Вопросы смены пола в международном праве и российском законодательстве

ный к юбилею профессора А.Н. Кокотова / под ред. В.Н. Руденко, А.Т. Карасева, А.В. Безрукова. М., 2016. С. 17-27; Колесников Е.В. Конституционные основы построения демократической правовой государственности в Российской Федерации // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2016. № 1 (108). С. 46-50; Митюков М.А О преобразовании Конституции Российской Федерации // Конституционное развитие России: межвузовский сборник научных статей. Саратов, 2003. Вып. 4. С. 30-39 и др.

4 См.: Постановления Конституционного Суда РФ: от 15 июля 1996 г. № 16-П; от 24 января 1997 г. № 1-П; от 16 октября 1997 г. № 14-П; от 30 ноября 2000 г. № 15-П; от 17 июня 2004 г. № 12-П; от 15 мая 2006 г. № 5-П; от 21 декабря 2005 г. № 13-П; от 29 октября 2010 г. № 19-П; от 29 марта 2011 г. № 2-П; от 18 мая 2011 г. № 9-П; от 7 июля 2011 г. № 15-П; от 24 декабря 2012 г. № 32-П; от 27 июня 2013 г. № 15-П; от 26 июня 2014 г. № 19-П; от 13 октября 2015 г. № 26-П; от 1 декабря 2015 г. № 30-П; от 8 декабря 2015 г. № 32-П. Определения Конституционного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 105-0; от 4 ноября 1999 г. № 165-О; от 2 ноября 2000 г. № 236-0; от 14 января 2003 г. № 21-0; от 3 апреля 2007 г. № 171-О-П; от 6 марта 2008 г. № 214-О-П; от 5 марта 2009 г. № 375-О-О; от 8 апреля 2010 г. № 454-О-О; от 1 июня 2010 г. № 830-О-О; от 29 сентября 2011 г. № 1319-О-О; от 7 февраля 2012 г. № 275-О-О; от 10 октября 2013 г. № 1591-О; от 9 декабря 2014 г. № 2744-О. Доступ из справ.-правовой системы «ГАРАНТ».

5 Настоящий Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2009 г. Со дня официального опубликования, т.е. с 2003 г. до 1 января 2009 г. устанавливается переходный период // Российская газета. 2003. № 202.

6 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 22, ст. 2770.

7 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2015 г. № 30-П «По делу о проверке конституционности частей 4, 5 и 5.1 статьи 35, частей 2 и 3.1 статьи 36 Федерального закона „Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и части 1.1 статьи 3 Закона Иркутской области „Об отдельных вопросах формирования органов местного самоуправления муниципальных образований Иркутской области" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 50, ст. 7226.

8 См.: Мнение Судьи Конституционного Суда РФ Н.С. Бондаря. URL: http://www.consultant.ru/document/ cons_doc_law_189899/8b6d4af337c6cb18b4e18f3b5da62e376a331fee/ (дата обращения: 01.09.2016); Особое мнение Судьи Конституционного Суда РФ А.Н. Кокотова. URL: http://www.consultant.ru/document/ cons_doc_law_189899/0c21dd2ed8a11c73729154197d9b5225f9f977b4/ (дата обращения: 01.09.2016).

9 Как, например, это произошло, когда позиция, выраженная судьей Н.В. Витруком, в особом мнении по «Алтайскому» делу, частично нашла отражение в «свое время» в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона „Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в связи с жалобами ряда граждан»; Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Н.В. Витрука по делу о проверке конституционности ряда положений Устава (Основного закона) Алтайского края (постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 г. № 2-п). URL: http://ivo.garant.ru. (дата обращения: 01.02.2016).

10 Некоторые из разработанных Минюстом РФ и принятых Государственной Думой РФ законопроектов, по мнению Конституционного Суда РФ, содержат нормы, где права граждан не до конца защищены. Подробнее об этом см.: Почему депутаты не спешат вносить изменения в законы на основании решения Конституционного Суда. URL: http://kommersant.ru/doc/274 5 8 97 (дата обращения: 01.09.2016).

' См.: Пушкарская А. Госдума игнорирует Конституционный Суд // Коммерсант. 2015. 19 нояб.

