Юридическая техника в зарубежных правовых семьях (взгляд компаративиста)

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

А.А. Малиновский

Малиновский Алексей Александрович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики

Московский государственный институт международных отношений (университет) МИД России

Юридическая техника в зарубежных правовых семьях

Зарубежные компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц обоснованно полагают, что для лучшего понимания зарубежных правовых систем необходимо изучать не только формальные источники права, но и правовую культуру, идеологию, религиозные нормы и юридическую доктрину1. Именно эти элементы и составляют правовой стиль, который является уникальным для каждой правовой системы, а, следовательно, делает ее узнаваемой среди других и доступной для сравнительного изучения.

Из общей теории права мы знаем, что источник права — это, образно выражаясь, родник (исток), из которого юрист черпает свои знания о праве, в том числе и о праве другой страны. Разумеется, в каждой правовой системе таких «родников» несколько: это — обычаи и традиции народа («народный дух» в терминологии исторической школы права); и религиозные нормы, объединенные в священные тексты; и трактаты правоведов, излагающие юридическую доктрину; и решения судей, оформленные в прецеденты; и конечно воля законодателя, возведенная в закон.

Важно понимать, что знания о праве могут быть облечены в любую форму, подобно тому как воду, зачерпнутую из родника можно налить в любой сосуд. Поэтому наряду с формальными источниками права (законами и кодексами) доскональному сравнительному изучению должны подвергаться прежде всего правовые доктрины и судебная практика, а также иные источники. В континентальной компаративистике данные источники именуются как вторичные, или производные, с учетом того, то они вторичны по отношению к первичному источнику — закону. Однако в других правовых системах иерархия источников права иная. Например, в мусульманской правовой семье важнейшим источником является религиозно-правовая доктрина, в англо-американской правовой семье прецедент (наряду со статутом) считается полноценным источником права. Более того, по мусульманскому праву кодексы вторичны по отношению к Корану и Сунне, а некоторые прецеденты в Англии и США получают свое законодательное закрепление и поэтому первичны по отношению к закону.

С технико-юридической точки зрения зарубежные источники права имеют множество особенностей. Спецификой отличается также и техника толкования этих источников, посредством которой и раскрывается «сокровенное» содержание юридических норм различных правовых семей. Все это в совокупности образует неповторимый правовой стиль определенной правовой системы, взятой в конкретно-исторический период.

Отказ от детального изучения всех элементов, характеризующих правовой стиль конкретного государства представляет собой грубейшую методологическую ошибку, которая, как минимум, приведет к неполноте проводимого сравнительно-правового исследования, а как максимум — к неправильным выводам научно-теоретического или практико-прикладного характера.

Кратко проанализируем особенности юридической техники зарубежных правовых семей.

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ (КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ) ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Основным и наиболее важным источником континентальной правовой системы права является кодекс — систематизированный и четко структурированный законодательный акт, регламентирующий общественные отношения в конкретной сфере на основе общих и отраслевых принципов права2. В России, как и в большинстве европейских государств (ФРГ, Франция, Швейцария, и др.), кодексы строятся по пандектной системе, то есть состоят из Общей и Особенной частей, которые, в свою очередь, разделены на главы. В Общей части провозглашаются общие и отраслевые принципы права, устанавливаются правила действия норм во времени, в пространстве и по кругу лиц, даются дефиниции правовых понятий. В Особенной части содержится детальная регламентация отдельных правовых институтов.

1 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М., 2000. Т. I: Основы С. 107—108.

2 См: КабриякР. Кодификации / пер. с фр. Л.В. Головко. М., 2007.

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

179

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Поскольку правовая система России принадлежит к романо-германской правовой семье, существенной специфики в механизме регулирования общественных отношений кодифицированными актами у нас не наблюдается. Стоит отметить лишь два отличия. Во-первых, в зарубежных странах количество кодексов больше, что свидетельствует об иной оценке законодателем степени важности некоторых общественных отношений. Так, например, во Франции приняты Кодекс о здравоохранении, Кодекс об образовании, Избирательный кодекс и др. Примечательно, что правила дорожного движения в России регулируются ПДД, утвержденными постановлением правительства (в иерархии законодательных источников — один из самых нижестоящих актов). В то время как во Франции данные отношения регулируются Дорожным кодексом.

Разумеется, есть и исключения. В частности, семейные отношения регламентируются в России Семейным кодексом. Во Франции данный кодекс отсутствует, поскольку традиционно эти отношения регулируются Французским гражданским кодексом.

Вторая особенность европейских кодексов заключается в том, что в их статьях, как правило, присутствуют все элементы структуры правовой нормы (гипотеза, диспозиция и санкция). Продолжая вышеуказанные примеры, отметим, что во Франции не только права и обязанности, но и ответственность врача регламентирована в Кодексе о здравоохранении, санкции за нарушение ПДД сгруппированы в Дорожном кодексе, а ответственность преподавателя четко прописана в Кодексе о образовании.

Для сравнения напомним, что вышеуказанные санкции в России содержатся, в Уголовном, Трудовом кодексах, а также в Кодексе об административных правонарушениях.

В целом, для законодательных актов романо-германской правовой семьи характерен абстрактный (а не казуистический) способ изложения правового материала, наличие четких дефиниций основных юридических категорий, высокий уровень системного изложения правовых норм.

Несмотря на общие черты романо-германских кодексов, Д.В. Чухвичев предлагает различать французскую и германскую методики кодификации. В соответствии с французским подходом в кодексе закрепляются конкретные предписания, содержащие строго определенные модели поведения. При этом статьи кодекса должны быть написаны простым, четким языком, понятным обывателю. При толковании кодексов используются преимущественно лингвистический и логический методы толкования, доступные всем индивидам, владеющим языком, и не требующие специальной правовой подготовки.

Германская методика кодификации имеет направленность на абстрактное доктринальное формулирование правовых предписаний. Считается, что кодекс — есть форма нормативно-правового выражения юридических концепций, поэтому доктринальное толкование статей кодекса считается приоритетным'.

