Принцип пропорциональности: сущность, практика применения европейским судом по правам человека, конституционным судом РФ и значение для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России

2016 Russian Journal of Criminal Law № 1

УДК 343.1 DOI 10.17223/23088451/7/9

А.А. Михайлов

ПРИНЦИП ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ: СУЩНОСТЬ, ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА, КОНСТИТУЦИОННЫМ СУДОМ РФ И ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ СИСТЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ

Статья посвящена раскрытию сущности принципа пропорциональности и анализу практики его применения Европейским судом по правам человека и Конституционным Судом РФ при аргументировании ими своих решений, в том числе касающихся сферы уголовного процесса. В ходе исследования принципа пропорциональности автор отвечает на следующие вопросы: 1) почему данный принцип успешно завоевал общеевропейское правовое пространство и проник во внутригосударственные правопорядки стран с различными правовыми системами; 2) каким образом он реализуется в российской правовой системе, в том числе в уголовном судопроизводстве; 3) какое значение он может иметь для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России.

Ключевые слова: принцип пропорциональности, соразмерность, уголовный процесс, доказывание.

Принцип пропорциональности к настоящему времени прочно закрепился в практике Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и активно используется последним для определения допустимости ограничений прав и свобод, предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года. В литературе, посвященной его исследованию, отмечается, что концепция пропорциональности выражена уже в первых решениях ЕСПЧ, в том числе в постановлении от 1 июля 1961 года по делу «Лоулесс против Ирландии» (Lawless v. Ireland) [1, p. 262]. К числу решений, также направленных на формирование концепции пропорциональности в практике ЕСПЧ, следует отнести его постановление от 23 июля 1968 года по делу о языках в Бельгии (Belgian Linguistic case), в котором ЕСПЧ отметил, что принцип равенства нарушается, если различие не имеет объективного и разумного оправдания. Существование такого оправдания должно оцениваться в отношении к цели и результатам рассматриваемой меры, с учетом принципов, обыкновенно преобладающих в демократических обществах. Различие в обращении при осуществлении какого-либо права, установленного Конвенцией, должно не только преследовать законную цель - статья 14 равным образом нарушается, когда ясно установлено отсутствие разумного отношения соразмерности между использованными средствами и искомой целью [2, с. 111].

При этом как таковой тест на пропорциональность вмешательства органов государства в осуществление прав частных лиц первоначально был применен ЕСПЧ в деле «Хендисайд против Великобритании» (Handyside v. United Kingdom) [3, p. 184], решение по которому было вынесено 7 декабря 1976 года.

Ранее, в 1950 - 1960-х годах, концепция пропорциональности нашла отражение в серии дел, рассмотренных Европейским судом справедливости [3, p. 185]. При этом европейским правом и практикой

данная концепция была воспринята из конституционного права послевоенной Германии, хотя сам принцип зародился в административном праве Пруссии конца XVIII - первой половины XIX века.

В общем виде тест на пропорциональность, разработанный в публичном праве Германии и продолживший свою эволюцию в европейском праве, предполагает последовательное разрешение следующих вопросов: 1) имело ли место вмешательство государственных органов в осуществление индивидуальных прав (свобод); 2) было ли такое вмешательство предусмотрено внутригосударственным законом; 3) является ли цель вмешательства легитимной; 4) может ли желаемая цель быть достигнута с применением данного способа вмешательства, другими словами, является ли используемое средство пригодным для достижения цели; 5) имеется ли какое-либо другое, одинаково пригодное, однако в меньшей степени обременительное средство, иными словами, является ли используемое средство необходимым для достижения легитимной цели; 6) является ли используемое средство соразмерным (пропорциональным в узком смысле), то есть соразмерно (пропорционально) ли обременение индивида преследуемой цели и достигаемым при этом преимуществам для всего общества.

Соответственно тестирование на пропорциональность имеет трехступенчатую структуру: определение допустимости (разрешение вопросов, относящихся к цели), необходимости (разрешение вопросов, относящихся к средству) и соразмерности (балансирование между целью и правами (свободами), подвергающимися ограничению) [4, с. 113; 5, с. 7; 6, с. 160].

При этом, как отмечает судья ЕСПЧ, избранная от Германии в 2010 году, профессор Ангелика Нуссбергер: «Хотя Страсбургский суд не всегда придерживается трехступенчатого анализа (проводя разграничение между применимостью, необходимостью и соразмерностью ограничений прав человека),

именно этот алгоритм служит моделью аргументации, которой в той или иной степени следует Страс-бургский суд» [7].

Таким образом, функциональная роль принципа пропорциональности заключается в регулировании пределов ограничения прав и свобод, что позволяет относить его к общеправовым принципам, действующим как в сфере материального, так и процессуального права. С учетом обозначенных роли и содержания принципа пропорциональности другое встречающееся в литературе и правоприменительной практике его наименование - принцип соразмерности [6], или, более конкретно, принцип соразмерного ограничения прав и свобод [8, с. 25], следует считать равнозначным.

К настоящему времени принцип пропорциональности из европейского права проник во внутригосударственное право не только государств Западной, Центральной и Восточной Европы, но и целого ряда других стран Евразии, а также Северной Америки, Южной Америки, Африки, Австралии и Новой Зеландии [3, р. 186-202].

В контексте темы настоящей статьи важным представляется получить ответы на следующие вопросы:

1) Почему принцип пропорциональности успешно завоевал общеевропейское правовое пространство и проник во внутригосударственные правопоряд-ки стран с различными правовыми системами, при всем при том, что отношение к нему далеко не однозначное в теории права и на практике?

2) Каким образом данный принцип реализуется в российской правовой системе, в том числе в сфере уголовного судопроизводства?

3) Какое значение принцип пропорциональности может иметь для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России?

При ответе на первый вопрос, как представляется, необходимо обратиться к истории возникновения прусского административного права, а также трудам немецких теоретиков права, поскольку, как было указано выше, корни принципа пропорциональности находятся в публичном праве Германии и именно оттуда он начал свою, как пишет бывший председатель Верховного Суда Израиля А. Барак, «миграцию» в европейское право и право других стран [3, р. 181].

Кроме того, важность обращения к работам немецких теоретиков права объясняется тем, что немецкое право, как и французское, что отмечается в современной компаративистике, «в большой степени представляет собой профессорское право», поскольку доктрина в нем обладает огромным авторитетом [9, с. 78-79]. Так, к примеру, Федеральный конституционный суд Германии и Федеральный верховный суд Германии в своих решениях ссылаются на известного немецкого ученого-правоведа Г. Радбруха, в том числе на известную «формулу Радбруха», когда имеют дело с проблемой неспра-

ведливости закона, что, в частности, отражено в постановлении ЕСПЧ от 22 марта 2001 года по делу «К.-И^. против Германии» [10].

Соответственно это позволит понять и то, почему принцип пропорциональности изначально возник в административном праве Пруссии, а не в уголовном процессе, метод которого характеризуется большей властностью и возможностью применения мер принуждения, в значительно большей степени ограничивающих права и свободы граждан.

Как емко подметил в начале XX века в одной из своих работ Г. Радбрух: «В то время, когда правосудие стало давным-давно предметом публичного права - права уголовного и процессуального, -управление все еще было лишено правовой регулировки. Там, где деятельность государственного управления, руководимая исключительно интересами государства и целесообразностью, не тормозится никакими границами права, может существовать, правда, лишь техника, но не право управления; только там, где индивидуальный интерес может выступить против государственного с юридическими требованиями на уважение, дана та взаимность обязанностей и прав, которая и является сущностью права» [11, с. 91].

