Модель правовой организации оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи в Российской Федерации

С.И. Семилетов*

МОДЕЛЬ ПРАВОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ НА СЕТЯХ СВЯЗИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ*

Национальное регулирование и практика организации законного перехвата коммуникаций (Lawful Interception) в мировом сообществе базируется на приоритетности прав и свобод человека, выполнения требований и норм ряда международных конвенций и иных актов международного права и обеспечивает государственные гарантии прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенность его частной жизни. При этом, как правило, организация законного перехвата коммуникаций строится на основе моделей либо по стандарту CALEA (США, Канада и другие страны Америки) либо по стандарту Европейского союза ETSI.

В Российской Федерации правовой основой оперативно-розыскной деятельности в сфере связи, в том числе деятельности по организации строительства и эксплуатации систем оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи (далее - СОРМ), является Конституция РФ, федеральные законы от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» 5 № 144-ФЗ (далее -ФЗ об ОРД), от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи», от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности», от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», от 17 января 1992 г. № 2201-1 «О прокуратуре Российской Федерации», УПК РФ, а также ряд подзаконных актов Правительства РФ и ведомств.

В СОРМ официально применяются следующие виды оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ):

контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (п. 9 ст. 6 ФЗ об ОРД);

* Старший научный сотрудник сектора информационного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

** Статья подготовлена при поддержке РФФИ. Проект № 10-06-00003.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2012

прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6 ФЗ об

ОРД);

снятие информации с технических каналов связи (п. 11 ст. 6 ФЗ об ОРД);

наблюдение (п. 6 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Указанные виды ОРМ затрагивают конституционные права и свободы человека, неприкосновенность частной жизни, и, соответственно, их регулирование и регламентация относится к исключительному ведению Федерального Собрания РФ (п. «в» ст. 71, ст. 76 Конституции РФ). В то же время порядок проведения ОРМ и юридические основания правомочности должностных лиц органа, осуществляющего указанные ОРМ, законом не определены.

Другие виды ОРМ: электронное наблюдение (законом не определено); поиск на коммуникационных каналах и сетях и в почтовых отправлениях (п. 4 ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-Ф3 «О противодействии терроризму»).

В Российской Федерации законом не раскрывается содержание видов ОРМ и не регламентируются в должной мере процедуры их применения. При этом можно отметить, что в действующем законодательстве РФ в сфере регулирования ОРД в системе СОРМ имеется ряд коллизий в части соответствия требованиям Конституции РФ, а именно:

несоответствие и отступление от норм и правил международного права (ч. 4 ст. 15);

несоблюдение требований нормативно-правового регулирования ОРД, ограничивающих права и свободы человека, относимых исключительно к ведению Федерального Собрания Российской Федерации (п. «в» ст. 71, ч. 1 ст. 76);

нарушение принципа соразмерности ограничений прав и свобод человека и гражданина только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55);

применение закрытых ведомственных нормативных правовых актов, устанавливающих и регулирующих процедуры проведения ОРМ, затрагивающих и ограничивающих права и свободы человека и гражданина (ст. 15);

отсутствие практической возможности ознакомления гражданами с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы, в случаях, когда подозрения в отношении лиц, обвиняемых в подготовке или совершении преступлений, не нашли своего подтверждения (ст. 24);

отсутствие возможности реализации государственных гарантий защиты в суде нарушенных прав человека и гражданина в сфере ОРД и ОРМ (ст. 2, 18, 23, 45 и 46).

Модель реализации СОРМ в РФ представлена на рис. 1.

Рис. 1. Действующая модель реализации СОРМ в Российской Федерации

Отличия модели СОРМ от моделей по стандартам CALEA и ETSI заключаются в следующем.

1. Имеется иерархия органов, осуществляющих ОРМ, и соответственно разные права и обязанности органов и процедур при осуществлении ОРМ.

2. Не выполняются требования норм международного права (и Конституции РФ) в части обеспечения гарантий прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенности частной жизни.

3. Не обеспечиваются в должной мере государственные гарантии обеспечения прав и свобод человека при проведении ОРМ.

4. Отсутствуют требования экономической целесообразности, конкурентности и обеспечение минимизации затрат на организацию и проведение ОРМ.

