Правовые средства оптимизации правообразования и правотворчества: техникоюридические проблемы

В.А. Сапун, Я.В. Турбова

Сапун Валентин Андреевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов;

Турбова Яна Валентиновна — кандидат юридических наук, доцент кафедрыы теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов

Правовые средства оптимизации правообразования и правотворчества: технико-юридические проблемы

Переход российской юриспруденции в новую социально- правовую парадигму привел к формированию обновленной теории правотворческой деятельности как в теоретико- методологическом аспекте, так и в аспекте техники современного правотворчества1.

В последние десятилетия появился ряд принципиально новых исследований, в той или иной мере освещающих технико-юридические проблемы современного правотворчества. Это работы, посвященные практике законотворчества в Российской Федерации2; законодательным технологиям субъектов РФ3; систематизации и кодификации законодательства4, оптимизации правотворческой деятельности и устранению правотворческих ошибок5, нормотворчеству муниципальных образований6. Однако следует констатировать, что в настоящее время юридическая наука находится только на пороге создания целостной технико-юридической концепции формирования права как институционного образования правовой действительности. Как и в отношении правопонимания, в осмыслении процесса формирования позитивного права нашей юридической науке еще предстоит преодолеть так называемый «глянец гламурного дискурса».

Представляется, процесс формирования права проходит два этапа создания позитивного права, каждый из которых должен быть обеспечен оптимальными правовыми средствами, то есть такими институционными правовыми образованиями, использование которых в процессе формирования права приводит к достижению определенных результатов.

Во-первых, это этап правообразования, который в большей степени характеризуется спонтанным (общесоциальным) формированием права, но вместе с тем требует особых правовых средств, обеспечивающих в дальнейшем оптимальную и эффективную правотворческую деятельность.

Во-вторых, этап правотворчества как обусловленная факторами правообразования планомернорациональная государственно-властная деятельность, в результате которой воля социальных групп общества, обладающих реальной государственной властью, с помощью специальных правовых средств возводится в закон и право приобретает завершенные качества общеобязательного формально-определенного нормативного образования.

Этап правообразования, особенно в аспекте технико-юридической стороны этого процесса, наименее разработан юридической наукой. В специальных исследованиях последних лет преобладают теоретико-методологический либо историко-теоретические аспекты исследования процесса

1 Трофимов В.В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект. — Саратов, 2009; Давыдова М.Л. Политика и техника в структуре правотворческой деятельности // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики. — М., 2010. — С. 348—358.

2 Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практическое и учебное пособие / Под ред. А.С. Пиголки-на. — М., 2000; Москолькова Т.И. Нормотворчество / Т.И. Москолькова, В.В. Черников. — М., 2010.

3 Карташов В.Н. Законодательная технология субъектов Российской Федерации / В.Н. Карташов, С.В. Бахвалов. — Ярославль, 2010.

4 Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. — СПб., 2003; Кодификация законодательства: теория, практика, техника / Под ред. В.М. Баранова, Д.Г. Краснова. — Н. Новгород, 2009.

5 Ильин А.В. Оптимизация правотворческой деятельности в современной России (вопросы теории и практики). — СПб., 2005; Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветском государстве / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. — М., 2009.

6 Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность / Под ред.

В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2002.

Сапун В.А., Турбова Я.В. Правовые средства оптимизации правообразования...

правообразования1. В работах советского периода с позиций прежней социально-правовой парадигмы также исследовались, прежде всего, методологические вопросы объективной обусловленности процесса формирования права экономическими факторами жизнедеятельности классового общества2.

Идея о правообразовании как этапе, предшествующем созданию закона, выражена в работах русских дореволюционных философов и юристов. Так, И.В. Михайловский в свое время писал: «Каждый закон возникает не по капризу законодателя, а вызывается потребностями жизни. Известные потребности жизни, необходимость регулировать соответственные отношения, воздействовать на них — все это является мотивом к изданию закона, целью закона, его телеологическим основанием, ratio legis... Когда назрела необходимость в издании нового закона, либо изменении старого, то об этом надо довести до сведения законодателя, предложить разрешить ему поставленный жизнью вопрос. Это и есть в широком смысле инициатива закона»3.

