Доказательственное значение в уголовном деле предметов и документов, изъятых в ходе осуществления оперативно-разыскной, административной и иных видов деятельности

УДК 343.146

Доказательственное значение в уголовном деле предметов и документов, изъятых в ходе осуществления оперативно-разыскной, административной и иных видов деятельности

Бравилова Екатерина Александровна, доцент кафедры уголовного процесса Уральского государственного юридического университета, кандидат юридических наук, доцент

e-mail: eabravilova@gmail.ru

Настоящая статья посвящена одному из самых сложных институтов уголовного судопроизводства - допустимости доказательств, а именно допустимости использования в качестве доказательств предметов и документов, полученных до начала осуществления процессуальной деятельности. В статье исследуются проблемы современного законодательства и правоприменительной практики, связанные с изъятием предметов и документов в ходе полицейской, административной и оперативно-разыскной деятельности, способы вовлечения их в уголовное дело. Автор выдвигает ряд предложений по совершенствованию уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства по приданию процессуального характера изъятым в ходе оперативно-разыскной, полицейской, административной деятельности предметов и документов и использованию их в доказывании по делу.

Ключевые слова: оперативно-разыскные мероприятия; административная деятельность; предметы и документы; доказательства.

Evidentiary value in criminal case of objects and documents withdrawn during implementation operational search, administrative and other kinds of activity

Bravilova Ekaterina Aleksandrovna, Аssociate Professor of the Department of Griminal Рrocedure of the Ural State Law University, Candidate of Law, Associate Professor

The present article is devoted to one of the most complex institutes of criminal legal proceedings - admissibility of proofs, namely, admissibilities of use as proofs of the objects and documents received prior to implementation of procedural activity. Article analyzes the problems of the modern legislation and law-enforcement practice connected with withdrawal of objects and documents during police, administrative and operational search activity, ways of their implication in criminal case. The author makes a number of suggestions for improvement of the criminal procedure and operational search legislation on giving of procedural character withdrawn during operational search activity, police, administrative activity of objects and to their use as proofs on criminal case.

Key words: search operations; administrative activity; objects and documents; proofs.

В соответствии с законом уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента поступления в соответствующий орган или определенному должностному лицу сообщения о преступлении (повода). При наличии повода следователь, дознаватель и орган дознания обязаны осуществить проверку путем проведения проверочных действий с целью установления оснований для возбуждения уголовного дела. При этом в соответствии с ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, дополненной Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении

сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения ст. 75 и 89 УПК РФ.

Возможность использования полученных сведений в качестве доказательств свидетельствует о том, что при проведении проверочных действий следователь, дознаватель и орган дознания фактически параллельно осуществляют и доказательственную деятельность. С введением данного положения законодатель, по сути, поставил точку в дискуссиях ученых по вопросу о том, осуществляется ли доказывание до возбуждения уголовного дела. Вместе с тем он не учел того, что

закон предъявляет достаточно жесткие требования к процессу доказывания. В УПК РФ подробно регламентированы содержание, способы и порядок собирания, проверки и оценки доказательств. Для того чтобы полученные сведения были признаны впоследствии доказательствами, они должны отвечать свойствам относимости, достоверности и допустимости. А чтобы полученные сведения в последующих стадиях уголовного судопроизводства можно было проверить и оценить на относимость, достоверность, а главное допустимость (т. е. отвечать требованиям ст. 75 УПК РФ), они должны быть зафиксированы в определенных процессуальных документах. При этом в документах должен быть отражен не только факт получения этих доказательств, но и условия, основания и порядок их получения, исключающие нарушение прав и законных интересов лиц, участвующих в проверке. Особенно это касается тех сведений, которые не могут быть впоследствии восполнены в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства (в случае признания их недопустимыми доказательствами). К таким доказательствам относятся в том числе предметы и документы, полученные до возбуждения уголовного дела и приобретающие статус вещественных доказательств.

В ч. 1 ст. 144 УПК РФ указывается, что предметы и документы могут быть истребованы и изъяты в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом. Но при этом в УПК РФ не закреплены ни условия, ни основания, ни процессуальный порядок, ни процессуальное оформление таких действий, как истребование и изъятие. Все это порождает различное толкование данных понятий в науке уголовного процесса и существенные проблемы в правоприменительной практике.

