Ответственность в рамках международных банковских групп: последствия для развивающихся стран

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В РАМКАХ МЕЖДУНАРОДНЫХ БАНКОВСКИХ ГРУПП: ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ РАЗВИВАЮЩИХСЯ СТРАН

Сурен Гомцян1

Значительное число экономической литературы содержит выводы, согласно которым контролируемые иностранным капиталом банки играют позитивную роль в сохранении стабильности и устойчивости банковских секторов развивающихся стран. В статье, не оспаривая выводы экономистов, автор показывает, что юридическая ответственность банков по обязательствам их дочерних банков, а иногда даже их филиалов, является ограниченной. Это означает, что отсутствуют какие-либо правовые гарантии, что в случае неплатежеспособности дочернего банка иностранные собственники окажут финансовую поддержку. Единственным фактором, способствующим принятию решения о финансовой поддержке, является желание следовать лучшей рыночной практике и недопущение ущерба деловой репутации банка.

Введение

С начала 90-х годов XX столетия значение иностранного капитала в банковских секторах экономики большинства стран с развивающимися рынками (страны Центральной и Восточной Европы, Латинской Америки, СНГ) в результате проводимой политики либерализации значительно увеличилось. При этом международные финансовые институты активно призывали развивающиеся страны осуществить либерализацию своих экономик и не препятствовать приходу иностранного капитала. Одним из аргументов в пользу либерализации и роста доли иностранного капитала являлось утверждение, что международно-диверсифицированная структура активов крупных иностранных банков снижает системный риск в банковских системах развивающихся стран. Процесс «экспансии» иностранного капитала в банковские секторы развивающихся стран вызвал огромный интерес также в научных кругах. Вопросы влияния увеличения значе-

1 Автор выражает благодарности А.В.Верникову за полезные советы и предложения, которые были учтены им при написании настоящей статьи.

105

СГомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

ния иностранного капитала на эффективность систем коммерческих банков развивающихся стран, на сохранение их стабильности и устойчивости, на возможность предотвращения банковских кризисов, на развитие конкуренции и др. стали предметом тщательных исследований экономистов. Большинство экспертов сходится в выводах относительно того, что роль банков с иностранным капиталом позитивна в сохранении стабильности и устойчивости банковских секторов развивающихся стран. В частности, в работе, посвященной анализу роли иностранных инвестиций в банковских системах стран с переходной экономикой, А.В.Верников приходит к выводу: «Иностранные банки позволяют сохранить депозитную базу в периоды кризисных потрясений. Переводы частных вкладов в банки с иностранным капиталом становятся альтернативой «бегству капитала». Позитивную роль могут сыграть филиалы иностранных банков: сбережения частного сектора защищены в них гарантией материнского банка. ... Банки с иностранным капиталом стабилизируют банковскую систему принимающей страны, уменьшая потери депозитной базы» [1, с. 251, 254]. Г.Монтгомери указывает на меньшую зависимость иностранных банков от макроэкономических условий в стране пребывания, что является следствием их большей международной диверсификации по сравнению с домашними банками [2, р. 6]. В результате проведенного эмпирического анализа, охватившего данные по многим странам за периоды с 1988 по 1995гг., группа исследователей заключает, что приход иностранного капитала, как правило, ассоциировался с уменьшением вероятности возникновения местных банковских кризисов [3]1.

Однако отдельные случаи показывают, что местные вкладчики и другие заинтересованные стороны не всегда пользуются всеми выгодами международной диверсификации кредитного портфеля. Ограниченная ответственность международных банков по обязательствам их дочерних банков, а в некоторых случаях и филиалов, может привести к случаям, когда местные подразделения международных банков вынуждены самостоятельно выйти из кризисных ситуаций. «И в то время как портфель материнской компании является высоко диверсифицированным в международном отношении, портфель филиала или дочернего банка часто не является таковым» [5, р. 2].

С учетом этого представляется небезынтересным более подробно рассмотреть юридические аспекты ответственности в рамках банковских групп и выяснить, подкрепляются ли выводы экономистов правовыми нормами законодательств разных стран, или стабилизирующая роль иностранных банков вызвана иными факторами: психологическими, желанием сохранить безупречную репутацию и др.

1 Краткий обзор экономической литературы, посвященной анализу влияния иностранного капитала на стабильность банковских систем развивающихся стран, приведен в работе Я.Уйбопина [4, рр. 95—98].

106

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

Этой цели служит структура статьи. В ее первой части проанализированы вопросы ответственности головных банков по обязательствам их дочерних учреждений. Вторая часть посвящена вопросам ответственности банков по обязательствам их филиалов. В конце приведены некоторые выводы.