Административное право Пруссии формируется только в конце XVIII - первой половине XIX века, то есть практически в одно время с концепцией правового государства, возникшей в противопоставление абсолютистскому (полицейскому) государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия [12, с. 4]. В настоящее время принцип пропорциональности выводится из носящего более общий характер в праве Германии принципа правового государства, аналогом которого, с определенными особенностями, в других правовых системах является принцип верховенства права.

В рамках перехода от полицейского государства к правовому в немецких государствах XIX века создается система административных судов, первые из которых появились в 1863 году в Бадене [11, с. 94]. Это стало одним из основных факторов дальнейшего развития концепций пропорциональности и правового государства в немецком праве. Как писал Г. Радбрух: «Идея административного права, стоящего в одинаковой мере над органом власти, как и над гражданином, могла стать действительно живой только тогда, когда для установления этого права был назначен нелицеприятный, над обеими сторонами стоящий судья: там, где нет судьи, нет и права!» [11, с. 93].

М. Коэн-Элия и И. Порат отмечают: «Между 1882 и 1914 годами Высший административный суд Пруссии постоянно прибегал к тесту на пропорциональность как методу исследования вмешательства правительства в экономическую и социальную жизнь. Не провозглашая нового правового принципа эксплицитно, Высший административный суд Пруссии установил в целом ряде важных решений, что использование полицейских мер, приводящее к ог-

раничению политических и экономических прав, должно быть пропорционально и подлежит узкому толкованию» [13, с. 65].

Таким образом, принцип пропорциональности был вызван к жизни необходимостью уменьшения усмотрения и ограничения полномочий исполнительной власти, в том числе полиции.

В отличие от административного права уголовно-процессуальное право к середине XIX века уже имело длительную историю развития, в ходе которого были выработаны присущие ему с учетом специфики его предмета и метода принципы процесса, а также уголовно-процессуальная форма. Кроме того, в XIX веке в немецком уголовном и уголовно-процессуальном праве господствовало начало законности, что существенно снижало степень усмотрения государственных органов и должностных лиц в уголовном процессе по сравнению со сферой управления. Даже справедливо критикуемая теория формальных доказательств, долгое время безраздельно властвовавшая в уголовном процессе европейских государств, в то же время служила ограничителем усмотрения судьи.

В принципах права, к которым относится и пропорциональность, находит выражение сущность самого права. В связи с этим немаловажным является понимание того, из каких элементов состоит право.

Г. Радбрух, на творчество которого в первой половине XX века оказали воздействие политическая нестабильность Веймарской республики и опыт нацистского режима [14, с. 229], обосновывает выделение в идее права трех составных частей: 1) справедливости, понимаемой им «как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соответственно неодинаковое различающихся людей и отношений», 2) целесообразности и 3) правовой стабильности (безопасности). При этом справедливость обладает определенным обобщающим действием, тогда как целесообразность необходимо индивидуализировать. Соответственно, пишет данный автор, справедливость и целесообразность противоречат друг другу, что «особенно наглядно на примере борьбы между исполнительной властью и административной юстицией; борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности в уголовном праве». В свою очередь, справедливость и целесообразность вступают в противоречие с правовой стабильностью, которая представляет собой феномен позитивного права. В то же время эти три элемента права, заключает Г. Радбрух, «вместе «правят» правом» [15, с. 86-91].

Отсюда можно сделать шаг к выводу о том, что элементы права проявляются через соответствующие им принципы права. Например, справедливость выражается через одноименный принцип справедливости, а также принцип равенства, правовая стабильность - через принципы правовой определенности и законности, тогда как принцип пропорциональности предназначен, прежде всего, для определения границ целесообразности.

Поэтому любая правовая система может эффективно функционировать, только если она построена на принципах, с помощью которых во взаимосвязи реализуются все сущностные элементы права.

Современный немецкий теоретик права Р. Алекси, на взгляды которого во многом повлияли работы Г. Радбруха, развивает теорию дуальной природы права, предполагающей, что «право необходимо включает как реальное, или фактическое, так и идеальное, или критическое измерение. В определении права фактическое измерение представлено элементами официального происхождения (authoritative issuance) и социальной эффективности, тогда как идеальное измерение находит свое выражение в элементе моральной правильности (correctness)» [16, с. 45].

При этом, по мнению Р. Алекси, необходимо различать два уровня правильности: правильность первого порядка, относящаяся только к идеальному измерению, и правильность второго порядка, относящаяся и к идеальному, и к реальному измерению, и соответственно касающуюся как справедливости, так и юридической определенности [16, с. 51]. Принцип юридической определенности, являющийся формальным, и принцип справедливости, являющийся материальным (субстантивным), зачастую конфликтуют, однако ни один из них не может полностью вытеснить другой. Как далее отмечает Р. Алекси, «дуальная природа права требует, чтобы оба они применялись в правильном соотношении. Когда будет установлено правильное соотношение, тогда будет достигнута и гармония правовой системы» [16, с. 51-52]. Соответственно «правильность второго порядка есть предмет уравновешивания (balancing). Это показывает, что уравновешивание имеет значение не только для создания и применения права, т. е. для юридической практики, но также лежит в самом основании права. Оно - часть природы права» [16, с. 52].

Хотя взгляды Г. Радбруха и Р. Алекси на понятие и сущность права различаются, в то же время в теориях обоих названных немецких правоведов явно выражены идеи о недопустимости сведения права только к какому-либо одному из присущих ему элементов и неправильности понимания права только с позиций юридического позитивизма. В свою очередь, согласие с таким подходом к правопонима-нию, отрицающим юридический позитивизм, позволяет утверждать, что невозможно обеспечить эффективность правовой системы без реализации в ней концепции пропорциональности, функционально предназначенной для согласования вступающих в конфликт между собой элементов права и охраняемых последним ценностей.

Изложенное позволяет теоретически обосновать объективность возникновения принципа пропорциональности в праве и частично объяснить его успешное проникновение в различные правовые системы после окончания Второй мировой войны.

Помимо природы права (внутреннего фактора) распространение пропорциональности в различных правовых системах, в том числе ее проникновение в сферу уголовного процесса, объясняется действием ряда других объективных факторов, носящих характер тенденций развития права.

В первую очередь, это глобализация, под которой следует понимать «системную, многоаспектную и разноуровневую интеграцию различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально-политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений» [17, с. 7].

Глобализация обеспечила активное распространение по всему миру идеи универсальности прав человека, которая закреплена во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, и других международно-правовых актах. Причем данная идея в рамках быстрого развития процессов глобализации после Второй мировой войны начала восприниматься «как аксиома и длительное время не вызывала сомнений в ее приемлемости для всех стран и народов современного мира» [18, с. 48].

Следствием глобализации стало формирование глобализма - определенного цивилизационного стандарта и мировоззрения [17, с. 9]. Глобализация как соответствующий процесс и глобализм как один из его главных результатов повлекли за собой создание большого числа новых международных объединений, организаций и органов, призванных поддерживать международную институциональную инфраструктуру. Доминирование в значительной части таких международных объединений, организаций и органов, включая ЕСПЧ и другие международные суды, представителей западноевропейских и североамериканских государств стало одной из основных движущих сил широкой экспансии западных политико-правовых ценностей, идей, принципов, включая пропорциональность, и институтов в право других стран. Поэтому данный фактор можно определить как идеологический.

