Понятие «Источник предпринимательского права»

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА

В.А. Лаптев*

ПОНЯТИЕ

«ИСТОЧНИК ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА»

Аннотация. Отечественное правоведение содержит фундаментальные труды по общей теории права, в которых находит свое место анализ источников права. Научные дискуссии о выборе «подходящего» типа правопонимания не привели к единому подходу, в том числе в вопросе о содержании источника и формы права. Видится актуальным исследование источников предпринимательского права в системе источников российского национального права. Автором представленной статьи исследуется понятие «источник предпринимательского права» как правовой категории. При этом предлагается выделять следующие предприни-мательско-правовые отношения, регулируемые нормами предпринимательского права: 1) отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности; 2) отношения, связанные с регулированием предпринимательства; 3) внутрихозяйственные (внутрипроизводственные и внутрикорпоративные) отношения. Доказывается уникальность источников предпринимательского права с учетом предмета регулирования — предприни-мательско-правовых отношений. Единство частноправовых и публично-правовых начал в нормах предпринимательского права, образующих экономический правопорядок страны, свидетельствует о конвергенции частного и публичного в предпринимательском праве, а также о невозможности функционирования рыночной экономики исключительно за счет принципа саморегулирования. Автором обосновывается необходимость использования интегрированного типа правопо-нимания, а также недопустимость исключительного позитивистского правопонимания источников предпринимательского права, традиционно свойственных советскому правоведению. «Ограничительный» характер позитивизма не учитывает развитие рыночных отношений, находящихся в поле государственного регулирования и саморегулирования, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Ряд норм предпринимательского права формируется экономической практикой — самостоятельной предпринимательской деятельностью участников рыночных отношений. Различаются категории «источник» и «форма» предпринимательского права, которые нередко отождествляют в юридической литературе. В статье сформулированы следующие дефиниции. Источник предпринимательского права — это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источник предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности. Выводы данной статьи могут быть использованы в научных работах в сфере предпринимательского права.

© Лаптев В.А., 2015

* Лаптев Василий Андреевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда г. Москвы, председатель Научно-консультативного совета при Арбитражном суде г. Москвы. [laptev.va@gmail.com]

123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9.

Ключевые слова: источник права, форма права, предпринимательское право, экономическое право, предпринимательская деятельность, источник предпринимательского права, форма предпринимательского права, правовое регулирование предпринимательства, экономический правопорядок, предпринимательское законодательство, право рыночной экономики.

Развитие государства, гражданского общества и экономики сопровождается эволюцией права, нормы которого определяют правила поведения участников общественных отношений. Осознание правоведами многогранности права, его изменчивости, адаптации и развития привело к необходимости его постоянного изучения. Важное методологическое значение имеет формирование учеными-правоведами целостной правовой системы, состоящей из отраслей, подотраслей, институтов и отдельных норм права, а также упорядочивающей данные нормы.

Анализ системы права и ее отраслей с учетом критериев «предмет», «метод» и «объект регулирования» отрасли права не сформировал в правоведении единого мнения относительно отрасли предпринимательского права. В отечественном правоведении систему национального права предлагали делить на отрасли по предмету регулирования — по содержанию общественных отношений (А.В. Дозорцев1, В.К. Райхер2), по характеру регулируемых отношений (В.В. Лаптев3), по предмету и методу (С.С. Алексеев4, И.В. Павлов5, Ю.К. Толстой6, В.Ф. Яковлев7), по адресату регулирования (В.С. Та-девосян8). Предлагается использовать наиболее удачный критерий классификации отраслей права по предмету и характеру регулируемых отношений, позволяющий без труда определить особенности отрасли предпринимательского права.

Историческое деление права на частное и публичное со временем приобрело методологический характер для отграничения частных от публичных норм права. Многогранность отраслей российского права позволили, в частности, В.К. Райхеру9 сделать вывод о делении

1 См.: Дозорцев А.В. О предмете советского гражданского права и системе гражданского кодекса СССР // Советское государство и право. 1954. № 7. С. 107.

2 См.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.: Изд-во АН СССР, 1947. С. 189-190.

3 См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М.: Юрид. лит., 1969. С. 21-23.

4 См.: Алексеев С.С. О предмете советского гражданского права и методе гражданского правового регулирования // Советское государство и право. 1955. № 2. С. 114-118.

5 См.: Павлов И.В. О системе советского социалистического права // Правоведение. 1963. № 1. С. 3-18.