Вместе с тем закон, по крайней мере, предусматривает возможность истребования и изъятия предметов и документов, что свидетельствует о процессуальном характере этих действий и потенциальной возможности использования их впоследствии в качестве доказательств. Более сложным и спорным является вопрос о том, какое значение имеют предметы и документы, полученные в ходе непроцессуальной (допроцессу-альной) деятельности и в каких случаях они могут быть использованы в качестве вещественных доказательств.

Прежде всего речь идет о тех преступлениях, которые выявляются в ходе полицейской, административной, а также оперативно-разыскной деятельности, которая в ряде случаев предшествует уголовно-процессуальной деятельности. Большинство преступлений направлены против конкретных лиц, и поэтому процессуальная деятельность начинается с того момента, как пострадавший гражданин обращается в правоохранительные органы за восстановлением своих нарушенных прав (т. е. после поступления повода). С этого момента начинается деятельность, осуществляемая в соответствии с уголовно-процессуальным законом, способами и средствами, установленными УПК РФ. Однако по ряду преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, оружия, взрывчатых веществ, должностных, а также преступлений в

сфере экономической деятельности основной предмет преступления (наркотики, оружие, деньги в виде взятки, некоторые документы и т. д.) изымается в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий или в ходе осуществления полицейской деятельности по охране общественного порядка. При этом полицейскую, административную или оперативно-разыскную деятельность осуществляют соответственно те же сотрудники полиции, участковые уполномоченные полиции или сотрудники оперативно-разыскных подразделений, которые в соответствии с законом являются органами дознания, имеющими право осуществлять в определенных случаях уголовно-процессуальную деятельность. После того как преступление выявлено, события развиваются настолько быстро, что иногда сотрудники полиции (а также оперативные сотрудники иных правоохранительных органов) встают перед дилеммой: в соответствии с каким законом они должны изъять те или иные предметы и документы: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях1, Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»2, Федеральным законом «О полиции»3 или УПК РФ? Обязан ли и в какой момент тот же сотрудник полиции закончить осуществлять административную, оперативно-разыскную деятельность и начать действовать в соответствии с уголовно-процессуальным законом? Где границы между оперативно-разыскной деятельностью по выявлению преступления и осуществлением деятельности по установлению виновности или невиновности лица в совершении выявленного преступления?

Эти вопросы чрезвычайно важны, поскольку каждый из видов деятельности имеет свое назначение. Так, например, целью полицейской деятельности (в основном) является охрана общественного порядка, а оперативно-разыскная деятельность направлена исключительно на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. И только в ходе уголовно-процессуальной деятельности осуществляется доказывание по уголовному делу. В последние годы в практической деятельности нередки случаи подмены уголовно-процессуальной деятельности оперативно-разыскной, а также смешение различных видов деятельности (оперативно-разыскной и административной), на что неоднократно обращали внимание высшие органы судебной власти. Следовательно, если во время охраны общественного порядка сотрудниками полиции либо в ходе выявления, предупреждения, пресечения или раскрытия преступления оперативными подразделениями возникает необходимость изъятия предметов и документов, то, по логике законов,

1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://docs.cntd.ru/document/901807667.

2 Федеральный закон от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.

3 Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (далее - Закон о полиции) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 7. Ст. 900.

они могут быть изъяты соответственно на основании Закона о полиции или Закона об ОРД. Впоследствии они должны быть переданы следователю или дознавателю с целью проведения дальнейшей процессуальной проверки и принятия решения о возбуждении уголовного дела. Но, во-первых, не все предметы и документы и не во всех случаях могут быть изъяты (и фактически изымаются) в соответствии с этими законами. Во-вторых, требование о допустимости доказательств, установленное уголовно-процессуальным законом, предполагает получение доказательств исключительно на основании и с соблюдением УПК РФ. При этом УПК РФ, по справедливому замечанию В. С. Балакшина, не устанавливает какой-либо преемственности доказательственного значения источников фактических данных, полученных до возбуждения уголовного дела в рамках иной непроцессуальной деятельности1. Учитывая, что избежать изъятия предметов и документов в ходе допроцессуальной деятельности невозможно, а уголовно-процессуальный закон эти вопросы не регламентирует, правоприменительная практика с учетом решений высших судебных органов выработала свои правила (допустимые способы и границы) изъятия предметов и документов с тем, чтобы они впоследствии были признаны допустимыми доказательствами. Однако, учитывая, что эти правила установлены отдельными ведомственными приказами, решениями Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, имеют обобщенный (неконкретный) характер, правоохранительные органы постоянно осуществляют попытки «раздвинуть» установленные границы и «выйти» за установленные правила.