Процессы интеграции в Европе способствовали ускорению конвергенции романо-германского и англосаксонского права, одной из форм которой стала гармонизация источников права в европейских странах, в том числе расширение сферы применения прецедента в континентальном праве и расширение сферы кодифицированного законодательства в общем праве [19, с. 545-561]. Сближение правовых систем является одним из условий обеспечения баланса системы правовых принципов в праве стран, которые подвержены масштабным интеграционным процессам.

Не менее важным фактором, способствующим распространению пропорциональности, является конвергенция частного и публичного права, о которой пишут отечественные [20] и зарубежные [21, с. 11-13] исследователи. Так, ярким примером проникновения частных начал в уголовный процесс

России в современный период является введение в 2009 году института досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренного главой 40.1 УПК РФ.

Одновременно и зачастую даже в большей степени имеет место противоположный процесс проникновения публичного права в частное. Если, как пишет М. Ван Хук, в XIX веке в Европе предметом заботы органов государственной власти было ограниченное число областей, признаваемых «публичным правом» (организация государства, государственного управления, налогов, уголовное право, суды и публичное обвинение), а все остальное было «частным правом», практически полностью свободным от любого вмешательства со стороны государственных органов, то в настоящее время «существует напряжение между публичным правом и частным правом практически во всех областях, где должен быть найден некий баланс между индивидуальной свободой, с одной стороны, и защитой общественных интересов - с другой» [21, с. 12-13]. В связи с этим, делает вывод указанный автор: «Правовая доктрина должна следовать новым теориям и развивать новые различия и разногласия, которые лучше соответствуют правовой реальности, чем устаревшим традициям» [21, с. 13].

В рамках процессов глобализации и конвергенции различных правовых систем, а также частного и публичного права неизбежно возникновение конфликтов ценностей, присущих разным социокультурным системам, и вступающих в противоречие друг с другом частного и публичного интересов, которые требуется разрешать, применяя принцип пропорциональности.

В связи с тем, что наиболее эффективным институтом судебной защиты прав человека в современном демократическом государстве выступает конституционное правосудие [22, с. 409], объективным фактором развития пропорциональности в правовой системе, в том числе в уголовном судопроизводстве, является конституционализация, ведущая роль в которой принадлежит органам конституционного контроля. О данной тенденции в современном российском уголовном процессе пишут, в частности, Л.В. Головко [23] и М.С. Матейкович [24].

Кроме обозначенных факторов, способствующих проникновению пропорциональности в ту или иную правовую систему как таковую, существуют факторы, которые обусловливают развитие пропорциональности непосредственно в уголовной сфере. В их числе, прежде всего, необходимо отметить криминологический фактор.

Современные криминологи отмечают две главные тенденции, которые, как минимум, несколько последних десятилетий имеют место в уголовной сфере. С одной стороны, происходит абсолютный и относительный рост преступности в мире, а с другой - отставание социального контроля над преступностью [25, с. 14- 50]. Данная ситуация зачастую воспринимается в обществе как неспособность

современного государства эффективно справляться с исходящими от преступности угрозами. Это, в свою очередь, вынуждает государство активнее использовать свои полицейские полномочия, в том числе особые методы расследования, под которыми Комитет Министров Совета Европы предлагает понимать «методы, применяемые компетентными органами в области уголовных расследований в целях раскрытия и расследования тяжких преступлений и установления подозреваемых и направленные на сбор информации таким образом, чтобы не вызвать подозрений у объекта расследования» [26].

При этом глобализация и научно-технический прогресс придают действию криминологического фактора кумулятивный эффект. Глобализация способствует формированию благоприятных условий для распространения транснациональной организованной преступности и международного терроризма (развитие международных торгово-экономических связей, финансовых сетей, уменьшение барьеров для перемещения капитала и лиц через границы государств и т.д.), а постоянно повышающийся уровень научно-технического развития общества приводит к тому, что преступники все больше используют новейшие технологии в криминальной деятельности, в то время как правоохранительные органы, применяя в борьбе с преступностью современные достижения науки и техники, получают возможность более широкого вмешательства в права частных лиц (например, используя электронные методы наблюдения или получая образцы для сравнительного исследования).

В связи с этим в обществе усиливается потребность в правовом регулировании, содержащем критерии допустимости ограничения прав и свобод. Так, пункт 5 Приложения к Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 20 апреля 2005 года № КБС 2005 (10) «Об "Особых методах расследования" тяжких преступлений, в том числе террористических актов» по существу ориентирует законодательные и правоприменительные органы государств-членов Совета Европы применять при разработке внутреннего законодательства и пересмотре уголовной политики и практики, а также использовании особых методов расследования принцип пропорциональности, указывая, что необходимо обеспечить соразмерность между последствиями использования особых методов расследования и поставленной целью. В этом отношении при принятии решения об их использовании необходимо оценить серьезность правонарушения и учесть, что особые методы расследования имеют характер вмешательства [26].

Другим фактором развития пропорциональности в уголовной сфере выступает необходимость обеспечения эффективной уголовной политики (уголовно-политический фактор). В любом обществе всегда существует запрос на повышение эффективности борьбы с преступностью, усиливаемый в современный период существованием указанных выше кри-

минологических тенденций. При этом эффективность уголовной политики обеспечивается не только посредством криминализации/ декриминализации и пенализации деяний, но и путем закрепления в законодательстве и применения на практике альтернативных мер уголовной политики, которые «представляют собой правомерную замену основных традиционных элементов реакции государства на преступление, в соответствующем случае подлежащих столь же правомерному применению при отказе от использования альтернатив или при отсутствии оных в правовой системе» [27, с. 20-21]. В число альтернативных мер уголовной политики входят альтернативы уголовному преследованию, альтернативы наказанию и альтернативы лишению свободы [27, с. 18-22]. С определенной долей условности к таким мерам можно также отнести альтернативы заключению под стражу.

Наличие в законодательстве и применение на практике альтернативных мер уголовной политики, на самом деле, представляет собой форму проявления пропорциональности в отраслях криминального цикла. Так, § 62 Уголовного кодекса ФРГ, посвященный принципу соразмерности, устанавливает, что мера исправления и безопасности не может быть назначена, если она несоразмерна деяниям исполнителя, которые он совершил или предположительно совершит, а также степени исходящей от него опасности [28, с. 66]. Необходимо отметить, что развитие в уголовном праве Германии альтернатив наказанию повлекло за собой серьезные изменения в немецком уголовно-процессуальном праве. Если во времена принятия Уголовного уложения Германской империи (1871 г.) и УПК Германии (1877 г.) «господствовала идея возмездия, согласно которой каждое нарушение закона должно быть наказано в целях абсолютной справедливости», то со сменой «этой теории на идеи превентивного предупреждения и специально-предупредительные концепции, которые обусловливают наказание его общественной значимостью и целесообразностью, принцип законности потерял свою первоначальную теоретическую значимость» [29, с. 38]. Данные изменения обусловили расширение сферы целесообразности в уголовном процессе Германии, осуществляя которое «законодатель ориентировался на принцип пропорциональности, т.е. идеи, что в отдельных случаях можно отказаться от наказания, если превентивные причины не требуют его. Помимо этого, это обеспечивает и уменьшение затрат на уголовное судопроизводство» [29, с. 38].

