К понятию гражданско-правового договора

тельного договора составляет обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не недвижимое имущество, права на которое регистрируются. Передача недвижимой вещи и соответствующее прекращение права на нее у одной стороны с одновременным возникновением такого же права у другой стороны (переход права) возможны только на основании договора лизинга (основного договора), а не на основании организационного по своей юридической природе предварительного договора

В результате завершения работ на объекте имущество из категории объектов незавершенного строительства переходит в категорию зданий (сооружений). Можно ли в этом случае говорить о тождественности имущества, выбранного лизингополучателем, и в итоге полученном им во исполнение договора лизинга? Проведение аналогии с ипотекой позволяет говорить о том, что можно 2, но правильность применения данной аналогии должна подтвердить судебная практика.

Е.С. Выборнова*

К ПОНЯТИЮ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА

Ключевые слова: гражданско-правовой договор, соглашение, обещание, концепция, правовой акт, условие, обязанности, действие.

The chosen subject of the article is topical in civil law nowadays. Up to now the uniform concept of civil-law contract understanding hasn't been worked out in the civil-law science. Scientists argue whether the contract can be considered as a multiple-valued notion. The article includes the analysis of the existing concepts of civil-law contract understanding and their estimation. The theory of agreement of the contract dominating in the Russian doctrine is closely examined. A great many books concerning the subject of research are studied by the author. The analysis of the foreign legislation in relation to the determination of the contract and its place in the law system is undertaken in the article. The definitions of the contract in the Russian, Mexican, American, English, Ukrainian and Chinese legislation are cited. There is given the research of the concept of the contract as a promise dominating in the Anglo-Saxon law

1 См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 16.

2 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 («Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства»).

* Аспирантка Ульяновского государственного университета. [vybomova1986@mail.ru]

system. The notions of the contract and agreement are given in comparison and their correlation is analyzed. The reasoning of the scientists touching upon the question if the contract can be admitted as a legal act is represented. In conclusion the specific traits of civil-law contract which distinguish it from similar notions are revealed. In the research the author applies such methods as grammatical, comparative — legal and logic ones, method of the comparative analysis, generalization, synthesis, concrete definition etc.

Термин «договор» является одним из наиболее распространенных в юридической науке. Е.Б. Пашуканис утверждал, что «договор является одним из центральных понятий в праве»1, а Б. Виндшейд замечал, что «договор находит себе применение... во всей области права»2. Тем не менее единый подход к пониманию договора так и не выработан. Известное замечание Б.А. Кистяков-ского о том, что «ни в одной другой науке не существует столько противоречащих друг другу теорий, как в науке права.»3 актуально и для теории договора.

Действующее законодательство содержит понятие гражданско-правового договора в ст. 420 ГК РФ: «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Необходимо отметить, что в ГК 1964 г. определение договора вообще отсутствовало.

В научной литературе учеными-цивилистами давалось различное определение договора. Д.И. Мейер считал, что договор представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес 4. В.И. Синайский определял договор как юридический акт свободной и сознательной воли сторон, направленный на возникновение обязательства 5. Г.Ф. Шершеневич называл договор соглашением двух или более лиц, направленным на установление, изменение или прекращение юридических отношений 6. Нетрудно провести параллель между данным утверждением классика российской цивилис-тической мысли и современным понятием гражданско-правового договора, закрепленным в ГК РФ, что свидетельствует, по мнению К.И. Забоева, о преемственности в российском праве 7.

1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 113.

2 Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / под ред., с прим. А.Б. Думашевско-го. СПб., 1875. С. 126.

3 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. СПб., 1999. С. 221.

4 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. С. 156.

5 См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 309.

6 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304.

7 См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 19.

Если изучить зарубежное законодательство, то можно убедиться, что гражданское законодательство различных государств также имеет отличающиеся между собой формулировки понятия «договор».

Что касается ГК Украины, то в ч. 1 ст. 626 содержится определение, аналогичное российскому: «Договором является договоренность двух или больше сторон, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Подобное определение договора содержит и ст. 389.1 ГК Азербайджана.

Германское гражданское уложение 1896 г. содержит в гл. 3 § 145 понятие договора как предложения одного лица другому лицу связать себя условиями данного предложения.

В соответствии же со ст. 1378 Гражданского кодекса Квебека 1994 г. «договор — это согласование воли, в соответствии с которым одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или лицами к совершению предоставления».

Согласно ст. 85 Общих положений гражданского права КНР, принятых в 1986 г.: «Договор — это соглашение, устанавливающее, изменяющее или прекращающее гражданские отношения между сторонами. Договор, заключенный согласно закону, охраняется законом».

В ст. 1134 ГК Франции содержится формулировка, согласно которой «правомерные договоры ... законы для лиц, их заключающих».

