О РОЛИ АНАЛОГИИ ЗАКОНА И АНАЛОГИИ ПРАВА В ПРАВОВОМ МЕХАНИЗМЕ УСТАНОВЛЕНИЯ МАТЕРИНСТВА

О роли аналогии закона и аналогии права в правовом механизме установления материнства

Микрюков Виктор Алексеевич,

к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина

E-mail: vmikryukov@yandex.ru

Автор анализирует основания возникновения материнских прав и обязанностей и порядок их доказывания в спорных случаях и ситуациях правовой неопределенности. Показано, что в существующем механизме установления материнства существует значительное количество пробелов и определяется потенциал развития применения в соответствующих случаях по аналогии материальных и процессуальных законодательных норм об установлении отцовства. Автор уточняет, какие именно правила об условиях и о порядке судебного установления отцовства пригодны и целесообразны к применению по аналогии закона к отношениям, связанным с фиксацией правовой связи ребенка и матери, указывает на вероятную аналогию правового режима установления отцовства к порядку установления материнства в сходных случаях. С опорой на потенциал аналогии права и ситуационность как важнейшую и необходимую черту метода семейно-правового регулирования автор обосновывает потребность не казуального судебного исправления, а прямого законодательного изменения императивных правил о преимущественном праве на признание материнства за женщиной, родившей ребёнка с помощью вспомогательных репродуктивных технологий с использованием биологического материала других лиц.

Ключевые слова: аналогия закона, аналогия права, правовые пробелы, установление материнства, суррогатное материнство, права и обязанности родителей.

Согласно ст. 47 Семейного кодекса Российской Федерации (СК РФ) юридически значимым обстоятельством, порождающим комплекс прав и обязанности родителей и детей, признается удостоверенное в предусмотренном законом порядке происхождение детей. В этим условиях регулирование порядка установления происхождения ребенка от конкретных лиц представляется важным для формирования основы семейно-правового статуса ребенка.

Распространено представление о том, что установление материнства обычно не составляет проблемы, поскольку «мать всегда известна, даже если она зачала вне брака» [14, с. 34-51]. Более того, высказывается мнение, будто российский законодатель автоматически признает материнство из факта рождения ребенка [18, с. 15-18]. Поэтому основное внимание законодателя и ученых нацелено на конструирование и улучшение правовых процедур установления отцовства.

Однако основания возникновения материнских прав и обязанностей образует не отдельный юридический факт, а единый фактический состав: кровное родство и его государственное признание [13, с. 139]. В действительности мать является известной и может быть признана таковой органом ЗАГС в отношении конкретного ребенка только тогда, когда достоверно установлено (документально или иным нормативно разрешенным способом подтверждено), что его родила именно эта (конкретная) женщина. Иногда (как в случае суррогатного материнства) необходимый для установления материнства юридический состав является более сложным (п. 4 ст. 51 СК РФ) и включает согласие суррогатной матери на запись потенциальных родителей (одинокой женщины), чьи половые клетки использовались для оплодотворения, в качестве действительных родителей (матери) ребенка [12, с. 11-17].

В п. 1 ст. 48 СК РФ определено, что происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинской организации, а в случае рождения ребенка вне медицинской организации на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств. На случай отсутствия (в том числе невозможности получения или восстановления) указанных документов (доказательств) при отсутствии спора о праве п. 4 ст. 14 ФЗ от 15 ноября 1997 года № 143-Ф3 «Об актах гражданского состояния» предусматривает механизм государственной регистрации рождения ре-

5 -а

сз

<

бенка на основании принимаемого в порядке особого производства решения суда об установлении факта рождения ребенка определенной женщиной. В п. 2 ст. 21 этого же закона правило о том, что для государственной регистрация рождения (и записи конкретной женщины в качестве матери) в случае отсутствия документа установленной формы о рождении, выданного медицинской организацией (или осуществляющим медицинскую деятельность индивидуальным предпринимателем) требуется решение суда об установлении факта рождения, продублировано в отношении ситуаций, когда ребенок достиг возраста одного года и более.