Такие требования к уголовно-процессуальной форме, как, с одной стороны, целесообразность, простота, рациональность, учет необходимости обеспечения быстроты процесса и экономичного, оптимального использования ресурсов, а с другой стороны, учет общегражданских ценностей [30, с. 27], позволяет рассматривать в качестве одной из форм проявления пропорциональности в уголовном судопроизводстве дифференциацию уголовного

процесса. Это означает необходимость предварительного тестирования проектируемых уголовно-процессуальных производств, прежде всего упрощенных, поскольку в них снижается уровень уголовно-процессуальных гарантий, на предмет определения допустимости, необходимости и соразмерности в целях обеспечения баланса всей уголовно-процессуальной системы.

В российском законодательстве пропорциональность в качестве принципа появилась после принятия в 1993 году Конституции РФ, где она, в частности, отражена в ч. 3 ст. 55, согласно положениям которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, указанная норма Конституции РФ в значительной степени основывалась на ч. 2 ст. 2 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой в соответствии с постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. № 1920-1.

Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ) стал обращаться к принципу пропорциональности при обосновании своих решений, в том числе в сфере уголовного процесса, с середины 1990-х годов, что можно увидеть на примере постановлений КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П [31] и от 13 июня 1996 г. № 14-П [32].

В 2000-е годы КС РФ выносит целый ряд решений по делам о проверке конституционности отдельных положений УПК РФ, используя при аргументировании своей позиции принцип пропорциональности. Применительно к сфере уголовного процесса такие решения принимались КС РФ, в частности, по вопросам: 1) порядка и сроков применения в качестве меры пресечения заключения под стражу (постановление КС РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П [33]); 2) хранения вещественных доказательств (постановление КС РФ от 16 июля 2008 г. № 9-П [34]); 3) наложения ареста на имущество (постановления КС РФ от 31 января 2011 г. № 1-П [35], от 21 октября 2014 г. № 25-П [36], от 10 декабря 2014 г. № 31-П [37]); 4) допроса свидетеля и предъявления для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение соответственно свидетеля и опознающего (определения КС РФ от 21 апреля 2005 г. № 240-О [38], от 18 декабря 2008 г. № 1090-О-О [39]).

В то же время анализ указанных и других решений КС РФ, особых мнений судей КС РФ к данным решениям показывает, что КС РФ при обосновании своих позиций, как правило, использует стандартные аргументы общего характера, в частности о необходимости достижения соразмерности при соблюдении интересов общества и условий защиты основных прав личности, т.е. баланса конституционно защищаемых ценностей. При этом КС РФ, в

отличие от ЕСПЧ, в рамках аргументации даже не пытается придерживаться трехступенчатого алгоритма теста на пропорциональность. Такая ситуация имеет место и в одном из последних постановлений КС РФ от 15 февраля 2016 г. № 3-П [40], где принцип пропорциональности применяется при мотивировании решения. Однако судья КС РФ Г. А. Гаджиев в особом мнении к обозначенному постановлению указывает на необходимость осуществления проверки на пропорциональность, представляющей собой методику из трех этапов. Получается, что позиция судьи Г.А. Гаджиева не была поддержана большинством других судей.

Соответственно принцип соразмерности в практике КС РФ, как правильно отмечает А. Троицкая, «остается практически не раскрытым, несмотря на то, что во многих решениях он был задействован» [41, с. 58].

Как представляется, КС РФ поступает таким образом целенаправленно, проявляя осторожность и не желая связывать себя более детальной аргументацией по конкретному делу, и, напротив, желая оставить свободу маневра при рассмотрении будущих дел, когда с учетом изменения общественных отношений и социально-политической ситуации в стране возможно изменение более ранних позиций самого КС РФ, как это по существу произошло при принятии постановления от 2 июля 2013 г. № 16-П [42], в котором КС РФ переформатировал свою позицию относительно роли суда в уголовном процессе в сторону усиления публичного начала.

В то же время ясно выраженная позиция КС РФ по вопросу содержания принципа пропорциональности, как представляется, необходима для последующего полноценного развития данного принципа в российском праве, учитывая первостепенную роль КС РФ в конституционализации российской правовой системы, в том числе уголовного процесса. Такая необходимость вызывается также тем, что принцип пропорциональности в инструментальном плане представляет собой метод определения пределов ограничения прав и свобод. С учетом этого важно четко понимать, какая концепция закладывается КС РФ в содержание пропорциональности и соответственно дальше будет развиваться в российском праве: немецкая концепция пропорциональности или американская концепция взвешивания интересов. Несмотря на то, что сегодня имеет место тенденция сближения обозначенных концепций [13, с. 73], между ними сохраняются методологические различия в определении соразмерности ограничения прав и свобод. В общем виде немецкая концепция пропорциональности предполагает нахождение баланса конкурирующих ценностей через определение соразмерности цели вмешательства в осуществление индивидуальных прав и свобод и используемого для ее достижения средства (способа вмешательства), тогда как американская концепция взвешивания интересов предусматривает определение баланса кон-

курирующих ценностей через сравнение непосредственно самих ценностей (интересов).

Историческое тяготение российской правовой системы к континентальной правовой системе, а также то обстоятельство, что именно немецкая концепция пропорциональности воспринята практикой ЕСПЧ, думается, должны обусловливать дальнейшее развитие пропорциональности в российской правовой системе с учетом данной концепции.

Рассмотрение пропорциональности с точки зрения ее природы, функциональной роли и методологического значения, в том числе для российской правовой системы, позволяет сделать вывод о том, что сущность принципа пропорциональности составляет его способность разрешить ценностно-правовой конфликт, вызванный ограничивающим индивидуальные права и свободы вмешательством государственных органов в осуществление данных прав, посредством определения такого соотношения легитимной цели вмешательства и используемого для ее достижения средства (способа вмешательства), которое обеспечивает баланс охраняемых правом ценностей, между которыми возникла конкуренция в результате указанного вмешательства.

Определение вектора дальнейшего развития принципа пропорциональности в российской правовой системе, в том числе в уголовном процессе, невозможно без рассмотрения вопроса о применении принципа пропорциональности судами общей юрисдикции при рассмотрении дел, в которых встает вопрос об ограничении прав и свобод человека. Необходимость вынесения правосудного решения по таким делам должна предполагать применение судами теста на пропорциональность ограничения прав и свобод.

Однако на практике дела обстоят несколько иным образом, подтверждением чего является тот факт, что судья КС РФ Г.А. Гаджиев в особом мнении к постановлению КС РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П [33] вынужден был отметить, что предлагаемые им дополнения в мотивировочную часть обозначенного постановления преследуют лишь цель убедить суды общей юрисдикции в том, что они не только вправе, но и обязаны применять конституционные принципы соразмерности (пропорциональности) и правовой определенности при разрешении каждого конкретного дела.

Верховный Суд РФ (далее - ВС РФ) выражает свою позицию относительно содержания пропорциональности в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 марта 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека» [43], закрепляя в пунктах 5 и 8 данного постановления с учетом практики ЕСПЧ критерии ограничения прав и свобод, вытекающие из принципа пропорциональности. При этом, что очень важно, ВС РФ ориентирует суды общей юрисдикции при разрешении в рамках теста на пропорциональность вопросов, относящихся к цели ограничения, устанавливать не просто законность, но и социальную значи-

мость цели. Только при установлении именно этой стороны цели ограничения прав и свобод возможно считать ее действительно легитимной.