ГК Мексики в ст. 1793 договорами называет соглашения, которые порождают или изменяют права. При этом, исходя из буквального толкования, соглашение о прекращении прав именоваться договором по мексиканскому законодательству не будет. Следует заметить, что некоторые российские цивилисты, в частности, Ш.В. Калабеков, тоже придерживаются такой позиции: «Соглашения, направленные на прекращение уже существующего договорного отношения, в силу их малозначительности договорами не являются. Договор имеет своей целью установление юридического отношения»1. При этом непонятно, почему юридические факты, направленные на установление прав и обязанностей, являются более значительными, чем направленные на их прекращение. Т.А. Брючко вообще признает договор соглашением, направленным на возникновение или изменение гражданских правоотношений, замечая, что сознательно не употребляет слово «прекращение», поскольку прекращение гражданских правоотношений относит к одной из форм их изменения 2.

1 Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 55, 110.

2 См.: Брючко Т.А. Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций // Гражданское право. 2008. № 4. С. 34.

ГК Эквадора определяет договор как акт, в силу которого одна сторона обязывается в отношении другой стороны дать что-либо, сделать что-либо или не сделать что-либо. Идентичное определение содержит и ст. 1495 ГК Колумбии. В то же время ГК Португалии, например, вообще не содержит законодательного определения договора, при этом закрепляя виды договоров: договор — обещание и договор в пользу третьего лица (ст. 410—411).

В странах англо-американской системы права используется иное определение договора. Так, Свод договорного права, составленный Американским институтом права и опубликованный в 1932 г., определяет договор как обещание или ряд обещаний, нарушение которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью (§1 гл. 1 Свода 1). Согласно п. 11 ст. 1—201 Единообразного торгового кодекса США, «договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим законом и иными подлежащими применению нормами права»2. Согласно же п. 3 ст. 1—201, «соглашение — это фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая заведенный порядок, торговые обыкновения или порядок их исполнения, как то предусмотрено в настоящем законе». Таким образом, англосаксонское определение договора также предполагает наличие соглашения между его участниками, называя его «обещанием». Вообще, в англо-саксонской правовой системе господствует облигационная теория, или теория обещания. То есть договор предстает как обещание или ряд обещаний. В российской цивилистической науке данная позиция отстаивается И.В. Бек-ленищевой 3. При этом она сама делает вывод, что двустороннее обещание и есть соглашение 4. А так как договор предполагает наличие волеизъявления как минимум двух субъектов права, то становится неясно, в чем же отличия теории договора как обещания от теории договора как соглашения.

Таким образом, законодательство различных стран мира тоже не выработало однообразного подхода к понятию договора, и договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни, являющаяся ее регулятором. Анализируя зарубежное законодательство относительно определения договора, можно прийти к выводу, что, как и в российском, в зарубежном праве в основе договора лежит соглашение сторон. При

1 Цит. по: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / отв. ред. П.Е. Орловский. М.: Изд-во Академии наук СССР, 1959. С. 104.

2 Единообразный торговый кодекс США. Официальный текст. 1990: пер. с англ. / науч. ред. С.Н. Лебедев. М., 1996.

3 См. подр.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 120—146.

4 См.: Там же. С. 129.

этом соглашение понимается как синонимичное понятие договора, контракта О.А. Красавчиков тоже характеризует договор как элементарную или сложную систему волеизъявлений, органически воплощаемую во взаимном соглашении его сторон 2. Представляется, что в юридическом смысле не следует отождествлять понятия «договор» и «соглашение», так как они предусматривают различные последствия. И.А. Покровский, признавая различия этих двух терминов, считал соглашение сторон «зиждущей силой всякого договора»3. Придерживаясь этой точки зрения, в настоящее время на необходимость разграничения этих двух понятий указывает А.Д. Корец-кий 4. Соглашение закрепляет лишь желание лица вступить в будущем в договорные отношения, которые могут и не возникнуть, поскольку оно не порождает каких-либо обязательств у сторон. Так, например, соглашение о продаже вещи можно считать началом договора купли-продажи, а вот соглашение о намерении продать вещь начало такого договора не ознаменовывает. При достижении соглашения происходит лишь оценка предполагаемых действий сторон, целесообразности и эффективности их последствий. Такая оценка, как верно отмечает В.Б. Гольцов 5, и есть соглашение. Оно становится договором, когда «оценка» соответствующего поведения участника соединяется с предполагаемыми, ранее «оцененными» действиями.