В свете изложенного обращает на себя внимание отсутствие законодательных положений об установлении материнства в судебном порядке, в том числе на принудительной основе. Соответственно, спорным оказывается вопрос о принципиальной возможности и (если таковая действительно имеется) о порядке первоначального (принудительного) установления материнства в случаях, когда предполагаемая мать умерла, либо отказывается признать факт рождения ею конкретного ребенка, либо когда имеется несколько претенденток на материнство, либо если орган ЗАГС отказывает в совершении записи о матери при в связи с наличием оснований сомневаться в достоверности документов (доказательств) подтверждающих материнство (т.е. в связи с возникновением спорной ситуации).

Поскольку наиболее правильным и целесообразным способом восполнения правовых пробелов традиционно считается аналогия, когда из наличного материала законодательства извлекаются явно не выраженные, и логически вытекающие правила [5, с. 208], постольку совершенно естественным является то, что в науке была высказана точка зрения, согласно которой установление материнства в судебном порядке (против воли конкретной женщины), несмотря на отсутствие в СК РФ специальных правил об этом, принципиально допустимо, при этом в качестве нормативной основы для этого возможно использовать в порядке аналогии закона положения о принудительном судебном установлении отцовства [3, с. 7-10; 9, с. 24-28], каковые закреплены в ст. 48 СК РФ.

Исходя из закрепленных в п. 38 Конституции РФ гарантий государственной защиты материнства, детства, семьи, с учетом провозглашения права и обязанности родителей равным образом заботиться о детях, принимая во внимание нормативно обеспеченное в п. 2 ст. 54 СК РФ основополагающее для семейных отношений право каждого ребенка жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей и получать их заботу, с указанным подходом „ в целом можно согласиться. 2 Практическое подтверждение допустимости ^ применения судами аналогии закона в механизме еЗ установления материнства обнаруживается в том, Л что в п. 3 Постановления Пленума Верховного Су-

да РФ от 16 мая 2017 года № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» (далее - Постановление № 16) подлежащие разрешению районными судами споры, связанные с установлением происхождения детей, прямо определены как споры по вопросам материнства (отцовства), включая вопросы об установлении отцовства (материнства) и об установлении факта рождения ребенка конкретной женщиной. При этом в п. 4 данного Постановления судам предписано с опорой на процессуальную аналогию закона к искам об установлении материнства применять правила п. 3 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) об альтернативной подсудности исков о взыскании алиментов и об установлении отцовства.

Вместе с тем, важно отметить, что применительно к решению о наличии самой возможности принудительного установления материнства речь идет, скорее, о прямой работе семейно-правовых принципов, т.е. о применении аналогии права (а не аналогии закона), и уточнить, какие именно правила об условиях и о порядке судебного установления отцовства пригодны и необходимы к применению по аналогии закона к отношениям, связанным с принудительной фиксацией юридической связи ребенка с его матерью. Более того, представляется целесообразным вести речь о более широкой аналогии, т.е. о применении к не урегулированным отношениям по установлению материнства не только некоторых правил ст. 49 СК РФ, но и иных норм, определяющих ключевые правовые параметры механизма установления происхождения ребенка от конкретного мужчины (отцовства), и содержащихся в статьях 48 и 50, 52 и 53 СК РФ. Фактически можно помыслить об аналогии правового режима установления отцовства к порядку установления материнства в сходных случаях.

Во-первых, из п. 2 ст. 48 СК РФ следует доктри-нально положительно оцениваемая [8, с. 426-439] презумпция, в силу которой отцом ребенка предполагается (признается, если не доказано иное) супруг (муж) матери этого ребенка.

Думается, что нет оснований полностью отказываться от применения аналогичной презумпции в обратных ситуациях. Когда достоверно установлено происхождение ребенка от конкретного мужчины, разумно предполагать, что матерью соответствующего ребенка является женщина, которая в момент рождения ребенка являлась супругой данного мужчины (отца ребенка).

