"КОНСУЛЬТАТИВНЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ 2": РЕФОРМИРОВАНИЕ КОМПЕТЕНЦИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПО ВЫНЕСЕНИЮ КОНСУЛЬТАТИВНЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ

«Консультативные заключения 2»: реформирование компетенции Европейского Суда по правам человека по вынесению консультативных заключений

Константин Дегтярёв, Норин О'Мара*

Единственное, что можно сделать с хорошим советом -это передать его кому-нибудь ещё. Едва ли в нём можно найти какую-либо пользу для себя самого.

Оскар Уайльд

Протокол № 16 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) расширит консультативную компетенцию Европейского Суда по правам человека, наделив высшие национальные судебные инстанции правом запрашивать у Суда консультативные заключения по принципиальным вопросам, связанным с толкованием ЕКПЧ и протоколов к ней. Данное нововведение преследует две цели: снижение чрезмерной нагрузки на Суд, а также способствование диалогу между ЕСПЧ и высшими судебными инстанциями государств - участников Конвенции. В то время как Суду действительно нужно бороться с перегруженностью и улучшать диалог с государствами - участниками Конвенции, мы полагаем, что, вероятнее всего, Протокол № 16 не приведёт к достижению этих целей.

^ Консультативные заключения, реформа, Европейский Суд по правам человека, Протокол № 16, легитимность, Европейская Конвенция по правам человека

SCRIPTORIUM JUSTICIA

Введение

Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСПЧ или Суд) находится в процессе

трансформации. После Брайтонской конференции1 были открыты к подписанию и ратификации два новых протокола к ЕКПЧ2, которые юридически закрепляют реформы,

* Дегтярёв Константин Иванович, О'Мара Норин (Kanstantsin Dzehtsiarou, Noreen O'Meara) — доктора права, преподаватели права в Университете Суррея. Данная публикация является адаптированной версией статьи «Консультативные заключения Европейского Суда по правам человека: чудодейственное средство для диалога и контроля за потоком дел?», первоначально опубликованной в журнале «Legal Studies» (2014, номер готовится к печати). Мы выражаем признательность коллегам из дискуссионной группы, действующей в рамках Объединения по изучению европейского права при Университете Суррея, присутствовавшим на презентации данной публикации. Авторы благодарны д-ру Эду Бейтсу (Саутгемптонский университет) и д-ру Доналу Коффи (Университет Портсмута) за ценные комментарии. Перевод с английского Бурмицкой Елены Ярославовны.

1 Эта международная конференция высокого уровня по вопросу о будущем Суда, организатором которой выступила Великобритания, проходила в Брайтоне с 18 по 20 апреля 2012 года, во время председательства Великобритании в Совете Европы. Более подробно об этом см. URL: http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The + Court/Reform+of+the+Court/Conferences/ (дата обращения: 10.02.2013).

2 Протокол № 16 предусматривает расширение консультативной компетенции Суда, в то время как Протокол № 15 предусматривает другие реформы, соглашение по которым было достигнуто на Брайтонской конференции.

утверждённые в Брайтоне. В связи с тем, что более 100 000 жалоб3 ожидают своего часа в кабинетах и архивах ЕСПЧ, для Суда эти реформы являются жизненно необходимыми. В данной статье главным образом рассматривается один из аспектов брайтонских предложений о реформах, а именно расширение консультативных полномочий ЕСПЧ. Первоначальный текст Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ), которая была подписана в 1950 году, не предусматривал таких полномочий; консультативные полномочия были введены Протоколом № 24 и затем оставались практически невостребованными на протяжении почти 50 лет. Как бы то ни было, возможность расширения консультативных полномочий Суда находилась «на повестке дня в связи с возможными процессуальными и институциональными реформами»5 на протяжении более десяти лет. С принятием Протокола № 16 эта реформа будет воплощена в жизнь.

Консультативные полномочия позволяют Суду излагать своё авторитетное мнение по вопросам, связанным с толкованием ЕКПЧ. В настоящее время это полномочие предусмотрено в достаточно сжатом виде в Протоколе № 2, и в настоящий момент Суд вынес всего два консультативных заключения. Протокол № 16, предусматривающий расширенные консультативные полномочия, был открыт к подписанию в 2013 году.

В данной статье утверждается, что расширенная консультативная компетенция Суда едва ли позволит достичь тех целей, которые были заявлены авторами реформы, а именно: снижения нагрузки на Суд и способствования диалогу между ЕСПЧ и государствами — участниками6 Конвенции.

В первом разделе данной статьи приводится детальный анализ ограниченного варианта правового регулирования консультативной компетенции ЕСПЧ, предусмотренного Протоколом № 2 к Конвенции и действую-

щего в настоящее время. В этой части статьи мы попытаемся проанализировать возможные аргументы в пользу расширения консультативной компетенции Суда. Мы исходим из того, что в контексте той ситуации, в которой сегодня находится ЕСПЧ, целями такого расширения являются снижение нагрузки на Суд и способствование диалогу.

Вопрос о расширении консультативной компетенции ЕСПЧ обсуждался на протяжении более десяти лет. Во втором разделе статьи мы проанализируем те аргументы, которые приводились экспертами в рамках различных форумов, и проследим развитие этих идей.

И наконец, основываясь на выводах, сделанных в двух первых разделах, в третьем разделе мы объясним, почему данная реформа, скорее всего, не достигнет тех результатов, на которые рассчитывают её авторы. Во-первых, мы утверждаем, что такая сложная и обременительная задача, которой является вынесение консультативных заключений, отнимет у Суда часть его и без того ограниченных ресурсов. Таким образом, вместо того чтобы снизить нагрузку на Суд, эта реформа её увеличит7.

Во-вторых, мы утверждаем, что те потенциальные проблемы, которые связаны с введением в действие Протокола № 16, могут свести к нулю все ожидаемые положительные эффекты консультативных заключений в отношении диалога между ЕСПЧ и высшими судами государств-участников.

1. ^нцепция консультативных заключений

а) Консультативные полномочия ЕКПЧ

Статья 47 ЕКПЧ предусматривает, что Суд может издавать консультативные заключения по вопросам права, которые связаны с толкованием Конвенции и протоколов к ней. Из-за ограничительного характера норм, содержащихся в статье 47, к настоящему времени

3 Нагрузка на Суд в 2012 году составила примерно 128 100 жалоб. См.: ЕСПЧ, Ежегодный доклад 2012 // Strasbourg: Council of Europe, 2013. С. 149.

4 Протокол № 2 вступил в силу 21 сентября 1970 года.

5 Greer S, Wildhaber L. Revisiting the Debate about 'constitutionalising' the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. Vol. 12. 2012. P 659.

6 В особенности высшими судами государств-участников и ЕСПЧ; Проект Протокола № 16 (версия 31 октября 2012 года). Статья 1, пункт 1.

7 См. также: Greer S, WildhaberL. Op. cit. P 659.

ЕСПЧ издал только два консультативных заключения. Данные ограничения проявляются в следующих положениях. Во-первых, ни государства-участники, ни индивидуальные заявители не наделены правом прямого обращения в ЕСПЧ с запросом о вынесении консультативного заключения. Во-вторых, такое заключение не должно касаться вопросов, связанных с содержанием или объёмом прав и свобод либо каких-либо вопросов, которые могут быть рассмотрены Судом или Комитетом Министров в рамках иных процедур, предусмотренных Конвенцией. Эти ограничения связаны с тем, что консультативные полномочия международного суда не должны пересекаться с его полномочиями по рассмотрению споров8, то есть с необходимостью избегать двойного рассмотрения одного и того же дела.

