Сделки не идут в обход

Сделки не идут в обход

Чем рискует бизнес в попытках провести сделку без разрешения Правительственной комиссии

С марта прошлого года сделки по продаже российских бизнесов компаниями из недружественных стран подлежат одобрению подкомиссии правительственной комиссии по иностранным инвестициям. Помочь получить такое разрешение в условиях нехватки формальных ориентиров могут юридические фирмы, понимающие цели и механику контрсанкций и наработавшие практику взаимодействия с государственными органами. Адвокаты МКА «Николаев и партнеры», имеющие опыт по согласованию сделок в правкомиссии, управляющий партнер Юрий Николаев, руководитель семейной практики Юлия Мясникова, руководитель уголовной практики Дмитрий Удальцов, предупреждают о том, какими гражданскими и уголовными рисками могут обернуться попытки бизнеса обойти разрешение на получение сделки.

1 / 3

После февральских событий прошлого года в ответ на беспрецедентные Европейские санкции Россия была вынуждена ввести для защиты собственных интересов новые правовые механизмы. В числе прочего Минфин объявил о создании подкомиссии по выдаче разрешений на осуществление сделок резидентов с иностранными лицами, а также валютных операций (далее — подкомиссия). Особый порядок ряда сделок резидентов с иностранными лицами, связанными с «недружественными государствами», а также с лицами, которые находятся под контролем указанных лиц, был введен со 2 марта 2022 года.

Теперь выплата дивидендов в пользу владельцев из недружественных стран и проведение с ними M&A-сделок запрещены, а для каждой сделки или обязательства, сумма которых превышает 10 млн руб., требуется одобрение подкомиссии.

Добиться согласия

Получить такое одобрение непросто — во многом из-за отсутствия опубликованных регламентов, касающихся требований к пакету документов и личности покупателя; из опубликованных протоколов подкомиссии также не ясно, каковы основания одобрения и отказа по сделкам и дивидендам. С определенной периодичностью меняется и практика по работе самой подкомиссии. Ее отказ в согласовании вывода дивидендов или проведения сделки невозможно обжаловать, поэтому наработанная практика по работе с подкомиссией исключительно важна. МКА «Николаев и партнеры» получила первые одобрения сделок по продаже активов нерезидентами уже весной 2022 года и с тех пор находится в ежедневном диалоге с представителями федеральных органов исполнительной власти по согласованию сделок своих доверителей.

Окольные пути

Такие методы обхода подкомиссии, как совершение сделок с косвенным владением и дробление выплаты дивидендов в пользу иностранных собственников на несколько компаний или трансакций, имеют свои гражданские и уголовные риски.

Если говорить о гражданских рисках, можно рассмотреть частый случай, когда структура владения российскими активами построена по принципу «матрешки» — к примеру, русской компанией владеет австрийская фирма, а ей, в свою очередь, кипрский холдинг. Из-за отсутствия четко прописанного регламента среди некоторых коллег бытует мнение, что согласования требуют только те сделки, где регистрация перехода права собственности на доли или акции происходит на территории РФ. И в вышеуказанной ситуации они рекомендуют продавать российский бизнес, используя юрисдикцию Республики Кипр, ссылаясь на то, что согласовывать в подкомиссии сделку, совершенную за пределами РФ, не требуется.

Как показывает наша практика, эта точка зрения ошибочна. Подобные сделки квалифицируются как косвенное владение российскими активами и требуют получения согласия подкомиссии независимо от юрисдикции регистрации перехода права собственности на акции или доли и не признаются законными на территории РФ. Первые такие сделки, совершенные в обход требований подкомиссии, уже признаны судами недействительными.

Следующий тонкий момент — риски гражданско-административные. Недавно Минфин опубликовал пакет поправок о внесении с 1 января 2024 года изменений в статью 4.2 ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия США и иных иностранных государств» и статью 2 ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации». В случае их принятия недобросовестная сторона такой сделки кроме реституции будет обязана уплатить штраф в размере до 40% от стоимости бизнеса.

С 2022 года в ст. 52 ГПК РФ и в ст. 45 АПК РФ внесены изменения, наделяющие Прокуратуру правом обращаться с исками о признании недействительными сделок, совершенных для уклонения в том числе от требований валютного законодательства и режима специальных экономических мер, то есть санкций. При этом Прокуратура имеет право вступить в уже стартовавший арбитражный процесс по собственной инициативе или инициативе суда, если имеются признаки того, что спор инициирован для уклонения от исполнения валютного или санкционного законодательства. И в настоящий момент Генеральная прокуратура обжалует в российских судах более 400 дел, совершенных без одобрения подкомиссии.

