Теоретическая модель предписаний уголовного Кодекса РФ об основании уголовной ответственности и малозначительности

ЗАОЧНЫЙ КРУГЛЫЙ СТОЛ «НОВЫЙ УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИИ: КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ И ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ МОДЕЛЬ»

А.В. Иванчин*

ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ МОДЕЛЬ ПРЕДПИСАНИЙ УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РФ ОБ ОСНОВАНИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И МАЛОЗНАЧИТЕЛЬНОСТИ

Аннотация. В статье на основе познания сущности состава преступления обосновывается необходимость принципиального уточнения как ст. 8 УК РФ, так и предписаний о малозначительности в уголовном праве. Автор отмечает, что состав преступления существует не в жизни, а в уголовном законе. В жизни все преступления причиняют какие-либо последствия, характеризуются пространственными и временными рамками и т.д., но конструктор (законодатель) нередко оставляет их за пределами состава, обрисовывая соответствующее преступление в законе. В итоге установление признаков состава преступления означает лишь тот факт, что содеянное запрещено уголовным законом, но еще ничего не говорит об опасности содеянного. Соотнесение деяния с составом и установление в результате соответствия между ними является лишь основанием для предположения об общественной опасности содеянного. Однако это предположение в конкретном случае может быть опровергнуто, что явствует из содержания ч. 2 ст. 14 УК (нормы о малозначительности). С учетом этого в статье предлагается модифицировать норму об основании уголовной ответственности (ст. 8 УК), указав, что им является совершение общественно опасного деяния, признаки которого соответствуют составу преступления, предусмотренному настоящим Кодексом. Данное видоизменение предполагает соответствующую модификацию ряда иных предписаний Кодекса, в которых упоминается состав преступления, например ч. 1 ст. 29 УК: «Преступление признается оконченным, если признаки совершенного лицом деяния соответствуют составу преступления». Отталкиваясь от изложенной позиции, автор считает необходимым в ходе будущей кодификации (или в ходе реформы действующего уголовного закона) соответствующим образом изменить и норму о малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК): «Не является преступлением деяние, хотя и запрещенное настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Наконец, в работе доказывается целесообразность введения в УК следующей нормы: «Если действие (бездействие) лица лишь формально соответствует признаку, который в Особенной части настоящего Кодекса влечет повышенную (квалифицирующий признак) или пониженную (при-вилегирующий признак) уголовную ответственность, последняя наступает без

© Иванчин А.В., 2015

* Иванчин Артем Владимирович — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. [ivanchin@uniyar.ac.ru]

150000, Россия, г. Ярославль, пр-т Ленина, д. 33.

Ай ИВАНЧИН_LEX RUSSICA

учета данного признака» (в существующей редакции Кодекса эту норму следует закрепить в ч. 3 ст. 14).

Ключевые слова: состав преступления, преступление, основание уголовной ответственности, малозначительность, Уголовный кодекс РФ, квалифицирующие и привилегирующие признаки, совершенствование уголовного закона.

Указанные в заголовке настоящей статьи предписания, предусмотренные ст. 8 и ч. 2 ст. 14 УК РФ, относятся к числу фундаментальных положений отечественного уголовного права. Статья 8 УК и вовсе входит в главу об уголовно-правовых принципах и на этом основании по праву причисляется к системообразующим нормативным предписаниям Общей части УК1. Поэтому качество законодательной регламентации основания уголовной ответственности и малозначительности должно быть предельно высоким, чего, к сожалению, не наблюдается сегодня.

Для обоснования своей позиции и формирования проекта обновленных редакций рассматриваемых фрагментов УК РФ необходимо, прежде всего, установить сущность состава преступления как юридического основания уголовной ответственности. Очевидна его нормативная природа. Состав преступления существует не в жизни, а в уголовном законе. В жизни все преступления причиняют какие-либо последствия, характеризуются пространственными и временными рамками и т.д., но конструктор (законодатель) нередко оставляет их за пределами состава, обрисовывая соответствующее преступление в законе. Значит, признаки и элементы преступления, входящие в состав, устанавливаются, «задаются» уголовным законом, описываются в нем, предусмотрены им.

Нормативная природа состава преступления представляется очень важной характеристикой для его понимания. Только такой подход позволяет осуществить полную классификацию составов преступлений и понять многие явления, с ним связанные2. Не случайно эта черта возводится иногда в ранг самой существенной в понятии состава. Так, И.Я. Гонтарь, проведя

1 См.: Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 191.

2 Анкетирование практических работников выявило заметные расхождения во взглядах на природу состава. На вопрос: «Где, на ваш взгляд, содержится состав преступления?», были получены следующие ответы: «В уголовном законе» — 29 %; «В реальной действительности» — 28 %; «В уголовном законе и в реальной действительности» — 32 %; «Иной вариант» — 1 % (опрошено 335 практических работников Ярославской, Ивановской и Костромской областей, а также в г. Москва — судей, работников прокуратуры, следователей, дознавателей, оперуполномоченных и адвокатов). Эти цифры лишний раз подтвердили актуальность изучения вопроса о сущности состава преступления, ибо столь полярные мнения о природе юридического основания уголовной ответственности с очевидностью не способствуют формированию единообразной следственно-судебной практики.

специальное исследование, пришел на основании его результатов к выводу, что «под составом преступления в теории уголовного права следует понимать содержащееся в уголовном законе описание (курсив наш. — А.И.) признаков общественно опасного деяния»3. По нашему мнению, с позиции логики «законодательное описание» не может выступать родовым признаком состава. И задачи УК, и его принципы, и вина, и соучастие, и наказание, и абсолютное большинство всего остального, из чего слагается уголовное право, описано в уголовном законе. И все это, в принципе, существует в таком виде, в каком оно описано в уголовном законе. Но из данного факта отнюдь не вытекает, что «описание в уголовном законе» есть родовой признак того или иного феномена. Важно, что и как обрисовывается (описывается) в уголовном законе. И определение понятия как логический прием призвано ответить на этот главный вопрос, то есть призвано вскрыть суть понятия.

Однако то обстоятельство, что состав таков, каково его описание в законе, И.Я. Гонтарь, подметил, на наш взгляд, верно. Так же, как верно подметил это свойство в составе преступления ряд других ученых (А.А. Пионтковский, В.С. Прохоров и др.), которых Н.Ф. Кузнецова назвала сторонниками «нормативистского понимания состава» или «нормативистами»4. К такому же выводу пришел и Ю.Е. Пудовочкин: «Нормати-вистское учение о составе преступления наиболее точно отражает суть данного феномена»5. Вслед за названными учеными мы также подчеркиваем, что состав преступления имеет нормативную или законодательную природу. Например, в реальной действительности (жизни) бандитизм, как правило, выражается в совершении вооруженной организованной группой различных корыстно-насильственных преступлений. Законодателем же его состав в ч. 2

3 Гонтарь И.Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве (логико-методологические аспекты): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 1997. С. 11. Сходным является мнение о том, что под составом преступления следует понимать «совокупность объективных и субъективных элементов, позволяющих определенное общественно опасное деяние признать соответствующим его описанию в статье уголовного закона» (курсив наш. — А.И.) (Уголовное право. Общая часть: учебник / отв. ред. И.Я. Козаченко. М.: Норма, 2008. С. 186).

4 Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И. Ко-робеева. Т. I: Преступление и наказание. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. С. 306 (автор главы о составе преступления: Н.Ф. Кузнецова).

5 Пудовочкин Ю.Е. Учение о составе преступления: учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 6.

ст. 209 УК «урезан» и образуется уже самим фактом участия субъекта в такой группе (законодательная характеристика бандитизма). В этом и заключена сущность состава: преступления и их составы таковы, как они определены, выражены в уголовном законе.

