые внесли решающий вклад в формирование образа общеевропей-

commune национальным правом нашло выражение по всей Западной Европе в постепенном ограничении использоцания научной доктрины в судах (см. Полдников Д.Ю. Этапы развития научной доктрины ius commune в Западной Европе в XII-XVIII вв. // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2013. № 1. С. 87-108).

18 Между тем принятая научная номенклатура правоведения дробит систему ius commune как минимум между историей государства и права и историей правовых учений.

19 По всей видимости, тезис о фундаментальном значении правовой культуры для эволюции права имеет универсальное значение (см.: Томсинов В.А. Значение категории «правовая культура» для историко-правовой науки // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007. № 6. С. 27-30).

20 Wieacker F.A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany. Oxford, 1995. P. 85 ff; Donahue Ch.Jr. Private Law without the State and during Its Formation Relations // Amer. J. Compar. L. 2008. Vol. 56. P. 541-565.

ского права ученых, объединяющего все регионы континентальной Западной Европы. Такая концепция нашла отражение уже в основных работах Ф. Калассо («Введение в (изучение) ius commune» (1951) и «Средневековье права» (1954). В наши дни эту концепцию развивают его ученик М. Белломо, а также П. Гросси, Э. Кортезе, Э. Конте и др. Итальянская историко-правовая наука несомненно претендует на роль координатора международных исследований ius commune21.

Правоведы Германии, где источники ius commune дольше других стран Европы сохраняли нормативное значение, после замены их общегерманским гражданским уложением в 1900 г. на удивление быстро утратили интерес к доктринам «права ученых» и сосредоточились на действующем праве и своей национальной истории. Однако национал-социалистическая катастрофа Второй мировой войны побудила многих немецких правоведов вновь вернуться к осмыслению места их национального права и юриспруденции в общеевропейском контексте.

В середине XX в. П. Кошакер предпринял третью по счету «актуализацию римского права» как одной из основ ius commune в монографии «Европа и римское право» (1947). В 1964 г. в системе немецкой академии наук (Научного общества им. Макса Планка) был основан Институт истории европейского права. Усилиями сотрудников данного института под руководством Г. Коинга подготовлено первое в западной историографии монументальное справочное издание по источникам и литературе ius commune («Справочник источников и литературы по истории частного права Нового времени» (1973-1988), а также в систематизированном виде изложены его принципы и основные институты («Европейское частное право с XVI по XIX вв.» в двух томах (1985-1989), публикуется журнал «Ius commune» (с 2002 г. называется «История права / Rechtsgeschichte»). В учебном процессе материал ius commune включен в курс истории немецкого частного права Нового времени (учебники Ф. Виакера, Г. Везенберга, Г. Везенера, Г. Шлоссера).

На фоне итальянских и немецких исследований французские историки права проявляют гораздо более скромный интерес к теме ius commune22. И дело здесь не в отсутствии компетентных специалистов (достаточно вспомнить таких признанных правоведов последних десятилетий, как Ф.-М. Рену-Загаме, С. Доши, Ж.-М. Карбас), а в долгой истории противостояния французских и итальянских правоведов.

21 Во всяком случае такую цель преследуют ежегодные интернациональные школы по истории ius commune на Сицилии (Эриче) (в октябре 2013 г. состоялась тридцать третья по счету), издание «Международного журнала по ius commune» на итальянском языке и, конечно, публикации научной и учебной литературы по истории правовых институтов Европы, выстроенной вокруг ius commune.

22 См. констатацию данного состояния в статье одного из признанных специалистов по теме (Renoux-Zagamé F.M. La méthode du droit commun: réflexions sur la logique des droits non codifiés // Revue d'histoire des facultés de droit. 1990. N 10-11. P. 133).

