Номинальный счет (счет эскроу) как способ обеспечения исполнения обязательств

А.В. Пуряев

НОМИНАЛЬНЫЙ СЧЕТ (СЧЕТ ЭСКРОУ) КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Ключевые слова: гражданский оборот; расчеты в коммерческих сделках; правовые акты гражданско-правового характера.

Аннотация

В статье анализируется как российская, так и международная судебная практика в ограничении гарантированных расчетов в коммерческих сделках.

Обеспечение исполнения обязательств в коммерческой практике имеет большое значение. В условиях расширяющейся торговли и увеличения средней цены сделок контрагенты нуждаются в эффективных способах гарантирования надлежащего исполнения должником его обязательств перед кредитором. Предусмотренный в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее - Кодекс) перечень таких способов является достижением российского гражданского законодательства в сравнении с Гражданским кодексом 1964 года, где было предусмотрено только пять способов исполнения обязательств, причем универсальными были только три, включающие неустойку, залог, поручительство, задаток и гарантию.

Однако в настоящее время рамки действующего Кодекса ограничивают нормальный гражданский оборот. Решением данной проблемы, к сожалению, не является и норма п. 1

ст. 329 Кодекса, предоставляющая возможность сторонам структурировать в договоре способы обеспечения, не предусмотренные законом. Российская судебная практика настороженно относится к договорному творчеству, регулярно квалифицируя такие не поименованные в Кодексе обеспечительные меры, как притворные сделки2, применяя к ним нормы Кодекса, которые стороны не имели в виду, заключая соглашение3.

В связи со сказанным реализация многих механизмов обеспечения, распространенных в международной практике, осложняется отсутствием их законодательного регулирования в российской правовой системе и рестриктивным толкованием законодательства российскими судебными инстанциями. Юридическая практика стран с эффективными судебными системами выработала достаточно много инструментов гарантированных расчетов в коммерческих сделках. Вот некоторые из них:

1. Документарный аккредитив. Банк обязуется уплатить означенному лицу оговоренную сумму против представления в банк определенных документов. Если речь идет о купле-продаже бизнеса, то в пакет обязательных документов, против которых раскрывается аккредитив, будет входить выписка из реестра акционеров или передаточные документы с отметкой реестродержателя, подписанный договор купли-продажи акций, письменные обязательства руководства (сложение полномочий) и т.д., список может быть огромный. Западная особенность документарных операций состоит в

1 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ». 1994. № 32. Ст. 3301, «Российская газета»,

№ 238-239, 08.12.1994. КонсультантПлюс 1992-2008.

Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть 3) от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Парламентская газета». № 224, 28.11.2001, «Российская газета», № 233, 28.11.2001, «Собрание законодательства РФ». 2001. № 49. Ст. 4552.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 // ГАРАНТ -Максимум. Практика ФАС округов (Copyright С ООО «НІ III «Гарант-Сервис», 2009); Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2005 № А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2 // ГАРАНТ-Максимум. Практика ФАС округов (Copyright © ООО «НІ III «Гарант-Сервис», 2009).

3 См.: Сперанский А. Нужны ли нам эскроуподобные счета? // Бухгалтерия и банки. 2007. № 5. Консуль-тантПлюс 1992-2008.

том, что банк не будет сомневаться в подлинности документов, если документы принес его клиент или известная юридическая контора. Важен сам факт представления этих документов. Забегая вперед, отмечу, что в России часто вопрос состоит именно в проверке подлинности документов. Аккредитив широко применяется в торговле сырьевыми и промышленными товарами.

2. Банковская гарантия. Банк гарантирует, что если такое-то лицо не уплатит означенному лицу оговоренную сумму до такого-то времени, это сделает сам банк по первому требованию.

3. Депозит у адвоката. Деньги размещаются на специальном счете адвоката или адвокатской конторы, которая и следит за ходом исполнения сделки.

4. Технологии Payment vs Delivery. Технологии расчетов за биржевые ценные бумаги, реализуемые на базе депозитария. Используются достаточно часто, но только для эмиссионных ценных бумаг. Такие расчеты имеют в основе автоматизированный механизм, который на уровне программного обеспечения позволяет при зачислении оговоренной суммы денег на определенный счет дать команду в депозитарий на перечисление акций с одного лицевого счета на другой.