Для познания сущности состава преступления необходимо также провести его сравнение с понятием преступления и малозначительного деяния. Споры на эту архиважную тему не утихают в теории уголовного права и по сей день6. Понятно, что решение данных вопросов напрямую зависит от трактовки исследователем соотносимых категорий. Много путаницы вызывают попытки соотносить несоотносимые понятия. М.П. Карпушин и В.И. Курляндский правильно, как представляется, отмечают, что «правомерно проводить сравнение в одной плоскости», например, состав преступления сопоставлять с преступлением, состав определенного преступления — с определенным преступлением7, то есть процесс соотношения искомых понятий должен быть корректным в научном смысле: соотносить необходимо одноуровневые понятия. В частности, логично сравнивать понятие состава преступления и понятие этого же преступления (например, состав доведения до самоубийства и понятие доведения до самоубийства).

На этом уровне мы сразу же убедимся, что традиционные «рецепты» решения проблемы не работают: дескать, «преступление — это явление реальной жизни, а состав преступления — юридическое представление законодателя о конкретном реально существующем явлении — преступлении»8; «понятием преступления характеризуется реальное явление, а состав преступления выступает как юридическое понятие об этом явлении»9. Понятие какого-либо преступления — это явно не реальное жизненное явление, а понятие о нем, в котором преступление отражено так же, как и в составе, в своих типичных и существенных признаках. Поэтому трудно согласиться и с Н.А. Лопашенко, которая указывает, что преступление и его состав различа-

6 См., например: Лопашенко Н.А. Соотношение преступления и состава преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы 4-й Междунар. науч.-практ. конф. М.: Проспект, 2007. С. 128-134; Ворошилин Е.В. Еще раз к вопросу о соотношении состава преступления и преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы 5-й Междунар. науч.-практ. конф. М.: Проспект, 2008. С. 157-159. Об интересующей нас полемике как этапе в эволюции состава преступления см. также: Кругликов Л.Л. Этапы становления учения о составе преступления // Там же. С. 122-127.

7 Карпушин М.П., Курляндский В.И. Уголовная ответственность и состав преступления. М.: Юрид. лит., 1974. С. 19.

8 Учение о составе преступления в уголовном праве России и Китая: Сравнительно-правовое исследование / под ред. В.С. Комисарова, А.И. Коробеева, Хе Бинсуна. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2009. С. 57.

9 Российское уголовное право:в 2 т. Т. 1: Общая часть / под

ред. А.И. Рарога. М.: Эксмо, 2004. С. 88.

ются, среди прочего, по природе: «состав — законодательная конструкция, преступление — реальность, находящаяся в социальной жизни общества, хотя и несущее на себе отпечаток воли законодателя, признающего преступление преступлением»10. Если соотнести понятие об этом преступлении с понятием его же состава, то решение проблемы не будет столь очевидным.

Наметив указанную отправную точку, перейдем на уровень соотнесения признаков искомых понятий (то есть проведем сравнение на понятийном уровне). В.Н. Кудрявцев, позиция которого поддержана многими отечественными криминалистами, следующим образом решает поставленный вопрос: «Признаки, характеризующие какой-либо состав преступления, в равной мере входят и в понятие об этом преступлении<...> В составе преступления признаки перечислены в некоторой жесткой последовательности, они сгруппированы, привязаны к определенным элементам преступления, а для понятия преступления это отнюдь не характерно. Иными словами, состав и понятие преступления различаются по их внутренней структуре, по степени упорядоченности одних и тех же признаков»11.

Однако структурированность признаков (с позиции логики, действительно, присущая составу преступления, но не характерная для понятия этого же преступления), как представляется, — не главный отличительный признак соотносимых понятий. Понятие любого преступления (видовое понятие), естественно, включает и признаки родового понятия. Родовое понятие закреплено в ч. 1 ст. 14 УК. Можно спорить об удачности включения в набор признаков преступления виновности и наказуемости (так, виновность, как представляется, является частью запрещенности), но в любом случае непреложными останутся два фундаментальных свойства преступления — его общественная опасность и запрещенность уголовным законом (уголовная противоправность, предусмотренность уголовным законом, «формальный» признак преступления). И вот именно соотношение состава с этими признаками образует, на наш взгляд, центральный пункт рассматриваемой проблемы.

Господствующий до сих пор взгляд на соотношение состава преступления и общественной опасности был сформулирован еще А.Н. Трай-ниным. Приведем ряд характерных цитат из его фундаментального труда «Общее учение о составе преступления»: «Лишь общественно опасное действие может образовать состав преступления <...> Доказательство наличия в действиях лица всех элементов предусмотренного законом состава преступления есть тем самым и доказательство

10 Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 133.

11 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 59.

общественной опасности этих действий»12. Иными словами, общественная опасность, как считал А.Н. Трайнин, содержится в составе преступления, рассредоточена по его элементам. Аналогичную позицию занимали В.Н. Кудрявцев («Общественная опасность <...> является неотъемлемой чертой состава»13) и М.И. Ковалев («Общественно опасными являются действия, содержащие все признаки состава преступления»14). Н.Ф. Кузнецова также указывала, что общественная опасность охватывается составом преступления, хотя и, — конкретизирует она, — его объективной стороной15. «В структуре каждого конкретного состава преступления отражаются такие признаки преступления, закрепленные в ст. 14 УК РФ, как общественная опасность и противоправность»16, — отмечает и О.Ф. Шишов.

Аналогичное мнение, по существу, высказывают В.С. Прохоров и Н.И. Мацнев: «Понятие преступления, содержащееся в ч. 1 ст. 14 УК, и конкретный состав преступления, предусмотренный нормой Особенной части, соотносятся между собой как общее и частное»17. Если сравнение проводить на одном уровне, то есть на уровне определенного преступления, то получается, что понятие этого преступления, включающее общие его признаки (общественную опасность и т.д.), и понятие его состава совпадают. При таком подходе состав преступления, с точки зрения логики, охватывает и общественную опасность.

Однако в доктрине встречаются и противоположные суждения — о том, что состав преступления не обладает общественной опасностью18. Еще в «Ленинградском курсе» верно отмечалось, что «опасно преступление, а не его состав», правда, с оговоркой относительно того, что состав должен выражать общественную опасность19. Этот пра-

12 Трайнин А.Н. Избранные труды / сост., вступ. ст. Н.Ф. Кузнецовой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 30, 32.

13 Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Госюриздат, 1963. С. 88.

14 Ковалев М.И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1977. С. 77.

15 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 180.

16 Уголовное право России. Общая часть: учебник. 2-е изд., испр. и доп. / под ред. В.П. Ревина. М.: Юстицинформ, 2009. С. 154 (автор главы: О.Ф. Шишов).

17 Уголовное право России: Общая часть / под ред. Н.М. Кропа-чева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб.: Изд. дом СПбГУ 2006. С. 368 (авторы главы о составе: В.С. Прохоров, Н.И. Мацнев).

18 См.: Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика). СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 27.

19 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 258 (автор главы о составе: В.С. Прохоров). Справедливости ради отметим, что и А.Н. Трайнин в отдельных местах книги «Учение о составе преступления»

(М., 1946) предпринимал попытку вынести общественную

опасность за пределы состава преступления, что вызвало немало возражений в советской науке (см. об этом: Наумов А.В.

вильный, на наш взгляд, подход требует развития. Анализ категорий «общественная опасность» и «противоправность» (запрещенность) вкупе с ретроспективным изучением состава преступления, его природы и функционального назначения привел нас к выводу о том, что общественная опасность находится за рамками состава преступления, а последний есть воплощение «формального.» признака преступления. Сегодня этот признак в ч. 1 ст. 14 УК РФ сформулирован как «запрещенность» деяния уголовным законом. Мы согласны с такой его лексической «оболочкой», поскольку преступления не только предусматриваются, но и запрещаются уголовным законом. Запрет (активного и пассивного поведения; последний есть юридическая обязанность — например, в ст. 125 УК) хотя прямо и не выражен в тексте Особенной части УК, но подразумевается в ней и прямо закреплен как признак преступления в его определении.