Особую сложность вызывают проблемы доказательственного значения предметов и документов, изъятых в ходе оперативно-разыскной деятельности. Статья 89 УПК РФ содержит норму, запрещающую использовать результаты оперативно-разыскной деятельности в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Закон об ОРД (ст. 11), наоборот, указывает на возможность использовать результаты оперативно-разыскной деятельности (в том числе предметы, документы) в доказывании по уголовному делу путем представления их следователю и дознавателю, но не устанавливает порядок представления. Практика выработала достаточно эффективный механизм представления результатов оперативно-разыскной деятельности и дальнейшего их использования в доказывании по делу, который до настоящего времени не нашел отражения ни в Законе об ОРД, ни в УПК РФ. Многие вопросы использования результатов ОРД в доказывании отражены в ведомственном приказе2, но некоторые из них отражены в обзорах судебной

1 См.: Балакшин В. С. Допустимость доказательств: понятие, правовая природа, значение, алгоритм оценки: науч.-практ. пособие. Екатеринбург, 2013. С. 225.

2 Приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН Рос-

сии и Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/6 8 «Об утверждении Инструкции о порядке представления

практики и отдельных судебных решениях Верховного Суда РФ, также Конституционного Суда РФ. Обобщив названные решения, можно выделить ряд условий, при которых предметы и документы (особенно те, которые носят невосполнимый характер), полученные в ходе проведения оперативно-разыскных меропри-ятий3, могут впоследствии использоваться в качестве доказательств по делу.

Во-первых, предметы и документы должны быть получены в ходе проведения лишь тех ОРМ, которые прямо предусмотрены Законом об ОРД, а также при наличии условий и оснований их проведения. То есть любое нарушение Закона об ОРД при производстве ОРМ влечет признание предметов и документов недопустимыми доказательствами. Практикой выработаны типичные ошибки, которые допускаются при производстве ОРМ, такие как, например, проведение их при отсутствии предусмотренных законом оснований, отсутствие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность при его необходимости, отсутствие судебного решения при проведении ОРМ в жилище или с применением прослушивающих устройств, проведение провокаций, повторное проведение ОРМ при отсутствии предусмотренных законом целей и многие другие.

Во-вторых, Закон об ОРД устанавливает обязательность составления протокола при изъятии предметов и документов. В частности, в ч. 1 ст. 15 указывается, что предметы, документы и материалы могут быть изъяты в ходе проведения любого ОРМ, но с обязательным составлением протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Двусмысленность подобной формулировки привела к различным толкованиям в науке уголовного процесса и оперативно-разыскной деятельности по поводу сущности и содержания данного протокола, а также к разнообразной правоприменительной практике. Должно ли изъятие происходить в любом случае в соответствии с уголовно-процессуальным законом и способами, установленными УПК РФ, или в соответствии с требованиями УПК РФ должен составляться только протокол?

Проблема в том, что уголовно-процессуальный закон предусматривает необходимость составления протокола при производстве следственных, а также некоторых иных процессуальных действий, большинство из которых осуществляется лишь после возбуждения уголовного дела. Поскольку в ходе ОРМ изымаются предметы и документы, впоследствии приобретающие статус доказательств, то, видимо, в Законе об ОРД речь идет о требованиях, предъявляемых к протоколу следственного действия. Вместе с тем не совсем ясно само название протокола (протокол соответствующего ОРМ или протокол изъятия), а также должен ли он составляться отдельно от проведенного ОРМ (например,

результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://rg.ru/2013/12/13/instrukcia-dok.html (дата обращения: 2 ноября 2017 г.). 3 Далее - ОРМ.