Как показывает практика, ЕСПЧ не допускает размывания границ между компетенцией по рассмотрению споров и консультативной компетенцией. По этой причине Суд отклонил первый же запрос о вынесении консультативного заключения, который был подан в 2002 году. Запрос касался проблемы «сосуществования Конвенции о правах человека и основных свободах Содружества Независимых Государств (СНГ) и Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод»9. Основной проблемой в данном деле являлась совместимость Конвенции СНГ и её механизма защиты прав человека с ЕКПЧ. Суд решил отклонить этот запрос, поскольку это дело касалось критерия приемлемости обращений, а именно вопроса о том, будет ли обращение считаться неприемлемым, если оно было также принято к рассмотрению в рамках механизма, предусмотренного Конвенцией СНГ. Суд решил, что данное обращение подпадает под ограничения, предусмотренные пунктом 2 статьи 47 ЕКПЧ, и указал на то, что он может рас-

смотреть этот вопрос в рамках дел по индивидуальным обращениям10. Суд также не согласился с аргументами, которые были выдвинуты «некоторыми государствами, предоставившими свои письменные комментарии»11. Эти государства полагали, что у ЕСПЧ не было оснований отклонить запрос, поскольку он не касался какого-либо конкретного обращения, принятого Судом к рассмотрению. Этот аргумент не убедил Суд; таким образом, Суд в данном случае не воспользовался возможностью для расширения своей консультативной компетенции. До настоящего времени Суд вынес лишь два консультативных заключения, при этом оба касались процедуры избрания судей ЕСПЧ.

Ь) Обоснование необходимости расширения консультативной компетенции Суда

Являясь ограниченными по своему объёму, нормы о консультативной компетенции Суда были нацелены на то, чтобы предоставить ему возможность толковать те нормы Конвенции, которые не затрагивались в делах по индивидуальным обращениям. Авторы текста Протокола № 2 подчёркивали, что «существует ряд правовых проблем, связанных с толкованием Конвенции, в отношении которых вынесение таких авторитетных заключений было бы целесообразно»12. Обоснование расширения консультативной компетенции Суда является более сложной задачей. Предмет запроса не может сам по себе являться доводом в пользу такого расширения, поскольку подобные вопросы могут быть и в большинстве случаев будут разрешены Судом в рамках рассмотрения дел по индивидуальным обращениям. Далее в данном разделе мы рассмотрим, зачем механизм консультативных заключений используется другими международными трибуналами13, и мо-

8 Разработчики Протокола № 2 отметили: «...цель не заключается в том, чтобы наделить Суд полномочием давать консультативные заключения по любым вопросам, которые будут адресованы ему государствами — членами Совета, но только по таким вопросам, которые находятся в сфере регулирования Конвенции и не являются предметом спора». Travaux Préparatoires // Legal Committee memorandum by the Secretariat General. Doc. No. AS/Jur (11) 8. 16 July 1959. P 36.

9 ECtHR. Decision on the Competence of the Court to Give an Advisory Opinion. 2 June 2004. § 27.

10 Ibid. § 33.

11 Ibid. § 33.

12 Travaux Préparatoires // Legal Committee memorandum by the Secretariat General. Doc. No. AS/Jur (11) 8. 16 July 1959. P 12.

13 Некоторые международные суды и трибуналы могут выносить консультативные заключения. Постоянная палата международного правосудия (ППМП) — первый международный судебный орган — наряду с решениями, имеющими обязательную силу, была наделена правом выносить консультативные заключения. Преемник ППМП — Международный Суд ООН (МС) — также был наделён этим правом. Согласно пункту 1 статьи 96 Устава ООН, Генеральная Ассамблея или Совет Безопасности могут запросить у МС

гут ли аналогичные основания быть применимы для ЕСПЧ.

Во-первых, консультативные заключения могут заполнить пробелы в прецедентном праве, если тот или иной международный судебный орган по каким-либо причинам испытывает нехватку индивидуальных обращений, разрешение которых позволило бы сформулировать основные стандарты и правила толкования. Очевидно, что эта ситуация не имеет ничего общего с ЕСПЧ, который в настоящий момент не испытывает никакого дефицита дел, имея в своём распоряжении 100 000 нерассмотренных обращений. Более того, поток заявлений в ЕСПЧ не прекращается.

Во-вторых, вынесение консультативных заключений является менее конфликтным способом толкования, чем через разрешение судебных споров, и, соответственно, такие заключения могут рассматриваться как инструмент сотрудничества и диалога между Судом и государствами-участникам14. Возможно, расширение консультативной компетенции ЕСПЧ позволит расширить диалог между Судом и государствами-участниками. В рамках обсуждаемой реформы «планируется напрямую «подключить» национальных судей к конвенционному механизму защиты прав человека, с тем чтобы благодаря сотрудничеству между ними и судьями в Страсбурге со временем добиться более эффективной реализации прав, предусмотренных в Конвенции»15. Как бы то ни было, успех такого диалога будет, пожалуй, зависеть в большей мере от того, каким образом Суд будет использовать свои консультативные полномочия. И даже более важным является в связи с этим вопрос о том, что произойдёт, если государства-участники по каким-либо причинам не станут следовать рекомендациям Су-

да. Эти проблемы детально рассматриваются в третьем разделе статьи.

И наконец, можно рассматривать консультативные заключения как механизм предварительного формирования стандартов, следствием которого будет снижение нагрузки на Суд. Эта проблема свойственна только для ЕСПЧ, поскольку другие международные суды обычно не столь перегружены делами16. Этот аргумент тем не менее проблематичен, поскольку, вероятнее всего, консультативные заключения не помогут ЕСПЧ разрешить проблему повторяющихся, малозначительных и неприемлемых обращений. Огромное количество именно таких жалоб и является основной причиной чрезмерной нагрузки на ЕСПЧ17. В таких делах результат определяется на основе устоявшейся судебной практики, и серьёзные вопросы, связанные с толкованием Конвенции, в этих случаях не поднимаются.

Последние два аргумента в пользу расширения консультативных полномочий Суда были упомянуты в преамбуле проекта Протокола № 16, которая гласит, что целью данного протокола является содействие сотрудничеству между Судом и национальными властями, а также повышение эффективности механизма ЕКПЧ18. Упоминания об эффективности были опущены в окончательном тексте Протокола. Это, как бы то ни было, не означает, что целью Протокола № 16 не является повышение эффективности страсбург-ской системы, поскольку это является основной целью всех реформ, инициированных в Брайтоне. По этой причине в данной статье будет рассматриваться вопрос о том, в какой мере расширение консультативных полномочий Суда способно достичь вышеперечисленных целей.

консультативное заключение по любому правовому вопросу. Международные трибуналы, такие, как, например, Международный трибунал ООН по морскому праву, Суд Экономического сообщества западноафриканских государств, Судебная коллегия Организации стран —экспортеров нефти, Суд Европейского Союза и другие, также наделены правом давать консультативные заключения.

14 Pasqualucci J. Advisory Practice of the Inter-American Court of Human Rights: Contributing to the Evolution of International Human Rights Law // Stanford Journal of Internatinal Law. Vol. 38. 2002. P 246.

15 Entin M, Jacque J-P, Mahoney P., Wildhaber L. Case Overload at the European Court of Human Rights // European Law Institute. 27 March 2012. URL: http://www.europeanlawinstitute.eu/projects/publications/ (дата обращения: 10.02.2013). § 56.

