Специалист на предварительном следствии по упк России, Беларуси и Казахстана

СПЕЦИАЛИСТ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ ПО УПК РОССИИ, БЕЛАРУСИ И КАЗАХСТАНА

Л.В. Виницкий, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного

процесса и криминалистики ЮУрГУ

Вопрос об участии специалиста в стадии предварительного расследования в наши дни приобретает особую актуальность не только в связи с тем, что УПК РФ значительно расширил его функции (ч. 1 ст. 5 8 УПК РФ), но и с введением нового доказательства «заключения и показания специалиста» (п. 3-1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Подобной формы использования специальных знаний до сих пор не знало ни дореволюционное процессуальное законодательство, ни последующее. Последняя новелла была введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 93-ФЗ.

Неудачная правовая регламентация привела к тому, что, как правильно заметил В. Божьев, «нововведения не сопровождались установлением и инкорпорацией в УПК РФ норм, предусматривающих процессуальный порядок получения указанных доказательств; структуру и содержание самого заключения; полномочия участников процесса, ответственных за ведение производства по делу, права других участников, отнесенных к той или иной стороне»1. Указанное обстоятельство породило среди учёных и практиков большое разнообразие точек зрения, от полного отрицания необходимости данного нововведения до придания специалисту несвойственных ему функций.

В связи с изложенным мы пришли к выводу, что представляет определенный интерес проследить историю становления и развития процессуальной фигуры специалиста в России, начиная с советских времен, и сопоставить процессуальное положение этого участника уголовного судопроизводства в Казахстане и Беларуси. При этом мы исходили из общепризнанного положения о том, что анализ знаний, накопленных предыдущими поколениями, является объективным законом развития науки.

УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. такая процессуальная фигура была неизвестна. Единственным субъектом, наделенным правом использовать специальные познания в науке, искусстве или ремесле, УПК РСФСР 1923 г. называл эксперта (ст. 63). Со-

гласно требованиям ст. 64 того Кодекса, «лицо, вызываемое в качестве эксперта, обязано явиться и участвовать в осмотрах и освидетельствованиях и давать заключения». Протокол о производстве следственных действий -допросов, обысков, выемок, осмотров и освидетельствований составлялся следователем и должен был содержать в себе... заявления и ходатайства сторон, свидетелей, экспертов и других лиц (ст. 78). В ст. 192 УПК отмечалось: «В случае надобности для участия в осмотре или освидетельствовании приглашаются эксперты...».

Таким образом, как видно из изложенного, эксперт выполнял функции помощника следователя, участвуя в проведении следственных действий, и выступал самостоятельной процессуальной фигурой, проводя исследования в рамках назначенной экспертизы.

В специальной литературе того времени лицо, обладающее специальными знаниями, называли сведущим лицом. Этот термин был заимствован из Устава уголовного судопроизводства России 1864 г. Уже в первых учебниках криминалистики экспертов в зависимости от выполняемых ими функций подразделяли на две категории. В частности, И.Н. Якимов, вслед за известным дореволюционным процессуалистом Л.Е. Владимировым2, различал две категории сведущих лиц. К первой категории он относил научных экспертов, а ко второй - справочных экспертов. И.Н. Якимов считал, что научные эксперты дают заключения по поставленным вопросам на точном основании данных наук, представителями которых они являются. Их заключение - это решение вопроса, для которого они были призваны. Справочные эксперты не решают вопросов по существу, а дают сведения, необходимые для понимания какого-нибудь обстоятельства. При этом он подчеркивал, что «роль первых - самостоятельна, роль вторых - подсобна, так как без них иногда можно обойтись, если производящий расследование обладает соответствующими сведениями или может получить их другим путем»3.

Значит, и до революции, и в первые годы советской власти ученые дифференцировали действия сведущих лиц и именовали их по-разному. Это должно было способствовать лучшему пониманию их роли, прав и обязанностей.

Одной из первых, кто обратил внимание на необходимость введения в уголовное судопроизводство новой процессуальной фигуры - специалиста - и обосновал его права и обязанности, была Э.Б. Мельникова. Она рассмотрела целесообразность участия специалиста в осмотре места происшествия, осмотре вещественных доказательств, получении образцов для сравнительного исследования и в следственном эксперименте4.