1. Дочерние банки

Дочерние общества, как правило, создаются для ограничения ответственности материнской компании. Принцип ограниченной корпоративной ответственности основного общества по обязательствам дочернего общества (участников общества по обязательствам общества) признается в большинстве стран мира и, по мнению многих критиков, оправдан с точки зрения экономической эффективности1. Несмотря на это, законодательство ряда стран мира предусматривает случаи повышенной ответственности основного общества по обязательствам дочернего. Эти случаи условно можно разделить на две группы: случаи, когда основное общество злоупотребляет контролем над дочерним в целях извлечения выгоды; случаи, когда невозможно разграничить активы основного и дочернего обществ (формально существуют два юридических лица, но фактически они являются единым хозяйствующим субъектом) [7, р. 840].

В первом случае для распространения процедуры банкротства дочернего общества на основное необходимо доказать, что причиной его банкротства являются действия основного общества (при осуществлении контроля основное общество пренебрегало интересами контролируемого (дочернего) общества — «abusive control» (в странах континентальной правовой системы) или игнорировало статус юридического лица – «disregard of legal entity» (в странах англосаксонской правовой системы)). Судебная практика в странах двух правовых систем исходит из того, что каждое юридическое лицо имеет своих кредиторов и при возникновении конфликта между интересами основного и дочернего обществ интересы дочернего общества не должны быть принесены в жертву (аналогичным образом ответственность может возникнуть также у физических лиц – участников юридического лица).

Во втором случае правило ограниченной ответственности перестает дей-

1 См., напр.: [6, pp. 93–98; 7, pp. 848, 851–852; 8, pp. 327, 343].

А.Е.Молотников относит введение принципа ограниченной ответственности к одному из важнейших событий в юриспруденции нашего времени. «Именно благодаря тому, что учредители общества и его акционеры не отвечали по долгам акционерного общества, и начался столь бурный рост мировой экономики, произошло становление индустриального общества. Объединение капиталов позволило аккумулировать громадные средства, сравнимые по размеру с бюджетами средних европейских государств. Акционерные компании были в состоянии реализовать практически любые проекты: будь то строительство железных дорог или освоение новых территорий на другом конце земного шара» [9, с. 16].

107

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

ствовать при невозможности разделения двух или более обществ (полное слияние активов, частые движения капитала между ними, общие или взаимосвязанные органы управления и др.). Во Франции судами была разработана доктрина «confusion despatrimonies» (смешивания активов), которая обычно применяется к фиктивным компаниям. В США доктрина «consolidation in bankruptcy» (объединение при банкротстве) применяется в случаях, когда две или более компании управляют общими активами и ресурсами и распределяют прибыль без учета юридических границ между ними. Для доказывания наличия разделительной линии между основным и дочерним обществами используются такие факты, как независимые отношения между ними, наличие у дочернего общества уставного капитала с момента создания, соблюдение формальностей (проведение собраний органов управления, наличие отдельного баланса и др.). В Великобритании в подобных случаях речь идет о «едином экономическом субъекте» (single economic entity) [7, pp. 851–863].

Таким образом, головная компания несет ответственность по обязательствам дочернего общества, если будет доказано, что последнее не управляется независимо или его управление ослаблено сильными интересами головной компании (т.н. «корпоративная вуаль» (corporate veil) между основным и дочерним обществами отсутствует)1. Но в банковском законодательстве США концепция корпоративной вуали не применяется вовсе: согласно доктрине «источника устойчивости» (source of strength doctrine, «банковская холдинговая компания должна служить в качестве источника финансовой и управленческой устойчивости для своих дочерних банков и не должна осуществлять свою деятельность ненадежным и необоснованным способом» [11, § 225.4]. Более того, если банковская холдинговая компания имеет больше одного дочернего банка, каждый дочерний банк несет ответственность по потерям других дочерних банков вне зависимости от наличия или отсутствия между ними корпоративной вуали. Однако если применимость этого положения не вызывает сомнений в случаях, когда дочерний и головной банки (или дочерние банки) осуществляют свою деятельность на территории США, то в отношении иностранных «дочек» американских банков присутствует некоторая неопределенность: могут ли кредиторы дочернего банка американской банковской холдинговой компании претендовать на удовлетворение своих требований за счет средств головного банка в случаях несостоятельности дочернего банка, зарегистрированного и осуществляющего деятельность за пределами США? К сожалению, в судебной практике США подобные прецеденты отсутствуют. Однако, учитывая позицию законодателя при решении вопросов ответственности американских банков по обяза-

1 Подробно о доктрине «корпоративной вуали» см.: [10, с. 62–75].