6 См.: Толстой Ю.К. Теоретические проблемы кодификации гражданского законодательства // Вестник Ленинградского университета. 1961. № 17. С. 108.

7 См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск: б.и., 1972. С. 7, 9.

8 См.: Тадевосян В.С. Некоторые вопросы системы советского права // Советское государство и право. 1956. № 8. С. 99-108.

9 См.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы стра-

хования. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947.

отраслей права на основные и комплексные. При этом большинство отраслей права становились комплексными, о чем также говорил Ю.К. Толстой10, поскольку выделить «химически чистые» отрасли права невозможно. Эту мысль в своей интерпретации продолжил С.С. Алексеев11, который рассматривал хозяйственное право как комплексную отрасль права. Он исходил из деления отраслей права на профилирующие, специальные и комплексные. По его мнению, хозяйственное право соединило в себе разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права12. С данной позицией сложно согласиться. Безусловно, отрасли права не отделяются глухой стеной (В.В. Лаптев13), вместе с тем необходимо определить границы отраслей, иначе «стирание» граней отраслей системы права неизбежно породит противоречие в правоприменительной деятельности и приведет к дисбалансу, в том числе в экономических отношениях.

Ряд норм права в силу их межотраслевого характера вообще нельзя отнести исключительно к какой-либо одной отрасли права (например, нормы о собственности, договоре, участниках гражданского оборота). Они могут образовывать межотраслевые институты. Традиционный подход выделения из основ частного права таких отраслей, как гражданское, трудовое, семейное, предпринимательское, земельное право и других, является условным. Так, например, в Гражданском кодексе РФ больше императивных, чем диспозитивных норм14, что заставляет усомниться в диспозитивности и частноправовом характере гражданских отношений.

В истории отечественного правоведения цивилистическая критика идей школы хозяйственного права неизбежно приводила ученых к выводу о существовании самостоятельной системы хозяйственного законодательства —

10 См.: Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. С. 45; Он же. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 12; Он же. Теория права. М., 1998. С. 136; Он же. Заметки о научной деятельности О.С. Иоффе. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2006. С. 22-23.

11 По мнению С.С. Алексеева, отрасль права — главное подразделение системы права, отличающееся специальным режимом юридического регулирования и охватывающее целые участки, комплексы однородных общественных отношений.

12 См.: Алексеев С. С. Государство и право. М.: Юрид. лит., 1994. С. 91-93.

13 См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. С. 147.

14 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М.: Статут, 2011. С. 91.

совокупности норм права, регулирующей народное хозяйство15.

Уникальность норм предпринимательского права до сих пор остается поводом для научных дискуссий и критики с возвращением к догмам римского частного права. Не умаляя достоинства римского права и его роль в развитии права в целом, надо признать, что в современных условиях развитиях общественных отношений в России деление норм на частные и публичные имеет только методологическое значение. Существующая палитра правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, свидетельствует о единстве частноправового и публично-правового элементов предпринимательского правопорядка. Академик В.В. Лаптев, анализируя реальное состояние экономики России, справедливо делает акцент на неспособность традиционных цивили-стических подходов урегулировать экономику16. Между прочим, к аналогичному выводу приходит и академик Ю.К. Толстой, анализируя Концепцию развития гражданского законодательства: «Сейчас основная задача состоит в том, чтобы найти оптимальный баланс в соотношении публично-правового и частноправового регулирования»17. Впоследствии Ю.К. Толстой также выскажет мнение о непоследовательности игнорирования эффективности планово-административных актов, которые в условиях нынешнего кризиса необходимы для усиления вмешательства государства в происходящие экономические и социальные процессы18.

Выработанная третьей школой хозяйственного (предпринимательского) права (В.В. Лаптевым, В.К. Мамутовым и др.) концепция сформулировала единство частного и публичного начал в нормах предпринимательского права. Сформулированный оптимальный баланс между частноправовым и публично-правовым элементами регулирования предпринимательско-правовых (хозяйственно-правовых) отношений доказал уникальность отрасли предпринимательского права. Концепцию такого единства в своей интерпретации изложил Н.М. Коршунов в теории конвергенции норм частного и публичного права19, в которой исследованы тенденции

15 Алексеев С.С. О закономерностях советского права в период развернутого строительства коммунизма // Советское государство и право. 1960. № 9. С. 16; Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 200, 206 и др.

16 Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 15.

17 Толстой Ю.К. Важно обеспечить единообразие судебной практики // Закон. 2009. № 11. С. 11.

