К вопросу Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по делам о преступлениях террористической направленности

Бутаев Мурадали Якубович

соискатель кафедры уголовного процесса и криминалистики Дагестанского государственного университета _

К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по делам о преступлениях террористической направленности

В статье выдвигается и аргументируется предложение оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности как источник доказательств по уголовному делу. Автор ссылается на законодательство государств ближнего зарубежья, в котором данный вопрос разрешен положительно. В пользу этого предложения приводятся данные судебно-следственной практики, которые говорят о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности прямо используются как обвинительные доказательства. В статье приводятся доводы ученых, обосновывающих необходимость отмены запрета на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании. Также автор анализирует доказательственное значение результатов контртеррористической операции.

Ключевые слова: доказательства, результаты оперативно-розыскной деятельности, уголовный процесс.

M.Ja. Butaev, Competitor of a Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the Dagestan State University; tel.: +78722676149.

On the use of the results of operatively-search activity in proving in cases of terrorist crimes

The paper put forward a proposal and argued evaluate the results of operatively-search activities as source of evidence in a criminal case. The author refers to the legislation of the neighboring countries, which positively resolved the issue. In favor of this proposal provides data forensic investigative practices, which suggests that the results of operative-investigative activity directly used as incriminating evidence. The article argues scientists justifying the lifting of the ban on the use of the results of operational and investigative activities in criminal procedure proving. The author analyzes the probative value of the results of the counterterrorist operation.

Key words: evidence, results of operatively-search activity, criminal procedure.

Официальная доктрина считает доказыванием только процессуальную деятельность и настаивает на необходимости разделения оперативно-розыскной деятельности, направленной на выявление, раскрытие преступлений, изобличение причастных к ним лиц, и уголовно-процессуального доказывания в стадиях уголовного судопроизводства.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в редакции от 28 июня 2013 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» [1] результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, предусмотренных УПК РФ, при расследовании уголовного дела. Они могут служить поводом и основанием для воз-

буждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Аналогичные положения содержатся в п. 4 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд [2].

В общем, с результатами оперативно-розыскной деятельности можно делать все, что угодно, кроме того, чтобы использовать их прямо по назначению - в качестве источников доказа-

203

тельств. В силу содержащегося в ст. 89 УПК РФ формального запрета на использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, эти сведения пре-зюмируются недопустимыми.

В нормальном уголовно-процессуальном порядке такого быть не должно. Это подтверждается опытом законодательства государств ближнего зарубежья. Так, согласно п. 23 ст. 3 УПК Грузии доказательства - это информация, представленная в суд в установленном законом порядке, содержащие эту информацию предметы, документы, вещи или иные объекты, на основе которых стороны в суде подтверждают или отрицают факты , дают им правовую оценку, выполняют обязанности, защищают свои права и законные интересы, а суд устанавливает наличие или отсутствие факта или деяния, ввиду которого осуществляется уголовный процесс, совершение или несовершение этого деяния определенным лицом, его виновность либо невиновность, а также обстоятельства, влияющие на характер и степень ответственности обвиняемого, характеризующие его личность. В ч. 2 ст. 13 УПК Грузии говорится о том, что обвинительный приговор должен основываться только на совокупности согласующихся друг с другом, явных и убедительных доказательств. Новейшее уголовно-процессуальное законодательство Грузии, Молдовы (ст. 93 УПК Республики Молдова), других государств ближнего зарубежья допускает получение доказательств путем производства гласных и негласных (тайных) следственных действий, т.е. следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Причем на производство гласных следственных действий - через суд - уполномочены неофициальные субъекты доказывания, т.е. защитники обвиняемых, сами обвиняемые и другие лица (ст. 111 УПК Грузии).

На наш взгляд, оперативно-розыскная деятельность по выявлению, раскрытию преступлений, изобличению преступников является главным образом доказыванием, и проведение следственных или иных процессуальных действий по ее легализации является избыточным требованием к допустимости уголовно-процессуальных доказательств. Мы разделяем точку зрения тех ученых, которые считают, что давно пора отменить норму, содержащуюся в ст. 89 УПК РФ, и расширить перечень источников доказательств, содержащийся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, введя в нее дополнительный пункт следующего содержания: «результаты оперативно-розыскной деятельности» [3; 4].

С этим, разумеется, согласятся не все. Однако сложившаяся судебно-следственная практи-

ка убеждает в том, что материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности и представленные органам предварительного расследования, служат первоисточниками доказательственной информации, эти же материалы выступают в качестве средств доказывания и в суде.

