Институт наказания в условиях глобализации

УДК: 343

ББК: 67.404.1+67.408+67.409

Якушин В.А.

ИНСТИТУТ НАКАЗАНИЯ В УСЛОВИЯХ ГЛОБАЛИЗАЦИИ Yakushin V.A.

INSTITUTE OF PUNISHMENT IN THE GLOBALIZATION

Ключевые слова: глобализация, наказание, конфискация имущества, ограничение свободы, принудительные работы, арест, судейское усмотрение.

Keywords: globalization, punishment, confiscation of property, the restriction of liberty, forced labor, arrest, judicial discretion.

Аннотация: в основу данной статьи положено выступление автора от российской делегации на Международном конгрессе по уголовному праву (Пекин, 2012 г.). Поскольку материал был опубликован в КНР, а его содержание касается российских реалий, то автор счел целесообразным довести обсуждаемую в Пекине информацию до российской научной общественности.

Abstract: this article is based on the author's supposed speech of the Russian delegation at the International Congress of Penal Law (Beijing, 2012). Since the material has been published in China, and its content for the Russian realities, the author saw fit to bring the information discussed in Beijing to the Russian scientific community.

Преступность, как социальное явление, есть негативный, побочный «продукт», это определенное следствие социально-экономических процессов, происходящих в обществе и государстве. Наглядным примером этого является история развития почти всех стран, в том числе и России. Особенно резко возрастает число уголовно-правовых действий в предкризисные и кризисные периоды. Об этом свидетельствуют и данные статистики по России. Так, если в 2006 году поступило 19,3 млн. заявлений и сообщений о преступлениях и происшествиях, то в 2007 году органами внутренних дел зарегистрировано 20,53 млн. заявлений, в 2008 году этот показатель составил 21,5 млн. заявлений. В 2009 году в ОВД поступило 22,8 млн. обращений граждан. Таким образом, с 2006 по 2009 годы число обращений граждан в органы внутренних дел постоянно росло - с 19,3 млн до 22,8 млн., то есть рост составил 18%.

За эти годы та же динамика наблюдается и в отношении возбужденных и дошедших до суда уголовных дел. Лишь в 2010 году наметилась тенденция спада поступивших и рассмотренных уголовных дел по Российской Федерации. Если в 2009 году

окончено производством уголовных дел в судах России 892361, то в 2010 году-107751,9 уголовных дел, а в 2011 году эта цифра составила 997334, то есть снижение за последний год составило 7,1%. Если посмотреть эту картину по округам, то в 2011 году она выглядит следующей (таблица 1).

По указанным уголовным делам в 2010 году было осуждено 1150279 человек, а в 2011 году эта цифра составила 1073172 человека, то есть почти на 15% меньше.

Эти положительные тенденции последних двух лет не свидетельствуют об уменьшении криминогенной

напряженности в России.

В таких условиях задача социальных, в том числе и правовых наук, состоит в том, чтобы, с одной стороны, выяснить и вскрыть содержание основных и второстепенных причин появления этого «побочного продукта», раскрыть и показать условия, которые, с одной стороны, способствуют переходу этих обстоятельств из возможности в реальный продукт действительности, а, с другой - что необходимо сделать, что предложить для противодействия, сокращения, а потом искоренения этих негативных социальных

явлений?

Таблица 1 - Количество рассмотренных уголовных дел в судах России в 2011 г.

Федеральн ый округ Центральн ый Северо- Западный Южный Северо- Кавказски й Приволжс кий Уральский Сибирски й Дальневос точный

Рассмотре но уголовных дел 197126 92444 90715 35684 216110 108539 188060 60759

Решение этих задач в современных условиях значительно осложняется все большим межгосударственным

взаимопроникновением экономик

различных стран, их политики, культуры и стандартов взаимоотношения между людьми, то есть осложняется теми процессами, которые сейчас комплексно модно называть глобализацией.

Центральным, связующим звеном в этих процессах глобализации, будь то в сфере экономики, политики, культуры, науки, являются взаимоотношения между различными субъектами социальной действительности, в конечном итоге -отношения между людьми, работающими в этих сферах, как в период социально-производст-венной деятельности, так и после неё.

И везде необходимы надлежащие механизмы правового регулирования этих отношений, общие стандарты не только поведения людей, но и поведения, реакции правоприменителей. И если в условиях глобализации эти процессы достаточно легко унифицировать с помощью и в рамках позитивного права, то этого нельзя сказать об уголовном праве.

В этой связи возникает вопрос о том, необходимо ли международное

взаимодействие государств в сфере уголовного права? И если да, то какое им должно быть?

В уголовно-правовой литературе по этому поводу высказываются различные суждения политиков, ученых и практиков.

Одни считают, что процессы глобализации - это веление времени, отражение уровня цивилизованности мирового сообщества и государств. В сфере уголовного законодательства в условиях глобализации происходит его гармонизация. Она проявляется в сближении и

согласовании уголовно-правовых

положений различных стран в целях достижения международных требований1.

Другие говорят, что интеграция

капитала привела к масштабным антисоциальным явлениям: росту различной преступности, безработицы и мировому углублению относительной нищеты рабочих и служащих, а самое главное - к эскалации напряжения между странами за сферы влияния, сырьевые ресурсы и рынки сбыта2.

Третьи утверждают, что процессы интеграции, взаимосвязи между

государствами, с одной стороны, расширили возможности производства материальных благ, способствовали росту их количества и качества, обогатили национальные культуры и углубили научные познания, а, с другой -глобализация необоснованно вторгается в суверенные, присущие только этому государству, полномочия в сфере, например, науки, культуры, производства, политики, в том числе мировой политики. При этом вторжение не всегда является эффективным, а порой прослеживается, наблюдается и откровенная слабость этих международных структур, например, превалирование в их деятельности политических и геополитических интересов над правовыми3.

1См.: например, Лиховая, С.Я., Ковтун, А.И. Глобализация и уголовное право: «за» и «против» / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010. - С. 333; Старков, О.В. Глобализация и причины, условия международной и транснациональной преступности / Там же. С. 573-574.

2См.: Милюков, С.Ф. Негативные стороны

глобализации в контексте уголовно-правовой политики России / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010. - С. 545.

3 См.: например, Пудовочкин, Ю.Е. Г лобализация уголовного права: поиск резервов / Там же.

Нам представляется, что влияние глобализации в сфере уголовного права наблюдается во всех странах. И касается оно всех элементов уголовной политики: уголовно-правовой науки, уголовного законодательства, практики его применения (назначения и исполнения), определения путей и форм борьбы с преступностью, выработки специальных профилактических, предупредительных мер.

Однако влияние процессов глобализации на эти элементы различно. Оно значительно больше в вопросах того, -какое социальное явление должно быть нетерпимо везде, признаваться преступным и что любое государство его должно преследовать.

Уголовно-правовое регулирование различных сфер жизнедеятельности общества и государства в условиях глобализации можно рассматривать с различных сторон, под различными углами зрения, с учетом содержания уголовноправовых положений Общей и Особенной частей, но обязательно в рамках тех элементов, которые образуют уголовноправовую политику, и которые одновременно являются предметом курса уголовного права и криминологии. Это положение науки уголовного права в учении о преступлении, о наказании и иных мерах борьбы с преступностью, учение об уголовном законе, это нормотворческая, законодательная деятельность, это и система, и деятельность

правоприменительных органов, система мер профилактики и предупреждения и др.