проверочной закупки) или являться его частью. Кроме того, следует заметить, что не все требования, предъявляемые к протоколу следственного действия, могут быть выполнены в ходе проведения ОРМ (в частности, поскольку еще нет предусмотренных УПК РФ участников, не понятно, какие права, обязанности и ответственность должны разъясняться лицам, участвующим в ОРМ и при последующем изъятии).

Еще недавно была распространена практика изъятия предметов и документов в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий с составлением протокола личного досмотра или протокола изъятия со ссылкой на КоАП РФ. Верховный Суд РФ указал на недопустимость смешения процедур оперативно-разыскной деятельности по проведению ОРМ и административной по изъятию предметов и документов1. Как справедливо замечает С. В. Иванов, в настоящее время «оперативники, оформляя результаты своих правомерных действий, вынуждены применять суррогатную смесь норм уголовно-процессуального, административного законодательства, "Закона о полиции"»2. Хотя эта проблема может быть решена путем внесения изменений и дополнений в Закон об ОРД относительно содержания данного протокола, а также условий и оснований его составления.

Следует признать, что оперативно-разыскная деятельность может осуществляться исключительно негласно, а также может быть комбинированной, в которой какая-то часть осуществляется негласно. На этапе подготовки ОРМ, направленного на выявление преступления, оперативные сотрудники уже должны знать о том, что сведения, полученные в ходе этих мероприятий, будут использоваться в доказывании. Поэтому наибольшее значение приобретает фиксация как деятельности по подготовке ОРМ, так и результатов проведенного ОРМ. При изъятии предметов и документов такой фиксацией должен быть протокол. Для того чтобы изъятые предметы и документы были признаны доказательствами, в протоколе должны быть отражены условия, основания (касающиеся именно проведенного ОРМ), а также порядок изъятия предметов и документов, позволяющие впоследствии в условиях гласного судебного разбирательства проверить законность проведенного ОРМ и осуществленного в ходе него изъятия, исключающего нарушение прав и свобод граждан. Очевидно, что такой протокол, который содержит условия, основания и порядок изъятия предмета и документа, не может быть составлен в ходе ОРМ, являющегося

1 Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ [Электронный ресурс]: утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. Режим доступа: http://www.supcourt.rU/documents/practice/15108/ (дата обращения: 2 ноября 2017 г.).

2 Законодательство об оперативно-розыскной деятельности отстает от жизни: интервью с Сергеем Викторовичем Ивановым, начальником управления по надзору за производством дознания и оперативно-розыскной деятельностью Генеральной прокуратуры РФ // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 24-33.

по характеру исключительно негласным (например, оперативное внедрение, обследование помещений3 и некоторые другие). Поэтому в законе должен быть закреплен исчерпывающий перечень ОРМ, в ходе которых может быть осуществлено изъятие с составлением протокола.

В-третьих, при изъятии предметов и документов не допускается подмена следственных действий, назначение которых состоит в собирании доказательств, ОРМ, цель которых - выявить преступление. Так, после проведения ОРМ по выявлению и фиксации факта совершения преступления (к примеру, сбыта наркотических средств), дальнейшая деятельность по доказыванию преступления должна осуществляться в соответствии с УПК РФ. Оперативные подразделения, выявив факт и лицо, совершившее преступление, и пытаясь собрать максимальное количество подтверждающих материалов, зачастую вместо осуществления уголовно-процессуальной деятельности продолжают проводить ОРМ, в ходе которых получают дополнительные доказательства. Таким образом, их деятельность уже не отвечает назначению оперативно-разыскной деятельности, состоящей в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений (ст. 2 Закона об ОРД). Как пишет А. В. Смирнов, отдельные следственные действия подменяются оОРМ с тем, чтобы «провести фактически полное расследование "по горячим следам", оформляя его актами проверочных закупок, оперативных экспериментов, обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и т. п. оперативно-розыскного»4. Наиболее часто проводят такое ОРМ, как обследование помещений, в ходе которого изымаются наркотики, оружие и иные предметы.

Так, например, Верховный Суд РФ признал недопустимыми доказательствами наркотические средства, которые были изъяты при обследовании жилища, принадлежащего Р. и К., проводимого по судебному решению, указав, что фактически в жилище были проведены обыски до возбуждения уголовного дела, поскольку обследование помещений осуществляется негласно и не может быть направлено на получение доказательств5. Аналогичную позицию высказал Конституционный Суд РФ в ряде своих определений6.