Достаточно широко вопросы участия специалиста-криминалиста в следственных действиях были рассмотрены в разделе втором учебника для слушателей отделения по подготовке экспертов-криминалистов ВШ МООП РСФСР под общей редакцией И.М. Лузгина. Авторы учебника считали, что специальные «познания» вправе применять следователь, эксперт и специалист5.

Научные разработки привели законодателя к решению дополнить УПК РСФСР. В 1966 г. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР в УПК были введены ст. 66-1, 133-1, 253-1, 275-1. В них были регламентированы права и обязанности специалистов, их функции, порядок участия в следственных действиях. Таким образом, новая процессуальная фигура - специалист - впервые появилась в России 31 августа 1966 г. Он был наделен правом использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств при производстве следственного действия; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. Специалист наделялся правом делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание в размере до десяти, а позднее - до тридцати рублей. Следователь был вправе вызывать для участия в производстве следственного действия специали-

ста, не заинтересованного в исходе дела, в случаях, предусмотренных УПК.

Таким образом появился новый процессуальный институт, позволяющий привлекать к участию в следственных действиях сведущих людей любой отрасли знания.

Следует однако отметить, что УПК РСФСР в главе третьей, озаглавленной «Участники процесса...», не включал в число таковых ни эксперта, ни специалиста. УПК РФ в этом плане более последователен. Он подразделяет всех участников уголовного судопроизводства на четыре группы, относя специалиста к четвертой группе «иные участники уголовного судопроизводства» (ст. 58 УПК). Аналогично УПК Беларуси относит специалиста к иным участникам уголовного процесса (ст. 60 УПК). Согласно УПК Республики Казахстан в буквальном смысле слова специалист не является участником процесса. Он относится к иным лицам, участвующим в уголовном процессе (ст. 84 УПК).

Не единообразно в УПК названных стран решается и вопрос об отводе специалиста. Совпадающими требованиями для отвода являются обстоятельства, дающие основания считать, что специалист лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, а также его некомпетентность. Предыдущее его участие в производстве по данному делу не является основанием для отвода.

Вместе с тем одно обстоятельство позволяет говорить о неудачной редакции ст. 70 УПК РФ. Здесь изложены требования, не позволяющие эксперту принимать участие по уголовному делу. Они распространяются и на специалиста. В п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ отмечается: «Если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей».

На первый взгляд, может сложиться впечатление, что в УПК РФ требование изложено более лаконично. Однако при внимательном рассмотрении выявляется следующее. Если взять за основу п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ, определяющие участников стороны защиты и обвинения, то вопросов не возникает, так как сторона обвинения - это прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

Если же обратиться к содержанию гл. 6 УПК РФ, озаглавленной «Участники уголов-

ного судопроизводства со стороны обвинения», то выясняется, что к ним, помимо перечисленных в п. 47 ст. 5 УПК РФ, относится и орган дознания (ст. 40). К органам дознания прежде всего относятся органы внутренних дел РФ. Специалисты соответствующих структурных подразделений при УВД - МВД согласно ведомственным нормативным актам находятся в служебном подчинении начальников УВД - МВД.

Следует отметить, что по УПК РСФСР 1960 г. экспертиза назначалась в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы были специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (ст.78). Специалист же, участвуя в производстве следственного действия, использовал свои специальные знания. На этом терминологическом различии многие авторы пытались подразделять уровень специальных знаний специалиста и эксперта. По поводу различия этих двух терминов (познания и знания) в специальной литературе были изложены многочисленные точки зрения. Вместе с тем познание - это процесс достижения знаний, а знание - его совокупный результат6.

УПК РФ устранил эту неопределенность. Теперь эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном действующим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ст. 57 УПК РФ). Специалист -лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном действующим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК РФ).

Как видно из изложенного, функции специалиста действующий процессуальный закон явно расширил. Расширены и границы понятия «специальные знания». Если УПК РСФСР 1923 г. границы специальных познаний ограничивал наукой, искусством или ремеслом, то в УПК РСФСР 1960 г. говорилось уже о специальных познаниях в науке, технике, искусстве или ремесле. УПК РФ отказался от упоминания каких-либо сфер использования спе-

циальных знаний, что, на наш взгляд, является, безусловно, положительным моментом.

