Историко-правовые аспекты рекрутской повинности: современные подходы к изучению проблемы (90-е гг. XX В. - начало XXI В. )

ПРАВО

УДК 341.3+355.48

ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕКРУТСКОЙ ПОВИННОСТИ: СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ИЗУЧЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ (90-е гг. XX в. - НАЧАЛО XXI в.)1 © П.П. Щербинин

В статье изложены историографические подходы к изучению призывов в русскую армию (рекрутской повинности) в ХУШ-Х1Х вв., уточнены, выявлены основные направления исследования проблемы российскими и зарубежными историками и юристами.

Ключевые слова: военное право, история государства и права, военная политика, правовая регламентация, история русской армии.

Рекрутская повинность отражала воздействие государственных институтов на социальные отношения, сословно-правовой статус и повседневную жизнь населения России, формировала национальную идентичности, развитие самосознания русского народа.

В современных условиях, когда проводится реформирование российской армии, возрастает интерес исследователей к историко-правовым аспектам комплектования Вооруженных сил, военному законодательству и мобилизационным мероприятиям XIX в.

Изучение историко-правовых аспектов призывов в русскую армию в ХУШ-Х1Х вв. (рекрутской повинности) можно подразделить на несколько крупных этапов: дореволюционная историография (XIX в. - 1917 г.), советская историография (1917-1991 гг.), современная историография (1992 г. - по настоящее время).

Дореволюционная историография по данному вопросу представлена официальными работами по истории русской армии, которые издавались военным министерством и были написаны, как правило, офицерами Генерального Штаба, а также историко-публицистическими очерками, печатавшимися в таких журналах, как «Военный сборник», «Исторический вестник» и др.

Советская историография в основном затрагивала вопросы военной теории, органи-

1 Работа выполнена при финансовой поддержке РФФИ, грант № 07-06-001.

зации и тактики, а также некоторые аспекты социального поведения солдат русской армии (их участия в социальном протесте и пр.). Специальных монографических исследований по вопросам рекрутской повинности не выявлено. Можно говорить лишь об отдельных трудах, относящихся к тем или иным аспектам рассматриваемой проблемы. Так, наибольшее внимание уделялось вопросам военно-организационной истории рекрутских наборов.

Современный период историографии отмечен новациями в изучении проблем комплектования военной истории России, в т. ч. разработкой новых направлений историко-правовой направленности. Так, В.В. Лапин указывает на совместимость рекрутской повинности с менталитетом и правовыми обычаями русского народа [1].

Особое внимание современные историки и правоведы уделяют национальному составу русской армии, религиозным и правовым аспектам ее комплектования [2]. Российская империя на протяжении всего периода своего существования эффективно использовала ресурсы своего поликонфессионального населения, демонстрируя при этом гибкость и учитывая национальные традиции. Эти же проблемы затрагивал и М. фон Хаген в статье о национализме и русской императорской армии, указывая, что она представляла собой многонациональную вооруженную силу, которой командовал еще более космополитич-

ный офицерский корпус, что гарантировало ее лояльность царю [3]. По мнению немецкого историка Д. Байрау, национальные традиции и правовые установки имели важное значение в комплектовании вооруженных сил Российской империи [4].

Следует заметить, что наибольшее внимание в плане изучение национальноправовых компонентов комплектования русской армии обращено к проблеме службы в рядах вооруженных сил евреев. Так, в работе Й. Петровского-Штерна «Евреи в русской армии: 1827-1914» [5] добротно изучены отношения еврейской общины и русской армии, причем автор прослеживает историю взаимоотношений военного ведомства с евреями России и Царства Польского от первого еврейского рекрутского набора 1827 г. до начала Первой мировой войны.

Украинский историк А. Кухарука уделил внимание принятию закона от 26 августа 1827 г., распространившего на евреев рекрутскую повинность, отмечая, что наряду с выполнением фискальных функций и определенным православным прозелитизмом этот закон дал правительству возможность влиять на относительно замкнутый мир еврейских общин и их правовое развитие [6].

Проблемы комплектования русской армии и возникавшие при этом правовые коллизии затронуты в диссертационных исследованиях В.Б. Горячева [7], Ф.Н. Иванова [8], Л.Е. Оглоблиной [9].

В ряду специальных исследований проблем взаимоотношений армии, общества и государства, политики и права выделяются работы А.Г. Бесова [10] и И. Волковой [11], в которых уделено внимание рекрутчине как институту воинской повинности в системе общественных отношений и военного строительства, изучена проблема политической активности военных в случае потенциального конфликта с властью.

В работах Е.Ю. Ивановой-Малофеевой [12] и Ю.В. Мещерякова [13] рассмотрены историко-правовые последствия рекрутских наборов для жителей Тамбовской губернии.

Отдельные моменты правовой регламентации при проведении рекрутских наборов были затронуты в рамках научных конференций, посвященных войне, армии и обществу: «Армия в истории России» (Курск, 1997 г.), «Война и общество» (Тамбов, 1999),

«Армия и общество» (Тамбов, 2002), «Ката-наевские чтения» (Омск, 2006), «Военномобилизационная деятельность государства и российское общество в XVIII-XIX вв.».

В настоящее время в изучении истории рекрутской повинности можно выделить два направления: рекрутчина как часть комплекса натуральных и денежных повинностей и как часть истории сословий.

В работах зарубежных исследователей заметна глубокая проработка историкоправовых компонентов военно-мобилизационной деятельности русского государства, в т. ч. при проведении рекрутских наборов. Так, Э.К. Виртшафтер добротно изучила правительственную политику и практику рекрутских наборов в имперский период отечественной истории [14]. Дана правовая оценка случаям уклонения от наборов, рассмотрена система санкций и наказаний, выявлена роль МВД при проведении рекрутских наборов (полиции, рекрутских присутствий). Исследовательница рассматривает существовавшую практику продажи рекрутских квитанций и найма посторонних рекрутов - охотников, а также приводит сравнительный анализ теории и практики осуществления рекрутских наборов в государстве.

Социально-правовые последствия рекрутчины изучены также Э.К. Виртшафтер в статье «Social Misfits: Veterans and Soldiers' Families in Servile Russia» [15], ряде других публикаций [16, 17].

Некоторые историко-правовые оценки рекрутчины представлены в сборниках статей «The Military History of Tsarist Russia» [18] и «Reforming the Tsar's Army: Military Innovation in Imperial Russia from Peter the Great to the Revolution)) [19]. В этих и других исследованиях подробно рассматриваются механизмы проведения рекрутских наборов, взаимоотношения государства и общества, социальные последствия рекрутчины для тех сословий, которые несли бремя повинности [20].

Немецкий историк Дитрих Байрау в своей фундаментальной монографии «Militar und Gesellschaft im vorrevolutionaren Russland)) [21] дал анализ правовым взаимоотношениям между армией и обществом в XVII-XIX вв., уточнив параметры дисфункции военной системы в более широком контексте взаимодействия гражданского общества и власти.

В работе английского исследователя Джона Кипа «Солдаты царской армии и общество в России, 1462-1874 гг.» [22] внимание уделено принципам комплектования, социальному составу, устройству российской армии, жизни простого солдата, а также правовым аспектам военно-гражданских отношений в Российском государстве и обществе. В книге дается подробный анализ попыток реформирования армии в период царствования Николая I и Александра II.

Из диссертационных исследований, в которых уделено внимание правовым взаимоотношениям населения и государства при проведении рекрутских наборов, можно отметить диссертацию немецкого историка

В. Бенекке [21].

Из вышеприведенного обзора можно сделать вывод о необходимости специального историко-правового изучения всего комплекса военно-мобилизационной деятельности русского государства, в т. ч. и рекрутские повинности XVIII-XIX вв. Вполне очевидно, что рекрутскую повинность следует изучать как целостное историческое явление, поскольку это был особый государственный институт, в рамках которого система комплектования армии и повинность населения находились в жесткой взаимосвязи и были взаимозависимы.

1. Лапин В. Если бы не военные, то было бы плохо // Родина. 1993. № 1. С. 86-93.

2. Лапин В. Армия империи - империя в армии: организация и комплектование Вооруженных сил России в XVI - начале XX вв. // АЬ Imperio. 2001. № 4. С. 109-140.

3. Марк фон Хаген. Пределы реформ: национализм и русская императорская армия в 18741917 годы // Отечественная история. 2004. № 5. С. 37-49.

4. Байрау Д. Империя и ее армия // Новый часовой. 1997. № 5. С. 19-39.

5. Петровский-Штерн Й. Евреи в русской армии: 1827-1914. М., 2003.

6. Кухарук А. Как забривали Хаима: распространение натуральной рекрутской повинности на еврейское население // Родина. 2002. № 4-5. С. 74-76.

7. Горячее В.Б. Комплектование русской армии рядовым составом в конце XIX - начале XX вв.: автореф. дис. ... канд. ист. наук. М.,

2006.

8. Иванов Ф.Н. Рекрутская повинность населения России в 1831-1874 годах: на материалах Европейского Севера: автореф. дис. ... канд. ист. наук. Сыктывкар, 2006.

9. Оглоблина Л.Е. Рекрутские наборы в Тамбовской губернии в XIX в.: автореф. дис. ... канд. ист. наук. Саратов, 2007.

10. Бесов А.Г. Военная политика России в XIX в. М., 2001.

11. Волкова И. Русская армия в русской истории. М., 2005.

12. Иванова-Малофеева Е.Ю. Реформа государственной деревни в Тамбовской губернии (середина 30-х - середина 50-х гг. XIX в.). Тамбов, 2005.

13. Мещеряков Ю.В. Гавриил Романович Державин. Тамбовский период деятельности (17861788). Тамбов, 2006.

14. Wirtschafter E.K. From Serf to Russian Soldie. Princeton University Press, 1990.

15. Wirtschafter E.K. Social Misfits: Veterans and Soldiers' Families in Servile Russia // The Journal of Military History. 1995. April. V. 59. P. 215 236.

16. Wirtschafter E.K. Legal Identity and the Possession of Serfs in Imperial Russia // The Journal of Modern History 70. l998. September. P. 578-579.