Е.А. Отставнова

ВОПРОСЫ СМЕНЫ ПОЛА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ И РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ*

Статья посвящена исследованию правового регулирования вопросов постановки диагноза и лечения транссексуализма. Анализируются проблемы реализации прав и свобод лиц с нарушениями гендерной идентичности.

Ключевые слова: права и свободы человека; гендерная идентичность, смена пола, транссексуализм, международное право, законодательство, гармонотерапия.

111

© Отставнова Елена Александровна, 2017

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и международного права (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: elenaotstavnova@yandex.ru

* Работа выполнена по Заданию Министерства образования и науки РФ № 2014/205 на выполнение государственных работ в сфере научной деятельности в рамках базовой части государственного задания по 50 проекту «Проблемы международно-правовой политики и их влияние на национальное законодательство».

H.A. Otstavnova

QUESTIONS OF SEX CHANGE IN INTERNATIONAL LAW AND IN RUSSIAN LEGISLATION

The article is devoted to the study of legal regulation of questions of establishing diagnosis and treatment of transsexuality. This is analysing of implementation of rights and freedoms of persons with gender identity contravention.

Keywords: human rights and freedoms; gender identity, sex change, transsexuality, international law, legislation, hormonotherapy.

С развитием медицины вопросы смены пола приобретают всю большую актуальность. Однако правовое регулирование данного процесса значительно отстает от действительности. Вопросы транссексуальности и гендерной идентичности противоречат нравственным, духовным, религиозным убеждениям многих людей. Такая проблема существует, и умалчивать ее не стоит. Наоборот, в связи с развитием концепции прав и свобод личности, которая включает право на смену пола в новую группу прав и свобод — соматические права, новые общественные отношения требуют правовой регламентации.

Смена пола показана лишь при заболевании транссексуализма, которое в Международной классификации болезней понимается как «ощущение собственной принадлежности к противоположному полу. Желание жить и быть принятым в качестве лица противоположного пола, обычно сочетающееся с чувством неадекватности или дискомфорта от своего анатомического пола и желанием получать гормональное и хирургическое лечение с целью сделать свое тело как е можно более соответствующим избранному полу»1. и

Таким образом, можно констатировать, что смена пола показана при психи- а ческом заболевании, связанном с тем, что человек ощущает дискомфорт от пре- о

с

бывания его в том теле, которое дано ему от рождения. Согласно вышеназванному о

документу смена пола допустима при следующих условиях: стойкое расстройство з

транссексуальной идентификации не менее 2 лет; отсутствие других психических |

заболеваний; расстройство половой идентификации в детском возрасте. Кроме е

того, лечение может быть и гормональным, и хирургическим. о

Как справедливо утверждает Т.Н. Палькина, «смена пола выражается в изме- р

нении не только физических данных, но и внутреннего сознания, мировоззрения, Ч

смене социальной роли в обществе, семье. Одновременно меняется и отношение о

общества к личности. Поэтому другой аспект исследования — перемена соци- К

ального пола»2. Именно здесь и возникает значительное количество проблем, |

таких как: смена документов, вопрос о сохранении или расторжении брака, и

усыновление детей, трудоустройство, пенсионное и социальное обеспечение и т.д. ¡§

со

Необходимо отметить, что транссексуалы обладают теми же правами и сво- 1 бодами, что и другие граждане, прежде всего такими, которые провозглашены ) во Всеобщей декларации прав человека 1948 г.3, Международном пакте о граж- с данских и политических правах 1966 г.4, Международном пакте о социальных, экономических и культурных правах 1966 г.5 Следовательно, они имеют право и на защиту своих прав независимо от каких-либо признаков.

На международном уровне были приняты специальные документы, посвященные правам лиц с расстройствами гендерной идентичности. Так, в Декларации ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности6 говорится 51

о запрете дискриминации по данному признаку. Государства, подписавшие Декларацию, осуждают насилие, домогательства, отчуждение, предрассудки, направленные против лиц из-за гендерной идентичности. Таких государств насчитывается 66 из 192. Россия не стала участницей данной Декларации, поскольку считает права и свободы человека универсальными, а выделение прав отдельных социальных групп необоснованным.