Модель СОРМ отвечает почти всем требованиям Резолюции Совета Европы от 17 января 1995 г. о законном перехвате телекоммуникаций1, за исключением важного требования по установлению внешнего контроля за действиями правоохранительных органов при инициализации ими действий по перехвату коммуникаций (перехват должен быть организован таким образом, чтобы у правоохранительных органов была исключена возможность несанкционированного и неправомерного проведения перехвата и было бы невозможным использование полученной при перехвате информации).

В части соответствия положениям Европейской конвенции о компьютерных преступлениях модель СОРМ не в полной мере отвечает требованиям этой Конвенции. Так, действующее законодательство РФ в области СОРМ не отвечает требованиям ст. 15 в части осуществления полномочий и процедур правоохранительными органами, проверки юридических оснований

1 Council Resolution of 17 January 1995 on the lawful interception of telecommunications (Enfopol95), Официальный текст см.: URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31996G1104:EN:HT ML (дата обращения: 17.08.2012).

правомочности их применения при осуществлении ОРМ, затрагивающих права и свободы человека, в соответствии с условиями и гарантиями, предусмотренными Конституцией РФ, а также обязательствами, которые Российская Федерация взяла на себя по Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой Советом Европы в 1950 г., Международным пактом о гражданских и политических правах, принятым ООН в 1966 г., а также другими международными договорами по правам человека, направленными на надлежащую защиту прав и свобод человека, неприкосновенность частной жизни.

Действующее законодательство РФ не предусматривает порядок организации неподконтрольного правоохранительным органам хранения документированной информации, полученной и передаваемой правоохранительным органам при осущестлении ОРМ (ст. 16 Конвенции). Хотя Россия и отозвала свою подпись под данной Конвенцией (по иным причинам, в частности свободного трансграничного доступа к компьютерным данным других стран), тем не менее положения законодательства РФ должны соответствовать указанным положениям Конвенции (которые приняты в развитие ранее ратифицированных Российской Федерацией других международных актов по правам человека).

В моделях CALEA и ETSI административную функцию по контролю правомочий должностного лица правоохранительного органа и техническую работу по инициализации перехвата и документированию получаемых данных перехвата ведет непосредственно оператор связи в соответствии с условиями и предписаниями, установленными судебным ордером или иным законным разрешением уполномоченного органа, документируя при этом все выполняемые процедуры и операции. При этом сами правоохранительные органы не имеют права устанавливать свои аппаратные средства и самостоятельно проводить перехват коммуникаций (за исключением некоторых случаев индивидуального перехвата устных сообщений средствами специального оборудования) и вправе лишь присутствовать и контролировать действия уполномоченных на то лиц оператора связи или поставщика коммуникационных услуг.

В моделях ETSI и CALEA предусмотрено неподконтрольное правоохранительным органам хранение оригинальных копий данных перехвата у третьей уполномоченной на то стороны в целях предотвращения возможных подлогов и фальсификации доказательств. Так, в модели CALEA оператор связи полученные документированные данные перехвата кратковременно хранит и передает их на долговременное хранение суду, выдавшему судебный ордер на перехват. В модели ETSI документированные данные перехвата в течение установленного срока хранятся у оператора связи. Соответственно в случае возбуждения уголовного дела и в процессе судебного разбирательства при возникновении сомнений у сторон судебного процесса в подлинности или достоверности доказательств, полученных в результате перехвата коммуникаций, суд может в любой момент затребовать контрольную запись данных перехвата у уполномоченной незаинтересованной третьей стороны для сравнения и установления истины и вынесения законного и справедливого решения.

В моделях ETSI и CALEA в отличие от модели СОРМ предусмотрено, что в случаях установления фактов неправомерного применения перехвата коммуникаций или неправомерного получения персональных данных, связанных с перехватом коммуникаций, на любом этапе (будь то оператор связи, комиссар (прокурор) или суд) об этом в обязательном порядке в соответствии с требованием закона должно быть письменно уведомлено лицо, в отношении которого были нарушены права человека на тайну связи, тайну персональных данных и неприкосновенность частной жизни. Соответственно лицо, права которого были нарушены, или его адвокат может на законном основании ознакомиться со всеми полученными в отношении его материалами, подготовить обоснованную жалобу или иск и потребовать возместить моральный и (или) материальный ущерб и привлечь виновных лиц к ответственности.

