Конституция и конструкция публичных субъективных прав

конституция и конструкция публичных субъективных прав

КАРИМ КАДЫРОВИЧ ГАСАНОВ,

доктор юридических наук, профессор ВЛАДИМИР ИВАНОВИЧ ЧЕРВОНЮК,

доктор юридических наук, профессор Научная специальность 12.00.02 — конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право

Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Рассматривается концепция субъективных публичных прав. Анализируются положения научных источников различных периодов развития науки в обоснование возможности существования субъективных публичных прав. Сформулировано понятие субъективного публичного права, дана характеристика его содержания. Определено, в частности, что субъективное публичное право представляет собой юридически оформленную взаимосвязь (правоотношение), сторонами которой выступают: гражданин, как носитель субъективного публичного права и государство (публичные власти), обремененные конституционными обязательствами по обеспечению реализации конституционной возможности гражданина.

Ключевые слова: публичное субъективное право, конституционное право, частное право, публичное право, правоотношение, публичная власть, конституционные обязательства государства.

Annotation. The concept of the subjective public rights is considered. Are analyzed the provision of scientific sources of various periods of development of science in justification of possibility of existence of the subjective public rights. The concept of subjective public right is formulated, the characteristic of its contents is given. It is defined, in particular, that the subjective public law thereby represents legally issued interrelation (legal relationship) as which parties act: the citizen, as the carrier of subjective public law and the state (the public authorities), burdened with the constitutional obligations for ensuring realization of the constitutional possibility of the citizen.

Keywords: public subjective law, constitutional law, private law, public law, legal relationship, public power, constitutional obligations of the state.

Теоретическое осмысление конструкции субъективных публичных прав получило развитие в государ-ствоведческой мысли 20-х гг. прошлого столетия.

Идея субъективных публичных прав сформировалась под непосредственным влиянием конституционной практики ряда зарубежных стран, прежде всего под влиянием принятия во Франции в 1789 г. Декларации прав и свобод человека и гражданина, ставшей основным конструктом всех последующих за этим событием национальных конституций.

Архитектором феномена субъективных публичных прав справедливо считают одного из основателей науки государственного права проф. Гейдельбергского университета (Германия) Георга Еллинека, посвятившего данной проблеме фундаментальный труд «Система субъективных публичных прав» (в оригинале — «System der subjiectiven offenthchen Rechte»)1 .

В конце XIX — начале XX в. в западноевропейских странах, а также и в России, проблема субъективных публичных прав становится предметом активных дискуссий в среде юридической общественности2. Ре-

зультатом теоретического осмысления проблемы стал вывод о признании за публичными правами качества, присущего субъективным правам личности. В указанном понимании, субъективное право — это «предоставленная объективным правопорядком возможность действовать с целью осуществления тех или иных человеческих интересов»3. Характер этих интересов обусловливает существование частных субъективных прав, когда преследуется личный интерес, и публичных субъективных прав, когда речь идет о публичном интересе (общее благо). Таким образом, если субъективные права гражданина могут принимать характер публичных прав, тогда речь идет об обеспечении и удовлетворении публичного или общественного интереса»4.

В литературе советского периода данная проблема не рассматривалась, как, впрочем, не исследовалась и проблема публичного права5.

В современной отечественной литературе проблема субъективных публичных прав все же получила отражение в ряде публикаций6. Вместе с тем, она явно

недооценена, вследствие чего и теория, и практика реализации конституционных прав и свобод лишены методологических ориентиров.

Между тем, как представляется, научное и практическое значение конструкции субъективных публичных прав несомненно: главное ее достоинство в том, что все конституционные права и свободы с момента их оформления в позитивном праве (законодательстве), иным образом имплементированные в национальную правовую систему страны, приобретают характер субъективного публичного права, которое по своему юридическому значению не отличается от общепринятого понимания субъективного права в частном праве. В теории это позволяет разрешить бесконечные споры о юридической природе конституционных прав, практика же получает принципиально иные методологические ориентиры относительно реализации основных прав и свобод.

Таким образом, конституционный смысл конструкции субъективных публичных прав заключается в следующем.

