2. 4. Место и роль обычая в правовой ментальности России

2.4. МЕСТО И РОЛЬ ОБЫЧАЯ В ПРАВОВОЙ МЕНТАЛЬНОСТИ РОССИИ

Мурунова А.В., к.ф.н. Должность: доцент. Место работы: кафедра международного права,

Нижегородский государственный архитектурностроительный университет. E-mail: amuruno-va@yandex.ru

Аннотация: В статье правовой обычай рассматривается как элемент правовой ментальности России, определяется его роль в становлении и развитии правовой системы.

Ключевые слова: правовая ментальность, теория права, правосознание, правовой обычай, правовая система.

THE PLACE AND THE ROLE OF CUSTOM IN RUSSIAN LAW MENTALITY

Murunova A., PhD in Philosophy. Position: associate professor. Place of employment: international law chair, Nizhniy Novgorod State architectural construction university. E-mail: amurunova@yandex.ru

Annotation: In this article the law custom is examined as the element of Russian law mentality, determined its role in formation and development of law system.

Keywords: law mentality, theory of law, law consciousness, law custom, law system

Обычай играл превалирующую, основную роль в начале регулирования складывающихся общественных отношений, влияя на создание национального права. Частное и государственное право в древности всегда подвергались действию обычая, влиявшего на становление нормативных систем ранних обществ. Тесно связан обычай и со становлением этических и моральных норм доклассового общества и их дальнейшей эволюцией. Обычаи как правила и нормы поведения повторялись и закреплялись в сознании индивидов. Обычай можно назвать правовым, если он упорядочивает общественные отношения по принципу формального равенства субъектов, наделенных взаимными правами и обязанностями.1 Л.Г. Свечникова, ссылаясь на М.Ф. Владимирского-Буданова, выделяет такие его свойства, как обязательность, религиозное значение, этничность и консервативность.2

Если обычай как таковой достаточно изучен3, то ментальный подход к праву только еще пробивает себе дорогу. Он основан на признании стадиальных перемен, стадиального развития правовых культур, их преемственности, их рационализации путем усвоения общегуманитарных ценностей. В правовой ментальности можно выделить четыре структурно-функциональные подсистемы: адаптивную, подсистему целеполагания и целедостижения, интегративную, включающую нормативный строй общества и правовые механизмы регулирования, а также подсистему, производящую основные правовые ценности, определяющую само существование правовой ментальности и ее самоидентичность. Обычай и обычное право, как сис-

1 Лаптева Л.Е. Некоторые вопросы методологии историкоправовых исследований// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2007. №6. - С. 43.

2 Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук)// Государство и право. 1998. №9. - С.98.

3 См. библиографию в статье Л.Г. Свечниковой. Указ. соч.

тема норм, основывающаяся на обычаях, играют в правовой ментальности ключевую роль.

Обычное право традиционно рассматривается как древнейшая форма права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение. Оно особенно пронизано и определяется ментальным содержанием, поскольку наиболее устойчиво сохраняет ментальные правовые традиции. Этому способствуют и выше указанные свойства обычая (обязательность, религиозное значение, этничность и консервативность). Русское обычное право не только пронизано ментальностью, но и полностью базируется и определяется ею.

Более того, обычное право не может претендовать на единообразное применение и не поддается унификации, имеет своеобразное проявление. Даже в западном обычном праве трудно отделить правовые обычаи от массы разнообразных обычаев. В русском же обычном праве они почти неразделимы, органично переплетаются и взаимодействуют. Неслучайно Б.А. Кистяковский относит к числу характерных черт русского обычного права отсутствие его единства и отмечает, что ему чужд «основной признак всякого обычного права - единообразное применение».4