В этой связи интересна, но не бесспорна, точка зрения М.Ф. Казанцева, который пишет, что «договорами являются наиболее значимые соглашения, окончательные и основные договоры, в то время как соглашениями именуются менее значимые, промежуточные договоры, а также договоры, заключенные на основании и в развитие других договоров»6. Его точку зрения поддерживает и А.В. Баринов, который видит отличие договора от соглашения в том, что второе всегда зависит от первого: договор устанавливает, а соглашение лишь отменяет или изменяет правоотношения 7. Данная позиция, на наш взгляд, как минимум спорна, так как проводить разграничение между понятиями на основе оценочных категорий «значимости» и «окончательности» представляется не совсем корректным.

1 См., напр.: Крутских В.Е. Юридический энциклопедический словарь / под общ. ред. В.Е. Крутских. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 371; Сухарев А.Я. Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. 3-е изд., доп. и перераб. М., 2007. С. 858.

2 См.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925—1989: сборник статей. М., 2001. С. 169.

3 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 245.

4 См.: Корецкий АД. Договор в механизме правового регулирования: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 1999. С. 38—48.

5 См. подр.: Гольцов В.Б. О понятии договора в гражданском праве // Правоведение. 2005. № 4. С. 48—49.

6 Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 19—20.

7 См.: Баринов А.В. Заключение гражданско-правового договора в общем порядке: дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2004. С. 21.

Теория соглашения, или консенсусная теория, господствует в российской доктрине. Это объясняется и тем, что определение договора через соглашение имеет под собой нормативную базу, именно таким образом дается законодательная формулировка понятия.

Некоторые ученые придерживаются актовой теории. Так, Ш.В. Калабеков на страницах своей диссертации, давая понятие договора как соглашения, далее определяет его в другом значении: «Договор — это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечивающий в случае его нарушения возможность применения мер государственно-принудительного воздействия»1. Замещение слова «соглашение» словосочетанием «акт согласия» он объясняет тем, что многие договоры на современном этапе заключаются, минуя стадию переговоров, «когда условия договора вырабатываются одной стороной, а другая может их принять в неизменном виде или отказаться от заключения договора»2. Но ведь в таком случае имеется в виду лишь одна из разновидностей договоров — договоры присоединения. Может быть, им и следовало дать такое определение, не перенося его на иные виды договоров.

В рамках актовой теории определение договора дает и В. В. Иванов: «Договор, т.е. договорный правовой акт — это совместно совершенные в соответствующей необходимой форме обособленные волеизъявления двух и более управомоченных субъектов права, направленные на регулирование поведения этих субъектов и (или) иных субъектов, на основе реального или предполагаемого согласия устанавливающие правовой результат»3.

Нужно признать, что некоторые отрасли права уже восприняли данную теорию. Так, Трудовой кодекс РФ в ст. 40 содержит определение коллективного договора как правового акта, регулирующего социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Представляется, что законодатель все же поспешил придать коллективному договору силу правового акта, как общеобязательного, установленного и санкционированного государством. В этом случае уместнее было бы употребить термин нормативный акт (от лат. norma — правило, образец), как содержащего определенные правила поведения в отношении заключивших его сторон. То же касается и гражданско-правовых договоров. Если уж признавать их актами, то

1 См.: Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: автореф: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7—8.

2 Там же. С. 12.

3 Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006. С. 70.

в силу того, что они регулируют отношения только контрагентов, следует применять термин «нормативный», но не правовой акт.

Л.В. Соцуро, определяя гражданско-правовой договор, попытался отказаться от употребления таких неоднозначных терминов, как «соглашение», «правовой акт», «набор обещаний» и т.д. У него договор предстает как «многоуровневая и многоплановая система юридических обязательств, в которой свободно выражается воля сторон, облеченная в предусмотренную законом форму, направленную на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в общественно полезных целях»1. На наш взгляд, неуместным в приведенном определении является определение цели, в соответствии с которой заключается договор. Стороны договора, устанавливая его условия, стремятся реализовать свои личные интересы и потребности, в некоторых случаях — интересы третьих лиц, которые строго определены, но никак не потребности общества.

Таким образом, можно прийти к выводу, что, несмотря на существование различных концепций понимания договора, единая так и не выработана ни в законодательстве РФ, ни в законодательстве других государств. Одна из причин этого видится в самом понятии договора, который имеет несколько значений, в результате чего нельзя выработать и применить к нему одно универсальное определение.

Е.В. Коршикова *

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Ключевые слова: право удержания, предмет удержания, функции удержания, основания удержания, признаки удержания, удовлетворение требований кредитора за счет удерживаемого имущества, ретентор (кредитор, удерживающий вещь должника).

Deduction of the debtor's property is a new (in comparison with the 1964 Civil Code) way of carrying out civil-law obligations. The author, analyzing various opinions ventured by civil legislation experts on the legal nature of deduction, proves the approach according to which deduction cannot be considered as the unilateral transaction.

1 Соцуро Л.В. Гражданско-правовой договор как объект толкования // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. № 1. С. 51.

* Аспирантка Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [departlena@yandex.ru]