Категория «Добросовестность» в российском, немецком праве и новом lex mercatoria

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2009. № 3

ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ

Н.А. Амирова, аспирантка кафедры коммерческого права и основ

правоведения*

КАТЕГОРИЯ «ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ» В РОССИЙСКОМ,

НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ И НОВОМ LEX MERCATORIA

Принцип добросовестности известен российскому праву более века и в настоящее время требуется его переосмысление в российской правовой действительности. В статье представлен анализ развития института добросовестности и его аналогов в дореволюционной и советской России, для сравнения приводится порядок закрепления принципа добросовестности в германском праве и в документах международной унификации права.

Ключевые слова: презумпция добросовестности; bona fides; Treu und Glauben; судейское усмотрение; социальное назначение осуществления прав и исполнения обязанностей; злоупотребление правом.

The principle of good faith is known in Russia for more then hundred years and obviously need to be reconsidered to meet modern requirements of Russian turnover. For these purposes article contains a comparative analysis of good faith regulation in Russian and German Civil Codes, in new lex mercatoria, as well as a historical overview of good faith concept and its analogy in pre-revolutionary Russia and in Soviet Union times.

КеутеоМз: good faith presumption; bona fides; Treu und Glauben; judicial discretion; social purpose of execution of rights and performance of obligations; abuse of right.

Добросовестность осуществления прав и исполнения обязанностей в данной статье рассматривается как категория объективная, определяемая через общественные моральные и этические ценности, а не как субъективный критерий незнания определенных обстоятельств, с которым закон связывает те или иные юридические последствия1.

Понятие «добросовестность» было известно еще римскому праву (bona fides). Как указывает Р. Циммерманн, bona fides стала наиболее плодотворным фактором в развитии римского договорного права. Ответственность за скрытые дефекты, прекращение договоров в случае ошибки и опасности, зачет и иные институты современного договорного права появились именно благодаря римской iudicia bonae fidei2. Эти «завоева-

* amirovanina@rambler.ru

1 Данная классификация была впервые введена И.Б. Новицким (см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестн. гражданского права. 2006. №> 1. С. 124—125).

2 Zimmermann R., Whittaker S. Good faith in European contract law. Cambr., 2000. P. 17—18.

5 *

69

ния» сохранились несмотря на то, что отказ от формальной процедуры, присущей римскому праву, привел к поглощению понятия bona fides более общей категорией aequitas (справедливость). Вona fides или (и) aequitas господствовали в отношениях между купцами и стали основополагающими принципами средневекового и современного lex mercatoria раннего периода. Добросовестность выступает основным двигателем торговли, поскольку в основном она требуется от тех, кто торгует.

В Германии положение bona fides именуется «Treu und Glauben». Данный термин, по мнению немецких ученых, был использован в средневековых источниках как синоним bona fides3. Р. Циммерманн указывает на узость применения ст. 242 ГГУ (Германского гражданского уложения) лишь по отношению к исполнению обязательств. Четыре вида кон-сенсуальных договоров представляли собой bonae fidei iudicia, и поскольку на них было исторически построено современное общее понятие «договорное право», последнее также стало предметом режима bona fides. После принятия ГГУ суды в бесчисленном количестве решений ссылались на ст. 242 кодекса, тем самым пытаясь придать судебному усмотрению всеобъемлющий характер: это в результате привело к тому, что принято именовать «гипертрофированным правовым толкованием»4.

Следует, однако, обратиться к истории исследования данного вопроса в литературе. Идеи естественного права привели в ХУШ в. к произвольному оперированию судами понятием «справедливость». Когда эти крайности отпали, а судам было возвращено их «естественное право» толкования, то в теории утвердились следующие общие правила юридической герменевтики: судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому. Но в любом случае основным принципом толкования выступает правило, согласно которому только закон может быть источником судебного решения5. По мнению И.А. Покровского, в ГГУ нашло воплощение расширение свободы судейского усмотрения, но возрождение «естественного права» в России необходимо уберечь от этой многократно повторявшейся в истории ошибки, от его «вульгаризирования» и превращения в ширму для судейского произвола6.