Однако отсутствие прямого указания на запрет в Особенной части УК дает повод современным последователям немецкого ученого К. Биндинга утверждать, что УК не запрещает совершение преступлений20. Отметим, что сегодня позиция сторонников запрета в уголовном праве значительно укрепилась, в силу указания на запрещенность в самом тексте УК — ч. 1 ст. 14 УК. Но, к сожалению, законодатель не в полной мере последователен. Указав в ст. 14, что преступление — это запрещенное деяние, он должен был этот самый запрет выразить в иных предписаниях УК. Смысла делать это в Особенной части нет, так как это приведет к лексической избыточности текста закона, его перегрузке. Тем более что запрет в Особенной части УК подразумевается21. Поэтому логично, на наш взгляд, было поместить указание на запрет в статью о задачах УК (ст. 2), отметив, что для осуществления стоящих перед ним задач Кодекс не только определяет круг преступлений, но и запрещает их совершение.

Таким образом, сегодня в Особенной части УК преступления предусмотрены (обрисованы, описаны), что означает запрет их совершения

Преступление и наказание в истории России:в 2 ч. Ч. II. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 103-105).

20 См., например: Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М.: Норма, 2001. С. 176.

21 Данный момент хорошо объяснил еще Иеремия Бентам. «Сказать судье, — писал английский мыслитель, — "Вели повесить всякого, кто должным образом по закону будет уличен в воровстве", — значит, хотя и не прямым, но все-таки столь же понятным образом внушить людям вообще, что они не должны воровать, как сказать им прямо: "Не воруйте"; и легко видеть, насколько вероятнее, что первый способ будет более действителен». Далее Бентам указывает формы, «которыми может одинаково быть выражено повеление, запрещающее воровство (курсив наш. — А.И.)». Среди них характерные: "Кто ворует, тот будет наказан так и так", "Воровство есть то, когда человек делает так и так; наказание за воровство бывает такое и такое"» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. С. 399).

уголовным законом. Отметим, что выражения «предусмотрено уголовным законом в качестве преступления» и «запрещено уголовным законом» мы употребляем как синонимичные. Поэтому за фразой «запрещается», в сущности, понимается предусмотренность преступления уголовным законом, его описание в этом законе в качестве преступления.

Итак, установление признаков состава преступления означает лишь тот факт, что содеянное запрещено уголовным законом, но еще ничего не говорит об опасности содеянного. Соотнесение деяния с составом и установление в результате соответствия между ними является лишь основанием для предположения об общественной опасности содеянного. Однако это предположение в конкретном случае может быть опровергнуто, что явствует из содержания ч. 2 ст. 14 УК (нормы о малозначительности). Следовательно, для констатации преступления необходимо сначала установить, что содеянное соответствует признакам состава преступления (запрещено законом), а затем — что оно общественно опасно (то есть проверить, не является ли оно малозначительным). В этом смысле представляется верным суждение А.Э. Жалинского о том, что «противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления»22.

Особо отметим, что деяние, совершенное при обстоятельствах, исключающих его преступность (гл. 8 УК РФ), так же как, например, добровольный отказ от преступления, свидетельствуют, по нашему мнению, об отсутствии в содеянном признака запрещенности, поскольку в таких деяниях отсутствует состав преступления. Выше отмечалось, что состав включает в себя признаки преступлений, указанные в том числе и в Общей части УК. Обстоятельства, влекущие непреступность деяния, выступают негативным, исключительным признаком состава, ограничивая действие признаков, указанных в диспозиции статьи Особенной части УК.

Малозначительность же (ч. 2 ст. 14 УК) имеет иную природу, нежели обстоятельства, исключающие преступность деяния. Во-первых, это подчеркнул сам законодатель, расположив ее в статье, посвященной определению преступления, а не в гл.8 УК. Во-вторых, в ч. 2 ст. 14 прямо указывается, что деяние содержит признаки, предусмотренные УК, то есть это деяние запрещено УК. Мыслимо возражение, что закон запрещает лишь преступления. Но с таким возможным возражением трудно согласиться, так как в ч. 1 ст. 14 УК общественная опасность и запрещенность выделены как два самостоятельных признака в понятии преступления. С позиции логики это

означает, что некоторые деяния могут запрещаться, но не обладать общественной опасностью, а потому не являться преступлениями. Первый (если не единственный) претендент на отнесение к кругу запрещенных, но не опасных актов поведения — это, вне всякого сомнения, малозначительное деяние.

Добавим также, что включение малозначительности в состав преступления как негативного признака преступления приведет нас к парадоксальным выводам: например, о том, что большинство составов преступлений сконструировано по типу материальных составов или составов создания опасности. Ведь малозначительность означает отсутствие общественной опасности, а последняя концентрируется, как правило, в признаках существенного вреда либо создания опасности его причинения. Поэтому если деяние не является малозначительным, оно, как правило, либо причиняет вред, либо создает угрозу его причинения. Поэтому через норму о малозначительности, которая якобы входит в состав преступления, мы вынуждены будем отказаться от выделения множества формальных, в том числе усеченных, составов, с чем обоснованно не согласится абсолютное большинство ученых, включая автора этих строк.

Вернемся, однако, к тезису о том, что состав есть воплощение признака запрещенности (уголовной противоправности). Против этого тезиса может быть выдвинут еще один — этимологический — контраргумент. Речь ведь идет о составе преступления. Буквально получается, что этот состав может наличествовать лишь в преступлении. Если так, то в состав должны входить и все признаки преступления, в том числе общественная опасность, названная в ч. 1 ст. 14 УК. Но, представляется, что этимология термина «состав преступления» не должна запутывать сути дела. Термин «состав преступления», как и многие другие, условен. Мы помним, что в момент своего появления он выступал процессуальной категорией, затем стал обозначать признаки преступления (по существу, слившись воедино с понятием преступления)23, но с тех пор его смысл претерпел дальнейшую эволюцию. Сегодня имеются основания утверждать, что под составом преступления должен пониматься набор признаков, соответствие которым содеянного свидетельствует о его предусмотренности уголовным законом, но не обязательно об опасности содеянного.

Основное функциональное назначение состава преступления — это обоснование уголовной ответственности, в частности применение состава преступления как базового инструмента в процессе квалификации деяния. В юриспруденции трудно переоценить значение формы. Состав пре-

22 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен:

теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и

доп. М.: Проспект, 2009. С. 349.

См.: Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 122-123.

23

ступления как раз и выступает той формой (системой признаков преступления — его нормативной моделью, законодательной конструкцией и т.п.), с которой удобно и легко работать правоприменителю (впрочем, ученому и законодателю тоже). Но за формой (составом) скрывается содержание, выяснение которого хотя и вторично для признания деяния преступлением, но также обязательно.

Таким образом, состав преступления соответствует уголовной противоправности как признаку преступления. В этом и состоит, по нашему мнению, главный разграничительный признак понятия преступления и понятия состава преступления — нахождение за рамками последнего признака общественной опасности и его «привязка» к предусмотренности уголовным законом (запрещенности).

Нельзя при этом не заметить, что в состав преступления включаются те же самые признаки, что образуют и противоправность этого преступления (то есть они описаны в Общей и Особенной частях УК). Данный факт, казалось бы, должен говорить о тождестве состава преступления и понятия запрещенности этого преступления. Но, как уже отмечалось, это не так. Несмотря на идентичный набор признаков, между ними есть разница. В содержании понятия, как известно из логики, признаки не структурированы. Следовательно, понятие запрещенности и состав преступления соотносятся как совокупность существенных признаков преступления и структура этих самых признаков. В этой части, повторимся, мы разделяем мнение В.Н. Кудрявцева, писавшего, что «в составе преступления признаки перечислены в некоторой жесткой последовательности, они сгруппированы, привязаны к определенным элементам состава преступления, а для понятия преступления это отнюдь не характерно»24. Но после изложенного выше ясно, что это, по нашему убеждению, дополнительный, а не главный критерий разграничения преступления и его состава.

