Судебный прецедент источник российского права

УДК 340.134

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ - ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО ПРАВА

HE LEADING CASE - THE SOURCE OF PRUSSIAN LAW

В.Б. НЕМЦЕВА

В статье со ссылкой на судебную практику и юридическую литературу последних лет обосновывается мнение о том, что судебный прецедент является источником российского права. Формулируются проблемы теории и практики, связанные с признанием прецедента в качестве источника права в России.

Ключевые слова: судебный прецедент, источник права, Высший Арбитражный Суд.

The author argues about the Supreme Arbitration Court's acts as a source of law in Russian Federation. Key words: judicial precedent, sou^e of law, the Supreme Arbitration Court.

Прежде чем перейти к обоснованию тезиса, вынесенного в заголовок статьи, необходимо оговориться о содержании понятий «источник права» и «судебный прецедент».

Юридическая литература, посвященная источникам права, не демонстрирует единообразия в их понимании. Так, в понятие судебный прецедент включают, например, Постановления Пленума Верховного суда РФ или решение суда по делам об оспаривании нормативных правовых актов [1]. Довольно часто рассматривают источником права так называемую судебную практику, в которую включают не только Постановления Пленумов высших судебных инстанций, но и судебные решения по конкретным делам, а также судебные решения по делам об оспаривании нормативных актов, акты Конституционного суда РФ, в том числе о толковании Конституции РФ [2].

Общепризнанным является понимание под источником права в формальном смысле внешнюю форму выражения и существования юридических норм. Собственно то, к чему мы обращаемся для установления содержания норм права. Традиционно выделяют в качестве источников права нормативный правовой акт, нормативный договор, юридический обычай и судебный прецедент [3].

Судебный прецедент представляет собой решение суда по конкретному юридическому делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом или судами нижестоящими либо равными ему [4]. Любой юридической норме присуще свойство общеобязательности [5]. В связи с этим считаем, что так называемые убеждающие (т. е. не обязательные) прецеденты не могут рассматриваться как источники права [6]. Следует также упомянуть, что высшие судебные инстанции США и Англии в настоящее время не считают себя связанными своими собственными прецедентами [7]. Кроме того, судебным прецедентом является не все вообще решение суда, а та его часть, в которой формулируется норма права (ratio decidendi) на основе тех фактических обстоятельств, которые признаются юридически значимыми (юридическими фактами) [8]. В связи с распространением в странах общего права такого источника права как нормативный акт (статут), необходимо сказать, что под прецедентом следует понимать также и норму, возникшую в результате толкования статута [9]. Таким образом, прецедент не только источник новых норм права в случае пробелов в нормативном массиве [10], но и значительно влияет на содержание норм, выраженных в других источниках, в результате толкования этих норм.

© Немцева В.Б., 2010

С учетом сказанного, мы присоединяемся к точке зрения тех ученых, которые относят Постановления Пленума Верховного суда и Высшего арбитражного суда (далее - ВАС) РФ к нормативным правовым актам, поскольку эти акты приняты не в связи с рассмотрением конкретного дела и зачастую не в порядке обобщения судебной практики, которая может и не сформироваться к моменту издания этих актов [11]. Точнее источниками правовых норм являются лишь те положения (пункты) Постановлений Пленумов, которые можно считать юридическими нормами [12]. Юридическая литература изобилует примерами создания норм права судебной властью в форме Постановлений Пленума ВС и ВАС РФ, поэтому мы не будем доказывать это положение.

В связи с этим мы приходим к выводу, что под судебной практикой как источником права (или судебной практикой в формальном смысле) [13] понимают разнородные источники права - нормативные правовые акты и судебный прецедент, а также судебные акты по делам об оспаривании нормативных актов, природа которых различна, в силу чего различен порядок их принятия и реализации, соотношение с другими источниками права. Поэтому, на наш взгляд, употребление понятия «судебная практика» для обозначения источника права не является обоснованным так же, как и смешение судебного прецедента и нормативного акта, издаваемого судом. Однако в ином контексте термин судебная практика оказывается вполне уместным. Например, когда говорят об обеспечении единообразия судебной практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов, применяющих одни и те же нормы материального права, или обеспечении единообразия практики в рамках одной ветви судебной власти, например - арбитражной (ст. 304 АПК РФ). В последнем случае судебная практика понимается широко как совокупность судебных актов всех арбитражных судов.

Судебный прецедент в собственном смысле этого слова, в отличие от нормативных актов органов судебной власти, источником права России, как правило, не признается [14].

Вместе с тем ученые давно отмечают, что судебный прецедент фактически присутствует в российской правовой системе [15].

Такой вывод в настоящее время находит подтверждение в правовой позиции Высшего арбитражного суда РФ, выраженной в Постановлении Пленума от 14.02.2008 г. № 14 (далее - Постановление ВАС № 14), которым в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 17 внесены изменения, в частности, добавлен п. 5.1 следующего содержания:

«В соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора...

При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта».