Модель организации СОРМ ближе к европейской модели ETSI, однако в ней отсутствует ряд указанных выше процедур, которые не предусмотрены законодательством РФ. Соответственно возможности защиты нарушенных прав человека и обеспечения конституционных гарантий их защиты в Россий-

ской Федерации минимальны и в значительной мере декларативны.

В Российской Федерации оператору связи исполнение административной функции не поручается. Как правило, он непосредственно не исполняет предписания судебного решения относительно проведения ОРМ, а при осуществлении негласных ОРМ судебное решение ему вообще не предъявляется. Оператор связи действия уполномоченного органа не контролирует, нарушения не фиксирует и не может фиксировать, поскольку при работе уполномоченного органа с пункта управления он полностью отделен от проводимых ОРМ и действий должностных лиц уполномоченного органа. В моделях БТ81 и СЛЬБЛ оператор связи выступает равноправным партнером правоохранительных органов в решении государственной задачи по борьбе с преступностью и терроризмом. Понятно, что при этом роль, социальная значимость оператора связи существенно выше.

Если сравнивать порядок финансирования и планирования затрат на СОРМ в Российской Федерации и странах Европейского союза или США, то сравнение будет не в пользу нашей страны. И в Европейском союзе, и в США в законе закреплен порядок планирования затрат, их компенсации операторам связи как за установку средств перехвата, так и за услуги перехвата по каждому обращению правоохранительных органов. Кроме того, законом установлен порядок финансового отчета по всем проведенным затратам оператора связи по оборудованию и средствам перехвата и по представленным услугам по перехвату и их аудиту вплоть до заслушивания отчета в парламенте. Все это позволяет проводить эффективную государственную политику по планированию затрат на ОРМ и оценивать экономическую эффективность ОРД и в целом работы правоохранительных органов в борьбе с преступностью и терроризмом.

Поскольку технические средства управления СОРМ (пульт управления СОРМ) подконтрольны уполномоченным органам ФСБ (МВД) и его должностным лицам, в действующей модели СОРМ имеется возможность неконтролируемого использования средств СОРМ уполномоченным органом ФСБ (МВД) или его должностными лицами, осуществляющими ОРМ. Вместе с тем

не исключены случаи проведения незаконных ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан РФ. Это обусловлено:

отсутствием установленных законом процедур совершения действий сотрудниками ФСБ (МВД) по порядку проведения ОРМ в сетях связи;

отсутствием открытых ведомственных нормативных правовых актов ФСБ (МВД), регламентирующих процессуальные действия сотрудников ФСБ (МВД).

Установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией и законами ценностям и принципам правового государства. Эти ограничения должны учитывать необходимый баланс интересов человека, общества и государства. В соответствии со ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вмешательство государственных органов в осуществление прав на уважение личной и семейной жизни, неприкосновенности жилища, тайны корреспонденции допустимо только в определенных целях в установленном законом порядке. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства». Таким образом, действующая модель СОРМ не в полной мере отвечает требованиям Конституции РФ и нормам международного права.

Для приведения действующего законодательства РФ в сфере ОРД, затрагивающего права и свободы человека и гражданина, в соответствие с требованиями Конституции РФ и нормами международного права необходимо:

в рамках соблюдения принципа соразмерности ограничений прав и свобод человека и гражданина ограничиваться пределами только той меры, без которой невозможно обойтись в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, пресечения тяжких преступлений, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

регламентировать все процедуры ОРМ в системе СОРМ нормами федерального закона;

обеспечить разделение административных функций и сбалансированность правомочий участников СОРМ;

ввести внешний вневедомственный контроль юридических оснований правомочности применения и разделить административные функции правоохранительных органов и операторов связи в процедурах юридической и технической инициализации, технической поддержки и ведения перехвата;

устранить неравноправие органов, уполномоченных осуществлять ОРД, и иных субъектов участников ОРМ перед законом и судом;

установить гарантии того, что любой перехват коммуникаций на сетях связи или доступ к идентифицирующей соединение информации, произведенной в пределах ответственности оператора связи, может быть активизирован исключительно на основании постановления суда или другого законного разрешения;