Современные российские юристы, преодолевая издержки классического позитивизма, выдвигают и обосновывают идею о надпозитивном основании права, рассматривают право в качестве феномена, существующего до и вне законотворчества. При таком подходе законодатель отыскивает сформировавшееся право на этапе правообразования и следует ему, формулируя нормы закона. По образному выражению В.В. Лазарева, в этом все (или большинство современных юристов) «сходятся на одной просеке»4. Это соответствует положениям раннего К. Маркса, в которых в самом общем виде определена необходимость предварительного этапа законотворческого процесса: «Законодатель же должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений»5.

Итак, этап правообразования, безусловно, необходим в процессе формирования права, без него невозможен научно обоснованный завершающий этап формирования права — правотворчество как официальная властная деятельность по приданию позитивному праву характера общеобязательного институционного образования.

Этап правообразования состоит из стадий формирования права, каждая из которых требует особых правовых средств в целях оптимизации этого процесса.

На первой стадии возникают объективные предпосылки в правовом регулировании тех или иных общественных отношений. Здесь необходимо осознание этих предпосылок заинтересованными социальными группами в форме определенных социальных притязаний, которые на этой стадии правообразования выражают потребности в правовом регулировании общественных отношений.

Вторая стадия правообразования связана с формированием самой идеи проекта нормативного акта либо иного официального источника права6. На этой стадии правообразования формируются представления не только о содержании будущего закона, но и о способах, типах, методах правового регулирования определенных общественных отношений.

Наконец, на третьей стадии правообразования наблюдается актуализация социальных притязаний в форме завершенной идеи будущего нормативного акта, выраженная в виде предложений и требований по его созданию, которые находят внешнее выражение de lege ferenda в комментариях действующего законодательства, научных произведениях, докладах и сообщениях на конференциях, авторских проектах нормативных актов. Завершающая стадия правообразования может быть представлена как неофициальный правообразовательный почин, который может исходить от любых компетентных субъектов.

Настоятельная потребность в формировании права на современном этапе — оптимизировать процесс правообразования в целях надлежащей и эффективной правотворческой деятельности. Юридическая наука призвана обосновать этот процесс, используя при этом данные как социологии и

1 Калинин А.Ю. Правообразование в России: понятийно-категориальный и структурно-функциональный состав (историко-теоретическое исследование): Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — СПб., 2010; Трофимов В.В. Право-образование в современном обществе: теоретико-методологический аспект: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — СПб., 2011.

2 Алексеев С.С. Общая теория права. — М., 1981. — Т. 1. — С. 307—308; Степанян В.В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе. — Ереван, 1986.

3 Михайловский И.В. Очерки философии права. — Томск, 1914. — Т. 1. — С. 387.

4Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 13.

5 Маркс К. Сочинения / К. Маркс, Ф. Энгельс. — М., 1955. — Т. 1. — С. 162.

6 Мы разделяем позицию В.М. Баранова об идее законопроекта как суждении о настоятельной потребности в нормативном акте, предмете и методах правовой регламентации, ближайших и отдаленных целях акта, ожидаемом результате (Баранов В.М. Идея законопроекта // Юридическая техника. — 2007. — № 1. — С. 29) с той лишь оговоркой, что идея законопроекта формируется на стадии правообразования, на этапе правотворчества соответствующие субъекты разрабатывают саму концепцию закона. Об отличиях идеи закона от концепции законопроекта пишет и сам автор (Баранов В.М. Идея законопроекта // Юридическая техника. — 2007. — № 1. — С. 30).

философии правотворчества1, так и специально-юридической теории, которая должна быть направлена на выявление арсенала правовых средств, с помощью которых необходимо оптимизировать процесс формирования права на этапах правообразования. На выполнение этой задачи должны быть направлены усилия специально-научной теории в составе правоведения — инструментальной теории права или теории правовых средств2. Следует отметить, что, решая прикладные задачи в сфере правового регулирования, инструментальная теория права в качестве объектов исследования включает элементы юридической техники. Инструментальный компонент юридической техники состоит из системы правовых средств, юридических механизмов, правовых конструкций, которые используются в правотворческой и иных видах юридической деятельности. Первичным элементом юридической техники в этом аспекте является именно правовое средство как институционное образование правовой действительности, направленное на достижение определенных результатов в процессе правотворческой и иной юридической деятельности.