Постановление ВАС № 14 оценивается неоднозначно [16]. На наш взгляд, приведенное положение позволяет сделать вывод -постановление Президиума ВАС РФ по конкретному делу обязательно для нижестоящих арбитражных судов при разрешении ими аналогичных дел, т. е. по существу провозглашено источником российского права -судебным прецедентом.

Рассмотрим характерный пример. Согласно постановлению Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 27.05.2003 г. № 1069/03 [17] в случае, если ликвидировано юридическое лицо, являющееся одной из сторон сделки по передаче недвижимого имущества, требующей государственной регистрации, другая сторона сделки вправе об-

ратиться в суд с иском о государственной регистрации права собственности на указанное недвижимое имущество. Указанное положение аргументировано ссылками на ст. 165 и ст. 551 ГК РФ «по аналогии».

Этот вывод ВАС РФ не является однозначным. В соответствии с п. 1 ст. 16, п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 20 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (далее - № 122-ФЗ) отсутствие заявления от одной из сторон сделки, являющейся основанием для государственной регистрации перехода права собственности, влечет отказ в регистрации. Ст. 551 ГК РФ однозначно указывает только на факт уклонения стороны сделки от регистрации как на условие регистрации прав на основании решения суда (которое в данном случае «заменяет» заявление уклоняющейся стороны). Для этого истцу требуется доказать факт уклонения ответчика от регистрации перехода права собственности, а также наличие оснований для такой регистрации. Ликвидация юридического лица - стороны сделки вряд ли может расцениваться как уклонение от регистрации перехода права.

Государственная регистрация права на недвижимое имущество является единственным доказательством существования такого права (п. 1 ст. 2 № 122-ФЗ). В том случае, если имущество зарегистрировано на имя ликвидируемой организации - стороны по сделке, то правовой режим такого имущества определяется ст. 61-64 ГК РФ, а в случае несостоятельности - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ. В частности, кредиторы ликвидируемого юридического лица имеют право на удовлетворение своих требований в порядке установленной очередности и в пределах указанного в законе срока (ст. 63, 64 ГК РФ). Неудовлетворенные требования кредиторов считаются погашенными (ч. 6 ст. 64 ГК РФ). Оставшееся после ликвидации имущество юридического лица передается его учредителям (ч. 7 ст. 63 ГК РФ).

Таким образом, ВАС РФ в анализируемом постановлении установил такое правило, которое изменяет существующий правовой режим имущества ликвидируемой организации. Поэтому вряд ли здесь уместно говорить об аналогии закона, поскольку пробе-

ла в правовом регулировании названных вопросов не имелось.

В ряде других Постановлений Президиум ВАС РФ указал, что только виндикационный иск может быть средством защиты права собственности истца на имущество, которые выбыло из обладания истца. Иск о признании права собственности, не сопровождающийся требованием об истребовании имущества, не может быть удовлетворен [18].

Из рассмотренного примера видно, что ни один субъект права не сможет правильно защитить свои права, прибегнуть к силе государственного принуждения для принудительной реализации своих прав через обращение к арбитражному суду, не изучив постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ. Содержание одной и той же нормы права (для выявления всех её элементов: гипотезы, диспозиции и санкции) следует устанавливать, обращаясь не только к нормативному акту (или даже нескольким нормативным актам, в том числе разной отраслевой принадлежности), как указывал С.С. Алексеев [19], но и к другим источникам права: нормативным договорам, в том числе международным, юридическим обычаям, и -к судебным прецедентам.

Так, из первого приведенного примера видно, что норма ст. 551 ГК РФ изменила свое содержание за счет введения в её гипотезу дополнительного (альтернативного) юридического факта - а именно: факта ликвидации стороны сделки. То есть не только факт уклонения стороны сделки от регистрации перехода права собственности, но и факт ликвидации организации - стороны сделки позволяет второй стороне сделки обратиться в суд с требованием о регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, приобретенное истцом.

Вместе с тем даже в тех случаях, когда ВАС РФ действительно применяет нормы по аналогии, он именно восполняет пробел -поскольку все аналогичные ситуации должны быть разрешены так, как указал ВАС РФ,

- а не преодолевает пробел только для данного конкретного случая, как нижестоящие арбитражные суды. То есть ВАС РФ при разрешении конкретных дел создает норму права или же изменяет содержание норм права, выраженных в других источниках. Но если

для установления содержания нормы права мы обращаемся к Постановлениям Президиума ВАС РФ по конкретным делам, обязательным для всех арбитражных судов, то не означает ли это, что названные Постановления являются источниками права?

Существуют и другие условия признания Постановлений Президиума ВАС РФ судебными прецедентами (источниками

норм права): 1) ВАС РФ как суд надзорной инстанции обеспечивает единообразие судебной практики, т. е. именно он определяет, какой из вариантов, выработанных практикой, заслуживает одобрения (ст. 304 АПК РФ); 2) ВАС РФ рассматривает наиболее сложные дела и только такие, которые нарушают единообразие судебной практики [20]; 3) постановления Президиума ВАС РФ подлежат обязательному опубликованию (п. 3 ст. 307 АПК РФ).