Немецкие ученые в период разработки и принятия ГГУ указывали, что принцип добросовестности развился из римского правила exeptio doli generalis, представляя собой оплот судейского толкования. Впервые exeptio doli generalis проявляется в решении Суда рейха

3 Zimmermann R., Whittaker S. Op.cit. P. 18; ErlerA. «Treu und Glauben» // Handwoerterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. 1992. Teil 34. Kol. 317 ff; Behrendts O. Treu und Glauben: Zu den christlichen Grundlagen der Willenstheorie im heutigen Vertragsrecht / Dilcher G., Staff I. Christentum und modernes Recht. 1984. Kol. 277 ff.; StraetzH.-W. Treu und Glauben. 1974. Vol. 1.

4 Zimmermann R., Whittaker S. Op.cit. P. 19, 23.

5 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 95.

6 Там же. С. 104.

1886 г., превращаясь впоследствии из редко используемого «вспомогательного средства» в основное положение, понимаемое судами как принцип добросовестности (Treu und Glauben). Причем в данном решении указывается на связь exeptio doli generalis с римской категорией bona fides и добрыми торговыми обычаями, т.е. категориями, которые еще в 1736 г. были использованы в эдикте Фридриха Вильгельма I для описания понятия «добросовестность» (Treu und Glauben)7.

Причем мнения немецких ученых в период разработки ГГУ относительно характера рецепции римского exeptio doli generalis и свободы судейского усмотрения были различными. Так, Регельсбергер указывал, что «если exeptio doli generalis утратило свое процессуальное значение, то данный термин перешел в немецкое материально право и означает недопустимость реализации права в противоречии с принципом добросовестности. Однако такой общий принцип не может не подвергаться сомнениям (точнее — ограничениям) как предоставляющий судейскому усмотрению необычайно широкую власть» 8. Другой немецкий ученый Штамм-лер видел в добросовестности инструмент воплощения судами социальных идеалов и справедливого права9. Причем автор отмечал, что «решение, принятое на основе принципа добросовестности (а как иначе можно именовать поиск объективных верных выводов по правовым вопросам?), является юридическим решением на основе существующего (установленного законом) права»10. Следовательно, по справедливому замечанию И.Б. Новицкого, исследовавшего учение Штаммлера, «указание в законе на сообразование решения с правилами доброй совести дает судье направление к внесению объективного критерия, согласованного с социальным идеалом»11. Проблемы использования категории «добросовестность» в судебном толковании рассматривались также в трудах Штейба-ха12 и Шнейдера13.

В современной немецкой литературе указывается, что «золотая середина между ограничением деятельности судов функциями толкования закона и предоставлением им права "судебного правотворчества" найдена не была»14. Причем последнее не столько воспринимается как приемлемая мера, сколько рассматривается как необходимость. Однако «до тех пор, пока судебное правотворчество contra legem прямо не разрешено, полномочия законодателя остаются непогрешимыми (исключительны-

7 Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tüebingen, 1933. S. 4; Hedemann J.W. Fortschritte des Zivilrechts. 1910. S. 118.

8 Regelsberger. Pandekte. 1893. S. 686.

9 Stammler. Recht der Schuldverhaltnisse. Berlin, 1897. S. 43.

10 Stammler. Theorie der Rechtswissenschaft. 1911. S. 728.

11 Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 128.

12 Steinbach E. Treu und Glauben im Verkehr. Wien; Manz, 1900. S. 26

13 Schneider K. Treu und Glauben im Rechte der Schuldverhaeltnisse des B.G.B. C.G. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Müenchen, 1902. S. 404—429.

14 LarenzK, Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1995. Kol. 133 ff, 187 ff.

ми)»15. Как указывает Р. Циммерманн, ст. 242 ГГУ по своему значению можно назвать «частью "Билля о правах", поскольку она устанавливает систему ценностей, пронизывающую всю систему частного права. Поэтому, например, весь спектр частноправовых норм должен толковаться в соответствии с основными правами (к которым относится и принцип добросовестности), а общие положения ГГУ служат вспомогательными инструментами в этом процессе»16. В данном случае Р. Циммерманн имеет в виду «непрямое воздействие» (mittelbare Drittwirkung) «основных прав» (по сути, принципов права) на частное право, о чем впервые указал Г. Дюринг17.