На этапе правотворчества к правовым средствам, обеспечивающим эту деятельность, относится разнообразный технико-юридический инструментарий: нормативные построения, юридические конструкции, технико-юридические нормы, которые в юридической науке уже давно определяются как «правовые средства»3. При этом правовые средства в правотворчестве имеют двоякое значение. Во-первых, они служат инструментом надлежащей и законной правотворческой деятельности. Во-вторых, имеют материальное продолжение и закрепляются в действующем законодательстве, являются средством достижения высокого качества российского законодательства, необходимым условием эффективного и оптимального использования законодательных предписаний в практической правореализующей деятельности и применении права. Взятые в единстве и взаимодействии, правовые средства образуют юридический механизм правотворчества, который в целом может выступать в качестве организующего начала правотворческой деятельности. Правовые средства в составе этого вида деятельности интенсивно разрабатываются в последние годы юридической наукой4. Что же касается этапа правообразования, его оптимизации с помощью специальных правовых средств, то юридическая наука, инструментальная теория права только на подступах к исследованию этой проблемы.

Представляется, оптимизация формирования права, с позиций инструментальной теории права, — это определение наилучших правовых средств для достижения максимально эффективного процесса правообразования и правотворчества.

При первом приближении, в качестве гипотезы, можно определить следующие правовые средства оптимизации процесса формирования права, прежде всего, на стадии правообразования.

1. Нормативные основы учета банка данных о предложениях в порядке неофициального правообразовательного почина.

Подобные предложения могут быть сформулированы в тезисах докладов на научно-практических конференциях, в методических рекомендациях, научных статьях, монографиях и т. п. Они влияют на предложения de lege ferenda не только о содержании нормативных правовых актов, но и о способах, типах, методах регулирования тех или иных общественных отношений, учитывая специфику публичноправового либо частно-правового регулирования. Особое значение в оптимизации правообразовательного процесса имеют авторские проекты нормативных актов (коллективные и индивидуальные), учет которых способствует более эффективной правотворческой деятельности.

2. Законодательные основы лоббизма и лоббистской деятельности по нормативно-правовым предложениям на федеральном и региональном уровнях.

Лоббизм (от позднелатинского слова lobium — портик, примыкающий к зданию, галерея для прогулок, давшего в английском языке форму lobby — фойе, кулуары, места для разговоров) — термин, пришедший из политической и правовой жизни США; обозначает систему организованных групп, агентств, отдельных лиц, оказывающих давление на субъектов законодательной инициативы с целью принятия решения по определенным законопроектам. Лоббистская деятельность имеет «теневые» и «световые», положительные стороны5. Позитивная сторона лоббизма непосредственно связана с процессом формирования права, прежде всего, на этапе правообразования. Лоббистская деятельность позволяет расширить информационную и организационную базу принимаемых решений в сфере правового регулирования, актуализировать социальные притязания, требующие правовую регламента-

1 Малинова И.П. философия правотворчества. — Екатеринбург, 1996.

2 Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. — СПб., 2002. — С. 12—16.

3 Ушаков А.А. Содержание и форма в праве и советское правотворчество: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Свердловск, 1970; Пиголкин А.С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — М., 1981.

4 См., например: Москолькова Т.И. Нормотворчество / Т.И. Москолькова, В.В. Черников. — М., 2010; Баранов В.М. Концепция законопроекта: Учебное пособие. — Н. Новгород, 2003; Концептуальные основы российского законодательства / Под общ. ред. А.В. Малько, Н.В. Исакова, Т.Н. Бициевой. — Саратов; Минеральные Воды, 2011.

5 Малько А.В. Политическая и правовая жизнь России. — М., 2000. — С. 172—173.

Сапун B.A., Typбoвa Я.B. Пpaвoвыe сpeдсmвa onmuмuзaцuu npaвooбpaзoвaнuя...

цию, обратить внимание на определенные «кричащие» проблемы. Но для упорядочения оптимизации лоббистской деятельности, предотвращения ее негативных сторон необходим специальный закон, включающий правовые средства, полноценно и эффективно обеспечивающие такую деятельность. Законодательное закрепление лоббистской деятельности является фактором, «в значительной степени определяющим эффективность, прозрачность и легальность взаимодействия между носителями социальных притязаний (притязателями) и органами государственной власти»1.

3. Модельные законы/ и ины/е правовые акты! рекомендательного характера как выражение официального правообразовательного почина.

Принятие модельных законов практикуется Межпарламентской ассамблеей стран — участников СНГ. На основе модельных законов (кодексов) страны — участники СНГ в порядке законодательной инициативы, как стадии правотворческого процесса, могут разрабатывать и принимать национальные законы, в том числе кодифицированные акты. Модельные законы носят для этих стран рекомендательный характер и являются правовыми средствами правообразования на стадии правообразовательного почина. Практику принятия модельных законов можно распространить и на формирование права современной России, особенно на этапе правообразования применительно к региональному законодательству. Так, Институтом законодательства и правовой информации Иркутской области подготовлен проект модельного закона «О правовых актах субъектов Российской Федерации и правотворческой деятельности в субъекте Российской Федерации»2.