В практике российских судов общей юрисдикции использование принципа пропорциональности при мотивировке принятого решения просматривается в делах об обжаловании избрания меры пресечения и продления срока содержания под стражей. К примеру, в апелляционном постановлении Волгоградского областного суда от 5 февраля 2015 г. по делу № 22к-790/2015 [44], апелляционном определении Московского городского суда от 11 марта 2015 г. по делу № 10-2757/15 [45], апелляционном постановлении Приморского краевого суда от 25 марта 2015 г. по делу № 22-1902/15 [46], апелляционном постановлении Севастопольского городского суда от 13 апреля 2015 г. по делу № 22к-286/2015 [47] суды использовали аргумент о соблюдении принципа разумной необходимости в ограничении права на свободу, вытекающего из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Однако при этом тест на пропорциональность суды не проводили, ограничиваясь общим выводом о том, был ли соблюден в деле обозначенный принцип.

Ограниченное применение судами принципа пропорциональности, думается, является следствием действия двух основных факторов. Во-первых, это доминирование в профессиональном юридическом сообществе России позитивистского правопо-нимания, в которое пропорциональность не вписывается в силу своей природы. Превалирование именно такого типа правопонимания в профессиональной юридической среде, думается, во многом обусловлено господством в советский период развития отечественного права концепции социалистической законности, возникшей в конкретно-исторических и идеологических условиях формирования в 1920-х годах Советского государства и общества, в том числе в спорах о соотношении начал законности и целесообразности [48, с. 18], в которых победа осталась за законностью. К 1960 году социалистическая законность уже стала одним из важнейших принципов организации и деятельности Советского социалистического государства и заключалась «в безусловном соблюдении всеми государственными органами, должностными лицами, общественными организациями и гражданами Конституции СССР советских законов, а также основанных на них актов государственных органов» [49, с. 228]. Принцип верховенства права, из которого должна выводиться пропорциональность, к сожалению, к настоящему времени еще не смог занять то же место, что и социалистическая законность в советский период развития нашего общества. Вторым фактором выступает высокая нагрузка судей [50, с. 175-194], что сказывается на качестве работы судей, в том числе на мотивированности решений.

Одной из характеристик метода уголовно-процессуального регулирования является возможность применения значительного принуждения. Принудительность пронизывает и систему доказывания в

уголовном процессе, которую наряду с доказательствами образуют способы получения доказательств. Соответственно неизбежно встает вопрос о критериях допустимости ограничения индивидуальных прав при осуществлении действий, направленных на установление источников и собирание доказательств. Для современного российского уголовного процесса данный вопрос актуален также в связи с расширением способов собирания доказательств на стадии возбуждения уголовного дела в результате изменений, внесенных в УПК РФ Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ [51]. Кроме того, нельзя не учитывать, что от того, какие способы получения доказательств и каким образом были задействованы, зависит процессуальная судьба полученных доказательств, их допустимость и достоверность.

Позиция ЕСПЧ по данным вопросам, в частности, выражена в постановлениях от 7 июня 2007 года по делу «Смирнов против России» [52] и от 2 сентября 2010 года по делу «Узун против Германии» [53]. В первом из указанных дел ЕСПЧ по результатам применения теста на пропорциональность сделал вывод, что обыск, проведенный - без соответствующих и достаточных оснований (это, в частности, выражалось в исключительно общих формулировках постановления об обыске без указания сведений о продолжающемся расследовании, цели обыска или причин, по которым полагалось, что в квартире заявителя можно будет добыть доказательства какого-либо правонарушения) и в отсутствие гарантий против вмешательства в профессиональную тайну (обыск нарушил профессиональную тайну в такой степени, которая была непропорциональна любой поставленной законной цели) - в квартире заявителя, который не был подозреваемым в совершении преступления, а представлял интересы подсудимых в том же уголовном деле, не был «необходим в демократическом обществе».

Во втором деле ЕСПЧ отметил, что судебное рассмотрение и возможность исключения доказательств, полученных в ходе незаконного вР8-на-блюдения, являлись важной гарантией, поскольку не позволяли следственным органам собирать доказательства незаконными методами. То, что заявитель по данному делу подвергался одним и тем же мерам наблюдения со стороны различных органов власти, привело к более серьезному вмешательству в его личную жизнь. С учетом этого вмешательство в виде дополнительного вР8-наблюдения за заявителем должно было иметь более веские основания, чтобы считаться оправданным. Однако вР8-наблюдение, проводившееся в течение относительно короткого периода времени (около трех месяцев), а также визуальное наблюдение за заявителем, главным образом, воздействовали на него только в выходные дни и лишь когда он передвигался на автомобиле. Таким образом, заявитель не мог утверждать, что подвергался тотальному наблюдению. Кроме того, рассле-

дование, для которого проводилось наблюдение, касалось особо тяжких преступлений. Расследование этих преступлений путем применения менее затрагивающих личное пространство лица методов наблюдения ранее оказалось безуспешным. Учитывая изложенное, ЕСПЧ посчитал, что наблюдение за заявителем с помощью GPS было пропорционально преследуемой законной цели и «необходимым в демократическом обществе».

Анализируя выраженную в указанных постановлениях позицию ЕСПЧ, можно сделать вывод, что вмешательство, осуществленное в ходе следственных действий, проведенных без достаточных оснований, является несоразмерным, поскольку отсутствует легитимная цель вмешательства, последствием чего может стать исключение полученных в ходе проведения таких следственных действий доказательств. При этом одним из критериев наличия достаточных оснований является тяжесть преступлений.

Подобный подход, предполагающий наличие достаточных оснований для проведения следственных действий, находит выражение в регламентации следственных действий в действующем УПК ФРГ [54]. В целях соблюдения принципа соразмерности УПК ФРГ в ряде случаев ограничивает возможность проведения тех или иных следственных действий (например, установление личности обвиняемых на основании ДНК, автоматическое сравнение и передача личных данных, получение информации о связи в рамках телекоммуникации, долгосрочное наблюдение и др.), связывая данную возможность с совершением значительного преступного деяния. Принцип соразмерности также непосредственно выражен во многих параграфах УПК ФРГ, посвященных вопросам получения доказательств (например, параграфы 81h (абз.1), 97 (абз.5), 98a (абз.3), 100c (абз.1), 100g (абз.1), 100h (абз.1), 100i (абз.1), 161 (абз.3), 163b (абз.2), 163d (абз.1), 163e (абз.1), 163f (абз.1)).

В то же время регламентация порядка рассмотрения сообщения о преступлении в соответствии с действующим УПК РФ, нужно признать, не согласуется с принципом пропорциональности, поскольку не устанавливает достаточные основания для проведения закрепленных в ч. 1 ст. 144 УПК РФ следственных и других процессуальных действий, ограничивающих права и свободы.

Обязательный учет принципа пропорциональности должен являться одним из условий дальнейшего совершенствования системы доказывания в целом в современном уголовном процессе России.

В этой связи необходима доктринальная проработка содержания принципа пропорциональности с последующим его закреплением в УПК РФ. При решении юридико-технических вопросов закрепления данного принципа в российском уголовно-процессуальном законодательстве целесообразно учесть положения УПК ФРГ.

ЛИТЕРАТУРА

1. Panomariovas A. and Losis E. Proportionality: From the Concept to the Procedure // Jurisprudence. 2010. No. 2 (120). P. 257-272.

2. Дикман С.С. и др. Защита личности от дискриминации. В 3 т. Т. 1. М.: Новая юстиция, 2009. 424 с.

3. Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitation. Cambridge University Press, 2012. 611 p.

4. Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2 (55). С. 113-118.

5. Гюлумян В.Г. Принципы толкования Европейской конвенции прав человека (критика и защита) // Журнал конституционного правосудия. 2015. № 3. С. 6-18.

6. Фосскуле А. Принцип соразмерности // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104). С. 159-163.

7. Чернышова О.С. Европейский суд по правам человека и Конституционный суд Германии: воздействие, а не соперничество. Интервью с судьей Европейского суда по правам человека Ангеликой Нуссбергер // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

8. Андреева О.И. Соотношение прав и обязанностей государства и личности в правовом государстве и специфика его проявления в сфере уголовного судопроизводства (теоретический аспект) / под ред. М.К. Свиридова. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2004. 138 с.

9. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М.: Волтерс Клувер, 2009. 584 с.

10. Постановление Европейского суда по правам человека от 22 марта 2001 г. «Дело K.-H.W. против Германии» // https://www.lawmix.ru/abrolaw/7866_[Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

11. РадбрухГ. Введение в науку права. М., 1915. 139 с.

12. Доклад о верховенстве права, утвержденный Венецианской комиссией на 86-й пленарной сессии (Венеция, 25-26 марта 2011 года) // http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-rus [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

13. Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3 (82) С. 59-81.

14. Коттеррелл Р. Правоведы и философы: Радбрух и Дворкин // Правоведение. 2014. № 2 (313). С. 225-239.

15. Радбрух Г. Философия права: пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. 240 с.

16. Алекси Р. Дуальная природа права // Право Украины. 2011. № 1. С. 45-58.

17. МарченкоМ.Н. Тенденции развития права в современном мире: учеб. пособие. М.: Проспект, 2015. 376 с.

18. ЛукашеваЕ.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М.: Норма, 2009. 384 с.

19. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. 784 с.

20. Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 240 с.

21. Ван Хук М. Европейские правовые культуры в контексте глобализации. В честь Андрея Полякова // Правоведение. 2014. № 6 (317). С. 6-24.

22. Права человека: учебник / отв. ред. Е.А. Лукашева. 2-е изд., перераб. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 560 с.

23. Головко Л.В. Конституционализация российского уголовного процесса: между лозунгами и реальностью // Государство и право. 2013. № 12. С. 83-94.

24. Матейчук М.С. «Конституционализация» уголовного процесса // Вестник Тюменского государственного университета. 2009. № 2. С. 25-29.

25. Лунеев В.В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М.: НОРМА, 1997. 525 с.

26. Рекомендация Комитета Министров Совета Европы от 20 апреля 2005 г. № REC 2005 (10) «Об «Особых методах расследования» тяжких преступлений, в том числе террористических актов» // http://docs.pravo.ru/document/view/ 18964083/16731365/ [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

27. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. 544 с.

28. Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: науч.-практич. комментарий и перевод текста закона. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2012. 312 с.

29. Барабанов П.К. Уголовный процесс ФРГ. М.: Спутник+, 2014. 359 с.

30. Ленский А.В., Трубникова Т.В., Якимович Ю.К. Дифференциация уголовного процесса / под общ. ред. проф. М.К. Свиридова. М.: Экономическое образование, 2000. 320 с.

31. Постановление Конституционного Суда РФ от 27.03.1996 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Спра-вочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

32. Постановление Конституционного Суда РФ от 13.06.1996 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.:

АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

33. Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

34. Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2008 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.В. Кос-тылева» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

35. Постановление Конституционного Суда РФ от 31.01.2011 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой, третьей и девятой статьи 115, пункта 2 части первой статьи 208 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца девятого пункта 1 статьи 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Недвижимость-М», общества с ограниченной ответственностью «Соломатинское хлебоприемное предприятие» и гражданки Л.И. Костаревой» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

36. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.10.2014 г. № 25-П «По делу о проверке конституционности положений частей третьей и девятой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Аврора малоэтажное строительство» и граждан В.А. Шевченко и М.П. Эйдлена» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

37. Постановление Конституционного Суда РФ от 10.12.2014 г. № 31-П «По делу о проверке конституционности частей шестой и седьмой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества «Глория» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

38. Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 г. № 240-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ермакова Михаила Борисовича на нарушение его конституционных прав частью девятой статьи 166, частью пятой статьи 193 и частью пятой статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

39. Определение Конституционного Суда РФ от 18.12.2008 г. № 1090-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Орлова Дмитрия Игоревича на нарушение его конституционных прав положением части восьмой статьи 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

40. Постановление Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

41. Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? Теоретические вопросы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2 (105). С. 45-69.

42. Постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.2013 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Республики Узбекистан Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

43. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

44. Апелляционное постановление Волгоградского областного суда от 5 февраля 2015 г. по делу № 22к-790/2015 // http://base.consultant.ru/ [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

45. Апелляционное определение Московского городского суда от 11 марта 2015 г. по делу № 10-2757/15 // http://base.consultant.ru/ [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

46. Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 25 марта 2015 г. по делу № 22-1902/15 // http://base.consultant.ru/ [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

47. Апелляционное постановление Севастопольского городского суда от 13 апреля 2015 г. по делу № 22к-286/2015 // http://base.consultant.ru/ [Электронный ресурс]. электр. дан. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

48. Плотниекс А.А. Формирование концепции социалистической законности в общей теории права // Правоведение. 1980. № 4. С. 10-19.

49. ВласовВ.А. Советский государственный аппарат. М., 1959. 375 с.

50. Волков В. Российские судьи: социологическое исследование профессии: монография / В. Волков, А. Дмитриева, М. Поздняков, К. Титаев; под ред. В. Волкова. М.: Норма, 2015. 272 с.

51. Федеральный закон от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

52. Постановление Европейского суда по правам человека от 07.06.2007 «Дело «Смирнов (Smirnov) против Российской Федерации» (жалоба № 71362/01) // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

53. Постановление Европейского суда по правам человека от 02.09.2010 «Дело «Узун против Германии» (жалоба № 35623/05) // Консультант Плюс (Электронный ресурс): Справочно-правовая система. Версия Проф, сетевая. электр. дан. (39 кб.). М.: АО Консультант плюс, 1992. Режим доступа: Компьютер. Сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный (дата обращения 26 апреля 2016 г.).

54. Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия - Strafprozessordnung (StPO) - Научно-практический комментарий и перевод текста закона со вступительной статьёй профессора Уве Хелльманна «Введение в уголовно-процессуальное право ФРГ». Universitatsverlag Potsdam. 2012. 404 с.

THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY: ESSENCE, PRACTICES OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, CONSTITUTIONAL COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION AND IMPORTANCE FOR IMPROVEMENT OF THE SYSTEM OF PROOF IN THE MODERN CRIMINAL PROCESS IN RUSSIA

Ugolovnaya yustitsiya - Russian Journal of Criminal Law, 2016, 1(7), 56-69. DOI 10.17223/23088451/7/9 Mikhailov Aleksandr A., Tomsk Agricultural University (Tomsk, Russian Federation). E-mail: maa1505@sibmail.com

Keywords: principle of proportionality, proportionality, criminal process, proof.

The article describes the principle of proportionality and analyses its implementation with the European Court of Human Rights and the Constitutional Court of the Russian Federation for argumentation of their decisions, including those relating to the scope of the criminal process. In his study of the principle of proportionality the author answers the following questions: 1) why this principle has successfully won the pan-European legal space and penetrated into the domestic legal order of countries with different legal systems, 2) how it is implemented in the Russian legal system, including criminal proceedings, and 3) what value it may have for improving the system of proof in modern criminal process in Russia.