17. Military Justice and Social Relations in the Prereform Army, 1796 to 1855 // Slavic Review.

1985. № 1. V. 44. P. 67-82.

18. The Military History of Tsarist Russia / ed. by Robin Higham and Frederick W. Kagan. PAL-GRAVE, 2002.

19. Reforming the Tsar's Army: Military Inovation in Imperial Russia from Peter the Great to the Revolution / ed. by D. Scriimmelpenninck van der Oye, Bruce W. Menning. Cambridge, 2004.

20. Оглоблина Л.Е. Рекрутские наборы в Тамбовской губернии в XIX в.: автореф. ... канд. ист. наук. Саратов, 2007. С. 23-24.

21. Beyrau D. Militar und Gesellschaft im vorrevo-lutionaren Russland / ed. by D. Beyrau. Go-logne, 1984.

22. Кеер J.L.N. Soldiers of the Tsar: Army and Society in Russia, 1462-1874. Oxford, 1985.

Поступила в редакцию 5.02.2009 г.

Scherbinin P.P. Historical and legal aspects recruit duties: modern approaches to the problem of studying (90th of XX century - the beginning of XXI century). In the article the historiographic approaches to studying of drafting to the Russian army (recruit duty) in XVIII-XIX centuries are described, the basic directions of research of a problem by the Russian and foreign historians and lawyers are revealed and specified.

Key words: a military law, state and right history, the military policy, a legal regulation, history of Russian army.

УДК 340.1

ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ДОКУМЕНТОВ КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС © А.Н. Ельцов

Статья посвящена исследованию легализации документов, при этом автор рассматривает ее в качестве юридического процесса, что ранее не предпринималось в юридической науке. Автор дает определение легализации документов как юридического процесса, выделяет его характерные признаки.

Ключевые слова: легализация, документ, юридический процесс, удостоверение, органы публичной власти.

Развитие международного сотрудничества государств и его укрепление в современном мире, образование различного рода государственных союзов и тенденция к их открытости стимулируют необходимость создания единого документооборота, признание юридически значимого документа, выданного на территории одного государства, действующим в полном объеме на территории другого государства. Однако особенности документооборота различных стран затрудняют достижение данной цели.

В связи с этим особую актуальность приобретает проблема легализации документов, которую необходимо рассматривать комплексно в общетеоретическом аспекте, а не с позиции международного права, как это осуществлялось ранее. Унификация на международном уровне документооборота будет способствовать становлению международного правопорядка и распространению международных ценностей. Неслучайно п. 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Поэтому важным моментом при оценке современного российского законодательства выступает его соответствие мировым стандартам.

Сегодня сложились благоприятные условия для обращения к изучению проблемы легализации документов. К таким условиям мы можем отнести:

- изменение взаимоотношений между государствами на международной арене,

стремление их к консолидации и созданию различного рода союзов;

- распространение международных ценностей, в т. ч. демократических;

- изменение взаимоотношений между личностью и государством, провозглашение интересов личности высшей ценностью;

- осуществление административной реформы в Российской Федерации, ориентированной на интересы личности, снижение бюрократизации и транспорентности государственных процедур.

Проблема разграничения частных и публичных документов важна в правоприменительном аспекте, поскольку от субъективного критерия составления документа зависит, какими юридически приоритетными нормами будет регулироваться процедура легализации такого документа: либо путем консульской легализации, либо с помощью конвенционной нормы, предусматривающей упрощенную процедуру апостилляцию, т. к. эти договорные нормы распространяются только на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства, и не распространяются на: а) документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами; б) административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.

Право лиц на легализацию является относительным, в противоположность абсолютным правам, т. к. носителю права противостоят определенные обязанности другого лица или лиц, возникающие из правовых актов. Частные документы - это и документы личного характера (трудовые книжки, военные билеты, удостоверения личности), и до-

кументы, исходящие от иных лиц частного права, а именно, граждан (гражданско-правовые договоры, подлинники и засвидетельствованные государственными нотариальными конторами копии личных документов о регистрации актов гражданского состояния, образовании, присуждении ученой степени, присвоении ученого звания и повышении квалификации, регистрации транспортных и других технических средств и праве управления ими, трудовом стаже, прохождении воинской службы, участии в Великой Отечественной войне, ранениях и лечении, наградах, пенсиях, наследстве и другие документы, касающиеся обеспечения прав и законных интересов граждан и лиц без гражданства), индивидуальных предпринимателей (коммерческие (торговые) сделки), юридических лиц.

Большинство определений легализации документов в юридической науке едины в трактовке сущности легализации, опираясь на которые мы предлагаем понимать под легализацией правомерную деятельность управомоченных органов публичной власти государства, направленную на установление, свидетельствование, подтверждение подлинности имеющихся на документах печатей и подписей компетентных должностных лиц и их соответствия требованиям закона страны их происхождения.

По нашему мнению, легализацию документов можно рассматривать в качестве юридического процесса. Учитывая, что сама категория «юридический процесс» является дискуссионной в юридической литературе, определение легализации документов как юридического процесса также может вызвать научные споры.

В юридической литературе сложилось два основных подхода к понятию «юридический процесс»:

- в широком смысле, под юридическим процессом понимаются все правовые формы деятельности государственных органов и должностных лиц, а также других субъектов права по разрешению определенных юридических дел [1]. Так, В.М. Горшенев отмечает, что процесс как таковой имеет место всегда, когда осуществляется правоприменительная деятельность по реализации материальноправовых предписаний любых отраслей права. Правоприменительная деятельность - это и есть процесс [2]. Однако в современных

условиях многие авторы смотрят на юридический процесс еще более широко, считая необходимым включать в теорию юридического процесса позитивное правоприменение, правотворческую деятельность, деятельность любого субъекта по созданию и реализации (в любой форме) норм права и т. д. [3].

- в узком смысле, юридический процесс сводится к юрисдикционной деятельности компетентных органов. Заметим, что единство в определении юридического процесса в узком смысле также отсутствует. Его отождествляют с судебным правом, урегулированным нормами, относящимися именно к судопроизводству, имеющими четко определенную сферу использования и четко установленную форму [4]; включают в него все виды (юрисдикционной) правоохранительной деятельности независимо от того, каким органом она осуществляется [5-7].

Возможность рассмотрения легализации документов в качестве юридического процесса обусловлена, на наш взгляд, следующими обстоятельствами.

1. Соответствие понятия «легализация документов» определению юридического процесса в обоих значениях, т. к. мы под легализацией предлагаем понимать правомерную деятельность управомоченных органов публичной власти государства, направленную на установление, свидетельствование, подтверждение подлинности имеющихся на документах печатей и подписей компетентных должностных лиц и их соответствия требованиям закона страны их происхождения.

Более того, Советский энциклопедический словарь под процессом (от лат. processus - продвижение), понимает: 1) последовательную смену явлений, состояний в развитии чего-нибудь; 2) совокупность последовательных действий для достижения какого-либо результата; 3) порядок рассмотрения дел в суде, судопроизводство; судебное дело [8]. Легализация документов представляет собой, по сути, строго регламентированную нормативными правовыми актами совокупность последовательных действий уполномоченных субъектов, направленных на достижение необходимого результата (свиде-тельствование, подтверждение подлинности имеющихся на документах печатей и подписей компетентных должностных лиц и их

соответствия требованиям закона страны их происхождения).

2. Соединение в легализации документов норм процессуального и материального права. Заметим, что в юридической науке господствует точка зрения об условности разграничения права на материальное и процессуальное [9]. Механически осуществить подобное деление правовых норм не представляется возможным. Материальное право без процессуального бездейственно, а процессуальное без материального бесцельно. Нормы процессуального права при определенных условиях уже сами порождают субъективные процессуальные права, представляющие собой самостоятельные правовые явления. В процессуальных нормах появляются как бы материальные и процессуальные составляющие, поэтому четкое разграничение материального и процессуального важно в правоприменительной практике.

3. Соответствие общетеоретическому подходу соотношения юридического процесса и юридической процедуры как содержания и формы [10, 11]. Так, юридический процесс логично рассматривать как деятельность субъектов права по осуществлению правового регулирования общественных отношений, а юридическую процедуру - как урегулированную процессуальными нормами правовую форму осуществления этой деятельности. Юридическая процедура определяет порядок совершения субъектами права тех или иных юридически значимых действий, совокупность которых и образует юридический процесс.

Таким образом, легализация документов как юридический процесс в практическом понимании представляет собой совокупность совершаемых специальными субъектами в определенной логической последовательности связанных между собой юридически значимых действий, направленных, в конечном итоге, на разрешение на основе норм материального права конкретного жизненного случая, и совокупность возникающих на основе этих действий и в соответствии с процессуальными нормами правоотношений. Урегулированный процессуальными нормами порядок (правовую форму) совершения одного или совокупности действий, составляющих содержание того или иного вида юридиче-

ского процесса, следует рассматривать как юридическую процедуру.

С другой стороны, в юридической литературе существует позиция, в соответствии с которой юридический процесс и процедура рассматриваются в качестве идентичных понятий, ввиду того, что в сфере общественного мнения эти понятия совпадают [1, с. 11; 12].

Применительно к легализации документов следует заметить, что, по нашему мнению, процесс и процедура должны соотноситься между собой как целое и его часть. Однако процедура может иметь и самостоятельное значение. Если представлять себе процесс как совокупность взаимосвязанных действий, направленных на достижение определенного результата, то каждое из этих действий имеет и самостоятельную ценность. Необязательно процедура должна перерасти в процесс, спорное правоотношение может найти свое завершение в рамках одной лишь конкретной процедуры, когда для получения желаемого результата совсем не требуется использование всего арсенала допускаемых законом средств. Так, состоявшееся мировое соглашение между сторонами спора делает невозможным и ненужным дальнейшее разбирательство, т. к. стороны достигли того результата, к которому стремились.

Легализация документов как юридический процесс представляет собой сложное, динамичное и в то же время целостное образование, которое включает множество процессуальных отношений и развивается стадийно.