Принцип добросовестности известен российскому праву более века, хотя также претерпевал изменения. Дискуссии в немецких научных кругах при разработке ГГУ не могли не повлиять на проект российского Гражданского уложения 1905 г. (далее — Уложение). Так, в ст. 1609 Уложения предусматривалась обязанность должника исполнить обязательство добросовестно. Следовательно, Уложение закрепляло принцип добросовестности применительно к исполнению обязательств, а не к осуществлению права. Последующие кодексы (ГК РСФСР 1922 и 1964 гг.) почти полностью отказались от термина «добросовестность», расценивая его, видимо, как пережиток буржуазного правопорядка. В Уложении нашел закрепление также и запрет шиканы, однако характер рецепции аналогичного положения ГГУ российским Уложением встретил критику в литературе того времени. Причем критике подвергалась проигнорированная в проекте Уложения связь ст. 226 и 826 ГГУ18, а ст. 826 ГГУ

19

рассматривалась некоторыми учеными как каучуковая норма .

Принцип добросовестности в гражданском праве советского периода закреплялся как принцип добросовестного осуществления прав субъектами советского гражданского права в соответствии с их социальным назначением в социалистическом обществе. Причем исследуемый принцип был предусмотрен как гражданско-правовой, о чем свидетельствует ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., ст. 5 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. (далее — Основы 1961 г.), ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.

В советском законодательстве происходила эволюция понимания добросовестности как осуществления прав и исполнения обязанностей в соот-

15 Ossenbuehl F. Gesetz und Recht — Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland / J.Isensee, P. Kirchhof. 1988. Vol. 3. Par. 61. Kol. 35 ff.

16 Zimmermann R., Whittaker S. Op.cit. S. 22.

17 Duering G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung // Festschrift für Hans Nawiasky. München, 1956. Kol. 158 ff.

18 См., напр.: Доманжо В. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву, посвященный памяти Г.Ф. Шершеневича. М., 2005. С. 434, 436, 438, 439.

19 Сливицкий В.И. Право на честное к себе отношение // Там же. С. 544—545.

ветствии с их социальным назначением. Если термин «социально-хозяйственное» назначение предполагал применение ст. 1 ГК РСФСР только к случаям недозволенного осуществления субъективных гражданских прав имущественного характера, то термин «назначение прав» в ст. 5 Основ 1961 г. следовало понимать в том смысле, что правила этой нормы распространяются также и на осуществление личных неимущественных прав.

Одна из особенностей ст. 5 Основ 1961 г. в сравнении со ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., по замечанию В.П. Грибанова, состояла в том, что наряду с недопустимостью осуществления прав в противоречии с их назначением ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. устанавливала, что при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила общежития и моральные принципы общест-ва20. Следовательно, указанная норма говорит уже об исполнении обязанностей с одновременным соблюдением законов, уважением правил общежития и моральных принципов общества, что являлось определенным шагом в установлении требований добросовестного исполнения обязанностей. Однако в литературе ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. истолковывалась только применительно к осуществлению прав, а не к исполнению обязанностей, что значительно ограничивало сферу применения данного принципа.

Представлялся спорным и вопрос о том, в какой мере могут быть использованы для определения назначения права такие указанные в ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. критерии, как правила общежития и нормы морали? Воззрения ученых того времени, касающиеся определения назначения права исходя из правил общежития и норм морали, будет более справедливым относить и к исполнению обязанностей.

Впервые мысль о том, что правила ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. могут быть использованы в качестве критерия оценки поведения лица, реализующего свое право, была высказана В. А. Рясенцевым, который пришел к выводу, что «в тех случаях, когда формально закон не нарушен, но действия лица не согласуются с моральными принципами общества, общественными интересами, должно быть признано, что право осуществляется в противоречии со своим назначением»21. Применяя сказанное к исполнению обязанностей можно заключить, что обязанность должника в указанных случаях осуществляется в противоречии со своим назначением, а следовательно, не способна в полной мере удовлетворить интерес кредитора в ожидаемом исполнении.

В литературе также отмечалось, что положение ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. применяется ко всем без исключения нормам советского гражданского права, в том числе и к ч. 1 ст. 5 Основ 1961 г.: в этом, на наш взгляд, заключается современная идея закрепления соответствия испол-

20 Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 69.

21 Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Сов. юстиция. 1962. № 9. С. 8.