18 См.: Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 31-38.

19 См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и пу-

бличного права: проблемы теории и практики. М.: Норма: Инфра-М, 2014.

сближения (конвергенции) до степени смешения частных и публичных начал регулирования в национальной правовой системе.

Анализ предмета предпринимательского права (общественных отношений) осложняется последними тенденциями в правоведении. Так, отмечается постоянная «погоня» за открытием новых отраслей права. Ряд правоведов, дабы отличиться на научном поприще, формулируют «новые» квазисамостоятельные отрасли права, которые, по сути, являются частью фундаментальных отраслей права. В частности, доказывается научная обоснованность и самостоятельность таких отраслей права, как «промышленное», «корпоративное», «транспортное», «строительное», «инвестиционное», «энергетическое», «страховое», «конкурентное» или «банковское» право, которые, по сути, представляют одно из направлений экономической деятельности или подотрасль (институт) предпринимательского права. Например, если брать за точку отсчета при доказывании самостоятельности корпоративного права уникальные отношения (предмет отрасли) — корпоративные отношения, под которыми понимаются отношения по реализации корпоративных прав на управление корпорацией в силу членства в ней20, то за рамки таких отношений «выпадают» отношения между учредителями по созданию, государственной регистрации корпораций и иные, сопутствующие корпоративным отношения. Но ведь в действительности это часть предмета предпринимательского права.

Безусловно, будет ошибочным утверждение, что все отрасли права сформированы. Такой подход не предполагает развития права, которое неизбежно, вне зависимости от правовой доктрины. Вместе с тем данные отрасли (вторичные, третичные и иные) должны следовать правовой логике и юридической технике с учетом характера и предмета регулируемых ими отношений. Видится непоследовательным выделение в качестве самостоятельных отраслей права с предметом отношений на базе совокупности норм, регулирующих отдельные виды экономической деятельности. Наверное, совокупность норм права, регулирующих отдельные виды экономической деятельности, можно именовать «правом» (например, «транспортное право», «банковское право» или «страховое право»), но только в целях обозначения подсистемы специальных норм права, в частности, образующих институт либо подотрасль предпринимательского права.

При написании данной работы автор исходит из того, что предпринимательское право регули-

20 См.: Андреев В.К. Корпоративное право как отрасль // Конвергенция частного и публичного права: первые итоги модернизации российского законодательства и перспективы его развития: сб. ст. М.: МАЭП, 2014. С. 9-15.

рует следующие виды отношений (В.В. Лаптев21, В.К. Мамутов22, С.С. Занковский23): 1) отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности; 2) отношения, связанные с регулированием предпринимательства; 3) внутрихозяйственные (внутрипроизводственные и внутрикорпоративные) отношения. Такую триаду общественных отношений обозначали «мартемьяновским треугольником», автором которого был В.С. Мартемьянов, впервые предложивший такую конструкцию в курсе лекций, прочитанных им в Московской государственной юридической академии24.

Вместе с тем в науке предпринимательского права встречаются иные мнения о содержании предмета предпринимательского права. Так, по мнению И.В. Ершовой и Е.П. Губина, следует выделять: 1) предпринимательские отношения, 2) организационные отношения, 3) отношения в процессе регулирования предпринимательства и 4) внутрихозяйственные отношения25. При таком подходе получается, что предметом предпринимательского права, помимо собственно предпринимательских отношений, выступают еще три вида отношений. Однако отношения «организационного характера» (по созданию, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов), скорее всего, относятся к внутрихозяйственным (внутрикорпоративным) отношениям, о чем свидетельствует содержание корпоративных споров в гл. 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Отдельные вопросы организационных отношений (например, вопросы государственной регистрации) относятся к отношениям публичного характера, в частности по установлению регистрационного режима субъектов предпринимательства. Видится нецелесообразным выделение «организационных» отношений в качестве самостоятельного вида предпринимательско-правовых отношений. Также следует принимать во внимание позицию Конституционного Суда РФ, который указал, что деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной, не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет (п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П).

21 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М.: Норма, 2012. С. 25-26.

22 См.: Хозяйственное право / под ред. В.К. Мамутова. Киев: Юринком Интер, 2002. С. 11-18.

23 См.: Предпринимательское право: учебник / под ред. Н.И. Косяковой. М.: РГГУ, 2008. С. 49.

24 В настоящее время — Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

25 См.: Современное предпринимательское право / отв. ред.