Для того чтобы четко определить содержание этого понятия, необходимо выделить его признаки. К числу подобных признаков относятся:

1) динамичность - легализацию документов можно рассматривать как в движении, в развитии, так и в статическом состоянии, при выделении отдельных его стадий;

2) результативность - легализация документов, как любой процесс, ориентирована на достижение конкретного результата, т. е. направлена на достижение конкретной цели;

3) процедурно-процессуальный характер -осуществляется в процессуальной форме, т. е. с учетом совокупности процедур, правил, требований, условий, регулирующих последовательность совершения процессуальных действий по легализации документов;

4) нормативность процессуальных требований, предполагающая единообразное использование всего арсенала необходимых юридических процессуальных средств для каждого вида легализации документов;

5) документальное закрепление - промежуточные и окончательные итоги процесса закрепляются в официальных документах;

6) осуществляется с участием органов власти;

7) стадийность - легализация документов состоит из последовательно сменяющих друг дуга стадий, которые, как правило, четко регламентированы внутриведомственными инструкциями и актами. На каждой стадии участниками процесса легализации документов совершаются, в соответствии с установленной процедурой, определенные юридические действия, направленные на достижение промежуточного юридического результата, на основе которого происходит переход к следующей стадии и, в конечном итоге, наступает окончательное достижение результата - легализация документа;

8) связь с юридической техникой. Юридический процесс предполагает присутствие определенных навыков юридической техники у представителей властных органов его осуществляющих.

Юридическому процессу присущи соответствующие принципы, организующие начала, на которых он основан. К числу таких начал следует отнести:

1) принцип законности;

2) принцип объективности;

3) принцип обоснованности принимаемого решения;

4) всесторонности и полноты рассмотрения;

5) принцип гласности и доступности;

6) принцип быстроты (оперативности, экономичности, эффективности) процесса;

7) принцип самостоятельности принятия решения;

8) принцип ответственности;

9) принцип сочетания интересов личности, общества и государства.

Все вышеизложенное позволяет нам сформулировать авторское определение понятия легализации документов как юридического процесса: это правомерная, юридически значимая, осуществляемая в определенной последовательности, в строго регла-

ментированной форме деятельность управомоченных органов публичной власти государства, направленная на установление, свидетельствование, подтверждение подлинности имеющихся на документах печатей и подписей компетентных должностных лиц и их соответствия требованиям закона страны их происхождения.

1. Теория юридического процесса. Харьков,

1985. С. 8.

2. Горшенев В.М. Функции и содержание норм процессуального права по советскому законодательству // Проблемы правоведения. Новосибирск, 1967. С. 16-38.

3. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2006. С. 171.

4. Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 26, 41.

5. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. С. 29-31.

6. Демин А.А. Понятие административного процесса и кодификация административно-про -цессуального законодательства в Российской Федерации // Государство и право. 2000. № 11. С. 6.

7. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. М., 1972. С. 229.

8. Советский энциклопедический словарь. М.,

1986. С. 1075.

9. Рабинович П.М. Упрочение законности - закономерность социализма. Львов, 1975. С. 251, 274.

10. Якимов А.Ю. Административно-юрисдикционный процесс и административно-юрисдикционное производство // Государство и право. 1999. № 3. С. 6.

11. Кононов П.И. Административный процесс: подходы к определению понятия и структуры // Государство и право. 2001. № 6. С. 16-24.

12. Горшенев В.М., Недбайло П.Е. Процессуальная форма и ее социально-юридические возможности в социалистическом обществе // Юридическая процессуальная форма: теория и практика / под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М., 1976. С. 9.

Поступила в редакцию 9.02.2009 г.

Eltsov A.N. Legalization of documents as a legal process. Article is devoted to the research of legalization of documents, thus the author considers it as legal process that was not undertaken in jurisprudence earlier. The author makes definition of legalization of documents as legal process, allocates its characteristic signs.

Key words: legalization, the document, legal process, the certificate, bodies of the public power.

УДК 347.73+347

ПОСТАНОВКА ВОПРОСА О РАЗГРАНИЧЕНИИ ФИНАНСОВОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА С ПОЗИЦИЙ ПРОБЛЕМЫ КОЛЛИЗИЙ В ПРАВЕ

© С.В. Рыбакова

В представленной работе автор предпринимает попытку рассмотрения проблемы установления сходства и различий между отраслями финансового (публичного) и гражданского (частного) права с точки зрения такого явления, как правовые коллизии.

Ключевые слова: финансовое право, гражданское право, предмет правового регулирования, правовые коллизии, денежные отношения.

На основе анализа научной литературы ХІХ-ХХІ вв. можно убедиться в том, что проблема установления соотношения между гражданским и финансовым правом представляла собой интерес для научных исследований на протяжении всего указанного периода.

По справедливому высказыванию Г.Ф. Шершеневича, «граница между публичным и частным правом, основанная на различии охраняемых интересов, не может быть безусловно точной. На рубеже всегда останется полоса отношений, которая будет возбуждать сомнение, куда их поместить» [1].

В свою очередь И.Т. Тарасов также указывал, что на связь науки финансового и гражданского права обратил внимание еще Юсти: «Связь эта обнаруживается в особенности там, где государство рассматривается как субъект имущественных прав или где оно входит в соприкосновение с частноправовыми имущественными отношениями» [2].

Практически без сомнения можно говорить о том, что основной причиной, побуждающей исследователей к размышлению над данными вопросами, является имущественный характер отношений, регулируемых как нормами гражданского (частного) права, так и нормами финансового (публичного) права. Иными словами, речь идет о предметах правового регулирования указанными отраслями права.

Следует отметить, что обозначенная проблема имеет не только теоретический характер, но, что особенно важно, практический характер, а именно, правотворческий, правоинтерпретационнный и правоприменительный.

Так, существуют многочисленные правовые дискуссии об отраслевой природе

норм, регламентирующих банковскую деятельность [3-6]; а также юридические коллизии среди регулирующих ее отдельных правовых предписаний.

Примером может служить известное противоречие между ч. 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» [7] и п. 2 ст. 838 Гражданского кодекса Российской Федерации [8] (о допустимости (недопустимости) изменения банком в одностороннем порядке процентов по вкладам на основании условия, закрепленного в договоре).

Имеющаяся на данный счет позиция Конституционного суда Российской Федерации [9], которая признала не соответствующей Конституции Российской Федерации положение Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в своей сути не затрагивает вопроса об отраслевой природе указанных отношений, тогда как в соответствующем решении Верховного суда Российской Федерации [10] в качестве определяющего фактора указано именно на приоритет норм Гражданского кодекса Российской Федерации по сравнению с другими законами, содержащими нормы гражданского права.

В данном случае представляется уместным задать вопрос, является ли содержание

ч. 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» («кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) ...за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом») полностью положением гражданско-правовым?

Несмотря на то, что Федеральным законом от 2 ноября 2007 г. № 249-ФЗ [11] в анализируемую статью внесены определенные изменения, направленные на установление

соответствия между т. н. банковским и гражданским законодательством (ст. 29 дополнена ч. 3, в которой установлены запреты на ухудшение условий договора по срочным вкладам и вкладам на иных условиях возврата, «за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом»), тем не менее остается неясной отраслевая правовая природа соответствующих положений законодательства.

В настоящее время проблемы взаимодействия и разграничения норм финансового и гражданского права наиболее ярко выражены в следующих своих проявлениях.

Достаточно часто попытка объяснить их сходство и различие предпринимается с учетом экономического характера денежных отношений, складывающихся в рамках указанных отраслей, что, как нам представляется, объясняет существо соответствующих общественных отношений.

Кроме того, в современных научных исследованиях серьезное внимание уделяется вопросу разграничения финансов на государственные (муниципальные) и частные, в связи с чем проводится дальнейшее разграничение сфер правового регулирования. При этом отдельно ставится вопрос о категории «публичные финансы», которая в настоящее время эксплуатируется наиболее часто (в разрезе с категорией «частные финансы»), что, на наш взгляд, позволяет увидеть особенности предмета отрасли современного финансового права.

Наконец, одним из самостоятельных направлений научного поиска является проблема заимствования финансовым правом отдельных цивилистических конструкций, что предопределяет вопрос о возможности или невозможности подобного шага.

Безусловно, в науке имеют место и иные аспекты дискуссионности анализируемой проблемы.

Как нам представляется, научный поиск в сфере указанных отношений также можно вести через призму такого явления в праве, как правовые или юридические коллизии.

Современной юридической науке известны два родственных понятия «коллизия» и «конфликт». Как отмечают большинство ученых, конфликт, с одной стороны, является наиболее острой формой развития противоречивой ситуации, с другой стороны, пред-

полагает наличие субъектов конфликта, которые являются участниками конкретных правоотношений [12-14].

С точки зрения теории правовых коллизий чаще всего они выражаются как коллизии между нормативными правовыми актами или отдельными правовыми нормами, между национальным и международным правом, как коллизии полномочий и статусов государственных органов, должностных лиц, других властных структур и образований и др. [15]. Думается, что некоторые из приведенных правовых коллизий являются достаточно выраженными в рассмотренных выше примерах.

Однако для целей настоящего исследования, по нашему мнению, необходимо обратиться к иным формам правовых коллизий, которые развиваются в сфере правовой теории, т. е. в рамках теоретических аспектов права.

В частности, В.Н. Кудрявцев помимо конфликта интересов (главного детерминирующего признака правовых конфликтов), выделяя «так называемый когнитивный конфликт - спор о знании», указывает на такую разновидность юридического спора, как теоретические споры [14, с.12]. В то время как М.Н. Марченко определяет такой вид коллизий, как коллизии юридических доктрин [12, с. 164]. Указание на данные обстоятельства можно рассматривать как одну из посылок к дальнейшему размышлению.

Думается, что второй посылкой можно считать выделение в среде правовых коллизий особой формы их проявления - коллизий институтов, на которые указывают М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, Ю.А. Тихомиров [12, с. 164; 16, 17].