предусмотреть в федеральном законе нормы: 1) обязывающие оператора связи или иное лицо в случаях установления фактов неправомерного или незаконного применения ОРМ незамедлительно в письменной форме извещать о них прокуратуру и суд; 2) обязывающие суд контролировать ход и требовать отчета от оперативно-розыскных органов, осуществляющих ОРМ, по выданным им судебным решениям на проведение ОРМ; 3) обязывающие суд и прокуратуру в письменной форме в установленных случаях информировать лицо о выявленных нарушениях его прав с указанием характера нарушения, сроков, времени и других сведений, касающихся незаконного ограничения законных прав и свобод человека и гражданина; 4) регламентирующие процедуры организации хранения у третьей уполномоченной на то стороны (неподконтрольной органам, осуществляющим ОРМ) контрольной копии результатов ОРМ; 5) устанавливающие порядок систематизации и учета случаев правомерного и неправомерного перехвата по всем случаям выдачи или невыдачи судебных ордеров, и др.

Как было уже показано, в рамках структуры действующей в настоящее время модели реализации СОРМ в Российской Феде-

рации без внесения изменений в структуру модели не представляется возможным реализовать все требования актов международного права, обеспечивающих законность и правомерность проведение ОРМ на каналах и сетях оператора связи. Для решения этой задачи можно предложить два варианта.

Первый вариант: преобразовать СОРМ в соответствии с моделью ЕТ81. В результате будут устранены все расхождения и несоответствия (рис. 2).

Прокуратура

Уведомляет пол ьзователей о фактах неправомерного проведения ОРМ

Рис. 2. Реализация СОРМ по модели ЕТ81

Суд, судебный контроль

Защищает права человека,

У ве до мл яет пол ьзовател ей о

фактах неправомерного

\ / проведения ОРМ

ч / ч / Судебное решение.

Второй вариант - компромиссный. С одной стороны, в нем учтена модель БТ81, с другой стороны - наработанная практика и специфика применения СОРМ в Российской Федерации (рис. 3).

Рис. 3. Модель организации СОРМ, учитывающая специфику ОРД в Российской Федерации и отвечающая требованиям Конституции РФ и нормам международного права

В первом варианте административную функцию по контролю оснований ОРМ и по техническому исполнению судебных

решений исполняет оператор связи (как он это всегда делал и делает при проведении гласных ОРМ).

Второй вариант предусматривает введение нового структурного звена. Исходя из принципа функционального разделения и сбалансированности функций, структурные подразделения, осуществляющие эксплуатацию технических средств и оборудования СОРМ на коммуникациях и сетях связи, должны быть самостоятельной государственной структурой и не должны входить в состав органа, уполномоченного осуществлять ОРД. Такой структуре законом должно быть запрещено самостоятельно по своей инициативе инициировать какие-либо ОРМ.

Подобной структурой, на наш взгляд, могла бы быть Федеральная служба оперативно-технических мероприятий в системе СОРМ (ФСОТМ) (или Федеральная служба оперативно-розыскных мероприятий в сетях электросвязи общего пользования (ФСОРМ)), которая возьмет на себя административные функции по технической инициализации и проведению ОРМ, а также контроль юридических оснований правомочности применения ОРМ. При этом техническое управление средствами СОРМ такой службой может осуществляться как дистанционно с терминалов пункта управления, так и с филиалов службы, размещенных на площадях крупных операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Такая модель обеспечивает разделение административных функций и сбалансированность правомочий участников и гарантии прав человека при проведении ОРМ, законность и правомерность проведения ОРМ правоохранительными органами на каналах и сетях оператора связи.

Представляется, что основными функциями подобной федеральной структуры должны быть следующие:

техническая эксплуатация действующей системы СОРМ; техническая реализация поручений (запросов) органов, осуществляющих ОРД и ОРМ и их инициализация на основании и в рамках предъявленных законных оснований применения ОРМ (судебное решение, постановление уполномоченного руководителя органа); документирование получаемой информа-

ции по результатам проведенных ОРМ в интересах всех органов, уполномоченных осуществлять ОРД;

передача полученных результатов ОРМ соответствующему уполномоченному органу, инициализировавшему ОРМ, а также прокурору или суду (судье) по их требованию в рамках установленной законом процедуры;

информирование надзорных органов (прокуратуры РФ) и суда о всех случаях неправомерного проведения ОРМ в системе СОРМ;