нения обязательства принципу добросовестности, по крайней мере применительно к Германии, где требование добросовестного исполнения дополняет нормы закона, регулирующие исполнение обязательства. Кроме того, в литературе отмечалось: «поскольку правила общежития и нормы морали упомянуты в ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. наряду с законом, то имеются в виду те из них, которые не закреплены в юридических нормах, ибо при наличии такого закрепления эти правила приобретают значение требований самого закона»22.

Иной точки зрения придерживался С.Н. Братусь, утверждавший, что ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. имеет самостоятельное значение, а правило ч. 1 ст. 5 Основ 1961 г. само по себе «содержит необходимый и достаточный критерий (назначение права) для оценки того, как используется принадлежащее лицу гражданское право — правомерно или неправомерно, заслуживает ли оно защиты или нет. Ни к каким дополнительным критериям прибегать для этого не надо»23. При этом, по мнению ученого, «уважение правил социалистического общежития и моральных принципов становится юридически значимым только тогда, когда оно конкретизировано указанием на обязанность его соблюдения в отдельных нормах и институтах гражданского права»24. Разделяя данную точку зрения, В.П. Грибанов уточнял, что «во всех остальных случаях (а именно эти случаи имеет в виду ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г.) неуважительное отношение к моральным правилам и принципам наряду с другими фактическими обстоятельствами может служить не критерием противоправности поведения, а лишь подтверждением того, что данное право или обязанность осуществляются в противоречии с их назначением»25.

По мнению Ю.Г. Басина, такое понимание правила ч. 2 ст. 5 Основ 1961 г. является чрезмерно узким: «Практика применяет названные положения закона и в тех случаях, когда при осуществлении прав (а также при исполнении обязанностей. — Н.А.) ... нарушаются принципы морали»26.

Следует заметить, что данный вопрос урегулирован в современном немецком законодательстве следующим образом. В настоящее время является общепризнанным, что ст. 242 ГГУ выступает в качестве supplendi causa. Она определяет порядок, согласно которому производится исполнение договора, а также является основанием для вспомогательных обязанностей по договору — по предоставлению информации, документов, осуществлению сотрудничества, защиты, раскрытия информации. С дру-

22 Иоффе О.С., Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав // Сов. гос. право. 1964. № 7. С. 79.

23 Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. № 3.С. 86.

24 Там же.

25 Грибанов В.П. Указ. соч. С. 77.

26 Базарбаев Б.Б., Басин Ю.Г, Ваксберг М.А., Меерзон С.И. Советское гражданское право Казахской ССР. Вып. 1. Алма-Ата, 1968. С. 60—61.

гой стороны, ст. 242 ГГУ призвана обозначать пределы реализации договорных прав. Ею охватываются также понятия «недопустимость реализации права» и «злоупотребление правом».

В современном российском законодательстве категория «добросовестность» подразумевает недопустимость осуществления права с намерением причинить вред другому лицу, а также иное злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК). Категория «добросовестность» осуществления права выступает в качестве условия защиты этого права (п. 3 ст. 10 ГК). Вопрос об обязанности добросовестного исполнения обязательств в российском гражданском законодательстве остается нерешенным.

Впервые после Гражданского уложения 1905 г. категория «добросовестность» получает закрепление на нормативном уровне только с принятием Основ гражданского законодательства 1991 г. — в качестве одного из условий, с которым связываются осуществление и защита прав участников гражданского оборота. В ныне действующем Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) помимо упомянутой нормы п. 3 ст. 10 существует правило п. 2 ст. 6, предполагающее при наличии пробелов в праве применение требований добросовестности, разумности и справедливости. Следовательно, такое положение социалистического права, как осуществление прав и исполнение обязанностей в соответствии с их назначением и на основе уважения правил общежития и моральных принципов общества, было предано забвению. На наш взгляд, ссылка на добросовестность в п. 3 ст. 10 ГК РФ как условие защиты прав только в том случае, когда такая защита связывается с их добросовестным осуществлением, а также применение требования добросовестности для восполнения пробелов в праве (п. 2 ст. 10 ГК РФ) явно недостаточны.

Ввиду подобного узкого понимания законодателем категории «добросовестность» в современной литературе предлагается разработать «нравственную основу предпринимательской деятельности судебными органами»27. Однако судебное усмотрение не может быть безграничным, и для самих судов требуется установить ограничительные правила. Похожего мнения при определении функционального применения ст. 242 ГГУ придерживаются и немецкие ученые, уточняя, что «необходимость применения ст. 242 ГГУ для корректировки судами установленных законом прав может иметь место, когда законодатель еще не успел отреагировать на уже признанную потребность путем установления соответствующей нормы или ему "были связаны руки" по иным, нежели правовым основаниям»28. Данное утверждение актуально и для российской правовой действительности ввиду узости формулировки категории «добросовестность», закрепленной в ст. 10 ГК РФ.

