Письменное согласие сторон на передачу спора в МЦУИС

А.А. Белова

ПИСЬМЕННОЕ СОГЛАСИЕ СТОРОН НА ПЕРЕДАЧУ СПОРА В МЦУИС*

Арбитражный порядок разрешения международных инвестиционных споров1 на современном этапе получил весьма широкое распространение2. На сегодняшний день он практически полностью заменил собой традиционно использовавшиеся прежде способы урегулирования споров, возникающих в сфере международных инвестиционных отношений, такие, в частности, как дипломатическая защита и межгосударственный арбитраж 3.

Разбирательство, инициируемое в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), как вся-

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук М.П. Бардиной.

1 Для целей настоящей статьи под международными инвестиционными спорами понимаются правовые споры между государством, включая любой его уполномоченный орган, и физическим или юридическим лицом другого государства, непосредственно связанные с осуществляемыми ими капиталовложениями (инвестициями) на территории такого государства.

2 По данным Конференции Организации Объединенных Наций по Торговле и Развитию (ЮНКТАД), к концу 2008 г. общее количество арбитражных разбирательств по спорам, связанным с нарушением предусмотренных межгосударственными соглашениями стандартов защиты прав инвесторов, достигло 317. Из указанного количества дел 201 было передано на рассмотрение в специализированный Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, 83 - инициированы в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по Международному Торговому Праву (ЮНСИТРАЛ) 1976 г., для разрешения основной части остальных дел были избраны Стокгольмская Торговая и Международная Торговая палаты. См.: IIA Monitor No. 1 (2009). The Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. URL: www.unctad.org.

3 См.: Muchlinski P., Ortino F., Schreuer C.H. The Oxford Handbook of International Investment Law. N.Y., 2008. P. 831.

160 Труды Института государства и права

Российской академии наук № 6/2010

кое арбитражное разбирательство, имеет договорную природу4. Согласно ч. 1 ст. 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее -Конвенция) МЦУИС компетентен рассматривать любые непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между договаривающимся государством (или любым подразделением или учреждением договаривающегося государства, указанным МЦУИС этим государством) (далее - принимающее государство) и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства (далее - иностранный инвестор), которые стороны в письменной форме согласились передать в МЦУИС.

Как следует из указанного положения, соответствующее согласие иностранного инвестора и принимающего государства является условием подведомственности спора МЦУИС в соответствии с Конвенцией. Наряду с этим условием Конвенция предусматривает, что подведомственный МЦУИС спор должен иметь правовой характер и быть непосредственно связанным с инвестициями (условие «jurisdiction ratione materiae»), а принимающее государство и государство иностранного инвестора должны быть участниками Конвенции (условие «jurisdiction ratione personae»)5.

4 См. : Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Многосторонние международные конвенции в области защиты иностранных инвестиций и российское законодательство // Государство и право. 1992. № 10. С. 88; Доронина Н.Г. Порядок разрешения инвестиционных споров // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. М., 2007. С. 155; Комаров A.C. Современная практика инвестиционных споров // Регулирование инвестиций в международном частном праве. Материалы конференции. Москва, 30 октября 2007 г. М., 2008. С. 62; Лисица В.Н. Юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров // Международное публичное и частное право. 2007. № 1. С. 43.

5 См.: Schreuer C.H., Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. The ICSID Convention: a commentary. N.Y., 2009. P. 82; Reed L., Paulsson J., Blackaby N. Guide to ICSID arbitration. The Hague, 2004. P. 7;

161

Положение ч. 1 ст. 25 Конвенции, касающееся условия о согласии сторон, сформулировано весьма лаконично. Единственное требование, которое установлено указанным положением в отношении такого согласия, относится к его форме. В соответствии с данным требованием согласие должно быть выражено обеими сторонами в письменной форме. При этом Конвенция не содержит каких-либо указаний относительно допустимых способов его выражения, не предусматривает, с какого момента соответствующее согласие между сторонами должно считаться достигнутым. Вместе с тем лаконичность формулировки ч. 1 ст. 25 Конвенции предопределила возможность ее весьма широкого толкования, постепенного признания в практике МЦУИС, наряду с уже существующими, новых способов выражения сторонами спора своего письменного согласия на арбитражный порядок его разрешения.

В представленной статье автор стремится проанализировать, что должно представлять собой надлежащее письменное согласие принимающего государства и иностранного инвестора в смысле указанной нормы, в каких случаях оно должно считаться существующим для признания арбитражным трибуналом МЦУИС своей компетенции.

