Концепция единого гражданского процессуального Кодекса: предложения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Концепция

единого Гражданского процессуального кодекса: предложения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

ГАБОВ Андрей Владимирович, доктор юридических наук, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ГАНИЧЕВА Екатерина Севериановна, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ГЛАЗКОВА Мария Евгеньевна, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ЖУЙКОВ Виктор Мартенианович, доктор юридических наук, заведующий Центром частноправовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

КОВТКОВ Дмитрий Иванович, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ЛЕСНИЦКАЯЛидия Францевна, кандидат юридических наук, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

МАРЫШЕВА Наталия Ивановна, доктор юридических наук, главный научный сотрудник отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ШЕЛЮТТО Марина Львовна, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34

E-mail: civil@izak.ru

Настоящая публикация представляет собой результат коллективного обсуждения в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации утвержденной в 2014 г. Концепции единого Гражданского процессуального кодекса. В статье рассмотрены проблемы унификации законодательства, регулирующего рассмотрение различных категорий дел, подведомственных судам общей юрисдикции и арбитражным судам. Особое внимание уделено проблемам доступности правосудия, координации законотворческой деятельности с учетом дальнейших перспектив унификации норм и институтов, регулирующих порядок осуществления гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Показана объективная взаимосвязь развития процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве, которую необходимо учитывать при решении проблем обеспечения эффективной деятельности судов на всех стадиях процесса и во всех судебных инстанциях. Проанализированы отдельные проблемы, возникшие после объединения высших судебных органов, даны рекомендации, направленные на совершенствование структуры и организационных форм деятельности Верховного Суда Российской Федерации.

Ключевые слова: гражданское процессуальное право, арбитражное процессуальное право, гражданское судопроизводство, виды гражданского судопроизводства, особое производ-

ство, административное судопроизводство, доступность правосудия, устный порядок рассмотрения дел, доказывание и доказательства, унификация процессуального права, апелляционная проверка судебных актов, кассационное производство, надзорное производство.

Concept of Single Civil Procedure Code: Suggestions of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

GabovA. V., doctor of legal sciences Ganicheva E. S., PhD in law Glazkova M. E., PhD in law Zhuykov V. M., doctor of legal sciences Kovtkov D. I.

Lesnitskaya L. F., PhD in law Marysheva N. I., doctor of legal sciences Shelyutto M. L., PhD in law

The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia E-mail: civil@izak.ru

This publication is the result of collective discussion at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation of the Concept of a common code of civil procedure adopted in 2014. The article deals with the problem of harmonization of legislation governing the consideration of the various categories of cases within the jurisdiction of the courts of general jurisdiction and arbitration courts. Particular attention is paid to the problems of access to justice, coordination of legislative activity, taking into account the future prospects of unification of the rules and institutions governing the procedural arrangements of civil, administrative and criminal proceedings. The article describes the objective relationship between the development of an of procedural law and the law on the judicial system, which must be taken into account when solving problems to ensure the effective operation of the courts at all stages of trial and in all judicial instances. Certain problems that arose after the unification of the higher judiciary authorities are reviewed, recommendations aimed at improving the structure and organizational forms of the Supreme Court of the Russian Federation are given.

Keywords: civil procedural law, arbitration procedural law, civil justice, the types of civil proceedings, special proceedings, administrative proceedings, access to justice, an oral order of cases trial, evidence and proof, the unification of procedural law, the appellate court acts verification, the appeal proceedings, the supervisory review.

DOI: 10.12737/10714

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ была рассмотрена Концепция единого Гражданского процессуального кодекса РФ, одобренная решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы от 8 декабря 2014 г. № 124 (1).

Поддерживая и одобряя идею унификации процессуального законодательства, признавая всю значимость

работы, проделанной составителями Концепции, следует тем не менее констатировать, что представленные материалы отражают итоги лишь первого этапа научно-практических изысканий, которые необходимо развивать и продолжать. Результаты изучения и обсуждения Концепции дают основания для вывода о том, что она нуждается в доработке. Ввиду значительного объема и насыщенности рассмотренных материалов полагаем целесообраз-

ным в настоящей статье сосредоточиться главным образом на замечаниях критического характера, предварив их общими рекомендациями, а также сформулировать ряд предложений, направленных на совершенствование норм и институтов процессуального права.

Общие рекомендации

1. Необходимо более последовательно придерживаться идеи концентрации в новом Кодексе тех норм, предмет регулирования которых имеет непосредственное отношение к реализации права на судебную защиту и осуществлению процессуальной деятельности по рассмотрению дел в рамках гражданского судопроизводства.

2. Следует окончательно определиться в вопросе о соотношении нового единого ГПК и Кодекса административного судопроизводства РФ (далее — КАС РФ)1. Без этого ряд положений Концепции носит условный характер, а сама Концепция воспринимается как незавершенная.

Дополнительные усилия по координации законотворческой деятельности позволили бы преодолеть несогласованность некоторых положений Концепции также и с другими законопроектами (находящимися на различных стадиях разработки и принятия), которые касаются уточнения способов и процессуальных форм защиты права.

3. Требуется усилить гарантии доступности правосудия для граждан. Представленные материалы свидетельствуют о том, что во многих случаях разработчики Концепции отдают предпочтение тем моделям правового регулирования, которые не только в большей степени отвечают принципу процессуальной экономии, но и более «удобны» для деятельности самого суда. В основном это наработки законодательного регулирования арбитражного судопроизвод-

1 Настоящая статья подготовлена после подписания Президентом РФ КАС РФ.

ства. Между тем подавляющее большинство граждан нашей страны не имеют тех финансовых и организационно-технических возможностей, которые могут задействовать предприниматели и иные участники экономической деятельности для эффективной реализации своего права на судебную защиту.

Например, Концепция предполагает ослабление устного характера судопроизводства и расширение использования письменных форм. Однако при этом не принимается в расчет общеизвестная, серьезная и широко обсуждаемая проблема снижения культуры письменной речи и общих навыков ее использования. Впрочем, для многих граждан самостоятельное изложение своей позиции по делу или по отдельным вопросам судебного разбирательства и раньше было весьма затруднительным.

В связи с этим не следует переоценивать и значение интернет-технологий в жизни российских граждан; было бы преждевременным делать расчет на всеобщую компьютерную грамотность и возможность задействовать электронные формуляры для составления процессуальных документов. В этой части сложившиеся на протяжении последних лет стандарты арбитражного судопроизводства и новые технологии, активно используемые участниками арбитражного процесса, могут оказаться нежизнеспособными для многих наших соотечественников.

4. Следует признать, что детальная проработка ряда положений Концепции, связанных с унификацией порядка обжалования и пересмотра судебных актов, будет эффективной лишь при условии параллельного ведения работы по изменению законодательства о судоустройстве. Такого рода изменения должны носить системный, комплексный характер. Важнейшей целью взаимообусловленного развития процессуального законодательства и законодательства о судоустрой-

стве являются поиск и учреждение разумных процессуальных и организационных форм осуществления правосудия, с тем чтобы они обеспечивали эффективную деятельность судов на всех стадиях процесса и во всех судебных инстанциях.