Хорошо известно, что с момента возникновения уголовного права его основными вопросами были и есть - что наказывать, кого наказывать и как наказывать? Представляется, что у этой триады наибольшему влиянию процессов глобализации подвержены две первые проблемы. Именно здесь можно наблюдать определенную универсализацию в форме унификации и гармонизации. Что же касается института наказания, то вопрос как о видах, так и сроках их определения законодателем и применения на практике -является прерогативой национального уголовного права. Хотя отдельные вопросы

наказания рассматриваются и на международном уровне. Это касается, например, предложений о создании единой системы учета судимости, когда судимость лица имела бы значение не только на территории его страны, но и на территории всей Европы.

Институт наказания вообще и в условиях глобализации, в частности, так же можно и нужно рассматривать с различных сторон. Прежде всего, влияют ли глобализационные процессы (далее глобализация) на формирование самой доктрины о наказании в различных его аспектах и направлениях? Это касается:

а) понятия наказания;

б) соотношения наказания с уголовной ответственностью и иными мерами уголовно-правового характера вообще и в нормах Особенной части, в частности;

в) видов наказаний и их системы;

г) влияния наказания (с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, предусмотренного нормой Особенной части) на достижение целей, которые перед нами стоят;

д) общих и специальных правил назначения наказания;

е) видов, содержания и эффективности освобождения от наказания;

ж) влияния наказания на институт судимости;

з) порядка, процедуры исполнения наказания и его эффективности, и наконец,

и) международной взаимообусловленности всего этого и учета этого в национальных доктринах.

Второй блок вопросов учения о наказании в условиях глобализации касается нормотворческой, законодательной деятельности по всем тем направлениям, которые характерны и для науки от п.п. «а» до «и».

Третий блок исследования проблем института наказания в этих условиях касается правоприменительной

деятельности. Иначе говоря, как на практике воплощаются достижения науки и основанные на них предписания законодателя? Следует ли им правоприменитель? Знает ли судья,

назначающий наказание, не только указание закона понимания наказания, но и положения науки в аспекте его применения? Каждый из этих блоков, касающийся института наказания, и указанные в них направления- предмет самостоятельного научного исследования. Мы в своем сообщении не ставим, да и не можем ставить задачу рассмотреть институт наказания во всех трех блоках - доктрине, законодательстве и практике его применения и во всех указанных нами направлениях в каждом из них.

Хотелось бы затронуть (рассмотреть) лишь некоторые элементы уголовной политики, в рамках некоторых из указанных направлений, причем не давать полный анализ отдельно каждому из них, а рассмотреть их во взаимосвязи с наказанием во всех тех трех блоках, о которых мы говорили- науке, законодательстве и правоохранительной деятельности. Тем более, что некоторые элементы уголовной политики в условиях глобализации уже были предметом рассмотрения на предыдущих Пекинских конференциях.

Так, здесь предметом рассмотрения были вопросы уголовного законодательства по борьбе с терроризмом, организованной преступностью, торговли оружием, людьми, наркотиками, проблеме коррупции и др., были и некоторые вопросы наказания.

Так в 2010 году профессор Н.А. Лопашенко посвятила свой доклад вопросу о том, как и какое наказание предусмотрено УК РФ за преступления против личности и нарушение общественного порядка?

Прежде чем рассматривать формы и виды этого взаимодействия в рамках данных блоков, хотелось бы сделать одну оговорку. Говоря о влиянии глобализации на уголовное право, касаемо блока проблем наказания в сфере науки законодательства и практики его применения, заметим, что в условиях глобализации здесь, прежде всего, недопустима уголовная политика двойных стандартов. А она, к сожалению, есть. Наглядным примером этого является сегодняшняя ситуация в Сирии, когда на своей территории некоторые страны с помощью любых сил и любыми средствами, любой ценой не допускают

действия незаконных вооруженных формирований, а здесь их приветствуют. Или, например, ситуация в Югославии, когда лидеров сербов привлекают к ответственности по повелению неизвестно кем созданного военного трибунала, а косовских бандитов, которые проводили массовое уничтожение сербов,

организовали торговлю людскими органами, захватили чужие земли - не только не привлекли, но и не привлекают, к ответственности. Более того, их всячески защищают.

Что касается науки уголовного права по вопросам наказания, то по всем тем направлениям этого института, которые мы обозначили, защищаются не только кандидатские, но и докторские диссертации, проводятся научно-практические

конференции и семинары, пишутся статьи и монографии. К сожалению, изложенные в них идеи, положения и выводы, зачастую, остаются без внимания не только законодателей, но и практических работников (правоприменителей).

Получается, что научные идеи не востребуются ни законодателем, ни практикой.

В связи с этим, выскажу одну, может быть и ошибочную, точку зрения (идею). В последние годы наметилось усиление влияния как бы основного эшелона, «научно обосновывающего» те или иные предложения по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.

Под этим, образно говоря, «основным эшелоном», понимается создание (как правило делается это под эгидой администрации президента или

правительства) рабочих групп из числа той же администрации и представителей правоохранительных органов. Такие законопроекты вносятся в Госдуму и быстро утверждаются, принимаются в качестве закона. Никаких экспертных комиссий из числа ученых-специалистов по той или иной проблеме, касающихся законодательства, нет. Отсюда и качество уголовного закона, в том числе и по вопросам видов наказания, санкций норм Особенной части. Такая практика

изменений и дополнений норм УК России порой повергает в глубокое недоумение не только ученых, но и практиков. Ярким подтверждением этого была научнопрактическая конференция, организованная Верховным Судом РФ в марте 2012 года. Почти все её участники отмечали, что без широкого обсуждения предполагаемых законодательных новелл (проектов), да ещё в таком объеме, их принятие недопустимо. Ученые-педагоги не знают как объяснить их, и особенно вытекающие их этих новелл «рюхи», студентам, а практики-судьи не знают, как их можно применять, когда они противоречат не только здравому смыслу, но и положениям того же УК?

Подобные обновления, дополнения, изменения норм УК России иначе как «шараханием» законодателя из одной крайности в другую назвать нельзя. Образно говоря, нормы права и практика их применения «стонут» от подобных новелл. Разве нормально, когда в течение 10 лет статья 73 УК РФ - Условное осуждение изменялась и дополнялась 5 раз, статья 79 -Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания - 7 раз, статья 80 -Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания - 7 раз.

Д.В. Лопашенко посчитала сколько раз и в какие статьи Общей и Особенной частей УК РФ вносились изменения. С 1996 года по 2010 год включительно - 95 раз1. Но изменения были и в 2011, и в 2012 годах. Если взять изменения суммарно по статьям Общей и составам Особенной части, то речь идет о нескольких сотнях изменений. Их и сейчас более 700. Такая законодательная практика бьёт, и сильно бьёт не только по науке уголовного права - затрудняется выработка фундаментальных положений, но и по судебной практике и уголовноправовой политике в целом.

Мы полагаем, что такое отношение к науке уголовного права, как составной

'См.: Лопашенко, Д.В. Множественные

изменения Уголовного кодекса: вынужденная

необходимость или блажь законодателя / Сборник «Организованная преступность и коррупция: результаты криминолого-социологических

исследований». Выпуск № 6. - Саратов, 2011. - С. 616.

части, элементу уголовной политики со стороны общества и государства недопустимо. Следует признать, что в таком отношении к науке уголовного права виновата и сама научная общественность. В чем влияние этого внутреннего фактора или факторов? Их действительно несколько.