3 См. подробнее об этом: Курченко В. Н. Обследование жилых помещений не заменяет обыск // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 38-43.

4 Смирнов А. В. «Серебряное блюдо» оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2012. № 10. С. 12-19.

5 Пример приводится из статьи Курченко В. Н. Обследование жилых помещений не заменяет обыск // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 38-43.

6 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 2; определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1999 г. №18-О по жалобе граждан М. Б. Николь-

В-четвертых, предметы и документы, полученные в ходе проведения ОРМ, должны быть представлены следователю и дознавателю в порядке, установленном Законом об ОРД, а также ведомственным приказом1. Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ2, вынужден был указать на необходимость соблюдения порядка представления результатов ОРД, установленного указанным подзаконным актом, поскольку ни Закон об ОРД, ни тем более УПК РФ никак не регламентируют ни порядок представления, ни порядок принятия результатов ОРД, ни условий допустимости использования их в доказывании, что позволяет некоторым ученым считать полученные таким образом доказательства недо-пустимыми3.

Все названные проблемы давно разрешены в законодательстве многих иностранных государств путем интеграции предварительного расследования и оперативно-разыскной деятельности, а именно в УПК некоторых стран включены наряду со следственными действиями и негласные оперативно-разыскные мероприятия. Так, например, в УПК Украины закреплены негласные (следственные) разыскные действия, в УПК Казахстана - негласные следственные действия, УПК Австрии регулирует оперативно-разыскные мероприятия в разделе «Следственные мероприятия и получение доказательств», а УПК Швейцарии предусматривает негласные мероприятия наблюдения4.

ской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс] // Сайт Конституционного Суда РФ. Режим доступа: http://www.ksrf.ru; определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2014 г. № 2557-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мязиной Марии Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 6 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьей 170, 176, 177 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Там же.

1 Приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/6 8 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://rg.ru/2013/12/13/instrukcia-dok.html (дата обращения: 2 ноября 2017 г.).

2 Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ [Электронный ресурс]: утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. Режим доступа: http://www.supcourt.ru/documents/practice/15108 (дата обращения: 2 ноября 2017 г.).

3 Смирнов А. В. Указ. соч. С. 12-19.

4 Литвишко П. А. Интеграция предварительного расследо-

вания и оперативно-розыскной деятельности: иностранный и международный опыт // Библиотека криминалиста. 2015. № 3 (20). С. 309-319.

Однако следует согласиться с мнением ряда ученых5 о том, что другой путь решения этой проблемы может быть более эффективным. Так, например, с целью допустимости использования в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в ходе оперативно-разыскных мероприятий, в Законе об ОРД могут быть закреплены условия, основания и порядок изъятия предметов и документов в ходе отдельных оперативно-разыскных мероприятий, а в УПК РФ - указание на еще один способ собирания доказательств -представление результатов оперативно-разыскной деятельности наряду с такими, как производство следственных и иных процессуальных действий, а также представление предметов и документов отдельными участниками уголовного судопроизводства.

Что касается предметов и документов, полученных в ходе иных видов деятельности и в первую очередь полицейской по охране общественного порядка, то и здесь практика выработала некоторые правила и условия изъятия, которые в основном отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Однако эти способы изъятия также имеют некоторые недостатки.

Во-первых, если возникает необходимость изъятия предметов и документов, оборот которых запрещен или ограничен в Российской Федерации (наркотики, оружие, взрывчатые вещества) непосредственно у гражданина либо в его автомашине, то такое изъятие, как правило, осуществляется в соответствии с КоАП РФ в ходе личного досмотра либо досмотра автотранспортного средства и (или) изъятия. Несмотря на то что возможность изъятия указанных предметов предусмотрена и Законом о полиции, КоАП РФ в большей степени отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства по ряду причин. В КоАП РФ регламентирован порядок личного досмотра и изъятия с участием двух понятых и с составлением протокола, что по сущности и содержанию сходно с такими следственными действиями, как личный обыск и выемка. Кроме того, наличие двух понятых позволяет впоследствии проверить в гласном судебном заседании, было ли данное действие проведено в соответствии с КоАП РФ и не было ли нарушений прав и законных интересов личности.