Наконец, в качестве обстоятельства, заслуживающего внимания, необходимо отметить обозначение отраслевых форм и приоритетов, которые в научной литературе выделяются в качестве «приоритетных» принципов форм конкуренции законов [12, с. 172]. В свою очередь, последняя рассматривается как наиболее мягко выраженная неоднозначность правового регулирования, которая часто связана с конкретизацией того или иного правового предписания [12, с. 166; 16, с. 206].

Исходя из определения «юридический конфликт», данного В.Н. Кудрявцевым, под ним следует понимать разновидность социального конфликта как противоборства двух

или нескольких субъектов, обусловленного противоположностью

их интересов, потребностей, систем ценностей и знаний [14, с. 9], что признано и принято большинством ученых, рассматривающих соответствующие проблемы в праве [16, с. 504; 18].

При этом юридическая коллизия учеными трактуется неоднозначно.

В частности, Ю. А. Тихомиров понимает под ней «противоречие между существующими правовыми актами и правопорядком и притязаниями, действиями по их изменению, признанию или отторжению» [18, с. 503]. В то время как Н.И. Матузов видит в них «расхождение или противоречие между отдельными нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречие, возникающее в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий» [15, с. 203].

Присоединяясь к позиции ученых, рассматривающих динамику превращения коллизии в конфликт [12, с. 166; 18], полагаем, что имеющиеся в научной литературе разногласия и споры относительно соотношения финансового и гражданского права, которые находят свое подтверждение в нормах законодательства и в материалах судебной практики, можно интерпретировать следующим образом.

Нам представляется, что объективно возникшая из недр общественных отношений и выявленная учеными коллизия (родство и несовпадение) между предметами правового регулирования отраслями финансового (публичного) и гражданского (частного) права, естественным образом перемещается в сферу правотворчества и правоприменения, что в дальнейшем порождает соответствующие юридические конфликты, выраженные в юридических спорах, подлежащих разрешению судебными и иными компетентными органами.

В частности, в приведенных выше примерах коллизии правовых актов имеет место коллизия, по крайней мере, двух правовых институтов - финансово-правового института государственного регулирования банковской деятельности и гражданско-правового института договора банковского вклада, ко-

торая детерминирована, с одной стороны, родством указанных отношений, с другой стороны, их различием. Последнее обусловливает различные цели и приоритеты их правового регулирования, что находит свое выражения в нормах не только различных отраслей права, но и в нормах различных отраслей законодательства.

В рамках обозначенных выше направлений обсуждения проблемы взаимодействия и разграничения норм финансового и гражданского права считаем целесообразным обратить внимание на вопрос, касающийся понятия «публичные финансы», «государственные финансы», «частные финансы».

При этом следует отметить, что в науке финансового права вопрос о категории «публичные финансы», которая в настоящее время эксплуатируется наиболее часто (в разрезе с категорией «частные финансы»), выделяется в самостоятельное доктринальное учение. Однако следует оговориться, что в науке не только по-разному трактуется само понятие «публичные финансы», но и его актуальность также оценивается неоднозначно.

Так, если П. С. Пацуркивский полагает, что основные характеристики современного финансового права «необходимо искать в проявлениях сущности, принципов, содержания и закономерностей публичных финансов, а не наоборот, потому что последние являются наиболее обобщенным объектом финансового права» [19], то С.В. Запольский отмечает, что «терминологический оборот «публичные финансы» не только весьма туманен, но и опасен в применении» [20].

В связи со сказанным, одной из наиболее острых проблем современного финансового права видится проблема включения либо невключения в рамки его предмета общественных отношений, связанных с деятельностью хозяйствующих субъектов, основанных на частной форме собственности, что особо подчеркивается Э.Д. Соколовой [17, с. 666].

Так, Н.П. Кучерявенко, размышляя о неоднородности отношений по образованию публичных денежных фондов, отмечает, что «в данном случае мы не заимствуем, не переносим гражданско-правовые институты (как совокупности правовых норм) в финансовое право, а выделяем для финансовоправового регулирования то в явлении (при получении доходов или дивидендов от ис-

пользования государственного имущества и т. д.), что входит в сферу финансового права, имеет публично-правовую природу и связано с движением публичных денежных фондов». Однако, как следует из дальнейших рассуждений указанного автора, им делается акцент именно на движении государственных денежных средств [21].

В связи со сказанным, институт «публичных финансов» оценивается нами не с точки зрения формы собственности, когда данным понятием обобщаются государственные и муниципальные финансы, а с точки зрения публичного (общезначимого, общественного) интереса.

Таким образом, следует согласиться с мнением Н.И. Химичевой, по справедливому замечанию которой предмет финансового права не должен ограничиваться только отношениями, непосредственно возникающими в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, поскольку следует учитывать деятельность государства, обусловливающую содержание финансово-правовых институтов, направленных на обеспечение публичных интересов (например, обязательное страхование вкладов граждан) [22].

Как представляется, аналогичной позиции придерживается Г.Ф. Ручкина, подчеркивая, что «государственный финансовый контроль не должен рассматриваться как контроль только за государственными финансами» [23]; Е.М. Ашмарина, включающая частные фонды денежных средств, которые государство может подвергать регулированию с помощью сугубо экономических инструментов, в состав децентрализованных финансов [24]; А.Н. Искоростенский, указывающий на валютное регулирование [25], и другие ученые.

Вместе с тем, как было отмечено выше, не все ученые разделяют данную точку зрения.

В частности, А.И. Худяков свою позицию аргументирует тем, что «существующие определения финансового права не включают в себя такой разновидности деятельности государства, как регулирование денежных отношений субъектов частно-предпринимательской деятельности (в том числе финансовых)» [26]. Думается, что данную точку зрения также не разделяет М.Ф. Ивлиева [27].

Возражая позиции А. И. Худякова, полагаем возможным отметить, что, с одной стороны, предложенное им в 2004 г. обоснование о невключении в предмет финансового права денежных отношений субъектов частно-предпринимательской деятельности в настоящее время отпало [28], с другой стороны, в имеющихся на момент указанного периода научных работах и учебниках по финансовому праву неоднократно подчеркивался факт расширения границ финансовой деятельности государства именно в сторону обращения внимания на общественные отношения по государственному регулированию фондов денежных средств, образующихся в рамках функционирования частно-хозяйствующих субъектов.

Таким образом, исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что в настоящее время появилось весомое теоретическое основание относить общественные отношения, складывающиеся в процессе финансовой деятельности государства с участием хозяйствующих субъектов, основанных на праве частной собственности, по поводу обеспечения финансовой стабильности их деятельности, именно к предмету отрасли финансового права.

Вместе с тем, мы также поддерживаем высказывания ученых о том, что необходимо избегать опасности необоснованного расширения предмета финансового права и его институтов [22, с. 736; 27, с. 21], тогда как, вероятнее всего, имеющиеся опасения имеют под собой различные, возможно, полярные основания.

В современной правовой науке отдельно обсуждается вопрос о коллизионном праве, которое предлагается признать и выделять в качестве самостоятельного правового образования [15, с. 205; 29, 30].

В частности, коллизионное право трактуется как своеобразная комплексная отрасль права, нормы которой охватывают своим воздействием все фазы развития юридических коллизий и конфликтов и гибко регулируют способы преодоления противоречий между правовыми взглядами и позициями, юридическими действиями и решениями субъектов права, создавая длящийся правовой режим для их преобразования [29, с. 45].

В связи с изложенным, представляет интерес позиция Д.В. Винницкого, который,

основываясь на правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации в отношении закрепленного в Конституции Российской Федерации понятия «финансовое регулирование», предполагает возможным существование концепции финансового права для группы отраслей финансово-правового цикла (налогового, бюджетного, банковского, валютного и иных областей) по аналогии с конституционным правом. «Можно предположить, - пишет Д.В. Винницкий, -что один из возможных путей реализации регулятивного потенциала единого финансового права в современных условиях - развитие его как макроотрасли, содержащей элементы коллизионного права, а именно федерального коллизионного права, закрепленного Конституцией РФ в исключительном ведении Федерации» [31]. В свою очередь, Ю.А. Тихомиров, автор концепции коллизионного права, предлагает рассматривать последнее в качестве подотрасли конституционного права [17, с. 504].

По нашему мнению, механизмом разрешения коллизии, которая в своей природе имеет корни доктринального характера, вряд ли может быть разрешена с помощью нормативно-правовых предписаний, поскольку пути ее преодоления необходимо искать в ее корнях.

Сказанное не означает, что мы не согласны с мнением М.Ю. Челышева, высказавшего идею о необходимости формирования внутреннего коллизионного права, которое могло бы разрешать любые межотраслевые коллизии [32]. Однако, как нам видится, коллизионные нормы востребованы только в тех случаях, когда нет иных путей разрешения сложной ситуации.

Таким образом, юридической доктрине финансового права и юридической доктрине гражданского права принадлежит роль того «субъекта», который потенциально способен разрешить коллизии между предметами правового регулирования и правовыми институтами публичного и частного права, регулирующих имущественные (денежные) отношения. Правовая коллизия, разрешенная на стадии доктринального обсуждения, призвана пресечь издание коллизионных норм, необходимость в которых в таком случае отпадает сама по себе.

1. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Выпуск третий. М., 1912. С. 536.

2. Тарасов И.Т. Очерк науки финансового права. Конспект лекций. Ярославль, 1889. С. 9.

3. Тосунян Г.А. Теория банковского права: в 2 т. М., 2004. Т. 1. С. 20.

4. Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: в 2 т. / отв. ред. Г.А. Тосунян. М., 2001. Т. 1. С. 333.

5. Братко А.Г. Банковское право России. М., 2003. С. 27.

6. Арутюнян Т.Р. Совершенствование правового регулирования банков и банковской деятельности в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 20.

7. О банках и банковской деятельности: федеральный закон // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации.

Ч. 2 // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

9. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Весе-ляшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко» // Вестн. Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. № 3.

10. Определение Судебной коллегии Верховного суда РФ от 27.01.1998 г. «По договорам банковского вклада, заключенным с гражданами, банки не вправе с 1.03.1996 г. уменьшать размер процентов по вкладам и в тех случаях, когда условие об одностороннем уменьшении банком размера процентов включено в договор банка с гражданином-вкладчиком» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 6.