Итак, понятие состава преступления обозначает иную реальность (иной предмет), нежели понятие этого преступления. Состав преступления воплощает набор признаков, характеризующих деяние как запрещенное, предусмотренное законом в качестве определенного преступления. И обнаружение соответствия между признаками состава и признаками конкретного деяния позволяет лишь утверждать, например, применительно к квалифицированной групповой краже: «Да, это деяние предусмотрено уголовным законом — пунктом «а» ч. 2 ст. 158 УК». Утверждается только, что деяние подпадает под ч. 2 ст. 158 УК (п. «а»), и не более. Для признания этой кражи преступлением необходимо выявить ее общественную опасность (после обнаружения

состава она презюмируется, но при возникновении сомнений в ее наличии — устанавливается). И когда это будет сделано, только тогда будет правомерен вывод о том, что содеянное является преступлением, а не просто деянием, запрещенным уголовным законом.

Сделанный вывод — о нахождении общественной опасности за рамками состава преступления — приводит к выводу о несовершенстве ст. 8 УК. В сегодняшней редакции данная статья основанием уголовной ответственности признает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК. Но после изложенного ясно, что точнее основанием уголовной ответственности считать совершение не просто деяния, содержащего состав, а совершение общественно опасного деяния. К аналогичному выводу пришел и А.И. Плотников: «Общественная опасность выражает сущность преступления, а последняя не является элементом преступления и состава, а скрыта во взаимосвязях его отдельных сторон. В существующей редакции ст. 8 УК РФ акцент сделан на формальных основаниях ответственности, что противоречит ч. 2 ст. 14 УК РФ»25.

Кроме того, выскажем еще одну претензию к ст. 8 УК: в ней говорится, что деяние должно содержать все признаки состава преступления. Такое законодательное решение нельзя признать верным, поскольку не все признаки состава преступления необходимы для привлечения лица к ответственности за преступление с этим составом. Многие из этих признаков являются не обязательными, а факультативными (в том числе альтернативными). Например, основной состав незаконного использования товарного знака (ч. 1 ст. 180 УК) включает такие альтернативные признаки, как «неоднократность действий» и «крупный ущерб». Оба этих признака входят в указанный состав, но для наличия состава требуется установить один из них. Следовательно, не все признаки состава преступления обосновывают уголовную ответственность. Важно установить, что деяние соответствует составу преступления, а этот вывод будет правомерен при установлении в содеянном всех обязательных признаков и, например, одного из альтернативных.

Отсюда небесспорным представляется следующий, ставший фактически догмой (особенно в учебной литературе) тезис: «Классификация признаков на обязательные или факультативные осуществляется только в связи с общим учением о составе преступления, в аспекте же квалификации по конкретной норме Особенной части уголовного права все признаки, указанные в диспозиции статей, являются обязательными»26.

24 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 59.

25 Плотников А.И. Объективное и субъективное в преступлении: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 9.

26 Уголовное право России. Общая часть / под ред. В.П. Ре-вина. С. 147.

Наконец, еще одно принципиальное замечание к редакции ст. 8 УК. Вслед за законодателем мы говорим «состав содержится в деянии» (ст. 8 УК), то есть в содеянном. Но ведь это явная неточность, поскольку состав преступления содержится в уголовном законе, ибо предусмотрен им. Поэтому, в действительности, признаки конкретного преступления лишь соответствуют признакам состава преступления. Например, признак кражи в особо крупном размере (ч. 4 ст. 158 УК) имеет широту выраженности от 1 млн руб. до бесконечности. Конкретная же кража в особо крупном размере (совершенная Ивановым, Петровым и т.д.) по этому признаку также всегда конкретна — 1 млн 357 тыс. руб. 20 коп., 2 млн 452 тыс. руб. и т.д. Ясно, что в этой конкретной краже не может содержаться признак состава «от 1 млн руб. и выше» — признак состава шире признака конкретного преступления. Признак конкретного преступления соотносится с признаком состава как единичный предмет с классом предметов. Последний как более общий всегда шире по содержанию. Поэтому точнее говорить о соответствии признака конкретного преступления (содеянного) признаку состава, составу преступления.

Фактически мы становимся на позицию В.Н. Кудрявцева относительно задачи, решаемой в ходе квалификации преступления, — это «установление и юридическое закрепление точного соответствия (курсив наш. — А.И.) между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»27. К такому же обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что речь (в понятии квалификации, ст. 8 УК и т.д.) должна идти о соответствии признаков конкретного общественно опасного деяния «их описанию в УК» пришел и И.Я. Гонтарь28. Правда, разработчиками учения о квалификации предлагаются и иные варианты решения данного вопроса. Так, Е.В. Благов не согласен с формулой «соответствие деяния составу» и результатом квалификации считает решение «о предусмотрен-ности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления»29. «Признаки состава преступления, — отмечает он в другой работе, — могут исключительно пред-

27 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 5. Позиция В.Н. Кудрявцева разделяется многими криминалистами. О.Ф. Шишов, например, пишет, что для привлечения лица к уголовной ответственности «необходимо, чтобы признаки деяния находились в точном соответствии с описанными в статьях Особенной и Общей частей уголовного законодательства признаками конкретных преступлений» (см.: Уголовное право России. Общая часть / под ред. В.П. Ревина. С. 154).

28 См.: Гонтарь И.Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве (логико-методологические аспекты): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 1997. С. 8.

29 Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и

практика). С. 98.

усматривать (отражать, определять, описывать) соответствующее деяние»30. И все-таки вариант В.Н. Кудрявцева представляется более удачным. Конкретное преступление предусмотрено не составом, а уголовным законом, этот состав со всеми его признаками описывающим. К тому же автор приведенной позиции сам неоднократно использует формулировку «деяние соответствует составу преступления»31, фактически признавая ее право на существование.

Суммируя изложенное выше, мы приходим к выводу о том, что статью нового УК РФ об уголовной ответственности или же ст. 8 действующего УК РФ (в процессе его масштабного реформирования) необходимо изложить в следующей редакции: «Основанием уголовной ответственности является совершение общественно опасного деяния, признаки которого соответствуют составу преступления, предусмотренному настоящим Кодексом». Данное видоизменение ст. 8 УК предполагает соответствующую модификацию ряда иных предписаний Кодекса, в которых упоминается состав преступления (ч. 3 ст. 31 и др.), например ч. 1 ст. 29 УК: «Преступление признается оконченным, если признаки совершенного лицом деяния соответствуют составу преступления».

Кстати, иногда ст. 8 УК критикуют по другой причине — якобы она не дает ответа на вопрос, что же выступает основанием ответственности соучастников преступления (кроме исполнителя) и основанием ответственности за неоконченное преступление. Авторы критики полагают, что все признаки состава преступления имеются лишь в оконченном деянии, совершенном исполнителем. «Масла в огонь подливает» и сам законодатель, определяя оконченное преступление как деяние, содержащее все признаки состава преступления (ч. 1 ст. 29 УК). Однако, на наш взгляд, и неоконченное преступление, и соучастие в преступлении соответствуют составу (а значит, и его признакам). Только в этих случаях признаки состава по законодательно-техническим соображениям закрепляются, среди прочего, в ст. 30, 33 УК РФ. Поэтому упомянутая критика как минимум небесспорна.

В плане квалификации и уголовного процесса следует еще раз подчеркнуть, что установление соответствия между содеянным и составом преступления является основанием для презюмирования общественной опасности содеянного. Бремя доказывания общественной опасности деяния, которое предусмотрено УК, лежит, естественно, на стороне обвинения. Но нами не случайно упомянут прием презюмирования. Презумпции позволяют правильно распределить бремя доказывания. Если содеян-

30 Он же. Актуальные проблемы уголовного права (Общая часть): учеб. пособие. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 2008. С. 31.

31 Он же. Применение уголовного права (теория и практика). С. 146 и др.