И.В. Ершова. М.: Проспект, 2014. С. 42; Предприниматель-

ское право РФ: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.:

Норма, 2010. С. 42-45.

Итак, предметом предпринимательского права выступают предпринимательско-правовые отношения, ранее обозначаемые как «хозяйственно-правовые»26.

В России в начале становления отрасли предпринимательского права исторически использовалось обозначение «торговое право». В последнее время система норм права, регулирующая вопросы экономики, обозначается как «экономическое право» или «право бизнеса». Во всех случаях предметом регулирования отрасли права выступает профессиональная экономическая деятельность участников рынка. Как справедливо отметил В.В. Лаптев, предпринимательское право — хозяйственное право рыночной экономики27.

Современный этап развития экономики и общества России свидетельствует о существовании «экономического права». Вместе с тем для удобства и единообразия обозначения отрасли права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, предлагается обозначать ее традиционным термином — «предпринимательское право».

Существующий правопорядок определяет правила поведения участников общественных отношений, складывающихся с учетом их встречных интересов. Капиталистическая модель экономики и уход России от советского прошлого породили большее экономическое неравенство в обществе. Между участниками предпринимательства возрастает ярко выраженное столкновение интересов, при котором необходимо установить разумный правопорядок, учитывающий интересы всех участников общественных отношений. Установление справедливого экономического правопорядка является важнейшим направлением деятельности государства.

Важное место в каждой отрасли права и системе права в целом занимают источники права. Исследование источников права предлагается начать с использования исторического подхода.

На протяжении многих веков наука права формировала положения справедливого права, соответствующего разуму и природе человека, что подчеркивало естественную природу права. С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопонима-нию. Центральное место в отстаивании типологии

26 См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права; Мамутов В.К. Совершенствование правового регулирования хозяйственной деятельности. Киев: Наукова думка, 1982 и др.

27 См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 25.

правопонимания заняли источники права, различное структурирование и токование которых стало существенным аргументом в руках ученых, отстаивавших свою научную позицию.

Правовая категория «источник права» имеет свою этимологию. Под «источником» принято понимать место происхождения той или иной категории, явления. В «Толковом словаре живого великорусского языка» В.И. Даля «источник» определяется как «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит»28. Отсюда и возникли понятия «природный источник», «источник света и тепла», «источник права», «источник энергии», «источник питания» и другие устойчивые словосочетания.

Поскольку из источника «рождается» соответствующее явление, следовательно, «источником права» является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права29 в виде его отдельных форм.

Для объективности понимания значения выражения «источник права», надо определить содержание категории «право», образованной от латинского слова «jus», под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство30. Примечательно, что в Древнем Риме категория «источник права» рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права.

Право как «объективное право» рассматривается как «юридические нормы, выраженные в законах, иных источниках, либо в целом (российское право), либо как часть (гражданское право)»31.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права32.

С начала 20-х гг. ХХ в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Для позитивистского типа правопонимания характерно представление о том, что право создается государством и им же обеспечивается его исполнение. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С.С. Алексеев, раскрывая сущность позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатом их творчества и целе-

28 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. Т. 2. СПб.: Изд. тип. М.О. Вольфа, 1881. С. 59.

29 Позитивное право (лат. jus positivum) — право, действующее в данный момент.

30 См.: Темнов Е.И. Латинские юридические изречения. М.: Юристъ, 1996. С. 230.

31 Алексеев С.С. Государство и право. С. 52.

32 Подробнее см.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М.: Инфра-М: Норма, 2014; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008 и др.

направленной волевой деятельности, а также что право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус»33.

По мнению В.М. Сырых, позитивным правом «становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательность»34. Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство35. Подчеркивается, что с позиции материалистической теории права «источник» и «форма» права отождествляются. Интересным видится предложение В.М. Сырых выделять «предпозитивное право — совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом». К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт36. Риторика при раскрытии дефиниции «предпо-зитивное право» свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов.

Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О.Э. Лейста как существующей с момента ее признания, или создания, или объявления обязательной государством37. В данной дефиниции подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства.

Позитивистский взгляд на право позволил А.Я. Вышинскому в начале ХХ в. определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития

33 Алексеев С.С. Государство и право. С. 54-55.

34 Сырых В.М. Материалистическая теория права: Избранное. М.: РАП, 2011. С. 1098.

35 См.: Там же. С. 1080-1081.

36 См.: Там же. С. 1185-1197.