108

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

тельствам их иностранных филиалов, можно предположить, что ответ будет отрицательным, особенно если несостоятельность дочернего банка связана с банковским кризисом в стране его инкорпорации. Ближайший пример имел место после финансового кризиса в Аргентине 2001-2002гг., когда вкладчики Banco Frances - аргентинской «дочки» испанского BBVA - предъявили исковое заявление об удовлетворении их требований в испанском суде, аргументируя свою позицию тем, что некоторые банки с преимущественным участием иностранного капитала позиционируют себя как более надежные, чем местные банки, имея за собой поддержку головного банка (Banco Frances действительно использовал это «преимущество» при продвижении своих услуг в Аргентине). Следовательно, между BBVA и его дочерним банком в Аргентине не было полной независимости, и корпоративная вуаль отсутствовала [5, p. 10]. Однако в дальнейшем дело было прекращено, так как BBVA решил рекапитализировать свой дочерний банк в Аргентине.

Пункт 2 статьи 105 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) предусматривает солидарную с дочерним обществом ответственность основного общества (товарищества) по сделкам, заключенным дочерним обществом по обязательным указаниям основного общества (товарищества), если последнее имеет право (в том числе по договору) давать такие указания1, а также субсидиарную ответственность основного общества (товарищества) по долгам дочернего общества в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества, вызванного по вине основного общества (товарищества) [12]. При этом в отношении акционерных обществ необходимо отметить, что абзацы 2 и 3 пункта 3 статьи 6 Федерального закона РФ «Об акционерных обществах» конкретизируют нормы ГК РФ. Применительно к первому случаю солидарная с дочерним обществом ответственность основного общества возникает только тогда, когда право основного общества на дачу дочернему обществу обязательных для последнего указаний предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Отсутствие соответствующего пункта в уставе дочернего общества или какого-либо договора, предусматривающего право основного общества давать обязательные указания дочернему обществу, исключает возможность возникновения солидарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего1 2.

Аналогичные положения содержаться в Гражданском кодексе Республики Армения. В соответствии с пунктом 3 статьи 75 «основное товарищество или

1 Согласно пункту 1 статьи 322 ГК РФ, солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом [12].

2 См., напр.: [13; 14].

109

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, несет солидарно с дочерним обществом ответственность по исполнению сделок, заключенных согласно его указаниям. Основное товарищество или общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в том случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом» [15]. Пункт 5 статьи 75 устанавливает, что «в случае банкротства дочернего общества по вине основного товарищества или общества, основное товарищество или общество несет субсидиарную ответственность по его долгам. Банкротство дочернего общества считается происшедшим по вине основного товарищества или общества только в случае, когда оно наступило в результате исполнения дочерним обществом обязательных указаний основного товарищества или общества» [15].

Необходимо отметить, что в российской корпоративной практике крайне редко встречаются случаи письменного закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему обществу, так как такой механизм управления создает риск привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего [16, с. 46]. Аналогичный результат достигается, в частности, путем передачи в соответствии с уставом части вопросов компетенции исполнительного органа дочернего общества на предварительное одобрение его совету директоров, состоящему из лиц, на которые основное общество имеет возможность оказывать влияние [16, с. 46]. В таком случае основное общество, хотя и фактически оказывает влияние на деятельность дочернего общества, формально не может быть привлечено к ответственности по его обязательствам. Ответственность может возникнуть у членов совета директоров за убытки, причиненные акционерному обществу, в соответствии со статьей 71 ФЗ РФ «Об акционерных обществах».

Во втором случае условием субсидиарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего общества при его несостоятельности (банкротстве) является вина в форме умысла: необходимо доказать не только причинно-следственную связь между действиями основного общества и наступившим банкротством и его вину, но и то обстоятельство, что основное общество, используя свое право давать дочернему предприятию обязательные для последнего указания и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо знало, что вследствие этого неизбежно наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества [17]1.

1 О применении пункта 3 статьи 6 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» см. также: [18, пункт 28].

110

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

Такие конкретизирующие нормы отсутствуют в абзацах 2 и 3 пункта 3 статьи 6 Федерального закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [19]. Однако формулировка указанного пункта с учетом положений пункта 2 статьи 105 и пункта 1 статьи 322 ГК РФ позволяет делать вывод, что ответственность основных обществ, созданных в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, по обязательствам их дочерних обществ возникает только тогда, когда удовлетворяются аналогичные акционерному законодательству конкретизирующие признаки1 * 111.