5. Необходимо учитывать потребности развития процессуального права в направлении еще более широкой унификации и оптимального сближения гражданского, административного и уголовного судопроизводства. При разработке проекта нового ГПК следует стремиться к тому, чтобы максимально упростить это сближение в дальнейшем: корректируя существующие нормы и институты, создавая новые правила, следует сообщать им такие качественные характеристики, которые позволят продолжить процесс унификации, избегая существенного пересмотра положений будущего единого Кодекса.

Замечания и предложения

1. Структура единого Кодекса и виды судопроизводства. Пункт 1.1 Концепции предполагает сосуществование в будущем нового (единого) ГПК и КАС РФ, регулирующего порядок административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также других административных дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий.

Концепция не разъясняет и не обосновывает включение в единый ГПК норм, регулирующих производство по делам, возникающим из публично-правовых отношений. Не ясно, где искать «водораздел» между спорами, рассмотрение которых

должно осуществляться в соответствии с КАС РФ, и делами, возникающими из публичных правоотношений, рассмотрение которых предлагается урегулировать в едином ГПК, в частности в гл. 26 «Производство по делам о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части», гл. 27 «Производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц» и гл. 28 «Производство по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих».

Наименование этих глав и их будущее содержание, кратко отраженное в Концепции, дают основания для вывода о том, что по предмету регулирования они будут дублировать гл. 21—25 КАС РФ. Данное замечание в полной мере относится и к гл. 29, 30, 31, 33, 43 нового ГПК.

Включение в структуру единого ГПК гл. 32 «Производство по делам об административных правонарушениях» явилось результатом механического переноса в новый Кодекс правил, включенных в гл. 25 действующего Арбитражного процессуального кодекса РФ. Это по меньшей мере нелогично в условиях дальнейшего существования и реформирования2 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Именно он должен был бы вобрать в себя все процессуальные правила, регулирующие судебный порядок рассмотрения

2 В январе 2015 г. в Государственную Думу внесен проект федерального закона № 703192-6 «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (Общая часть)». URL: www.duma.gov.ru.

дел об административных правонарушениях (включая положения о подведомственности дел общим или арбитражным судам), и параллельно с этим пересмотреть во многом устаревшие и несовершенные процессуально-правовые нормы данного кодифицированного акта.

Следует признать абсолютно неоправданным выделение в самостоятельную главу норм, регулирующих особенности рассмотрения дел, подсудных Суду по интеллектуальным правам. В большинстве своем это споры, которые в настоящее время рассматриваются данным судом по первой инстанции в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, поскольку они связаны с оспариванием нормативных и ненормативных актов, решений патентного ведомства, а также ряда иных государственных органов. Отдельные нюансы их рассмотрения, которые упомянуты, например, в п. 47.1.5.1, 47.1.5.3, 47.1.5.4 Концепции, не имеют принципиальных расхождений со спецификой рассмотрения иных категорий дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов.

Лишь две категории дел, которые отнесены к подсудности Суда по интеллектуальным правам, являются, собственно, гражданско-правовыми спорами и рассматриваются в общеисковом порядке. Это дела о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака и об установлении патентообладателя. Как и многие другие гражданские дела, они имеют свою специфику, но она не столь существенна, чтобы создавать в составе единого ГПК отдельную главу.

Вызывает недоумение некорректное использование устоявшегося термина «особое производство» по отношению к делам, в основе которых лежит юридический спор: подраздел IV Концепции, получивший название «Особое производство», включает в себя, в частности, гл. 37

«Производство по рассмотрению заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации», гл. 47 «Рассмотрение дел по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав судом по интеллектуальным правам», гл. 49 «Рассмотрение дел по корпоративным спорам», гл. 50 «Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц».

При формировании структуры единого Кодекса следует исходить из классического понимания особого производства, которое нашло отражение в п. 34.1 Концепции: в делах, рассматриваемых в порядке особого производства, «нет материально-правового спора о праве, как следствие нет двух спорящих сторон: отсутствует ответчик, есть лишь заявитель».

Вопреки этому пониманию особого производства к нему оказалось отнесено, помимо прочего, «производство по рассмотрению заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации» (гл. 37) без учета исковой природы этих дел. Заявления о возвращении ребенка или осуществлении прав доступа подлежат рассмотрению судом именно в исковом производстве исходя из следующего.

Спор между сторонами возникает из семейных правоотношений в связи с нарушением принадлежащих заявителю прав опеки или доступа. Требование предъявляется к конкретному лицу — предполагаемому нарушителю указанных прав; стороны имеют противоположные юридические интересы; они вправе урегулировать спор с помощью мирового соглашения.

При этом бремя доказывания обстоятельств, наличие которых может выступать основанием для отказа в иске о возвращении ребенка, возложено в соответствии со ст. 12,

13 Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. на ответчика. В пунктах 109, 114 Пояснительного доклада к данной Конвенции3 также подчеркивается обязанность ответчика доказать те обстоятельства, которые он кладет в основание своих возражений против иска о возвращении ребенка, а именно: адаптация ребенка в новом окружении (в том государстве, в котором он находится), законность перемещения или удержания ребенка или наличие очень серьезного риска причинения ребенку вреда в случае его возвращения в государство обычного (постоянного) проживания.

Таким образом, судебная защита нарушенных прав опеки и доступа на основании Конвенции может осуществляться только в исковой форме. Особенности рассмотрения указанных дел не меняют вида производства, оно остается исковым.

2. Состав суда. Отводы. Концепция предусматривает сохранение коллегиального порядка рассмотрения по первой инстанции дел, отнесенных к компетенции Суда по интеллектуальным правам (п. 2.2.2). Однако многие дела такого рода не настолько сложны, чтобы разрешать их коллегией судей (следует признать, что авторские споры зачастую более сложны, однако они рассматриваются судами общей юрисдикции в единоличном порядке). В настоящее время такое правило о составе суда призвано частично компенсировать отсутствие возможности апелляционного обжалования решений Суда по интеллектуальным правам, с чем Институт законодательства и сравнительного правоведения в принципе не согласен (см. п. 19 настоящей статьи). Для эффективного достижения целей уни-

3 См.: Pérez-Vera E. Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention // Acts and Documents of the Fourteenth Session (1980), tome III, Child abduction. URL: http:// www.hcch.net/upload/expl28.pdf.

фикации гражданского судопроизводства следует пересмотреть существующую модель работы Суда по интеллектуальным правам.

К числу недостатков Концепции можно отнести отсутствие внимания к возможности и перспективам распространения института арбитражных заседателей (с необходимой корректировкой соответствующей терминологии) на судопроизводство по делам, относящимся к подведомственности судов общей юрисдикции.

Пункт 2.2.3 Концепции предусматривает, что заявление об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, должно разрешаться председателем судебного состава, заместителем председателя суда (если отвод заявлен председателю судебного состава или председателю суда) или председателем суда (если отвод заявлен заместителю председателя суда). Возложение на председателя судебного состава или заместителя председателя суда такой функции придает их решению черты административного вмешательства в судебный процесс. Кроме того, председатель суда или председатель судебного состава в силу занятости в других процессах далеко не всегда смогли бы оперативно принимать и рассматривать заявления об отводе других судей. Таким образом, предлагаемое Концепцией новое правило изначально создает предпосылки для замедления хода судебного процесса.