4. Акты индивидуального правового регулирования, частные (индивидуальные) договоры как правовые средства правообразования.

Проблема индивидуального правового регулирования на стадии создания правовой нормы и правотворческой деятельности только обозначена в специальных юридических исследованиях и еще ждет досконального и обстоятельного рассмотрения3.

На этапе правообразования частные договоры как форма индивидуального регулирования содержат так называемые индивидуальные нормы, «микронормы», под которыми Т.В. Кашанина справедливо понимает правила поведения, сформулированные конкретными субъектами права, выражающие их собственную волю, пригодные для регулирования отношений (участниками которых они являются), относящихся к сфере правового регулирования4. Подобные индивидуальные нормы, выраженные в частных договорах, содержат правоположения, которые отсутствуют в нормах законодательства5. Они в определенной мере восполняют пробелы в позитивном праве и могут служить прообразом будущих правовых норм, то есть непосредственно участвуют в процессе правообразования. При этом прослеживается взаимодействие правообразования, правотворчества и индивидуального регулирования: от индивидуальной правовой нормы частного договора (правообразование) — к созданию нормы права в новом, либо измененном, законе (правотворчество), а затем к разработке и заключению договора, к разрешению правовой ситуации на основе нормы закона (индивидуальное регулирование).

5. Прецеденты судебной практики как правовые средства формирования права.

Судебная практика оказывает непосредственное влияние на все этапы формирования права: от правообразования до правотворчества. Более того, прецеденты и правоположения судебной практики выступают в качестве правовых средств оптимизации правообразовательного процесса. В специальных исследованиях выявляется различная юридическая природа прецедентов и правоположений судебной практики, а также многообразие форм их проявления6.

Во-первых, судебные прецеденты выступают как источники права, содержащие правовые нормы. Подобные судебные прецеденты являются результатом судебного правотворчества в основном высших судебных инстанций. Эти судебные прецеденты получили распространение в англоамериканской правовой системе. Здесь они окончательно сформировались как источники права, а значит, завершают процесс формирования права. В российской правовой системе подобная роль креативных прецедентов признается некоторыми юристами за правовыми позициями Конституционного Суда РФ7.

1 Смирнова М.Г. Социальные притязания и лоббизм // Ленинградский юридический журнал. — 2009. — № 2 (16). — С. 72.

2 Система правовых актов субъектов Российской Федерации: концепция и модель законодательного регулирования // Сборник методических предложений и рекомендаций. — Иркутск, 2008. — С. 125—133.

3 Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики. — Иркутск, 2008. —

С. 106—121.

4Кашанина Т.В. Частное право: Учебник. — М., 2009. — С. 41.

5БухаловА.В. Договор как источник частного права: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — СПб., 2011. — С. 13—14.

6 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — М., 2007. — С. 112—128; Сапун В.А. Правоположения судебной практики в системе источников российского права / В.А. Сапун, М.Г. Смирнова // Судебное правоприменение. Проблемы теории и практики. — М., 2007. — С. 210—214.

7 См.: ЛазаревЛ.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. — М., 2003. — С. 37—59.

Во-вторых, судебные прецеденты есть результат официального нормативного судебного толкования. Такова юридическая природа постановлений Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. Они содержат так называемые деклараторные прецеденты, имеют определенную степень обязательности, не содержат новых норм права, разъясняют смысл и содержание норм позитивного права, определяют порядок их применения. Подобные судебные прецеденты являются правовыми средствами правообразования и в конечном счете могут служить прообразом новых правовых норм, оптимизировать процесс их принятия, изменения или отмены, служат средством совершенствования действующего законодательства.

В-третьих, правоположения судебной практики по отдельным категориям юридических дел рассматриваются как результат официального казуального толкования. Будучи обобщенными в обзорах судебной практики высшими судебными инстанциями, они содержат убедительные прецеденты и по своей юридической природе являются сгустками профессионального правосознания судов на грани их перерастания в юридические нормы, и в этом качестве непосредственно участвуют в процессе правообразования, выступают своеобразным официальным правообразовательным почином.

Такими видятся правовые средства оптимизации формирования права на этапах правообразования и правотворчества.

Сапун В.А., Турбова Я.В. Правовые средства оптимизации правообразования...