УПК Республики Беларусь, хотя и расширил по сравнению с УПК РСФСР сферу применения специальных знаний, все же от перечисления последних не отказался. Специалистом здесь признается не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, вызванное органом, ведущим уголовный процесс, для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий. Педагог или психолог, участвующие в допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, также являются специалистами (ст. 62 УПК РБ).

УПК Республики Казахстан не содержит перечня, ограничивающего рамки использования специальных знаний. Здесь в ст. 7 УПК, содержащей разъяснения некоторых понятий, в п. 41 отмечается: «специальные знания» - не общеизвестные в уголовном процессе знания, приобретенные лицом в результате профессионального обучения либо работы по определенной специальности, используемые для решения задач уголовного судопроизводства. Поэтому в качестве специалиста для участия в следственных и судебных действиях может быть вызвано не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств, а также в применении технических средств. Специалистами являются также педагог, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях с участием несовершеннолетнего, а равно врач, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях, за исключением случаев назначения его экспертом (ст. 83 УПК РК).

В связи с изложенным недостаточно логичным, на наш взгляд, представляется положение УПК РК, в соответствии с которым в качестве эксперта может быть вызвано не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными знаниями (ст. 83 УПК РК).

Во-первых, одно и то же лицо может быть вызвано в определенных случаях для участия в следственном действии в качестве специалиста, этому же лицу может быть поручено впоследствии и производство определенной экспертизы.

Во-вторых, следует иметь в виду, что встречаются случаи, когда для участия в проведении следственного действия привлекается специалист, имеющий ученую степень, а экспертизу проводит эксперт, не имеющий такого уровня подготовки.

В-третьих, хотя исследования и выводы эксперта должны быть научно обоснованы, ибо природа специальных знаний, используемых при проведении экспертного исследования, всегда должна быть научной, необходимо учитывать, что проведение экспертизы -это не научная деятельность. Имея определенное образование и практический опыт, эксперт использует положения разработанных и утвержденных методик решения конкретных вопросов при проведении определенного вида экспертизы, т.е. рекомендованную технологию. Таким образом, говорить о дифференциации специальных знаний специалиста и эксперта, на наш взгляд, необоснованно.

Представляется, что подобные терминологические неточности могут объясняться в определенной мере тем, что среди научного сообщества не выработано единообразное понимание сущности термина «специальные знания».

В частности, процессуальные кодексы России и Беларуси, в отличие от УПК РК, не дают определения, что следует понимать под термином «специальные знания». Давно возникшая дискуссия по данному вопросу продолжается и поныне. Причем разброс мнений специалистов довольно большой.

А.А. Эйсман, например, утверждал, что специальные знания - это «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения. Это знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов»7.

Как подчеркивает Е.Р. Российская, под этим термином традиционно понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе уголовного или гражданского судопроизводства. Причем к специальным обычно не относят общеизвестные, а также юридические знания8.

Считаем необходимым обратить внимание на тот факт, что ряд ученых в последнее время пытаются доказать необходимость оп-

ределенным образом сузить понятие «специальные знания», наделив последними только эксперта и специалиста.

«Понятие «специальные знания», - пишет Д.В. Зотов, - является в первую очередь элементом, определяющим процессуальноправовое положение только эксперта и специалиста. Иными словами, специальные знания - это сначала обязательный элемент процессуального статуса указанных субъектов, а уже потом качественный признак знания. Благодаря наличию специальных знаний у эксперта и специалиста, их процессуальный статус разительно отличается от положений иных участников уголовного судопроизводства, которые вполне могут обладать различными научными знаниями»9.

Какие выводы следует сделать из приведенной цитаты? Д.В. Зотов предлагает знания, которые используются специалистом или экспертом, именовать специальными, а знания иных участников уголовного судопроизводства - научными.