16 Например, на момент написания статьи в МС рассматривалось десять дел; см.: URL: http://www.icj-cij.org/docket/index. php?p1=3&p2=1 (дата обращения: 10.02.2013). Количество дел, рассматриваемых Судом ЕС, также намного меньше. В 2011 году на рассмотрении этого суда было 849 дел. Это примерно в 140 раз меньше, чем число дел, находившихся на рассмотрении ЕСПЧ. CJEU Annual Report 2011. Luxembourg, 2012. P 95. В 2010 году на рассмотрении Межамериканского Суда по правам человека находилось 21 дело. IACtHR. Court Statistics // URL: http://www.oas.org/en/iachr/ (дата обращения: 10.02.2013). P 14.

17 См.: Dzehtsiarou K,, Greene A. Legitimacy and the Future of the European Court of Human Rights: Critical Perspectives from Academia and Practitioners // German Law Journal. Vol. 12. 2011. P 1707; Greer S., WildhaberL. Op. cit. P 678.

18 Протокол № 16. Преамбула.

2. Основные этапы формирования консультативных полномочий ЕСПЧ

a) Ранние инициативы о расширении консультативных полномочий

В последние годы, по мере того как в центре внимания оказались вопросы реформирования механизма ЕСПЧ, всё чаще стали звучать предложения о расширении консультативных полномочий Суда, которые позволили бы ему выносить консультативные заключения по запросам высших национальных судов. Ещё в 1962 году в ходе переговоров, связанных с подготовкой проекта Протокола № 2, были выдвинуты предложения о более широких консультативных полномочиях Суда, а также введении в механизм Конвенции инструмента, сходного с преюдициальными запросами, которые существуют в Суде Европейского Союза19. Как бы то ни было, такие инициативы стали получать реальное воплощение лишь после доклада «Группы мудрецов», подготовленного в 2006 году. Этот доклад был посвящён анализу предлагаемых изменений в механизм работы ЕСПЧ и отношениям, сложившимся между Судом и государствами — участниками Конвенции. В отношении последнего аспекта расширение механизма консультативных заключений предлагалось как способ «институционализации» связей между ЕСПЧ и высшими национальными судами20. В докладе «Группы мудрецов» также рассматривалась возможность использования в рамках механизма ЕКПЧ инструмента, схожего с преюдициальным запросом, существующим в правовой системе ЕС. Такая возможность была решительно отклонена из-за того, что данная модель, являясь альтернативой судебного контроля, создала бы существенную дополнительную нагрузку на Суд.

Хотя предложение относительно консультативных заключений не упоминалось в Ин-терлакенской декларации21, эта инициатива была поддержана «некоторыми» государствами-участниками в Измире22. Дальнейшее обсуждение этих предложений как в Комитете Министров, так и в самом ЕСПЧ23 привело к внесению предложения о введении расширенной процедуры консультативных заключений в число мер по реформированию ЕСПЧ, перечисленных в Брайтонской декларации.

Ь) Предложения, включённые в Брайтонскую декларацию как база для Протокола № 16

Предложение о расширении механизма консультативных заключений, внесённое в окончательный текст Брайтонской декларации (если бы оно было сформулировано достаточно широко), могло бы стать одной из самых значимых инициатив, способных оказать влияние на функционирование ЕСПЧ в сфере его взаимоотношения с национальными судами. Пункт 12(ё) Брайтонской декларации гласит:

«...Взаимодействие между Судом и национальными властями может быть улучшено путём введения в Конвенцию норм, предусматривающих дополнительные полномочия Суда, которые государства-участники могут принять на факультативной основе и которые позволят Суду выносить на основании запросов государств-участников консультативные заключения по вопросам толкования Конвенции в контексте конкретных дел, рассматриваемых на национальном уровне; такие заключения не будут носить юридически обязывающего характера в отношении других государств-участников; [в связи с этим Конференция] призывает Комитет Министров

19 Robertson A. Human Rights in Europe // Manchester University Press. 2nd edition, 1977. P 226—227.

20 Доклад «Группы мудрецов» для Комитета Министров. § 79.

21 Интерлакенская декларация (2010) // URL: http://www.eda.admin.ch/etc/medialib/downloads/edazen/topics/europa/euroc.Par. 0133.File.tmp/final_en.pdf (дата обращения: 19.12.2012).

22 Измирская декларация (2011) // URL: http://www.coe.int/t/dc/press/news/20110427_declaration_en.asp (дата обращения: 19.12.2012). § 13. Протоколы заседаний Измирской конференции говорят о том, что ряд государств-участников поддержали инициативу о расширении консультативных полномочий Суда (Армения, Азербайджан, Франция, Норвегия, Румыния, Сербия и Испания). Некоторые страны с инициативой согласились при условии, что будут приняты и другие меры, нацеленные на снижение нагрузки на Суд (Литва), и что она не будет противоречить национальному конституционному праву (Россия). Дания и Латвия решительно отклонили предложение о расширении консультативных полномочий Суда. См. подробнее: Izmir Conference Proceedings. URL: http://www. coe.int/t/DGHL/STANDARDSETTING/CDDH/REFORMECHR/Publications/ProceedingsJzmir.pdf (дата обращения: 28.03.2012).

23 ECtHR. Preliminary Opinion of the ECtHR. 20 February 2012. § 28, 48; ECtHR. Reflection Paper of the Court on Advisory Opinions. 9 March 2012; Guaranteeing the authority and effectiveness of the European Convention on Human Rights // PACE Report. URL: http://www.assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=12914&Language = EN (дата обращения: 19.12.2012). § 43-44.

подготовить проект факультативного протокола к Конвенции к концу 2013 года и в дальнейшем решить вопрос о его принятии»24.

Что касается указаний относительно конкретного содержания протокола, предусматривающего расширение консультативных полномочий ЕСПЧ, формулировка пункта 12(ё) Брайтонской декларации, предоставляет ЕКПЧ25 значительную свободу усмотрения. Сам Протокол № 16 должен был предусматривать практические аспекты механизма вынесения консультативных заключений. Так, государства-участники получали возможность номинировать «высшие суды и трибуналы», которые смогут посылать запрос в ЕСПЧ для вынесения консультативных заключений, кроме того, государства свободны по своему усмотрению изменять соответствующие органы «в любой момент»26. Назначенный государством судебный орган или трибунал может запрашивать консультативные заключения «по принципиальным вопросам, связанным с толкованием Конвенции и протоколов к ней»27 при условии, что предмет для запроса «возник в рамках рассматриваемого им дела»; таким образом, абстрактные запросы исключаются28. Запросы о вынесении консультативных заключений должны быть мотивированы и содержать сведения, касающиеся соответствующих «правовых вопросов и фактических обстоятельств, имеющихся в рассматриваемом деле»29.

Вопрос о приемлемости запросов будет рассматриваться коллегией из пяти судей Большой палаты ЕСПЧ, в то время как сами заключения будут выноситься Большой па-латой30. В связи с тем, что национальные суды должны мотивировать свой запрос, нам представляется справедливым, что ЕСПЧ также будет мотивировать своё решение даже в случае отказа в принятии такого запро-са31. В то время как, согласно пункту 1 статьи 4, «консультативные заключения должны быть обоснованы», Протокол позволяет «лю-

бому судье» Большой палаты, участвующему в рассмотрении запроса о консультативном заключении, подготовить особое мнение, «если консультативное заключение не отражает, полностью или частично, единогласного мнения всех судей»32. И наконец, Протокол подтверждает необязательную правовую природу консультативных заключений.

Механизм консультативных заключений, возможно, был задуман как средство усиления плодотворного диалога между национальными судьями и Страсбургским судом и, в конечном итоге, более полной реализации конвенционных прав. Как бы то ни было, предложения, вошедшие в Брайтонскую декларацию, а затем в Протокол № 16, страдают рядом существенных недостатков, которые будут подробно рассмотрены в следующем разделе.