На уровне Совета Европы были рекомендованы способы защиты прав транссексуалов как Советом министров, так и Парламентской ассамблеей, Комиссаром по правам человека Совета Европы. В Рекомендации № CM/Rec(2010)5 «О мерах по борьбе с дискриминацией по признакам сексуальной ориентации или гендер-ной идентичности», принятой 31 марта 2010 г., говорится о том, что государствам-участникам следует пересмотреть свое законодательство на предмет преодоления дискриминации по признаку гендерной идентичности7. В Резолюции № 1728 (2010) «Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности», принятой 29 апреля 2010 г., отмечается, что «лица с трансгендерной ориентацией постоянно подвергаются дискриминации и лишаются прав во многих государствах-членах Совета Европы из-за дискриминационных подходов и препятствий в назначении лечения по смене пола и юридическом признании нового пола. Одним из последствий этого является относительно высокий процент самоубийств среди лиц с трансгендерной ориентацией»8. Также в Резолюции выражена обеспокоенность, вызванная высказываниями государственных и религиозных деятелей, средств массовой информации, направленных на разжигание ненависти и вражды по отношению к трансгендерам.

В Докладе Комиссара по правам человека Совета Европы «Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Европе» 2012 г.9 даны рекомендации государствам-участникам: проводить информационно-просветительские кампании в целях формирования уважительного отношения к трансгендерам; принять законодательство, исключающее дискриминацию по признаку гендерной идентичности; причислить трансфобные выражения ненависти к преступлениям; внести в законодательство в качестве предоставления убежища или признания беженцем основание преследования по мотивам гендер-ной идентичности; уважать право таких лиц на свободу собраний, ассоциаций, слова путем обеспечения возможности получать, распространять информацию, связанную с вопросами гендерной идентичности в прессе, публикациях, устных и письменных заявлениях, произведениях искусства и других средствах массовой информации; разработать быстрые и понятные процедуры для изменения имени и пола трансгендеров в свидетельстве о рождении, в записях об актах гражданского состояния, в удостоверениях личности, паспортах, свидетельствах об образовании и других аналогичных документах; отменить положение о расторжении брака в случаях смены пола; уважать желание трансгендеров вступать в брак; исключить постановку трансгендеру диагноза психическое расстройство; готовить работников здравоохранения с учетом уважительного отношения к таким лицам; сделать процедуры изменения пола доступными за счет средств медицинского страхования; обеспечить безопасное пребывание трансгендеров в школе; обеспечить доступ таким лицам к рынку труда и недискриминации на рабочем месте.

Джокьякартские принципы применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности 2006 г.10 охватывают вопросы внесудебных казней, насилия и пыток, доступа к правосудию, неприкосновенности частной жизни, недискриминации, прав на

свободное выражение мнений и убеждений и на свободу собраний, занятости, охраны здоровья, образования, иммиграции и статуса беженцев, участия в ведении государственных дел и ряд других вопросов прав человека с проблемами гендерной идентичности.

Несмотря на то, что многие государства, в т.ч. исламские, признают право трансгендеров и сексуальных меньшинств на недискриминацию, фактическое отношение к ним в различных странах неодинаково. Это зависит от менталитета нации, исторического и культурного развития общества, религии. К примеру, первое место по количеству лиц, сменивших пол, занимает Таиланд, второе, как ни странно, — Иран. Однако это объясняется тем, что в Иране однополые связи уголовно преследуются, вплоть до смертной казни. Поэтому сексуальные меньшинства прибегают к процедуре смены пола. Социологический опрос, проводимый в России в мае 2015 г. Левада-центр, показал, что 66% населения страны отрицательно относится к транссексуалам11.

В США 12 тыс. клиник проводят такие операции. Представляется, что процедура смены пола не должна быть упрощенной в связи с необратимостью процесса. Она должна проводиться только по медицинским показаниям после тщательного обследования и наблюдения лица, чтобы исключить сиюминутные желания, влияния моды или жизненных обстоятельств, кратковременного подросткового интереса, самовыражения или самоутверждения молодых людей в обществе.