37 См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало-М, 2002. С. 58.

общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу38. Как справедливо отмечал М.Н. Марченко, в советский период на протяжении более чем 70 лет, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. ХХ в., проблемы правопонима-ния решались, как правило, с «нормативистко-по-зитивистских» позиций39.

Наблюдения Д.А. Керимова свидетельствовали, что представители школы позитивного права, стараясь придерживаться нормативист-ских убеждений, часто выходили за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно, требуют правового выражения или законодательного оформления»40.

В середине ХХ в. в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которая противопоставлялась позитивному праву, отрицавшему объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месс-нера и А. Ауэра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного права на формирование позитивного права41.

Следует согласиться с выводом М.В. Немыти-ной, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонима-ния для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений42. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит Г.Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход43.

От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию юридического понимания источников права.

Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия, Юридический энциклопе-

38 См.: Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М.: Госюриздат, 1949. С. 4.

39 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 22.

40 Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. Т. 1: Социология права. М.: СГУ, 2001. С. 45-47.

41 Подробнее см.: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М.: Норма, 2014. С. 614-620.

42 См.: Проблемы современного правопонимания. Современные методы исследования в правоведении / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов: СЮИ МВД России, 2007. С. 115-116.

43 См.: Берман Г.Д. Западная традиция права. Эпоха фор-

мирования. М.: Норма: Инфра-М, 1998. С. 56-57.

дический словарь определяет «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие норма права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения44. Данное толкование в 80-х гг. ХХ в. видится актуальным для советской эпохи, но в настоящее время такой подход представляется неоднозначным. В тот период времени источники права рассматривались как прерогатива и продукт законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права анализировались в качестве примеров источников из правовых систем зарубежных стран.

Точка зрения о позитивистском характере источников права в советский период была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех областях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права.

Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписанные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющих уникальную природу и форму закрепления.

Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время его истинное содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых-правоведов. Если рассматривать позитивное право, то речь всегда идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе закрепление является объективном фактом, и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого.

44 См.: Юридический энциклопедический словарь. М.: Сов. энциклопедия, 1984. С. 133.

На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права.

Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права — одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще.

Латинское изречение «lex est, quod notamus», что в переводе значит: «закон есть то, что мы разъясняем», свидетельствует о социальной сущности правопонимания. Не случайно, согласно К. Марксу, не сознание людей определяет их бытие, а общественное бытие определяет их сознание, или, иными словами, любые явления определяются не их субъективным восприятием, а их сущностью, содержанием и истинным предназначением45.

Еще в начале ХХ в. И.В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие — что это высший этический закон, третьи — что это психически переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»46. Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права.

По мнению С.С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения»47. При этом С.С. Алексеев подчеркивает, что им свойственен

официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О.В. Мартышин48).

Н.М. Марченко, исследуя различные доктри-нальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду сложной природы данной категории) о необходимости рассмотрения источников права в четырех аспектах: этимологическом — как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов49.

Предложенное А.Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках»50.

Анализируя современную юридическую литературу в области общей теории права, мы встречаем подходы, при которых «источник права» — это сила, создающая право (О.А. Пучков51); способ выражения, закрепления правовых норм (В.В. Лазарев, С.В. Липень52); факторы, питающие появление и действия права (Н.Л. Гранат53) и др.

Т.В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права, который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих право из своих потребностей. К такому выводу Т.В. Кашанина приходит посредством выделения категории «истоки права» — обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия и т.д.)54.

Следует отличать категории «источник права» и «форма права», последняя является внешним выражением или обличием права. Еще в начале ХХ в. в работах английского правоведа А.В. Дайси ставится вопрос о форме права, позволяющей получить

45 См.: Маркс К. К критике политической экономии // Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 13. М.: Политиздат, 1959.

46 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск: Изд. В.М. Посохин, 1914. С. 237.

47 Алексеев С.С. Государство и право. С. 84; см. также: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М.: Норма: Инфра-М, 1999. С. 76.

48 См.: История политических учений. Вып. 1 / под ред. О.В. Мартышина. 2-е изд. перераб. и доп. М.: Юристъ, 1996. С. 10.

49 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. М., 2011. С. 45-48

50 Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юристъ, 1998. С. 402.

51 См.: Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В.М.Корельского, В.Д. Перевалова. 2-е изд. М.: Норма: Инфра-М, 2000. С. 295.

52 См.: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Спарк, 1998. С. 181.