Изучение судебно-следственной практики показывает, что по делам о преступлениях террористической направленности в качестве обвинительных доказательств, представляемых суду, выступают такого рода «иные документы» (этот «источник» давно уже стол троянским конем, в котором информация, полученная в ходе ОРД, проникает в пределы уголовно-процессуального доказывания): рапорта оперуполномоченных оперативных аппаратов ФСБ и других правоохранительных органов, справки оперуполномоченных с анализом преступной деятельности террористического подполья,постановления о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд; постановления о разрешении проведения в отношении лица оперативно-розыскных мероприятий; акты обследования жилых помещений, местности, транспортных средств; заключение специалиста по изучению представленных документов; акты сбора образцов для сравнительного исследования.

Кроме того, доказательствами выступают экспертные выводы о проведении исследования материалов оперативно-технических мероприятий; распечатки записей разговоров, проведенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий; распечатки телефонных переговоров; показания свидетелей, которыми выступали сотрудники ФСБ России, МВД России, понятые, специалисты, участвовавшие в проведении гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий, вещественные доказательства. Иными словами, этот круг доказательств представляют сведения, непосредственно полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Третий круг обвинительных доказательств представляют собой протоколы следственных действий (таких, как обыски, выемки, допросы), заключения экспертов, специалистов, которые опять-таки в качестве первоосновы имеют сведения, полученные в ходе ОРД, и являются производными от них.

Значит, первоосновой для всех этих доказательств является информация, полученная в результате оперативно-розыскной деятельности. Следует особо подчеркнуть, что, несмотря

204

на доктринальный и законодательный запрет на прямое использование в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в правоприменительной практике это имеет место. Так что официальная доктрина изжила себя. Зачем уподобляться страусу, прячущему голову в песок, чтобы не видеть реальность? Надо нормативно закрепить сложившееся положение вещей: результаты ОРД являются источниками уголовно-процессуальных (судебных) доказательств - и предусмотреть гарантии от злоупотреблений при их использовании.

Мы поддерживаем предложение Д.С. Куче-рука в новой редакции ст. 89 УПК РФ допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого после их проверки в судебном порядке и инкорпорировать в УПК (создав отдельную главу) положения ФЗ «Об ОРД», а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно-следственным органам для использования в доказывании [5, с. 9].

Такого рода норма содержится, например, в ч. (4) ст. 93 УПК Республики Молдова: «Фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут быть допущены в качестве доказательств лишь в случае, если они получены и проверены с помощью средств, указанных в части (2), в соответствии с уголовно-процессуальным законом, с соблюдением прав и свобод человека или с ограничением некоторых прав и свобод, санкционированным судебной инстанцией».

Сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, после их проверки судом в условиях справедливой, состязательной процедуры становятся доказательством. Доказательством, на наш взгляд, может быть любое сведение, позволяющее правильно установить спорные обстоятельства уголовного дела, если их получение не было сопряжено с существенным нарушением конституционных прав и свобод человека, подрывающим основы официальной уголовной политики государства.

Полагаем, что уголовная политика государства по противодействию преступлениям террористической направленности может содержать отступления от общих стандартов доказывания. Примером в этом плане может служить Антитеррористический закон США, который имеет следующее официальное название: «Акт 2001 года, сплачивающий и укрепляющий Америку обеспечением надлежащими орудиями, требуемыми для пресечения терроризма и воспрепятствования ему» [6] (сокращенно -«Патриотиче-

ский акт», 2011). Этим законодательным актом были существенно расширены полномочия правоохранительных органов по получению доказательственной информации. Прежде всего, это касается электронного наблюдения: свободнее допускается выдача судебного ордера на « кочующее» прослушивание телефонных разговоров с помощью электронных средств, т.е. такое прослушивание, когда оно проводится не в отношении конкретно зафиксированного номера телефона, а в отношении разговоров объекта наблюдения со всех телефонных аппаратов при его передвижении. В целом закон создает условия, при которых электронное наблюдение в уголовном розыске и в контрразведывательных операциях (при всей разнице юридических стандартов обоснования судебного ордера на это оперативное мероприятие) становится взаимосвязано и переплетено. Далее, нормы Патриотического акта расширили возможности федеральных правоохранительных органов в сфере оперативного наблюдения в Интернете, а именно: вести розыск подозреваемых в терроризме личностей оперативным наблюдением за Интернетом (с помощью разработанной и используемой ФБР системы он-лайнового наблюдения «Carnivore») - отслеживанием посещений Web-страниц и корреспондентов по электронной переписке, в некоторых случаях, при наличии чрезвычайных обстоятельств, - без ордера, выдаваемого судом, лишь с одобрения прокуратуры. Статья 216 антитеррористического закона («Модификация полномочий, относящихся к использованию устройств по определению абонентов во время передачи исходящих или входящих сообщений») распространила режим получения санкции на отслеживание телефонных номеров при обмене сообщениями по электронной почте и посещения сайтов в Интернете. Кроме того, ст. 216 Патриотического акта уполномочивает судью выдавать ордера на использование определителей телефонных номеров сообщающихся абонентов «в любом месте Соединенных Штатов», а не только «в пределах территориальной юрисдикции суда», как это обусловливалось прежней редакцией ст. 3123 Титула 18 Свода законов США. Другая новая норма (ст. 212, ревизующая ст. 2703 Титула 18 Свода законов США «Обязательное предоставление сообщений или документации потребителя»), связанная с использованием компьютерной сети оперативно-следственными органами для сбора доказательственной информации о террористах, устанавливает обязанность провайдеров сети предоставлять правоохранительным органам электронные сообщения лиц, подозреваемых в терроризме [7].