Во-первых, конструкция субъективных публичных прав является основой для признания возникающей на основе общерегулятивного правоотношения юридически урегулированной конкретной юридической связи (правоотношения) между гражданином как носителем права, в силу этого обладающим формально определенными требованиями (притязаниями) и государством (публичными властями), — контрагентами данного правоотношения, его обязанной стороны. Субъективное публичное право, тем самым, представляет собой юридически оформленную взаимосвязь (правоотношение), сторонами которой выступают: гражданин как носитель субъективного публичного права и государство (публичные власти), обремененные конституционными обязательствами по обеспечению реализации конституционной возможности гражданина7. В этом случае юридическим фактом возникновения конкретного конституционного правоотношения между гражданином и государством является его нуждаемость в жилище или его улучшении. Отсюда с позиции данной конструкции право гражданина требовать предоставления ему жилища бесплатно либо за разумную плату, равно как и его право требовать оказания публичными властями содействия в приобретении за собственные средства жилья, следует признать субъективным публичным правом, которому корреспондирует юридическая обязанность государства (публичных властей) обеспечить предоставление на соответствующих условиях указанного жилища либо создать благоприятные условия для его реализации.

Во-вторых, в контексте субъективных публичных прав определенно становится возможным проводить

различие в конституционном праве между совершенно разными понятиями и соответствующими им стадиями (этапами) реализации конституционных прав и свобод — конституционной правосубъектностью и субъективными правами. В государствоведческой литературе чаще всего различие между ними не проводится, что не дает правильного представления о механизме реализации конституционных прав и свобод. В юридической теории за конституционными правами, как правило, не признается значение субъективных прав8. Но даже если такая позиция и встречается, то по своему значению содержание субъективного права приравнивается к конституционной правоспособно-сти9. Отсюда конституционные права и свободы — это абстрактная возможность быть реализованными потенциально при благоприятном стечении целого ряда обстоятельств, к которым не в последнюю очередь относят материальные и иные возможности самого государства. Именно с этих позиций оценивается исследователями природа конституционного права на жилище.

В-третьих, конструкция субъективных (публичных) прав указывает на то, что обладатель конституционных прав и свобод уже с момента признания его права и при соответствующих норме условиях получает возможность в объеме, предусмотренном конституционной нормой, требовать от государства совершения каких-либо определенных действий; так же как и в частном праве лицо одновременно с приобретением субъективного права приобретает и притязание на определенное поведение со стороны своего контрагента. Отличие в том, что контрагентом обладателя субъективного публичного права всегда является государство; в данном отношении последнее призвано осуществлять возложенные на него публичные функции10.

С позиции родоначальников теории субъективных публичных прав такие права наделены всеми свойствами, присущими субъективным частным правам. В то же время, в сопоставлении с классической конструкцией субъективного права субъективные публичные права отличаются юридическим составом и связанным с этим особым механизмом их реализации. Механизм реализации конституционных прав и свобод устроен таким образом, что его обязательным компонентом, вне зависимости от содержания данного права, является государственная (шире — публичная) власть. Очевидно, что традиционная классификация прав и свобод данное обстоятельство не вполне учитывает. Если отвлечься от общепринятой классификации прав и свобод человека и гражданина, воспринятой международным правом и национальными конституциями, сориентированных на однородные группы конституционных ценностей, обеспечиваемых кон-

ституционными правами, и представить систематику основных прав и свобод с точки зрения характера и степени участия государства (публичных властей) в его реализации, то «подразделения» прав и свобод в их «взаимоотношении» с государством будут представлены несколько иным образом. При этом каждая из таких групп, соответственно, будет отображать большее или меньшее присутствие государства в реализации принадлежащих гражданину прав и свобод.