Во-первых, это порой неумение, а может и нежелание самих ученых в области науки уголовного права, договориться по значительному числу проблем,

определяющих основу уголовно-правовой доктрины России. Взять хотя бы такие из них, которые относятся только к Общей части: предмет отрасли уголовного права; принципы уголовного права, их виды и характеристика; задачи уголовного права; источники уголовного права; категории преступлений, стадии совершения преступления; формы соучастия; цели наказания, система и виды наказаний её составляющие, альтернативные наказанию меры уголовно-правового характера, институт назначения наказания и освобождения от него и др. В интересах самой науки уголовного права, повышения её роли для совершенствования уголовного законодательства и практики его применения, нужно договариваться, искать доктринальное решение этих и других проблем. Иной путь - это тупиковый путь, который может привести к деградации самой науки.

Наглядным примером такой научной недоговоренности является вопрос о целях наказания. Несогласованность по этому вопросу выливается порой в нежелательные для общества и уголовной политики законодательные положения. Так, ч. 2 ст. 43 УК РФ определяет в качестве целей наказания: «восстановление социальной

справедливости, в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений». В УК РСФСР цели были схожими, но иными. Так, ст. 21 УК РСФСР гласила: «Наказание не только является карой за совершение преступления, но имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также

предупреждение совершения преступлений как осужденными, так и другими лицами».

Прежде всего, новый УК РФ не воспринял положение о том, что целями наказаний является не только исправление, но и перевоспитание. Это прямое отражение в законодательстве результатов научных дискуссий. Некоторые ученые отмечали, что УК РСФСР в этой части навязывает в научной литературе искусственную дискуссию по понятиям, которые не имеют даже существенных этимологических различий, не говоря уж о социальноправовом самостоятельном предназначении этих категорий. Они почти синонимы, рассуждали такие ученые, различие между ними незначительно, а термин «перевоспитание», кроме того, несет на себе что-то недостижимое, утопическое. Поэтому достаточно лишь цели исправления.

Другие ученые говорили, что нельзя отказываться от такой цели наказания, как перевоспитание. Основные доводы сводились следующему. Перевоспитание -это более глубинный процесс, чем исправление. Это коренное, основательное изменение личности осужденного, когда он не совершает преступления в силу своего убеждения, а не из-за страха.

Представляется, что в пользу этой точки зрения можно высказать аргументы. Во-первых, любое уважающее себя общество, любое государство должны ставить перед собой возвышенные перспективные цели и стремиться к их достижению.

Во-вторых, если государство не ставит перед собой, своими структурными подразделениями возвышенных целей, то оно снимает с себя ряд обязательств:

а) ему не нужно изыскивать и тратить материальные средства для создания необходимых условий отбывания наказания, которые бы приводили к перевоспитанию осужденного;

б) государству не нужно изыскивать средства на подготовку таких специалистов, которые могли бы заниматься исправлением и особенно перевоспитанием осужденных;

в) государству, его структурам не нужно стимулировать научные изыскания

по вопросам перевоспитания, обеспечивать его необходимыми учебно-методическими пособиями;

г) государство снимает с себя ответственность по международным соглашениям содержать осужденных в надлежащих условиях.

Вторым фактором, влияющим на развитие доктрины российского уголовного права, является факт снижения

требовательности специализированных советов к защите кандидатских, и особенно докторских, диссертаций. Не имея надлежащего жизненного опыта,

преподавательской практики, углубленного изучения философской, классической специальной отечественной и зарубежной научной литературы, подготовленные «шапочно», они привносят свой

отрицательный вклад в развитие российской школы уголовного права.

Третьим таким обстоятельством, фактором, влияющим на формирование доктрины уголовного права России, является пренебрежение судебноследственной практики к научным достижениям. Лишь Верховный Суд России, готовя свои постановления, обращается к ученым-экспертам и имеет при себе Научно-консультативный орган. Иные же субъекты правоприменительной деятельности - региональные суды, следственные комитеты, органы внутренних дел, прокуратура всех уровней - мало опираются на научную общественность, используют в своих конкретных делах и обзорах судейской практики достижения ученых-юристов.

В среде практических работников часто можно услышать фразу, адресованную выпускникам юридических вузов или факультетов: «Забудьте, что вам говорили ваши педагоги. Здесь другое. Теория - одно, а практика - иное». Такие горе-советники должны знать, что в высшей школе юристов учат не тому, как думает судья Иван Иванович Петров, а тому, в чем суть, дух, содержание уголовного закона.

Одним из самых важных блоков, элементов в уголовной политике, влияющим непосредственно на институт наказания, является уголовное

законодательство. В целом, как мы полагаем, оно отражает следующую политику государства - усиление наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления и послабление, смягчение наказания за преступления небольшой и средней тяжести. Подтверждением этого является анализ санкций за конкретные преступления. Так, например, если убийство без отягчающих обстоятельств по УК РСФСР 1960 г. наказывалось до 10 лет лишения свободы, то такое же преступление по УК 1996 г. предусматривает 15 лет. Такая же картина наблюдается относительно убийства при отягчающих обстоятельствах. По этим УК, соответственно, было предусмотрено 15 лет и смертная казнь, а стало 20 лет, пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Примером другого направления - послабления наказаний, служит кража. Так обычная кража по УК РСФСР 1960 г. по ст. 144 (кража личного имущества), наказывалась от 3-х лет по ч. 1, до 10 лет - за кражу в крупных размерах по ч. 4, а по ст. 89 - кража социалистического имущества,

наказывалась по ч. 1 ст. указанной статьи в виде лишения свободы от 3-х лет до 15 лет по ч. 4 этой статьи - за кражу в крупных размерах, а за кражу социмущества в особо крупных размерах, ст. 931 УК РФ - до 15 лет или смертной казнью. По УК РФ 1996 г. простая кража наказывается лишением свободы до двух лет, а ему предшествуют ещё пять, более мягких наказаний. Даже за кражу в особо крупном размере предусмотрено лишение свободы только до десяти лет.

Мы полагаем, что рассмотрение института наказания в рамках уголовного законодательства целесообразно раскрыть через Общую и Особенную части УК РФ. Уже анализ института наказания в рамках Общей части показывает в нем массу спорных и противоречивых моментов.

Прежде всего, это касается самой системы наказания. В целом представляется оправданным достаточно большой перечень видов наказания, которые образуют эту систему. Чем разнообразнее меры наказания, применяемые судами за преступления с учетом их различного

характера и степени общественной опасности и особенностей личностей виновных - тем более успешно должны достигаться цели наказания. Однако отношение законодателя к некоторым их видам, их взаимосвязи друг с другом, а так же с иными институтами, а в этой связи и отношение к самой системе, вызывает, мягко говоря, недоумение.

Прежде всего, это касается конфискации имущества. Известно неоднозначное отношение как ученых, так и практиков к исключению законодателем в 2003 году конфискации имущества из системы наказания. Одни (их большинство) достаточно резко, а некоторые из них даже в коллегиальной форме, осудили этот шаг законодателя. Другие поддержали исключение, а третьи - отнеслись к нему равнодушно.

Мы знаем, что под воздействием этого большинства, конфискация вернулась в УК РФ, но уже не как наказание, а как иная мера уголовно-правового характера. Что произошло - торжество народовластия? Да ничуть! Я не буду останавливаться на хорошо известных, много раз указанных причинах внутреннего характера этого исключения. Необходимость

восстановления, возвращения конфискации имущества в систему наказаний, да ещё на принципах её «работы» как международного института в системе наказаний, диктуется международным сообществом как эффективная мера борьбы с преступлениями международного характера. Транснациональная

организованная преступность - террористы, наркоторговцы, торговцы людьми и оружием и др. даже в условиях кризиса получают сверхприбыли и используют их для расширения своей преступной деятельности. Видимо и с учетом этих международных обстоятельств,

конфискацию вернули в УК РФ, хотя и не вернули в систему наказаний этого УК.