Попробуем разобраться, насколько обоснованно данное утверждение и что в конечном счете от этого новшества может выиграть теория и практика. В качестве примера проанализируем случай, когда два выпускника специализированного вуза системы МВД работают в одном подразделении. Один в следственном аппарате, второй - в ЭКЦ. Если они оба выезжают в составе следственнооперативной группы на осмотр места происшествия и специалист использует специальные порошки для выявления возможных следов пальцев рук, то это будет применение специальных знаний. Если же эту работу, благодаря достаточной квалификации, производит следователь, так как специалист по различным причинам не участвует в следственном действии, то это не будет применением специальных знаний. Нам не понятно, что дает такая дифференциация? Причем следует подчеркнуть, что если в первом и во втором случае результаты не будут правильно зафиксированы, они утратят доказательственное значение.

Напомним, что непосредственное применение специальных знаний следователем, осуществляемое в ходе предварительного следствия, не требует процессуальной регламентации. Проиллюстрируем это анализом ст. 193 УПК РБ, регламентирующей общие правила производства следственных действий В ч. 3 здесь указывается: «При производстве

следственных действий могут применяться технические средства и использоваться научно обоснованные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Применение таких средств и способов другими участниками следственного действия допускается с разрешения следователя, дознавателя». Представляется, что комментарии излишни. В ч. 3 ст. 201 УПК РК также подчеркивается возможность следователя применять технические средства и использовать научно обоснованные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. В ст. 164 УПК РФ это положение менее развернуто: «При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств».

В специальной литературе отмечается, что в качестве условий допустимости использования следователем специальных знаний выдвигаются два условия. Первое - результатом их применения должен быть не вывод на основе специальных знаний, а конкретный наглядно воспринимаемый факт. Например, выявление следов пальцев рук с помощью дактилоскопического порошка. Второе условие состоит в том, что устанавливаемый факт должен быть очевиден и доступен для понимания всеми участниками следственного действия, включая понятых.

Следует иметь в виду, что если встать на точку зрения лиц, считающих, что только специалист и эксперт могут применять специальные знания, то придется прийти к выводу о том, что в тех случаях, когда в ходе следственного действия следователь самостоятельно будет использовать научно обоснованные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов, то полученные доказательства должны признаваться не имеющими юридической силы, так как получены ненадлежащим субъектом.

Кроме вышеизложенного, следует заметить, что на сегодняшний день среди ученых однозначно не решен даже вопрос, кого считать специалистом, а кого нет. Выше мы уже приводили содержание ст. 84 УПК РК, где, в частности, отмечается что «специалистами являются также педагог, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях с участием несовершеннолетнего, а равно врач...». Подобного разъяснения УПК РСФСР

не содержал, нет его и в УПК РФ. Отсюда -не совпадение точек зрения. В процессуальной литературе, например, отсутствует единое мнение о том, можно ли считать педагога, участвующего в допросе несовершеннолетнего свидетеля, специалистом10. Существует мнение, что педагог по своему процессуальному статусу ближе не к специалисту, а к переводчику, так как задача педагога - помочь в установлении психологического контакта между следователем и допрашиваемым лицом, иными словами, педагог осуществляет перевод с «взрослого» языка на «детский» язык11.

Не последователен в рассматриваемом плане и УПК РФ. Если в ст. 180 УПК РСФСР отмечалось: «Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с участием врача -специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия - иного врача», то редакция ст. 178 УПК РФ иная: «Следователь производит осмотр трупа с участием понятых, судебно-медицинского эксперта...». Понятно, что в наружном осмотре трупа участвует специалист, а не эксперт.

Подводя итог рассмотрению данного вопроса, отметим, что авторы, наделяющие специальными знаниями только специалиста и эксперта, не аргументировали свою позицию, почему не может использовать специальные знания при производстве следственных действий следователь (дознаватель).

Другое дело, когда А.А. Эйсман критиковал М.А. Чельцова и А.В. Дулова, считавших, что экспертиза назначается потому, что следователь и судья не обладают необходимыми для установления обстоятельств дела познаниями12. А.А. Эйсман справедливо подчеркнул, что «следователь не только потому лишен права производить экспертное исследование, что он плохо подготовлен в специальной области, но прежде всего потому, что от него не могут исходить доказательства ввиду общего построения нашего уголовного процесса. Общепризнано, что одно и то же лицо не может сообщать сведения о фактах и оценивать эти сообщения, их достоверность»13. Запрета для следователя использовать необходимые технические средства при проведении расследования для обнаружения и фиксации возможных доказательств процессуальный закон не содержит. Таким образом, исключать его из числа лиц, могущих применять технические средства и тем самым ис-

пользовать специальные знания, как нам представляется, нет оснований.