3. Компетенция суда. Концепция предусматривает разработку новых положений, ограничивающих возражения «по вопросам неподведомственности или неподсудности дела со стороны ответчика моментом первого заявления по существу дела во избежание злоупотреблений процессуальными правами» (п. 3.3). Такой подход представляется некорректным: его можно воспринять как косвенное признание авторами Концепции объективной возможности существования дел двойственной подведомственности, чего нель-

зя допускать при разработке единого Кодекса.

Упомянутая в связи с этим предложением доктрина эстоппель неприемлема для дел с участием граждан и противоречит конституционному принципу «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом». Нельзя не учитывать, что при отсутствии адвоката или иного профессионального представителя граждане далеко не всегда могут самостоятельно применить критерии подведомственности и подсудности. После принятия дела к производству конкретного суда они вправе полагать, что это процессуальное решение является законным и обоснованным. Перекладывать на участников конфликта неблагоприятные последствия ошибочного решения судьи было бы несправедливым.

4. Лица, участвующие в деле. Нуждаются в совершенствовании действующие в настоящее время нормы о гражданской процессуальной дееспособности лиц, ограниченных судом в дееспособности.

Вопрос об участии таких лиц в гражданском судопроизводстве решен в ч. 3 ст. 37 ГПК РФ таким образом, что их права, свободы и законные интересы защищают в процессе их законные представители (попечители), в то же время суд обязан привлечь к участию в деле граждан, ограниченных в дееспособности. Аналогичная конструкция использована применительно к несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет. Вместе с тем в случаях, предусмотренных федеральным законом, несовершеннолетние указанного возраста вправе лично защищать свои права, свободы и законные интересы, а суд вправе привлечь к участию в деле их законных представителей.

Наряду с сохранением действующего положения о процессуальной роли попечителей граждан, ограниченных судом в дееспособности, у

последних должно быть также право лично обращаться в суд за защитой своих прав, свобод и законных интересов, при этом их попечители должны привлекаться к участию в деле судом.

В пункте 4.9 Концепции в круг субъектов, обладающих правами лиц, участвующих в деле, предполагается включить Уполномоченного РФ по защите прав, свобод и законных интересов граждан, Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, а также уполномоченных по защите прав, свобод и законных интересов граждан и предпринимателей в субъектах РФ. К ним следовало бы отнести также Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка и уполномоченных по правам ребенка в субъектах РФ.

Полагаем, что Концепция в ее нынешнем виде уделяет недостаточно внимания вопросам конкретизации процессуального статуса указанных выше должностных лиц, в том числе особенностям их участия в деле на различных его стадиях.

5. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство). В настоящее время ст. 148 ГК РФ предусматривает, что восстановление по утраченной ценной бумаге на предъявителя производится судом в порядке вызывного производства. Соответствующие изменения внесены в ГК РФ Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ и действуют с 1 октября 2013 г.

Необходимость внесения изменений в части упоминания об ордерных ценных бумагах была предусмотрена еще Концепцией развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках4. В ней указы-

4 См.: Проект, рекомендованный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 30 марта 2009 г. № 69).

валось, что существующий порядок восстановления ценных бумаг ориентирован «на восстановление прав прежде всего по предъявительским ценным бумагам, не отражает специфики обращения ордерных ценных бумаг».

Если рассматриваемая Концепция предполагает возвращение института вызывного производства в отношении ордерных ценных бумаг, то тогда необходимо понять, каким образом в новом процессуальном законе будут учтены все проблемы применения вызывного производства в отношении таких бумаг.

Вызывает вопросы и сравнение названия проектируемой гл. 42 «Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство» с ее содержанием: в п. 42.1 и 42.2 Концепции речь идет не о предъявительских бумагах и об ордерных бумагах, а о восстановлении данных учета прав на бездокументарные ценные бумаги.

Статья 1495 ГК РФ в настоящее время предусматривает, что при утрате учетных записей, удостоверяющих права на бездокументарные ценные бумаги, лицо, осуществляющее учет прав, обязано незамедлительно опубликовать информацию об этом в средствах массовой информации, в которых подлежат опубликованию сведения о банкротстве, и обратиться в суд с заявлением о восстановлении данных учета прав в порядке, установленном процессуальным законодательством. Таким образом, в данной статье речь идет не о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам, а о восстановлении данных учета прав, и смешивать эти институты нельзя. Вызывное производство должно остаться классическим вызывным производством, а указанный институт следует регулировать отдельно.

6. Представительство в суде. Пункт 47.1.12 Концепции предлагает вернуться к обсуждению вопроса об обязательном участии в про-

цессе профессиональных представителей сторон (адвокатов, патентных поверенных); на примере Суда по интеллектуальным правам и с учетом специфики его деятельности предлагается провести эксперимент по внедрению обязательного участия в качестве представителей сторон адвокатов или патентных поверенных и по результатам этого эксперимента решить вопрос о целесообразности или нецелесообразности в дальнейшем распространения данного опыта на иные суды.

Даже если согласиться с аргументацией такого предложения и признать, что его реализация усилит гарантии квалифицированной защиты прав и интересов лиц, участвующих в деле, эту идею так или иначе придется отвергнуть, поскольку предлагаемая новелла прямо противоречит постановлению КС РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 59 АПК РФ.

В Концепции не затронут вопрос о назначении представителя судом. Согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката, если у ответчика, место жительства которого неизвестно, отсутствует представитель, а также в других предусмотренных законом случаях. Это правило, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, направлено на обеспечение осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон5.

Понятие места жительства при применении ст. 50 ГПК РФ толкуется в судебной практике нередко как место регистрации по месту жительства. Исходя из буквального понимания содержащегося в этой статье условия о неизвестности именно места жительства ответчика, а не места его пребывания, как показывает судебная практика, при наличии сведений о регистрации ответчика

5 См. определения КС РФ от 22 апреля 2010 г. № 480-О-О, от 29 сентября 2011 г. № 1129-О-О.

по месту жительства, но неизвестности места его фактического пребывания адвокат ответчику назначается не всегда. Между тем место жительства ответчика следует считать неизвестным и тогда, когда место его регистрации по месту жительства известно, но ответчик по адресу своей регистрации в действительности не проживает.

Практика назначения адвоката в соответствии со ст. 50 ГПК РФ как при неизвестности места жительства ответчика, так и в случае невозможности установить место его нахождения сочтена заслуживающей внимания Президиумом Верховного Суда РФ по такой категории дел, как споры о лишении родительских прав6. Вопрос назначения адвоката ответчику при неизвестности места его фактического пребывания весьма актуален и для дел, возникающих из жилищных правоотношений.

В связи с этими обстоятельствами в тексте нормы о назначении ответчику адвоката следовало бы вместо неизвестности места жительства ответчика указать на неизвестность места его фактического проживания.

7. Доказательства и доказывание. В пункте 6.1 Концепции отмечается, что при разработке проекта нового ГПК необходимо решить вопрос о сохранении исчерпывающего перечня доказательств, как в ГПК РФ, или неисчерпывающего, как в АПК РФ. Институт законодательства и сравнительного правоведения поддерживает идею сохранения исчерпывающего перечня доказательств.

В орбиту судебного исследования все чаще вовлекается информация, представленная в электронном виде. В связи с этим практикуется приобщение электронных носителей к материалам дела и, соответственно, имеется доступ к ним в целях ознакомления. Для этого применяется компьютерная техника сто-

6 См. Обзор практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей (утв. Президиумом ВС РФ 20 июля 2011 г.).