The author identifies objective factors that explain why the principle of proportionality has successfully won the pan-European legal space and penetrated into the domestic legal order of countries with different legal systems. According to the author, these factors include the nature of the right (the internal factor), globalization, the ideological factor, the convergence of the Romance-Germanic and Anglo-Saxon law, the convergence of private and public law, constitutionalisation of the legal system, criminological factors and the need to ensure an effective criminal policy (criminal-political factor).

The author considers proportionality in terms of its nature, functional role and methodological value, including that for the Russian legal system, comes to the conclusion that the essence of the principle of proportionality is its ability to solve the axiological-legal conflict caused by the state intervention limiting individual rights and freedoms by determining the ratio of the legitimate aim of intervention and the means used to achieve it (the method of intervention). This provides the balance of law-protected values that compete as a result of the above-stated intervention.

The principle of proportionality is one of the conditions for further improvement of the system of proof in modern criminal process in Russia. Thus, it requires the doctrinal review of the content of the principle of proportionality with subsequent recording in the Code of Criminal Procedure. It is also reasonable to take into account the provisions of the Criminal Procedure Code of Germany in addressing legal and technical issues of the consolidation of the principle in the Russian criminal procedure legislation.

REFERENCES

1. Panomariovas, A. & Losis, E. (2010) Proportionality: From the Concept to the Procedure. Jurisprudence. 2(120). pp. 257272.

2. Dikman, S.S. et al. (2009) Zashchita lichnosti ot diskriminatsii. V3 tomakh [Protection of the individual from discrimination. In 3 vols]. Vol. 1. Moscow: Novaya yustitsiya.

3. Barak, A. (2012) Proportionality. Constitutional Rights and their Limitation. Cambridge: Cambridge University Press.

4. Alexi, R. (2006) Sbalansirovannost', konstitutsionnyy kontrol' i predstavitel'stvo [Balance, constitutional review and representation], Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie. 2(55). pp. 113-118.

5. Gyulumyan, V.G. (2015) Principles of the European Convention for Human Rights' interpretation (critics and defense). Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya - Journal of Constitutional Justice. 3. pp. 6-18. (In Russian).

6. Fosskule, A. (2015) Printsip sorazmernosti [The principle of proportionality]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie. 1(104). pp. 159-163.

7. Nussberger, A. (2014) Evropeyskiy sud po pravam cheloveka i Konstitutsionnyy sud Germanii: vozdeystvie, a ne sopernichestvo. Interv'yu s sud'ey Evropeyskogo suda po pravam cheloveka Angelikoy Nussberger [The European Court of Human Rights and the Constitutional Court of Germany: Impact rather than rivalry. An interview with a judge of the European Court of Human Rights Angelika Nussberger]. Moscow: AO Konsul'tant plyus. [Online ] Available from: Consultant Plus. (Accessed: 26th April 2016).

8. Andreeva, O.I. (2004) Sootnoshenie prav i obyazannostey gosudarstva i lichnosti v pravovom gosudarstve i spetsifika ego proyavleniya v sfere ugolovnogo sudoproizvodstva (teoreticheskiy aspekt) [The ratio of the rights and responsibilities of the state and the individual in a state of law and the specifics of its realisation in criminal justice (the theoretical aspect)]. Tomsk: Tomsk State University.

9. Leger, R. (2009) Velikiepravovye sistemy sovremennosti: sravnitel'no-pravovoypodkhod [Great legal systems of modernity: A comparative legal approach]. Translated from French by A. Gryadov. Moscow: Wolters Kluwer.

10. ECHR. (2001) K.-H.W. v. Germany. Judgment of March 22, 2001. [Online] Available from: https://www.lawmix.ru/abrolaw/ 7866. (Accessed: 26th April 2016).

11. Radbruch, G. (1915) Vvedenie v nauku prava [Introduction to the science of law]. Translated from German by M.M. Ostrovskaya & I.Z. Steinberg. Moscow: Trud.

12. Venice Commission. (2011) Doklad o verkhovenstve prava, utverzhdennyy Venetsianskoy komissiey na 86-y plenarnoy sessii (Venetsiya, 25-26 marta 2011 goda) [Report on the rule of law approved by the Venice Commission at its 86th plenary session (Venice, March 25-26, 2011)]. [Online] Available from: http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/ default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-rus. (Accessed: 26th April 2016).

13. Cohen-Eliya, M. & Porat, I. (2011) Amerikanskiy metod vzveshivaniya interesov i nemetskiy test na proportsional'nost': istoricheskie korni [The American method of weighing the interests and the German proportionality test: On the origin]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie. 3(82). pp. 59-81.

14. Kotterrell, R. (2014) Pravovedy i filosofy: Radbrukh i Dvorkin [Jurists and philosophers: Radbruch and Dworkin]. Pravovedenie. 2(313). pp. 225-239.

15. Radbruch, G. (2004) Filosofiyaprava [Philosophy of law]. Translated from German by Yu. Yumashev. Moscow: Mezhduna-rodnye otnosheniya.

16. Alexi, R. (2011) Dual'naya priroda prava [The dual nature of law]. Pravo Ukrainy. 1. pp. 45-58.

17. Marchenko, M.N. (2015) Tendentsii razvitiya prava v sovremennom mire [Trends in the development of law in the modern world]. Moscow: Prospekt.

18. Lukasheva, E.A. (2009) Chelovek,pravo, tsivilizatsii: normativno-tsennostnoe izmerenie [Man, right, civilization: Normative and axiological dimension]. Moscow: Norma.

19. Marchenko, M.N. (2016) Sravnitel'noe pravovedenie [Comparative Law]. 2nd ed. Moscow: Prospekt.

20. Korshunov, N.M. (2011) Konvergentsiya chastnogo i publichnogo prava: problemy teorii i praktiki [The convergence of private and public law: Problems of theory and practice]. Moscow: Norma: INFRA-M.

21. Van Hook, M. (2014) Evropeyskie pravovye kul'tury v kontekste globalizatsii. V chest' Andreya Polyakova [The European legal culture in the context of globalization. In honor of Andrei Polyakov]. Pravovedenie. 6(317). pp. 6-24.

22. Lukasheva, E.A. (ed.) (2011) Prava cheloveka [Human Rights]. 2nd ed. Moscow: Norma: INFRA-M.

23. Golovko, L.V. (2013) The constitutionalization of Russian criminal procedure: between slogans and reality. Gosudarstvo i pravo - State and Law. 12. pp. 83-94. (In Russian).

24. Mateychuk, M.S. (2009) "Konstitutsionalizatsiya" ugolovnogo protsessa ["Constitutionalization" of the criminal process]. Vestnik Tyumenskogo gosudarstvennogo universiteta. 2. pp. 25-29.

25. Luneev, V.V. (1997) Prestupnost'XX veka. Mirovye, regional'nye i rossiyskie tendentsii [Crime of the 20th century. Global, regional and Russian trends]. Moscow: NORMA.

26. The European Council. (2005) Rekomendatsiya Komiteta Ministrov Soveta Evropy ot 20 aprelya 2005 g. №REC 2005 (10) Ob "Osobykh metodakh rassledovaniya" tyazhkikh prestupleniy, v tom chisle terroristicheskikh aktov" [The Council of Europe Committee of Ministers on April 20, 2005, №REC 2005 (10) On "Special investigative techniques for serious crimes, including terrorist acts". [Online] Available from: http://docs.pravo.ru/document/view/18964083/16731365/. (Accessed: 26th April 2016).