Между тем, в ряде стран (Италии, Германии, Китае и др.) конфискацию рассматривают как очень действенное наказание. В этой связи хотелось бы отметить опыт Германии. Конфискация предусмотрена не только в уголовном

праве, но и в гражданско-правовых отношениях. Гражданин Германии независимо от занимаемого положения, строящий, например, дом, виллу должен доказать, что средства на их строительство получены законным путем: заработка,

дохода от предпринимательской деятельности, одолжения их у родственников или знакомых (в последнем случае кредиторы доказывают законность одолженной суммы).

Вот почему необходимость регламентации конфискации имущества в России по международным стандартам со всей остротой стоит перед её законодателями. Совершенно правильно отмечает проф. Ф.Р. Сундуров, что действия законодателей, исключивших в 2003 г. из УК России конфискацию имущества в условиях массового распространения коррупции, организованной преступности, незаконного оборота наркотиков, а затем предусмотревших в УК эту меру с явно зауженной сферой применения в судебной практике, не могут свидетельствовать о рациональных началах в государственной политике в сфере противодействия этим наиболее опасным видам современной преступности. Они, скорее всего, могут свидетельствовать о стремлении

определенных сил в обществе окончательно «узаконить», оставить в собственности то имущество, которое было получено в результате многочисленных махинаций в процессе приватизации в 90-е годы прошлого столетия1.

Как отмечается в юридической литературе этот законодательный «кульбит» в отношении конфискации с исключением её из УК РФ 2003 г. и включением в 2006 году не позволяет применять её за преступления, совершенные до вступления в силу ФЗ от 27 июля 2006 г. № 153, поскольку закон, согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ, устанавливающий ответственность, обратной силы не имеет.

Но даже возвратив конфискацию в УК в качестве иной меры уголовно-правового

1 Сундуров, Ф.Р. Конфискация имущества: национальный и международно-правовой аспекты / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010. - С. 197-198.

характера, российский законодатель опять как бы выполняет социальный заказ определенных кругов, говоря им, что «...доходы от Вашего вида преступной деятельности конфискации не подлежат». Действительно, почему, даже после

дополнения нормы о конфискации ФЗ от 25 декабря 2008

№ 280, законодатель предусмотрел право конфискации имущества, добытого

преступным путем, только от 51 преступления, а не от всех преступлений? Между тем в Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. подчеркивается, что не только лицо,

подвергающееся конфискации, должно доказать законность происхождения подлежащего конфискации имущества (п. 8 ст. 31 Конвенции), но и правоприменитель обязан конфисковать имущество и другие средства, использовавшегося или

предназначавшегося для совершения всех коррупционных преступлений (п. 1 ст. 31 Конвенции).

Мы полагаем, что законодатель России в отношении применения конфискации допустил ещё одно отклонение от требований, но уже другой конвенции ООН - от 15 ноября 2000 г. «Против организованной преступности» и сделал очередной «подарок»

коррупционерам. В ч. 3 ст. 1041 УК РФ подчеркивается, что имущество,

подлежащее конфискации, если оно передано осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации только в том случае, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий. Согласно ст.12 Конвенции, мы полагаем, что это положение ошибочно по двум причинам. Во-первых, для государства и общества не имеет значения факт неосведомленности третьего лица о том, какое по своей природе это имущество. Важно другое - добыто преступным путем и, в силу этого, подлежит неукоснительной конфискации. И, во-вторых, эта формулировка обязывает в отношении пользователя имущества, при наличии у него такой осведомленности по этому имуществу, возбуждать в отношении такого

лица уголовное дело, либо по признакам ст. 316 УК РФ, либо за пособничество в хищении (ст. 12 указанной Конвенции).

Второе недоумение относительно системы наказания УК РФ касается ограничения свободы. Этот вид наказания был включен в систему наказаний УК 1996 г. в качестве основного. Исходя из анализа санкций норм Особенной части и статьи 45 УК РФ, этот вид наказания должен был применяться за преступления небольшой и средней тяжести. Лица, осужденные к этому виду наказания и достигшие совершеннолетия, должны были отбывать его в исправительных центрах. Режим этих центров один к одному подходил к режиму спецкомендатур, в которых на основании ст. 24 УК РСФСР 1960 г., отбывали лица, условно осужденные к лишению свободы с обязательным привлечением виновного к труду. По сути законодатель, исключив этот институт, в 1993 г. фактически вернулся к нему, дав ему уже как самостоятельному наказанию новое название - ограничение свободы.

Ещё в 1976 г. в сборнике Казанского университета «Личность преступника» доцент этого университета М.Х. Хабибуллин говорил, что данная мера, предусмотренная ст. 24 УК РСФСР, фактически есть самостоятельный вид наказания, который следовало бы именовать «ограничение свободы». Он же отмечал, что пока его не ввели в систему наказаний и не предусмотрели в санкциях статей Особенной части, видимо по юрико-техническим причинам - получилось бы громоздкое изменение Кодекса.

Включив этот вид наказания в систему наказаний, законодатель понимал, что нужно время, чтобы привести бывшие спецкомендатуры в надлежащий вид, в чем-то их переоборудовать и т.д. Поэтому в Законе (ФЗ № 64 от 13 июля 1996г. ст. 4) о введении УК 1996 г. в действие, было отмечено, что этот вид наказания будет введен в действие новым федеральным законом после вступления в силу нового Уголовно-исполнительного кодекса РФ, по мере создания надлежащих условий для исполнения этого наказания, но не позднее 2001 г. «Кинулись» к упомянутым

спецкомендатурам, а их нет. С их упразднением в 1993 году, к 1996 году все спецкомендатуры приватизировали. Потом ещё несколько раз откладывали введение данного наказания. И наконец, поняв, что базу для отбывания осужденными к ограничению свободы в обещанные сроки не создать, решили сделать «юридический кульбит» - название статьи оставить, а от содержания самого наказания не осталось «камня на камне» (ничего). По сути, появился новый вид наказания. Я бы назвал его «домашний надзор». Это вытекает из содержания данного наказания. В ст. 53 УК РФ сказано, что ограничение свободы «заключается в установлении судом следующих ограничений: не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в определенное время суток, не посещать определенные места, расположенные в пределах территории соответствующего муниципального образования, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства или пребывания, места работы и (или) учебы без согласия

специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы. При этом суд возлагает на осужденного обязанность являться в специализированный

государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, от одного до четырех раз в месяц для регистрации. Установление судом осужденному ограничений на изменение места жительства или пребывания без согласия указанного специализированного государственного органа, а так же на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования, является обязательным». Это только ч. 1 ст. 53 УК РФ. Вся же статья занимает в Кодексе почти страницу. Статья в юрико-техническом плане абсолютно «сырая».

Оставим юрико-технические

упущения данной статьи для их анализа в России. Их можно проанализировать, так сказать, в «домашней обстановке». Давайте

посмотрим на серьёзные ошибки законодателя по существу.