Перейдем к формально-юридическому анализу судебных решений.

Решения (приговоры) суда в странах романо-германской правовой семьи имеют следующую структуру:

1. Наименование суда.

2. № дела, дата заседания.

3. Описательная часть решения (приговора).

4. Мотивировочная часть решения (приговора).

5. Резолютивная часть решения (приговора).

6. Подписи судей.

Решения (приговоры) по конкретным делам не являются прецедентами. Прецедентное значение (в англо-американском смысле данного термина) могут иметь только некоторые акты высших судебных инстанций, обобщающие судебную практику по конкретным делам и, строго говоря, не являющиеся решениями по конкретному делу. Как правило, речь идет о прецедентах толкования, которые содержат дефиниции или разъясняют законодательные понятия или квалифицируют фактические обстоятельства дела в максимально абстрактной форме.

Постановления Верховного Суда (или решения Конституционного Суда), которые, как говорят зарубежные компаративисты, могут считаться вторичным источником права, имеют следующую примерную структуру:

1. Наименование суда.

2. Название постановления, №, дата.

3. Преамбула.

4. Руководящие указания нижестоящим судам по рассмотрению конкретной категории дел.

4. Толкование законодательных терминов.

5. Подписи должностных лиц Верховного (Конституционного) Суда.

В качестве примера можно привести решение Кассационного Суда Франции (1958 г.), в котором в дополнении к УК Франции содержались (отсутствующие в кодексе) условия правомерности крайней

1 См. подробнее: Чухвичев Д.В. Законодательная техника. М., 2014. С. 354—377.

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

необходимости. Таким образом, данное решение вторично по отношению в закону, поскольку не подменяет его, а лишь дополняет отдельным предписанием.

В некоторых государствах, формально принадлежащих к романо-германской правовой семье, намечается очень интересная тенденция -признания постановлений высших судебных органов полноценным источником права. Наглядным примером в данном случае является Республика Казахстан. Согласно статье 4 Конституции этого государства действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.

Таким образом, Основной закон страны на конституционном уровне признает решения высших судов в качестве полноценного источника права наряду с законами, подзаконными актами и международными договорами. Согласно статье 1 УК Республики Казахстан нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан являются составной частью уголовного законодательства Республики Казахстан. В тексте каждого нормативного постановления указывается, что оно включается в состав действующего права, а также является общеобязательным. Вполне очевидно, что суд в таком случае становится не только законодателем, но и начинает играть в процессе правообразования роль более значимую, чем суды англо- американской правовой семьи.

Пример нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан приведен в таблице.

Структура разъяснения Текст разъяснения

Наименование субъекта правотворчества Верховный Суд Республики Казахстан

Наименование документа Нормативное постановление

№ документа № 8

Дата принятия 11 июля 2003 года г.

Цель принятия норматив- Нормативное постановление принимается в целях правильного и еди-

ного постановления нообразного применения в судебной практике действующего законодательства при квалификации преступлений, связанных с посягательством на чужую собственность.

Указание Верховного Су- Кража — это тайное хищение чужого имущества. При решении вопро-

да о том, как следует по- са, является ли хищение тайным, суды должны исходить из восприятия

нимать термин «кража» ситуации самим виновным. Если виновный считает, что он действует незаметно для окружающих, то хищение должно квалифицироваться как кража, даже если собственник либо иное лицо наблюдает за его действиями.

Юридическая сила норма- Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нор-

тивного постановления мативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вступает в силу со дня его официального опубликования.

Подписи должностных лиц Председатель Верховного Суда Республики Казахстан, судья Верховного Суда Республики Казахстан, секретарь пленарного заседания

Техника толкования правовых норм в романо-германской правовой семье не имеет сколь- нибудь принципиальных отличий от методов, применяемых российскими юристами1. Данная техника базируется на известных римских максимах: «Scribe leges non est verva tenere, sed vim ac mentem» («Знание законов заключается не только в том, чтобы понимать их слова, а в том, чтобы понимать их смысл»), «Lex specialis derogat generali» («Специальный закон отменяет общий»), «Lex posterior derogat priori» («Более поздний закон отменяет предыдущий»), «Expressum facti cerrare tacitum» («Ясно выраженное устраняет то, что подразумевается без слов»).

Таким образом, основные особенности юридической техники в романо-германской правовой семье следующие:

1. Наличие кодифицированного законодательства по наиболее важным отраслям. Постоянное стремление к дальнейшей кодификации права (разработке и принятию новых кодексов). Конституции и кодексы имеют высочайший уровень юридической техники. Правовые предписания носят абстрактный или обобщенный характер.

1 См, например: ШмагинА. Основы немецкой методики толкования права // Вестник гражданского права. 2012. № 4.

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

2. Кодифицированность законодательства предопределяет «склонность» континентальных юристов к грамматическому, буквальному и систематическому толкованию.

3. Судебная практика, строго говоря, не имеет прецедентного характера (в англосаксонском значении этого слова), но постановления высших судов «играют роль» прецедентов толкования и рассматриваются романо-германскими юристами в качестве вторичных (производных от закона) источников права.

4. Юридическая доктрина не является источником права. Представляется, что это обусловлено возведением законодателем основных доктринальных постулатов в общеправовые и отраслевые нормы-принципы. Это приводит к тому, что конкретные юридические догмы уже де- юре присутствуют в законодательстве. Однако иногда в зарубежной литературе можно встретить мнение о том, что в ряде случаев доктрина считается дополнительным источником континентальной правовой семьи.