Наличие этих условий в российском законодательстве и существование аналогичного подхода в законодательстве Армении делает фактически невозможным использование указанных механизмов привлечения к ответственности основного общества по обязательствам его дочерних обществ. Ряд специалистов совершенно справедливо критикует указанные положения российского законодательства, так как они не учитывают специфику отношений в рамках холдинговых структур, когда, по крайней мере, основные направления деятельности дочерних обществ формируются на уровне головной компании [21, с. 17-18, 116 (основное общество имеет возможность влиять на деятельность дочернего общества, поэтому его право давать обязательные указания дочернему обществу не зависит от формального соглашения об этом в договоре между ними или в уставе, а естественным образом вытекает из экономической зависимости дочернего общества и его менеджмента, если не доказано обратное); 16, с. 46; 22 (на смену самостоятельным юридическим лицам приходят группы компаний, и собственный интерес и собственная воля, принадлежащие ранее каждому юридическому лицу, постепенно уступают место воле и интересу группы компаний)]. Требование законодательства о том, что исполнительные органы компании не должны действовать в интересах группы в ущерб ее собственным интересам, на практике не соблюдается.

Учитывая ограниченный характер ответственности в рамках банковских групп, местные регуляторы и кредиторы банков с преимущественным участием иностранного капитала должны знать, что «решение иностранного инвестора о поддержке дочернего общества принимается исключительно с учетом сопоставления будущих доходов и расходов, включающих его правовые и репутационные расходы» [23, p. 10]. При этом репутационные расходы гораздо выше, когда трудности возникают у одного банка, чем в случаях системного банков-

1 Такое мнение высказывает также А.А. Кыров [20, с. 27]. Иной точки зрения придерживается И.С.Шиткина

[16, с. 45]. Противоречивой по данному вопросу является также сложившаяся судебная практика.

111

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

ского кризиса, так как в последнем случае легче связать причины возникновения кризиса с действиями правительства (органов банковского надзора)1.

Между тем в банковских секторах развивающихся стран роль дочерних иностранных банков1 2 достаточно велика [1, с. 15-18]. Исключением не является и банковский сектор Армении. Следует отметить, что на данном этапе его развития наблюдается тенденция увеличения в уставном капитале армянских банков доли нерезидентов. На 1 января 2008г. в стране функционировали 14 банков, в уставном капитале которых более чем 50% долей (акций) принадлежат нерезидентам (лицензию Центрального банка Армении на осуществление банковской деятельности имеют 22 банка)3. При этом приведенная цифра имеет в своей основе национальность конечного контролирующего лица, поскольку национальность промежуточных юридических лиц часто не отражает действительность. Например, в Armenian Development Bank более 50% акций принадлежат нерезидентам, однако банк фактически контролируется резидентами Армении. По меньшей мере семь банков, контролируемых нерезидентами, являются дочерними банками иностранных банков. С учетом BTA Invest-Bank и Armbusinessbank эта цифра доходит до девяти (см. Табл.).

Необходимо отметить, что некоторые иностранные банки в целях ограничения своих рисков предпочитают расширять свою международную сеть путем открытия дочерних структур, а не филиалов. Такая ситуация особенно актуальна в развивающихся странах, где риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, порой достаточно высоки. Более того, ряд крупных иностранных банков работает в разных странах под разными брендами, чтобы решение о неоказании финансовой поддержки одному из дочерних учреждений не отразилось серьезным образом на репутации дочерних банков в

1 В результате финансового кризиса 2001–2002гг. в Аргентине три крупных иностранных банка (канадский Scotiabank, французский Credit Agricole и итальянский IntesaBCI) отказались поддержать свои дочерние банки в стране после того как по указу президента Аргентины часть долларовых активов банков (кредиты на сумму меньше $100 000) были конвертированы в аргентинские песо по курсу 1:1. С учетом резкого падения курса песо банки потерпели огромные убытки [24; 25]. Испанские SCH и BBVA и американский Citigroup, наоборот, осуществили финансовые вливания, не допустив банкротства своих дочерних банков (поддержание репутации для этих банков было важнее, так как они имеют существенное присутствие не только в Аргентине, но и в других странах Латинской Америки, в частности, в Мексике и Бразилии).

2 «Дочерний иностранный банк» является экономическим термином. Юридически более корректно говорить о банках, которые являются юридическими лицами, созданными иностранными банками в соответствии с национальным законодательством страны, где они осуществляют банковскую деятельность.

3 В условиях отсутствия банков с распыленной структурой акционерного капитала, когда корпоративный контроль может осуществляться посредством владения небольшим пакетом акций, выбор доли более 50% представляется наиболее целесообразным, поскольку именно эта доля обеспечивает эффективный контроль. В классическом понимании относительно распыленной является лишь капитал банка ACBA-Credit Agricole, в котором крупнейшему акционеру — французскому банку Credit Agricole — принадлежит 28% акций, а второму крупному акционеру — почти вдвое меньше. Однако фактический контроль в банке осуществляется менеджментом.