Арбитражное соглашение как способ выражения письменного согласия в смысле ч. 1 ст. 25 Конвенции Арбитражное соглашение - традиционный способ выражения сторонами своего согласия на разрешение спора в арбитражном порядке, которое является необходимым условием признания арбитражем своей компетенции в отношении такого спора6.

Lamm C.B. Jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes // ICSID Review/Foreign Investment Law Journal. 1991. Vol. 6. P. 463-482; Доронина Н.Г. Указ. соч. С. 153. 6 Рассмотрение арбитражных соглашений, заключаемых участниками международных коммерческих контрактов, не является целью настоящей статьи. Данному вопросу было уделено много внимания в отечественной и зарубежной литературе. См., например: Лунц Л.А. К вопросу о действительности арбитражных соглашений // Сборник материалов IV международного конгресса по арбитражу (3-6 октября 1972 г., Москва). М., 1974. С. 471-475; Вилкова Н.Г. Арбитражное соглашение 162

Арбитражное соглашение между иностранным инвестором и принимающим государством считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в едином документе, подписанном их уполномоченными представителями. Такой подход нашел отражение в решении МЦУИС по вопросам компетенции от 5 марта 2008 г. по делу «Noble Energy v. Republic of Ecuador» (п. 22, 23, 54, 55). Арбитражное соглашение также считается достигнутым, если оно заключено путем обмена документами (например, заявлением иностранного инвестора о выдаче разрешения на осуществление инвестиций на территории принимающего государства, предусматривающим арбитражный порядок разрешения связанных с такими инвестициями споров, и соответствующим разрешением принимающего государства). Примером данного подхода является решение МЦУИС по вопросам компетенции от 25 сентября 1983 г. по делу «AMCO v. Republic of Indonesia» (п. 10, 11, 23, 25). Кроме того, арбитражное соглашение считается заключенным, если контракт между иностранным инвестором и принимающим государством (например, инвестиционный контракт) содержит ссылку на другой документ (например, межправительственное соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений), содержащий арбитражную оговорку. Руководствуясь указанным подходом, арбитражный трибунал признал свою компетенцию в деле «CSOB v. Slo-vakia» (решение МЦУИС по вопросам компетенции от 24 мая 1999 г., п. 49-55).

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в инвестиционном контракте или в виде

и его влияние на эффективность разрешения споров в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. 2004. № 5(35). С. 94-108; Костин А.А. Комментарий к статьям 7 и 8 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» // Третейский суд. 2004. № 6. С. 24-30; он же. Арбитражное соглашение // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 2. С. 4-17; Карабельников Б.Р. Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже // Право и экономика. 2001. № 3. С. 51-57; Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 100-114.

отдельного соглашения («compromis»). Оно может быть заключено в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть в будущем в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Для обоих случаев МЦУИС разработаны стандартные арбитражные оговорки7.

В этой связи отметить следует, что при подготовке текста Конвенции допустимость арбитражных соглашений общего характера, заключаемых в отношении всех или определенных споров, которые могут возникнуть между иностранным инвестором и принимающим государством в будущем в связи с каким-либо конкретным правоотношением, далеко не всеми разработчиками воспринималась однозначно8. Действующей редакцией ч. 1 ст. 25 Конвенции данный вопрос не урегулирован. Из ее содержания следует лишь то, что письменное согласие сторон о передаче соответствующего спора в МЦУИС должно существовать на момент обращения в Центр, однако при этом ничего не говорится о том, может ли такое согласие существовать на момент возникновения самого спора. Между тем допустимость обоих типов арбитражных соглашений в контексте указанной нормы не вызывает сомнений, что подтверждается Докладом Исполнительных директоров МБРР по Конвенции, в котором содержится прямое указание на этот счет9, и арбитражной практикой МЦУИС10.

7 Тексты стандартных арбитражных оговорок доступны на официальном сайте МЦУИС. URL:

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?actionVal=ModelClauses&re questType=ICSIDDocRH.

8 См.: Schreuer C.H. with Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. Op. cit. P. 192.

9 Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of Other States. Para. 24. URL: http://icsid.worldbank.org.