Не следует забывать и про риск уголовного преследования. Мы полагаем, что сделки, не согласованные подкомиссией и совершенные в обход нее, в соответствии с современными тенденциями попадают под риски, в том числе предусмотренные УК РФ. Так, в случае выявления сделок, не прошедших согласование в подкомиссии, лица, причастные к данным сделкам, могут быть обвинены в совершении преступлений против РФ и в соответствии с интересами и объективными обстоятельствами их совершения квалифицированы по различным статьям УК РФ, в том числе ст.ст. 159, 160, 172, 193.1, 201 и другим. При этом предпринимателям стоит понимать, что риски, предусмотренные уголовным законодательством, распространяются и на ту деятельность, которая пока не закреплена в действующей практике.

Процессы распределения и вывода дивидендов также требуют от бизнеса пристального внимания. В нормативных документах указано, что суммы по обязательствам, не превышающие 10 млн руб. в месяц, можно перечислять за рубеж. Но важно понимать разницу между понятиями «обязательство» и «банковский перевод». Некоторые компании, фактически совершая банковский перевод (то есть переводя деньги от одного юридического лица в пользу другого), считают, что производят выполнение своих «обязательств». Подкомиссия рассматривает заявления на выплату дивидендов, превышающих 10 млн руб., с их разбивкой по платежам, а не указывает, как регулятор, что данные выплаты не подведомственны ее компетенции.

Несколько лет назад среди консультантов была популярна стратегия минимизации налогообложения путем реорганизации крупной компаний на несколько юридических лиц с целью формального соответствия предельной выручки для применения упрощенной системы налогообложения вместо перехода на общую систему налогообложения с оплатой НДС и налога на прибыль. В момент выдачи таких рекомендаций ни налоговая инспекция, ни правоохранительная система еще не высказали свою точку зрения, но позже появился термин «незаконное дробление бизнеса», и такие деяния стали квалифицироваться как преступление, предусмотренное составом ст. 199 УК РФ (уход от уплаты налогов).

Мы вынуждены предполагать, что такая ситуация повторится и в последующем, к примеру, разбивка дивидендов в размере 450 млн рублей на ежемесячные трансакции по 10 млн рублей посредством нескольких компаний — для видимого соответствия нормам закона без необходимости получения согласия подкомиссии и обхода требований о запрете вывода более 50% от прибыли — будет аналогично квалифицироваться как преступление, предусмотренное составом ст. 193.1 УК РФ (совершение валютных операций). Поэтому мы настоятельно рекомендуем получать по всем сделкам, в том числе с косвенным владением, а также по дивидендам в случае, если их сумма превышает 10 млн рублей, независимо от возможности разбить их на ежемесячные трансакции либо согласие подкомиссии, либо ее ответ об отсутствии необходимости в таком согласовании. Последнее станет для клиента «индульгенцией» в случае претензий со стороны правоохранителей. Также стоит иметь в виду, что в современных условиях под пристальным вниманием контролирующих органов будет находиться любая компания, чьи сделки связаны с выводом активов за пределы страны.

Уйти, чтобы вернуться

Естественно, большинство иностранных компаний, покидая РФ, хотят иметь возможность вернуться и получить вынужденно проданные активы обратно. Чтобы реализовать эту задачу, они прибегают к различным механизмам, самым востребованным из которых оказался managеment buy-out (MBO, сделки по покупке компании ее менеджментом с обратным выкупом (опционом)). Однако с апреля 2023 года такой способ стал весьма затруднительным.

Одно из ключевых направлений работы нашей компании — структурирование личных и частных бизнес-активов. Для этих целей мы способствуем активному внедрению нового института права — личного фонда «отечественный траст». Выяснилось, что структура владения активами через форму личного фонда весьма гибка и может представлять большой интерес для иностранных собственников, которые рассматривают передачу бизнеса номиналу и последующее его возвращение бенефициару.

Суть института такова: в соответствии с российским законодательством гражданин создает личный фонд, передает активы, определяет структуру управления фондом и круг выгодоприобретателей (ими могут быть любые участники гражданских правоотношений, в том числе иностранные лица), которые в последующем при наступлении определенных обстоятельств (ликвидации фонда), утвержденных в Условиях управления, получают свой объем активов. Безусловно, сохранение интересов бенефициаров достигается путем четкого определения структуры органов управления фондом и их компетенции, поэтому мы привлекаем к созданию личного фонда экспертов в области корпоративного, налогового регулирования, а также специалистов в сфере уголовных рисков.