3. Протокол № 16 к ЕКПЧ: анализ предложенных реформ в области консультативных заключений

В данном разделе мы постараемся показать, что расширение консультативных полномочий ЕСПЧ, вероятнее всего, не сможет привести к снижению нагрузки на Суд и расширению диалога между ним и государствами-участниками. Вначале мы проанализируем причины чрезмерной загруженности Суда, а также новые обязательства, которые будут возложены на Суд в связи с расширением его консультативных полномочий. Затем мы рассмотрим вопрос о том, какую роль могут сыграть консультативные заключения в процессе расширения диалога между ЕСПЧ и государствами-участниками.

a) Снижение загруженности Суда с помощью расширения его консультативных полномочий?

В этом разделе мы вначале объясним, как ЕСПЧ выполняет две свои основные функ-

24 Брайтонская декларация. § 12(d).

25 Руководящий комитет по правам человека Совета Европы (le Comité Directeur pour les Droits de l'Homme (CDDH). Группа по подготовке проекта B (GT-GDR-B) отвечает за подготовку текста Протокола № 16.

26 Протокол № 16. Статья 1, 10.

27 Ibid. Статья 1(1).

28 Ibid. Статья 1(2).

29 Ibid. Статья 1(1)-(3).

30 Ibid. Статья 2(1)—(2).

31 Ibid. Статья 2(1).

32 Ibid. Статья 4(2).

ции: конституционную функцию, которая реализуется посредством выработки стандартов и решения сложных правовых вопросов, а также разрешительную функцию, которая реализуется посредством рассмотрения многочисленных, зачастую однотипных дел, а также работы с неприемлемыми жалобами. Затем будет продемонстрировано, что причиной чрезмерной нагрузки является именно последняя функция, в то время как консультативные полномочия, главным образом, имеют отношение к конституционной функции33. Таким образом, инициатива по расширению консультативных полномочий Суда, как представляется, основывается на ошибочном определении цели, которой можно достичь с помощью предложенных изменений. Далее мы продемонстрируем, как данная реформа может негативно отразиться на реализации Судом его конституционной функции, усложняя её и создавая дополнительную нагрузку на и так перегруженный Суд.

ЕСПЧ реализует как конституционную, так и разрешительную функции в своей деятельности. Во-первых, ЕСПЧ играет важную роль в развитии прав человека в Европе; в этом заключается его конституционная функция, которая находит отражение в практике Суда, в рамках которой он устанавливает стандарты в области защиты прав человека34. Суд фактически осуществляет некоторые конституционные полномочия для всей Европы. Во-вторых, хотя, возможно, это и менее важно с точки зрения продвижения прав человека, реализуя свою разрешительную функцию, ЕСПЧ пытается помочь каждому добиться справедливости посредством того, что каждое нарушение Конвенции, независимо от того, насколько малозначительным оно является35, может стать предметом судебного разбирательства36.

Иногда создаётся впечатление, что роль и значение Суда главным образом зависят от рассмотрения им бесконечного числа дел-кло-

нов и монотонного обнаружения в них нарушений Конвенции (это в особенности справедливо в отношении некоторых государств-участников). Это постоянное воспроизведение конвенционных стандартов, сопровождаемое присуждением справедливой компенсации жертвам нарушений, может заставить государства-участников провести реформы и принять изменения, устраняющие причины нарушений. Было бы неразумно отказываться от этой функции Суда, как это иногда пред-лагается37. Принимая во внимание тот факт, что разрешительная функция ЕСПЧ является ключевой для эффективности Суда, необходимо признать, что её реализация требует огромного количества ресурсов и является причиной чрезмерной загруженности Суда. Согласно анализу статистических данных ЕСПЧ, в 2012 году на рассмотрение Суда было передано 65 200 жалоб38. На протяжении того же года примерно 81 700 жалоб были объявлены неприемлемыми и исключены из списка подлежащих рассмотрению дел39. Окончательные решения были вынесены Судом только по 1093 делам. Лишь незначительное число этих дел касалось сложных вопросов толкования ЕКПЧ. Таким образом, подавляющее большинство жалоб либо были признаны неприемлемыми, либо касались вполне очевидных случаев нарушения Конвенции. Для того чтобы ускорить процедуру рассмотрения жалоб в ЕСПЧ, следует упростить её, а также улучшить ситуацию с соблюдением конвенционных прав и свобод государствами-участниками. К сожалению, консультативные заключения едва ли могут в этом помочь.

Расширение консультативных полномочий ЕСПЧ может, в теории, укрепить конституционную функцию Суда. Разработчики проекта Протокола № 16 рассчитывали на то, что посредством расширения процедуры вынесения консультативных заключений ЕСПЧ сможет обеспечить разъяснение некоторых

33 Эти две функции, несомненно, взаимосвязаны и взаимозависимы, но тем не менее они очевидным образом аналитически разделимы.

34 См.: De Londras F. Dual Functionality and the Persistent Frailty of the European Court of Human Rights // European Human Rights Law Review. 2013. P 13-16.

35 Под малозначительными жалобами здесь не имеются в виду неприемлемые жалобы по смыслу нормы пункта 3(b) статьи 35 ЕКПЧ. Нарушение рассматривается в данном контексте как малозначительное, если оно носит повторяющийся характер и вынесение решения по такому делу существенно не изменит и не обогатит уже существующую судебную практику ЕСПЧ по данной проблеме.

36 Подробнее об этом см.: GreerS, WildhaberL. Op. cit.

37 De Londras F. Op. cit. P 18; см. также: Greer S., Wildhaber L. Op. cit.

38 ЕСПЧ, Ежегодный доклад 2012. Strasbourg: Council of Europe, 2013. P 154.

39 Ibid. С. 60.

спорных вопросов, касающихся толкования Конвенции40. В то же время ЕСПЧ практически уже делает это в рамках выполнения своей функции по рассмотрению споров по индивидуальным обращениям. Более того, в ЕСПЧ поступает такое количество дел, которое позволяет Суду выработать правовые стандарты в отношении любых сложных правовых вопросов. Таким образом, новая расширенная процедура вынесения консультативных заключений не укрепит позиции Суда в этой области, а вместо этого усложнит задачи, стоящие перед Судом41.

Запросы о вынесении консультативных заключений в соответствии с новой процедурой будут разрешаться Большой палатой Суда42. На сегодняшний день участниками Конвенции являются 47 государств: если ЕСПЧ примет к рассмотрению хотя бы по одному такому запросу от каждого из них, Суду придётся издать 47 консультативных заключений. Поскольку обычно Большая палата выносит не более 30 постановлений в год (так, в 2011 году их было 13), расширенная процедура вынесения консультативных заключений станет дополнительной нагрузкой на Суд. С этим утверждением можно не согласиться, сославшись на то, что Протокол № 16 является факультативным и не все государства захотят к нему присоединиться с самого начала. Как бы то ни было, с течением времени число таких государств может возрасти, а значит, возрастёт и число запросов.

Можно также выдвинуть возражение о том, что процедура, предусмотренная Прото-

колом № 16, не является состязательной, поэтому она будет менее затратной с точки зрения времени и ресурсов43. Этот довод, однако, неверен. Для того чтобы выработать эффективные и пользующиеся авторитетом стандарты в сфере защиты прав человека, консультативные заключения должны обладать признаками легитимности44. Если одна или обе стороны лишены возможности выдвинуть свои доводы в процессе, если такой процесс не состязательный, то это может, как нам представляется, усложнить легитимизацию консультативных заключений45. ЕСПЧ придётся принять меры, чтобы придать большую легитимность своим консультативным заключениям, а чтобы сделать это, ему придётся обеспечить процессуальное участие сторон, что приведёт к усложнению процедуры.