ное соответствует признакам состава преступления, то, не снимая с себя бремени доказывания, сторона обвинения имеет право, на наш взгляд, предположить ее наличие (так же как, например, вменяемость обвиняемого). Лишь появление в конкретном уголовном деле доказательств возможного отсутствия общественной опасности либо сомнений в ее наличии (отсутствие вредных последствий, «благие намерения» субъекта и т.д.) должно служить достаточным основанием для полноценной работы органа предварительного расследования, прокурора или суда над проверкой ее наличия.

Со сказанным тесно взаимосвязан другой правоприменительный вопрос: о составе преступления и его понимании в уголовно-процессуальном праве, а также практике его применения. В силу п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующему основанию: отсутствие в деянии состава преступления. В силу ст. 302 УПК при отсутствии в деянии подсудимого состава преступления постановляется оправдательный приговор.

Требование законодательной техники о том, что один термин должен иметь одинаковое значение во всем законодательстве, к сожалению, трудновыполнимо. Однако в комплексе смежных отраслей желательно все-таки обеспечивать жесткое соблюдение данного правила. Уголовное право и уголовно-процессуальное право, наряду с уголовно-исполнительным, образуют блок правовых отраслей «криминального» цикла. В этой связи термин «состав преступления» в данном законодательном массиве должен иметь одно значение.

Именно по этой причине свою позицию относительно ст. 8 УК, которая является следствием нашей трактовки состава преступления и изложена выше, мы считаем важным и необходимым экстраполировать на УПК РФ. Судя по сложившейся практике применения п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, состав преступления не усматривается в малозначительных деяниях, описанных в ч. 2 ст. 14 УК. Согласно развиваемому нами взгляду, такие деяния соответствуют составу преступления, то есть описаны в уголовном законе в качестве преступлений, запрещены. Следовательно, в таких ситуациях, на наш взгляд, следует отказывать в возбуждении уголовного дела либо прекращать дело (преследование) по иному основанию, нежели «отсутствие состава преступления». По этой причине нам представляется разумным введение в ст. 24 УПК РФ дополнительного основания прекращения дел и отказа в их возбуждении — «малозначительность деяния» (отсутствие в деянии общественной опасности).

Отдельно заметим, что такой шаг при условии введения статистического учета по этому основанию позволит определить реальную распространенность в практике неопасных, хотя формально

и предусмотренных УК деяний. Сегодня не известна частота применения ч. 2 ст. 14 УК, а ведь это злободневная проблема. Органы предварительного расследования боятся брать на себя ответственность и оценивать содеянное как малозначительное деяние ввиду оценочного характера последнего понятия. Усмотрев все признаки состава, указанные в уголовном законе, они направляют дело прокурору. После этого редкий прокурор, а затем и судья решаются применить ч. 2 ст. 14 УК, поскольку принятие такого решения означает, что преследование лица (действия и решения следователя, прокурора и т.д.) было незаконным. В итоге лиц, деяния которых не представляют общественной опасности, осуждают. Случаи применения нормы о малозначительном деянии единичны в каждом регионе России, что хорошо известно каждому практикующему юристу. Введение статистического учета наглядно бы подтвердило этот факт и, возможно, послужило бы толчком к изменению сложившейся ситуации, когда решающее значение придается лишь одному «формальному» признаку преступления.

Кроме того, последовательно развивая наш взгляд на состав преступления, считаем необходимым уточнение п. 2 ч. 1 ст. 24 и ст. 302 УПК. Основанием отказа в возбуждении дела, прекращения возбужденного и вынесения оправдательного приговора должно быть признано несоответствие признаков совершенного деяния составу преступления.

После изложенного ясно, каким нам видится соотношение понятий состава преступления и малозначительности. В большинстве источников данный вопрос рассматривается исходя из традиционного представления о соотношении преступления и его состава: считается, что в силу отсутствия общественной опасности малозначительное деяние не содержит состава преступления32. Думается, что это неверное представление. Малозначительное деяние соответствует составу преступления, такое деяние запрещено уголовным законом. Норма о малозначительности сформулирована в ч. 2 ст. 14 УК: «не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Нетрудно увидеть, что эта норма углубляет дефиницию преступления, рельефно отображая самостоятельное значение общественной опасности для признания деяния преступным. По этой причине неприемлемой представляется попытка обосновать отказ от малозначительности в уголовном праве33. Законодатель, конструируя состав пре-

32 См., например: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть:курс лекций. М.: Юрид. лит., 1996. С. 122.

33 См., например: Козлов А.П. Понятие преступления.

СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 766-771.

ступления, в силу объективных факторов (не говоря уже о субъективных) порой не в состоянии учесть все многообразие жизненных ситуаций и успеть за изменением политической, социальной и экономической ситуации в стране. Поэтому в практике возникали, возникают и будут возникать ситуации, когда констатация соответствия между содеянным и составом преступления, описанным в уголовном законе, будет недостаточна для оценки деяния как преступного ввиду отсутствия в нем общественной опасности.

Итак, в ч. 2 ст. 14 законодатель оперирует всеми теми же категориями — общественной опасностью и противоправностью. Первую он отрицает в малозначительном деянии, вторую — усматривает (хотя и в виде предусмотренное™ уголовным законом). Поскольку со второй связано наличие состава преступления, постольку, на наш взгляд, малозначительное деяние (в строгом значении этого термина, определенном в ч. 2 ст. 14 УК) соответствует составу преступления.

Выше отмечалось, что общественная опасность лежит за рамками состава преступления. Поэтому, установив, что содеянное отвечает признакам состава, названным в законе, правоприменитель должен проверить содеянное на предмет наличия в нем общественной опасности (на предмет отсутствия в нем признаков малозначительности — ч. 2 ст. 14 УК). Это всегда вопрос факта. Если состав преступления — это, условно говоря, «вопрос закона», то общественная опасность -«вопрос факта». «Наличие малозначительности или, наоборот, опасности определяется конкретными обстоятельствами совершения деяния»34. Важно подчеркнуть, что обязательным условием применения ч. 2 ст. 14 УК является установление признаков состава преступления. К сожалению, в практике (весьма скромной) применения нормы о малозначительности наблюдаются ошибки, вызванные игнорированием отмеченного условия. Печально, что такого рода ошибки присущи и практике высшей судебной инстанции страны.

Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30.01.2006 № 20-д05-15 было прекращено производство по делу о самоуправстве, а приговор нижестоящего суда в отношении Г., осужденной по ч. 1 ст. 330 УК РФ, отменен, поскольку «действия осужденной Г. в силу малозначительности не представляют общественной опасности, так как ими не причинен существенный вред потерпевшей»35. Уязвимость данного судебного

акта очевидна. Отсутствие существенного вреда означает отсутствие состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК, поскольку последствие в виде существенного вреда является его признаком. «Если же конкретное деяние даже формально не соответствует указанным признакам (признакам преступления. — А.И.), вопрос о применении правила ч. 2 ст. 14 УК не возникает, ибо такое деяние, какой бы опасностью оно ни обладало, вообще не может быть отнесено к числу преступлений», — правильно отмечал Э.С. Тенчов36. Следовательно, в рассмотренном случае нет оснований для утверждения о малозначительности содеянного и об отсутствии общественной опасности. Если содеянное не запрещено уголовным законом, то есть не наблюдается соответствия между ним и составом преступления, то вопрос об общественной опасности не должен возникать. По крайней мере, у правоприменителя (законодатель, разумеется, вправе криминализировать такое деяние). Нет запрещенности, то есть состава преступления, значит, нет и преступления.

С учетом изложенного критически, на наш взгляд, следует оценивать и порой встречающиеся в доктрине рекомендации подобного, например, плана: «В том случае, если размер наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов не будет достигать установленного законом, деяние в силу малозначительности нельзя признавать преступным»37. Ясно, что в таких случаях, когда содеянное не соответствует составу преступления, оно будет непреступным именно по этой причине, а не из-за малозначительности.