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Особенностью английской правовой системы, как известно, является отсутствие конституции и единых кодифицированных законодательных актов, объединяющих отраслевые нормы действующего права. Многовековая правовая традиция, отторгающая кодификацию, привела к тому, что правовые проблемы решаются здесь путем принятия специализированных статутов (законов, направленных на регламентацию конкретных вопросов). Причем, если в статуте обнаруживается пробел, то он восполняется, как правило, не изменениями и дополнениями к уже существующему статуту, а принятием нового статута. Этим и объясняется наличие множества статутов с одинаковым названием, а значит имеющих одну и ту же сферу правового регулирования, которые отличаются друг от друга только датой принятия. Например, преступность и наказуемость половых преступлений была установлена законами о сексуальных преступлениях 1956, 1967, 1976, 1985 годов. Аналогичная ситуация наблюдается и в регламентации ответственности за кражу и другие преступления'.

Безусловно, такой подход к законодательному оформлению правовых предписаний не может ни поддерживаться, ни, тем более, заимствоваться, поскольку его недостатки очевидны. Принятием множества законов по одному и тому же вопросу законодатель «размывает» сферу правового регулирования, создавая тем самым проблемы практического характера2. Правоприменитель в конкретной ситуации вынужден пользоваться несколькими законами, поскольку ранее принятый акт содержит общее положение, а более поздний акт его уточняет. Сложившаяся ситуация с технико-юридической точки зрения довольно интересна. В частности, романо-германскому юристу непонятно, как в данном случае действует общеправовой принцип — «последующий закон отменяет предыдущий». Не ясно также, каково значение судебных прецедентов, которыми успел «обрасти» старый закон до того, как был принят новый закон.

С технико-юридической точки зрения изложение законодательного материала в Англии имеет существенную специфику. Так, например, Закон о краже 1968 года предусматривает ответственность не только за кражу, но и за все другие преступления против собственности, поэтому с позиции романо-германского юриста его правильнее было бы назвать более абстрактно — Закон о хищениях. Имеются особенности и в структурировании самих статей. Для иллюстрации приведем фрагмент текста Закона.

Закон о краже (1968 г.)3

«Статья Основное определение кражи.

Лицо, виновно в краже, если оно бесчестно присваивает имущество, принадлежащее другому лицу, с намерением навсегда лишить его этого имущества.

Статья 2. Бесчестно.

Присвоение лицом собственности другого лица не должно считаться бесчестным тогда:

а) когда лицо присваивает чужую собственность, предполагая, что у него либо у третьего лица есть законное право лишить другое лицо этой собственности или

б) когда лицо присваивает собственность, предполагая, что получит согласие другого лица, если бы тот знал о присвоении и об обстоятельствах присвоения.

Статья 4 . «Имущество».

Имущество включает в себя деньги и любое другое имущество, движимое или недвижимое, включая право требования и другое нематериальное имущество.

1 См. например: Criminal law statutes (Edited by M. Hirst). Waterlow Publishers, 1990.

2 См. подробнее: Cremona M. Criminal law. London,1989. P. 98—99.

3 Перевод с английского — А. Малиновский.

Юридическая техника. 2016. М 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Статья 5. «Принадлежащее другому лицу».

Имущество считается принадлежащим любому лицу, которое владеет или управляет им, или же имеет в нем какие-либо права или долю собственника.

Статья 6. «С намерением навсегда лишить другое лицо имущества».

Лицо должно считаться имевшим намерение навсегда лишить другое лицо имущества, если оно намеревается пользоваться вещью как своей, или распоряжаться ею, невзирая на права другого лица.

Статья 7. Кража

Лицо, виновное в совершении кражи, приговаривается к тюремному заключению на срок, не превышающий семь лет».

Как можно заметить, после законодательной дефиниции (ст. 1) в последующих статьях раскрывается содержание конкретных признаков кражи, а санкция содержится лишь в статье 7.

Представляется вполне объяснимым тот факт, что США и Австралия, также принадлежащие к англосаксонской правовой семье, отошли, как говорят компаративисты, от традиций материнского (английского) права и, заимствовав романо-германский подход к законодательному оформлению правовых предписаний, приняли единые акты, регламентирующие наиболее важные сферы общественных отношений.

Применительно к США говорить о кодексе в том смысле, который вкладывает в это понятие юрист романо-германской правовой системы, в принципе можно, хотя это и не совсем точно. Американские законы, действующие в различных сферах, объединены в Свод законов США. Например, большинство уголовно-правовых норм сконцентрированы в Титуле (разделе) 18 Свода законов США. Титул — 28 играет роль Уголовно-процессуального кодекса. Аналогичный подход действует и на уровне штатов (к примеру, Титул 40 Свода законов штата Нью-Йорк регламентирует вопросы преступности и наказуемости деяний). Вместе с тем, гражданское законодательство (за исключением штата Луизиана) до сих пор не имеет должной кодификации.

Структурно законодательный материал в титулах расположен в порядке, аналогичном европейским кодексам. Первая часть содержит общие положения, а другие части — регламентируют отдельные правовые институты.

Изложение законодательного материала в титулах с технико-юридической точки зрения отличается от европейских кодексов излишней детализацией и отказом законодателя от абстрактных юридических категорий и родовых понятий (в пользу подробных описаний правовых явлений и длинных перечней). Разумеется, это является существенным недостатком. В частности, вместо европейского подхода, обобщенно указывающего на предметы угона, — «воздушное судно» или «транспортное средство» — в соответствующих американских нормах предписывается — «угон самолета, вертолета, дельтаплана с мотором, машины, мотоцикла, велосипеда с мотором». Получается, например, что угон скутера не является криминальным, поскольку он не указан в исчерпывающим перечне предметов угона.

Очевидные с точки зрения романо-германского правоведа недостатки английского права (отсутствие кодификации законодательства, действие, наряду со статутным правом, прецедентного права и права справедливости) детерминируют особый механизм толкования законодательства. Во-первых, в Англии принят Закон о правилах толкования (1978 г.), регламентирующий не только общие положения об интерпретации статутов, но и отдельные частные вопросы (например, «если в каком-либо законе употреблен термин в единственном числе, то от может толковаться и во множественном числе и наоборот»).