11. О внесении изменений в статью 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: федеральный закон // СЗ РФ.

2007. № 45. Ст. 5425.

12. Марченко М.Н. Коллизия и конкуренция законов: вопросы теории и практики // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 7: в 2 т. М., 2007. Т. 1. С. 166.

13. Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия, власть и правопорядок // Государство и право. 1994. № 1. С. 4.

14. Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. № 9. С. 9.

15. Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 210.

16. Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М., 2007. С. 203.

17. Соколова Э.Д. К вопросу о понятии «финансовая система» // Научные труды. Российская

академия юридических наук. Вып. 4: в 3 т. М., 2004. Т. 3. С. 134.

18. Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2001. Т. 3. С. 431.

19. Пацуркивский П. С. Интегративная естественно-позитивистская доктрина финансового права // Актуальные проблемы финансового права республики Беларусь, России, Украины / отв. ред. Д.В. Винницкий. СПб., 2006. С. 82.

20. Запольский С.В. Дискуссионные вопросы теории финансового права: монография. М.,

2008. С. 24.

21. Кучерявенко Н.П. Система финансового пра-

ва: содержание, противоречия, перспективы // Финансовый механизм и его правовое регулирование: материалы Междунар. науч.-

практ. конф. (24-25 апр. 2003 г.) / под ред. Е.В. Покачаловой, О.Ю. Бакаевой. Саратов,

2003. Ч. 2. С. 4.

22. Химичева Н.И. Основные тенденции и проблемы развития современного российского финансового права // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 5: в 3 т. М., 2005. Т. 1. С. 736.

23. Ручкина Г.Ф. Государственный финансовый контроль за предпринимательской деятельностью // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4: в 3 т. М., 2004. Т. 3. С. 489.

24. Ашмарина Е.М. Финансовая деятельность современного государства // Государство и право. 2004. № 3. С. 87.

25. Искоростенский Н.В. Некоторые проблемы науки финансового права // Федеральные и региональные аспекты финансового права: «круглый стол», посвящ. 75-летию академика

Н.И. Химичевой: тез. выступлений (2-3 окт.

2003 года) / под ред. Е.В. Покачаловой. Саратов, 2004. С. 19.

26. Худяков А.И. К вопросу о содержании некоторых финансово-правовых категорий // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4: в 3 т. М., 2004. Т. 3. С. 674.

27. Ивлиева М.Ф. Категория «финансы» и «финансовая деятельность государства» в науке финансового права // Государство и право.

2004. № 7. С. 21.

28. Финансовое право / отв. ред. Н.И. Химичева. М., 2008. С. 38.

29. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 45.

30. Петров Д.Е. Отрасль права / под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2004. С. 76.

31. Винницкий Д.В. Финансовое право в современных условиях: традиции и инновации // Актуальные проблемы финансового права Республики Беларусь, России, Украины / отв. ред. Д.В. Винницкий. СПб., 2006. С. 29.

32. Челышев М.Ю. О концепции оптимизации межотраслевых связей гражданского права // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 7: в 2 т. М., 2007. Т. 1.

С. 983.

Поступила в редакцию 28.11.2008 г.

Rybakova S.V. Statement of a question on differentiation of the financial right and civil law from positions of a problem of collisions in the right. In the presented work the author makes an attempt of considerations of a problem of an establishment of similarity and distinctions between the branches of the financial (public) and civil (private) right from the point of view of such phenomenon as legal collisions.

Key words: financial law, civil law, subject of legal regulation, legal collisions, monetary relations.

УДК 343.2/.7

КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ УГРОЗЫ В ВИДЕ РЕЙДЕРСТВА ДЛЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ © М.А. Желудков

В статье дается криминологический анализ содержания угрозы в виде рейдерства для общественных отношений собственности в Российской Федерации. Автор исследует позиции, существующие в теории уголовного права и криминологии относительно мошеннических посягательств, внося предложения по совершенствованию законодательства.

Ключевые слова: криминологический анализ, содержания угрозы преступлений, рейдерство, общественные отношения собственности, уголовная ответственность, система уголовных наказаний, конфискация имущества, критерии эффективности, Уголовный кодекс Российской Федерации.

В современной России опасности для личности и общества имеют комплексный характер и обусловлены, прежде всего, состоянием отечественной экономики, несовершенством системы государственной власти, состоянием гражданского общества. В этом же ряду находится социально-политическая разобщенность общественных отношений и стабильно высокий уровень незаконных захватов чужой собственности. Статистика по рейдерству целенаправленно не ведется, но из тех данных, которые можно найти в средствах массовой информации, видно, что даже с учетом латентности защита от захватов чужой собственности переходит из проблемы отдельных собственников в общую проблему национальной безопасности. Например, по данным центра исследования корпоративных отношений, в 2005 г. в России было совершено более 5000 захватов предприятий, при этом заведено около 350 уголовных дел, в суд оказалось направлено 50 дел, из которых только по 11 были вынесены обвинительные приговоры.

Отразим и роль иностранного капитала, для которого бывает важнее закрыть конкурирующее производство, чем его развивать, а в глобальном масштабе эти действия направлены на развал экономической базы страны и уменьшение ее обороноспособности. В качестве примера, отметим, что ранее каждое производственное предприятие имело на случай военных действий специальное задание. Среди прочих существовало предприятие «Светотехника», которое выпускало люстры, лампочки и другие светотехнические изделия. В условиях военного времени оно перепрофилировалось в завод по выпуску электронных плат для ракетных устано-

вок. Рейдерский захват данного завода привел к тому, что оборудование продано, а на месте производственного объекта расположен центр игрового комплекса «Джекпот» [1].

Многие граждане считают, что построение эффективной системы защиты собственности - это удел специалистов. И отчасти они правы, но умение защищаться необходимо не только в том случае, если атака уже начата. Следует знать стратегию, способы рейдерских атак и ключевые моменты защиты от них. В свою очередь, не существует единой методики противостояния рейдер-ским захватам. В каждом конкретном случае используются отдельные сценарии со своими средствами и способами. Но целью каждого захвата является объект недвижимости или иная собственность. И именно в этом направлении и следует строить защитные мероприятия.

Рейдерство в различных литературных и научных источниках трактуется по-разному. В его определении находят применение следующие понятия: «корпоративный кон-

фликт», «незаконное установление контроля над предприятием», «недружественное поглощение», «перераспределение собственности» и «захват собственности». Более удачно, на наш взгляд, дано понятие рейдерства

Н.А. Кричевским, который указывает на противоправное перераспределение собственности. Даже вполне законная операция по поглощению активов становится рейдерским актом, если хотя бы на одном этапе применяются незаконные методы [2]. Таким образом, соблюдение законодательства при переходе права на чужую собственность - вот тот критерий, который и должен отделить все вышеуказанные понятия от понятия рейдерства.

Стратегия любого незаконного захвата предусматривает за собой наличие и определение соответствующей цели. Ее выбор бывает практически незаметен, но в своей основе большинство захватов направлено на получение земельно-имущественного комплекса предприятия для последующей его перепродажи, меньше для развития собственного бизнеса или вымогательства денежных средств. Бизнес на незаконных захватах всегда будет выгодным при наличии эффективной стоимости предприятия. Так называемый бюджет рейдерского захвата обычно составляет от 10 до 30 % от минимальной продажной стоимости имущественного комплекса цели атаки. В среднем, оборот одной рейдер-ской структуры превышает суммы от одного до нескольких десятков миллионов долларов.

В выборе цели важную составляющую играет разведка объекта, где оценке подвергается уровень безопасности в приобретаемой компании, способы и средства защиты, степень вовлеченности чиновников, правоохранительных органов и преступных формирований в управление компанией. Признаки рейдерства могут проявляться: при масштабной скупке акций у акционеров; появлении в реестре акционеров новых крупных номинальных держателей акций; в запросах от государственных органов о предоставлении информации, которая формально ими не должна представляться (например, об имуществе, находящемся на балансе данного предприятия); в судебном иске о признании недействительными каких-либо сделок или корпоративных решений; в предложении о сотрудничестве, полученном менеджментом; в подкупе или шантаже руководителей.

Сбор и анализ информации проходит по двум составляющим: информация в открытом доступе и закрытая информация. В первом случае используется мониторинг прессы, рекламных проспектов, сведений в бизнес-среде и т. д. Во втором случае с помощью коррупционных механизмов изучается корпоративная и финансово-экономическая информация. Интерес представляют: сведения об учредителях и документах, регламентирующие процесс принятия решений; копии документов, имеющих формы и образцы печатей, штампов, подписей должностных лиц; сведения о реестре акционеров; наличие

юридических или физических лиц, имеющих влияние на хозяйственную деятельность компании; бухгалтерские балансы за последние несколько лет; состояние имущественного комплекса; наличие дебиторской или кредиторской задолжностей; любая информация о собственниках, учредителях и менеджменте предприятия. Важное внимание обращается на своевременность и полноту выплат заработной платы. Задействуются и аспекты промышленного шпионажа. Одним из признаков начала рейдерской атаки могут служить телефонные сообщения от органов власти с требованием о предоставлении им сведений о финансовой и имущественной сфере деятельности предприятия.

Следующим элементом стратегии является выбор способа захвата чужой собственности, среди которых выделим следующие.

1. Вывод имущества с помощью под-

дельных кредитных документов. Определенная коммерческая фирма получает в банке кредит на крупную сумму денег. Поручителем по сделке выступает юридическое лицо - объект захвата, где подкупаются менеджеры. По договору поручительства они передают кредитору в виде залога определенные объекты недвижимости. Срок погашения кредита устанавливается минимальный.

Коммерческая фирма, получившая кредит, прекращает выплаты, и банк арестовывает имущество, ту самую недвижимость. Менеджер с предприятия увольняется. Заложенная недвижимость выкупается у банка подконтрольными рейдеру фирмами на деньги, полученные в виде кредита.