10 По вопросу об арбитражных соглашениях общего характера см., в частности: решение МЦУИС от 4 октября 2006 г. по делу « World Duty Free v. Kenya», п. 6; решение МЦУИС по вопросам компетенции от 5 марта 2008 г. по делу «Noble Energy v. Ecuador», п. 22; по соглашениям «compromis» - решение МЦУИС от 6 января 1988 г. по делу «MINE v. Guin-164

На практике арбитражные соглашения «compromis» встречаются крайне редко. Основная часть разбирательств, инициируемых в МЦУИС на основании арбитражных соглашений, основана на соглашениях общего характера11.

Таким образом, свое письменное согласие на передачу в МЦУИС правового инвестиционного спора иностранный инвестор и принимающее государство могут выразить в арбитражном соглашении. Сравнивая требование ч. 1 ст. 25 Конвенции с требованиями ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г. (с поправками, принятыми 7 июля 2006 г.) и требованиями ст. 7 основанного на нем Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» в части формы арбитражного соглашения следует сделать вывод об отсутствии отличий в регулировании данного вопроса. В части способов удовлетворения требования о письменной форме арбитражного соглашения описанные выше подходы, выработанные практикой МЦУИС, в целом отражены в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Законе «О международном коммерческом арбитраже».

«Презюмируемое» арбитражное соглашение как способ выражения письменного согласия в смысле ч. 1 ст. 25 Конвенции

В отличие от арбитражного соглашения, рассмотренного выше, «презюмируемое» арбитражное соглашение иностранный инвестор и принимающее государство не заключают непосредственно друг с другом. На сегодняшний день широко признано, что требуемое Конвенцией письменное согласие принимающее государство может выразить в своем законодательстве об иностранных инвестициях или международном договоре. Считается, что таким образом государство как бы делает предложение (оферту) определенному кругу иностранных инвесторов заключить арбитражное соглашение, которое может быть принято любым относящимся к этому кругу инвестором путем обращения в

ea»; решение МЦУИС от 17 февраля 2000 г. по делу «Compania del

Desarrollo de Santa Elena SA v. Costa Rica», п. 26.

11 См.: Schreuer C.H., Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. Op. cit. P. 193.

МЦУИС с заявлением о возбуждении арбитражного разбирательства. Таким образом, существует презумпция наличия между истцом и ответчиком на момент такого обращения соответствующего арбитражного соглашения12.

В английской терминологии описанная теория получила наименование «arbitration without privity»13 («арбитраж при отсутствии контрактных отношений между сторонами»14). Этот термин, разумеется, носит весьма условный характер, так как наличие правовой связи между спорящими сторонами всегда предполагается. Предположение основано на том, что соответствующая связь возникает в момент, когда иностранный инвестор акцептует оферту принимающего государства15.

Построение «презюмируемых» арбитражных соглашений может быть осуществлено следующими способами. Национальное законодательство принимающего государства как источник его письменного согласия Инвестиционное законодательство принимающего государства как один из допустимых способов выражения им своего письменного согласия в смысле ч. 1 ст. 25 Конвенции изначально было предусмотрено в упомянутом выше Докладе Исполнительных директоров МБРР.

Согласно Докладу требуемое Конвенцией взаимное письменное согласие сторон может быть достигнуто, если иностранный инвестор письменно акцептует выраженную указанным способом оферту принимающего государства. При этом Доклад не содержит никаких разъяснений относительно того, на каком этапе иностранный инвестор должен выразить свое встречное

12 Описанным образом арбитражная процедура может быть возбуждена не только в МЦУИС, однако именно в контексте арбитражных разбирательств в МЦУИС указанная теория была разработана и подробно обсуждена.

13 См.: Paulsson J. Arbitration without privity // ICSID Review/Foreign Investment Law Journal. 1995. Vol. 10. P. 232.

14 См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М., 2005. С. 387.

15 См.: Sornarajah M. The settlement of foreign investment disputes. The Hague, 2000. P. 208.

письменное согласие: может ли он это сделать, просто обратившись в МЦУИС с заявлением о возбуждении арбитражного разбирательства, или на момент такого обращения соответствующее согласие с его стороны уже должно быть тем или иным образом выражено.

Несмотря на отсутствие четких разъяснений на этот счет в Докладе и тексте Конвенции, по всей вероятности, имплемента-ция теории «arbitration without privity» изначально все же никем не предполагалась16 и стала возможной лишь в результате развития практики МЦУИС по применению указанного положения ст. 25 Конвенции. Начало этому развитию было положено решением МЦУИС от 14 апреля 1988 г. по делу «Southern Pacific Properties Ltd. v. The Arab Republic of Egypt»11. С указанного решения практика МЦУИС пошла по пути признания обращения иностранного инвестора в МЦУИС с заявлением о возбуждении арбитражного разбирательства в качестве его надлежащего встречного письменного согласия.