Во-первых, это касается

местоположения данного вида наказания. По характеру мер воздействия на осужденного, он в большей мере схож с условным осуждением (ст. 73 УК РФ). Ведь перечень обязанностей в ст. 73 УК не является исчерпывающим, суд может, в рамках ст. 73 УК РФ, наложив на

осужденного и другие обязанности,

добиться совпадения обязанностей по конкретным делам. То есть он может быть абсолютно точным с обязанностями ст. 53 УК РФ. Если учитывать, что условное

осуждение предусмотрено и в отношении лиц, осужденных к исправительным работам, то вполне логична необходимость расположения ст. 53 УК РФ в системе наказаний до, а не после исправительных работ. Например, перед обязательными работами. Это тем более так, что по своим карательным характеристикам эти виды наказания значительно суровее ограничения свободы. Так, в исправительных работах ещё имеется денежное обременение - из заработка удерживается в доход государства от 5 до 20%, а у обязательных работ по сути имеется трудовая повинность.

Из этого вытекает и следующее упущение законодателя в отношении размещения его в системе наказаний.

Это наказание - «хамелеон». Оно может быть как основным, так и дополнительным наказанием. В ст. 53 УК РФ сказано, что ограничение свободы, как дополнительное наказание, назначается лишь к принудительным работам или лишению свободы. Если бы в системе наказаний оно предшествовало

обязательным и исправительным работам, то его можно было бы назначать в качестве дополнительного наказания к обязательным и исправительным работам (когда происходит реальное исполнение последних).

В-третьих, этот вид наказания, только как основной, предусмотрен и в отношении несовершеннолетних на срок от 2 месяцев до двух лет. Вряд ли введение его здесь обоснованно, так как согласно ч. 1 ст. 92 УК РФ несовершеннолетний, осужденный за

преступления небольшой и средней тяжести, может быть освобожден от уголовного наказания с применением к нему принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК РФ). Одна из этих принудительных мер, а именно, ограничение досуга и установление особых требований к поведению совершеннолетних (п.«б» ч. 2 ст. 90 УК РФ), может, на наш взгляд, полностью перекрыть меры, предусмотренные ограничением свободы. Это тем более так ещё и потому, что в ч. 3 ст. 90 УК РФ подчеркивается, что принудительные меры воспитательного воздействия, предусмотренные п. «г», устанавливаются «...от одного месяца до двух лет при совершении преступления небольшой тяжести и от шести месяцев до трех лет - при совершении преступлений средней тяжести». Напомним, что к несовершеннолетним ограничение свободы за преступление небольшой и средней тяжести может быть назначено (ст. 88 УК РФ) от двух месяцев до 2-х лет.

В такой ситуации просто нет необходимости указывать в ст. 88 УК РФ и применять на практике такой вид наказания, как ограничение свободы.

В юридической литературе вообще высказывается мнение, что данный вид наказания в таком его виде, как он представлен сейчас, не нужен вообще. Этот вывод обосновывается, в частности, не только тем, что он по сути дублирует условное осуждение, но тем, что он, по сравнению с условным осуждением даже более несправедлив в отношении менее опасных преступников. Предположим, что за преступления средней тяжести лицо осуждено к лишению свободы к четырем годам условно с испытательным сроком в четыре года, а другое лицо за подобное преступление осуждено к ограничению свободы на четыре года. По истечении трех лет, имея практически те же ограничения, оба совершают новое тяжкое преступление, за которое осуждаются к четырем годам лишения свободы каждый. По закону (ст. 73 УК РФ) условно осужденный не отбывает реального наказания, а осужденный к ограничению свободы, его отбывает, ходя содержание, характер и сроки ограничений

почти одни и те же. Условно осужденному ни одного дня в срок отбытия наказания не зачитывается. В нашем примере ему, согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначается наказание по правилам совокупности приговоров. При этом по первому приговору условно осужденному будет учитываться весь срок наказания, а к лицу, осужденному к ограничению свободы по первому приговору, только год. Более того, если присоединяют оставшееся наказание от первого приговора к лишению свободы или принудительным работам, то при сложении наказаний оно возможно будет представлено лишь 6 месяцами. Таким образом окончательное наказание может быть назначено лицу, отбывающему наказание условно - 8 лет лишения свободы, а осужденному за первое преступление - к ограничению свободы. С учетом ч. 6 ст. 50 и ст. 71 УК РФ - 4 года и 6 месяцев.

Как говорят, комментарии излишни.

Есть и ещё одно обстоятельство в пользу предложения о размещении ограничения свободы в ином месте системы наказаний. Дело в том, что за условно осужденным осуществляется контроль уголовно-исполнительной инспекцией (ст. 187 УИК РФ). Специализированным государственным органом,

осуществляющим надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, является, согласно

ст. 471 УИК РФ, все та же уголовноисполнительная инспекция. Если учитывать специфику уголовно-исполнительной

инспекции, сделать её сопоставление с органами исправительных учреждений, то реального надзора за осужденными к ограничению свободы просто не может быть. Реально существует лишь контроль, ибо надзор, и это хорошо известно специалистам, по своему содержанию не исчерпывается контролем, а предполагает ещё и постоянное наблюдение за осужденными.

Третье недоумение относительно системы наказания состоит в появлении в ней нового вида наказания-принудительные работы, введенной ФЗ № 420 от 7 декабря 2011 года. По сути это не новое наказание, а перевод бывшего в УК

РФ ограничения свободы с новым названием в другой статье. Это как раз классическое восстановление института условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, который существовал в СССР (и был включен 14 марта 1972 г. в УК РСФСР) с 12 июля 1970 г. по 18 февраля 1993 г., и который должны были назвать «ограничение свободы«.

С учетом сложившейся ситуации считаю целесообразным в интересах упорядочения самой системы наказаний, её взаимодействия с институтом условного осуждения, исключить из системы наказаний в ст. 53 ограничение свободы, а на её место под этим номером оставить принудительные работы. Тогда будет нормальное соотношение этого вида наказания и с другими наказаниями, например, с обязательными и исправительными работами.

Четвертое недоумение, относительно системы наказаний, касается ареста. Фактически в УК РФ 1996 года имеются две системы наказаний - Общая система, предназначенная для большинства лиц, совершивших преступления, ст. 44 УК РФ и специальная - для несовершеннолетних, ст. 88 УК РФ. Это своего рода подсистема наказаний, имеющая самостоятельное значение. При этом сопоставление положений ст. 88 УК РФ со ст. ст. 46, 47, 49, 50 53 УК РФ показывает преимущественное значение предписаний ст. 88 УК РФ по отношению к перечисленным статьям. Это означает, что в судебной практике, в случае противоречия между ст. 88 УК РФ и нормами, специально раскрывающими отдельные виды наказаний, приоритет должен отдаваться ст. 88 УК РФ, а противоречие, в конечном итоге, должно решаться законодателем в пользу ст. 88 УК РФ.

К сожалению, Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 377, при внесении изменений в ст. 88 УК РФ допущено подобное несоответствие между нею и ст. 54 УК РФ. Этим законом перечень наказаний, применяемых к

несовершеннолетним, дополнен

ограничением свободы и одновременно

исключен арест (п. «д» ч. 1 ст. 88 УК РФ). Этим же законом из ст. 53 УК РФ исключено положение о том, что ограничение свободы применяется только к лицам, достигшим к моменту вынесения судом приговора, восемнадцатилетнего возраста, а в ч. 5 ст. 88 УК РФ, которая ранее определяла сроки ареста несовершеннолетних в возрасте от 16 до 18 лет, отмечено, что ограничение свободы может назначаться несовершеннолетним осужденным только на срок от двух месяцев до двух лет.

Из этого следует, что из перечня наказаний, применяемых к

несовершеннолетним, арест исключён. Однако законодатель «забыл» исключить из ч. 2 ст. 54 положение о том, что арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора

шестнадцатилетнего возраста.