2. Внесение изменений в реестр акционеров. На основании определения какого-либо суда у законного регистратора изымается реестр и передается регистратору захватчика. В процессе этой передачи в него вносятся подложные записи или блокируются все операции, а собственнику предлагается откупиться от рейдерской атаки. В другом случае, если акционеров менее 50 человек, то по закону они могут не привлекать регистраторов и реестр обычно хранится в бухгалтерии в бумажном виде, откуда он незаконно изымается. Рейдеры уничтожают старый и создают новый подложный реестр, что в последующем мешает собственникам в отстаивании своих прав. Отметим и хищение акций, выпущенных в бездокументарной форме.

3. Проведение дополнительной эмиссии акций для уменьшения доли участия отдельных акционеров. В этой ситуации нейтрализуются крупные акционеры и достигаются коррупционные договоренности с органами власти. Решение о дополнительной эмиссии принимается высшим органом управления общества, которым является общее собрание акционеров. Рейдеры обычно, созывают внеочередное общее собрание акционеров, принимают необходимое им решение, а затем с помощью специально созданной однодневной фирмы за векселя выкупают выпущенные акции. Векселя потом погашаются из прибыли захваченного предприятия. Создается новый собственник, обладающий контрольным пакетом акций предприятия.

4. Создание параллельных органов управления предприятием. Компания-рейдер скупает необходимый пакет акций и назначает новое собрание без участия представителей других крупных акционеров. Иногда при почтовых уведомлениях используется прием заказного отправления чистых листов бумаги или открыток. Такие действия производят, если хотят удостоверить предположение о том, что объекту атаки направлялось уведомление или предложение о выкупе акций, созыве собрания акционеров, о вызове в судебное заседание. Фактически уведомление не отсылается, но юридический факт его отправки обозначен и закреплен. После такового письма появляется поддельный протокол общего собрания акционеров или новый реестр, новые руководители.

5. Замена номеров банковских счетов руководителем, который подвергается угрозам или шантажу и не является собственником предприятия. После замены счетов все последующие платежи поступают рейдерам, продолжающим проводить захват предприятия на его средства. Окончанием рейдерской атаки могут быть переговоры о получении выкупа за отказ от завершения захвата.

6. Создание нестабильности в работе компании, а также приостановление ее деятельности с помощью правоохранительных и иных органов государственной власти и управления. В этой ситуации воздействию подвергаются все лица, так или иначе связанные с компанией. Налоговые

органы применяют серьезные штрафные санкции, правоохранительные органы осуществляют уголовное преследование менеджмента. Осуществляются акции устрашения и психологического воздействия. Например, в суде оспариваются все действия и решения руководства предприятия. Негативная информация о продукции и о деятельности компании доводится до потребителей и поставщиков. Для дискредитации руководства используются средства массовой информации, психологическое давление на конкретных должностных лиц для последующего принятия решения в свою пользу. Организуются заказные статьи, проводятся и снимаются акции протеста. Создается своеобразное общественное мнение о том, что руководство компанией имеет личную корыстную заинтересованность, руководит неэффективно, нарушает права работников и акционеров и т. д. Увеличивается число жалоб, поданных на предприятие в различные контролирующие органы, начинается массированная скупка акций.

Проведение незаконного захвата чужой собственности заканчивается присоединением объекта атаки к заказчику или перепродажей имущественного комплекса, или получением денежных средств от шантажа.

Таким образом, по сути, рейдерство -это экономическое явление, и эффективное противостояние ему с помощью одних правоохранительных мер невозможно. Требуется и совершенствование законодательства, и изменения самого подхода к процессу перехода собственности. Существенное значение всегда будет иметь человеческий фактор. Самая совершенная и правильно выстроенная система защитных мер может не обеспечить безопасность собственности, если отсутствует обеспечение защищенности самого собственника и членов его семьи от шантажа, угроз или физического насилия. В этой связи знание основных способов захвата чужой собственности даст возможности правоохранительным органам строить свою работу на более эффективном уровне, а индивидуальному собственнику определить меры в соответствии с реальными направлениями атак.

1. Милованов А.А. Материалы заседания на тему «Рейдерство против промышленного разви-

тия России» от 13.07.2006 г. // Коалиция промышленного развития. URL: aksnews.ru.

2. Кричевский Н.А. Рейдерство: штрихи к портрету явления. На эффективную законную защиту своих прав собственникам рассчитывать пока не приходится // Независимая газета. 2007. 12 окт.

Поступила в редакцию 12.02.2009 г.

Zheludkov M.A. The Criminological analysis of the maintenance of threat in a kind corporate raid for public

relations of the property. In the article the criminological analysis of the maintenance of threat in a kind corporate raid for public relations of the property in the Russian Federation is given. The author investigates the positions existing in the theory of criminal law and criminology concerning roguish encroachments, bringing offers on legislation perfection.

Key words: criminological analysis; maintenances of threat of crimes; corporate raid; public relations of the property; the criminal liability; system of criminal punishments; property confiscation; criteria of efficiency; the Criminal code of the Russian Federation.

УДК 343.2/.7

ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ЦЕЛЯХ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НА ПРИМЕРЕ РЕШЕНИЯ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРОБЛЕМ В УГОЛОВНОМ КОДЕКСЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

© М.Ю. Дворецкий, В.Ю. Стромов

В статье анализируются направления совершенствования отечественной системы уголовных наказаний в контексте анализа Уголовного кодекса Республики Беларусь и перспектив создания единого союзного государства, исследуются проблемы реализации отдельных их видов. Авторы вносят предложения по оптимизации наиболее эффективных мер государственного принуждения на современном этапе.

Ключевые слова: уголовная ответственность, ограничение по военной службе, арест, Уголовный кодекс республики Беларусь, Уголовный кодекс Российской Федерации, основные наказания.

Семейство уголовных кодексов постсоветских государств 1 января 2000 г. пополнилось еще одним крупным законодательным актом. Вступил в действие новый Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее -УК РБ). Нас этот Кодекс должен заинтересовать в связи с тем, что, согласно Договору о создании Союзного государства между Российской Федерацией и Республикой Беларусь, обе стороны должны объединять свои усилия в борьбе с преступностью.

При изучении УК РБ нетрудно заметить, что он воспринял многие положения Модельного Уголовного кодекса для государств -участников СНГ. Белорусские законодатели учли также опыт разработки и применения Уголовного кодекса РФ 1996 г. Однако в целом можно уверенно характеризовать новый УК РБ как крупное достижение белорусской уголовно-правовой науки. Данный нормативный акт содержит множество оригинальных решений, в нем последовательно проведена разделяемая разработчиками Кодекса

концепция уголовной ответственности как осуждения от имени государства лица, совершившего преступление, о чем подробно будет сказано ниже. В настоящей статье внимание читателя будет, в первую очередь, обращено именно на особенности УК РБ по сравнению с Уголовным кодексом Российской Федерации (далее - УК РФ).

Общая часть УК РБ состоит из пяти разделов: «Уголовный закон», «Основания и условия уголовной ответственности», «Уголовная ответственность», «Принудительные меры безопасности и лечения», «Особенности уголовной ответственности лиц, совершивших преступления в возрасте до восемнадцати лет».

В гл. 1 «Общие положения» дается характеристика Кодекса как единственного уголовного закона, действующего на территории Республики Беларусь и основанного на Конституции страны, общепринятых принципах и нормах международного права; определяются принципы уголовного закона и

уголовной ответственности, даются разъяснение отдельных терминов УК.

Кодекс подчеркивает правоохранительные, предупредительные и воспитательные задачи уголовного закона (ст. 2), причем объекты уголовно-правовой охраны перечисляются в такой последовательности: мир и безопасность человечества, человек, его права и свободы, собственность, права юридических лиц, природная среда, общественные и государственные интересы, конституционный строй, установленный правопорядок. Принципы уголовного закона и уголовной ответственности определены примерно так же, как и в УК РФ. Однако наряду с принципами законности, равенства граждан перед законом, личной виновной ответственности, справедливости и гуманизма в УК РБ сформулирован принцип неотвратимости ответственности (ч. 4 ст. 3): «Каждое лицо, признанное виновным в совершении преступления, подлежит наказанию или иным мерам уголовной ответственности. Освобождение от уголовной ответственности или наказания допускается лишь в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом».

В целях единообразного и точного применения терминов, используемых в УК РБ, в ст. 4 дается разъяснение таких терминов, как «близкие родственники», «члены семьи», «близкие»; «должностное лицо»; «должностное лицо, занимающее ответственное служебное положение»; «несовершеннолетний, малолетний и престарелый»; «корыстные и хулиганские побуждения»; «группа лиц»; «общеопасный способ»; «систематичность» и др. Вообще, для УК РБ характерно стремление дать как можно больше имеющих силу закона указаний и разъяснений, касающихся применения соответствующих уголовноправовых норм. Они оформлены в виде примечаний к отдельным статьям и даже к некоторым главам Особенной части Кодекса, что является отличительной и, в целом, положительной особенностью УК РБ.

Определяя действие уголовного закона в пространстве, УК РБ использует территориальный, реальный и универсальный принципы, а также принципы гражданства. При этом преступление признается совершенным на территории Республики Беларусь, если оно начато, продолжалось или было окончено на ее территории, или совершено в преде-

лах Республики Беларусь в соучастии с лицом, совершившим преступление на территории иностранного государства (ч. 2 ст. 5). Такое решение, безусловно, поможет в осуществлении уголовного преследования лиц, совершающих транснациональные преступления и действующих в составе организованных преступных групп. Этому также способствует установленная в уголовном законе (ст. 7) возможность выдачи иностранному государству гражданина Республики Беларусь, совершившего преступление, если это предусмотрено ее международными договорами. Возможность выдачи иностранного гражданина и лица без гражданства, совершивших преступление вне пределов Республики Беларусь, осуществляется даже при отсутствии международного договора на основе соблюдения принципа взаимности.

Исключительно важной в условиях интернационализации преступности является ст. 8 УК РБ, определившая преюдициальное значение совершения преступления на территории иностранного государства: «Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории иностранного государства имеют уголовно-правовое значение для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории Республики Беларусь, в соответствии с международными договорами Республики Беларусь».

