Критическая оценка теории конвергенции частного и публичного права

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2018. № 2 (55). С. 37-39.

УДК 34.01

DOI 10.25513/1990-5173.2018.2.37-39

КРИТИЧЕСКАЯ ОЦЕНКА ТЕОРИИ КОНВЕРГЕНЦИИ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

CRITICAL ASSESSMENT OF THE THEORY OF CONVERGENCE BETWEEN PRIVATE

AND PUBLIC LAW

Т. А. СОЛОДОВНИЧЕНКО

Критически проанализирована получившая широкое распространение в последнее время теория конвергенции частного и публичного права.

Ключевые слова: публичное право; частное право; конвергенция частного и публичного права.

The article critically analyzes the theory of convergence between private and public law, which is the widely accepted at present times.

Key words: public law; private law; convergence between private and public law.

В нашем государстве на сегодняшний день факт подразделения права на частное и публичное является общепризнанным. Более того, сложилась определённая «традиция» относительно того, какие явления относить к частному и к публичному праву. Например, гражданское право традиционно считается элементом частного права, а административное - публичного, деятельность государственных или муниципальных органов относят к публичному праву, а деятельность частных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - к частному праву, и т. д.

Вместе с тем в юридической науке отсутствует логически непротиворечивое обоснование сложившегося разграничения права на частное и публичное, а вопрос о критерии (критериях) такого подразделения является одним из наиболее обсуждаемых в юриспруденции. При этом пока ни один из предлагаемых критериев (характер реализуемого интереса, метод правового регулирования, особенности субъектного состава участников правоотношения, способ защиты нарушенных прав) нельзя назвать общепризнанным

© Солодовниченко Т. А., 2018

и универсально объясняющим традиционное отнесение тех или иных явлений к частному или к публичному праву. Поэтому производятся попытки различного сочетания этих критериев [1], но и в этом случае обнаруживаются явления, частноправовой или публично-правовой характер которых определить затруднительно либо в отношении которых не сложилась «традиция» отнесения к частному или публичному праву (например, заключение государственных или муниципальных контрактов, деятельность саморегулируемых организаций).

В связи со сказанным следует обратить внимание на то, что подразделение права на частное и публичное осуществляется «в обратном порядке», т. е. изначально в качестве аксиомы рассматривается существование в праве неких подсистем - частной и публичной, которые наполнены определённым содержанием, и уже под этот готовый результат («шаблон») осуществляются попытки подбора критерия, который смог бы его обосновать и рационализировать. Поскольку подходящий критерий до сих пор не был найден, возникает частичное несовпадение

Т. А. Солодовниченко

между: 1) стихийно сложившимися традиционными представлениями об отнесении различных явлений к частному или к публичному праву и 2) результатами логического разграничения понятия права на частное и публичное по определённому критерию.

Для «сглаживания» этого несовпадения и выдвинута теория конвергенции частного и публичного права. Широкую популярность эта теория приобрела в связи с исследованием Н. М. Коршунова [2], хотя некоторые её «задатки», которые не получили должного развития, можно обнаружить и в более ранних работах других учёных [3].

Суть теории конвергенции заключается в признании взаимопроникновения элементов частного и публичного права «посредством сочетания частноправовых и публично-правовых методов их регулирования» [4]. Иными словами, по мнению сторонников данной теории, в частном праве может находить применение публично-правовой метод, а в публичном праве - частноправовой [5]. Согласно данной теории взаимопроникновение частного и публичного права проявляется в следующем: 1) в использовании договорных методов в сфере публичного права (например, государственно-частное партнёрство) [6]; 2) в установлении особой процедуры для реализации некоторых частных субъективных юридических прав (например, государственная регистрация актов гражданского состояния, государственная регистрация юридических лиц, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним, лицензирование отдельных видов деятельности) [7].

С первого взгляда это представление о взаимном проникновении кажется убедительным. Однако, если поставить вопрос об используемом основании подразделения права на частное и публичное, выявится логическое противоречие. Автор предлагаемой теории в качестве критерия разграничения права на частное и публичное использует метод правового регулирования [8]: «частноправовой метод предполагает построение правовой связи субъектов на принципах координации и децентрализации, а публично-правовой -субординации и централизации» [9].

Между тем использование в качестве единственного логического критерия для

разграничения права на частное и публичное метода правового регулирования исключает возможность взаимопроникновения названных явлений. Если за основу разграничения брать метод правового регулирования, то заключение любых договоров (в том числе между органами публичной власти, между органами публичной власти и коммерческими организациями) будет относиться только к частному праву, а все случаи использования императивного метода - только к публичному праву (без каких-либо исключений). В противном случае получается, что метод правового регулирования как критерий деления применяется непоследовательно. Такое непоследовательное применение критерия является нарушением правил логической операции (деление понятия) [10], в соответствии с которыми деление должно производиться только по одному основанию и в процессе деления это основание должно оставаться одним и тем же, не подменяться другим, а члены деления должны исключать друг друга. Если выбрано не одно основание, то члены деления (видовые понятия) будут находиться в отношении частичного совпадения [11], что как раз и обнаруживается в рассматриваемой теории [12].

Когда говорят о частном и публичном праве, то любой юрист более или менее ясно представляет себе, какие приблизительно правовые явления относятся к каждой из этих категорий. Однако ни одно из предлагаемых на сегодняшний день оснований подразделения права на частное и публичное не позволяет полностью рационализировать традиционно сложившееся представление об этих подсистемах права. При всём этом следует заметить, что каждое из предлагаемых оснований деления работает, если не пытаться подогнать результаты логической операции под стихийно сформировавшиеся в юридической среде традиционные «шаблоны» частного и публичного права, а проводить операцию деления понятия последовательно, даже если полученные результаты будут не до конца соответствовать привычным представлениям об отнесении тех или иных явлений к частному или публичному праву.

1. Например, Р. Иеринг в качестве критериев деления права на частное и публичное рас-

Критическая оценка теории конвергенции частного и публичного права

сматривал характер интереса и способ защиты прав. См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. - СПб. : Тип. В. Безобразова и К°, 1875. - С. 181-183.

2. Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики : монография. - М. : Норма : ИНФРА-М, 2015.

3. Например, ещё Б. Б. Черепахин замечал: «На примере современного нам права мы всегда имеем возможность убедиться, насколько велико переплетение и вкрапливание публично-правовых элементов в область частного права». См.: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. - М. : Статут. 2001. - URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/22/page_11 .h tml (дата обращения: 04.02.2018).

4. См.: Коршунов Н. М. Указ. соч. - С. 47.

5. См.: Там же. - С. 34; 121.

6. См. подробнее: Там же. - С. 114-147; 227-232.

7. См. подробнее: Там же. - С. 147-183; 230-234.

8. Там же. - С. 28; 32.

9. Там же. - С. 222. См.: Там же. - С. 34-35.

10. См. подробнее: Кириллов В. И., Старчен-ко А. А. Логика: учебник для юридических вузов / под ред. проф. В. И. Кириллова. -6-е изд., перераб. и доп. - М. : Проспект, 2008. - С. 56-57.

11. Там же. - С. 57.

12. Например, это проявляется в выражении «...публично-правового регулирования частных отношений...» (Коршунов Н. М. Указ. соч. - С. 151). Таким образом, несмотря на использование «публично-правового метода», определённые отношения рассматриваются как частные. Следовательно, метод правового регулирования в этом случае не является критерием подразделения. В исследовании встречаются и иные подобные противоречия.