Во-вторых, английской юридической доктриной и судебной практикой детально разработаны презумпции толкования, в частности:

1) презумпция запрета фундаментальных изменений общего права;

2) презумпция против отмены естественных прав;

3) презумпция против отстранения суда от его юрисдикции.

В-третьих, правоприменитель при толковании статутов должен соблюдать основные каноны толкования, вот некоторые из них.

1. «Золотое правило» — такой способ толкования, который позволяет отойти от формальнодогматической интерпретации закона, если это приведет к несправедливому решению (то есть речь идет о применении не буквы статутного закона, а его духа , пронизанного правом справедливости).

2. Правило «устранения зла» представляет собой разновидность исторического толкования права. Правоприменитель, основываясь на преамбуле закона или пояснительной записке к законопроекту, а также проанализировав ранее действовавший акт, решает вопрос, на устранение какого социального зла был направлен этот закон в момент его принятия.

В настоящее время некоторые презумпции и каноны толкования нашли свое формальное закрепление в Законе «О правах человека» (1998 г.)'.

1 См. подробнее: Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010.

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

183

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Перейдем к технико- юридическому анализу прецедента как источника права. Прецедент в англоамериканской правовой семье, как правило, имеет следующую структуру:

1. Название суда, который сформулировал прецедент.

2. Название прецедента.

В Англии — Королева против обвиняемого (к примеру, R. v. Robinson).

В США — Государство или Народ против обвиняемого (например, Texas v. Johnson или People v. Bodely).

3. Номер судебного дела.

4. Дата судебного решения.

5. Изложение обстоятельств дела.

6. Ссылки на действующее законодательство.

7. Ссылки на сходные прецеденты.

8. Ratio decidendi (мотивы решения) — решение суда по конкретному делу, которое становится правовой нормой и имеет обязательную силу для нижестоящий судов при рассмотрении аналогичных дел.

9. Obiter dictum (попутно сказанное) — аргументы, обосновывающие решение суда или особые мнения судей.

10. Подписи судей.

Пример известного американского прецедента о конституционности сожжения американского флага в знак политического протеста изложен в таблице.

Структура прецедента Текст прецедента

Наименование суда ВЕРХОВНЫЙ СУД СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ 491 U.S.397

Название прецедента Техас против Джонсона ИСТРЕБОВАНИЕ ДЕЛА В АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ШТАТА ТЕХАС ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

Номер № 88-155

Дата рассмотрения Дата подачи апелляционного заявления: 21 марта 1989 года

дела Дата вынесения решения: 21 июня 1989 года

Обстоятельства дела В период проведения в 1984 году национального съезда Республиканской партии США, ответчик Джонсон принял участие в политической демонстрации с целью протеста, направленного против политики администрации Президента Рейгана. По окончании марша вдоль городских улиц Джонсон поджег американский флаг. Присутствующие были в значительной степени морально оскорблены сценой сожжения американского флага.

Квалификация преступ- Джонсон был обвинен в надругательстве над флагом как объектом все-

ления общего почитания. Его действия были признаны нарушением законодательства штата Техас, которое запрещает уничтожать американский флаг путем сожжения.

Ссылка на закон Апелляционный суд штата Техас по уголовным делам отметил то, что

(Статья 1 Билля о пра- сожжение Джонсоном американского флага представляло собой форму

вах) выражения собственного мнения, защищенную Первой поправкой к Конституции США.

Ratio decidendi Суд постановил: обвинение Джонсона в сожжении американского фла-

(прецедентное решение га признать не соответствующим Первой поправке к Конституции США.

суда) (а) При данных обстоятельствах сожжение флага Джонсоном является конституционно закрепленной формой выражения собственного мнения, что позволяет Джонсону сослаться на Первую поправку к Конституции США для своей защиты.

Ссылка на сходный пре- (б) Штат Техас, обвиняя Джонса, в данном случае хотел бы прибегнуть к

цедент -США против применению теста, сформулированного в прецеденте США против

О’Брайена 1968 г. О’Брайена (391 U.S. 367). (Призывник О’Брайен протестуя против войны во Вьетнаме публично сжег свою призывную повестку, что являлось преступлением (прим. переводчика. — А.М.).

184

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Obiter dictum — попутно сказанное (аргумент, обосновывающие решения суда).

Подписи судей

На основании данного теста можно определить, что поведение О’Брайена было направлено не на свободное выражение своего мнения, как у Джонсона, а против государственного интереса, который выражался в обеспечении призыва граждан на военную службу (прим. переводчика. — А.М.). Суд решает, что тест О’Брайена не применим в данном случае.

(в) Правительство не может запрещать вербальное или невербальное выражение идеи только потому, что общество считает идею оскорбительной или не соглашается с ней, даже в случае, если это касается нашего государственного флага (мнение судьи Бреннан).

BRENNAN, J., выразил мнение Суда, к которому присоединились MARSHALL, BLACKMUN, SCALIA, и KENNEDY, JJ., KENNEDY, J., выразил согласие, post, p. 420. REHNQUIST, C.J., выразили несогласие, к которому присоединились WHITE и O'CONNOR, JJ.,post, p. 421. STEVENS, J., выразил отдельное несогласие, post, p. 436.