Пояснительный доклад к Протоколу № 16 содержит следующее:

«Председатель Суда может также предложить любой Высокой Договаривающейся Стороне или лицу представить письменные замечания или принять участие в слушаниях, если этого требуют интересы правосудия; это правило также применимо к ситуации с участием третьих лиц на основании статьи 36(2) Конвенции. Предполагается, что стороны дела, в рамках рассмотрения которого было запрошено консультативное заключение, будут приглашены к участию в слушаниях»46.

Это означает, что в новой процедуре вынесения консультативных заключений предусматривается участие сторон и других заинтересованных лиц. Таким образом, по-ви-

40 Протокол № 16. Преамбула.

41 Энтин и другие указали на то, что «...число дел, в рамках рассмотрения которых будут запрашиваться консультативные заключения, в статистическом смысле, возможно, будет невелико, но оно тем не менее будет источником дополнительной, требующей временных затрат работы Суда». Entin M., Jacqué J-P, Mahoney P., Wildhaber L. § 57.

42 В соответствии с пунктом 2 статьи 2 проекта Протокола № 16 консультативные заключения выносит Большая палата. В соответствии с ныне действующим текстом статьи 31(c) Конвенции Большая палата рассматривает запросы о вынесении консультативных заключений.

43 Согласно статье 3 проекта Протокола № 16, Комиссар Совета Европы по правам человека и Высокая Договаривающаяся Сторона, к которой принадлежит запрашивающий Суд или трибунал, имеют право представить свои письменные замечания и участвовать в слушании дела. Председатель Суда может в интересах надлежащего отправления правосудия также пригласить любую другую Высокую Договаривающуюся Сторону или лицо участвовать в любом слушании.

44 См.: Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights // Public Law. 2011. P 534; Franck T. Why a Quest for Legitimacy // 21 UC Davis Law Review. Vol. 21. 1987. P 540; Gerards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights // The Legitimacy of Highest Courts' Rulings. Judicial Deliberations and Beyond / Ed. by N. Huls, M. Adams and J. Bomhoff. Cambridge: CUP 2009.

45 Европейские НПО уже озвучили свою озабоченность в связи с этим вопросом. В совместном заявлении, изданном неправительственными организациями в этой связи, говорится об их «сожалении в связи с тем фактом, что действующая редакция статьи 3 проекта Протокола № 16 создаёт дисбаланс между сторонами в делах, рассматриваемых на национальном уровне, где одной из сторон является государство. Мы считаем, что все участники дела, рассматриваемого национальным судом, должны быть наделены правом представлять письменные замечания и участвовать в слушаниях.»; группа НПО также высказала свои замечания относительно процесса подготовки проектов Протокола № 15 и 16. URL: http://www.icj.wpengine.netdna-cdn.com/wp-content/uploads /2012/11/Draft-Protocols-15-and- 16-to-the-ECHR-Joint-NG0-submission-16-November-2012.pdf (дата обращения: 06.03.2013).

46 Пояснительный доклад к Протоколу № 16. § 20.

димому, процесс вынесения консультативных заключений не будет столь быстрым, как предполагается. Более того, можно утверждать, что со временем стороны смогут получать разрешение на представление своих письменных позиций по делу почти автоматически. Если это случится, граница между процедурой рассмотрения споров и процедурой по изданию консультативных заключений будет окончательно размыта. Здесь уместно будет вспомнить, что на ранних этапах работы Суда его процедура не была состязательной и в делах по индивидуальным заявлениям, однако со временем она стала развиваться в этом направлении. Таким образом, можно предположить, что подобное может случиться и с процедурой Суда по вынесению консультативных заключений47. Таким образом, она может оказаться не намного быстрее, чем процедура по рассмотрению споров.

Следует также отметить, что существует серьёзный риск того, что ЕСПЧ будет вынужден отклонить многие запросы о вынесении консультативных заключений просто по причине отсутствия ресурсов для их рассмотрения. Такие отказы могут оказать «охлаждающий» эффект на «институциональный» диалог между ЕСПЧ и высшими судами государств-участников.

Ь) Процессуальные вопросы: консультативные заключения как инструмент укрепления диалога между ЕСПЧ и государствами -участниками Конвенции?

Укрепление диалога между ЕСПЧ и высшими национальными судами — основная цель реформы по расширению консультативных полномочий Суда, реализуемой с помощью Протокола № 16. Данный вопрос будет далее освещён с трёх точек зрения. Во-первых, будут проанализированы правила назначения судов и трибуналов, наделённых правом обращаться с запросами об издании консультативных заключений. Во-вторых, будет рассмотрена роль национальных судов, участвующих в данной процедуре, и их обязан-

ности (на стадии запроса о вынесении консультативного заключения и на стадии его получения), а также обязанности ЕСПЧ (при получении запросов, а также их рассмотрении). Выводы, сделанные в результате данного анализа, позволяют утверждать, что система, предусмотренная в Протоколе № 16, способна скорее затруднить диалог между ЕСПЧ и государствами-участниками, нежели укрепить его, что из-за неопределённости её результатов национальные суды, скорее всего, не будут мотивированы участвовать в ней, а также что введение данного инструмента создаст дополнительную нагрузку на Суд.

I. Суды, наделённые правом запроса о вынесении консультативного заключения

На начальных этапах разработки проекта Протокола № 16 при рассмотрении вопроса о субъектах, наделяемых правом обращения в ЕСПЧ с запросом о вынесении консультативного заключения, ключевой проблемой было определение понятия «высших национальных судов». Это понятие могло быть определено либо в строгом соответствии с правилами об исчерпании внутренних средств правовой защиты, либо основываться на более широком подходе (например, подразумевать все высшие национальные судебные инстанции). Статья 10 Протокола № 16 предусматривает, что государства-участники смогут номинировать «высшие суды и трибуналы», компетентные обращаться с соответствующим запросом в ЕСПЧ48. В то время как большинство экспертов выступало за то, чтобы наделить правом запроса «высшие» национальные судебные инстанции в широком смысле, некоторые предлагали ограничиться лишь теми «высшими» национальными судами, на рассмотрении которых находилось дело, в рамках которого возник вопрос толкования ЕКПЧ49.

Несмотря на то что в нормах, регулирующих процедуру преюдициального запроса, существующую в правовой системе ЕС, есть оговорка, согласно которой органы, «решения которых не могут быть обжалованы в судебном порядке»50, обязаны обратиться в

47 См. подробнее: Bates E. The Evolution of the European Convention on Human Rights. Oxford: OUP, 2010.

48 Номинирование должно производиться в соответствии с пунктом 1 статьи 1 проекта Протокола № 16.

49 ECtHR. Drafting Group B on the Reform of the Court // First Meeting Report. 14 September 2012.

50 См., например, статью 267 договора о функционировании Европейского Союза, в которой предусмотрено полномочие Европейского Суда выносить решения в преюдициальном порядке, «когда подобный вопрос ставится в деле, находящемся на рассмотрении в национальном юрисдикционном органе, решения которого, согласно внутреннему праву, не подлежат судебному обжалованию».