53 См.: Теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 1996. С. 123.

54 См.: Кашанина Т.В. Структура права. М.: Проспект, 2015. С. 125-127.

источнику права обязательную силу55. Г.Ф. Шерше-невич понимал под источниками права формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом56. Можно даже встретить обозначение формы права как «резервуара, где находятся юридические нормы» (Т.В. Кашанина57). С.С. Алексеев, исследуя «качественно своеобразный исторический тип права», отмечал особенности нормативной формы социалистического права и его значения в развитии права58, что также подчеркивало определяющий характер формы права по отношении к источникам права.

Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.

Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования — общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско-правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционного различия между гражданским и предпринимательским правом (именуемым в Европе «торговым правом»), существующего дуализма в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается «превращение торгового права в "хозяйственное право", в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное»59.

Сказанное выше подтвердило, что дискуссии об определении сущности права и его источников, а также правоотношений с позиции нормативизма и естественной теории правопонима-ния так и не выработали универсальных правил и критериев для определения источников права. Это повлекло за собой видоизменение научных подходов на разных исторических этапах развития хозяйственно-правовой (предприниматель-ско-правовой) мысли в России.

Фундаментальные советские исследования правоведами норм права и регулируемых ими правоотношений позволили уйти дальше от традиционного понятия правоотношения как регулируемого объективным правом общественного отношения, участники которого обладают субъективными правами и обязанностями. По мнению Ю.К. Толстого, правоотношение — это особый вид общественных отношений, при посредстве которого (через которые) норма права регулирует фактические общественные отношения в их реальной форме60. Подчеркивается, что процесс возникновения правоотношения (регулируемого нормами права) неразрывно связан с моментом фактического возникновения самого общественного отношения. Использование такого подхода позволяет определить предпри-нимательско-правовые отношения как урегулированные нормами предпринимательского (объективного) права экономические правоотношения (либо предпринимательские правоотношения). Таким образом, объектом предпри-нимательско-правовых отношений выступают фактические складывающиеся отношения в сфере предпринимательства и иного экономического хозяйствования.

В 60-70-е гг. ХХ в. академик В.В. Лаптев рассматривал источник предпринимательского (хозяйственного) права как хозяйственное законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. Использовалось широкое толкование понятия «законодательство», включающего в себя законы в собственном смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права61. Источники предпринимательского (хозяйственного) права раскрывались через внешнюю форму их выражения.

Многообразие существующих в России источников хозяйственного (предпринимательского) права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта — предпринимательского кодекса62, а также об отсутствии такового63. Еще в 60-х гг. ХХ в. сторонник теории «нормативного массива» хозяйственного права О.А. Красавчиков, отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, справедливо считал назревшей необходимость принятие Хозяйственного кодекса СССР: «надо написать

55 См.: Дайси А.В. Основы государственного права Англии / под ред. П.Г. Виноградова. 2-е изд. М.: Тип. Т-ва И.Д. Сытина, 1907. С. ХХХ1.

56 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1907. С. 40.

57 См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 127.

58 См.: Алексеев С.С. О закономерностях советского права в период развернутого строительства коммунизма. С. 10-20.

59 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые си-

стемы современности / пер. с фр. В.А. Туманова М.: Между-

нар. отношения, 2003. С. 10, 68.

60 См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. С. 20.

61 См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. С. 155-156.

62 См.: Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. С. 13; Мамутов В.К. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.: ИГПАН РАН, 2011. С. 17-21.

63 См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2010. С. 114-115.

сегодня, если даже не сейчас»64. Отсутствие единого кодифицированного акта о предпринимательстве (хозяйственного кодекса) позволяло цивилистам дискутировать об отсутствии самостоятельности отрасли предпринимательского права. Правда, надо заметить, что всегда признавалось существование особой части законодательства — хозяйственного законодательства (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Ю.К. Толстой, В.Ф. Яковлев и др.)65.

В.С. Мартемьянов определял источник права как «государственную волю, выраженную в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы»66. Данное мнение высказано в постперестроечный период, в условиях развития рыночных отношений в России. С одной стороны, провозглашались принцип свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, защита всех форм собственности, однако, с другой стороны, традиционное воздействие государства в регулировании экономики еще сохранялась. Становиться очевидным, что нормативные правовые акты воспринимались основными, правда, не единственным источниками права. Формами предпринимательского права также признавались локальные нормативные акты, правовые обычаи и иные.