рон, третьих лиц, т. е. тех, кто имеет заинтересованность в исходе дела. При отсутствии должного регулирования суды не обязаны предпринимать организационно-технические меры к обеспечению «неприкосновенности» информации, зафиксированной на электронном носителе. Она не защищена от недобросовестного воздействия (искажения, уничтожения).

Законодательство не предусматривает и надежных средств верификации обращений в арбитражные суды в электронном виде (подача заявлений, ходатайств и т. д.), что затрудняет доказывание фактов, имеющих процессуальное значение. Достоверным подтверждением содержания электронных копий обращений, выраженного в них волеизъявления, а также самого факта передачи электронных копий таких документов через информационно-коммуникационную сеть Интернет могла бы стать электронная подпись.

В связи с тем что в Концепции рассматривается тема расширения средств доказывания, нельзя не упомянуть, что АПК РФ уже после введения его в действие по непонятным причинам дополнил перечень доказательств консультациями специалиста (ст. 64, 871). ГПК РФ не последовал таким сомнительным нововведениям исходя из устоявшегося понимания того, что «специалист» приглашается судом (по уголовным делам — и следователем) только для оказания помощи в собирании и исследовании доказательств путем дачи консультаций, пояснений или оказания технической помощи (фотографирования, отбора проб для экспертизы и т. п.). Такие консультации не могут рассматриваться как доказательства, поскольку сами по себе не содержат сведений о фактах, подлежащих доказыванию.

Эти непродуманные нововведения усугубляются появлением в арбитражном процессе специалистов суда, в частности Суда по интеллек-

туальным правам, которые, по-видимому, должны были в некоторой степени заменить собой технических судей. Однако такие специалисты не только лишены особого арсенала правовых гарантий, которыми обеспечивается судейская независимость, но и находятся в прямом служебном подчинении у руководства Суда по интеллектуальным правам. Это привносит в судебное разбирательство элементы, изначально чуждые правосудию, базирующемуся на принципе состязательности. Активное участие суда как института государственной власти в формировании доказательств по конкретным делам, когда сотрудники его аппарата не просто оказывают содействие при осуществлении доказательственной деятельности, но и становятся самостоятельными источниками доказательств, означает заметный шаг на пути непредсказуемых трансформаций правосудия.

Считаем неприемлемым включение аналогичных положений в единый ГПК. В связи с этим предлагаем рассмотреть перспективы изменения существующей модели функционирования Суда по интеллектуальным правам, в частности проанализировать возможность коллегиального рассмотрения наиболее сложных дел, отнесенных к его компетенции, в составе судьи и арбитражных заседателей, являющихся квалифицированными специалистами в области науки и техники.

Нельзя согласиться с предложением, содержащимся в п. 47.1.6 Концепции, где говорится о запросах Суда по интеллектуальным правам, в том числе о необходимости сохранить в новом Кодексе правило, согласно которому запросы о даче разъяснений, консультаций и об изложении профессиональных мнений по рассматриваемым специализированным арбитражным судом делам обязательны для всех органов, организаций и лиц, которым они адресованы (сейчас такая норма закреплена в ст. 16 АПК РФ). Установление дан-

ной обязанности противоречит действующему законодательству, она не подкреплена и не может быть подкреплена юридическими санкциями, которые применялись бы в случае отказа граждан, юридических лиц от исполнения требования специализированного суда.

В пункте 6.6 Концепции выражено намерение постепенно вводить в деятельность судов общей юрисдикции практику раскрытия доказательств. Для документа концептуального характера этого недостаточно, необходимо сформировать четкое представление о том, каким образом институт раскрытия доказательств будет проявлять себя при рассмотрении дел, отнесенных к ведению судов общей юрисдикции. Полагаем недопустимым обременением (как в организационном, так и финансовом отношении) возложение на граждан обязанности осуществлять для целей раскрытия доказательств действия, связанные с доставкой документов, их почтовой рассылкой и т. д. (п. 14.1).

В пункте 6.7 Концепции рассматривается вопрос об активизации роли суда в процессе доказывания, в частности о закреплении в новом ГПК положения, которое прямо обязывало бы суд, — поскольку именно он ответствен за определение предмета доказывания, — предлагать сторонам представить дополнительные доказательства. Полагаем, что в новом Кодексе необходимо отразить обязанность суда руководить доказательственной деятельностью сторон и других лиц, участвующих в деле, и за основу здесь должна быть взята норма ч. 2 ст. 56 ГПК РФ7.

Не вызывает принципиальных возражений намерение распространить на сферу деятельности судов

7 В соответствии с данной нормой «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались».

общей юрисдикции установленного действующим АПК РФ правила о заключении сторонами соглашений о признании обстоятельств по делу. Однако считаем необходимым прямо указать в тексте нового Кодекса качественную характеристику такого рода обстоятельств: речь должна идти только о фактических обстоятельствах, о наличии или отсутствии событий, действий и иных фактов объективной реальности. Если же в заданном контексте относить к обстоятельствам правоотношения или иные элементы юридической квалификации фактов, это может привести к искажению истинной воли сторон. Далеко не все участники процесса способны осознать смысл юридических категорий, обозначающих наличие или отсутствие тех или иных правоотношений.

В пункте 26.1 Концепции предлагается закрепить в новом Кодексе возможность применения в качестве доказательства правовой экспертизы или заключения специалиста в области права. С этим согласиться нельзя.

Правовая экспертиза абсолютно не соответствует традиционным подходам к использованию специальных познаний при осуществлении правосудия. К специальным познаниям относится все, что лежит за пределами юридических познаний, которыми должны обладать сами судьи. Лишь в отдельных случаях к категории специальных познаний могут быть отнесены правовые знания — когда исследуются нормы иностранного законодательства. Использование правовой экспертизы, связанной с толкованием и уяснением норм отечественного права, с большой степенью вероятности может стать фактором, предопределяющим решение суда.

Пункт 15.3.7 Концепции предусматривает включение в новый Кодекс нормы, согласно которой даже без явно выраженного признания можно будет считать признанными истцом или ответчиком обстоятельства,

которые данная сторона не оспаривает (молчаливое согласие).

Такой подход абсолютно неприемлем. Некоторым доводам противоположной стороны — в силу их несущественности или нечеткого изложения — другая сторона может вообще не придавать значения. На практике подобные ситуации особенно распространены, когда этой стороной выступает гражданин, не имеющий профессионального представителя или консультанта. Проблема усугубляется тем, что действующее законодательство не обязывает суд довести до сведения сторон весь перечень фактических обстоятельств, которые имеют значение для правильного рассмотрения дела, и не устанавливает формализованной процедуры разъяснения сторонам детального содержания предмета доказывания по делу. Зачастую лица, участвующие в деле, только после получения готового решения узнают о том, что суд придал важное значение обстоятельству, которое они считали второстепенным и не заслуживающим внимания.