Во-вторых, норма п. 4 ст. 48 СК РФ не допускает установление отцовства в отношении лица, достигшего возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), без его согласия, и требует получения согласия опекуна или органа опеки и попечительства, если речь идет об установлении отцовства в отношении гражданина, признанного недееспособным.

Несмотря на то, что фактически указанная норма ограничивает субъективное право родителя зафиксировать семейно-правовую связь и с учетом положений п. 4 ст. 1 СК РФ ее аналогическое распространение на случаи установления материнства выглядит формально неправомерным, в действительности соответствующие ограничения в процессе установления материнства в отношении совершеннолетних и (или) недееспособных лиц естественным образом вытекают из семейно-правового принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи.

Примечательно, что Пленум Верховного Суда РФ, напоминая судам о необходимости не упускать из внимания норму п. 4 ст. 48 СК РФ и иметь в виду требование о ее применении в делах об установлении происхождения эмансипированных несовершеннолетних (п. 18 Постановления № 16), к нормативному сочетанию «установление отцовства» последовательно добавил в скобках слово «материнство».

В-третьих, ст. 49 СК РФ закрепляет существование судебного (искового) порядка установления отцовства, который подлежит реализации, если ребенок родился у мужчины и женщины, которые не состоят в браке между собой, отсутствует совместное заявление родителей или заявления отца ребенка, подаваемого в орган ЗАГС в порядке п. 3 ст. 48 СК РФ. Данная норма уточняет, что заявление в суд об установлении отцовства подается одним из родителей, опекуном (попечителем) ребенка или лицом, на иждивении которого находится ребенок, либо самим ребенком, если он достиг совершеннолетия, и что при рассмотрении дела судом должны быть приняты во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.

С учетом указанных положений применительно к судебному установлению происхождения ребенка от женщины представляется возможным исходить из того, что принципиально допустимо установление в судебном порядке материнства женщины в отношении ребенка, отец которого как не состоит в браке с указанной женщиной, так и является ее супругом. Во втором варианте, если отец и предполагаемая мать состояли в браке на момент рождения ребенка, доказывание материнства может быть упрощено презумпцией материнства супруги.

Как и при установлении отцовства, в ограниченное число лиц, способных обратиться в суд с заявлением об установлении материнства, должны входить отец ребенка, опекун (попечитель) ребенка или лицо, на иждивении которого находится ребенок, либо сам ребенок, если он достиг совершеннолетия. Соответственно, при рассмотрении вопроса о материнстве суд в порядке аналогии с порядком формирования доказательственной базы в отношении предполагаемого отца может и должен принять во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретной женщины (в п. 19

Постановления № 16 разъяснено, что необходимые доказательства могут быть получены, в частности, в результате исследования медицинских документов, свидетельствующих о факте рождения ребенка, истории родов, объяснений лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, в том числе лиц, присутствовавших при родах, происходивших вне медицинской организации, заключения экспертов). Важно только уточнить, что если при установлении отцовства исследование доказывание в конечном счете нацелено на проверку и подтверждение генетического родства отца и ребенка, то при установлении материнства речь должна идти о доказывании факта рождения ребенка женщиной (и обнаружение генетического родства может выступить лишь одним из указывающих на этот факт обстоятельств).

В-четвертых, буквальное толкование нормы ст. 50 СК Рф указывает на возможность установления судом факта признания отцовства лицом, которое не состояло в браке с матерью ребенка, лишь в случае смерти такого лица. Однако некоторые суды квалифицируют умолчание законодателя о порядке (и о самой возможности) установления факта признания отцовства лицом, реально признававшим себя отцом конкретного ребенка, но в настоящее время признанным безвестно отсутствующим (и в данное время место его нахождения неизвестно), в качестве пробела и в соответствующих спорных ситуациях прибегают к правилам ст. 50 СК РФ через аналогию закона (Решение Тындинского районного суда амурской области № (обезличен) от (дата обезличена), опубликованное на сайте суда 10 сентября 2010 года) [10, с. 82-87].