Основные проблемы у трансгендеров возникают не только при физической смене пола, но и после лечения. К примеру, в Решении Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) от 23 мая 2006 г. «Дело Грант против Соединенного Королевства»12 заявительница указала, что в 26 лет она сменила пол с

го

мужского на женский. Однако в 60-летнем возрасте ей было отказано в выпла- Т

н

те пенсии на том основании, что она родилась мужчиной, и это право сможет С

реализовать только с 65 лет. ЕСПЧ признал, что имело место нарушение права а

заявительницы на уважение ее частной жизни (ст. 8 Европейской конвенции о С

защите прав человека и основных свобод). В международном праве однозначно Г

определено, что сменивший пол человек должен рассматриваться как лицо, у

которым он стал по половой принадлежности после лечения. С

т

Другая заявительница столкнулась с массой проблем, возникших из юри- н

дического непризнания ее после лечения лицом женского пола. Ей также было I

отказано в пенсионных выплатах с 60-летнего возраста, установленного в Ве- |

ликобритании для женщин. Она подверглась гонениям на работе, в результате е

чего была уволена. Также ей было отказано в юридической смене пола в Службе §

взносов Департамента социального страхования, но на этом проблемы заявитель- |

ницы не закончились. Она не смогла получить заем, условием которого являлось м

страхование жизни. Ей было отказано в ипотечном кредитовании, в получении и

скидок при покупке топлива на зиму, предоставляемые Департаментом соци- |

ального страхования. Она не смогла заявить в полицию о краже, опасаясь за 6

свои личные данные13. 2

Наиболее интересным представляется Постановление ЕСПЧ от 11 июля 2002 г. 5 «Дело «I. против Соединенного Королевства»14, в котором отражен весь спектр проблем, с которыми сталкиваются лица, сменившие пол. Кроме пенсионного обеспечения, социальных льгот и т.д., в нем отражены вопросы содержания заключенных в местах лишения свободы, трудоустройства, внесения изменений в регистрационные документы, признания брака действительным между парами,

один из которых является транссексуалом. ЕСПЧ в одном из своих постановлений 53

подчеркнул, что в настоящее время не существует однозначных выводов относительно транссексуализма: является ли это только психологическим явлением или чем-то ассоциированным с физической дифференциацией в мышлении. Специалисты приходят к выводу, что речь идет о половом различии в мышлении, в мозгу, которое предопределяется еще в предродовом периоде. ЕСПЧ считает, что это медицинское состояние, для облегчения которого предоставляется лечение.

В российском законодательстве вопросы смены пола практически не затрагиваются. Следует констатировать, что эти проблемы не рассматриваются и в относительно новом Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2015 г.)15. Однако это явление присуще и российскому обществу и, на наш взгляд, требует правового регулирования. Следуя международному праву и признавая транссексуальность болезнью, к этим общественным отношениям применимы нормы, касающиеся лиц с другими заболеваниями. Эти граждане обладают всеми правами и свободами, закрепленными в Конституции РФ, как то: на уважение частной жизни, на неприкосновенность личности, на труд, социальное обеспечение, на охрану здоровья и медицинскую помощь и т.д. Следовательно, они имеют право на лечение, а также обладают правами пациента, к примеру, такими, как право на добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство, выбор врача, медицинской организации и др. При этом должна соблюдаться врачебная тайна, а также этические и моральные нормы, уважительное и гуманное отношение со стороны врачей и иных работников медицинской организации.

Специфичность таких отношений требует дополнительного правового регулирования. Из всех законодательных актов, касающихся данной проблемы, лишь й Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» устанавливает, что из-¡о менения в запись актов гражданского состояния вносятся в случаях, если «пред™ ставлен документ об изменении пола, выданный медицинской организацией по 01

? форме и в порядке, которые установлены федеральным органом исполнительной

1 власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной

е

| политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения»16. | Постановление Правительства РФ от 6 июля 1998 г. «О мерах по реализации й Федерального закона „Об актах гражданского состояния"» (в ред. от 16 апреля | 2015 г.)17 в п. 8 предписывает Министерству здравоохранения РФ утвердить  форму документа, выдаваемого медицинской организацией либо лицом, зани-§ мающимся частной медицинской практикой, в случае, предусмотренном ст. 70 | вышеназванного Закона. Однако эта форма до сих пор не разработана. Кроме | того, как отмечает К.А. Кириченко, в настоящее время не определен перечень

2 исправлений или изменений, вносимых в актовые записи. В частности, неясно, | подразумевается ли здесь лишь указание на пол либо также на имя заявителя £ (а если да, полное имя или его отдельные составляющие)18.