Что касается примерной схемы применения прецедентов (в рамках правового регулирования общественных отношений по модели закон + прецедент), то в англо-американской правовой семье она выглядит следующим образом. Для правильной юридической квалификации судья обращается к законодательной норме, регламентирующей конкретное общественное отношение или решение спорной ситуации. В целях уяснения общего смысла нормы конкретного статута судья изучает руководящий (ведущий) прецедент, в котором содержится норма-дефиниция или норма-толкование существенных законодательных признаков анализируемого деяния либо норма-правило оценки фактических обстоятельств дела. Затем для выяснения юридических тонкостей, скрытых в расплывчатых формулировках, судья использует многочисленные уточняющие прецеденты, непосредственно относящиеся к анализируемому случаю. Например, в статье 1 английского Закона о краже (1968 г.) указывается, что лицо виновно в совершении кражи, если оно бесчестным путем присваивает имущество, принадлежащее другому лицу, с намерением навсегда лишить его данного имущества. Руководящим прецедентом, раскрывающим сущность данной дефиниции, является дело R. v. Ghosh (1982 г.). В соответствии с этой дефиницией «бесчестно» любое деяние, которое обычные люди (читай — присяжные заседатели), исходя из представлений о разумности и правильности, расценят как бесчестное. Данная формулировка универсальна и относится ко всем преступлениям против собственности (кража, ограбление, мошенничество и др.) а также к категории добросовестность в гражданско-правовых сделках. Английскими юристами данный прецедент именуется как «Гош-тест» (тест на честность или добросовестность).

В других (уточняющих) прецедентах дается толкование терминам, указанным в дефиниции, применительно к конкретному случаю. В частности, в деле R. v. Morris (1984 г.) под термином «присвоение имущества» понимается нарушение связи между вещью и собственником без его согласия. Однако кражей в соответствии с делом R. v. Lawrence (1972 г.) может считаться и такое присвоение имущества, которое осуществлено с согласия собственника.

Примечательно, что есть и американские прецеденты, в которых сформулированы дефиниции кражи в лучших традициях англосаксонской правовой семьи. Так, в деле United States v. Waronek (1978) указывается: «Под кражей, как это определено общим правом (то есть англосаксонским. — А.М.), следует понимать нарушающее право собственника взятие и унесение его движимого имущества, с намерением навсегда лишить собственника его имущества». Этот феномен называется «перетекание прецедента» (в рамках одной правовой семьи) из материнской правовой системы (английской) в дочернюю (американскую) правовую систему. Распространены случаи и прямой рецепции английских прецедентов американской уголовно-правовой системой (к примеру, правила невменяемости Мак-Натена широко применяются в США и Ирландии).

Юридическая доктрина также является важнейшим источником англо-американского права. Несовершенство законодательного регулирования и противоречивость прецедентов обуславливает необходимость дополнительного источника права, устанавливающего единое для всех понимание содержания правового института или смысла юридического термина. Классические труды английских правоведов Э. Кока, У. Блэкстона, И. Бентама и других имеют такое же значение для англоамериканских юристов как и трактаты Гая, Папиниана и Модестина для римской юриспруденции.

С технико-юридической точки зрения многие английские трактаты более похожи на весьма предметные и обстоятельные комментарии к статутам и прецедентам, чем на абстрактные научные работы, написанные академическим языком. Безусловно, это облегчает пользование ими в качестве источника права. Для примера рассмотрим нижеследующий фрагмент, в котором английская пословица «Мой дом — моя крепость» нашла свое юридическое выражение. Примечательно, что данный трактат до сих пор считается классическим и ссылки на него содержатся в решениях судов стран общего права (Англии, Ирландии, США, Канады и Австралии).

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

185

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

К. Кенни

Основы уголовного права Англии

Насильственное проникновение в чужое жилище в ночное или дневное время с целью совершения в нем фелонии

«Поскольку общее право рассматривало всякое жилище в качестве особо охраняемой святыни лица, виновные в совершении в ночное время насильственного посягательства на неприкосновенность жилища подвергались смертной казни.

Преступление берглери считается совершенным, если кто-либо в ночное время 1) при помощи взлома проникает в жилой дом, принадлежащий другому лицу, с целью совершить в этом доме фелонию либо 2) с помощью взлома в ы х о д и т из принадлежащего другому лицу жилого дома, а) проникнув туда с целью совершить фелонию или б) действительно совершив фелонию в этом доме.

Рассмотрим последовательно пять элементов этого определения: место, взлом, проникновение, время и цель.

1. Место. В настоящее время таким местом должен быть жилой дом. Уважение к церковным зданиям побудило средневековых криминалистов распространить уголовную защиту, предоставлявшуюся жилым домам, также и на церкви, чему Эдвард Кок нашел обоснование, указав, что «церковь — это дом господа бога».

Множество технико-юридических осложнений возникает при определении того, какое здание следует рассматривать в качестве «дома (house) и в каких случаях дом следует считать «жилым». Здание, хотя бы и являющееся «домом», не признается «жилищем», если в нем обычно не ночует какое-либо лицо, причем именно к а к у с е б я д о м а.

2. Взлом. Отодвинуть засов, повернуть ключ или поднять щеколду — достаточно для взлома. Если квартирный вор взбирается по водосточной трубе и открывает закрытое, но не запертое окно спальни, то поднятие оконной рамы также является «взломом».

3. Проникновение. Для наличия проникновения достаточно, если в дом проникнет какая-либо часть тела нарушителя, хотя бы самая незначительная. Признается, что для этого достаточно пальца или даже его части. Наличие проникновения в дом может быть признано даже в том случае, когда в дом не проникла никакая часть тела нарушителя, а лишь какой-либо инструмент, находящийся в его руках.

4. Время. «Ночным временем» ранее считался промежуток между заходом и восходом солнца. О «ночном времени» нельзя говорить до тех пор, пока солнечный свет дает возможность различать черты лица. Однако и от этого критерия уже отказались, и ночное время стали определять как промежуток между 9 часами вечера и 6 часами утра.

5. Цель. Для наличия состава берглэри должна быть установлена цель совершить какую-либо фелонию (например, убийство, изнасилование или, что бывает чаще всего, кражу). Указанная цель должна существовать в момент взлома и проникновения, а не возникнуть лишь после того, как преступник уже находится в доме...».