Признание судебного прецедента источником права ставит перед российской наукой и практикой ряд насущных вопросов, которые, несмотря на фактическое функционирование прецедента, не были разрешены в силу традиционного отрицания судебного прецедента в России. Поскольку на него «не обращали внимание», такие вопросы разрешаются на практике без достаточных оснований и зачастую вне правовой регламентации.

Во-первых, возникает проблема определения тождества юридических дел для применения уже имеющегося прецедента к аналогичному делу. Так, в рассмотренном нами примере неясно, является ли юридически значимым то обстоятельство, что переход права собственности осуществлен на основании договора купли-продажи. Или применение правовой позиции ВАС РФ возможно и по отношению к иным сделкам, влекущим переход права собственности на недвижимое имущество? Важна ли организационно-правовая форма ликвидированного юридического лица? И вообще важно ли что прекратило существование юридическое лицо или точно также следует разрешать дела, в которых речь идет о смерти гражданина, выступающего стороной сделки [21]? Иначе говоря, речь идет об уклонении от прецедента на основании отсутствия тождества юридических дел [22].

Далее, проблема изменения правовых позиций высшей судебной инстанцией при

неизменности предписаний нормативных правовых актов. То есть вопрос отклонения судом своих собственных прецедентов, а также определение перспективного или ретроспективного действия судебного прецедента (необходимо ли пересматривать ранее решенные дела?). ВАС РФ предложил свое решение последней проблемы в п. 5.1 Постановления Пленума № 14, приведенного выше.

Также немаловажно определить соотношение судебного прецедента с другими источниками права, пределы судебного правотворчества. Разрешить проблему функционирования прецедента в системе судов общей юрисдикции и согласование их с прецедентами арбитражных судов [23].

Эти и другие вопросы сформулированы на страницах юридической литературы [24] и ждут своего решения.

Представляется, что решение проблем функционирования судебной власти, определение действительной роли суда в механизме правового регулирования, места суда в системе органов государственной власти может быть найдено только при условии признания прецедента источником права как отправного положения. Причем такое признание должно быть осуществлено как на законодательном уровне, так и в научной среде.

1. См.: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М. : НОРМА, 2002; Её же. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. - М. : Волтерс Клу-вер, 2007. - С. 123-124, 139-143.

2. См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М. : ТК Велби : Проспект, 2008; Борисова Е. А. Судебная практика как источник гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. -2004. - № 3. - С. 173-184.

3. Теория государства и права : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. -М. : Юристъ, 2000. - С. 377-381.

4. Марченко М. Н. Указ. соч.

5. Теория государства и права : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. -М. : Юристъ, 2000. - С. 360.

6. Марченко М. Н. Указ. соч.

7. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985.

8. Там же.

9. См.: Пучинский В. К. Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США и Франции // Гражданский процесс зарубежных стран. - М. : Зерцало, 2007.

10. Иванов Р. Л. К вопросу об источниках норм права в РФ // Вестник ОмГУ. Серия «Право».

- 2005. - № 1. - С. 14.

11. Иванов Р. Л. Указ. соч. - С. 14-15; Боннер А. Т. Судебный прецедент в российской правовой системе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. -2004. - № 3. - С. 160.

12. О классификации положений Постановлений Пленумов Верховного суда РФ см.: Боннер А. Т. Указ. соч. - С. 156-157.

13. Марченко М. Н. Указ. соч.

14. Иванов Р. Л. Указ. соч. - С. 14.

15. Борисова Е. А. Указ. соч. - С. 179.

16. Трикоз Е. А. Новое Постановление ВАС РФ № 14: Введение прецедента или распределение судебной нагрузки // Арбитражное правосудие в России. - 2008. - № 4.

17. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.

2003. № 10. Дата издания рассматриваемого постановления Президиума не является значимой для целей настоящей статьи. Тем более что в определении от 29 февраля 2008 г. № 2303/08 Президиум ВАС РФ подтвердил свою правовую позицию, выраженную в рассматриваемом постановлении (см.: СПС «Гарант»).

18. См.: Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности //

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -2008. - № 1.

19. Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 томах. - Т. 2. - М., 1982. - С. 42.

20. В 2006 г. в Президиум ВАС РФ переданы лишь около 300 дел из около одного миллиона дел, рассмотренных арбитражными судами в тот же период (см.: Статистические показатели о работе арбитражных судов в 2006 году // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2008. - № 2. - С. 92).

21. В настоящее время в случае смерти гражданина - стороны сделки, регистрирующий орган отказывает в регистрации права на недвижимое имущество, возникшее из сделки, даже тогда, когда смерть наступила после сдачи документов на регистрацию.

21. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985.

22. Варианты обеспечения единообразия судебной практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов: Казанцев С. М. Проблема единообразия судебной практики в Российской Федерации // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. -

2004. - № 3. - С. 162-172.

24. См., напр.: Ястржембский И. А. Как сделать судебную практику единообразной? // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2002-2003. - № 2. -

С. 30-37.