Следует подчеркнуть, что еще в 19 в. известным русским процессуалистом И.Я. Фой-ницким высказывалась мысль о том, что «с распространением технических знаний многие вопросы, бывшие до того техническими, превращаются в общеизвестные знания»14.

УПК РФ более удачно, на наш взгляд, регламентирует задачи специалиста, участвующего в производстве следственного действия. Если в УПК РСФСР, как и в УПК РК (ч. 1 ст. 84), отмечалось, что специалист использует «свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств», то в УПК РФ - «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов», в УПК РБ - «для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий» (ч. 1 ст. 62).

Действительно, участвуя в следственном действии, специалист способствует поиску, обнаружению, фиксации и правильному изъятию следов, предметов и документов, возможных вещественных доказательств. В соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия. Однако если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Доказательствами они станут, если будет установлена их относимость и допустимость. Вещественными доказательствами изъятые предметы и документы могут стать лишь тогда, когда они будут осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве таковых соответствующим постановлением.

Обратить внимание на неточность редакции заставляет и тот факт, что впервые УПК РФ наделил защитника правом привлекать специалиста, призванного помочь «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи» (п. 2 и 3 ч. 1 ст. 53). Это положение не согласуется со ст. 58 УПК РФ, так как из ч. 2 этой статьи вытекает, что правом привлечь специалиста к участию в следственных действиях наделен следователь (см. ст. 168 УПК РФ). В УПК РК и УПК РБ эта позиция выражена несколько

иначе. Здесь говорится: «Запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями, по возникающим в связи с оказанием юридической помощи вопросам, разрешение которых требует их использования» (ч. 3 ст. 125 УПК РК). И УПК РК, и УПК РБ употребляют выражение о возможности защитника представлять доказательства. В этой связи мы еще раз обращаем внимание на неточность данного выражения. Полученные защитником предметы, документы и иные сведения, результаты опроса лиц с их согласия, истребованные справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций могут стать доказательствами, если они после соответствующего процессуального оформления будут признаны таковыми следователем, дознавателем или судом. Иными словами, когда будут установлены соответствующим субъектом такие их качества, как относимость, допустимость и достоверность.

Завершая рассмотрение данного вопроса, мы выражаем надежду, что активное обсуждение дискуссионных проблем позволит сообща выработать концептуальную основу, создать обширную эмпирическую базу и четкую законодательную регламентацию использования помощи специалиста на предварительном следствии.

1 Божьев В. Изменение УПК - не всегда средство его совершенствования // Законность. - 2005. - № 8. - С. 4.

2 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Части общая и особенная. - СПб., 1910. - С. 199.

3 Якимов И.Н. Криминалистика. Уголовная тактика. -М., 1929.-С. 119.

4 Мельникова Э.Б. Участие специалиста в следственных действиях. - М., 1964.

5 Криминалистическая экспертиза. - Вып. 1. - М., 1966. -С. 113-164.

6 Новая иллюстрированная энциклопедия. - М., 2002. -Т. 14.-С. 148.

7 Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). - М., 1967. - С. 91.

8 Российская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. -М., 2005.-С. 7.

9 Зотов Д.В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения. Теоретические проблемы. - Воронеж, 2005. - С. 101.

10 Морозов Г.Е. Роль специалиста в производстве процессуальных и профилактических действий в стадии предварительного расследования. - Хабаровск, 1985. -С. 11.

11 Лившиц Ю.Д., Кудрявцева А.В. Вопросы использования специальных познаний в уголовном процессе. -Челябинск, 2001. -С. 13.

12 Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. - М., 1954. - С. 19.

Дулов А.В. Вопросы теории судебной экспертизы. -Минск, 1959. - С. 4.

13 Эйсман А.А. Указ. соч. - С. 91.

14 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. -М., 1899.-Т. 1.-С.317.