112

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

других странах. В частности, Royal Bank of Scotland осуществляет свою деятельность под 22 разными брендами (например, National Westminster Bank, Coutts, Tesco, Citizens Financial и др.). С другой стороны, британский HSBC преследует амбициозный проект создания единого глобального бренда под одним названием и логотипом [23, р. 10].

Банки Армении, контролируемые нерезидентами1

Таблица

Банк Контролирующий акционер (ы) / доля в капитале, в %

Ameria Bank TDA Holdings ltd. (подконтрольна инвестиционной компании Тройка Диалог, РФ) - 96,15%

Areximbank Газпромбанк (РФ) - 100%

Armbusinessbank Укрпромбанк (Украина) - 35%, Альфа Гарант (Украина) -35%

Armswissbank Г-н Сирмакес (Швейцария) - 100%

Artsakhbank Г-н Сирмакес (Швейцария) - 38,6%, г-н Каприелян (США) -38,6%

BTA Invest-Bank Банк ТуранАлем (Казахстан) - 49%

Cascade Bank Семья Гафесчян (США) - 100%

Converse Bank Г-н Эрнекян (Аргентина) - 95%

HSBC Bank Armenia HSBC Europe B.v. (Нидерланды) - 70%

Byblos Bank Armenia Byblos Bank (Ливан) - 100%

Mellat Bank Mellat Bank (Иран) - 100%

ProCredit Bank ProCredit Holding AG (Германия) - 66,66%

Unibank Г-н Закарян

VTB Bank Armenia ВТБ Банк (РФ) - 100%

Источник: Представительства банков в сети интернет; данные автора.

2. Филиалы банков

Согласно позиции Базельского комитета (которой соответствуют законодательства большинства стран мира), филиалы банков являются подразделениями создавшего их банка и не обладают отдельной правосубъектностью [26]. Следовательно, банк несет ответственность по всем обязательствам своего филиала, а 1

1 Данные приведены на 1 января 2008г.

113

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

кредиторы филиала являются кредиторами банка. Однако в США в 1980-х годах целесообразность применения этого правила ко всем случаям невозможности исполнения филиалами иностранных банков своих обязательств была поставлена под сомнение, в результате чего впоследствии были внесены изменения в законодательство, ограничивающие ответственность банков по обязательствам их иностранных филиалов. В деле Trinh гражданин Вьетнама внес депозит в филиале американского Citibank. За неделю до прихода к власти в Южном Вьетнаме правительства Северного Вьетнама, Citibank закрыл свой филиал, а его активы передал посольству США для передачи Национальному банку Вьетнама. Однако новое руководство страны отказалось компенсировать вкладчикам их потери. Суд в США удовлетворил требования вьетнамского гражданина к нью-йоркскому офису Citibank, указав, что в случае закрытия филиала или незаконного отказа возвратить депозиты, внесенные в филиал, головной банк несет ответственность по его обязательствам. А так как Citibank добровольно закрыл свой филиал до прихода нового правительства, суд обязал Citibank удовлетворить требования истца за счет активов головного банка [27]. В другом деле (дело Wells Fargo) зарегистрированный в Сингапуре Wells Fargo Singapore, дочерний банк американского Wells Fargo, разместил долларовые депозиты в филиппинском филиале Citibank. Вскоре после этого правительство Филиппин в целях недопущения оттока иностранной валюты из страны приняло правило, согласно которому любой перевод иностранной валюты за пределы страны мог осуществляться только после получения предварительного разрешения центрального банка Филиппин. После наступления срока платежа по депозитам Citibank/Manila отказался исполнить свои денежные обязательства, так как у него не было разрешения центрального банка. Wells Fargo Asia Ltd. обратился в суд Нью-Йорка с просьбой удовлетворения его требований за счет активов головного банка группы. Апелляционный суд решил, что, если иное не предусмотрено соглашением сторон, кредитор филиала может удовлетворить свои требования за счет активов головного банка [28].