К XVI в. во Франции уже были заложены основы национальной правовой системы и юриспруденции, которые и определили содержание собственного «общего права» (droit commun). Институты и концепции ius commune включались в него избирательно, особенно на севере королевства (стране «обычного права»). К примеру, северофранцузские положения обязательственного права подверглись сильнейшей романизации, тогда как институты семейного и наследственного права в значительной мере происходили из местных и региональных обычаев (кутюм).

Испанская историография занимает промежуточное положение. Принимая «право ученых» как важную часть своей национальной истории по крайней мере с основания первых университетов и составления «ученого» правового сборника «Семи Партид» (ок. середины XIII в.), историки права исследуют преимущественно «испанский след» в праве ученых — соотношение ius commune с обычным (фуэрос) и королевским правом, «законы о цитировании», становление национальной юридической науки, деятельность Саламанкской школы вторых схоластов XVI в. и т.п.23

Впрочем, «евроскептицизм» последних лет в известной мере «охладил» интерес историков всех стран Западной Европы к идее общеевропейского ius commune и подвиг их к более осторожному взгляду на «общую историю права». В сообществе зарубежных правоведов звучит критика в отношении подчеркнутого единообразия европейской правовой основы и высказываются аргументы в пользу более внимательного изучения соотношения общего и партикулярного (зачастую недокументированного и неписаного) права в конкретных регионах Западной Европы24.

В сложившихся условиях успех монументальных исследований по ius commune под редакцией Г. Коинга повторить оказалось крайне сложно, а в сфере публичного права и вовсе невозможно. Так, исследования преемника Г. Коинга на посту директора Института истории европейского права М. Штоляйса показали, что публичное право и наука о нем в Германии оказалось гораздо более тесно связано с национальной историей, чем с универсальным правом ученых25. Даже в сфере истории частного права для многих историков Германии выво-

23 См.: Мартинес-Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право, стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение // Древнее право. 2005. № 16. C. 143—163. Более полное представление дает известный учебник по истории права (Tomás y Valiente F. Manual de historia del derecho español. Madrid, 2002).

24 См. доклад бельгийского ученого на второй конференции Европейского общества сравнительной истории права в июле 2012 г. в Амстердаме: Heirbaut D. Exploring the law in medieval minds: the duty of the legal historian to write the books of non-written law // Making legal history... P. 118-130.

25 Поэтому многотомый труд М. Штоляйса посвящен истории не европейского, а немецкого публичного права (Stolleis M. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. 1500-1990 München, 1988-2012. 4 vols.) и особо проблеме общеевропейского публичного права (ius publicum europaeum) (vol. 4. P. 681-697).

ды Ф. Виакера и других «энтузиастов» ius commune второй половины XX в. более не кажутся бесспорными26.

Налицо очередной политически мотивированный поворот в отношении к ius commune, который не пройдет бесследно для подходов к его исследованию.

3. Являясь многогранным феноменом, ius commune привлекает внимание исследователей разного профиля, прежде всего специалистов по истории права, всеобщей истории и цивилистике. Каждая группа исследователей преследует свои цели изучения данного предмета, а значит и использует различные способы их достижения. Это порождает дополнительные сложности в формировании адекватной методологии.

Ius commune глазами историков права. Видение ius commune историками права, разумеется, проработано наиболее обстоятельно. Началом тому стало возникновение самостоятельной дисциплины — истории права, отделенной от правовой догматики.

По словам Ф. Виакера, история права является самостоятельной дисциплиной постольку, поскольку решает особые правовые проблемы в прошлом, а не «прислуживает» доктрине действующего права в поиске подходящих решений для современности27. Суждение известного историка права в полной мере относится к дисциплине истории ius commune, «эмансипация» которой происходила в Европе по мере буржуазных кодификаций национального права в XIX в. и утраты источниками «права ученых» нормативного значения.