К.С. Хахулин понимает «источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм»67. По его мнению, источник хозяйственного права определяет содержание, а форма — внешнее оформление права. Можно определенно сказать,

Библиография:

что К.С. Хахулин определяет источник предпринимательского (хозяйственного) права через формы его внешнего и внутреннего выражения, а также подчеркивает его обеспечительную функцию по исполнению хозяйствующими субъектами установленных правил поведения.

А.А. Мохов в качестве источников предпринимательского права называет систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности68. Таким образом, источники предпринимательского права раскрываются через его внешние формы выражения (законы, правовые обычаи, локальные нормативные акты и т.д.).

Проводя деление на материальное и формальное значение «источников права» с позиции позитивизма, В.С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как формальный подход определяет источник права как форму выражения государственной воли69.

Обобщая рассмотренные подходы и позиции ученых о понятии «источник предпринимательского права», можно прийти к следующим выводам.

Источник предпринимательского права —

это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источник предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

1. Алексеев С.С. Государство и право. 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрид. лит., 1994. — 192 с.

2. Андреев В.К. Корпоративное право как отрасль // Конвергенция частного и публичного права: первые итоги модернизации российского законодательства и перспективы его развития: сб. ст. — М.: МАЭП, 2014. — С. 9-15.

3. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. — М.: Проспект, 2010. — 432 с.

4. Венгеров А.Б. Теория государства и права. — М.: Юристъ, 1998. — 256 с.

5. Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. — М.: Госюриздат, 1949. — 149 с.

64 Красавчиков О.А. Ленинские принципы социалистического хозяйствования и правовые проблемы экономической реформы / Ленинские принципы социалистического хозяйствования и правовые проблемы экономической реформы: тез. науч. докл. Свердловск: б.и., 1969. С. 21.

65 См.: Алексеев С.С., Яковлев В.Ф. О совершенствовании хозяйственного законодательства // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 48, 50; Братусь С.Н. О путях систематизации хозяйственного законодательства // Советское государство и право. 1975. № 9. С. 56, 58-59; Толстой Ю.К. Система советского гражданского законодательства и пути ее совершенствования // Правоведение. 1970. С. 60-65 и др.

66 Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: курс лекций. Т. 1: Общие положения. М.: БЕК, 1994. С. 25.

67 Хозяйственное право. С. 43.

68 См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв.ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. 4-е изд. М.: Проспект, 2012. С. 50.

69 См.: Предпринимательское право России: учебник / отв.ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 47.

6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова — М.: Междунар. отношения, 2003. — 400 с.

7. Кашанина Т.В. Структура права. — М.: Проспект, 2015. — 580 с.

8. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. — Т. 1: Социология права. — М.: СГУ, 2001. — 266 с.

9. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник для вузов. — М.: Спарк, 1998. — 448 с.

10. Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. — М.: Юрид. лит., 1969. — 175 с.

11. Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. — М.: Инфотропик Медиа, 2010. — 88 с.

12. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: курс лекций. — Т. 1: Общие положения. — М.: БЕК, 1994. — 312 с.

13. Марченко М.Н. Источники права. — М.: Инфра-М: Норма, 2014. — 672 с.

14. Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — 535 с.

15. Предпринимательское право РФ: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. — М.: Норма, 2012. — 1008 с.

16. Современное предпринимательское право: монография / отв. ред. И.В. Ершова. — М.: Проспект, 2014. — 352 с.

17. Теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева — М.: Юристъ, 1996. — 472 с.

18. Хозяйственное право: учебник / под ред. В.К. Мамутова. — Киев: Юринком Интер, 2002. — 897 с.

Материал поступил в редакцию 9 февраля 2015 г.

THE DEFINITION OF «SOURCE OF ENTREPRENEURIAL LAW»

Laptev, Vasiliy Andreevich — PhD in Law, Associate Professor of the Department of Entrepreneurial Law of the Kutafin Moscow State Law University, judge of the Arbitration Court of Moscow, Chairman of the Scientific Consultative Council under the auspices of the Arbitration Court of Moscow. [laptev.va@gmail.com]

125993, Russia, Moskva, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9.