27 Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7. С. 56.

28 Medius D. Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 13. Müenchen, 2002. S. 76—78.

Пункт 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает запрет злоупотребления правом в первую очередь с целью умышленного причинения вреда другому лицу, а затем уже указывается на злоупотребление правом в иных формах. Судам в такой ситуации предстоит установить эти иные формы злоупотребления правом. Следовательно, в рамках российского законодательства возможно расширение понятия «злоупотребление правом». В п. 3 ст. 10 ГК РФ имеется в виду презумпция добросовестности, и исходя из содержания данной нормы можно сделать вывод, что в гражданских правоотношениях презумпция добросовестности имеет место лишь тогда, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. Таким образом, если из текста закона не вытекает прямая связь между возможностью защиты права и добросовестностью участника правоотношения, то в данном случае презумпция добросовестности отсутствует; если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности — действует презумпция добросовестности. Как справедливо указал Е. Богданов29, эта презумпция может быть законной, но не общей.

Таково содержание категории «добросовестность» в российском законодательстве. Как обоснованно указывается в литературе, на современном этапе развития российского законодательства принцип добросовестности занимает одно из главных мест в системе регулирования гражданско-правовых отношений, однако до сих пор он не получил своего четкого определения в законодательстве. Нет и однозначной доктриналь-ной позиции30. Для сравнения обратимся к понятию «добросовестность» в немецком правопорядке.

Как уже отмечалось, после принятия ГГУ суды стали активно использовать норму ст. 242 ГГУ. Ученые в свою очередь занимались систематизацией судебной практики по применению данной нормы. Огромный вклад в систематизацию функционального применения ст. 242 ГГУ внес Франц Виакер31.

В доктрине и судебной практике были разработаны следующие сферы применения принципа добросовестности: 1) ст. 242 ГГУ регулирует culpa in contrahendo (ответственность при ведении переговоров); 2) поскольку в ГГУ отсутствуют положения, защищающие от частичного или ненадлежащего исполнения, ст. 242 служит восполнению этого пробела; 3) ст. 242 распространяется на регулирование определенных случаев причинения вреда32.

29 См.: Богданов Е. Категория «добросовестность» в гражданском праве // Российская юстиция.1999. № 9. С. 13.

30 См.: ШиндяпинаЕ.Д. Аналогия права в правоприменении: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 100; Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N° 9. С. 79.

31 Wieacker F. Privatsgeschichte der Neuzeit. Tuebingen, 1967. S. 517.

32 Musy A.M. The good faith principle in contract law and the precontractual duty to disclose: comparative analysis of new differences in legal cultures. L., 2000. P. 5.

Закрепленная в ст. 242 ГГУ обязанность добросовестного исполнения обязательства ограничила применение принципа добросовестности к обязательственным отношениям: для применения данной статьи достаточен «любой квалифицированный социальный контакт», выходящий за пределы договорных или законных обязательств, на что указывается в

33

немецкой литературе .

Рассмотрим ст. 242 ГГУ с точки зрения ее функционального применения, представленного Д. Медиусом. Ст. 242 ГГУ выполняет функции: реализации системы ценностей, заложенных в договоре или законе (сюда относятся обязанность заботиться об имуществе другой стороны, ее законных правах и интересах и иные обязанности должного поведения); дополнения таких ценностей, в частности запрет злоупотребления правом, т.е. запрет противоречивого поведения (запрет предъявления требования, вытекающего из собственных действий, противоречащих закону или обычаю), запрет получения стороной избытка (например, незначительное нарушение обязанностей не может влечь существенные последствия); кор-

34

ректировки установленных законом прав и договоров судами .

Таким образом, принцип добросовестности служит прежде всего реализации системы ценностей, заложенных в договоре и законе, для чего используются обязанности защиты имущества и интересов контрагента и обязанности должного поведения. Традиционно такие обязанности вычленялись из ст. 242 ГГУ, сейчас они урегулированы отдельно.