Следовательно, несовершеннолетним в возрасте от 16 до 18 лет арест назначаться может. Поскольку из ст. 88 УК РФ вообще убрали этот вид наказания, как мы уже отметили, его применять нельзя.

В отношении ареста как вида наказания, законодатель допускает ещё одну ошибку. В ч. 1 ст. 54 УК РФ сказано, что арест назначается на срок от одного до шести месяцев, а менее одного месяца он может быть назначен в случае замены ареста на обязательные и исправительные работы. Действительно, это положение «работало» ранее, но указанным законом от 27.12.2009 г. в ст. ст. 49 и 50 были внесены изменения. Согласно им, в случае злостного уклонения осужденных от отбывания этих видов наказаний, они заменяются им только лишением свободы.

Второе влияние законодателя на институт наказания в России состоит в том, как законодатель формулирует санкции наказаний за преступления,

предусмотренные в нормах Особенной части УК РФ. В уголовно-правовой литературе уже давно отмечается, что наука уголовного права здесь законодателю не очень-то помогает. Известна лишь одна докторская диссертация - работа И.Я. Козаченко, которая специально посвящена этой проблеме. К сожалению, она была

написана на основе ранее действующего Уголовного кодекса. Правда, в 2011 году по проблемам наказания была защищена докторская диссертация Т.В. Непомнящей, но она в большей мере была посвящена анализу назначения наказаний, а не специфике санкций, в которых эти наказания представлены.

Я сейчас говорю о диссертациях по этой проблеме, а не учебных пособиях, монографиях или статьях. Они есть. Смотри, например, А.П. Козлова. Система санкций в уголовном праве. Красноярск, 1991; В.А. Якушин, О.В. Тюшнякова. Наказание и его применение. Тольятти, 2006.

Существует тесная связь между системой наказания и санкцией. В санкции не могут быть те наказания, которые, по отношению к совершенному преступлению не определяются законодателем как основные. Иначе говоря, основные наказания «работают» только тогда, когда они указаны в санкции статьи за это преступление. Иное дело - дополнительные наказания. По своей обязательности для санкций, они подразделяются: а) на

дополнительные наказания, которые назначать можно только тогда, когда они указаны законодателем в санкции статьи-это штраф, ограничение свободы и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной

деятельностью до двадцати лет; б) на дополнительные наказания, которые могут назначаться по усмотрению суда- ст. 47 УК РФ- лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от 6 месяцев до 3 -х лет и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Говоря о достаточно жестком соотношении санкций с видом наказаний, следует помнить, что при назначении конкретных наказаний за совершение преступления, санкция порой оказывается бессильна в своем влиянии на определение конкретной меры наказания. Система наказаний в санкции остается, а содержание этой санкции не определяет конкретную норму наказаний. Когда это происходит?

Во-первых, некоторые

дополнительные наказания вообще не

указываются в санкции за данное

преступление, а назначаются. Это касается такого наказания, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Во-вторых, суд может выйти за пределы санкции при назначении такого дополнительного наказания, как лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. Ведь если оно не до двадцати лет, то суд может его назначить и тогда, когда оно в санкции статьи не указано.

В-третьих, в санкции статьи может даже не быть указания на конкретное наказание, а оно, с учетом предписаний системы наказаний, может быть применено (назначено и исполнено). Так, ст. 55 УК РФ разрешает суду в случае совершения военнослужащим не воинского

преступления, за которое предусмотрено наказание - лишение свободы сроком не свыше двух лет, заменять его содержанием в дисциплинарной воинской части на тот же срок.

Такую же ситуацию мы наблюдаем, когда согласно ч. 1 ст. 51 УК РФ осужденным военнослужащим,

проходящим службу по контракту, совершившим обычное преступление, вместо предусмотренных в санкции исправительных работ, назначаем

ограничение по военной службе.

В-четвертых, согласно ст. 88 УК РФ несовершеннолетнему может быть назначено наказание в таких размерах, которые санкцией не предусмотрены. Например, за убийство по ч. 1 ст. 105 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет. С учетом того, что нижние пределы наказания несовершеннолетнему, совершившему

преступление, сокращаются наполовину, то в нашем примере этот нижний предел составляет три года, такого срока в санкции

ч. 1 ст. 105 УК РФ нет.

В-пятых, несовпадение санкций может быть связано и с реально назначенным наказанием в плане ст. 64. Причем это несовпадение сразу может быть в 3-х

вариантах: а) наказание назначено, что указано и в санкции статьи, но ниже низшего предела; б) назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено в санкции; в) не назначено предусмотренное санкцией обязательное дополнительное наказание.

В-шестых, несоответствие между видами наказаний, предусмотренных в санкции статьи, и реальным видом всегда будет при применении ч. 4 ст. 66 и ч. 4 ст. 62 УК РФ - пожизненное лишение свободы и смертная казнь не назначается.

В-седьмых, несоответствие санкций видам и размерам наказания в реальных ситуациях мы наблюдаем и при применении ст. ст. 69 и 70 УК РФ.

Анализ санкций норм Особенной части показывает, что законодатель предусматривает слишком широкую альтернативность санкций за одно и то же преступление. В значительном числе норм их предусматривается три, четыре, пять и даже шесть видов наказаний - от обязательных работ до лишения свободы. Взять, к примеру, санкции некоторых преступлений против собственности. Так, по ч. 1 ст. 158 и ч. 1 ст. 159 УК РФ - кража и мошенничество - в санкции предусмотрено по 7 (семь) видов наказаний. В ч. 1 ст. 160 -хищение путем присвоения и растраты -шесть видов наказаний. Даже в ч. 2 этих трех видов преступления предусмотрено по 5 видов только основных альтернативных наказаний. Вряд ли это обосновано, если учитывать положение ч. 1 ст. 60 УК РФ, где подчеркивается, что «...более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания».

Теоретически судья, в наших примерах, должен обосновать, почему он назначает лишение свободы, а не 1) штраф, не 2) обязательные работы, не 3) исправительные работы,

4) почему не может назначить принудительные работы, и 5) почему нельзя назначить арест?

С одной стороны, громоздко, запутано, а, с другой - судейскому усмотрению широчайшая дорога,

предусмотренная законодателем. В уголовно-правовой литературе

высказывается и другая точка зрения - что здесь в полной мере может проявиться принцип индивидуализации наказаний. На самом деле подобные санкции лишь сбивают судью с толку, путают его, если хотите, вызывают у него определенную неуверенность в том, почему выбрано это, а не другое, например, из семи наказаний? В подобных случаях на практике за кражу в незначительных размерах чаще всего назначают лишение свободы, но условно. Уверен, что, если бы «разброс» альтернативности был меньше, в нашем примере это 2-3 наказания - штраф, лишение свободы - процент условного осуждения был бы ниже. Для реализации же принципа индивидуализации наказания есть ст. 64 УК РФ, согласно которой можно назначить наказание не только ниже низшего предела, но и другое, более мягкое наказание.

Вторая проблема существующих санкций, на наш взгляд, состоит в том, что у нынешних санкций за преступления существует слишком большой разрыв между нижним и верхним пределами. Например, по ч. 1 ст. 105 УК РФ он составляет девять лет, санкция - от 6 до 15 лет, по ч. 2 той же статьи - убийство с отягчающими обстоятельствами разрыв составляет 12 лет- санкция от 8 до 20 лет или пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Такой разброс в сроках лишения свободы вряд ли оправдан.