Обратим внимание еще на два недостатка ч. 2 ст. 14 УК. Во-первых, малозначительное деяние предусмотрено УК не формально. Предус-мотренность — это и есть «формальный» признак. В этой связи, а также в целях обеспечения системного единства ч. 1 и ч. 2 ст. 14 УК, логично было бы, как представляется, прямо указать, что малозначительное деяние хотя и запрещается законом, но непреступно ввиду отсутствия общественной опасности. Во-вторых, неточно выражение «действие (бездействие)». Оценке подлежит не только действие (бездействие) лица как признак объективной стороны, но деяние в широком смысле слова, в каком оно употреблено в определении преступления (то есть и его последствия, и способ и т.д.). Кстати, на практике из-за указания в ч. 2 ст. 14 УК на действие (бездействие) отказываются усматривать малозначительность в деяниях,

34 Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатейный), испр., доп. и прераб. / под ред. А.И. Чучаева. М.: Инфра-М: Контракт, 2011. С. 45.

35 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30.01.2006 № 20-д05-15 // СПС «КонсультантПлюс» (документ не опубликован).

36 Уголовное право России. Часть общая: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. Л.Л. Кругликова. М.: БЕК, 2005. С. 117 (автор главы о понятии преступления: Э.С. Тенчов).

37 Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатей-

ный), 13-е изд., перераб. и. доп. / отв. ред. В.М. Лебедев. М.:

Юрайт, 2013. С. 537.

повлекших определенные последствия и содержащих материальный состав преступления. Однако еще А.А. Пионтковский справедливо отмечал, что «возможны случаи, когда совершенное действие вызывает те или иные вредные последствия, но они не могут быть признаны с точки зрения уголовного права общественно опасными»38. Вместе с тем, хотя буквальное толкование ч. 2 т. 14 и противоречит духу уголовного закона, изменить данный подход может лишь модификация этой нормы. Возможный для обсуждения вариант ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением деяние, хотя и запрещенное настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

Разработав проект новой дефиниции малозначительности, мы считаем необходимым заострить внимание на еще одном принципиальном вопросе, сознательно не затронутом до сих пор, но крайне важном в плане реформирования УК РФ. Выше мы доказывали, что соответствие содеянного составу еще не является достаточным для вывода об общественной опасности содеянного, поскольку последнее может являться малозначительным. И этот подход имеет основания в ч. 2 ст. 14 УК РФ. Но как быть с квалифицированными и привилегированными составами, если соответствующий признак окажется малозначительным?

Интересен в этой связи германский опыт конструирования квалифицированных составов с использованием технического приема «regelbeispiele» (примерного правила), суть которого заключается в следующем: в диспозиции перечисляются квалифицирующие признаки, но особо оговаривается, что они учитываются «как правило». Так, квалифицированный состав отмывания денег (§ 261 УК ФРГ) охватывает, «как правило», два квалифицирующих признака: 1) если лицо (легализатор) действует в виде промысла и 2) если лицо действует в качестве члена банды, которая организовалась для постоянного отмывания денег. Квалифицирующими признаками ростовщичества в § 291 УК ФРГ являются, «как правило», доведение потерпевшего до экономически бедственного положения, совершение преступления в виде промысла, получение путем обмана имущественной выгоды. По словам А.Э. Жалинского, данный прием означает, что суд может выйти за рамки примерного перечня, то есть признать квалифицирующими и иные признаки, но может и не учитывать названные в законе обстоятельства в качестве усиливающих наказание39. И.А. Клепицкий указывает, что суд может не признать особо тяжкими случаями

обстоятельства, прямо указанные в законе, если они, например, «уравновешиваются смягчающими обстоятельствами»40. Неучет квалифицирующего обстоятельства может быть вызван и его малозначительностью. Так, для банкротства, по общему правилу, характерен корыстный мотив. Но немецкий законодатель признал его усиливающим наказание обстоятельством (§ 283а УК ФРГ). Поэтому многие обычные случаи корысти преступника при банкротстве не должны, как представляется, признаваться квалифицирующим признаком. Лишь особые случаи корысти (алчности) следует оценивать по § 283а УК ФРГ. В отличие от приема «regelbeispiele», отечественный правоприменитель, как мы знаем, обязан учитывать при квалификации конкретно названный в законе квалифицирующий признак (в приведенном примере — тяжкие последствия).

Вместе с тем в конкретном деле квалифицирующий признак может наличествовать лишь формально или быть столь незначительным, что справедливо было бы не учитывать его при оценке содеянного. Каким бы совершенным не был уголовный закон, сколь адекватно не отражал бы он социальные реалии, в жизни всегда были, есть и будут возникать исключительные ситуации, требующие гибкости этого самого закона. Этим как раз и вызвано появление нормы, закрепленной ныне в ч. 2 ст. 14 УК. Норма о малозначительности фактически закрепляет возможность опровержения презумпции общественной опасности деяния, которое запрещено уголовным законом, то есть содержащего все необходимые признаки состава преступления. Возникает резонный вопрос: почему может быть опровергнута презумпция опасности деяния в целом, но не может быть опровергнута презумпция опасности одного из его признаков? Иными словами, если законодатель признает существование деяний, формально содержащих все признаки преступления, то логично признать и возможность совершения деяний с квалифицирующим (и даже привиле-гирующим) признаком, присутствующим в деле номинально, а не по существу.

В отечественной доктрине В.Д. Филимонов одним из первых обратил внимание на то, что в конкретном уголовном деле один из признаков состава может существовать формально, в связи с чем предложил установить в УК положение, подобное закрепленному сегодня в ч. 2 ст. 14 УК РФ. Эта норма, на его взгляд, предоставляла бы суду право не придавать соответствующим признакам юридической силы, то есть не учитывать их при квалификации посягательств41. Однако пред-

38 Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права: в VI т. Т. II: Преступление. М.: Наука, 1970. С. 31.

39 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби: Проспект, 2004. С. 90.

40 Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005. С. 245.

41 См.: Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск: Изд-во Томск.ун-та, 1981. С. 89-91.

ложение В.Д. Филимонова было подвергнуто критике. По этому поводу применительно к усиливающим наказание признакам отмечалось, в частности, следующее: «Следует идти не по пути расширения судейского усмотрения в вопросах квалификации преступлений (а именно к этому вело бы внедрение предлагаемой автором новации в практику), а по пути уточнения самим законодателем границ признака состава преступления таким образом, чтобы квалифицирующим признаком во всех случаях выступало лишь такое обстоятельство, которое всегда свидетельствует о резком изменении уровня общественной опасности деяний того или иного вида»42.

Идея, бесспорно, заманчивая: так сформулировать квалифицирующие признаки, чтобы они во всех без исключения случаях отражали резко повышенную опасность содеянного. Но, к сожалению, полностью реализовать эту идею невозможно, так же как нельзя полностью гарантировать, что деяние, формально отвечающее всем признакам уголовно-правового запрета, во всех случаях будет являться общественно опасным. Примеров неучета в уголовном законе исключительных ситуаций немало. Например, в силу п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»: если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества. И данное разъяснение представляется вполне логичным и обоснованным (правильно и то, что практика распространяет его на случаи открытого хищения не только на глазах родственников, но и иных близких лиц). Но если оценивать указанный случай строго по закону, то налицо открытое хищение чужого имущества. Дело лишь в том, что признак открытости в данном случае номинален, формален.

Точно такая же ситуация может сложиться и с любым квалифицирующим или привилегиру-ющим признаком. Например, в ч. 1 ст. 1931 УК РФ совершение валютных операций по переводу денег на счета нерезидентов отнесено к преступлениям небольшой тяжести, квалифицированная его разновидность — к преступлениям средней тяжести (в крупном размере, в составе группы лиц по предварительному сговору и т.д.). Так, в конкретном случае может быть установлено, что лицом в законном порядке совершены операции на сумму свыше 5 млрд руб., но одновременно проведена аналогичная операция

42 Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. С. 103.