8. Судебные расходы. В пункте 7.1 Концепции подчеркивается нецелесообразность регулирования вопросов уплаты государственной пошлины (ставки, льготы, порядок возврата излишне уплаченных сумм и т. п.) процессуальным законодательством, поскольку в настоящее время они урегулированы законодательством о налогах и сборах. Выражая несогласие с данной позицией, необходимо обратить внимание на то, что включение правил об уплате государственной пошлины в новый Кодекс соответствовало бы и задачам кодификации, и идее доступности правосудия. Сосредоточение всей информации, касающейся порядка обращения в суд, существенно упрощает понимание данной процедуры, содержания и последовательности действий, которые необходимо выполнить.

9. Процессуальные сроки. В пункте 9.2 Концепции отмечается, что в

связи с разработкой единого ГПК дополнительного регулирования требует порядок восстановления пропущенного процессуального срока для обжалования в суд кассационной и надзорной инстанции.

В настоящее время лица, не привлеченные к участию в деле, чьи права были нарушены вступившим в законную силу судебным актом, имеют право его обжаловать в течение общего шестимесячного срока, установленного ч. 2 ст. 376 ГПК РФ, что ставит их в одни временные рамки с лицами, привлеченными к участию в деле. Полагаем необходимым предусмотреть специальный порядок для восстановления пропущенного процессуального срока на подачу кассационной или надзорной жалобы для лиц, которые не были привлечены к участию в деле.

10. Предъявление искового заявления, В пункте 12.5 Концепции предлагается сохранить в новом проекте единого ГПК институт отказа в принятии искового заявления, но в качестве основания отказа указать, что «заявление с очевидностью не подлежит рассмотрению и разрешению судом данного вида, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином порядке или судом другого вида». Более удачной представляется формулировка п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, которая и должна быть взята за основу при разработке проекта нового Кодекса.

Считаем необходимым включить в Кодекс норму, предусматривающую возможность обжалования определения об оставлении заявления без движения. Как показывает практика, в случаях незаконного возложения на заявителя обязанности совершить те или иные действия, когда по объективным причинам выполнить требование суда невозможно, для оперативного восстановления прав заявителя наиболее доступным средством может стать подача апелляционной жалобы на определение об оставлении заявления без движения (п. 12.6 Концепции).

11. Обеспечительные меры. В пункте 13.2 Концепции указывается на необходимость исключить право суда по своей инициативе отменять меры по обеспечению иска, за исключением случаев отказа в иске. Считаем, что отмена обеспечения иска должна быть обязательной не только при отказе в иске, но и в случаях оставления заявления без рассмотрения и прекращения производства по делу. В настоящее время это предусмотрено в ч. 5 ст. 96 АПК РФ.

12. Подготовка дела к судебному разбирательству. Не возражая против использования письменного отзыва на иск, полагаем более правильным предусмотреть факультативный характер его предоставления. Новый Кодекс не должен отказываться от устной формы рассмотрения дела. Кроме того, если установить норму, которая в императивном порядке закрепляла бы обязанность предоставления письменного отзыва на иск (п. 14.2 Концепции), то ее игнорирование ответчиком все равно не освободило бы суд от необходимости другим путем выяснить его позицию по делу в ходе проведения судебного заседания.

13. Примирительные процедуры и мировое соглашение. В пункте 15.3.4 Концепции предлагается включить в новый Кодекс положения, направленные на активизацию роли суда в примирительных процедурах, и предусмотреть процедуру судебного примирения, не подменяющего собой процедуру медиации. Концепция предусматривает, что судебным примирителем может выступать судья в отставке, помощник судьи, не принимающего участие в рассмотрении дела, работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование. При этом судебный примиритель не вправе будет давать заключение о перспективе разрешения спора в судебном заседании.

Предлагаемую конструкцию вряд ли можно признать жизнеспособной. Во-первых, судья в отставке, а тем

более сотрудник суда будет восприниматься как некое связующее звено с судьей, рассматривающим спор. Весьма вероятно, что его разъяснения и рекомендации будут восприняты двусмысленно, они могут вызвать недоверие, если участник конфликта в принципе скептически относится к перспективам справедливого и правильного разрешения дела. Во-вторых, невозможно полностью исключить элементы прогнозирования в разъяснениях, исходящих от примирителя. Например, он в любом случае вынужден будет оценить перспективы утверждения судом мирового соглашения, если стороны решат его заключить.

14. Судебное разбирательство. Сравнительно недавно в ходе осуществления гражданского судопроизводства стало возможным использование систем видеоконференцсвязи. ГПК РФ допускает ее использование «при условии заявления ходатайства об этом или по инициативе суда» (ст. 1551). АПК РФ (ст. 1531) не предусматривает использование данного коммуникационного средства по инициативе суда.

Полагаем, что в ходе унификации этих правил следует исключить использование формулировок, которые предоставляли бы суду право по собственному усмотрению решать вопрос о целесообразности присутствия в зале судебных заседаний лиц, участвующих в деле.

При решении вопроса об участии в судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи экспертов, специалистов и особенно свидетелей также необходимо учитывать мнение сторон и иных лиц, участвующих в деле. Помимо информации, предоставляемой в устной форме, чрезвычайно важной может оказаться и невербальная информация, которую суд, стороны, третьи лица получают при непосредственном участии свидетелей, экспертов и специалистов в судоговорении.

Согласно ч. 4 ст. 159 АПК РФ ходатайство об участии в судебном засе-

дании путем использования систем видеоконференцсвязи должно быть заявлено до назначения дела к судебному разбирательству, т. е. исключительно на стадии подготовки дела. С таким ограничением вряд ли можно согласиться. Во-первых, часть участвующих в деле лиц может появиться в процессе уже после начала судебного разбирательства (например, соистец, надлежащий или второй ответчик, третьи лица и т. д.). Во-вторых, привлечение в процесс «служебных» участников (свидетеля, эксперта, специалиста) также не имеет ограничения во времени стадией подготовки дела.

15. Протоколы. Согласно п. 22.3 Концепции в целях ускорения рассмотрения замечаний на протокол предлагается не обязывать суд проводить судебное заседание, как этого требует ст. 232 ГПК РФ, а предусмотреть, что замечания на протокол судебного заседания по гражданскому делу рассматриваются единолично судьей, подписавшим протокол, вне судебного заседания.

Это предложение не может быть поддержано. В нем усматривается еще одно проявление общей тенденции к отказу от принципа непосредственности и устности судебного разбирательства. Отсутствие возможности изложить свои замечания на протокол в устной форме может превратить их рассмотрение в пустую формальность.

При разработке проекта единого Кодекса следовало бы предусмотреть возможность использования электронной формы подачи замечаний на протокол судебного заседания и протокол о совершении отдельных процессуальных действий. Это предложение обусловлено тем, что краткий срок, отводимый на подачу замечаний, требует от заинтересованных лиц повышенной скорости реагирования. Возможность подачи замечаний посредством интернет-связи упростила бы эту задачу.

16. Дела о возвращении ребенка или об осуществлении в отноше-

нии ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации. При работе над проектом единого ГПК необходимо устранить ошибку, допущенную в ходе подготовки текста гл. 222 ГПК РФ. Рассмотрение судом дел об осуществлении прав доступа в этой главе оказалось необоснованно ограничено случаями, относящимися к незаконному перемещению или удержанию ответчиком ребенка8. Между тем законность или незаконность перемещения или удержания ребенка, определяемые в соответствии со ст. 3 Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г., имеют юридическое значение только по делам о возвращении ребенка, но не о доступе: возвращению подлежит лишь тот ребенок, перемещение или удержание которого ответчиком было незаконным, т. е. нарушило осуществлявшиеся истцом права опеки.