Интересно и, по сути, правильно решен вопрос о придании обратной силы закону, смягчающему наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание. По российскому законодательству в данной ситуации наказание будет снижено до максимального размера, предусмотренного санкцией статьи нового уголовного закона. Не трудно заметить, что в этом случае нарушается принцип справедливости, т. к. во внимание не принимаются ни личность виновного, ни обстоятельства, смягчающие либо отягчающие наказание. Уголовный кодекс РБ (ч. 2 ст. 9) установил, что в подобной ситуации суд назначает наказание в соответствии с санкцией нового уголовного закона, руководствуясь ст. 62 УК РБ об общих началах назначения наказания. Иначе говоря, уголовное дело будет направлено в суд, который, не рассматривая вопрос о виновности ранее осужденно-

го лица, должен определить ему наказание в рамках новой санкции с учетом степени общественной опасности преступления, мотивов и целей его совершения, личности виновного, характера нанесенного вреда и размера причиненного ущерба, обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность.

Пожалуй, впервые в ч. 4 ст. 9 УК РБ предложено законодательное решение проблемы действия т. н. «промежуточного» уголовного закона: «Если действовавший во время совершения преступления уголовный закон был отменен или изменен уголовным законом, устраняющим преступность деяния, смягчающим наказание или иным образом, улучшающим положение лица, совершившего преступление, но ко времени расследования уголовного дела или рассмотрения дела в суде вступил в силу иной более строгий уголовный закон, применению подлежит наиболее мягкий промежуточный закон». Это решение является правильным, полностью соответствующим международно-правовым

нормам об обратной силе закона.

Раздел «Основания и условия уголовной ответственности» включает в себя главы «Преступное деяние» (ст. 10-20), «Вина» (ст. 21-26), «Условия уголовной ответственности» (ст. 27-33), «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» (ст. 34-40), «Множественность преступлений» (ст. 41-43).

Надо заметить, что УК РБ избегает употребления понятия «состав преступления». Само же преступление определяется как общественно опасное деяние (действие или бездействие), характеризующееся признаками, предусмотренными Кодексом, и запрещенное им под угрозой наказания (ст. 11). Основанием уголовной ответственности является совершение виновного, запрещенного УК РБ деяния в виде: 1) оконченного преступления; 2) приготовления к совершению преступления; 3) покушения на совершение преступления; 4) соучастия в совершении преступления (ст. 10). Более полно и точно по сравнению с российским уголовным законом раскрыто понятие малоначительного деяния, формально содержащего признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РБ (ч. 4 ст. 11). Подчеркивается, что данное деяние не обладает общественной опасностью, присущей преступлению, поскольку «не причинило и по своему содержанию не

могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам».

Уголовный кодекс РБ выделяет четыре категории преступлений: 1) не представ-

ляющие большой общественной опасности,

2) менее тяжкие, 3) тяжкие, 4) особо тяжкие (ст. 12). Как и в УК РФ, критериями категоризации являются формы вины и максимальное наказание, которое может быть назначено по закону за соответствующие преступления. Кодекс правильно, на наш взгляд, установил, что преступления, совершенные по неосторожности, независимо от санкции не могут относится к категории тяжких и особо тяжких. Приготовление к преступлению, не представляющему большой общественной опасности, уголовной ответственности не влечет (ч. 2 ст. 13).

Институты неоконченной преступной деятельности и соучастия в целом регламентированы примерно так же, как и в УК РФ, однако более точно сформулированы положения о добровольном отказе пособника (ч. 4 ст. 15) и непосредственном исполнителе (ч. 3 ст. 16).

Закон определил следующие формы соучастия: совершение преступления группой (в т. ч. по предварительному сговору), организованной группой и преступной организацией. Организованная группа определяется как управляемая устойчивая группа из двух или более лиц, предварительно объединившихся для совместной преступной деятельности (ч. 1 ст. 18), а преступная организация - как «объединение организованных групп либо их организаторов (руководителей), иных участников для разработки или реализации мер по осуществлению преступной деятельности либо созданию условий для ее поддержания и развития» (ч. 1 ст. 19). Последняя формулировка не представляется удачной.

Поскольку в Особенной части УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за участие в преступной организации (ч. 2 ст. 285), важным является положение белорусского уголовного закона о том, что «участником преступной организации признается лицо, умышленно принимающее участие в деятельности организации либо оказывающее содействие в разработке или реализации мер по осуществлению такой деятельности или созданию условий для ее поддержания и развития» (ч. 2 ст. 19). Преступление считается

совершенным преступной организацией, если оно было совершено участником такой организации во исполнение ее преступных целей либо по заданию преступной организации лицом, не являющимся ее участником (ч. 3 ст. 19). В УК РБ закреплено положение, которое разделяется большинством российских ученых и судебной практикой, что участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях (ч. 9 ст. 16). Одновременно УК РБ решил еще одну проблему, на которую обращали внимание российские специалисты, но в УК РФ ее решения нет, - освобождение от уголовной ответственности участника преступной организации. Последний (кроме организатора или руководителя) будет освобожден от уголовной ответственности за участие в этой организации и совершенные им в составе преступной организации преступления (за исключением особо тяжких или тяжких преступлений, связанных с посягательством на жизнь или здоровье человека), если он добровольно заявит о существовании преступной организации и будет способствовать ее изобличению (ст. 20).

Еще одно теоретическое положение, возведенное в закон УК РБ, - определение вины: «Вина - это психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию, выраженное в форме умысла или неосторожности» (ч. 1 ст. 21). Виды вины (прямой и косвенный умысел, легкомыслие, небрежность) определены примерно так же, как и в российском законодательстве. Вместе с тем белорусский законодатель посчитал необходимым дать определение вины в умышленных и неосторожных преступлениях, не связанных с наступлением последствий (ст. 24).

Наряду с основанием уголовной ответственности Кодекс устанавливает и условия уголовной ответственности, к числу которых отнесены возраст, с которого наступает уголовная ответственность, вменяемость, административная или дисциплинарная преюдиция, усмотрение потерпевшего.

Как и в УК РФ, с 14-летнего возраста возможна ответственность только за 20 составов преступлений. За исключением одного (причинение смерти по неосторожности), это умышленные преступления, опасность

которых очевидна (ст. 27). В УК РБ сформулированы также положения о т. н. «возрастной невменяемости» (ч. 3 ст. 27) и уменьшенной вменяемости (ст. 29). Здесь же формулируется общая норма об уголовно-правовом значении аффекта (ст. 31): «Уголовная ответственность за деяние, совершенное в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта), вызванного насилием, издевательством, тяжким оскорблением или иными, противозаконными или грубыми аморальными действиями потерпевшего либо длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего, когда лицо не могло в полной мере сознавать значение своих действий или руководить ими, наступает лишь в случае умышленного причинения смерти, тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения».

Если УК РФ решительно и принципиально отказался от конструирования составов преступлений с административной и тем более дисциплинарной преюдицией, то, согласно УК РБ, условием уголовной ответственности за ряд преступлений, не представляющих большой общественной опасности, является совершение такого деяния в течение года после наложения административного или дисциплинарного взыскания за аналогичное нарушение (ст. 32). Признак преюдиции предусмотрен в статьях Особенной части УК РБ. Это такие преступления, как клевета, оскорбление, ряд преступлений против порядка осуществления экономической деятельности, экологической безопасности и природной среды, здоровья населения, порядка управления и др. Только в одном случае (злостное неповиновение требованиям администрации мест лишения свободы - ч. 1 ст. 411) предусмотрена дисциплинарная

преюдиция, а при несоблюдении требований превентивного надзора (ст. 421) установлена двукратная административная преюдиция. Белорусские исследователи считают, что административная и дисциплинарная преюдиция - это признак, характеризующий субъекта преступления и придающий ему в силу этого качества специального субъекта преступления.

Еще одной особенностью УК РБ является широкое применение принципа диспози-

тивности, когда виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности лишь при наличии выраженного в установленном уголовно-процессуальным законом порядке требования о том со стороны лица, пострадавшего от преступления, или его законного представителя либо представителя юридического лица. В ст. 33 УК, устанавливающей данное условие уголовной ответственности, перечислены 25 различных преступлений, в их числе (помимо известных российскому УК, дела о которых возбуждаются только по заявлению потерпевшего) названы: умышленное причинение менее тяжкого телесного повреждения (ч. 1 ст. 149); умышленное причинение тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения в состоянии аффекта (ст. 150); умышленное причинение тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 151); умышленное причинение тяжкого телесного повреждения при превышении пределов необходимой обороны (ст. 152); истязание (ч. 1 ст. 154); дискредитация деловой репутации конкурента (ст. 249); разглашение коммерческой тайны (ст. 255); нарушение правил дорожного движения и эксплуатации автодорожных транспортных средств (ч. 1 ст. 317) и др. Кроме того, в соответствии с примечанием к гл. 24 уголовное преследование близких потерпевшего, совершивших кражу (ч. 1 ст. 205), мошенничество (ч. 1 ст. 209), присвоение или растрату (ч. 1 ст. 205), возбуждается только по заявлению потерпевшего.

Из числа обстоятельств, исключающих преступность деяния в соответствии с российским законодательством, в УК РБ отсутствует только физическое или психическое принуждение, что представляется правильным. В то же время белорусский законодатель обоснованно счел необходимым оговорить такое обстоятельство, как пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию. Согласно ст. 38 УК РБ, не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с действующим законодательством специальное задание по предупреждению или раскрытию преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление (кроме особо тяжкого или тяжкого пре-

ступления, связанного с посягательством на жизнь или здоровье человека).

Любопытные новеллы можно отметить в трактовке крайней необходимости как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Во-первых, как сказано в ч. 1 ст. 36, причинение вреда в состоянии крайней необходимости считается правомерным, если «причиненный вред не является более значительным, чем предотвращенный», т. е. он может быть ему равен. Во-вторых, состояние крайней необходимости признается также в случае, если действия, совершенные с целью предотвращения опасности, не достигли своей цели и вред наступил, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывавшего его предотвратить (ч. 2 ст. 36).