на сумму, превышающую 6 млн руб. (то есть в крупном размере). Формально налицо признаки ч. 2 ст. 1931 УК. По существу же, можно ставить вопрос об оценке подобной ситуации как исключительной и применении ч. 1 ст. 1931 УК (с учетом всех иных обстоятельств дела), поскольку масштаб законных операций почти в 1000 раз превышает размер незаконной валютной операции. Не случайно ведь примечания к ст. 198 и ст. 199 УК допускают при определении величины неуплаты сравнение размера недоимки с размером всех платежей, подлежащих уплате.

Практика расследования и судебного рассмотрения дел о налоговых преступлениях знает случаи, когда формально уклонение от уплаты налогов совершено директором и главным бухгалтером, то есть группой лиц по предварительному сговору, а фактически лишь первым из названных лиц, воле которого полностью был подчинен зависимый от него бухгалтер. Сегодня такие случаи оцениваются п. «а» ч. 2 ст. 199 УК по признаку группы лиц по предварительному сговору (как тяжкое преступление). Единоличное же уклонение наказуемо по ч. 1 ст. 199 УК при условии отсутствия особо крупного размера недоимки (и относится к категории преступлений небольшой тяжести).

Примеры такого рода заставляют задуматься над идеей внедрения в УК правила, позволяющего не придавать значения при квалификации квалифицирующему обстоятельству дела. Немецкий вариант решения анализируемой проблемы (прием «геде1Ье'^р'1е1е») вряд ли может быть признан удачным с позиции принципа законности, диктующего требование формальной определенности права. Во-первых, в УК ФРГ не оговорены условия, при которых следствие и суд имеют право не принимать во внимание квалифицирующий признак. Представляется, что фактическая предпосылка неучета признака должна быть определена в законе. Во-вторых, немецкий прием позволяет учитывать в качестве квалифицирующих любые обстоятельства, не названные в законе. Думается, что норма с такими пределами усмотрения («объемом свободы») без достаточных оснований превращает судью в творца права.

Однако, как уже отмечалось, подход российского законодателя грешит другой крайностью — формализмом в оценке дифференцирующих признаков. УК РФ обязывает учитывать при квалификации наличие любого квалифицирующего или привилегирующего признака, не исключая ситуаций, когда он наличествует в деле формально. Возникает вопрос о поиске «золотой середины», в качестве которой может быть рассмотрено упомянутое выше предложение В.Д. Филимонова. Важность же введения в УК РФ такой нормы трудно переоценить. Например, констатировав

номинальный характер признака группы лиц по предварительному сговору, правоприменитель получает основания для перехода в квалификации с ч. 2 (3, 4) на ч. 1 статьи УК (199 и т.д.). Предвидим возражение, что современный УК РФ и так предоставляет суду значительные возможности по гуманизации положения преступника: применение условного осуждения, назначение наказания ниже низшего предела и т.д. Но все эти варианты касаются определения последствий совершения преступления, а не касаются его качественной оценки. Если квалифицирующий признак присутствует в деле номинально, то этот факт должен находить отражение в оценке содеянного, тем более что от этой оценки зависят многие уголовно-правовые последствия.

Подчеркнем особо, что наши рассуждения в полной мере относятся и к привилегирующим признакам, которые также могут в конкретном деле оказаться формальными. Как известно, привилегирующие признаки имеют родственную природу со смягчающими наказание обстоятельствами. И здесь резонно упомянуть о п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения Судами РФ уголовного наказания»: «Наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (пункт "г" части первой статьи 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на иждивении осужденного либо под его опе-

Библиография:

кой ребенка либо лишен родительских прав». Отмечая явную справедливость приведенного разъяснения, отметим, что ст. 61 УК не делает никаких оговорок на этот счет. Перед нами как раз тот случай, когда признак, названный в законе (смягчающее обстоятельство), содержится в деле формально, а по существу его нет, ибо нет оснований для проявления гуманизма к преступнику.

И хотя в УК сегодня лишь единицы приви-легирующих признаков, ситуации их формального наличия в деле весьма реальны. Так, при определенных обстоятельствах возможна малозначительность признака, предусмотренного ст. 106 УК РФ, что должно влечь оценку содеянного по ст. 105 УК. Вполне реальна и малозначительность привилегирующего признака в ст. 1594 УК, когда имеет место встречающееся в следственно-судебной практике номинальное (фиктивное) предпринимательство, на фоне которого совершается общеуголовное мошенничество (ст. 159 УК).

На основании вышеизложенного считаем целесообразным введение либо в новый УК РФ, либо в действующий УК РФ в рамках его реформы (в ч. 3 ст. 14) следующей нормы: «Если действие (бездействие) лица лишь формально соответствует признаку, который в Особенной части настоящего Кодекса влечет повышенную (квалифицирующий признак) или пониженную (привилегирующий признак) уголовную ответственность, последняя наступает без учета данного признака».

1. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. — М.: РОССПЭН, 1998. — 415 с.

2. Благов Е.В. Актуальные проблемы уголовного права (Общая часть): учеб. пособие. — Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 2008. — 303 с.

3. Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика). — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. — 505 с.

4. Ворошилин Е.В. Еще раз к вопросу о соотношении состава преступления и преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы 5-й Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 24-25 января 2008 г.) — М.: Проспект, 2008. — С. 157-159.

Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Велби: Проспект, 2004. — 560 с. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2009. — 400 с.

Карпушин М.П., Курляндский В.И. Уголовная ответственность и состав преступления. — М.: Юрид. лит., 1974. — 232 с.

Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. — М.: Статут, 2005. — 572 с.

Ковалев М.И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. — Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1977. — 80 с.

Козлов А.П. Понятие преступления. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. — 819 с.

Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатейный). 2-е изд., испр., доп. и перераб / под ред. А.И. Чучаева. — М.: Инфра-М: Контракт, 2011. — 1032 с.

12. Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатейный). — 13-е изд., перераб. и. доп. / отв. ред. В.М. Лебедев. — М.: Юрайт, 2013. — 1069 с.

13. Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права / предисл. А.В. Наумова. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. — 348 с.

14. Кругликов Л.Л. Этапы становления учения о составе преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы 5-й Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 24-25 января 2008 г.). — М.: Проспект, 2008. — С. 122-127.

15. Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. — 332 с.

16. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2001. — 304 с.

5.

6.

7.

8.

9.

10. 11.

17. Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. — М.: Госюриздат, 1963. — 324 с.

18. Курс советского уголовного права. Часть Общая. — Т. 1. — Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. — 647 с.

19. Наумов А.В. Преступление и наказание в истории России: в 2 ч. — Ч. II. — М.: Юрлитинформ, 2014. — 656 с.

20. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжко-вой. — М.: Зерцало, 1999. — 624 с.

21. Лопашенко Н.А. Соотношение преступления и состава преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы 4-й Междунар. науч.-практ. конф. — М.: Проспект, 2007. — С. 128-134.

22. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: курс лекций. — М.: Юрид. лит., 1996. — 496 с.

23. Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. — М.: Норма, 2001. — 208 с.

24. Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права: в VI т. — Т. II: Преступление. — М.: Наука, 1970. — 516 с.

25. Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И. Коробеева. — Т. I: Преступление и наказание. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — 1136 с.

26. Пудовочкин Ю.Е. Учение о составе преступления: учеб. пособие. — М.: Юрлитинформ, 2009. — 224 с.

27. Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1: Общая часть / под ред. А.И. Рарога. — М.: Эксмо, 2004. — 496 с.

28. Трайнин А.Н. Избранные труды / сост., вступ. ст. Н.Ф. Кузнецовой. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. — 898 с.

29. Уголовное право России: Общая часть / под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. — СПб.: Изд. дом СПбГУ, 2006. — 1064 с.

30. Уголовное право. Общая часть: учебник / отв. ред. И.Я. Козаченко. — М.: Норма, 2008. — 720 с.

31. Учение о составе преступления в уголовном праве России и Китая: сравнительно-правовое исследование / под ред. В.С. Комисарова, А.И. Коробеева, Хе Бинсуна. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2009. — 555 с.

32. Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. — Томск: Изд-воТомск.ун-та, 1981. — 214 с.