После того как иностранный инвестор на основании соответствующего законодательного положения акцептовал предусмотренную в нем оферту, такая оферта не может быть в одностороннем порядке отозвана принимающим государством. До этого момента оно не связано какими-либо обязательствами на этот счет и, следовательно, вправе в любой момент отозвать ее, например путем внесения соответствующих поправок в такое положение.

«Презюмируемое» арбитражное соглашение может быть построено на основании предусмотренной законодательством принимающего государства оферты и ее акцепта иностранным инвестором, в том числе акцепта, содержащегося в заявлении о возбуждении арбитражной процедуры, если такая оферта содержит ясное и недвусмысленное согласие принимающего госу-

16 Cm.: Stern B. Le consentement à l'arbitrage CIRDI en matière d'investissement international: que disent les travaux préparatoires // Souveraineté étatique et marches internationaux à la fin du 20ème siècle. 2000. Vol. 20. P. 227.

17 Cm.: TaM e. P. 223-224. SornarajahM. Op. cit. P. 209.

дарства на конкретный арбитражный порядок разрешения инвестиционных споров18.

Международный договор как источник письменного согласия принимающего государства. Согласие принимающего государства на арбитражный порядок разрешения международного инвестиционного спора, предусмотренное в международном договоре, как способ построения «презюмируемых» арбитражных соглашений был также выработан практикой МЦУИС. Впервые право иностранного инвестора обратиться в МЦУИС с заявлением о возбуждении арбитражного разбирательства на основании соответствующего положения в международном договоре было признано решением МЦУИС от 27 июня 1990 г. по делу <(Asian Agricultural Product Ltd. (AAPL) v. Sri Lanka»19. Впоследствии допустимость таких обращений была признана во 20

многих делах .

18 В том случае, если из соответствующего положения следует, что принимающее государство должно совершить какие-либо дополнительные действия для выражения своего письменного согласия (например, заключить прямое арбитражное соглашение с иностранным инвестором или предоставить ему лицензию на осуществление конкретного вида инвестиционной деятельности, в которой соответствующее согласие предусмотрено), такое положение не рассматривается в качестве необходимого письменного согласия в смысле ч. 1 ст. 25 Конвенции. См.: Schreuer C.H., Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. Op. cit. P. 200-202; Лисица В.Н. Указ. соч.

В качестве примера можно привести норму ст. 10 Федерального закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях». В соответствии с данной нормой спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Подобная формулировка закреплена и в ст. 22 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции».

19 См.: Stern B. Op. cit. P. 223-224; Sornarajah M. Op. cit. P. 209.

20 См., например: решение МЦУИС от 21 февраля 1997 г. по делу «American Manufacturing and Trading v. Zaire», п. 5, 19; решение МЦУИС от 16 сентября 2003 г. по делу «Generation Ukraine v. 168

Указанным способом арбитражное разбирательство может быть возбуждено в соответствии как с двусторонним межправительственным соглашением о поощрении и взаимной защите капиталовложений, так и многосторонним международным договором21.

Ни Конвенция, ни упоминавшийся выше Доклад Исполнительных директоров МБРР не содержат упоминаний о международном договоре как источнике письменного согласия принимающего государства. Между тем предложенный в Докладе способ выражения такого согласия сторонами международного инвестиционного спора на примере законодательства принимающего государства об инвестициях был признан арбитражной практикой как допустимый и в отношении международных договоров.

Соглашаясь передать в арбитраж споры, возникающие из определенных категорий капиталовложений, в международном договоре, государство - участник такого договора тем самым принимает на себя международно-правовое обязательство выступить стороной арбитражного разбирательства по соответствующему спору, если квалифицированный в соответствии с международным договором и Конвенцией иностранный инвестор пожелает его инициировать. Таким образом, как и в рассмотренном выше случае, соответствующее положение международного договора представляет собой своего рода предложение (оферту) на заключение арбитражного соглашения22. Это предложение не может быть отозвано принимающим государ-

Ukraine», п. 12.4-2.5; решение МЦУИС от 29 апреля 2004 г. по делу «Tokios Tokeles v. Ukraine», п. 94.