В ответ на эти решения банки стали лоббировать принятие поправок, которые защитили бы активы американских банков от требований вкладчиков иностранных филиалов, если их вклады не могут быть возвращены в результате действий иностранных правительств [29, pp. 98-99]. В 1994г. были внесены изменения в Закон США о Федеральной резервной системе, согласно которым американские банки не обязаны возвращать депозиты, внесенные в их иностранные филиалы, если филиал не может исполнить свои обязательства в результате войны, восстания, гражданской междоусобицы или действий иностранного правительства в стране, где расположен филиал, если банк не выдал

114

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

согласия в письменной форме на возврат депозита в указанных случаях [30, section 25C (вступил в силу с 23 сентября 1994г.)]1. Таким образом, законодательство США ставит ответственность банка по обязательствам его филиала в зависимость от вида риска: банк несет ответственность по кредитным рискам филиала, но освобожден от ответственности по политическим рискам1 2. Данная позиция, которая является полной противоположностью решения, принятого в деле Wells Fargo, критикуется специалистами на том основании, что американские банки могут успешно осуществлять деятельность во всем мире благодаря известности своего бренда, а потом оставить иностранных вкладчиков, если иностранное правительство примет неправильное решение. Если иностранный банк решил осуществлять деятельность на территории страны, то он должен брать на себя все риски, связанные с этой деятельностью, в том числе и политические [29, p. 97]3.

В настоящее время в некоторых странах, в том числе и в Армении и России, центральные банки избегают предоставления лицензии на осуществление банковской деятельности филиалам иностранных банков. Причиной этого являются опасения относительно «неконкурентных преимуществ» филиалов иностранных банков по отношению к национальным банкам и приход «неправильных банков из неправильных стран»4. При этом и в Армении, и в России законодательство формально не запрещает деятельность филиалов иностранных банков. Более того, в соответствии с законом филиалы иностранных банков в обеих странах наряду с центральным банком, остальными банками, их филиалами и представительствами составляют часть национальной банковской системы [34, пункт 1 статьи 2; 35, часть 1 статьи 2]. Однако фактически филиалы иностранных банков отсутствуют5. По сути, отсутствует также нормативно-правовая база, устанавли-

1 Банковские кризисы в большинстве случаев вызваны вмешательством правительства (финансовый кризис 2001–2002гг. в Аргентине, кризис 1998г. в России), что исключает возможность удовлетворения требований вкладчиков иностранных филиалов, по крайней мере, американских банков за счет активов головного банка.

2Ранее эту концепцию в защиту своих интересов выдвигал Citibankв деле Trinh [31, p. 576].

3 Учитывая такую позицию законодателя в США, в перспективе, если в Армении или России будет разрешено открытие филиалов иностранных банков, то целесообразно заключение соглашения между центральными банками указанных стран и банковскими регуляторами США, согласно которому армянские или российские филиалы американских банков будут обязаны включить в договор о банковском вкладе (счете) условие об их ответственности по политическим рискам. Иначе филиалы получат неконкурентные преимущества: вкладчики будут предполагать, что они пришли в американский банк, но при ответственности этот банк ничем не будет отличаться от армянского (российского) банка. Отсутствие такого условия в договоре банковского вклада (счета) будет нарушением национального законодательства (пункта 5 статьи 5 Закона РА «Об акционерных обществах» [32]; пункта 5 статьи 5 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» [17] и абзаца 3 пункта 4 статьи 5 ФЗ РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [19]) и послужит основанием для отказа в выдаче лицензии или отзыва выданной лицензии.

4 Обоснованность этих опасений аргументировано и объективно критикуется А.В.Верниковым [33, с. 27—35].

5 В российской практике были два случая, когда филиалы иностранных банков осуществляли банковскую деятельность на территории страны. Примечательно, что один из них был филиалом армянского Anelik Bank. С 2004 года вместо филиала Anelik Bank стало действовать зарегистрированное в РФ юридическое лицо — ООО КБ «Анелик РУ».

115

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

вающая порядок осуществления банковской деятельности филиалами иностранных банков. В частности, ряд положений Закона РА «О банках и банковской деятельности» распространяются только на банки, но не на филиалы иностранных банков. Речь идет, в том числе, и об основных и других экономических нормативах банковской деятельности [34, статьи 44—54, 601 и др.].

Выводы

Таким образом, принципиальное отличие между дочерними банками и филиалами иностранных банков заключается в том, что «дочки» являются самостоятельными юридическими лицами, наделенными собственным капиталом, а филиалы таковыми не являются. И в то время как юридическая ответственность головного банка по обязательствам дочернего банка ограничена величиной его доли в капитале последнего, иностранные банки отвечают по всем обязательствам своих зарубежных филиалов. На первый взгляд, это позволяет утверждать, что вклад филиалов иностранных банков в снижении системного риска банковских секторов развивающихся стран больше1. Однако Д.В.Тулин показал, что вследствие существования альтернативных сценарий развития событий (финансовые трудности дочернего банка или филиала, с одной стороны, и неплатежеспособность головного банка - с другой1 2), «которые могут делать относительно более жизнеспособным, финансово-устойчивым либо филиалы, либо дочерние учреждения иностранных банков», однозначно нельзя решить, чья платежеспособность выше: филиала или дочернего учреждения одного и того же иностранного банка [36, с. 17-18]. Решение этого вопроса осложняется и тем обстоятельством, что законодательством некоторых стран, в частности США, в отдельных случаях предусматривается возможность отказа головным банком исполнить обязательства своих зарубежных филиалов.