Изучение истории ius commune сопровождалось расширением методологического арсенала и источниковой базы. Именно такое «свободное» (от запросов догмы) исследование на протяжении XX в. позволило сформировать вышеупомянутое представление о «праве ученых» как об особом явлении в истории Западной Европы. Представление о ius commune продолжает дополняться с учетом социально-политического, общекультурного, экономического контекста эпохи. Лозунгом многих историков права XXI в. могли бы стать слова итальянского правоведа Э. Конте: «в XXI в. нам нужно больше истории и больше права для истории права»28.

Однако погружение ius commune в историю имело и неблагоприятные последствия. Одним из них является прогрессирующее обо-

26 Из недавних публикаций см. сборник статей к юбилею Ф. Виакера, в котором П. Ландау, И. Рюкерт, M. Авенариус и др. обсуждают необходимость переосмыслить столь влиятельную в недавнем прошлом идею рецепции ius commune (или римского права) в Германии (Wieacker F. Historiker des modernen Privatrechts / Red. O. Behrends, E. Schumann. Göttingen, 2G1G).

27 Wieacker F. A History of Private Law in Europe... P. 337.

28 Conte E. Diritto comune: storia e storiografia di un sistema dinamico. Bologna: Il mulino, 2GG9. P. 42. Такому рецепту следуют Г. Берман, M. Белломо, П. Гросси, В. Декок и многие другие зарубежные историки права последних лет.

собление (изоляция?) историков права в юридическом сообществе. Востребованность результатов историко-правовых исследований оказывается обратно противоположной исторической дистанции изучаемого периода от современности. Да и как иначе, если фундаментальное исследование правовых институтов и учений прошлого с неизбежностью выявляет их своеобразие, «инаковость» по сравнению с правом индустриальной и постиндустриальной эпохи на Западе? «Античность (как и прочие периоды истории. — Д.П.) нас не знает,» — кратко заметила на сей счет новатор в сфере изучения истории римского права М.Т. Фёген29.

Проблема обособленности историков права, пожалуй, наиболее оживленно обсуждается в немецкой науке, богатой своими традициями фундаментальных исследований в теории, истории и философии права. В недавнем докладе о необходимости сохранить преподавание истории права в немецких университетах (вопрос стоит именно так!) именитый правовед М. Штоляйс признал и утрату интереса юристов к историко-правым штудиям, не связанным с действующим правом, и констатировал значительно поредевшие ряды юристов, способных работать с первоисточниками на языке ius commune (латыни) и не похожими на национальные кодексы30.

Другим следствием погружения ius commune в историю стало сближение истории права со всеобщей историей, по мнению некоторых, до степени утраты первой своей самостоятельности.

Ius commune глазами историков. Являясь важным явлением в истории западноевропейской цивилизации, право ученых не могло не привлечь внимание историков, занимающихся Средневековьем (медиевисты) и ранним Новым временем (новисты). В условиях многообразия направлений исторического знания XX—XXI вв. интерес историков к ius commune позволил осветить этот феномен с совершенно иных ракурсов. Возникли целые направления в медиевистике и новистике, изучающие потестарную символику, языки (терминологию) права, юридическую антропологию доиндустриальных обществ, судебные инстанции как место диалога власти и общества и т.д.31

Благодаря исследованиям историков XX—XXI вв. существенно расширился круг изучаемых источников. Данные юридических трактатов были дополнены разного рода неюридической литературой, архивным актовым материалом, мемуарами, историческими хрониками,

29 Fögen M.T. Römische Rechtsgeschichte. Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems. Göttingen, 2002. P. 11.

30 Stolleis M. Zur kritischen Funktion der Rechtsgeschichte // Humboldt Forum Recht. 2012. N 5. S. 77-83 (URL: http://www.humboldt-forum-recht.de/english/5-2012/beitrag.html — дата последнего обращения 18.02.2014).

31 Историческая литература, затрагивающая различные аспекты права ученых, многообразна. Цитировать ее в данной статье не представляется ни возможным, ни целесообразным.

а также нетекстовыми (вещественными, графическими и т.д.) первоисточниками. Разнообразие источников потребовало разнообразить методики их изучения.