Говоря о культуре правоприменения в Англии, необходимо отметить, что судьи, обосновывая свои выводы, ссылаются не только на законы и прецеденты, а также на юридическую доктрину как на полноценные источники права. В то же время постоянно растет количество прецедентов, в которых вышестоящие суды отмечают, что хотя они и решают конкретный спорный вопрос, руководствуясь английской максимой «Суд не может отказать в рассмотрении дела, ссылаясь на отсутствие закона», все же необходимо, чтобы данное общественное отношение было урегулировано парламентом в форме закона. В качестве иллюстрации приведем решение Палаты лордов. В тексте подчеркнуты фрагменты, характеризующие особенности английской юридической техники и правовой культуры.

«Решение Палаты лордов'

Лорд Хейлшем Мерилэбони Лорд Уилберфорс Лорд Симон Глэсдейл Лорд Эдмунд-Дэвис Лорд МостХервич

КОРОЛЕВА против КЕННИНГХЕМА (АПЕЛЛЯНТ) 1981 г.

Лорд-Канцлер Хейлшем Мерилэбони

Милорды,

1 Перевод с английского — А. Малиновский.

186 ---------------------------

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

14 февраля 1980 заявитель был привлечен по обвинительному акту к ответственности за тяжкое убийство персидского подданного Короша Амина (краткое имя «Ким»), 19 марта 1981 заявитель получил разрешение на обжалование приговора,

В настоящее время апелляция осуществляется перед Вашими Светлостями для принятия решения,

Смерть Кима была связана с переломом основания черепа и субдуральным кровоизлиянием, Эти телесные повреждения были вызваны несколькими ударами по голове стулом, нанесенными апеллянтом, Заявитель оспаривает тот факт, что его нападение было причиной смерти, Он утверждает, что не имел намерения убить потерпевшего, а лишь причинил ему телесные повреждения, Смерть потерпевшего наступила от того, что он был отключен от аппарата искусственного дыхания врачами как безнадежный больной,

Единственным вопросом, для Ваших Светлостей является вопрос о том, имел ли апеллянт намерение убить Кима и тогда он виновен в предумышленном тяжком убийстве, Или апеллянт только намеревался нанести раны, а соответственно, он виновен в непредумышленном убийстве,

Тяжкое убийство традиционно определяется как незаконное убийство со злым умыслом, (см, мою речь по делу Хайам против DPP [1975] на стр, 66), Именно заранее обдуманный злой умысел включает в себя намерение убить, Закон об Убийстве 1957 отменил «конструктивный вид умысла», но он не отменил доктрину «подразумеваемой злобы», Под «злым умыслом» применительно к рассматриваемой апелляции, необходимо понимать намерение убить или причинить опасный для жизни серьезный вред,

В трактате Стифена (Арт, 264) «заранее обдуманный злой умысел» определен следующим образом: это знание о том, что конкретные действия могут причинить смерть или тяжкие ранения, и намерение причинить смерть или тяжкие ранения,

Я преклоняюсь перед чудесами современной медицины, которые уменьшают летальность некоторых телесных повреждений, но считаю, что в любом случае умышленное причинение травмы черепа свидетельствует о намерении причинить смерть,

При принятии решения необходимо учитывать положения Закона об убийстве 1957г,, предшествующие судебные решения и нашу практику стоять на решенном,

По существу я считаю, что апелляция должна быть отклонена,

Лорд Уилберфорс Господа мои,

Я имел честь заранее прочитать речь лорд-канцлера, Я полностью согласен с ним, Хочу добавить, что свое мнение я подкрепил бы ссылкой на дело Hyam против DPP [1975] в сочетании с делом Р, против Викерс [1975], Я также сошлюсь на авторитет Стифена в этом вопросе,

Лорд Эдмунд-Дэвис Господа мои,

Я с благодарностью принимаю все, что лорд-канцлер, обосновал в своем выступлении, Я рискну сделать лишь краткое добавление,

Я нахожу странным, что человек может быть признан виновным в тяжком убийстве, когда он лишь причинил телесные повреждения, И наступление смерти от этих повреждений иногда напрямую зависит от действий других лиц, (Видимо, лорд Эдмунд-Дэвис в данном случае имеет в виду врачей, оказывающих помощь потерпевшему, — А.М.), Результат от умышленного нанесения телесных повреждений может быть настолько непредсказуем, что вряд ли правильно наказывать преступника, нанесшего повреждения, также строго, как и лицо, умышленно причинившее смерть,

Лорд-канцлер наглядно напомнил нам, что насильственные преступления стали обычным делом, Однако Палата лордов не может постоянно выносить решения, признавая умышленные причинения тяжких телесных повреждений тяжким убийством, Парламент как законодательный орган должен внести ясность в этот вопрос, Именно сейчас настал для этого удобный момент,

Применительно к нашему случаю, я полностью согласен с Лордом-канцлером,

Палата Лордов выносит решение отклонить апелляцию».

Как можно заметить, решение Палаты лордов имеет структуру, в целом отличную от простого прецедента. Помимо обязательных атрибутов любого судебного решения (название дела, дата, №, подписи судей) оно включает в себя, во-первых, доклад лорда-канцлера о фактических обстоятельствах дела и юридическую квалификацию спорной ситуации, а, во-вторых, детальное обсуждение существа дела членами Палаты лордов с аргументированным указанием все доводов pro et contra. При этом стиль изложения аргументов варьируется от формально-юридического, до философскоправового.

В целом, технико-юридические особенности англо-американской правовой семьи следующие:

1. Отсутствие конституции как единого законодательного акта (Англия) и кодифицированных актов по многим отраслям права. Обилие разрозненных (с точки зрения романо-германских юристов) законов.

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

187

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

2. Казуистический способ изложения правового материала в законодательных актах («многословие законодателя»), редкое использование абстрактных категорий и родовых понятий.

3. Наличие особой техники толкования законодательства (детально разработанные презумпции и каноны толкования).

4. Прецедент является полноценным источником права. В зависимости от своего значения прецеденты подразделяются на прецеденты-нормы, прецеденты-дефиниции, прецеденты-правила. В англо-американской правовой семье допускается применение прецедентов по аналогии, а также рецепция, как правило, английских прецедентов правовыми системами США, Ирландии, Канады и Австралии.