Защищаемые названной Конвенцией права доступа родителя, проживающего отдельно от ребенка за границей, включают возможность личного общения с ребенком и подлежат защите независимо от законности перемещения или удержания ребенка и вообще от факта пересечения им государственной границы. Однако судебная защита прав доступа по нормам гл. 222 ГПК РФ в настоящее время увязана лишь с незаконным перемещением или удержанием ребенка.

17. Дела об ограничении дееспособности гражданина вследствие пси-

8 Такое ограничение заложено, напри-

мер, в тексте ст. 24411 ГПК РФ, указываю-

щей на «заявление о возвращении незаконно перемещенного в Российскую Федерацию или удерживаемого в Российской Федерации или об осуществлении в отношении такого ребенка прав доступа», а также в ряде других норм ГПК РФ и Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (ч. 71 ст. 30, ч. 2

ст. 32, ч. 5 ст. 1093).

хического расстройства. В главе 39 единого Кодекса, которая должна будет регулировать порядок рассмотрения заявлений об ограничении дееспособности гражданина, признании гражданина недееспособным, ограничении или лишении несовершеннолетнего права самостоятельно распоряжаться своими доходами, Концепция вполне обоснованно предлагает учесть возможность по заявлению третьих лиц ограничения в дееспособности лица, ранее признанного судом недееспособным, в случае развития у него способности понимать значение своих действий или руководить ими лишь при помощи других лиц.

Однако новеллы гражданского законодательства об ограничении дееспособности гражданина в связи с психическим расстройством, требующие учета в едином Кодексе, отражены в Концепции неполно. Концепция не учитывает, что ограничение дееспособности по указанному основанию допустимо не только в отношении гражданина, ранее признанного недееспособным (абзац первый п. 3 ст. 29 ГК РФ в ред. Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ), но и в отношении дееспособного гражданина (п. 2 ст. 30 ГК РФ в указанной редакции). Кроме того, в абзаце четвертом п. 2 ст. 30 ГК РФ (в указанной редакции) имеется также предпосылка для такой категории дел, как дела об ограничении или лишении гражданина, дееспособность которого ограничена вследствие психического расстройства, права самостоятельно распоряжаться своими доходами и об отмене такого ограничения или лишения.

Соответственно, гл. 39 единого ГПК должна иметь наименование: «Ограничение дееспособности гражданина, признание гражданина недееспособным, ограничение или лишение несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет или гражданина, дееспособность которого ограничена вследствие психического расстройства, права са-

мостоятельно распоряжаться своими доходами».

18. Рассмотрение дел по корпоративным спорам. Концепция содержит положения о необходимости реформирования процессуального законодательства в части рассмотрения корпоративных споров. Однако при этом «обойден» ключевой вопрос: какие споры относятся к корпоративным? В пункте 49.6 Концепции ее авторы указывают, что планируется «учесть новеллы ГК РФ, в том числе путем введения статей о рассмотрении дел о признании решения органов юридического лица недействительным, о признании недействительными сделок юридического лица, обновить статью о подведомственности корпоративных споров, в том числе путем введения корпоративных договоров как предмета судебной защиты, о косвенных (производных) исках».

Такой подход означает, что разработчики Концепции не предполагали никаких концептуальных изменений в части определения того, какие споры относятся к корпоративным, и за основу берут то понимание, которое уже в настоящее время (с 2009 г.) находит отражение в ст. 2251 АПК РФ.

Данная норма относит к корпоративным спорам дела, возникающие из разнородных отношений:

из корпоративных отношений, в том смысле, как они понимаются в ст. 2 ГК РФ («отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими»);

связанные с защитой прав владельцев ценных бумаг («споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг»);

из административных и иных публичных правоотношений («споры, связанные с... оспариванием ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц...») и т. д.

Специальные нормы о рассмотрении споров, тем или иным образом

связанных созданием и деятельностью юридических лиц корпоративного типа, были внесены в АПК РФ в 2009 г. В то время объединение под одним понятием «корпоративные споры» разнородных дел имело главным образом прагматические цели: пытались решить актуальные проблемы, связанные с таким явлением, как рейдерство. При этом авторы поправок совершенно не были скованы какими-либо ограничениями, поскольку никакой внятной теории корпоративных отношений на тот момент не было, как не было и легального определения корпоративных отношений9.

Позднее в ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ были внесены изменения. Впервые в предмет российского гражданского законодательства включены «корпоративные отношения», которые определены как отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (абзац первый п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, с 2012 г. область корпоративных отношений предметно определена: отношения участия, возникающие после того, как лицо стало участником корпорации, и отношения по управлению корпорацией. Иные отношения (в том числе с созданием корпорации, приобретением долей участия в ней, отношения с организациями учетной

9 На это указывает пояснительная записка к проекту федерального закона № 384664-4 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)» (который впоследствии стал Федеральным законом от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ). В ней разработчики законопроекта прямо говорят о том, что намеренно не вводят какой-либо легальной дефиниции понятия «корпоративный спор», «учитывая существующее многообразие точек зрения по вопросу, что следует понимать под корпоративными отношениями и спорами, возникающими вокруг них».

системы и проч.) в категорию корпоративных не входят.

Между понятиями «корпоративные отношения» и «корпоративный спор» существует генетическая связь: второе является производным от первого, т. е. корпоративные споры возникают именно из корпоративных правоотношений. Поскольку материально-правовой закон дает четкое определение корпоративным правоотношениям, процессуальное законодательство не может этого игнорировать, следовательно, процессуально-правовые нормы, раскрывающие понятие корпоративных споров, должны быть скорректированы.

Пункт 49.6 Концепции предлагает ввести в единый ГПК положения о возможной арбитрабильности корпоративных споров для разграничения компетенции по данным делам между государственными и третейскими судами. При этом никаких концептуальных положений о критериях разграничения не приводится.

В Концепции ничего не сказано о том, как будут учитываться результаты идущей уже третий год реформы законодательства о третейских судах (на основании поручения Президента РФ № Пр-3410 от 22 декабря 2012 г.). Между тем в развитие этого Поручения разработан не только Комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации10, но и проекты федеральных законов, в том числе вносящие изменения в АПК и ГПК РФ11. Эти законопроекты, подвергаемые критике, развивают собственное понимание корпоративных споров, не учитывающее изменений ГК РФ в части определения корпоративных отношений.

19. Производство в суде апелляционной инстанции. Концепция не уделяет должного внимания проблеме доступа в арбитражный суд вто-

10 URL: http://minjust.ru/node/5255.

11 URL: http://regulation.gov.ru/project/ 11250.html?point = view_project&stage = 2&stage_id=7194.

рой инстанции по делам, отнесенным к подсудности определенных судов: Суда по интеллектуальным правам и судов округов.

Данная проблема возникла в связи с наделением указанных судов полномочиями судов первой и кассационной инстанций, что исключило для них наличие апелляционной инстанции и породило соответствующие ограничения права на апелляционное обжалование в арбитражном процессе. Для такого регулирования в свое время были объективные причины.