Суд Европейского Союза с преюдициальным запросом, мы считаем, что неприменение такого способа регулирования в контексте ЕСПЧ является оправданным. Тем не менее широта усмотрения, которой наделяются государства-участники при разрешении данного вопроса, несёт в себе риск определённой непоследовательности в реализации ими данного права. С другой стороны, есть аргументы, которые подтверждают правильность такого решения. Как справедливо заметил Пол Грагл, выбор авторов проекта в пользу большей свободы усмотрения для государств-участников представляется верным как с теоретической точки зрения (отражая принцип субсидиарности механизма ЕКПЧ), так и с практической, позволяя избежать «возможных затруднений, связанных с функционированием национальных правовых систем»51. В конечном счёте, отдавая вопрос о назначении компетентных судов на усмотрение государств-участников, авторы Протокола ещё раз подчеркнули первостепенную роль государств в осуществлении защиты прав человека. Хотя такой подход даёт государствам возможность выносить разумные и обоснованные решения, он также может создать почву для злоупотреблений, позволяя государствам-участникам, к примеру, отказать в номинировании конституционным судам или высшим национальным судам, занимающим активную правозащитную позицию, тем самым лишая их возможности участвовать в механизме консультативных заключений. Кроме того, такое номинирование может стать объектом политического влияния и трансформироваться под воздействием политической конъюнктуры.

Как указывает статья 10 Протокола, решения, принимаемые государствами-участниками относительно номинирования, могут быть «изменены в любое время». Таким образом, полномочия национальных судов по обращению в ЕСПЧ с запросами о вынесении консультативных заключений могут быть у них отняты по политическим причинам. Несмотря на то что риск возникновения таких ситуаций невелик, отсутствие чётко прописанных критериев для определения органов,

компетентных участвовать в процедуре консультативных заключений, делает возникновение таких ситуаций возможным, а это, в свою очередь, может разрушительно сказаться на том диалоге, который данный механизм должен укрепить.

II. Обязанности судов, запрашивающих консультативное заключение

Обязанности, которые возлагаются на национальные суды и трибуналы в связи с обращением в ЕСПЧ для получения консультативных заключений, представляются довольно простыми, но тем не менее они являются очень важными с точки зрения эффективности процедуры. Пункт 3 статьи 1 Протокола № 16 предписывает судам и трибуналам «мотивировать» свои запросы, а также представлять сведения о «правовых вопросах и фактических обстоятельствах, имеющихся в данном деле». Примечательно, что пункт 3 статьи 1 Протокола не предполагает, чтобы национальные суды излагали в своих запросах собственную точку зрения на то, каким образом, по их мнению, должна быть рассмотрена адресованная ЕСПЧ проблема. Однако в конце раздела 12 Пояснительного меморандума содержится указание на то, что национальным судебным органам следует, «если это возможно и уместно, представлять Суду краткое изложение своей точки зрения по вопросу, включая любой анализ, который они могли подготовить по данной пробле-ме»52. И хотя национальные суды могут по той или иной причине прийти к выводу о том, что представление собственной позиции по проблеме, поднятой в их запросе, не является «возможным и уместным», всё же трудно понять, почему эта формулировка не вошла в текст самого Протокола, а затерялась в конце перечня указаний, содержащихся в Пояснительном меморандуме. Целью расширения механизма консультативных полномочий Суда, как заявлялось, было достижение того, чтобы «споры не передавались [на рассмотрение в ЕСПЧ], но вместо этого [Суд] давал указания относительно их рассмотрения»53. Если это действительно так, то, приглашая национальные суды представлять Европей-

51 GraglP. (Judicial) love is not a one-way street: the EU preliminary reference procedure as a model for ECtHR advisory opinions under draft Protocol No. 16 // European Law Rev. No. 2. 2013. P 232.

52 Пояснительный доклад к Протоколу № 16. Op. cit. § 12.

53 Ibid. § 11.

скому Суду собственные позиции по поднятым ими вопросам, Протокол способствовал бы более эффективному диалогу между этими судами и ЕСПЧ: Суд был бы информирован о мнении национальных судов, что дало бы ему возможность учесть это мнение (прямо или косвенно) при издании консультативных заключений. Примечательно, что такой диалог ограниченно, но и так присутствует в судебной практике ЕСПЧ54.

Более того, в правовой системе ЕС национальные суды открыто поощряются предоставлять свои позиции по вопросам, поднятым ими в рамках процедуры преюдициального запроса, как это следует из Информационных записок, а также недавних Рекомендаций, адресованных национальным судам55. Хотя, по мнению бывшего генерального адвоката Суда Европейского Союза (далее — СЕС), национальные суды пользовались этой возможностью «относительно редко»56. Более того, рассматривая преюдициальный запрос, в случае необходимости СЕС может истребовать у компетентных национальных органов власти или сторон дополнительные разъяснения. Введение нормы, дающей национальному суду возможность озвучить собственную позицию относительно предмета запроса (а в контексте упомянутого опыта ЕС также возможность истребовать дальнейшие разъяснения), могло бы способствовать тому, что ЕСПЧ смог издавать консультативные заключения, которые бы наиболее полным образом охватывали проблемы, поднятые в соответствующих запросах.

По нашему мнению, для ЕСПЧ было бы весьма полезно, если бы национальные суды представляли ему свои доводы, поскольку,

помимо расширения диалога, это позволило бы Суду рассматривать запросы о вынесении консультативных заключений более чётко и целенаправленно. Таким образом, введение в проект Протокола положения, которое бы явно поощряло национальные суды к представлению вместе с соответствующими запросами собственных мнений по затрагиваемым проблемам, было бы весьма полезным.

Отсутствие у консультативных заключений юридически обязательной силы (статья 5 Протокола № 16) предполагает, что вопрос об исполнении содержащихся в нём указаний при рассмотрении дела национальными судами зависит от добросовестности последних. Пояснительный меморандум к Протоколу говорит о том, что «отказ может иметь место лишь в исключительных обстоятельствах и при наличии серьёзных основа-ний»57. Стремление сделать механизм консультативных заключений настолько гибким, насколько это возможно (что следует из самой природы факультативного протокола), уравновешивается необходимостью того, чтобы выносимые заключения пользовались авторитетом; поэтому предполагается, что указания Суда будут исполняться во всех случаях, кроме исключительных. Возможны ситуации, в которых более конкретный (или предписывающий) характер указаний Суда, содержащихся в консультативных заключениях, вызовет определённое сопротивление со стороны государств58. Недостаток определённости может привести к неправильному применению консультативных заключений в деле, рассматриваемом национальным судом, что, в свою очередь, может привести к необходимости повторного запроса59 или же к последую-

54 Amos M. The dialogue between the United Kingdom courts and the European Court of Human Rights // International and Comparative Law Quarterly. 2012. P 568; Elliott M. After Brighton: between a rock and a hard place' // Public Law. 2012. P 626. По возможным проблемам, связанным с «открытым» диалогом судов в данном контексте, см.: Murphy C. Human rights law and the challenges of explicit judicial dialogue // Jean Monnet Working Paper No. 10/12. P 28-31.

55 ECtHR. Recommendations to national courts and tribunals in relation to the initiation of preliminary ruling proceedings // Doc. No. 2012/C 338/01. § 10. Новые Рекомендации являются приложением к Разделу III Процессуальных правил Суда и представляют собой носящие рекомендательный характер указания для национальных судов о том, в каких случаях надлежит передавать преюдициальный вопрос на рассмотрение СЕС, а также о форме и действии таких запросов.

56 Jacobs F. G. The Court of Justice in the Twenty- First Century: Challenges Ahead for the Judicial System? // The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-Law / Ed. by Rosas, Levits and Bot. P 56. Иногда национальные суды представляют пространные доводы, которые необязательно разделяет СЕС. См., например, мнение лорда Хоффмана: UK House of Lords. West Tankers Inc. v. RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA and others. UKHL. Vol. 4. 2007; § 794; European Court of Justice. Allianz SpA and Generali Assicurazioni Generali SpA v. West Tankers Inc. Case No. C-185/07. ECR. I-663. 2009.