Через механизмы обычая и обычного права на правовую ментальность воздействуют как внутренние, так и внешние факторы. Их действие связано с изменениями структуры социума, появлением новых целей и методов человеческой деятельности, влиянием иных культурных стандартов на процесс взаимодействия разнотипных правовых культур. В России правовая ментальность тяготеет к Востоку. Здесь также придается большое значение нормативному строю общества и механизмов регулирования. Действия людей оцениваются с точки зрения потенциальной способности работать на укрепление социальных и политических связей. В России правовая ментальность, в отличие от западной, все ее стороны, регулируются этическими нормами, традициями. Вне коллектива личность не имеет социальной ценности. Правовая ментальность в России определяется ее соционормативным комплексом (религия, мораль, обычай, традиция, право, политика, наука и пр.). Она тесно связана с нормативноценностными элементами правовой культуры, которым свойственна как стабильность, так и динамизм, а в духовной сфере действует механизм жизни».5 В России широко использовались нормы обычного права в судопроизводстве, особенно связанные с обычаями религиозного и морального характера, санкционированные государством.

Почему обычай и обычное право являются элементами правовой ментальности, связанными с устойчивыми ментальными структурами? Прежде всего, фиксируясь в устных или письменных памятниках, они передаются из поколения в поколение и становятся обязательными для исполнения всеми членами общества. Обычай тесно связан с этническим самосознанием, традициями, укладом и образом жизни, традиционными верованиями, сложившимися формами поведения и др. Все это ментальные факторы. Обычай представляет собой норму позитивной морали, обычное право соблюдается в повседневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений. Обычай создается самим обществом в процессе

4 Кистяковский Б.А. В защиту права// Интеллигенция. Власть. Народ. М., 1993. - С. 155.

5 Кожевников В.П., Мурунова А.В. Ментальный образ России и русских. Н.Новгород: ННГАСУ, 2008. - С. 40-51.

длительного и многократного повторения одних и тех же отношений. С точки зрения исторической школы права, право не сводится лишь к системе норм и предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу как бы извне. Основоположники этой школы Г. Гуго и его последователи Г. Пухта, К. Савиньи и др. утверждали, что право создается не столько благодаря усилиям законодателей, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правового поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом.6 Образование обычаев, в отличие от закона, принимаемого государственными органами, носит стихийный, нерегулируемый характер, на уровне коллективного бессознательного. Для признания обычая нужна широкая поддержка его обществом и длительность его существования.

Р. Иеринг справедливо полагал, что обычай является выразителем «народного чувства права», которое, на наш взгляд, следует понимать как правовую ментальность. Он считал, что оно есть корень всего древа всей правовой системы и сложившегося общественного порядка. И для того, чтобы довести до полного развития чувство права в своих гражданах, государство должно устранить все положения, противоречащие здравому чувству права во всех сферах.7 Обычай не создается искусственно и целенаправленно, а постепенно , независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц. Он обладает такими критериями как этничность, коллективная направленность, связь с религией и ритуалами. Согласно исторической школе право не создает обычного права, но является лишь выражением народного правосознания, которое и формирует стержень правовой ментальности.

Юридические обычаи - догосударственные нормы, которые были санкционированы государством и составляют древнейший слой права. Система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, производна от системы норм, формирующих обычное право, которое является в свою очередь производным от общественного сознания или от «народного духа». Юридические нормы находятся в глубине «народного духа» и проявляется вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения на уровне коллективного бессознательного, но неизменно в то же время живущих в глубинах народной памяти. Если обычное право - форма общественного сознания, то обычай - традиционная форма унификации и идентификации порядка в обществе.8 Наконец, ментальный характер обычая обусловлен тем, что он есть проявление сознания народа, которое отражается через правовые архетипы. Он считается правовым не только в силу санкции государства, а вследствие признания его своим этнической общностью. Обычай обладает такими ментальными качествами как объективность, бессознательность проявления, стабильность и устойчивость, способность генерировать правовые нормы, воздействовать на обыденное сознание и правосознание, быть сущностным структурным элементом генетического кода правовой культуры.

6 Марченко М.Н. Обычай в системе источников германороманского права// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. №5. - С.44.

7 Иеринг Р. Борьба за право. Спб., 1908. - С. 63-64.

8 Каракетов М.Д. Нормы обычного права и обычай// XI Между-

народный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в из-

меняющихся обществах». Москва, Россия, 18-22 августа 1997 г.