Исторические исследования убедительно подтвердили то, что феномен ius commune не исчерпывается безбрежным морем научных текстов. За этими текстами стоит сложная социальная система конкретного исторического периода, тесно переплетенная с религиозными, философскими, этическими, методологическими концепциями картины мира Средневековья и Нового времени.

Коль скоро речь идет о системе, то адекватное понимание одних ее элементов невозможно без изучения бесчисленных причинных взаимосвязей с другими элементами той же системы. Такое многообразие трудно исследовать силами специалистов одного научного профиля. Следовательно, сама исследовательская задача диктует необходимость использовать достижения многообразной современной исторической науки при изучении доктрин ius commune32.

В то же время сближение истории права со всеобщей историей делает реальной перспективу «растворения» самостоятельной дисциплины истории права в «тотальности» всеобщей истории. Идея не нова. Уже на конференции 1966 г. во Флоренции итальянский филолог и историк литературы А. Момильяно провозгласил: «Мы присутствуем при рождении истории права как части всеобщей истории... мы собрались здесь (на междисциплинарной конференции. — Д.П.), чтобы отметить важное историческое событие — конец истории права как самостоятельной сферы исторического исследования»33.

Впрочем, «похороны» истории права оказались преждевременными. До сих пор при изучении различных аспектов ius commune сохраняется достаточно четкое разделение специалистов разного профиля. Оно подкреплено разными интересами и взглядами на историю права, базовой профессиональной подготовкой, институциональным разделением на факультеты, диссертационные и экспертные советы, научные журналы, наконец, обособленностью (но не изолированностью!) предмета исследования — ius commune — от прочих сфер интеллектуальной и социальной истории. Именно специфика предмета, на наш взгляд, остается главным препятствием его передачи «на откуп» историкам без юридического образования. Тем не менее процесс «историзации» изучения ius commune в зарубежной науке будет продолжаться в силу «естественной» причины — сокращения числа историков-юристов.

32 Одним из видных сторонников такого подхода является итальянских историк П. Проди. В одной из своих работ он выявляет и убедительно обосновывает взаимосвязь теории рыночного капитализма и обобщения положений договорного права ius commune (ProdiP. Settimo non rubare: furto e mercato nella storia dell'Occidente, Bologna, 2GG9. P. 69).

33 Momigliano A. Le conseguenze del rinnovamento della storia dei diritti antichi // La scienza del diritto nel quadro delle scienze storiche. Firenze, 1966. P. 21-37 (cit.: Conte E. Op. cit. P. 4G).

«Исторически мыслящая догматика». Снижение интереса юристов-догматиков к ius commune в XX в. не исключает отдельных случаев их обращения к данному материалу с доктринальными целями. Речь идет главным образом о цивилистах, стремящихся досконально изучить принципы и основные институты гражданского права. Наследие ius commune одновременно предстает и связующим звеном между чтимой древнеримской юриспруденцией и буржуазной цивилистикой XIX в., и кузницей «классических» гражданско-правовых доктрин. Это популярное представление не лишено исторических оснований. Так, исследователи кодификаций первой волны гражданского права отмечают более тесную связь их содержания с практической юриспруденцией, основанной на ius commune, нежели с абстрактными теориями естественного права Нового времени34.

Тем не менее обращение юристов, воспитанных на материале кодифицированного права и, как правило, не владеющих латынью, к историческому материалу не всегда удачно. Зачастую оно выражается в использовании вторичной литературы вместо первоисточников, что серьезно ограничивает познавательные возможности ученого. При таком подходе история права и правовых учений превращается в «украшение» догматики, придает ей этакий научный лоск. По существу, «история-украшение» не только не дает ничего полезного для цивили-стических исследований, но и формирует у юридического сообщества прохладное отношение к любым историческим штудиям35.