Представляется, что такая адекватная, гуманная аналогия, способствующая прямому действию основных начал семейного законодательства и позволяющая обеспечить защиту законных имущественных и неимущественных интересов ребенка, вполне применима (в порядке своего рода двойной аналогии) и к ситуациям, когда объявленной безвестно отсутствующей оказывается женщина, ранее определенно признававшая себя матерью конкретного ребенка.

В рассматриваемом аспекте нельзя не обратить внимание на проблему фиксации правовой связи ребенка и матери в случае суррогатного материнства, нормативно определяемого как вынашивание и рождение ребенка суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) на основании заключаемого ею договора с потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям (п. 9 ст. 55 ФЗ от 21 ноября 2011 года № 323-ф3 (ред. от 02.07.2021) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»).

С одной стороны, как верно отмечено в литературе, при определении матери ребенка, поя-

5 -а

сз

<

вившегося с применением вспомогательных репродуктивных технологий, закон (а именно - п. 1 ст. 48 СК РФ) вполне однозначно предписывает считать таковой женщину, родившую ребенка, не связывая возникновение семейно-правовой связи с наличием или отсутствием генетического родства [2, с. 111]. При этом норма п. 4 ст. 51 СК РФ, последовательно признаваемая соответствующей Конституции РФ и находящейся в пределах правотворческих полномочий федерального законодателя (Определения Конституционного Суда РФ от 15 мая 2012 года № 880-0; от 27 мая 2021 года № 1083-0), допускает возникновение родительских прав у женщины, предоставившей биологический материал и доверившей суррогатной матери вынашивание ребенка, только с согласия суррогатной матери (которое, как это следует из буквального толкования данной нормы, не может быть выражено заранее, до рождения ребенка [4, с. 66-75]). Такое законодательное решение обычно объясняется возникновением между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком особой биологической и психоэмоциональной связи [19, с. 67-76].

С другой стороны, ничем не ограниченное императивно установленное право суррогатной матери немотивированно и безусловно определять судьбу ребенка, игнорируя разумные и конституционно значимые интересы потенциальных родителей (первичных биологических источников ребенка), многими рассматривается как причина ухудшения благополучия ребенка и его генетических родителей, как посягательство на основополагающие принципы семейного права [15, с. 24-26]. В связи с этим предлагается изменить формулировку п. 4 ст. 51 СК РФ как излишне категоричную [7, с. 1013], трансформировать имеющиеся предписания, императивно сформулированные в пользу суррогатной матери, в новые диспозитивные правила, основанные на активном вмешательстве (справедливом усмотрении) суда [16, с. 20-26], или вовсе полностью исключить доступ суррогатной матери к материнству [1, с. 117-125].

Такое положение дел, когда при неизменности формулировок п. 1 ст. 48 и п. 4 ст. 51 СК РФ семейное право оказывается лишенным свойственной ему ситуационности [11, с. 7-12], а суды вынуждены буквально следовать нормативно закрепленному приоритету суррогатной матери и отказывать в защите прав генетических родителей ребенка вне зависимости от конкретных жизненных обстоятельств (например, явной недобросовестности суррогатной матери) и без учета интересов ребенка, следует признать аномальным. Именно поэтому вполне естественным и закономерным видится появление в п. 31 Постановления № 16 указания нижестоящим судам иметь в виду, что в случае, „ если суррогатная мать не согласилась на запись S2 родителями указанных выше лиц (потенциальных ^ родителей), то это не может служить безусловным еЗ основанием для отказа в удовлетворении иска этих ¡в лиц о признании их родителями ребенка и переда-

че им ребенка на воспитание. Хотя данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ справедливо критикуется как сомнительное в его формальной согласованности с действующими нормами закона [6, с. 13-16] и даже балансирующее «на грани правотворчества» [17, с. 40-48], его принятие необходимо поддержать. Предписывая нижестоящим судам при рассмотрении споров по искам потенциальных (генетических) родителей к суррогатной матери проверять, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора (если он заключался), являются ли истцы действительными генетическими родителями ребенка, выяснять, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребенка, и разрешать спор с учетом установленных по делу обстоятельств в интересах ребенка, Пленум Верховного Суда РФ явно имел в виду необходимость непосредственного применения основных начал семейного законодательства (аналогию права).