Тезисы. М., 1997. - С.60-61.

Русская и западная цивилизации имеют разные системы регуляции жизни общества. Они различаются целым комплексом социокультурных и правовых характеристик. А правовая ментальность России связана, прежде всего, с наиболее устойчивыми, стержневыми элементами культуры, такими как традиции, религия, мифы, обычаи, мораль, обыкновение. И, прежде всего, две системы отличаются тем, какое место занимает право в системе социальной регуляции. На Западе идея свободы индивидуальности применяется более широко. В основе же русской цивилизации и права, их устройства и функционирования лежит мораль, религия, коллективизм. В России право не совпадает с законом и обладает определенными характеристиками, отличными от западной системы права. В тоже время российская правовая система, вытекающая из самобытности русской культуры, никак не противоречит принципу универсальности права. Но в сравнении с западной правовой системой можно говорить о сравнительно меньшей степени его проявления в жизни общества.

Роль и место обычая в восточных странах и закона -в западных весьма различаются. В германо-романском праве степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости носят убывающий характер. Во Франции, например, роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Ограниченная роль отводится обычаю и в Германии. Обычай в правовой системе Германии - это почти исчезающий источник немецкого права. Это связано тесно с характером рецепции римского права, когда оно рассматривалось нередко в качестве общего обычая. Специалисты права единодушно отмечают, что по мере усложнения общества и формирования его разветвлений правовой системы роль обычая постепенно уменьшается. Девальвации обычая в системе континентального права способствовали компиляция и кодификация.9 Таким образом, в настоящее время обычное право на Западе почти полностью повсеместно вытесняется законом, в России же до сих пор, на ментальном уровне, действует традиционная правовая система. Если в развитых государствах правовые обычаи применяются преимущественно в гражданском и конституционном праве, и особое значение имеют обычаи в международном праве, то в России устойчивая правовая ментальность обычая пронизывает все сферы правовой деятельности. Именно отсюда сохраняющаяся роль обычного права. Такие источники права, как «Русская правда», Судебники, Соборное Уложение 1649 года, базировались на нормах обычного права, законодательные акты учитывали обычаи. На Западе только римское классическое право обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законодательства, и частично вошли в первые

сборники правовых норм без существенных измене-

~ 10 ний.

В русском праве практическая значимость обычая держится на высоком уровне, он выступает в дополнение к закону и способствует созданию наиболее оптимальных условий для их толкования и применения содержащихся в них норм. Но особенно выражены в рус-

9 Марченко М.Н. Обычай в системе источников германороманского права// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. №5. - С.38.

10 Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук)// Государство и право. 1998. №9. - С.98.

ском праве обычаи, которые действуют «кроме закона». Здесь больше чем в германо-романской правовой системе юристы стремятся опереться на обычай, а степень применения обычаев значительна. В Европе же отдается неоспоримый приоритет закону, который вытесняет обычное право, действие которого сужается. В России правовая ментальность обычая обеспечивает широкое поле для взаимодействия закона с обычным правом. В русской правовой системе сильна до сих пор роль правового обычая, который в нашей юридической науке определяется как «фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.11

Правовой обычай в русском праве основан на нравственных нормах русской культуры и по своей сути таковым и остается независимо от перехода на рыночные рельсы и независимо от признания его со стороны государства.

Обычай в механизме правовой ментальности несет правовую нормативность, содержащую нормы морали традиционной религиозной системы. В России наряду с правовыми обычаями особенно сущностны в правовом регулировании нравственные обычаи. Государство здесь как нигде санкционировало обычаи, как источник права, в которых содержались различные нормы нравственности. Они возникли как продукт естественного развития и исполнялись в противоположность праву добровольно. При нормативном плюрализме в России соционормативная система (правовая, моральная, религиозная и др.) выступает ведущей, поскольку она служит интеграции общества, обеспечивает социальную солидарность, защиту его культурных, в том числе правовых, ценностей. В историческом развитии России ведущей нормативной структурой была суперсистема Православия, с его религиозно-нормативно-правовыми традициями: православные нормы культуры, обрядовой деятельности, поведение православного в обществе, семье, религиозные правовые обычаи и др. Православие фактически, как и индуизм, представляло собой образ жизни, со своей философией, принципами права и морали.