Например, даже в добротных догматических исследованиях такого рода нередко можно встретить утверждения о том, что комментаторы ius commune в сущности не привнесли ничего нового в теорию того или иного института36.

Альтернативой указанному подходу является набирающая популярность в последние два десятилетия концепция «исторически мыслящей догматики». Среди ее главных апологетов немецкие цивилисты, вдохновленные примером великих пандектистов XIX в.37. Их научная программа предполагает признание функциональной связи юридической догматики и истории права в процессе понимания и толкования принципов и институтов действующего права. Высшей целью

34 Новые подтверждения тому приводит, например, Г. Везенер (Wesener G. Zur Bedeutung des Usus modernus pandectarum für das österreichische ABGB // Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly. Wien, 2011. P. 571-592). Более подробно о «генеалогии» прочих кодификаций см.: Wieacker F. A History of Private Law in Europe... P. 257 ff.

35 Об этой проблеме см.: Тузов Д.О. Об историческом методе в цивилистике // Ци-вилистические исследования: ежегодник гражданского права. 2005. № 2. С. 645-646.

36 Таков общий тон отечественной цивилистики последних лет (см., напр.: Беклени-щева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006; Карапетов А.Г., СавельевА.И. Свобода договора и ее пределы. Т.1. М., 2012).

37 Отсюда неформальное название данного научного течения — «неопандектисти-ка» (подробнее см.: Рудоквас А.Д. Неопандектистика и европейское право (Вступительное слово к дискуссии) // Древнее право. 2005. № 1 (15). С. 146-155).

такого взаимодействия является достижение наиболее полной истины (в смысле герменевтики Г. Гадамера). При этом предполагается, что каждая дисциплина является необходимым условием понимания и успешного развития другой38. Из указанных посылок проистекает потребность во вдумчивом отношении к длительному процессу формирования принципов и институтов частного права39.

Применение «исторически мыслящей догматики», или просто «исторического метода», неизбежно при исследовании генезиса и развития догматических конструкций. Оно значительно повышает эвристический потенциал догматики, но ни в коем случае не является заменой специального историко-правового изучения институтов ius commune. Для догматика исследования заслуживает только та часть истории права и правовой мысли, которая «выполняет объяснительную функцию... дает новое знание относительно актуального состояния правовых явлений»40. Подобное ограничение исключает потребность выявлять и учитывать своеобразие институтов ius commune по сравнению с современным правом41.

III. Представленный обзор исследовательских проблем позволяет сформулировать ряд суждений о желательном подходе к изучению ius commune.

Прежде всего ius commune должно оставаться предметом изучения особой историко-правовой науки. Такая потребность диктуется и своеобразием изучаемого предмета, и особым взглядом на него представителей других наук. Благодаря своей значительной обособленности от прочих сфер знания (в плане научного сообщества, комментируемых текстов) «право ученых» выработало свой язык, систему понятий, принципов и институтов. Между тем историки без юридического образования, обращаясь к данному предмету, далеко не всегда учитывают эту специфику и, как следствие, «растворяют» ius commune в многообразии правовых явлений прошлого и «тотальности» всеобщей истории. В догматических исследованиях правоведов обращение к «историческому аргументу» существенно ограничено целью изуче-

38 Picker E. Rechtsdogmatik und Rehctsgeschichte // Archiv für die civilistische Praxis. 2001. N 201. P. 763-859.

39 Одним из лучших примеров такого глубокого исторического анализа (от римского права через ius commune к буржуазным кодификациям) считается широко известная монография Р. Циммермана «Обязательственное право: римские основания цивилисти-ческой традиции» (1990).

40 Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в циви-листической догматике // Неволин К.А. История российских гражданских законов. М., 2005. Ч. 1. С. 41.

41 Выявление своеобразия правовых институтов и концепций прошлого в свою очередь предполагает специальную подготовку и не терпит дилетантства, как, впрочем, и любое историко-правовое исследование (см.: Новицкая Т.Е. История государства и права как «прикладная» наука // Институты государства и права в их историческом развитии. М., 2012. С. 27-45).