Суд по интеллектуальным правам был создан в соответствии с Федеральным конституционным законом от 6 декабря 2011 г. № 4-ФКЗ в качестве специализированного арбитражного суда (на уровне суда округа) для рассмотрения дел по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав, в качестве суда первой и кассационной инстанций.

Наделение этого Суда полномочиями кассационной инстанции тогда объяснялось просто: вышестоящей инстанцией для него являлся Высший Арбитражный Суд РФ, а тот, в свою очередь, рассматривал лишь дела по первой инстанции, в порядке надзора и по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, и наделять его апелляционными полномочиями в отношении одного суда было бы явно нелогичным. Законодатель вынужден был объединить в одном суде две инстанции (первую и кассационную), а также полностью отказаться от возможности обжалования его решений в апелляционном порядке.

Аналогичная ситуация возникла ранее в связи с принятием Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» и внесением соответствующих изменений в ГПК РФ и АПК РФ. Дела о взыскании компенсации за нарушение указанных прав арбитраж-

ными судами были переданы по объективным причинам (суды субъектов РФ, нарушившие эти права, рассматривать их, естественно, не могли) в ведение окружных судов со всеми вытекающими последствиями относительно возможности обжалования вынесенных по ним судебных постановлений.

Теперь ситуация изменилась: вышестоящей для Суда по интеллектуальным правам и для окружных арбитражных судов судебной инстанцией является Верховный Суд РФ, который рассматривает дела и в апелляционном порядке. Поэтому необходимо исключить из полномочий указанных арбитражных судов полномочия кассационного суда относительно рассмотренных ими дел по первой инстанции и установить для обжалования вынесенных по ним решений общий порядок апелляционного производства в Верховном Суде РФ.

При разработке проекта единого ГПК необходимо пересмотреть перечень полномочий суда апелляционной инстанции. В настоящее время ни ст. 328 ГПК РФ, ни ст. 269 АПК РФ не предусматривают возможности отмены решения с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Учитывая назначение апелляционного обжалования, такой подход абсолютно закономерен, поскольку суд апелляционной инстанции при наличии соответствующих оснований вправе отменить решение нижестоящего суда и принять по делу новое решение.

Однако необходимо сделать исключение из общего правила и установить возможность передачи дела на новое рассмотрение в целях обеспечения процессуальных гарантий эффективной судебной защиты для лиц, которые не были привлечены к участию в деле, а также лиц, участвующих в деле, но не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в котором суд первой инстанции вынес свое решение. В настоящее время они лише-

ны права на апелляционное обжалование нового решения, принятого по результатам пересмотра дела в суде апелляционной инстанции, т. е. находятся в неравном положении по сравнению с теми участниками дела, которые имели возможность пройти обе стадии судебного процесса.

20. Производство в суде кассационной инстанции. Серьезные проблемы, которые необходимо учесть при разработке нового Кодекса, имеются в кассационном производстве. До недавнего времени они были свойственны лишь гражданскому и уголовному процессам. В арбитражных судах кассационное производство осуществлялось в специально созданных для этого судах округов и в целом соответствовало всем предъявляемым к нему требованиям, однако с объединением высших судов и образованием в арбитражном процессе системы «двойной кассации» в судебных коллегиях Верховного Суда РФ (по образцу ГПК РФ и УПК РФ) проблемы возникли и здесь.

В судах общей юрисдикции они связаны с соединением в одних судах — областных и других им соответствующих — полномочий судов апелляционной и кассационной инстанций; функции последней выполняют президиумы этих судов, которые просто не в состоянии рассматривать все дела по кассационным жалобам, как это делают арбитражные суды округов.

Для решения проблемы необходимы изменения федеральных конституционных законов «О судебной системе Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» и «О Верховном Суде Российской Федерации» в целях создания в системе судов общей юрисдикции окружных судов в качестве судов кассационной инстанции и освобождения президиумов областных и других соответствующих им судов, а также судебных коллегий Верховного Суда РФ от этих полномочий.

В пункте 53.1 Концепции отмечается, что «при рассмотрении дела судом кассационной инстанции во "второй кассации" отступление от принципа устности судопроизводства будет способствовать реализации принципа процессуальной экономии и соответствовать принципу законности». Считаем, что отступление от устных начал гражданского судопроизводства неприемлемо, в том числе применительно к стадиям проверки и пересмотра судебных актов.

21. Производство в суде надзорной инстанции. Концепция не определяет путей разрешения проблем, которые демонстрирует практика пересмотра дел в порядке надзора. В настоящее время надзорное производство осуществляется единственной, высшей судебной инстанцией — Президиумом Верховного Суда РФ. В силу ст. 7 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» Президиум Верховного Суда РФ проверяет в порядке надзора вступившие в силу судебные акты «в целях обеспечения единства судебной практики и законности».

Это положение определяет исключительно важную роль Президиума Верховного Суда РФ в формировании практики правильного и единообразного применения законодательства судами России, однако успешно выполнять эту задачу он не в состоянии, так как подавляющее большинство дел, которые проходят надзорную инстанцию, — это уголовные дела. Гражданских дел Президиум Верховного Суда РФ рассматривает лишь несколько в год (не более пяти).

Надо отметить, что такая ситуация сложилась задолго до упомянутых выше изменений в судебной системе России и в ее процессуальном законодательстве. Судебную практику в гражданско-правовой сфере в основном определяла Судебная коллегия по гражданским делам Вер-

ховного Суда РФ, но тогда она одна рассматривала такие дела, и поэтому единство судебной практики по ним в целом обеспечивалось. Теперь же все дела, кроме уголовных, в Верховном Суде РФ рассматривают пять коллегий: по административным делам, по гражданским делам, по экономическим спорам, по делам военнослужащих, а также Апелляционная коллегия.

Чтобы создать условия для эффективного выполнения Верховным Судом РФ возложенной на него задачи по обеспечению единства судебной практики, необходимо преобразование структуры Суда.

Можно, например, предложить для проверки дел в порядке надзора образовать в Верховном Суде РФ две палаты (название условное) — по гражданским (в широком смысле) и уголовным делам, в которых дела рассматривались бы в обычном порядке, как сейчас в судебных коллегиях, составом из трех судей. В определенных случаях (например, когда это имеет особое значение для судебной практики) дела могли бы рассматриваться Большой палатой (название также условное), состоящей из 11—15 судей, или всем составом палаты. Такие палаты выполняли бы функции нынешнего Президиума Верховного Суда РФ, но с учетом специализации.

22. Производство по делам с участием иностранных лиц. Общие положения. Принятие решения о разработке единого ГПК открывает возможность сосредоточить в нем все нормы международного гражданского процесса12. В связи с этим

12 Что касается поддерживаемой многими, в том числе Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, идеи кодификации норм международного гражданского процесса путем включения соответствующих норм в закон о международном частном праве, то, на наш взгляд, решение в настоящее время вопроса в рамках отраслевой кодификации не явится препятствием для создания в буду-

вызывает полную поддержку предлагаемое в Концепции выделение в новом Кодексе главы «Общие положения», как это сделано в ГПК РФ (гл. 43). Хотя в АПК РФ аналогичной главы нет, отдельные нормы общего характера содержатся в его главе 33 «Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц».