5. Гражданско-правовые инструменты. Залог, право удержания и пр. В странах с эффективной судебной системой используются очень часто.

6. Эскроу (англ. - escrow) - условное депонирование, в англо-американском праве

означает любую сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы оно держало переданную ценность до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям (в зарубежном законодательстве существуют также специальные наименования: «доверительные счета» (Германия), «клиентские счета» (Дания),

«номинальные счета» (Голландия), «эскроу-счета» (штат Калифорния)).4

Остановимся подробнее на практике применения счета эскроу. Схематически механизм эскроу можно представить следующим образом (всего лишь пример условного депонирования, элементы могут отличаться в зависимости от существа обязательств):

1. Имеется денежное обязательство, вытекающее, например, из договора поставки, которое поставщик и покупатель договорились обеспечить при помощи эскроу.

2. Заключается, как правило, трехстороннее соглашение между поставщиком, покупателем и агентом эскроу (соглашение эскроу).

3. Покупатель поручает своему банку перечислить денежные средства на счет агента эскроу или уполномочивает агента эскроу списать денежные средства со счета покупателя и получить их на счет эскроу.

4. По зачислении денежных средств на счет эскроу они блокируются на этом

счете.

5. По исполнении обязательства поставщиком деньги списываются со счета агента эскроу по его поручению банком и перечисляются на счет поставщика. Как правило, право и одновременно обязанность по перечислению денег на счет поставщика у агента эскроу возникают по получении им двухстороннего письма с подписями как покупателя, так и поставщика.

6. Если по истечении срока, указанного в соглашении эскроу (дата закрытия), агент эскроу не получит от сторон главного обязательства согласие на освобождение денежных средств и перечисление их поставщику, у агента эскроу возникает право и обязанность вернуть деньги покупателю и закрыть счет эскроу, хотя часто по истечении

4 См.: Тутыхин В. (председатель президиума коллегии адвокатов «Джон Тайнер и Партнеры», к.э.н.) // Расчеты по сделкам М & А: новейший опыт. Интернет-ресурс http://www.russianlaw.com/publications/id/84/.

срока, указанного в соглашении эскроу, у агента эскроу возникает только обязанность уведомить стороны основного обязательства о закрытии счета эскроу и перечислении денежных средств на счет покупателя. Если возражения сторон главного обязательства не поступают в течение определенного срока, агент эскроу должен закрыть счет эскроу и вернуть деньги покупателю. Если возражения поступают, агент эскроу должен их рассмотреть и принять решение, хотя, как правило, у агента эскроу есть право после рассмотрения возражений запросить у сторон главного обязательства дополнительную информацию для принятия своего окончательного решения5.

Признаками счета эскроу являются то, что, во-первых, денежные средства находятся на счете его владельца, но признаются чужими в составе его активов; во-вторых, владелец счета не является собственником денежных средств на счете эскроу; в-третьих, денежные средства на счете эскроу не могут быть предметом для удовлетворения требований личных кредиторов владельца этого счета.

Естественно, что роль эскроу-агента в данной транзакции очень велика. На него возлагается обязанность по принятию денежных средств и в последующем их перевод продавцу против определенного согласованного пакета документов, который должен быть тщательным образом проверен на соответствие условиям, изложенным в договоре купли-продажи и соглашении эскроу.

Разумеется, что и уровень профессионализма агента, и степень доверия к нему сторон по сделке должны быть высоки. Поэтому в роли эскроу агентов могут выступать банки и финансовые учреждения, репутация которых не вызывает никаких сомнений и полностью удовлетворяет стороны сделки.

Однако это же имеет и свою негативную сторону: как показывает практика, чем выше репутация банка, тем больше требований будет предъявлено к соглашению эскроу, тем меньше обязательств будет стараться взять банк.

Так, нередки случаи, когда момент перехода права собственности является ключевым для сторон и от эскроу-агента требуется не только проверить полученные документы, но также, например, в день освобождения денежных средств и передачи документов покупателю проставить в передаваемых документах текущую дату либо выполнить иные инструкции, отличные от хотя и тщательной, но просто проверки документов, на что банковские учреждения, как правило, не соглашаются.