THEORETICAL MODEL OF THE PRESCRIPTIONS OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION ON THE GROUNDS FOR CRIMINAL RESPONSIBILITY AND VIOLATIONS OF LOW SIGNIFICANCE

Ivanchin, Artem Vladimirovich — PhD in Law, Associate Professor of the Department of Criminal Law and

Criminology of the Yaroslavl State University named after P.G. Demidov.

[ivanchin@uniyar.ac.ru]

150000, Russia, Yaroslavl, prt. Lenina, 33.

Review. In this article based upon the cognition of the nature of the elements of crime the author substantiates the position on the need to clarify the provisions of Art. 8 of the Criminal Code of the Russian Federation as well as the provisions on the violations of low significance in criminal law. The author notes that the elements of crime only exist in criminal law, not in everyday life. In everyday life all crimes causes consequences, are characterized with certain territorial and temporal limits, however, the legislator leaves these outside the scope of elements of crime, providing for the definition of crime in criminal law. As a result, establishing the elements of crime means that the act is prohibited by criminal law, but it provides nothing on public danger of the act. The correlation between the act and the elements of crime merely serves as grounds for presupposing its public danger. However, this presupposing may be disproved in a specific case, which is provided for in part 2 of the Art. 14 of the Criminal Code of Russia (norms on violations of low significance). Taking it into consideration, the author proposes to modify the norm on the grounds for criminal responsibility (Art. 8 of the Criminal Code of the Russia) by stating that it is a publicly dangerous act, elements of which correspond to the elements of a crime provided for by the said Code. This change presupposes the modification of some other provisions of the Code, mentioning the elements of crime, such as Art. 29 of the Criminal Code, providing that «A crime is completed, when the characteristics of the act by a person correspond to the elements of a crime». Based upon the above-mentioned position, the author considers it necessary to change the norm of violations of low significance in the course of future codification (or a reform of current criminal law)(Art. 14 p. 2 of the Criminal Code of the Russian Federation) providing that «The act, which is prohibited by this Code, but posing no public danger due to low significance, is not a crime». Finally, the article substantiates the need to provide the following norm in the Criminal Code of the Russian Federation: «If an act (failure to act) of a person just formally falls within the scope of an element, which in the Special Part of the Code provides for graver criminal responsibility (qualifying element) or lower criminal responsibility (privileged element), the said element is not taken into consideration, when establishing responsibility. In the current version of the Code, this norm should be provided for in part 3 of the Art. 14.

Keywords: elements of a crime, crime, grounds for criminal responsibility, low significance, Criminal Code of the Russian Federation, qualifying and privileged elements, improvement of criminal law.

Материал поступил в редакцию 29 июля 2014 г.

AB. HBAHHHH_LEX PSSICA

Bibliography:

1. Bentham, J. Introduction into the fundamentals of morality and legislation. — M.: ROSSPEN, 1998. — 415 s.

2. Blagov, E.V. Topical problems of criminal law. General part. Manual. — Yaroslavl: Izd-vo YarGU, 2008. — 303 p.

3. Blagov, E.V. Application of criminal law (theory and practice). — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2004. — 505 p.

4. Voroshilin, E.V. Once again in the issue of correlation between the elements of a crime and crime // Criminal law: strategy of development in the XXI century. Materials of the 5th International Scientific and Practical Conferences. Moscow, January 24-25, 2008. — M.: Prospekt, 2008. — P. 157-159.

5. Zhalinskiy, A.E. Modern German criminal law. — M.: TK Velbi: Prospekt, 2004. — 560 p.

6. Zhalinskiy, A.E. Criminal law awaiting a change: theoretical and instrumental analysis. — 2nd Ed. Amended. — M.: Prospekt, 2009. — 400 p.

7. Karpushin, M.P., Kurlyandskiy, V.I. Criminal responsibility and elements of a crime. — M.: Yurid. lit., 1974. — 232 p.

8. Klepitskiy, I.A. System of economic crimes. — M.: Statut, 2005. — 572 p.

9. Kovalev, M.I. Definition and elements of a crime and their value for crime qualification. — Sverdlovsk: Izd-vo Sverdl. yurid. in-ta, 1977. — 80 p.

10. Kozlov, A.P. Definition of a crime. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2004. — 819 p.

11. Comments to the Criminal Code of the Russian Federation (clause-by-clause), 2nd Ed., Amended / Ed. by. A.I. Chuchaev. — M.: Infra-M: Kontrakt, 2011. — 1032 p.

12. Comments to the Criminal Code of the Russian Federation (clause-by-clause), 13th Ed., Amended / Ed. by. V.M. Lebedev. — M.: Yurayt, 2013. — 1069 p.

13. Konyakhin, V.P. Theoretical fundamentals for the formation of the General Part of the Russian criminal law / Preface by A.V. Naumov. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2002. — 348 p.

14. Kruglikov, L.L. Stages of formation of teaching on the elements of a crime // Criminal law: development strategy in the XXI century.: Materials of the 5th International Scientific and Practical Conference (Moskva, January 24-25, 2008). — M.: Prospekt, 2008. — P. 122-127.

15. Kruglikov, L.L., Spiridonova, O.E. Legal constructions and symbols in the criminal law. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2005. — 332 p.

16. Kudryavtsev, V.N. General theory of qualification of crimes. — 2nd Ed., Amended — M.: Yurist, 2001. — 304 p.

17. Kudryavtsev, V.N. Theoretical fundamentals for the qualification of crimes. — M.: Gosyurizdat, 1963. — 324 p.

18. Course of the Soviet criminal law. General Part. V. 1. — L.: Izd-vo LGU, 1968. — 647 p.

19. Naumov, A.V. Crime and punishment in the Russian history: in 2 v. — P. II. — M.: Yurlitinform, 2014. — 656 p.

20. Course of Criminal Law. General part. V. 1: Teachings on crime / Ed. by N.F. Kuznetsova, I.M. Tyazhkova. — M.: Zertsalo, 1999. — 624 p.

21. Lopashenko, N.A. Correlation of crime and elements of crime // Sootnoshenie prestupleniya i sostava prestu-pleniya // Criminal law: development strategy in the XXI century.: Materials of the 4th International Scientific and Practical Conference. — M.: Prospekt, 2007. — P. 128-134.

22. Naumov, A.V. Russian criminal law. General part. Course of lectures. — M.: Yurid. lit., 1996. — 496 p.

23. Novoselov, G.P. Teaching on the object of crime. Methodological aspects. — M.: Norma, 2001. — 208 p.

24. Piontkovskiy, A.A. Course of the Soviet criminal law. In 4 v. — V. II: Crime. — M.: Nauka, 1970. — 516 p.

25. Complete course of criminal law. In 5 v. / Ed. by A.I. Korobeev. — V. I: Crime and punishment. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2008. — 1136 p.

26. Pudovochkin, Y.E. Teaching on the elements of a crime: manual. — M.: Yurlitinform, 2009. — 224 p.

27. Russian criminal law: in 2 v. V. 1: General part / Ed. by A.I. Rarog. — M.: Eksmo, 2004. — 496 p.

28. Traynin, A.N. Selected works. Collected by, preface by N.F. Kuznetsova. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2004. — 898 p.

29. Criminal law of Russia. General part / Ed. by N.M. Kropachev, B.V. Volzhenkin, V.V. Orekhov. — SPb.: Izd. dom SPbGU, 2006. — 1064 p.

30. Criminal law. General part.: Manual / Ed. by I.Y. Kozachenko. — M.: Norma, 2008. — 720 p.

31. Teaching on elements of crime in criminal law of Russia and China. Comparative legal studies / Ed. by V.S. Komisa-rov, A.I. Korobeev, He Binsun. — SPb.: Yurid. tsentr Press, 2009. — 555 p.

32. Filimonov, V.D. Criminological fundamentals of criminal law. — Tomsk: Izd-vo Tomsk. un-ta, 1981. — 214 p.