В условиях капитализации России, когда в социуме обостряются общественные отношения, обычай, как ментальный элемент, вызывает фиксацию сложившихся отношений различными нормативными установками. Возникает противоречие между обычаем и законом, особенно в плане норм позитивной морали и прослеживается стремление законодателя под давлением властных структур нейтрализовать правовой обычай путем создания противоположного ему обычая. В России стоит проблема решения вопроса не о применении обычая, противоречащего закону, а наоборот, принятие законов, противоречащих обычаю, то есть правовой ментальности. Даже предпринимаются попытки искусственного создания обычая в противовес закону. Со ссылкой на Д.И. Мейера12, Л.Г. Свечникова отмечает, что попытки искоренить обычай, поставить во главу угла закон не имели особого успеха. Обычай оказывался таким могущественным в юридическом быту, что мог вывести из употребления закон, направленный против его применения.13 Правовой нигилизм в Рос-

11 Нарсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. - С.400.

12 Мейер Д.И. Русское гражданское право, Спб., 1861. - С.26.

13 Свечникова Л.Г. Указ. соч. С.98.

сии, на наш взгляд, связан во многом с обычаями, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». И, хотя они существенно ограничиваются, противоречащие закону обычаи весьма распространены. При всем том, что здесь также действует тенденция к снижению роли обычаев за счет усиления роли закона и других нормативных актов. Тем более, что государство, санкционируя правовой обычай, исходит не столько из необходимости обеспечить правовую справедливость, сколько из целесообразности популистских соображений.

Правовая ментальность в России, как фундаментальный соционормативный регулятор поведенческой деятельности человека, тесно связана с такими нормативными системами, как религия и мораль. Б.А. Кистяковский справедливо считает, что и нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитом состоянии».14 Если на Западе обычай и обычное право постепенно утрачивали нравственные основы, то в России они, в сущности, имели нравственную основу, определяемую православием. Выносимые решения и приговоры определялись преимущественно нормами обычного права. Российское государство санкционировало больше обычаи, связанные с различием норм нравственности.15 Как известно, К. Савиньи не признавал нравственной основы обычного права и считал, что не всякий обычай может иметь нравственное значение. С его точки зрения, например, обычай сечения крестьян, порожденный крепостничеством, не имеет нравственного значения. Но это не так, ибо этот вид наказания унижает человеческое достоинство. Более того, в казачьей среде ряда современных регионов России телесные наказания возрождаются и рассматриваются как элемент воспитания. То есть им придается нравственное значение, а нравственность и право как бы переплетаются и тесно взаимодействуют. Русским законодателем санкционировались моральные нормы, содержание которых нельзя было трактовать как уголовно наказуемые. Так, широко применяемой нормой, например, было правило о наказании за отказ соседей в помощи при пожарах, наводнениях и других стихийных бедствиях. Об этом же говорит и тот факт, что закон предусматривал, что основания судебных решений и приговоров определялись преимущественно нормами обычного права, в основе которых лежали религиозные и нравственные традиции. В русском менталитете действует религиозный и нравственный архетипы. В России всегда речь шла о применении не столько этнических обычаев, сколько этических обычаев, которые сформировались у других народов в связи с тысячелетним совместным проживанием и формированием у них ядра российского менталитета, определяющего сущность их правовой ментальности.16

Л.Г. Свечникова считает, что переоценивать вклад обычая в формирование нормативных установлений все же нельзя, хотя ряд современных правовых систем характеризуется ощутимой ролью обычного права, но которое не является самостоятельным правовым явлением, самостоятельной правовой системой. По-

14 Кистяковский Б.А. В защиту права// Интеллигенция. Власть. Народ. М., 1993. - С. 155.

15 Лаптева Л.Е. Некоторые вопросы методологии историкоправовых исследований// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2007. №6. - С. 42.