21 В частности, ст. 26 Договора к Энергетической Хартии 1994 г. содержит положение, предусматривающее безусловное согласие государств - участников Договора на арбитраж МЦУИС наряду с иными способами разрешения споров, касающихся нарушения положений ч. 3 Договора. На основании данного положения МЦУИС признал свою компетенцию в делах «Plama v. Bulgaria» (решение по вопросам компетенции от 8 февраля 2005 г., п. 179), «Cardassopoulos v. Georgia» (решение по вопросам компетенции от 6 июля 2007 г., п. 118).

22 См.: Комаров A. C. Указ. соч. С. 62.

ством в одностороннем порядке после того, как иностранный инвестор выразил свое встречное письменное согласие с данным предложением. Такое встречное согласие последний вправе выразить, как и в рассмотренном выше случае, в заявлении о возбуждении арбитражного разбирательства.

Акцепт иностранного инвестора не может выходить за рамки сделанной принимающим государством оферты: арбитражное разбирательство может быть инициировано только по тому спору, в отношении которого принимающее государство выразило свое письменное согласие. Предмет арбитражного соглашения между принимающим государством и иностранным инвестором зависит от того, насколько широко стороны сформулировали свое письменное согласие: оно может касаться любых споров, связанных с осуществлением иностранных капиталовложений на территории принимающего государства, либо определенной категории споров (например, связанных с применением и толкованием положений законодательного акта, в котором предусматривается письменное согласие принимающего государства), либо споров, связанных с реализацией конкретной инвестиционной операции.

Каким бы из рассматриваемых способов принимающее государство ни выразило свое письменное согласие на арбитраж МЦУИС, порядок заключения «презюмируемых» арбитражных соглашений в общих чертах в обоих случаях одинаков.

Вместе с тем следует отметить ряд особенностей международного договора как способа выражения воли принимающего государства в части признания компетенции МЦУИС.

Во-первых, различие круга адресатов соответствующего согласия: согласие, выраженное в национальном законодательстве, как правило, адресуется неопределенному кругу иностранных инвесторов, получивших в предусмотренном этим законодательством порядке право на осуществление капиталовложений на территории принимающего государства; адресатами письменного согласия, предусмотренного международным договором, мо-

гут выступать исключительно лица, определенные как инвесто-

23

ры в соответствии с международным договором .

Во-вторых, согласие принимающего государства на заключение арбитражного соглашения до того, как оно принято инвестором, может быть в любой момент отозвано, если такое согласие предусмотрено в акте его внутреннего законодательства; сделать то же самое в отношении согласия, предусмотренного в международном договоре, принимающее государство может лишь при наличии оснований для его прекращения в соответствии с правом международных договоров. В этой связи риск лишения иностранного инвестора одного из важнейших стандартов защиты его прав после начала осуществления им инвестиционной деятельности на территории принимающего государства не столь велик, если этот стандарт предусмотрен в международном договоре.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что письменное согласие сторон спора на его передачу для разрешения в МЦУИС является условием их обращения в данный орган. Предусмотренное ч. 1 ст. 25 Конвенции требование в отношении письменной формы считается выполненным, если согласие выражено в письменном соглашении между иностранным инвестором и принимающим государством, заключенном в виде арбитражной оговорки в контракте или отдельного соглашения в отношении уже возникшего спора или споров, которые могут возникнуть в будущем. Заключение такого соглашения является традиционным способом выражения сторонами своего согласия на признание компетенции арбитража.

Новое заключается в том, что в результате развития арбитражной практики МЦУИС по применению положения ч. 1 ст. 25 Конвенции было признано, что арбитражное разбирательство может быть возбуждено на основании не только имеющегося между участниками спора арбитражного соглашения, но и их односторонних заявлений, выраженных в национальном законо-

23 Как правило, любые физические или юридические лица государства договаривающейся стороны, осуществляющие капиталовложения на территории государства другой договаривающейся стороны.

дательстве или международном договоре со стороны принимающего государства и в заявлении о возбуждении арбитражной процедуры со стороны иностранного инвестора. В этом случае принято говорить о наличии «презюмируемого» арбитражного соглашения, поскольку предполагается, что стороны, согласившись каждая со своей стороны на передачу спора в МЦУИС, достигли арбитражного соглашения.

Таким образом, практикой МЦУИС были предложены новые способы построения арбитражных соглашений. Представляется, что эти способы существенным образом расширили возможности по защите иностранных капиталовложений.