27. Golovko, L.V. (2002) Al'ternativy ugolovnomupresledovaniyu v sovremennomprave [Alternatives to criminal prosecution in modern law]. St. Petersburg: Yuridicheskiy tsentr Press.

28. Golovnenkov, P.V. (2012) Ugolovnoe ulozhenie (Ugolovnyy kodeks) Federativnoy Respubliki Germaniya: nauchno-prakticheskiy kommentariy i perevod teksta zakona [The Criminal Code of the Federal Republic of Germany: The scientific and practical commentary and translation of the text of the law]. 2nd ed. Moscow: Prospekt.

29. Barabanov, P.K. (2014) UgolovnyyprotsessFRG [German Criminal Procedure]. Moscow: Sputnik +.

30. Lenskiy, A.V., Trubnikova, T.V. & Yakimovich, Yu.K. (2000) Differentsiatsiya ugolovnogo protsessa [Differentiation of the criminal proceedings]. Moscow: Ekonomicheskoe obrazovanie.

31. Constitutional Court of the Russian Federation. (1996a) Resolution №8-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of March 27, 1996, On the review of constitutionality of Articles 1 and 21 of the Law of the Russian Federation of July 21, 1993 "On State Secrets" in relation to complaints from V.M. Gurdzhiyants, V.N. Sintsov, V.N. Bugrov and A.K. Nikitin. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=9861. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

32. Constitutional Court of the Russian Federation. (1996b) Resolution №14-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of June 13, 1996 "On constitutionality of Part 5 Article 97 of Criminal Procedure Code of the RSFSR in connection with the complaint of V.V. Scheluhin". [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=LAW;n=10796. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

34. Constitutional Court of the Russian Federation. (2008) Resolution №9-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of July 16, 2008, On constitutionality of the provisions of Article 82 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation in connection with the complaint of V.V. Kostylev. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/ cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=78731. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

35. Constitutional Court of the Russian Federation. (2011) Resolution № 1-P of January 31, 2011, "On the constitutionality of provisions of Parts 1, 3, 9 Article 115 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation, Para. 2 of Section 208 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation and Para. 9/1 Article 126 of the Federal law "On insolvency (bankruptcy) " in connection with complaints of the Closed Joint Stock Company "Real Estate - M", Limited Liability Company "Solomatinskoe khlebopriemnoe predpriyatie" and citizen L.I. Kostarev". [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=110028. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

36. Constitutional Court of the Russian Federation. (2014a) Resolution №25-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of October 21, 2014, On constitutionality of the provisions of Parts 3 and 9 Art. 115 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation in connection with the complaints of the Limited Liability Company "Avrora maloetazhnoe stroitel'stvo" and citizens V.A. Shevchenko and M.P. Eydlen. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc;base=LAW;n=158679. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

37. Constitutional Court of the Russian Federation. (2014b) Resolution №31-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of December 10, 2014, On constitutionality of Parts 6 and 7 Article 115 of the Russian Federation Code of Criminal Procedure in connection with the complaint of the Closed Joint-Stock Company "Gloriya". [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=172104. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

38. Constitutional Court of the Russian Federation. (2005) Resolution №240-O of the Constitutional Court of the Russian Federation of April 21, 2005, On the refusal to accept for consideration the complaint of the citizen Ermakov Mikhail Borisovich about the violation of his constitutional rights by Part 9 Art. 166, Para. 5 Art. 193 and Part 5 Art. 278 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=LAW;n=54783. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

39. Constitutional Court of the Russian Federation. (2008) Resolution №1090-O-O of the Constitutional Court of the Russian Federation of December 18, 2008. On the refusal to accept for consideration the complaint of Orlov Dmitry Igorevich about the violation of his constitutional rights under Part 8 Art. 193 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=88734. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

40. Constitutional Court of the Russian Federation. (2016) Resolution №3-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of February 15, 2016, On constitutionality of the provisions of Part 9 Art. 3 of the Federal Law "On amendments to Subsections 4 and 5 of Section I of Parts 1 and 3 Art. 1153 of the the Civil Code of the Russian Federation" in connection with the complaint of E.V. Pototskiy. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc; base=LAW;n=194136. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

41. Troitskaya, A. (2015) Predely prav i absolyutnye prava: za ramkami printsipa proportsional'nosti? Teoreticheskie voprosy i praktika Konstitutsionnogo Suda RF [The limits of the rights and absolute rights: Beyond the principle of proportionality? Theoretical problems and practice of the Constitutional Court of the Russian Federation]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie. 2(105). pp. 45-69.

42. Constitutional Court of the Russian Federation. (2013) Resolution №16-P of the Constitutional Court of the Russian Federation of July 2, 2013, On constitutionality of the provisions of Section 237 of the Russian Federation Code of Criminal Procedure in connection with the complaint of a citizen of the Republic of Uzbekistan B.T. Gadaev and request of the Kurgan Regional Court. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=148711. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

43. Supreme Court of the Russian Federation. (2013) Resolution №21 of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of June 27, 2013, On the application of the Convention of Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of November 4, 1950, and its protocols by courts of general jurisdiction. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=148391. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

44. Volgograd Regional Court. (2015) Appeal Resolution of the Volgograd Regional Court of February 5, 2015, in Case №22k-790/2015. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1116375. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

45. Moscow City Court. (2015) Appeals Resolution of the Moscow City Court of March 11, 2015, Case №10-2757/15. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1197337. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

46. Primorsky Regional Court. (2015) Appeals Resolution of the Primorsky Regional Court of March 25, 2015, Case №221902/15. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1376328. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

47. Sevastopol City Court. (2015) Appeals Resolution of the Sevastopol City Court of April 13, 2015, Case №22k-286/2015/. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1212099. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

48. Plotnieks, A.A. (1980) Formirovanie kontseptsii sotsialisticheskoy zakonnosti v obshchey teorii prava [Formation of the concept of socialist legality in the general theory of law]. Pravovedenie. 4. pp. 10-19.

49. Vlasov, V.A. (1959) Sovetskiy gosudarstvennyy apparat [The Soviet state apparatus]. Moscow: Gosyurizdat.

50. Volkov, V., Dmitrieva, A., Pozdnyakov, M. & Titaev, K. (2015) Rossiyskie sud'i: sotsiologicheskoe issledovanie professii [Russian judges: Sociological study of the profession]. Moscow: Norma.

51. Russian Federation. (2013) Federal Law №23-FZ of March 4, 2013 (as amended on December 28, 2013.) On Amendments to Art. 62 and 303 of the Criminal Code and the Criminal Procedure Code of the Russian Federation. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=156899. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

52. ECHR. (2007) Smirnov v. Russia [Complaint N 71362/01]. Judgment of June 7, 2007. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=39375. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

53. ECHR. (2010) Uzun v. Germany (Complaint N 35623/05). Judgment of September 2, 2010. [Online] Available from: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=190338. (Accessed: 26th April 2016). (In Russian).

54. Golovnenkov, P. & Spitsa, N. (2012) Ugolovno-protsessual'nyy kodeks Federativnoy Respubliki Germaniya -Strafprozessordnung (StPO) [The Code of Criminal Procedure of the Federal Republic of Germany - Strafprozessordnung (StPO)]. Potsdam: Universitatsverlag.