16 Мурунова А.В., Кожевников В.П. Русский менталитет. Монография. Н. Новгород: ННГАСУ, 2006. - С.69-98.

следняя базируется на системе как обычного права, так и общего права. Она полагает, что историкоправовое развитие России - яркое тому подтверждение. В доказательство приводит историческое развитие горцев Северо-Западного Кавказа, на становление правовой системы которых существенное влияние оказали российское законодательство, нормы шариата и нормы обычного права.17 Заметим, что мы не можем недооценивать обычай и обычное право в генезисе российского права. Они не только не теряли своего значения, а продолжали функционировать и не только через правовую ментальность, оказывая прямое, сущностное воздействие на формирование новой правовой системы. Беда при этом лишь в том, что мы стали механически заимствовать западные правовые нормы, без учета российской правовой ментальности и роли в нем обычая и обычного права.

Обычай как элемент правовой ментальности постепенно трансформируется в соответствии с социальноэкономическим строем общества, но продолжает играть в России существенную роль в системе права. Обычное право в реальной жизни в тех формах, в которых оно сохранилось у различных народов, в настоящее время не может не взаимодействовать с государственным правом, ибо оно носит ментальный характер. В России же, как нигде, законодательство подвержено ментальному этнокультурному влиянию. Ментальные архетипы обычая и обычного права особенно проявляются в периоды излома социальных отношений, когда возникает нестабильность правовой и тесно связанной с ней нравственной системы.

Список литературы:

1. Лаптева Л.Е. Некоторые вопросы методологии историко-правовых исследований// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2007. №6.

2. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук)// Государство и право. 1998. №9.

3. Кистяковский Б.А. В защиту права// Интеллигенция. Власть. Народ. М., 1993.

4. Кожевников В.П., Мурунова А.В. Ментальный образ России и русских. Н. Новгород: ННГАСУ, 2008.

5. Марченко М.Н. Обычай в системе источников германо-романского права// Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. №5.

6. Иеринг Р. Борьба за право. Спб., 1908.

7. Каракетов М.Д. Нормы обычного права и обычай// XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». Москва, Россия, 18-22 августа 1997 г. Тезисы. М., 1997.

8. Нарсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999.

9. Мейер Д.И. Русское гражданское право, Спб., 1861.

10. Мурунова А.В., Кожевников В.П. Русский менталитет. Монография. Н. Новгород: ННГАСУ, 2006.

Рецензия

на статью А.В. Муруновой на тему: «Место и роль обычая в правовой ментальности России»

Статья А.В. Муруновой посвящена изучению обычая как одному из механизмов правовой ментальности. А.В. Мурунова пытается обосновать ментальный подход к праву, который только пробивает себе дорогу.

17 Свечникова Л.Г. Указ. соч. С.101-102.

Он основан на признании стадиальных перемен, стадиального развития правовых культур.

Не вызывает сомнения, что уточнение понятийнокатегориального и методологического аппарата юридической науки способствует ее развитию, дает в руки исследователя более качественный инструментарий. Изучение категорий «правовой менталитет» и «правовая ментальность» необходимо для понимания микропроцессов внутри правовой культуры, а также способствует избежанию правотворческих и правоприменительных ошибок.

Особенную актуальность статья приобретает в связи с дискуссиями в юридическом сообществе по поводу перспектив заимствования опыта стран с прецедентной системой права. Действительно, обычай играл и продолжает играть значительную роль в международном праве, а в России устойчивая правовая ментальность обычая пронизывает все сферы правовой деятельности.

Выводы автора достаточно интересны и вносят определенный вклад в развитие науки теории государства и права. Полагаем, что статья А.В. Муруновой «Место и роль обычая в правовой ментальности России» является самостоятельной научной работой. Рекомендуем данную статью к публикации в издании, рекомендованным ВАК Минобрнауки России для публикации результатов диссертационного исследования.

Рецензент: доктор юридических наук, профессор, зав. Кафедрой конституционного и административного права НФ ГУ-ВШЭ

Профессор Ю.Г. Галай