Литература

1. Анисимов А.П., Мограбян А.С. Договор о суррогатном материнстве в России и зарубежных странах // Актуальные проблемы российского права. 2020. № 5.

2. Ашуха В.М., Невзгодина Е.Л. Пункт 4 ст. 51 семейного кодекса Российской Федерации - гарантия защиты материнских прав, повод для злоупотребления правом, анахронизм? // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 3 (52).

3. Бахарева О.А. Некоторые аспекты процессуального положения лиц, участвующих в делах, связанных с установлением происхождения детей // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 1.

4. Богданова Е.Е., Белова Д.А. Актуальные проблемы реформирования законодательства о суррогатном материнстве // Актуальные проблемы российского права. 2021. № 4.

5. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.

6. Жирикова К.А. Опыт стран СНГ в правовом регулировании суррогатного материнства // Российская юстиция. 2018. № 11.

7. Корнакова С.В., Полетаева Е.Л., Чигри-на Е.В. Суррогатное материнство: проблемы правового регулирования // Семейное и жилищное право. 2021. № 3.

8. Краснова Т.В., Алексеева Е.В. Отцы и дети: проблемы приобретения родительских прав мужчинами (на примере законодательства России) // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. № 4.

9. Левушкин А.Н. Вопросы теории и практики установления отцовства (материнства) в судебном порядке по законодательству Российской Федерации // Юрист. 2011. № 9.

10. Микрюков В.А. Аналогия закона и аналогия права в практике разрешения семейно-правовых споров. М.: Статут, 2021.

11. Микрюков В.А. Ситуационность - главная черта метода семейного права // Семейное и жилищное право. 2011. № 4.

12. Митрякова Е.С. Юридическое значение согласия суррогатной матери на запись заказчиков родителями ребенка в свете Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» // Российский судья. 2021. № 3.

13. Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2002.

14. Никиташина Н.А. Классификация презумпций в семейном праве // Lex russica. 2018. № 3.

15. Пирогова Е.Е. Проблемы правового регулирования при установлении происхождения детей, рожденных суррогатной матерью // Семейное и жилищное право. 2019. № 2.

16. Тарусина Н.Н. Семейное законодательство: медицинские аспекты правового регулирования отношений с семейным элементом // Медицинское право. 2019. № 3.

17. Тарусина Н.Н. Судебная практика по семейным делам: проблемы усмотрения на грани правотворчества // Lex russica. 2019. № 5.

18. Токмашова Н.Ю. К вопросу о необходимости получения генетическими родителями согласия суррогатной матери для приобретения родительских прав на ребенка // Семейное и жилищное право. 2013. № 4.

19. Черных И.И. Особенности рассмотрения в суде дел об оспаривании отцовства (материнства) в правоотношениях суррогатного материнства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 9.

ABOUT ROLE OF THE ANALOGY BY LAW AND LEGAL ANALOGY IN THE LEGAL ROUTE TO ESTABLISH MATERNITY

Mikryukov V.A.

Kutafin Moscow State Law University

The author analyzes the grounds for the emergence of maternal rights and obligations and the procedure for proving them in controversial cases and situations of legal uncertainty. It is shown that there is a significant number of gaps in the existing mechanism for establishing maternity, and the potential for the development of application, in appropriate cases, is determined by analogy with the material and procedural legislative norms on the establishment of paternity. The author specifies which rules on the conditions and on the procedure for judicial establishment of paternity are suitable and appropriate for application by analogy of the law to relations associated with the fixation of the legal relationship between the child and the mother, points to the probable analogy of the legal regime for establishing paternity to the procedure for establishing motherhood in similar cases. Based on the potential of the analogy of law and

situationality as the most important and necessary feature of the method of family legal regulation, the author substantiates the need not for casual judicial correction, but for a direct legislative change in the mandatory rules on the priority right to recognition of motherhood for a woman who gave birth to a child with the help of assisted reproductive technologies using biological material of others.