Построение санкций, определение критериев их содержания и пределов-большая самостоятельная задача, которая требует глубокого научного исследования, анализа законодательства и практики его применения.

Третья проблема существующих санкций - это их вид и размер предусмотренных в них наказаний с учетом объекта преступления. Эта проблематика достаточно полно была рассмотрена в докладе на Пекинской конференции в 2010 году проф. Н.А. Лопашенко. Она наглядно продемонстрировала, что, несмотря на то, что в УК России личность, её права и свободы провозглашены наивысшей

ценностью, что УК РФ 1996 г. в первой главе Особенной части предусмотрел на первом месте раздел ответственности за преступления против личности, а потом уже защищаются интересы общественного порядка и общественной безопасности, государственного управления и т.п., по санкциям сравниваемых составов этих преступлений получается обратная картина. Нарушение прав, интересов личности карается менее сурово, чем нарушенные отношения общества и государства.

Четвертая проблема санкций, которую просто хотелось бы обозначить - это соотношение пределов санкций у преступлений различной категории. Здесь сейчас полная неразбериха. В уголовноправовой литературе по этому поводу высказываются различные мнения. Представляется, что основным показателем критериев разграничения санкций у преступлений различной категории должны быть размеры максимума наказания в виде лишения свобод. Если для одной категории преступлений это является максимальным сроком лишения свободы, то для другой, последующей категории, одновременно служит низшим пределом. Благодаря такому подходу можно определить минимум для всех преступлений, он составляет 2 месяца для преступлений небольшой тяжести; три года для преступлений средней тяжести; пять лет для тяжких и десять лет - для особо тяжких преступлений. Этот формализованный показатель, разумеется, должен иметь под собой какую-то материальную базу. Представляется, что ею должны быть те факторы, которые составляют основу для Общих начал назначения наказания -характер и степень общественной опасности совершенного деяния, личность виновного, в том числе, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства и с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни семьи.

Исключительно важным элементом уголовной политики, относительно института наказания, является

правоприменительная деятельность, и то, как она определяется наукой уголовного

права и формируется уголовным законодательством.

Основными «творцами»

складывающейся практики применения института наказания и, прежде всего, в части его назначения и освобождения от него, являются суды. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции России «Суды независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Вся эта огромная судебная система ежегодно рассматривает большое количество дел и по ним выносятся приговоры и определения в отношении обвиняемых. Так, только в 2010 году судами общей юрисдикции было осуждено 870084 человека, в 2011 году эта цифра составила 806728 человек. Число осужденных лиц по вступившим в законную силу приговорам в 2011 году составило 782274 человека. Из них осуждено по разделам:

- за преступления против личности -201349;

- за преступления в сфере экономики -3762784;

- за преступления против

общественной безопасности и

общественного порядка - 147131;

- за преступления против

государственной власти- 54331;

- за преступления против мира и безопасности человечества - 0.

Из числа всех осужденных 782274 человека были действительно осуждены

(таблица 2).

Из приведенных цифр видно, что из всей системы наказаний наиболее часто назначается лишение свободы. При этом хотелось бы попутно отметить, что из числа всех мотивированных преступлений в 2011 году - 19572 преступления были совершены на основе коррупционных мотивов.

Понятно, что и здесь они фактически представлены в десятки, если не в сотни раз меньше существующих реалий. Но при этом ни один человек не осужден к конфискации имущества. Почему? Да потому, что она номинально указана в Уголовном законе как иная мера уголовно-правового характера, реально её нет. С 2006 года, когда её включили в УК РФ в качестве полумеры -

это иная мера уголовно-правового характера, позабыли и до сих пор забывают описать в законе процедуру её исполнения.

Данные показывают, что наши выводы относительно ограничения свободы как вида наказания и соотнесения его со ст. 73 УК РФ оправдываются. Всего к ограничению свободы осуждено 14986 человек, в то время, как к условному осуждению, а согласно ст. 73 УК РФ - лишь в отношении четырех видов наказаний оно возможно, подвергнуто 305796 человек. В двадцать раз больше. О жизненности какой меры следует говорить?

Вот уже на протяжении десятка лет доля условного осуждения в масштабах всей страны остается очень высокой. Она по регионам колеблется от 30 до 60 от числа всех осужденных к различным видам наказаний.

О чем это говорит? О том, что на практике так же имеются проблемы института наказания. Первая их них состоит в том, что сам законодатель предоставил огромное поле для проявления, «работы» судейского, иногда называют судебного, усмотрения1.

Судейское усмотрение, как проблема, лишь относительно недавно стало рассматриваться как проблема уголовного права России. Ранее о ней говорили только как об аспекте объективного вменения.

В уголовно-правовой литературе последних лет даже сделана попытка дать определение «судейского усмотрения»2. Сразу следует отметить, что судейское усмотрение - это часть

правоприменительной деятельности суда, заключающейся в основанном на законе выборе возможности принятия того или иного (альтернативного) решения по уголовному делу. Судейское усмотрение -не «отсебятина» суда, осуществляемая по принципу наказываю «кого хочу и как хочу». Рамки, пределы этого судейского

:По соотношению этих понятий более подробно можно ознакомиться в монографии: Непомнящая, Т.В. Меры уголовного наказания: проблемы теории и практики. - М., 2012.

2См., например, Рарог, А.И., Горячева, Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. - 2001. - № 11. - С. 98.

усмотрения при применении (назначении) наказания определяются законом. Другое дело, что нужно ли предоставлять суду такое широкое усмотрение? По этому поводу в уголовно-правовой литературе высказываются различные точки зрения ученых. Одни ратуют за расширение судейского усмотрения и обосновывают это тем, что только таким образом можно реанимировать принцип индивидуализации наказания. Другие высказывают

противоположное мнение и считают, что необходимо максимально сузить судейское усмотрение, поскольку оно нарушает один из важнейших принципов права - принцип равенства граждан перед законом.

Представляется, что крайности здесь недопустимы. Ведь юристам хорошо известно со времен Греции и Римской Империи, что там, где есть право у правоприменителя, элементы его усмотрения всегда будут иметь место. Поэтому, с одной стороны, должны быть механизмы, обеспечивающие

индивидуализацию уголовной

ответственности и наказания, а, с другой -механизмы, определяющие,

ограничивающие пределы судейского усмотрения. Должен быть равномерный баланс таких механизмов. Законодатель России такие механизмы, как обеспечение судейского произвола, так и ограничение его, заложил. Примером первой группы таких рычагов (механизмов) является наличие в УК РФ ст. ст. 62, 64, 69, 70.

Примером второй группы механизмов являются так называемые специальные

правила назначения наказания (ст. ст. 65-68 УК РФ).

Если внимательно рассмотреть нормы института наказания в УК РФ, то обнаруживается, что законодатель

предусмотрел для судов проявление

судейского усмотрения на нескольких уровнях. Первый уровень судейского

усмотрения проявляется в том, что закон предоставляет суду за совершенное преступление с учетом положений

ст. 60 УК РФ, альтернативные или

относительно определенные санкции.

Возможность выбора конкретного вида и размера наказания - это уже проявление судейского усмотрения.

Второй уровень судейского усмотрения определен ст. 64 УК РФ. Применить её при наличии некоторых

условий - право суда. И оно, судейское усмотрение, в рамках этого уровня может, согласно ст. 64 УК РФ, проявиться по трем, указанным в законе, но выбранным судом, направлениям судебного рассмотрения. Третий уровень судейского усмотрения наглядно проявляется при применении ст. ст. 69 и 70 УК РФ. Причем здесь судейское усмотрение может проявляться несколько раз:

1. В отношении основного наказания суд может избрать окончательную меру наказания путем полного или частичного сложения наказаний, а в ст. 69 УК РФ в определенных случаях одно более строгое наказание может поглотить менее строгое. Поглощение может быть как в рамках одного вида наказания, так и межвидовое.