В главу «Общие положения» следует включить по возможности все основные нормы общего характера, выражающие принципиальные подходы российского права к регулированию международного гражданского процесса, в равной мере относящиеся к делам с участием иностранных лиц, рассматриваемым как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами:

1) право иностранных лиц на обращение в суды РФ и их процессуальные права и обязанности (ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ); в качестве исходного следует сохранить ныне действующий принцип приравнивания иностранных лиц к российским лицам;

2) гражданскую процессуальную право- и дееспособность иностранных лиц (ст. 399, 400 ГПК РФ);

3) юрисдикционный иммунитет иностранного государства, международных организаций и дипломатических представителей (ст. 401 ГПК РФ, ст. 251 АПК РФ). Мы разделяем позицию о выражении в новом Кодексе концепции функционального иммунитета иностранного государства, которое может выступать в качестве как носителя власти, так и коммерсанта. Эта позиция выражена в настоящее время в АПК РФ, тогда как ГПК РФ остается на позиции абсолютного иммунитета. Теория функционального иммунитета, по нашему мнению, в большей мере отража-

щем закона о международном частном праве (включающего, помимо прочего, и процессуальные нормы). На сегодняшний день нормы международного частного права также кодифицированы в отраслевых актах — ГК РФ и СК РФ.

ет современные тенденции развития международных отношений. Но в обоснование принятой позиции едва ли следует ссылаться в тексте Концепции на ст. 124 ГК РФ, не затрагивающую прямо вопросы иммунитета иностранного государства;

4) порядок ведения производства по делам с участием иностранных лиц (ч. 3 ст. 398 ГПК РФ, ст. 253 АПК РФ). Данное положение, предписывающее применение российских процессуальных норм, имеет общее значение и, на наш взгляд, требует выделения в рамках самостоятельной статьи, как это имеет место в действующем АПК РФ;

5) судебные поручения (ст. 407 ГПК РФ, ст. 256 АПК РФ). Нормы о направлении и исполнении судебных поручений носят общий характер, поэтому включение их в гл. 44 действующего ГПК РФ, регулирующую вопросы подсудности дел с участием иностранных лиц, а не в гл. 43, очевидно, неточно;

6) признание документов, выданных, составленных или удостоверенных компетентным органом иностранного государства (ст. 408 ГПК РФ, ст. 255 АПК РФ);

7) ответные ограничения (реторсии) — ч. 4 ст. 398 ГПК РФ, ч. 4 ст. 254 АПК РФ;

8) установление содержания иностранного права (ст. 14 АПК РФ); в действующем ГПК РФ такой нормы нет, поэтому суды общей юрисдикции сейчас обращаются к ст. 1191 ГК РФ или, соответственно, к ст. 166 СК РФ;

9) соотношение источников международного гражданского процесса. Конституционное правило о преимуществе норм международного договора Российской Федерации перед правилами, установленными законодательством Российской Федерации, ныне закреплено в ч. 2 ст. 1 ГПК РФ. Следовало бы сохранить эту норму в одной из первых статей нового ГПК и обсудить вопрос о целесообразности указания на такое соотношение источников в данной

главе, для которой действие норм международных договоров особенно велико.

Что касается предлагаемого в п. 55.4 Концепции положения относительно процессуальных последствий рассмотрения дела иностранным судом, то едва ли оправданно помещение его в главу «Общие положения» в качестве самостоятельной статьи. С нашей точки зрения, оно скорее относится к вопросам компетенции (в ГПК РФ соответствующая статья — ст. 406 — помещена в гл. 44).

23. Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации. Затронутый в п. 56.1 Концепции вопрос о терминах, которые будут использоваться в новом ГПК, требует дальнейшего обсуждения. Использование термина «подсудность» применительно к вопросу о том, подлежит или не подлежит дело с участием иностранных лиц рассмотрению в России, действительно имеет свои недостатки. В этом смысле лучше говорить о «компетенции», хотя и это понятие применяется в России обычно в более широком смысле. Не исключается и употребление принятого в науке термина «международная подсудность» — ведь в данном случае имеется в виду совокупность российских судов (общей юрисдикции и арбитражных) в противопоставлении их иностранным судам. Но использование понятия «подведомственность» при определении круга дел с участием иностранных лиц, подлежащих рассмотрению в российских судах, в этом контексте представляется неудачным.

Считаем целесообразным сформировать в новом Кодексе консолидированный (единый для судов общей юрисдикции и арбитражных судов) перечень дел, относящихся к компетенции российских судов. При этом следовало бы, как это и сейчас имеет место в ГПК РФ, предусмотреть основное правило подсудности по месту жительства (нахожде-

ния) ответчика13 с дополнением его правилами об альтернативной подсудности. Вопрос о конкретном регулировании нуждается в обсуждении. Перечень дел, относимых к компетенции российских судов, не должен быть слишком широким, как это сейчас имеет место в АПК РФ; надо учитывать и дальнейшее движение процесса (возможность исполнения в последующем решения российского суда за границей), и перспективы развития международного сотрудничества, и в конечном счете интересы сторон по делу.

24. Признание и исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей). Следует поддержать высказанную в п. 57.1 Концепции идею введения в единый ГПК нормы о возможности признания и исполнения иностранных судебных решений при отсутствии соответствующего международного договора, если соблюдена взаимность. Предложения о допущении признания и исполнения иностранных судебных решений при отсутствии международного договора, но при наличии взаимности высказывались и обосновывались еще при разработке действующего ГПК РФ14.

Предлагаемый разработчиками Концепции подход лежит в русле

13 Такое правило содержится в ст. 20 Минской конвенции стран СНГ 1993 г., в ст. 2 Регламента № 44/2001 Совета ЕС, в законодательных актах многих зарубежных стран.

14 Первый вариант проекта ГПК РФ, разработанный в Минюсте России и опубликованный в 1995 г., содержал такое правило. Однако впоследствии оно было отвергнуто. В настоящее время закон допускает исполнение решений иностранных судов только при наличии международного договора Российской Федерации с соответствующим государством, предусматривающего взаимное исполнение судебных решений (ч. 3 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст. 409 ГПК РФ; из того же принципа, в общем, исходит и ст. 241 АПК РФ).

развития международного сотрудничества нашей страны и призван способствовать исполнению решений российских судов в странах, где исполнение решений иностранных судов обусловлено взаимностью.

Вместе с тем представляется неудачным приводимое в Концепции обоснование данного предложения. Не следует указывать на определение Верховного Суда РФ и другие акты, которые нельзя признать правомерными и обоснованными в условиях, когда действовавший в момент их принятия закон не допускал исполнения иностранных судебных решений при отсутствии у России с соответствующим государством между-

народного договора, разрешающего такое исполнение (ст. 409 ГПК РФ, ст. 241 АПК РФ).

Нельзя не возразить против сформулированного в п. 57.2 Концепции предложения об установлении изъятия из общего порядка обжалования судебных актов. Обжалование определения о признании и исполнении решения иностранного суда только в кассационном порядке, минуя апелляцию, лишило бы стороны возможности использовать принадлежащее им право на обжалование в полной мере, необоснованно сужая процессуальные гарантии, позволяющие добиваться правильного разрешения этой категории дел.

Библиографический список

Pérez-Vera E. Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention // Acts and Documents of the Fourteenth Session (1980), tome III, Child abduction. URL: http://www. hcch.net/upload/expl28.pdf.