Вместе с тем может вызывать сомнение вопрос о возможности изъятия предметов преступления (наркотиков, оружия) или документов (поддельных справок, личных документов) в ходе не уголовно-процессуальной, а административной деятельности. С одной стороны, такое изъятие вполне легитимно, поскольку в данный момент еще нет оснований полагать, что совершено преступление, а может иметь место и административное правонарушение (впоследствии наркотического средства может быть недостаточно по количеству для привлечения к уголовной ответственности либо изымаемое оружие находилось у лица на законных основаниях). С другой стороны, оно не всегда и не во всех случаях может быть признано законным, а только тогда, когда состав уголовного преступления

5 См., например: Балакшин В. С. Оценка допустимости доказательств в российском уголовном процессе: моногр. М., 2016. С. 162-166.

отличается от состава административного правонарушения какими-либо параметрами и на момент изъятия невозможно немедленно решить, имеет ли место преступление или административное правонарушение1. В других случаях изъятие документов в соответствии с КоАП РФ недопустимо (например, при задержании лица с предметом взятки).

Хотя по-прежнему остается нерешенной проблема придания изъятым в ходе административной деятельности предметам и документам процессуального характера. Поскольку закон требует получение доказательств лишь в ходе процессуальной деятельности (в соответствии с УПК РФ), то эта проблема в настоящее время по-прежнему не решена и в разных регионах России различна. Так, например, встречается практика разделения и по субъектам проведения личного досмотра и последующего изъятия. А именно после осуществления личного досмотра сотрудниками полиции, в соответствии с КоАП РФ, последующее изъятие иногда осуществляет следователь путем проведения следственного действия - осмотра места происшествия2. Однако проведение осмотра места происшествия с целью изъятия предметов и документов нельзя признать законным, поскольку назначение данного следственного действия состоит не в изъятии, а прежде всего, в визуальном осмотре и фиксации места происшествия. Изъятие является целью другого следственного действия - выемки, производство которой до возбуждения уголовного дела не допускается. Фактически таким образом осуществляется подмена одного следственного действия (осмотра места происшествия) другим (выемкой)3, на недопустимость которой указал Конституционный Суд РФ4. Не говоря уже о том, что при таком порядке изъятия, отделенном во времени от личного досмотра, велика вероятность злоупотреблений со стороны сотрудников полиции.

Большее же распространение получила практика дальнейшего (после возбуждения уголовного дела) изъятия предметов (наркотиков, оружия) следователем у сотрудников полиции путем производства выемки. Это действие по приданию изъятым предметам и документам процессуального характера их получения совершенно справедливо вызывает наибольшие на-

1 См.: Стельмах В. Ю. Процессуальные проблемы истребования и изъятия документов и предметов в стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2014. № 4 (38). С. 23-26.

2 Такая практика имела место в некоторых регионах Свердловской области.

3 Изъятие в стадии возбуждения уголовного дела путем производства осмотра места происшествия в последние годы является распространенным явлением в правоприменительной практике и в большинстве случаев не признается законным. Однако эта тема требует отдельного исследования.

4 Определение Конституционного Суда РФ № 518-О от 5 мар-

та 2014 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Брамма Виталия Викторовича и Навального Алексея Анатольевича на нарушение их конституционных прав пунктом 43 статьи 5, статьями 144 и 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

рекания со стороны ученых. В. С. Балакшин предлагает более легитимный способ решения данной проблемы путем закрепления в УПК РФ порядка и условий преемственности доказательственного значения источников фактических данных (в том числе предметов и документов), полученных ранее, в ходе иных видов деятельности5.

Во-вторых, если возникает необходимость в изъятии предмета (наркотики, оружие), который был выброшен гражданином в ходе преследования или задержания, то эти предметы, как правило, в практической деятельности изымаются уже в ходе уголовно-процессуальной деятельности, а именно в ходе осмотра места происшествия. Производство именно этого следственного действия в данном случае вполне легитимно, поскольку отвечает его целям и назначению. Место, где гражданин попытался избавиться от предметов, запрещенных к обороту, является не чем иным, как местом преступления, а действия, которые осуществляет следователь, направлены на визуальное обследование места происшествия с целью отыскания сброшенных оружия или наркотиков, а также возможных иных следов преступления.