Таблица 2 - Количество осужденных лиц по вступившим в законную силу приговорам в 2011 году

Вид наказания и освобождение от наказания Кол-во осужденных (освобожденных), чел. Кол-во осужденных как доп. наказ., чел. Примечание

пожизненное лишение свободы 62

лишение свободы 224817

исправительные работы 42261

лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью 281 10175

штраф 113725 7616

условное осуждение к лишению свободы 281822 это более 56% от числа всех осужденных к лишению свободы

условное осуждение к иным мерам 13756

ограничение свободы 11093 3893

освобождение по амнистии 23

оправдано 7410

обязательные работы 90444

ограничение по военной службе 91

содержание в дисциплинарной воинской части 536

арест 23

принудительные меры медицинского характера 6371

лишение спец., воинского и почетного звания, классного чина и наград 3

2. В отношении дополнительных наказаний могут применяться те же правила их сложения, но в определенных пределах.

Четвертый уровень проявления судейского усмотрения касается

назначенного судом наказания в виде лишения свободы. Согласно ст. 58 УК РФ определение вида исправительной колонии -чаще это касается колоний общего режима или колоний поселения, во многом прерогатива (право) суда.

Пятый уровень судейского усмотрения проявляется при освобождении

осужденного от наказания (ч.ч. 2 и 3 ст. 80, ст. ст. 81, 82, 82, 93 УК РФ).

Законодатель России 7 декабря 2011 г. предоставил судам ещё одно право судейского усмотрения. Сразу оговоримся, что оно напрямую вроде бы не говорит о наказании. В действительности же эта новелла, прежде всего, скажется на институте наказания, на карательной политике судов. Речь идет о ч. 6 ст. 15 УК РФ. В ней законодатель предоставил право суду при определенных условиях переходить с более высокой на менее высокую категорию преступлений: если за

преступление средней тяжести назначается наказание не более 3 -х лет лишения свободы, если за тяжкое преступление назначено наказание не свыше пяти лет, если за особо тяжкое преступление назначено не более 7 лет лишения свободы, то суд может эти преступления, соответственно, считать

преступлениями небольшой тяжести, средней тяжести и тяжкими.

Представляется, что это глубоко ошибочное решение законодателя России. Характер и степень общественной

опасности совершенного преступления - это объективная реальность, которую

определяет только закон. Боюсь, что подобная новелла не только расширяет

судейское усмотрение сразу на всех перечисленных нами уровнях, но приведет к резкому судейскому произволу судов, а в конечном итоге станет мощной коррупционной составляющей для всей судебной системы России.

Можно сделать предположение, что в условиях глобализации, когда, хотим мы этого или нет, наблюдается рост организованной межтерриториальной и межнациональной преступности, вовсе не исключено, что данная новелла будет одним из действенных каналов давления преступного сообщества на судебную систему, когда в сети правосудия попадутся акулы этой преступности. Под давлением денег и властных структур «крышующих» эту преступность, давление это будет приносить свои результаты.

Каких-либо плюсов в этой новелле нет, минусы очевидны. Думаю, что не только научное, но прежде всего судебное, сообщество должны достаточно резко, мобилизовано выступить против этой новеллы российского законодательства.

Следующим практическим фактором, прямо или косвенно влияющим на институт наказания, и одновременно показывающим его эффективность в достижении целей наказания, является рецидив. Он выступает, своего рода, лакмусовой бумагой для указанных обстоятельств. При этом хотелось бы показать его отдельно для мужчин и женщин, и рассмотреть применительно к лишению свободы.

Рассмотрим данные переписи осужденных, отбывающих лишение свободы, проведенной УСИН России в 2009 году, число судимостей у мужчин и женщин, которое отражает интенсивность преступной деятельности, и отчасти свидетельствует об эффективности

предыдущих наказаний. Об этом свидетельствуют и данные проведенной переписи осужденных к лишению свободы (таблица 3).

У женщин, в отличии от мужчин, наблюдается более благополучная ситуация с количеством судимостей. Так, впервые судимые женщины составляют 63,6%, в то время как у мужчин - 50,5%. Это на 13% больше впервые судимых мужчин. Иная ситуация, когда речь идет о двух и более судимостях, здесь среди лиц, имеющих несколько судимостей, преобладают мужчины. В целом же такой высокий рецидив свидетельствует об отсутствии значимой превентивной функции наказания. Когда рецидив у мужчин, осужденных к

лишению свободы, составляет почти 49,5% -это чрезвычайное положение. В самые худшие времена в СССР рецидив составлял не более 34%.

При сравнении динамики осужденных по числу судимостей наблюдается неравномерное изменение показателей. В 1994 г. по сравнению с 1989 г. несколько выше была доля впервые осужденных. В 1999 г. при достаточно высокой доле впервые судимых резко возросла доля лиц с двумя судимостями. После третьей судимости удельный вес классификационных групп снижается и в несколько раз ниже, чем в 1994 г. Это можно объяснить всплеском преступности в начале 90-х гг.

Таблица 3 - Распределение осужденных в зависимости от числа судимостей к лишению свободы

Количество судимостей Год переписи

1989 1994 1999 2009 2009

женщины мужчины

Одна 55,8 61,8 57,8 63,6 50,5

Две 20,5 18,4 30,3 24,8 27,9

Три 9,6 8,3 8,5 7,9 12.8

Четыре 6,5 5,0 2,2 2,6 5,1

Пять 3,2 2,7 0,6 0,7 2,1

Шесть 1,9 2,1 0,3 0,3 0,9

Семь 1,2 0,9 0,3 0,1 0,4

Восемь 0,6 0,3 - - 0,2

Девять 0,7 0,5 - - 0,1

ИТОГО 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Среднее число судимостей 2,0 1,8 1,6 1,5 1,9

По сравнению с 1999 г., в 2009 г. на 5,6% увеличилась доля впервые судимых. Что же касается удельного веса лиц с одной и двумя судимостями, то он за эти годы практически не изменился (88,1% в 1999 г. и 88,2% в 2009 г.). Это, видимо, свидетельствует о некоторой стабилизации за последние десять лет количества преступлений, ка-

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Лиховая, С.Я., Ковтун, А.И. Глобализация и уголовное право: «за» и «против» / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010.

2. Лопашенко, Д.В. Множественные изменения Уголовного кодекса: вынужденная необходимость или блажь законодателя / Сборник «Организованная преступность и коррупция: результаты криминолого-социологических исследований». Выпуск № 6. -Саратов, 2011.

3. Милюков, С.Ф. Негативные стороны глобализации в контексте уголовно-правовой политики России / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010.

4. Непомнящая, Т.В. Меры уголовного наказания: проблемы теории и практики. - М.,

2012.

5. Калинина, Ю.И., Селивер, В.И. Осужденные и содержащиеся под стражей в России.

- М., 2012.

6. Пудовочкин, Ю.Е. Глобализация уголовного права: поиск резервов // Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010.

7. Рарог, А.И., Горячева, Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. - 2001. - № 11.

8. Старков, О.В. Глобализация и причины, условия международной и транснациональной преступности / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010.

9. Сундуров, Ф.Р. Конфискация имущества: национальный и международно-правовой аспекты / Сб. «Научные основы уголовного права и процессы глобализации». - М., 2010.