Более точно, чем в УК РФ, сформулированы условия, при которых риск признается обоснованным. Помимо того, что поставленная общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями, требуется, чтобы деяние рискующего соответствовало современным научно-техническим знаниям и опыту и лицо, допустившее риск, предприняло все возможные (а не достаточные, как в УК РФ) меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Риск не считается обоснованным, если он, в частности, был заведомо сопряжен с угрозой наступления смерти или причинения тяжкого телесного повреждения лицу, не выразившему согласия на то, чтобы его жизнь или здоровье были поставлены в опасность (ст. 39).

Уголовный кодекс РБ предусматривает те же виды множественности, что и УК РФ: повторность (ст. 41), совокупность (ст. 42) и рецидив преступлений (ст. 43). Однако совокупность образуют преступления, предусмотренные только различными статьями УК.

Это такие преступления, как клевета, оскорбление, ряд преступлений против порядка осуществления экономической деятельности, экологической безопасности и природной среды, здоровья населения, порядка управления и др. Только в одном случае (злостное неповиновение требованиям администрации мест лишения свободы - ч. 1 ст. 411) предусмотрена дисциплинарная преюдиция, а при несоблюдении требований превентивного надзора (ст. 421) установлена двукратная административная преюдиция. Белорусские

исследователи считают, что административная и дисциплинарная преюдиция - это признак, характеризующий субъекта преступления и придающий ему в силу этого качества специального субъекта преступления.

В разделе УК РБ «Уголовная ответственность» ярче всего проявилась теоретическая концепция разработчиков Кодекса. Пожалуй, впервые в мировой истории уголовного законодательства одно из научных пониманий уголовной ответственности получило силу закона. «Уголовная ответственность, - определяется в ч. 1 ст. 44, - выражается в осуждении от имени Республики Беларусь по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении на основе осуждения наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом». Уголовная ответственность реализуется в осуждении: 1) с применением наказания; 2) с отсрочкой исполнения назначенного наказания; 3) с условием неприменения назначенного наказания; 4) без назначения наказания; 5) с применением в отношении несовершеннолетних принудительных мер воспитательного характера (ст. 46). Уголовная ответственность имеет целью исправление лица, совершившего преступление, предупреждение совершения новых преступлений, как осужденным, так и другими лицами, и призвана способствовать восстановлению социальной справедливости (ч. 2 п. 3 ст. 44).

Новеллой для уголовного законодательства постсоветских государств является и норма о судимости (ст. 45), согласно которой осуждение лица за совершенное преступление создает правовое состояние судимости, заключающееся в возможности применения к осужденному наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с приговором суда. В случаях, предусмотренных Кодексом, в течение срока судимости за осужденным может осуществляться профилактическое наблюдение или превентивный надзор. Профилактическое наблюдение (ст. 81) осуществляется за лицами, осужденными за тяжкое или особо тяжкое преступление, а также за осужденными с отсрочкой исполнения приговора, с условным неприменением наказания, без назначения наказания и несовершеннолетними, осужденными с применением принудительных мер воспита-

тельного характера. Лицо, находившееся под профилактическим наблюдением, обязано предварительно уведомить органы внутренних дел об изменении места жительства, о выезде по личным делам в другую местность на срок более одного месяца, не чаще одного раза в два месяца являться в орган внутренних дел по его вызову и при необходимости давать пояснения относительно своего поведения и образа жизни.

Превентивный надзор (ст. 80) устанавливается судом по представлению администрации исправительного учреждения или органа внутренних дел в отношении освободившихся из места лишения свободы лиц, допустивших особо опасный рецидив, а также лиц, судимых за тяжкое или особо тяжкое преступление, либо приговоренных два или более раза к лишению свободы за умышленные преступления, если их поведение в период отбывания лишения свободы свидетельствовало об упорном нежелании встать на путь исправления или же они после отбытия наказания систематически привлекались к ответственности за административные правонарушения, за которые законом предусмотрено взыскание в виде ареста. При установлении превентивного надзора лицо обязано после прибытия в установленный срок к избранному месту жительства зарегистрироваться в отделе внутренних дел, уведомлять о перемене места работы и жительства, выезжать за пределы района (города) только с согласия органа, осуществляющего надзор. Суд может обязать поднадзорного не посещать определенные места, не покидать дом (квартиру) в определенное время суток, являться для регистрации в органы внутренних дел от одного до четырех раз в месяц.

Система наказаний по УК РБ (ст. 48) мало чем отличается от аналогичной системы по российскому УК. Отметим только, что первую позицию в данной системе занимают общественные работы, которые могут назначаться в качестве не только основного, но и дополнительного наказания к штрафу или лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Применение смертной казни допускается за некоторые особо тяжкие преступления, сопряженные с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах (ст. 53). Сохраняя смертную

казнь, законодатель учел мнение большинства граждан Республики Беларусь, высказанное ими на республиканском референдуме в ноябре 1996 г. Смертную казнь может повлечь совершение следующих преступлений: развязывание либо ведение агрессивной войны (ч. 2 ст. 122), убийство представителя иностранного государства или международной организации с целью провокации международных осложнений или войны (ч. 2 ст. 124), международный терроризм (ст. 126), геноцид (ст. 127), преступления против безопасности человечества (ст. 128), применение оружия массового поражения (ст. 134), нарушение законов и обычаев войны (ч. 3 ст. 135), убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 139), измена государству, сопряженная с убийством (ч. 2 ст. 356), заговор с целью захвата власти, сопряженный с убийством (ч. 3 ст. 357), террористический акт (ст. 359), диверсия (ч. 2 ст. 360), убийство работника милиции (ст. 362).

Лишение свободы устанавливается на срок от шести месяцев до десяти лет; за особо тяжкие преступления - не свыше пятнадцати лет, а за особо тяжкие преступления, связанные с умышленным посягательством на жизнь человека, - на срок не свыше двадцати пяти лет. Оговорено, что за преступления, совершенные по неосторожности, срок лишения свободы не может превышать семи лет (ст. 57). При совокупности преступлений, если в совокупность входит особо тяжкое преступление, за которое предусмотрено лишение свободы на срок свыше пятнадцати лет, окончательное наказание, назначенное путем полного или частичного сложения, может достигать тридцати лет, а по совокупности приговоров - тридцати пяти лет лишения свободы (ст. 72 и 73).

В статье о конфискации имущества, которая применяется только за тяжкие или особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, говорится также, что независимо от категории преступления и вида назначенного наказания применяется специальная конфискация, состоящая в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства орудий и средств совершения преступления, принадлежащих осужденному, вещей, изъятых из оборота, имущества, приобретенного преступным путем, и предметов, которые непосредственно

связаны с преступлением, если они не подлежат возврату потерпевшему или иному лицу (ч. 6 ст. 61). Нужно, однако, заметить, что последняя категория предметов определена очень нечетко.

Из главы о назначении наказания хотелось бы выделить лишь несколько положений. Так, при назначении наказания по делам частного обвинения суд, наряду с прочими обстоятельствами, обязан учитывать и мнение потерпевшего (ч. 2 ст. 62). В перечне обстоятельств, отягчающих ответственность (ст. 64), обращено внимание на совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную этику, и совершение преступления по неосторожности вследствие сознательного нарушения установленных правил безопасности. Особо оговорено назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности (ст. 71). Имеются в виду случаи, когда лицо привлекается к ответственности за совершение повторно преступлений одного и того же вида, если каждое из них предусмотрено различными частями статьи УК либо за совершение в одном случае оконченного, а в другом неоконченного аналогичного преступления, либо лицо в одном случае является исполнителем, а в другом соучастником такого же преступления. Во всех этих ситуациях совокупности преступлений нет, но каждое деяние должно быть квалифицировано и оценено самостоятельно. Наказание будет назначено за каждое преступление отдельно, а окончательное наказание определено путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Весьма обстоятельно Кодекс регламентирует основания применения и порядок исполнения иных мер уголовной ответственности: осуждение с отсрочкой исполнения наказания (ст. 77), осуждение с условным неприменением наказания (ст. 78) и др. В отличие от российского Кодекса УК РБ обоснованно ограничивает усмотрение суда при условном применении наказания. Эта мера уголовной ответственности может быть применена к лицу, впервые осужденному к лишению свободы, на срок до пяти лет или к направлению в дисциплинарную военную часть. Условное неприменение наказания не может быть назначено лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление, ино-

странному гражданину и не поживающему постоянно в стране лицу без гражданства.

В отношении лица, впервые совершившего преступление, не являющееся тяжким или особо тяжким, возможно и вынесение обвинительного приговора без назначения наказания, если судом будет признано, что вследствие длительного безупречного поведения после преступления это лицо доказало свое стремление к законопослушному поведению и, с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, его дальнейшее исправление возможно без применения наказания, но в условиях осуществления за ним профилактического наблюдения (ст. 79).

Наряду с этим Кодекс предусматривает ряд оснований освобождения от уголовной ответственности: в связи с истечением сроков давности; привлечением лица к административной ответственности; в силу утраты деянием общественной опасности; в связи с деятельным раскаянием; примирением с потерпевшим. Размеры статьи не позволяют

провести подробный анализ Особенной части УК РБ, которая включает в себя 9 разделов, 21 главу и 345 статей (всего в Кодексе 466 статей), что значительно больше, чем в УК РФ. Поэтому мы отметили лишь некоторые, наиболее существенные, на наш взгляд, принципиально важные моменты.

Поступила в редакцию 30.01.2009 г.

Dvoretsky M.Yu., Stromov V.Yu. Prospects of perfection of the domestic legislation with a view of increase of efficiency of the criminal liability on an example of the decision of theoretical problems in the Criminal code of Byelorussia. In the article the directions of perfection of domestic system of criminal punishments in a context of the analysis of the Criminal code of Byelorussia and prospects of creation of uniform Union State are analyzed, problems of realization of their separate kinds are investigated. Authors make offers on optimization of the most effectual measures of the state compulsion at the present stage.

Key words: the criminal liability; restriction on military service; arrest; the Belarus republic Criminal code, the Criminal code of the Russian Federation; the basic punishments.