205

Мы считаем, что аналогичного рода нормы могут быть закреплены и в нашем законодательстве, равно как и в официальной доктрине уголовной политики по противодействию экстремизму и терроризму. По нашему мнению, информационные предпосылки для формулирования и выдвижения обвинения создаются в ходе оперативно-розыскной деятельности, в том числе в ходе контртеррористической операции. Из определения, даваемого в п. 5 ст. 3 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ (в редакции от 28 июня 2014 г.) «О противодействии терроризму» [8], следует, что контртеррористическая операция представляет собой комплекс специальных, оперативно-боевых, войсковых и иных мероприятий с применением боевой техники, оружия и специальных средств, направленных на: 1) пресечение террористического акта; 2) обезвреживание террористов; 3) обеспечение безопасности физических лиц, организаций и учреждений; 4) минимизацию последствий террористического акта.

Сохранение следов преступления, собирание и фиксацию источников потенциальных доказательств следует включить в число приоритетов спецподразделений правоохранительных органов, равно как и иных участников контртеррористической операции. Участники контртеррористической операции, проводя оперативно-розыскные и оперативно-боевые мероприятия, на наш взгляд, получают информацию, которая может быть допущена в качестве доказательств. Мы считаем, что на основе результатов оперативно-боевой и оперативно-розыскной деятельности могут быть сформированы такие доказательства по уголовному делу, которые в последующем позволят решать вопросы о привлечении к уголовной ответственности обвиняемых в совершении преступлений террористической направленности, минимизации последствий (возмещении вреда) от теракта, предупреждении террористической, экстремистской и иной противоправной активности.

1. Рос. газ. 1995. 18 авг. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.10.2014).

2. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сент. 2013 г.: зарегистрирован в Минюсте России 5 дек. 2013 г. № 30544. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс». (дата обращения: 11.11.2013).

3. Александров А. С., Терехин В.В., Кухта А.А. О правовом значении результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы досудебного уголовного процесса // Уголовное право. 2009. № 6. С. 77-81.

4. Александров А.С., Кучерук Д. С. Результаты ОРМ - база приговора? Статья 2: Российские регламенты устарели // Рос. следователь. 2012. № 6. С. 35-39.

5. Кучерук Д. С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.

1. Rus. newsp. 1995. Aug. 18. Access from legal reference system «ConsultantPlus» (date of access: 20.10.2014).

2. About the approval of the Instruction about an order of representation of results of operational search activity to body of inquiry, to the investigator or in court: order of the Ministry of the Interior of Russia № 776, the Ministry of Defence of Russia № 703, the Federal Security Service of Russia № 509, the Federal Protection Service of Russia № 507, the Federal Custom Sevice of Russia № 1820, the Foreign Intelligence Service of Russia № 42, the Federal Penal Service of Russia № 535, the Federal Drug Control Service of Russia № 398, the Inquisitional Committee of Russia № 68 ofSept. 27, 2013: registered in the Ministry of Justice of the Russian Federation on Dec. 5, 2013 № 30544. Access from legal reference system «ConsultantPlus» (date of access: 11.11.2013).

3. Alexandrov A.S., Terekhin V.V., Kukhta A.A. About legal value of results of public operational search actions for criminal case and reform of prejudicial criminal trial // Criminal law. 2009. № 6. P. 77-81.

4. Alexandrov A.S., Kucheruk D.S. Results of OIM - base of a sentence? Article 2: The Russian regulations became outdated // Russian investigator. 2012. № 6. P. 35-39.

5. Kucheruk D.S. Use of results of operational search activity in proof on criminal cases about bribery: auth. abstr. ... Master of Law. Nizhny Novgorod, 2011.

206

6. URL: http://www.politechbot.com/p-02714. html

7. Власихин В. А. «Патриотический акт» -юридический анализ. URL: http://www.agentura. ru/dossier/usa/zakon-antiterror/

8. Собр. законодательства РФ. 2006. № 11. Ст. 1146. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.10.2014).

6. URL: http://www.politechbot.com/p-02714. html

7. Vlasikhin V.A. The patriotic act - the legal analysis. URL: http://www.agentura.ru/dossier/ usa/zakon-antiterror/

8. Coll. of the legislation of the Russian Federation. 2006. № 11. Art. 1146. Access from legal reference system «ConsultantPlus» (date of access: 20.10.2014).

207