57 Пояснительный доклад к Протоколу № 16. § 26.

58 Tridimas T. Bifurcated Justice: The Dual Character of Judicial Protection in EU Law // The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-Law / Ed. by Rosas, Levits and Bot. P 367.

59 Эта ситуация сравнима с относительно редкими случаями «двойных запросов», делающихся в рамках рассмотрения одного и того же дела о преюдициальном вопросе. См., например.: UK House of Lords. O'Byrne v. Aventis Pasteur SA. UKHL. Vol. 34. All ER

щему обращению с жалобой в ЕСПЧ (что сведёт на нет ожидания по уменьшению нагрузки на Суд, ради которого, в том числе, и предлагался расширенный механизм консультативных заключений)60. Чрезмерно конкретизированный характер консультативных заключений связан с риском узурпирования ЕСПЧ роли национальных судов, что ограничивает свободу усмотрения последних. Поиск сбалансированного решения может оказаться сложной задачей для ЕСПЧ. Возможность того, что национальный суд или трибунал не станет следовать указаниям, изложенным в консультативном заключении, связана с риском подрыва доверия к этому механизму, а также вероятностью того, что сторона в деле, которое рассматривалось национальным судом, опять обратится в ЕСПЧ с индивидуальным обращением в обычном порядке. Несмотря на то что это определённо повлияет на загруженность Суда, по крайней мере, это позволит ему использовать выводы, ранее уже сделанные им в рамках рассмотрения запроса о консультативном заключении, в деле по рассмотрению жалобы или же пересмотреть их в свете тех затруднений, которые возникли у национального суда в связи с данным делом.

III. Обязанности ЕСПЧ

Как уже отмечалось выше, статья 2 Протокола № 16 предусматривает, что решение о принятии или отклонении запроса о вынесении консультативного заключения принимается судебной коллегией, состоящей из пяти судей Большой палаты ЕСПЧ, в то время как непосредственно выносить консультативные заключения будет Большая палата. Свобода усмотрения ЕСПЧ в том, что касается принятия или отклонения запросов о вынесении консультативных заключений, ограничена чёткими требованиями относительно типа вопросов, которые могут выноситься на разрешение Суда в рамках данной процедуры (принципиальные вопросы, касающиеся тол-

кования Конвенции и протоколов к ней, возникшие в ходе рассмотрения дела на национальном уровне)61, а также процессуальными требованиями, предъявляемыми к запрашивающему органу (а именно указание на то, что этим органом может быть высшая судебная инстанция, назначенная Высокой Договаривающей Стороной)62. Мы подчёркиваем важность тех замечаний, которые были сделаны выше относительно дополнительного бремени, которое будет возложено на Большую палату с расширением механизма консультативных заключений, особенно в свете уже существующей нагрузки и весьма скромного количества постановлений, которое она способна выносить в настоящее время. Предстоящая реформа также поставит Суд перед проблемой расстановки приоритетов63. Суду придётся принять во внимание тот факт, что запрос о консультативном заключении ведёт к отложению рассмотрения дела на национальном уровне, в то время как ресурсы, направленные на работу с консультативным заключением, не должны приводить к задержке в рассмотрении дел, переданных в Большую палату, в особенности дел, поступивших из государств-участников, не ратифицировавших факультативный протокол. Если увеличение сроков рассмотрения дел лишит национальные суды мотивации использовать механизм консультативных заключений и /или окажет влияние на способность Большой палаты разрешать дела по индивидуальным обращениям, это может оказать серьёзное отрицательное влияние на диалог между ЕСПЧ и национальными судами. В свою очередь, сможет ли процедура вынесения консультативных заключений в отдалённой перспективе привести к снижению количества обращений в ЕСПЧ, остаётся под вопросом. ЕСПЧ придётся использовать дипломатичный, последовательный и прозрачный подход к разрешению вопросов о принятии или отклонении запросов о вынесении консультативных заключений. В этой связи в

No. 881. 2008 (Верховный Суд Соединённого Королевства наконец вынес решение по делу «О'Байрн против Авентис Пастер» (UK Housr of Lords. O'Byrne v. Aventis Pasteur SA. UKSC. Vol. 23. 4 All ER No. 1. 2010) после второго предварительного решения СЕС по делу European Court of Justice. Aventis Pasteur SA v. O'Byrne. Case No. C-358/08. ECR I-11305. 2009).

60 Введение механизма консультативных заключений не оказывает влияния на право обращения в ЕСПЧ с индивидуальной жалобой, см: Reflection Paper. Op. cit. § 7.

61 Draft Protocol No. 16. Article 1(1).

62 Ibid. Article 1(2)—(3).

63 Пояснительный доклад к Протоколу № 16. Op. cit. § 17.

Протокол № 16 была намеренно включена норма, позволяющая ЕСПЧ переформулировать вопросы, поставленные национальными судами. Так, в Пояснительном меморандуме в отношении пункта 3 статьи 1 Протокола № 16 было отмечено: «Существует понимание того, что Суд будет вправе изменять формулировку вопросов»64. Изменение формулировки вопросов при рассмотрении запросов о вынесении предварительных решений имело место в ряде случаев в рамках процедуры Суда Европейского Союза. В то время как на протяжении многих лет позиция СЕС в отношении таких запросов была очень открытой и поощряющей, даже в малозначительных случаях, как отметили Бернард и Шарпстон, постепенно она стала гораздо более взвешен-ной65. Среди стратегий, используемых СЕС в целях управления потоком дел, связанных с преюдициальной юрисдикцией (а также поощрения национальных судов к самостоятельному разрешению вопросов толкования в тех случаях, где это уместно), была отмечена, например, практика отказов в рассмотрении запросов ввиду отсутствия подлинного спора66, а также ставшая более распространённой практика изменения формулировки вопросов, адресованных СЕС национальными судами67. ЕСПЧ может столкнуться со схожими ситуациями, в которых он будет вынужден отказывать национальным судам в рассмотрении запросов о вынесении консультативных заключений или же менять формулировку поставленных ими вопросов, — задачи, которые Суду придётся выполнять с большой осмотрительностью, дабы не нарушить принципы судейского взаимоуважения.

ЕСПЧ также следует внимательно отнестись к процессуальным моментам, связанным с вынесением решения об отказе в принятии запроса, и с дальнейшими действиями национальных судов в этой связи. В то время

как первоначальный проект Протокола № 16 не требовал того, чтобы ЕСПЧ указывал причины, по которым он отказывает в рассмотрении запроса о вынесении консультативного заключения, последняя редакция проекта уже содержала указания о том, что такой отказ должен быть мотивированным68.

Судебная практика ЕСПЧ по вопросам, связанным с мотивированностью отказов в передаче преюдициальных запросов на рассмотрение Суда Европейского Союза, указывает на то, что такие отказы должны быть мотивированными. В деле Улленс де Схо-отен и Резабек против Бельгии ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что в соответствии с требованиями части 1 статьи 6 ЕКПЧ Кассационный Суд и Государственный Совет Бельгии должны были мотивировать свои решения об отказе в обращении в СЕС с преюдициальным вопросом и что причины отказа должны основываться на стандартах, выработанных СЕС в рамках соответствую -щей судебной практики (по данному делу ЕСПЧ постановил, что нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции места не имело)69.С учётом того, что в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 6 Конвенции на национальные суды в аналогичном контексте возлагается обязанность доводить до сторон причины отказа, было бы странным, если бы стандарт, действующий для самого Суда, оказался менее строгим. Сообщение о причинах отказа, сформулированное с должной осмотрительностью, может послужить повышению информированности запрашивающих органов, что потенциально может способствовать «укреплению диалога» между ЕСПЧ и высшими национальными судами70. Публикация71 мотивированных постановлений об отказе в рассмотрении запросов о вынесении консультативных заключений могла бы также послужить повышению информированности судов,

64 Пояснительный доклад к Протоколу № 16. Op. cit. § 9.