Второй функцией принципа добросовестности выступает запрет злоупотребления правом, который проводится в различных вариациях запрета противоречивого поведения и запрета получения избытка. Виды злоупотребления правом, признанные доктриной и судебной практикой Германии, совсем не разработаны российской доктриной, хотя ГК РФ в общем виде запрещает злоупотребление правом в иных формах, чем злоупотребление с намерением причинить вред другому лицу (п.1 ст. 10).

Третья функция принципа добросовестности по немецкому праву — наделение судов правом корректировки закона или договора в соответствии с принципом добросовестности. На данную функцию судов обращалось внимание и в российской доктрине.

Добросовестность по немецкому праву имеет место не только со стороны должника, но и со стороны кредитора и касается не только исполнения обязательств, но и осуществления прав, а также исполнения обязанностей в общем. При определении требования добросовестности следует предварительно рассматривать существующие обычаи. Далее необходимо учитывать интересы сторон согласно обстоятельствам конкретного дела (решение Верховного суда Германии, Bundesgerichthof Zeitung (далее —BGHZ). № 49. S. 153), причем при учете интересов сто-

33 Bürgerliches Gesetzbuch / Handkommentar Schulze et al. Baden-Baden, 2005. S. 197.

34 Medius D. Op.cit. S. 76—78.

рон уделяется внимание и субъективным элементам их отношений. К таким элементам относятся, например, интенсивность и длительность отношений. Важно отметить, что при нарушении принципа добросовестности по немецкому праву не требуется установление вины (решение Верховного суда Германии, BGHZ. № 64. S. 9).

Статья 242 ГГУ в основном направлена на регулирование процесса исполнения основных обязанностей, а также дополнительных обязанностей, связанных с исполнением обязательства. Данное положение свидетельствует об установлении в немецком праве принципа добросовестности именно при исполнении обязательств, т.е. должник при производстве исполнения обязан учитывать правомерные и «признанные» интересы кредитора и исполнить обязательство, не основываясь на буквальном его смысле, а учитывая смысл и цель этого правоотношения. Например, он не вправе исполнить в ненадлежащее время, он обязан при «неразумности» исполнения (unzumutbare Leistung) в месте нахождения кредитора исполнить в другом месте. Кредитор также при требовании исполнения обязан учитывать правомерные и «признанные» интересы должника35.

Категория «добросовестность» находит закрепление в документах международной унификации права: добросовестность осуществления прав и исполнения обязанностей провозглашается принципом международного договорного права. Однако осмысление принципа добросовестности в международном праве не сводится к его пониманию в какой-либо отдельно взятой стране36. Как отмечается в литературе, принцип добросовестности приобрел в международном праве ведущее значение37 благодаря формулировкам условий торговых договоров и судебной практике38. В деле Norsolor v. Pabalk39 суд ссылался на принцип добросовестности как основной при заключении и исполнении договора и «оптимизирующий» (возрождающий) международное lex mercatoria.

В Принципах СЕНТРАЛ, УНИДРУА и ПЕДП (далее — Принципы) устанавливается обязанность каждой стороны действовать в соответствии с принципом добросовестности, причем такая обязанность не может

35 Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. S. 199.

36 UNIDROIT Principles; Bonell. An International Restatement of Contract Law. 1994. P. 81.

37 Meyer R. Bona fides und lex mercatoria in der europaischen Rechtstradition. Göttingen, 1994. S. 15; Goldstajn A. Bona Fides in International Commercial Arbitration // Hague-Zagreb colloquium on the law of international trade. Opatija, 1978. S. 235—243; Lew I. Bona Fides in International Commercial Arbitration. Opatija. S. 244—269; Lalive P. Melanges Vander. Elst I. Nemesis; Bruxelles, 1986. S. 425—451; Osman F. Les principes generaux de la lex mercatoria. Paris, 1992. P. 18 ff; MustillM.I. Liber Amicorum for Lord Wilberforce. Neuchatel, 1974. P. 149; Goldman B. The Applicable Law. L., 1999. P. 113 (116); CraigW.L, Park W.W., PaulssonI. ICC-Arbitration. Part 6. § 35.05. P. 11; BergerK. Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit. Berlin; New York, 1992. S. 374; Matray. Revue de Droit international et de Droit compare 69. 1992. P. 333 (356 f).