<з В то же время представляется более целесообразной следующая процедура

1 юридического изменения пола. Во-первых, «транссексуализм» — понятие ист ключительно медицинское. Поэтому наличие документа о постановке диагноза лицу должно быть в обязательном порядке. В российском и международном праве не указано на необходимость проведения хирургической операции для смены пола. Для этого достаточно признания заболевания, гормональной терапии. После установления диагноза пациент может обратиться в органы ЗАГСа с заявлением о смене пола в свидетельстве о рождении, а также в документах, 54 удостоверяющих личность. Здесь также можно встретить противоречия. Если

лицу не была проведена хирургическая операция и гормонотерапия, можно ли только на основании диагноза считать его сменившим пол и вносить изменения в соответствующие документы. На наш взгляд, органы ЗАГСа должны лишь фиксировать свершившийся факт, т.е. они не участвуют в реабилитации и лечении. Без такового положение лица в обществе остается неопределенным даже в бытовых вопросах.

Кроме перечисленных проблем, неурегулированность в российском законодательстве рассматриваемых общественных отношений приводит ко множеству других проблем. К ним относится смена и остальных документов гражданина, таких как ИНН, водительское удостоверение, регистрация по месту жительства и т.д., а также вопросы наследования, заключения брака, усыновления детей. Неясным остается вопрос сохранения брака после смены пола одним из супругов, поскольку однополые браки в России запрещены. В соответствии со ст. 1 Семейного кодекса РФ в России признается только союз между мужчиной и женщиной, а ст. 146 запрещает быть опекунами детей лицам, состоящим в союзе, заключенном между лицами одного пола, признанном браком и зарегистрированном в соответствии с законодательством государства, в котором такой брак разрешен. В этом случае можно предположить, что смена пола одним из супругов приводит к автоматическому расторжению брака и лишению его родительских прав. Еще больше вопросов возникает при назначении пенсий и пособий таким лицам.

Учитывая вышеизложенное, необходимо отметить, что отсутствие правового регулирования данного вопроса в России приводит к различного рода проблемам в реализации прав лиц как на биологическую смену пола, так и на гражданскую. Возникают юридические коллизии, спорная судебная практика. Следует согласиться с мнением тех граждан, которые негативно относятся к пропаганде сексуальных отклонений, но и замалчивать эти проблемы нельзя, поскольку они существуют на практике.

1 Приказ Минздрава РФ от 27 мая 1997 г. № 170 «О переходе органов и учреждений здравоохранения Российской Федерации на международную статистическую классификацию болезней и проблем, связанных со здоровьем, X пересмотра» // Здравоохранение. 1997. № 7.

2 Палькина Т.Н. Проблемы реализации права на изменение пола // Семейное и жилищное право. 2010. № 6. С. 19.

3 См.: Российская газета. 1998. 10 дек.

4 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12.

5 См.: Там же.

6 URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/890868 (дата обращения: 04.04.2016).

7 URL: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1606669 (дата обращения: 04.04.2016).

8 URL: http://www.coe.int/t/r/parliamentary_assembly/%5Brussian_documents%5 D/% 5B2010% 5D/% 5BApr2010%5D/Res1728_rus.asp (дата обращения: 04.04.2016).

9 URL: http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_Russian.pdf (дата обращения: 04.04.2016).

10 URL: http://mhg-main.org/sites/default/files/files/lgbt-01-2013.pdf (дата обращения: 04.04.2016).

11 URL: http://www.levada.ru/2015/05/05/nevidimoe-menshinstvo-k-probleme-gomofobii-v-rossii/ (дата обращения: 26.03.2016).

12 Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13 См.: Постановление ЕСПЧ от 11 июля 2002 г. «Дело «Кристин Гудвин против Соединенного Королевства». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14 Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»

15 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 48, ст. 6724; 2016. № 1, ч. I, ст. 28.

16 Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. № 47, ст. 5340.

17 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 1998. № 28, ст. 3359; 2015. № 17, ч. IV, ст. 2562.

18 См.: Кириченко К.А. Изменение гражданского пола граждан в российской правоприменительной практике // Медицинское право. 2012. № 3. С. 28.