По мнению Г. Еллинека, обосновавшего данный подход11, к первой группе относятся так называемые «права свободы», составляющие возможность индивидуального поведения личности, которая остается за вычетом правовых ограничений. «При ближайшем рассмотрении, — подчеркивал Г. Еллинек, — нетрудно, однако, убедиться, что мы имеем дело здесь не с отдельными правами, а только с особо признанными направлениями индивидуальной свободы, которая сама по себе едина и означает свободное от вмешательства государства состояние индивида. В силу такого своего положения лицо приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства»12. Получается так, что субъективное право (притязание) возникает только тогда, когда государство нарушает сферу индивидуальной свободы лица, сама же эта индивидуальная свобода есть не что иное, как основной элемент правоспособности как одного из оснований возникновения конкретного правоотношения (охранительного — при ее нарушении либо регулятивного — при ее осуществлении). Соответственно при такой модели субъективного публичного права наблюдается минимальное участие государства в его (права) реализации.

Второе и «центральное место» среди публичных прав, считал Г. Еллинек, «занимают притязания на положительные действия государства в интересах индивида»; они (притязания) аналогичны порождаемым обязательствами гражданско-правовым притязаниям и заключаются в возможности в своем интересе привести в движение судебную власть либо органы административной юрисдикции. В понимании Еллинека, «эти притязания составляют прямую противоположность упомянутым выше: их содержанием является не отрицательная свобода от государства, а положительные действия последнего»13. Как видно, основной смысл данной группы прав в том, что в принадлежащей гражданину возможности собственного поведения, а в его притязании на совершение государством каких-либо определенных действий. К числу таких прав отечественные государствоведы относили (несмотря на то, что сам Г. Еллинек сдержанно относился к тем правам, которые позже получили название социальных и считал наиболее важным правом отмеченной

категории право на правовую охрану со стороны государства) право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобщее и т.д.14. Высказано было мнение о том, что право человека на минимальный уровень материальных благ должно быть признано его субъективным правом по отношению к государству15.

Третью группу публичных прав, по Г. Еллинеку, составляет притязание «на допущение к осуществлению государственной деятельности» или, пользуясь современной лексикой, право на участие в управлении делами государства. Конституционный смысл участия государства в реализации таких прав состоит в его обязанности допустить гражданина к осуществлению государственной власти16.

Таким образом, конструкция субъективных публичных прав — это реальность, с которой государство должно считаться. Из данной конструкции вытекают юридически определенные обязательства публичных властей, юридическая модель их взаимоотношений с гражданами, которая должна найти отражение в действующем жилищном законодательстве и практике его реализации17. Конструкция субъективных публичных прав делает реальным и конструкцию правового социального государства: у государства, иных публичных властей существуют конкретные конституционные обязательства по поводу обеспечения субъективного публичного права на жилище. С этой точки зрения, положения ч.ч. 1 и 2 ст. 40 Конституции РФ, рассматриваемые во взаимосвязи с положениями ст. 2, 7, 17 Основного закона, дают основания для распространительного толкования конституционных обязательств государства (публичных властей) в обеспечении жилищных прав граждан. Соответственно управомо-ченной стороной в жилищных правоотношениях с публичными властями могут выступать не только так называемые социальные аутсайдеры (малоимущие), а все без исключения граждане, заинтересованные в улучшении жилищных условий. Во взаимоотношениях с данной категорией граждан изменяется только содержание юридических обязанностей государства (и др., вытекающие из статусных норм органов публичной власти), но сами же обязательства остаются. Соответственно в том случае, если, к примеру, гражданин инвестирует собственные средства в строительство многоквартирного дома, равно как и приобретает жилье на рынке услуг, государство могло бы выступить гарантом добросовестных действий его контрагентов. Содействие публичных властей в обеспечении жилищных прав граждан могло бы осуществляться в форме размещения муниципальных и государственных заказов в сфере формирования развитой строительной инфраструктуры; содействия жилищному строительству,

в том числе индивидуально-жилищному; может находить выражение посредством закрепления в законодательстве льготной налоговой и таможенной политики и др.; это также учреждение под эгидой муниципальных и региональных органов власти так называемых накопительных фондов содействия осуществлению капитального ремонта в сфере жилищно-коммунального хозяйства и многое др.

В контексте субъективных публичных прав особое значение приобретает феномен основных процессуальных прав, назначение которых как раз и заключается в том, чтобы принадлежащие отдельной личности, объединениям граждан материальные права с позиции современных требований не только были бы обеспечены механизмами реализуемости и в этой связи защищены конституционно установленными средствами.