Эскроу агентом может также выступить юридическая фирма. Более того, организуя эскроу расчет на территории государства с гибким банковским и финансовым законодательством, в роли эскроу-агента могут выступить две юридические фирмы (одна

- номинированная со стороны покупателя, другая - со стороны продавца), которые на период сделки откроют совместно управляемый эскроу-счет, денежные средства с которого могут быть списаны только при наличии платежного поручения с оригинальными подписями и только полномочных представителей обеих фирм.

При рассмотрении законодательных инициатив в части введения системы номинальных счетов целесообразно предусмотреть необходимость лицензирования деятельности агентов эскроу. Например, в США услуги эскроу-агентов подлежат особому лицензированию.

Интерес представляют инструкции агенту эскроу, которые являются существенным условием соглашения эскроу. В инструкции агенту эскроу включается, как правило, следующее:

- цена главного контракта и основные его положения;

- условия, принятые для обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из главного контракта;

- порядок перехода прав на предмет контракта;

5 См.: Ницевич А., Лебедев В. Зачем нужен агент эскроу? // Журнал «Финансовый Директор ISSN 1680 -1148» № 10 - 2006. Интернет-ресурс http://www.gaap.ru/biblio/corpfin/shor^ 021^р.

- документы, подлежащие подписанию и передаче агенту эскроу сторонами главного обязательства;

- порядок ведения учета по счету эскроу агентом;

- условия закрытия счета эскроу и порядок перечисления денежных средств, находящихся на этом счете;

- дата исполнения главного обязательства (дата закрытия);

- вознаграждение агента эскроу и порядок его выплаты;

6

- условия исполнения соглашения эскроу.

Правового регулирования эскроу-счетов в России не существует. Кодекс содержит несколько близких к конструкции эскроу-счета договорных типов (аккредитив, банковский счет, договор банковского вклада в пользу третьего лица, договор доверительного управления, смешанный договор, объединяющий элементы агентского договора и договора банковского счета), однако ни один из них полностью не совпадает с ним по всем существенным признакам.

Проблема нахождения чужих денежных средств решена крайне фрагментарно и неполно. Например, интересы выгодоприобретателей, чьи денежные средства находятся на счетах посредников, защищаются только в двух случаях, которые специально предусмотрены законом: во-первых, когда денежные средства находятся на специальных брокерских счетах (статья 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»7 и статья 113 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)») , во-вторых, когда они находятся на клиентских счетах доверительного управляющего (статья 113 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Тем не менее подобная защита отсутствует во всех иных случаях, которые по своей правовой природе являются схожими с названными двумя. Например, аналогия имеет место, когда денежные средства находятся на счетах (а) сервисного агента по ипотечным ценным бумагам, в пользу которого осуществляют исполнение своих обязательств должнику по входящим в состав ипотечного покрытия требованиям; (б) агента (комиссионера, поверенного), в пользу которого поступают денежные средства от третьих лиц, в частности, от продажи товара принципала (комитента, доверителя); (в) номинального держателя ценных бумаг, когда он выполняет роль посредника относительно платежей, которые производит эмитент в пользу владельцев соответствующих ценных бумаг; (г) нотариуса, которому денежные средства переданы в депозит, а также в других случаях.

Использование системы счета эскроу считают необходимым и участники рынка недвижимости, испытывающие затруднения с осуществлением платежей. Возвращение ипотечного кредита в зарубежных странах осуществляется с использованием счетов эскроу. Дело в том, что в случае получения кредита на заемщика-гражданина ложится существенная нагрузка по организации своевременного осуществления своих платежей, в том числе в счет погашения кредита, но, кроме того, и уплаты страховой премии, а также налоговых и коммунальных платежей. Для большинства граждан такого рода нагрузка означает большую трату времени и средств, а это, в свою очередь, может служить почвой к снижению надежности системы возврата полученных гражданами кредитов. Решение данной проблемы в развитых странах найдено в использовании эскроу-агента, на счет которого зачисляется общая сумма, за счет которой этот посредник осуществляет

6 См.: Ницевич А., Лебедев В. Зачем нужен агент эскроу? // Журнал «Финансовый Директор ISSN 1680 -1148» № 10 - 2006. Интернет-ресурс http://www.gaap.ru/biblio/corpfш/short/ 021.аєр.