С учетом вышесказанного становится очевидным, что вывод о том, что приход иностранного капитала способствует стабилизации банковских систем развивающихся стран и снижает в них системные риски, невозможно объяснить и подтвердить исключительно правовыми факторами. Сложившиеся правовые нормы позволяют иностранным банкам оставить свои зарубежные структуры в случае возникновения у них финансовых трудностей на произвол судьбы

1 В мировой практике встречались случаи, когда отдельные страны в целях повышения доверия населения к банковской системе поощряли открытие в стране филиалов иностранных банков. Например, во Вьетнаме долгое время закон запрещал иностранным банкам осуществлять деятельность посредством создания местных юридических лиц; они могли работать только через филиалы [31, p. 576].

2 Представляется, что для снижения вероятности оттока капитала из дочернего банка при возникновении финансовых трудностей у головного банка необходимо максимальным образом снизить ориентированность дочернего банка от служения интересам контролирующего собственника (головного банка). Этой цели можно достичь путем расширения собственности в дочерних банках.

116

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

(отчасти речь идет также о филиалах иностранных банков). В таком случае позитивная для банковских систем развивающихся стран роль иностранного капитала, подтвержденная эмпирическими исследованиями, может быть объяснена сочетанием нескольких факторов, в том числе и психологическими (большинство пользователей банковских услуг обращает внимание на громкое имя и бренд, а не на юридический статус банковского учреждения)1, а также желанием следовать лучшей рыночной практике и не рисковать деловой репутацией.

Апрель, 2008г.

Источники и литература

1. Верников А.В. Иностранные банки в переходной экономике: сравнительный анализ. М.: ИМЭПИ РАН, 2005. 304 с.

2. Montgomery H. Future Role of Foreign Banks in Asia, Research Policy Brief, No. 6, 2003.

3. Demirgiig-Kunt A., R. Levine, H.-C. Min, Opening to Foreign Banks. Issues of Stability, Efficiency and Growth // The Implications of Globalization of World Financial Markets, ed. by S. Lee, Bank of Korea, Seoul, 1998.

4. Uiboupin J. Impact of Foreign Banks on Banking Sector Stability in Central and Eastern European Countries // Financial Sector Research in Estonia: Research Seminar Papers, Tallinn, 2004, pp. 93-108.

5. Del Negro M, S.J. Kay. Global Banks, Local Crises: Bad News from Argentina, Federal Reserve Bank of Atlanta Economic Review, 2002 (Third Quarter).

6. Easterbrook F.H, D.R. Fischel. Limited Liability and the Corporation, University of Chicago Law Review, Vol. 52. (1985), pp. 89-117.

7. Dobson, J.M. ‘Lifting the Veil’ in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35, No 4. (Oct., 1986), pp. 839-863.

8. Voxman W.A. Jurisdiction over a Parent Corporation in Its Subsidiary’s State of Incorporation, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 141, No 1. (Nov., 1992), pp. 327-370.

9. Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006, 240 с.

10. Попова Е, Попов Е Корпоративная вуаль // Хозяйство и право, 2002, № 12.

11. Federal Reserve System Regulation on Bank Holding Companies and Change in Bank Control (Regulation Y), 12 C.F.R. § 225.

12. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ, часть 1 // СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3301; 2001, № 21, ст. 2063.

13. Постановление ФАС МО от 20 ноября 2003г. по Делу № ГК-А40/9219-03 (опубликовано в справочной системе «КонсультантПлюс»).

14. Постановление ФАС МО от 3 июня 2005г. по Делу № КГ-А40/3973-05

1 Например, HSBC Bank Armenia (до 1998г. Midland Armenia Bank), который является юридическим лицом, созданным согласно законодательству Республики Армения, удается на протяжении долгих лет занимать лидирующую позицию на рынке вкладов, несмотря на то, что банк предлагает фактически самую низкую процентную ставку в стране.

Следует отметить, что банки с преимущественным участием иностранного капитала, а иногда и филиалы иностранных банков в ряде случаев злоупотребляют психологическим фактором.

117

С.Гомцян

<21-й ВЕК», № 3 (1), 2009г.

(опубликовано в справочной системе «КонсультантПлюс»).

15. Гражданский кодекс Республики Армения от 28 июля 1998 года № ЗА-239 // Официальный вестник Республики Армения, 1998, № 17 (50), 10 августа 1998г. (на армянском языке).