ния генезиса институтов действующего права (в цивилистике, сравнительном правоведении) или теоретико-правовых концепций (в теории государства и права).

Между тем главная цель изучения ius commune в рамках специальной дисциплины должна заключаться в реконструкции многообразных связей между элементами сложной системной целостности права ученых (нормативные тексты, их доктринальное толкование, его научная основа и профессиональное правосознание), а также в выявлении их взаимодействия с социальной и интеллектуальной историей (с партикулярным и национальным действующим правом, с религиозно-философским знанием и картиной мира, с социально-политическими и экономическими условиями).

Названная цель является «сверхзадачей», которая предполагает опору историка права на широкую источниковую базу (дополнение нормативно-правовых памятников и доктринальных юридических трактатов архивным материалом, неюридической литературой и даже невербальным материалом миниатюр, символики и пр.), использование различных методологических приемов анализа таких источников (в дополнение к стандартным приемам грамматического, системно-логического, исторического и телеологического анализа юридических текстов), кооперацию со специалистами разных профилей (во избежание дилетантских ошибок при использовании непривычного для юриста источникового материала).

Очевидная сложность поставленной цели — не повод отказываться от ее достижения и «бежать» в дескриптивное изложение исторических сведений, прикрываясь скепсисом в отношении всякой преемственности в развитии правовых концепций и применяя эклектичную методологию.

Рецептом против названных изъянов может стать проблемно-ориентированное исследование перспективных тем истории ius commune и построение адекватной исследовательской стратегии. Наш собственный опыт изучения ius commune показывает, что постановка проблемы формирования институтов общей части договорного права и ее решение позволяет не только определить обозримый предмет исследования и подобрать подходящие источники информации и методы их изучения, но и найти своеобразный «пробный камень», шкалу для измерения развития правовой науки ius commune. Такого рода погружение в прошлое западной традиции права позволяет выявить своеобразие юридических концепций ius commune, а также проследить обретение ими узнаваемой формы и содержания.

Список литературы

1. Рудоквас А.Д. Неопандектистика и европейское право (Вступительное слово к дискуссии) // Древнее право. 2005. № 1 (15).

2. Томсинов В.А. Значение категории «правовая культура» для историко-правовой науки // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007. № 6.

3. Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической догматике // Неволин К.А. История российских гражданских законов. М., 2005. Ч. 1.

4. Тузов Д.О. Об историческом методе в цивилистике // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права. 2005. № 2.

5. Bellomo M. Società e diritto nell'Italia medievale e moderna. Roma, 2002.

6. Conte E. Diritto comune: storia e storiografia di un sistema dinamico. Bologna, 2009.

7. Decock W. Theologians and contract law: the moral transformation of the ius commune (ca. 1500-1650). Leiden; Boston, 2013.

8. Donahue Ch. Jr. Whither Legal History // Transformations in American Legal History: Essays in Honor of Professor Morton J. Horwitz. Cambr., 2009.

9. Fögen M.T. Römische Rechtsgeschichte. Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems. Göttingen, 2002.

10. Wieacker F. Historiker des modernen Privatrechts / Red. O. Behrends, E. Schumann. Göttingen, 2010.

11. Halpérin J.-L. De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir. Tiré à part, vol. 7. P., 2013.

12. Legal Intellectuals in Conversation: Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory / Ed. by J. Hackney. N.Y., 2012.

13. Making legal history: approaches and methodologies / Ed. by A. Musson. N.Y., 2012.

14. Picker E. Rechtsdogmatik und Rehctsgeschichte // Archiv für die civilistische Praxis. 2001. N 201.

15. Stolleis M. Zur kritischen Funktion der Rechtsgeschichte // Humboldt Forum Recht. 2012. N 5.

16. Wieacker F. A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany. Oxford, 1995.