Review. The Russian legal studies contain fundamental works on general theory of law, and the analysis of sources of law finds its due place within it. Scientific discussions on the choice of the «suitable» type of legal understanding did not end in unified approach, the sphere of sources and forms of law included. It seems topical to study the sources of entrepreneurial law within the system of sources of the Russian national law. The author of the said article studies the definition of the «source of entrepreneurial law» as a legal category. At the same time he offers to single out the following entrepreneurial legal relations, being regulated with the norms of entrepreneurial law: 1) relations appearing in the process of implementing entrepreneurial or other economic activities; 2) relations concerning entrepreneurial activities; 3) internal economic (internal production and corporate) relations. It is proven that the sources of entrepreneurial law are unique with due consideration to the object of regulation being entrepreneurial legal relations. The unity of private law and public law elements in the norms of entrepreneurial law forming economic legal order of the state show the convergence of private and public elements in the entrepreneurial law, as well as proving the impossibility of functioning of the market economy solely on the self-regulation principle. The author substantiates the need to use the integrated type of legal understanding and the impossibility to apply solely positivist legal understanding of the sources of entrepreneurial law, which was traditional for the Soviet legal studies. The limiting character of the positivism does not take into consideration the development of market relations within the field of the state regulation and self-regulation, which are not opposed, rather being complementary to each other. A number of norms of entrepreneurial law is formed by the economic practice as independent entrepreneurial activities of the participants of the market relations. The author differentiates the terms «source» and «form» of entrepreneurial law, which are often viewed as being synonymous in legal literature. The article formulates the following definitions. The source of entrepreneurial law is the basis (force, factor) for the formation, expression and enshrinement of the legal norms regulating entrepreneurial and other economic relations. In other words, the source of entrepreneurial law is a combination of norms on entrepreneurship and economics in general. At the same time the form of entrepreneurial law is means of inner organization and outward manifestation of the norms of entrepreneurial and other economic activities. The conclusions of this article may be of use for the scientific work in the sphere of entrepreneurial law.

Keywords: source of law, form of law, entrepreneurial law, economic law, entrepreneurial activity, entrepreneurial activity, source of entrepreneurial law, form of entrepreneurial law, legal regulation of entrepreneurship, economic legal order, entrepreneurial legislation, market economy law.

Bibliography:

1. Alekseev, S.S. State and law. 2-nd Ed. Amended. — M.: Yurid. lit., 1994. — 192 p.

2. Andreev, V.K. Corporate law as a branch of law // Convergence of private and public law: first results of modernization of theRussian legislation and perspectives of its development. Collected articles. — M.: MAEP, 2014. — P. 9-15.

3. Belykh, V.S. Legal regulation of entrepreneurial activity in Russia: monograph. — M.: Prospekt, 2010. — 432 p.

4. Vengerov, A.B. Theory of state and law. — M.: Yurist, 1998. — 256 p.

5. Vyshinskiy, A.Y. Issues of theory of state and law. — M.: Gosyurizdat, 1949. — 149 p.

6. David, R., Jauffret-Spinosi, C. Les grands systemes de droit contemporains / Translated from French by V.A. Tu-manov. — M.: Mezhdunar. otnosheniya, 2003. — 400 p.

7. Kashanina, T.V. Structure of law. — M.: Prospekt, 2015. — 580 p.

8. Kerimov, D.A. Problems of general theory of state and law: in 3 v. — V. 1: Sociology of law. — M.: SGU, 2001. — 266 p.

9. Lazarev, V.V., Lipen, S.V. Theory of state and law: manual for higher education institutions. — M.: Spark, 1998. — 448 p.

10. Laptev, V.V. Object and system of entrepreneurial law. — M.: Yurid. lit., 1969. — 175 s.

11. Laptev, V.V. Entreprenerial law and the real economic sector. — M.: Infotropik Media, 2010. — 88 p.

12. Martemyanov, V.S. Entreprenerial law. Lectures. — V. 1: General provisions. — M.: BEK, 1994. — 312 p.

13. Marchenko, M.N. Sources of law. — M.: Infra-M: Norma, 2014. — 672 p.

14. Entrepreneurial (economic) law / Ed. by V.V. Laptev, S.S. Zankovsky. — M.: Walters Cluver, 2006. — 535 p.

15. Entrepreneurial law in the Russian Federation: manual / Ed. by. E.P. Gubin, P.G. Lakhno. — M.: Norma, 2012. — 1008 p.

16. Modern entrepreneurial law: monograph / Ed. by I.V. Ershov. — M.: Prospekt, 2014. — 352 p.

17. Theory of law and state: manual / Ed. by V.V. Lazarev — M.: Yurist, 1996. — 472 p.

18. Economy law: manual / Ed. by V.K. Mamutov. — Kiev Yurinkom Inter, 2002. — 897 p.