5. Текст судебного прецедента не соответствует строгим континентальным канонам формальноюридического (догматического) изложения аргументов и квалификаций. Вполне допустимы истори-ко- правовые и философско- правовые рассуждения.

6. Юридическая доктрина (как правило, труды английских юристов-классиков) в большинстве случаев является важнейшим источником права.

МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Основными источниками мусульманской правовой семьи являются Коран, Сунна, Иджма и Кияс, а также действующее законодательство.

Коран представляет собой священную книгу мусульман, в котором содержится не только соответствующее вероучение, но и основы мусульманской правовой системы, что позволяет считать его первоисточником права. Конституции многих мусульманских государств законодательно признают верховенство Корана. Статья 4 Конституции Исламской Республики Иран (1979 г.) предписывает, что все гражданские, уголовные, финансовые и другие законы и установления должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм.

Согласно статье 2 Конституции Республики Ирак (2005 г.) Ислам — официальная религия государства и основной источник законодательства. Ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама.

Особенность действующего законодательства мусульманских государств состоит в том, что коранические нормы практически без изменений в силу конституционных предписаний закрепляются в законах и кодексах. С точки зрения юридической техники можно говорить о почти дословном дублировании положений Корана в действующем уголовном, гражданском и семейном законодательствах. Некоторые примеры соответствия статей действующего в настоящее время УК Ирана кораническим предписаниям приведены в таблице.

Сравнение коранических предписаний с Уголовным кодексом Ирана

Религиозно- правовой институт Коранические предписания Уголовный кодекс Ирана

Убийство «Кто бы сознательно ни убил мусульманина, наказание ему — Геенна, и пребудет он там навечно. Аллах гневается на него и проклинает его. Аллах приготовил для него страшное наказание». (Сура «ан- Ниса», аят 93). Умышленное убийство подлежит наказанию в виде возмездия (ст. 205 УК Ирана).

Прелюбодеяние «Прелюбодейку и прелюбодея — каждого из них высеките сто раз. Прелюбодеяние, совершенное лицом, не состоящим в браке, наказывается бичеванием в размере ста ударов кнутом (ст. 88 УК).

И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (Сура «ан-Нур», аят 2). При исполнении наказания необходимо присутствие не менее трех верующих мусульман (ст. 101 УК).

Ложное обвинение в совершении прелюбодеяния А те, которые бросают обвинение в целомудренных, а потом не приведут четырех свидетелей, — побейте их восемьюдесятью ударами. (Сура 24 «Свет»). Ложное обвинение в прелюбодеянии подлежит наказанию в размере восьмидесяти ударов кнутом (ст. 140 УК).

188

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Кража Вору и воровке отсекайте руки в За первую кражу отсекаются четыре

воздаяние за то, что они совер- пальца правой руки наказуемого, так

шили. (сура «аль-Маида», 38). чтобы нетронутыми остались большой палец и ладонь (ст. 201 УК).

Сунна представляет собой сборник юридически значимых примеров (хадисов) из жизни порока Мухаммеда. Первоначально хадисы1 (хадис в переводе на русский — «рассказ») не записывались, а передавались устно, что вызывает споры1 относительно достоверности некоторые из них. Считается, что хадисы дополняют коранические предписания, восполняют пробелы в мусульманском праве.

Структурно хадис состоит из 2-х частей:

1) матн — непосредственно текст предания, в котором описывается решение спорного случая или анализ юридически значимой ситуации;

2) иснад — цепочка рассказчиков хадиса, с помощью которой он стал известен и может считаться достоверным, а, следовательно, является источником права.

С точки зрения юридической техники хадис представляет собой норму права и сведения о ее достоверности, а, значит — применимости к конкретным правоотношениям. Недостоверные хадисы не имеют юридической силы. Хадисы, переданные Аишей и Муслимом, априори считаются достоверными. В таблице приведен пример анализа структуры хадиса.

Мант (текст) № 1241 Передают, что Му‘авийа, да будет доволен им Всевышний Аллах, рассказывал, что Пророк, мир ему и благословение Аллаха, сказал: «Если человек выпил вино, то его надлежит высечь. Если он выпил вино во второй раз, то его также надлежит высечь. Если он выпил вино в третий раз, то его также надлежит высечь. Если же он выпил вино в четвертый раз, то ему надлежит отрубить голову».

Иснад (указание на достоверность) Этот хадис передали Ахмад, Абу Давуд, ат-Тирмизи, ан-Насаи и Ибн Маджа, причем текст хадиса принадлежит Ахмаду. Ат-Тирмизи сообщил, что этот хадис является аннулированным. То же самое передал Абу Давуд со слов аз-Зухри.

Правоприменение с учетом мусульманской правовой культуры и технико-юридических особенностей мусульманского права осуществляется следующим образом. Первоначально выявляется кораническая норма, а затем дублирующая ее статья законодательного акта. После этого данная норма уточняется посредством соответствующих хадисов. Проиллюстрируем сказанное примером квалификации кражи.

1. Кораническое предписание — «Вору и воровке отсекайте руки в воздаяние за то, что они совершили» (сура «аль-Маида», 38).

2. Предписание УК Ирана (1988 г.) — Определение кражи — «Кражей (сиркат) признается тайное хищение чужого имущества» (ст. 197 УК).

Санкция — «За первую кражу отсекаются четыре пальца правой руки наказуемого, так чтобы нетронутыми остались большой палец и ладонь» (ст. 201 УК).