38 Kuwait v. Aminoil. XXI // International Legal Materials. 1982. P. 976—1053; Norsolor v. Pabalk // Rev. arb. 1983. P. 525 ff.

39 Norsolor v. Pabalk // Rev.arb. 1983. P. 525 ff.

быть исключена или ограничена. По замечанию А. С. Комарова, добросовестность рассматривается как одна из основополагающих идей, заложенных в Принципах40: данный принцип не ограничивается порядком исполнения обязательств, а применяется также к различным формам злоупотребления правом — non concedit venire contra factum proprium о запрете действий (бездействия) в противоречии с предшествующем поведением; запрет требования того, что было прежде отозвано (dolo agit qui petit quod redditurus est), а также запрет действий стороны, несовместимых с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе и т.д.

Таким образом, в немецком законодательстве и доктрине довольно полно разработано понятие «добросовестность», в частности применительно к исполнению обязательств. Тщательно разработана концепция «дополнительных обязанностей», которые вычленялись судами из ст. 242 ГГУ и обязаны своим появлением именно судейскому усмотрению. Да и сам принцип добросовестности наполнялся своим современным содержанием в немецком праве благодаря богатой практике правоприменения. Это обусловлено, скорее всего, оценочным характером данного принципа, а поскольку оценка должна производиться в каждом конкретном деле при учете всей совокупности обстоятельств, то данный принцип стал формироваться судами при оценке ими каждого конкретного дела. Довольно подробная разработка в немецком праве принципа добросовестности была вызвана также историческими причинами: ст. 242 ГГУ в первой половине XX в. рассматривалась в литературе и судебной практике как наделяющая суды широкой свободой судейского усмотрения.

Подводя итоги вышеизложенному, следует выделить следующие положения.

Принцип добросовестности не закреплен в российском правопорядке применительно к исполнению обязательств, поскольку законодатель ограничился установлением презумпции добросовестности осуществления прав для целей их судебной зашиты, предусмотрев запрет ши-каны. Не дается определения понятию «добросовестность», поэтому смысл данного термина истолковывается из ряда статей ГК РФ. О добросовестности поведения стороны при исполнении обязанностей, которое должно оцениваться, так же как и осуществление прав, с позиций нравственности, современный законодатель умалчивает, предав также забвению положения Основ 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. В такой ситуации необходимо предоставить судам в своих решениях и сторонам в договорах возможность установления принципа добросовестности при исполнении обязательств.

40 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с апгл. А.С. Комарова. М., 2006. С. 20.

В документах международной унификации права принцип добросовестности рассматривается в качестве ведущего принципа договорного права. Нормы ГК РФ, регулирующие концепцию добросовестности, на наш взгляд, не отвечают потребностям российской действительности. В такой ситуации стороны вправе в договоре устанавливать данный принцип как не противоречащий смыслу гражданского законодательства. Суды вправе развить положение п. 3 ст. 6 и п. 3 ст. 10 ГК РФ, ограниченное лишь закреплением презумпции добросовестности осуществления прав в целях судебной защиты, до обязанности добросовестно осуществлять права и исполнять обязанности. Кроме того, суды вправе определить критерии добросовестности и самостоятельно разработать «нравственную основу предпринимательской деятельности». Однако судебное «правотворчество», так же как и регулирование добросовестности в договорах, не может носить всеобъемлющий характер, поэтому судам и сторонам предоставлена возможность опираться на документы международной и европейской унификации права, в которых отражено доктринальное осмысление объективного критерия применения добросовестности на основе систематизации представлений о добросовестности в правовых системах мира. Более того, добросовестность осуществления прав и исполнения обязанностей должна восприниматься сторонами и судами как принцип договорного права, а поэтому считаться руководящим положением, стоящим над нормами права (именно таким образом трактуется добросовестность в Принципах). Это в большей степени касается деятельности судов, использующих принципы права лишь для целей толкования норм, что представляется слишком узким пониманием роли правовых принципов.

Список литературы

1. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7.

2. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.,

1992.

3. Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестн. гражданского права. 2006. № 1.

4. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003.

5. Duering G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung // Festschrift für Hans Nawi-asky. München, 1956.

6. Medius D. Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 13. Müenchen,

2002.

7. Zimmermann R., Whittaker S. Good faith in European contract law. Cambr.,

2000.

Поступила в редакцию 01.03.09