Таким образом, для того чтобы предметы и документы, полученные в ходе иной непроцессуальной (допроцессуальной) деятельности, были признаны впоследствии допустимыми доказательствами, во-первых, необходимо ограничить круг оперативно-разыскных мероприятий, в ходе которых могут быть изъяты предметы и документы. Во-вторых, следует закрепить в Законе об ОРД условия, основания и порядок изъятия предметов и документов с составлением протокола в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий и исключить ссылку на уголовно-процессуальное законодательство. В-третьих, внести в Закон об ОРД так называемые «переходные положения», отражающие условия, основания и порядок представления результатов ОРД следователю и дознавателю для возбуждения уголовного дела и (или) использования в дальнейшем в доказывании по уголовному делу. В-четвертых, закрепить в УПК РФ в качестве самостоятельного способа собирания доказательств представление результатов оперативно-разыскной деятельности следователю, дознавателю и прокурору. В-пятых, необходимо предусмотреть в УПК РФ порядок и условия преемственности доказательственного значения источников фактических данных (в том числе предметов и документов), полученных ранее, в ходе иных видов деятельности.

Библиографический список

1. Балакшин В. С. Допустимость доказательств: понятие, правовая природа, значение, алгоритм оценки: науч.-практ. пособие / В. С. Балакшин. - Екатеринбург, 2013.

2. Балакшин В. С. Оценка допустимости доказательств в российском уголовном процессе: монография / В. С. Балакшин. - М.: Юрлитинформ, 2016.

5 См.: Балакшин В. С. Оценка допустимости доказательств в российском уголовном процессе: моногр. М., 2016. С. 160.

3. Курченко В. Н. Обследование жилых помещений не заменяет обыск / В. Н. Курченко // Уголовный процесс. - 2016. - № 3. - С. 38-43.

4. Литвишко П. А. Интеграция предварительного расследования и оперативно-разыскной деятельности: иностранный и международный опыт / П. А. Литвишко // Библиотека криминалиста. - 2015. - № 3 (20). - С. 309-319.

5. Смирнов А. В. «Серебряное блюдо» оперативно-разыскной деятельности / А. В. Смирнов // Уголовный процесс. - 2012. - № 10. - С. 12-19.

6. Стельмах В. Ю. Процессуальные проблемы истребования и изъятия документов и предметов в стадии возбуждения уголовного дела / В. Ю. Стельмах // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2014. - № 4 (38). - С. 23-26.

Bibliograficheskij spisok

1. Balakshin V. S. Dopustimost' dokazatel'stv: ponyatie, pravovaya priroda, znachenie, algoritm ocenki: nauch.-prakt. posobie / V. S. Balakshin. - Ekaterinburg. 2013.

2. Balakshin V. S. Ocenka dopustimosti dokazatel'stv v rossijskom ugolovnom processe: monografiya / V. S. Balakshin. - M.: YUrlitinform, 2016.

3. Kurchenko V.N. Obsledovanie zhilyh pomeshchenij ne zamenyaet obysk / V. N. Kurchenko // Ugolovnyj process. - 2016. - № 3. - S. 38-43.

4. Litvishko P. A. Integraciya predvaritel'nogo rassledovaniya i operativno-razysknoj deyatel'nosti: inostrannyj i mezhdunarodnyj opyt / P. A. Litvishko // Biblioteka kriminalista. - 2015. - № 3 (20). - S. 309-319.

5. Smirnov A. V. «Serebryanoe blyudo» operativno-razysknoj deyatel'nosti / A. V. Smirnov // Ugolovnyj process. - 2012. - № 10. - S. 12-19.

6. Stel'mah V. YU. Processual'nye problemy istrebovaniya i iz»yatiya dokumentov i predmetov v stadii vozbuzhdeniya ugolovnogo dela / V. YU. Stel'mah // Vestnik Kaliningradskogo filiala Sankt-Peterburgskogo universiteta MVD Rossii. - 2014. - № 4 (38). - S. 23-26.