3. Хадис 1226 уточняет стоимость похищенного имущества. «Передают, что ‘Аиша, да будет доволен ею Всевышний Аллах, рассказывала, что Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, сказал: «Вору надлежит отрубить руку только в том случае, если он украл четверть динара или более того». Хадис 1231 освобождает от наказания за кражу фруктов. «Передают, что Рафи‘ ибн Хадидж, да будет доволен им Всевышний Аллах, рассказывал, что слышал, как Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, сказал: «За кражу фруктов или верхушки пальмового дерева руку не отрубают». Этот хадис передали Ахмад, Абу Давуд, ат-Тирмизи, ан-Насаи и Ибн Маджа, причем ат-Тирмизи и Ибн Хиббан назвали хадис достоверным».

В мусульманской правовой семье, которая основана на незыблемых уже много столетий догмах, закрепленных в Коране и Сунне, неизбежно возникают проблемы правоприменения, связанные с бурным развитием цивилизации, а, следовательно, с отставанием отдельных религиозно-правовых норм от современных жизненных проблем. Техника преодоления отставаний мусульманского права от изменившихся общественных отношений, многочисленных пробелов и противоречий включает в себя два основных подхода, которые составляют другие источники мусульманского права — Иджма и Кияс.

Иджма представляет собой единодушное решение авторитетных мусульманских юристов по спорному вопросу. Решение такого спорного вопроса в конкретном случае терминологически обозначается как фикх (в переводе с арабского — знание), богословы-правоведы, выносящие такое решение именуются факихами (знающими).

Ниже приведен пример одного известного решения, вынесенного факихами и являющегося полноценным источником мусульманского права.

Малиновский А.А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях...

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 58

О восстановлении органов, отсеченных во время актов наказания

совет исламской академии правоведения (фикха) при Организации Исламская Конференция в ходе своей Шестой сессии, созванной в Джидде (Королевство Саудовская Аравия) 17-23 месяца таа-бан 1410 года по хиджре (14—20 марта 1990 г.):

ознакомившись с результатами поступивших в Академию исследований на тему «Восстановление органов, отсеченных во время актов наказания (хадд) и возмездия (кисас)»;

руководствуясь тем, что целью шариата при исполнении акта наказания (хадд) является устрашение, удержание от преступления и примерное наказание за него, а желаемое воздействие сводится к тому, чтобы преподать урок и наставление другим людям, а также искоренить позывы к преступлению;

учитывая, что современная медицина гарантирует восстановление отсеченного органа, что приведет к принижению серьезности наказания и его действенности

постановил:

Шариатом запрещается восстановление органа, отсеченного во время исполнения акта наказания (хадд), поскольку это обернется снижением действенности и продолжительности воспитательного эффекта и войдет в противоречие с целью наказания, преследуемой шариатом, — удержанием виновного от будущих правонарушений.

Аллах всезнающий!

Кияс — это один из источников мусульманского права, позволяющий решить юридический вопрос по аналогии с ситуацией, описанной в Коране или Сунне, в случае отсутствия по данному вопросу ранее принятого решения авторитетных правоведов (иджмы). С точки зрения российского юриста кияс — это не нормативный источник права, который имеет четкую форму своего выражения, а, прежде всего, метод получения нового знания о праве.

В отличии от методологии светской юриспруденции, которая имеет академическую природу, кияс как метод мусульманского права находит свое отражение в Коране и Сунне. К примеру, в хадисе № 1247 указывается: «Передают, что Ибн ‘Умар, да будет Всевышний Аллах доволен им и его отцом, рассказывал, что Пророк, мир ему и благословение Аллаха, сказал: «Под вином подразумеваются любые опьяняющие напитки, и поэтому все опьяняющие напитки запрещены». Этот хадис передал Муслим.

В итоге, коранический запрет на употребление вина следует посредством кияса толковать таким образом: «Любые опьяняющие напитки считаются вином, поэтому запрещены к употреблению».

В случаях, когда основные источники мусульманского права не содержат точный ответ о содержании юридического термина, мусульманские правоведы применяют иджтихад — особую технику толкования спорной нормы руководствуясь религиозно-юридическим правосознанием. Существует известный хадис, который повествует о том, как Мухаммед, спросил судью, чем тот будет руководствоваться, если не найдет ответа на спорный вопрос в Коране и Сунне. Судья ответил, что будет руководствоваться божественным откровением.

Кодифицированное законодательство (также, как и в романо-германской правовой семье) в современных мусульманских странах играет весьма значимую роль. Однако, с точки зрения континентального правоведа, по своей структуре мусульманские кодексы не соответствуют отраслевому принципу, поскольку, как правило, объединяют в себе как нормы материального, так и процессуального права. Отчасти это можно объяснить тем, что такое разделение отсутствует в Коране. Так, Уголовный кодекс Ирана 1991 года. с точки зрения российского юриста, вообще объединяет в себе нормы трех кодексов — уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного. Например, в Кодексе подробно прописываются признаки кражи (ст. 197, 198 УК), детально устанавливается процесс доказывания данного деяния в суде (ст. 199 УК), а также порядок исполнение наказания (ст. 201—203 УК). Такой подход применяется и в отношении других преступлений.

Таким образом, основные технико-юридические особенности мусульманской правовой семьи следующие.

1. Коран является первоисточником права, верховенство которого, как правило, закреплено в конституции мусульманского государства. Коранические предписания применительно к конкретным правоотношениям в обязательном порядке дублируются в действующем законодательстве.

2. Сунна до сих пор выступает полноценным источником права, поскольку, дополняя Коран, содержит примеры решения многочисленных юридически значимых вопросов.

3. Юридическая доктрина в мусульманском праве является полноценным источником права. К ней относятся не только труды известных правоведов-богословов, комментарии к Корану, но иджма — разрешение конкретного спора юристами-факихами на основе доктринального толкования священных текстов.

4. Пробельность и противоречивость кораническх предписания преодолевается посредством кияса — метода получения знаний о мусульманском праве путем аналогии, а также иджтихада.

В качестве итога подчеркнем, что особенности юридической техники зарубежных правовых семей детерминированы конкретным правовым стилем, в основе которого лежат, прежде всего, культурологические причины, исторические и идеологические факторы.

Юридическая техника. 2016. № 10