хранение контрольных копий документированной информации, полученной по результатам проведенных ОРМ, ее защита и уничтожение;

решение вопросов оперативного и технического взаимодействия с органами, уполномоченными осуществлять ОРД и ОРМ, в том числе касающихся порядка оперативной передачи им информации ОРМ в реальном масштабе времени на их терминал по установленному протоколу;

решение вопросов взаимодействия с органами прокуратуры РФ и суда;

административное и техническое взаимодействие с операторами связи и сервис-операторами и провайдерами услуг связи, электронной почты и иных коммуникаций на условиях возмездного договора;

решение вопросов развития повышения, эффективности, мощности системы СОРМ, а также увеличения ее ресурсов;

оценка необходимых затрат на эксплуатацию системы СОРМ и экономической эффективности ОРМ в системе СОРМ;

решение вопросов, связанных с порядком бюджетного финансирования развития системы СОРМ и компенсации затрат операторам связи в части обеспечения функционирования системы СОРМ на объектах оператора связи;

ведение статистики нарушений и подготовка отчетов для Президента РФ и Федерального Собрания РФ.

Учитывая специфику работы органов ФСБ по обеспечению государственной безопасности, порядок взаимодействия ФСБ с такой федеральной структурой может содержать некоторые исключения, затрагивающие документирование полученных ре-

зультатов ОРМ, их хранение и передачу в органы ФСБ, которые не нарушают общие подходы и установленные требования по обеспечению гарантии защиты конституционных прав человека.

Соответственно необходимо разработать проект положения о такой службе, разработать и принять федеральный закон «О Федеральной службе оперативно-технических мероприятий», где должны быть закреплены указанные полномочия данной службы, ее права, обязанности и ответственность. В этом законе следует:

конкретизировать права и обязанности оператора связи, сервис-провайдеров и других субъектов, оказывающих коммуникационные услуги, порядок их взаимодействия с федеральной службой в части технической установки и поддержки средств СОРМ;

сформулировать нормы, устанавливающие права, обязанности и ответственность должностных лиц службы;

закрепить порядок реализации административной функции по контролю юридических оснований правомочности органов, осуществляющих ОРД и контроля за действиями их уполномоченных лиц в рамках предъявленных законных оснований проведения ОРМ (судебное решение, постановление уполномоченного руководителя органа). Процедура должна предусматривать возможность проверки, что ограничение прав гражданина осуществляется уполномоченным на то органом и правомочным лицом в соответствии требованиями закона (а не подзаконных актов) и в его рамках;

установить порядок документирования получаемой информации при инициализации, оформления контрольной копии документированных результатов ОРМ, их хранения, защиты и уничтожения;

установить порядок оперативного и технического взаимодействия с органами, уполномоченными осуществлять ОРД и инициировать ОРМ, а также порядок передачи результатов ОРМ соответствующему уполномоченному органу, юридически инициализировавшему ОРМ, в том числе в реальном масштабе времени, на их терминалы по установленному протоколу;

установить порядок передачи результатов ОРМ прокурору или суду (судье) по их требованию;

закрепить обязанность и порядок информирования надзорных органов (прокуратуры РФ) и суда обо всех случаях неправомерного применения ОРМ в системе СОРМ;

установить порядок гласного и негласного предоставления информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами и иной персональной информации из баз данных оператора связи, а также порядок получения на представление информации из баз персональных данных оператора связи;

установить порядок технического взаимодействия с операторами связи и сервис-операторами и провайдерами услуг связи, электронной почты и иных коммуникаций на условиях возмездного договора, а также определить общие условия и предмет возмездного договора с операторами связи и разработчиками оборудования и программных средств СОРМ на оказание технических услуг по эксплуатации средств СОРМ, в том числе услуг по поддержке оборудования и средств СОРМ, и порядок их оплаты.

Т.А. Васильева * ИНТЕГРИРОВАННОСТЬ МИГРАНТОВ В ПРИНИМАЮЩЕЕ ОБЩЕСТВО КАК УСЛОВИЕ НАТУРАЛИЗАЦИИ В ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКИХ СТРАНАХ

Западноевропейские страны в силу высокого уровня жизни и гарантированности прав и свобод человека испытывают осо-

* Заведующая сектором сравнительного права Института государства и права РАН, доктор юридических наук, доцент.