16. Шиткина И. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему // Хозяйство и право, 2006, № 7.

17. Федеральный закон Российской Федерации от 26 декабря 1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1; 2001, № 33, ст. 3423.

18. Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вестник ВАС РФ, 2004, № 1.

19. Федеральный закон Российской Федерации от 8 февраля 1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ, 1998, № 7, ст. 785.

20. Кыров А.А. Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью». М.: ТК Велби, из-во Проспект, 2007, 192 с.

21. Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004, 288 с.

22. Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2008, 400 с.

23. Cardenas J, J.P. Graf, P. O’Dogherty. Foreign banks entry in emerging market economies: a host country perspective, Bank for International Settlements, Basel, 2003. (available at <http://www.bis.org/publ/cgfs22mexico.pdf> [12.04.2007]).

24. The Economist, Should I stay or should I go? January 19th 2002.

25. The Economist, Praying for a result. May 25th 2002.

26. Basel Committee on Banking Supervision, «Principles for supervision of banks’ foreign establishments (the ‘Concordat’)», Basel, May 1983.

27. Trinh v. Citibank, N.A., 850 F. 2d 1164 (6th Cir. 1988).

28. Wells Fargo Asia Ltd. v. Citibank, N.A., 936 F. 2d 723 (2nd Cir. 1991).

29. Lastra R.M. Cross-border Bank Insolvency: Legal Implications in the Case of Banks Operating in Different Jurisdictions in Latin America, Journal of International Economic Law, Vol. 6, No 1 (2003), pp. 79-110.

30. Federal Reserve Act, 12 U.S.C.; ch. 6, 38 Stat. 251 (December 23, 1913).

31. Dilworth R.J. Wells Fargo Asia Ltd. v. Citibank, N.A. 852 F. 2d 657; Trinh v. Citibank, N.A. 850 F. 2d 1164; Edelmann v. Chase Manhattan Bank, N.A. 856 F. 2d 322, 861 F. 2d 1291, American Journal of International Law, Vol. 83, No 3. (Jul., 1989), pp. 573-580.

32. Закон Республики Армения от 27 октября 2001г. № ЗА-232 «Об акционерных обществах» // Официальный вестник Республики Армения, 2001, № 34 (166), 6 ноября 2001г. (на армянском языке).

33. Верников А.В. Иностранные банки в России: дочерние учреждения или филиалы? // Деньги и кредит, 2004, № 6.

34. Закон Республики Армения от 30 июня 1996г. № ЗА-68 «О банках и банковской деятельности» // Бюллетень Национального собрания РА, 1996, № 12 (112), 30 июня 1996г. (на армянском языке).

35. Федеральный закон Российской Федерации от 2 декабря 1990г. № 395-I (в ред. ФЗ от 3 февраля 1996г. № 17-ФЗ) // ВСНД РСФСР и ВС РСФСР, 1990, № 27, ст. 357; СЗ РФ, 1996, № 6, ст. 492.

36. ТулинД.В. Филиалы иностранных банков в России: мифы и реальность // Деньги и кредит, 2006, № 5.

118

<21-й ВЕК», № 3 (11), 2009г.

С.Гомцян

LIABILITY WITHIN INTERNATIONAL BANKING GROUPS: IMPLICATIONS FOR EMERGING COUNTRIES

Suren Gomtsian

Resume

From the beginning of the 1990s the importance of foreign capital in banking sectors of the most emerging economies (CEE, Latin American and CIS countries) has significantly increased as a result of liberalization policies. One of the main arguments for the liberalization and increase of foreign investments was the assertion that the internationally-diversified structure of assets of large foreign banks reduces systemic risks in the banking systems of emerging countries. However, single cases show that local depositors and other interested parties are not always taking priority of the benefits of internationally-diversified credit portfolio. The limited liability of international banks for the obligations of their subsidiary banks, and sometimes even of their foreign branches, can lead to the situation when the local subdivisions of international banks have to solve crisis situations on their own.

This article describes the peculiarities of the liability of large international banks for the obligations of their structural subdivisions depending on the chosen institutional forms of carrying out banking activities in emerging countries. Taking into account this peculiarities in the most of jurisdictions, the author suggests that while the role of foreign controlled banks is positive in the maintenance of the stability of emerging countries’ banking sectors, the only factor contributing to the decision on financial support is the desire to follow the best market practices and to prevent harm to the parent bank’s reputation. The structure of the article is as follows: after the short introduction in the second section are analysed the matters of liability of parent banks for the obligations of their subsidiary establishments; the liability of banks for the obligations of their foreign branches is concerned in the third section; finally some conclusions are made.

119