Keywords: analogy of law, legal analogy, legal gaps, establishing maternity, surrogacy maternity, parental rights and obligations.

References

1. Anisimov, A.P., Mograbyan, A.S. Surrogacy Agreement in Russia and Foreign Countries // Actual Problems of Russian Law.

2020. No. 5.

2. Ashukha, V.M., Nevzgodina, E.L. Clause 4, Art. 51 of the Russian Family Code - The Guarantee of the Protection of the Maternal Rights, a Reason for the Abuse of the Right, an Anachronism? // Herald of Omsk University. Series "Law". 2017. No. 3 (52).

3. Bakhareva, O.A. Some Aspects of Procedural Status of Persons Involved in Cases Related to the Identification of the Origin of Children // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2018. No. 1.

4. Bogdanova, E.E., Belova, D.A. Actual Problems of Reforming Legislation on Surrogacy // Actual Problems of Russian Law.

2021. No. 4.

5. Vaskovsky, E.V. Civilistic Methodology. Part 1: The Doctrine of Interpretation and Application of Civil Laws. Odessa, 1901.

6. Zhirikova, K.A. The Experience of the CIS Countries in Legal Regulation on Surrogacy // Russian Justice. 2018. No. 11.

7. Kornakova, S.V., Poletayeva, E.L., Chigrina, E.V. Surrogacy: A Legislative Framework Issues // Family and Housing Law. 2021. No. 3.

8. Krasnova, T.V., Alekseeva, E.V. Fathers and Sons: Problems of Acquiring Parental Rights by Men (the Russian Law Case Study) // Perm University Herald. Legal Sciences. 2016. No. 4.

9. Levushkin, A. N. Issues of Theory and Practice of Establishment of Paternity (Maternity) in Judicial Procedure under the Legislation of the Russian Federation // Jurist. 2011. No. 9.

10. Mikryukov, V.A. Analogy by Statute and Analogy by Law in the Practice of Family and Civil Dispute Resolution. M.: Statut, 2021.

11. Mikryukov, V.A. Situation-based Approach as Main Feature of the Family Law Method // Family and Housing Law. 2011. No. 4.

12. Mitryakova, E.S. The Importance of Consent of a Surrogate Mother for Entry Customers as Parents of a Baby in view of Regulation No. 16 of Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated 16 May 2017, On Judicial Practice in Cases on Establishing the Origin of Children // Russian Judge. 2021. No. 3.

13. Nechaeva, A.M. Family Law. Course of lectures. 2-nd edition, revised and supplemented. M.: Jurist, 2002.

14. Nikitashina, N.A. Classification of Presumptions in Family Law// Lex russica. 2018. No. 3.

15. Pirogova, E.E. Issues of Legal Regulation at Determining an Origin of Children born by a Surrogate Mother // Family and Housing Law. 2019. No. 2.

16. Tarusina, N.N. Family Law: Medical Aspects of Family-focused Legal Framework // Medical Law. 2019. No. 3.

17. Tarusina, N.N. Judicial Practice on Family Matters: Discretionary Issues on the Verge of Law-making // Lex russica. 2019. No. 5.

18. Tokmashova, N. Yu. On the Question of Need to Obtain the Consent by the Genetic Parents from a Surrogate Mother for the Purchase of Parental Rights to the Child // Family and Housing Law. 2013. No. 4.

19. Chernykh, I.I. Peculiarities of Proceedings on Challenging Paternity (Maternity) in Surrogacy Legal Arrangements // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2017. No. 9.

C3

<