1 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 397 и след.

2 См.: Дурденевский В. Н. Субъективное право и его основное разделение // Правоведение. 1994. № 3. С. 78 — 95; Ели-стратов А. И. Понятие о публичном субъективном праве. М., 1913; Основные начала административного права. М., 1917; Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. СПб., 1905; Рождественский А. А. Теория субъективных публичных прав. М., 1912; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. III; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1912 и др.

3 Дурденевский В.Н. Субъективное право и его основное разделение. С. 82.

4 Там же. С. 93.

5 Методологическим табу для исследования публичного права служило высказанное В.И. Лениным в 1920-е гг., при разработке Гражданского кодекса РСФСР, положение о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» (см. об этом: Червонюк

B.И. Теория государства и права. Учебник. М.: Инфра-М, 2010.

C. 356 и след.).

6 Применительно к обсуждаемой проблеме отметим интересную публикацию О.Ю. Ускова (см.: Усков О.Ю. Эволюция права на жилище // Журнал российского права. 2005. № 8).

7 В специальной литературе встречается и весьма специфическая интерпретация субъективных публичных прав. В частности, субъективные публичные права характеризуются как «предоставленная субъекту права, (в том числе лицу с особым статусом — замещающему государственную, муниципальную должность или служащему) в целях удовлетворения его законного интереса, меры возможного поведения в конкретном публичном правоотношении, которая состоит в возможности совершения определенных действий самим управомоченным лицом и в возможности управомоченного лица требовать определенного поведения от любых обязанных физических и юридических лиц, государственных и муниципальных органов» (Фе-досенко В.А. Субъективные права в публичной сфере: Автореф.

дисс. .. .канд.юрид.наук. М., 2007). Но это полностью входит в противоречие с природой субъективных публичных прав (см.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 406-416).

8 См.: ЧечотД.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 16.9

9 Не меняет сути дела утверждение (признаваемое «очевидной истиной») о том, что «все без исключения основные права граждан являются именно субъективными правами.» в том случае, если они признаются «.реализующимися в так называемых общерегулятивных правоотношениях» (Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2009. С. 221). На самом деле «очевидной истиной» здесь является отождествление субъективных прав с конституционной правосубъектностью (правоспособностью). При данном подходе субъективное право оказывается без обязанной стороны. Связь же управомоченного с обязанной стороной в общерегулятивном правоотношении является конституционной правосубъектностью и еще не образует субъективного права в общепринятом (юридическом) значении.

10 См.: Усков О.Ю. Эволюция права на жилище // Журнал российского права. 2005. № 8.

11 Г. Еллинек исходил из того, что все субъективные публичные права заключаются или 1) в свободе личности от государства, или 2) в праве личности на положительные услуги со стороны государства, или 3) в праве личности на участие в организации государства, т.е. в праве влиять на направление государственной деятельности. В понимании ученого, к этим трем категориям и сводятся все субъективные публичные права, объединяемые в три категории субъективных публичных прав (Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С.

12 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 406.

13 Там же. С. 406 — 407.

14 См.: Рождественский А. Теория субъективных публичных прав: Основные вопросы теории субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. Ч. 1. М., 1913. С. 542-543.

15 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 319; Елистратов А.И. Административное право. М., 1911. С. 47 — 48.

16 См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 408 — 410.

17 В существующих условиях, как справедливо замечено в специальной литературе (О.В. Усков), даже нормы, касающиеся социального найма, не сформулированы по образцу предписывающего обязательного предписания, в силу чего и право на приобретение жилья по социальному найму остается элементом конституционной правоспособности, не приобретая характер субъективного публичного права. Соответственно, даже право на предоставление нуждающемуся малоимущему гражданину жилья при соответствующих тому условиях выступает исключительно дискреционным правом органов местного самоуправления, решение которых собственно выступает условием (юридическим фактом) для реализации данного права. В этой связи попытки обнаружить в новом ЖК РФ правовые гарантии (не говоря уже об экономических) осуществления данного права остаются безрезультатными. В ЖК РФ отсутствует даже упоминание о том, что право малоимущих и иных указанных в законе граждан на жилище действительно.