7 Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-Ф3 // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ», № 17, 22.04.1996, ст. 1918, «Российская газета». № 79, 25.04.1996. КонсультантПлюс 1992-2008.

8 Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 № 127-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ». 28.10.2002. № 43. Ст. 4190. «Парламентская газета». № 209-210, 02.11.2002. «Российская газета». № 209-210, 02.11.2002.

погашение всех видов периодических платежей, лежащих на заемщике. Как следствие, заемщики приобретают необходимое удобство в исполнении своих обязательств, а банковское сообщество получает более прозрачную и надежную систему возврата

9

кредитов .

Выявленный пробел осознает и законодатель: 12.02.2007 на рассмотрение в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в ряд законодательных актов с целью введения в правовое поле номинальных счетов10. Законопроект имеет ряд недостатков, например, указание в качестве возможного эскроу-агента только банка, внутренне противоречивое понятие эскроу-счета, отсутствие перечня случаев, когда суд вправе дать указание о списании денежных средств, определенности в обозначении сторон договора, указание на возможность депонирования только денежных средств и т.д. Тем не менее факт того, что законодательные органы осознают необходимость закрепления общепринятых мировой практикой институтов, является положительным явлением сам по себе.

В настоящий момент препятствиями для существования отношений, аналогичных счетам эскроу в действующем законодательстве Российской Федерации является следующее (в случае условного депонирования денежных средств):

- распоряжаться денежными средствами владелец счета вправе свободно (без ограничения);

- закрыть банковский счет владелец счета вправе в любое время;

- информацию об операциях по банковскому счету императивно запрещено раскрывать третьим лицам;

- очередность списания денежных средств установлена в виде общего режима банковских счетов11.

Таким образом, следует констатировать, что, хотя отечественная правовая система и позволяет в некоторой степени воспроизвести преимущества рассматриваемого механизма, адекватное и полноценное его применение станет возможным только после того, как законодатель закрепит положения об эскроу-счете в законе12.

На основании изложенного для исключения пробелов, которые имеются в настоящем и могут возникнуть в будущем, целесообразно закрепить генеральную (общую) модель системы отношений условного депонирования с учетом вышеизложенных особенностей. Изменения, необходимые для введения системы эскроу должны коснуться в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации , Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве), Федерального закона «О банках и банковской деятельности»14, Федерального закона «Об исполнительном

9 Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования номинальных банковских счетов).

10 Законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования номинальных банковских счетов). Проект внесен депутатом Государственной Думы Аксаковым А.Г. // КонсультантПлюс 1992-2008.

11 См.: Туктаров Ю.Е. Счета эскроу - банковские счета для чужих денежных средств // Интернет-ресурс http://www.privlaw.ru/downloads/association/projects/ Scheta_eskrou.ppt.

12 См.: Чураков Р.С. (юрист, международная юридическая фирма «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер»), Эскроу-счет по российскому праву // «Закон, август 2007. Интернет-ресурс http://www.zakon.ru.

13 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301, «Российская газета», № 238-239, 08.12.1994. КонсультантПлюс 1992-2008.

14 Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1 // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ», 05.02.1996, № 6, ст. 492, «Российская газета», № 27, 10.02.1996. КонсультантПлюс 1992-2008.

производстве»15, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации16,

17

Налогового кодекса Российской Федерации .

15 Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 02.10.2007 № 229-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», № 223, 06.10.2007, «Собрание законодательства РФ», 08.10.2007, № 41, ст. 4849, «Парламентская газета», № 131, 10.10.2007. КонсультантПлюс 1992-2008.

16 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ // Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Парламентская газета», № 140-141, 27.07.2002, «Российская газета»,

№ 137, 27.07.2002, «Собрание законодательства РФ», 29.07.2002, № 30, ст. 3012. КонсультантПлюс 19922008.

17 Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 31.07.1998 № 146-ФЗ // Первоначальный текст

документа опубликован в изданиях «Российская газета», № 148-149, 06.08.1998, «Собрание

законодательства РФ»,

№ 31, 03.08.1998, ст. 3824. КонсультантПлюс 1992-2008.