65 Barnard C, Sharpston E. The Changing Face of Article 177 References // Common Market Law Review. Vol. 34. 1997. P 1121.

66 Суд впервые отказал в ответе на преюдициальный запрос в деле: European Court of Justice. Foglia v. Novello (Foglia No. 1). Case No. 104/79. ECR 745. 1980.

67 Пример изменения формулировки запроса продемонстрирован, например, в деле Дженкинс против Кингсгейт (Производство одежды) (Case 96/80 European Court of Justice. Jenkins vKingsgate (ClothingProductions) Ltd. Case No. 96/80. ECR 911. 1981.

68 Норма, согласно которой ЕСПЧ обязан мотивировать отказ в рассмотрении запроса о вынесении консультативных заключений, была введена в проект Протокола № 16 15 октября 2012 года. В настоящее время она содержится в пункте 1 статьи 2 проекта Про -токола № 16.

69 ECtHR. Ullens de Schooten et Rezabek v. Belgium. Application No. 3989/07 and 38353/07. 20 September 2011.

70 Черновой вариант пояснительного доклада к Протоколу № 16. § 15. См. также: Gragl P. Op. cit. P 239.

71 Посредством электронной базы данных ЕСПЧ "HUDOC".

как и иных учреждений, рассматривающих возможность обращения с аналогичными запросами в будущем. Степень прозрачности данного механизма тем не менее остаётся в настоящее время нерешённым вопросом. Несмотря на то что планы относительно публикации консультативных заключений, по-видимому, существуют72, по причинам, которые обсуждались выше, публикация мотивированных решений об отказе в рассмотрении запросов также смогла бы прояснить позицию ЕСПЧ в отношении некоторых вопросов, предоставляя полезную информацию высшим национальным судам. Несмотря на то что Пояснительный меморандум ничего не говорит о возможных причинах для отказа (предположительно для того, чтобы Суд мог располагать достаточной свободой в решении данных вопросов), в случае обнаружившейся непоследовательности мотивировок запрашивающие органы могли бы поднять соответствующие вопросы. Перспективы развития диалога между ЕСПЧ и высшими национальными судами с помощью механизма консультативных заключений являются далеко не определёнными. Как было продемонстрировано в данном разделе, проект Протокола № 16 связан с рядом потенциальных проблем для развития диалога между ЕСПЧ и национальными судами. Сможет ли механизм консультативных заключений содействовать достижению этой цели, зависит от того, насколько последовательными и свободным от политических мотивов будут решения государств-участников по назначению запрашивающих органов, и от того, какие роли будут выполнять ЕСПЧ и запрашивающие национальные суды в процессе работы над запросами, от вынесения решений об отказе, рассмотрения запросов по существу, а также реализации консультативных заключений и их инкорпорации в национальные правовые системы. Такое множество переменных, как и сопутствующие факторы, связанные с нагрузкой на Суд, означают, что даже при самом высоком уровне взаимопонимания и согласованности между ЕСПЧ и

национальными судами достижение механизмом консультативных заключений заявленных целей остаётся, по крайней мере в краткосрочной и среднесрочной перспективе, весьма маловероятным.

Заключение

Авторитет ЕСПЧ и его взаимоотношения с государствами-участниками находятся под пристальным и постоянно возрастающим вниманием как с правовой, так и с политической точек зрения73. Слишком рано судить о том, окажется ли «брайтонский процесс» переломным моментом для Суда. В то время как попытки реформировать деятельность Суда в последние годы предпринимаются всё активнее, они зачастую оказываются в тени той критики, которой подвергается конституционная легитимность ЕСПЧ, а также проблем, связанных с чрезмерной нагрузкой на Суд и неисполнением государствами-участника -ми обязательств, связанных с реализацией его решений. В ходе брайтонских обсуждений Суд ясно дал понять, что для того, чтобы все предлагаемые изменения, в том числе механизм пилотных решений, а также инновации, предусмотренные Протоколом № 14, могли быть интегрированы в систему ЕКПЧ, а их действие могло быть надлежащим образом оценено, требуется больше времени.

Теоретически существует много причин, по которым расширение консультативных полномочий ЕСПЧ представляется многообещающей идеей. Это и возможности для развития новых и важных направлений в диалоге между Судом и национальными судами, которые позволят ЕСПЧ дать ценные разъяснения по вопросам толкования, и возможное снижение нагрузки на Суд в долгосрочной перспективе, что позволит ему уделить больше внимания делам, имеющим приоритетное значение. Если Суд, загруженный повторяющимися и малозначительными делами, будет с трудом находить возможности для того, чтобы своевременно выносить решения по приоритетным делам, его легитимность

72 Draft Protocol No. 16. Article 4(4). См. также: Черновой вариант пояснительного доклада к Протоколу № 16. § 15.

73 См., например, выступления, предшествовавшие «брайтонскому процессу»: Генеральный адвокат от Соединённого Королевства Доминик Грив, «Европейская Конвенция о правах человека: современные вызовы», выступление состоялось 24 октября 2011 года. URL: http://www.attorneygeneral.gov.uk (дата обращения: 19.12.2012); выступление Премьер-министра Великобритании Дэвида Кэмерона: «Выступление по поводу Европейского Суда по правам человека» от 25 января 2012 года. См. также: Bates E. British Sovereignty and the European Court of Human Rights // Law Quarterly Review. Vol. 128. 2012. P 407.

будет под вопросом. Механизм консультативных заключений может служить развитию и укреплению конституционно-правового статуса Суда.

Однако на практике потенциальные риски, которые были проанализированы в настоящей статье и остаются практически неучтёнными в Протоколе № 16, могут поставить под угрозу функцию Суда по рассмотрению спорных дел. Наиболее серьёз -ную озабоченность вызывает способность Большой палаты справиться с дополнительной нагрузкой, связанной с решением вопросов приемлемости и вынесением консультативных заключений, если принять во внимание ту нагрузку, которая у неё уже имеется в связи с рассмотрением дел по индивидуальным обращениям.

Несмотря на то что трудно сказать, насколько быстро государства-участники ратифицируют Протокол № 16, а также насколько велик будет энтузиазм, с которым они отнесутся к участию в данном механизме, не исключено, что высшие национальные су-

ды окажутся заинтересованными в данном участии, с тем чтобы снизить вероятность последующего обращения сторон рассматриваемого ими дела с жалобой в ЕСПЧ. В ряде ситуаций ведение диалога между ЕСПЧ и высшими национальными судами в контексте консультативных заключений может оказаться задачей, требующей большой осмотрительности и деликатности74. Тщательное обоснование решений ЕСПЧ об отклонении запросов о вынесении консультативных заключений, а также внимательное отношение к содержанию консультативных заключений, не допускающее подмены им роли национальных судов, помогут установить необходимый баланс. Однако в конечном итоге с учётом всех тех проблем, которые были освещены в данной статье, механизм консультативных заключений, вероятнее всего, окажется неспособным достичь ключевых целей, для которых он предназначался, а именно: контроля за нагрузкой на Суд и укрепления диалога между ЕСПЧ и высшими национальными судами.

74 О последствиях некоторых просчётов, имевших место в рамках исполнения ЕСПЧ своих функций по рассмотрению споров, см. Amos M. Op. cit.