Концессии как одна из организационно-правовых форм привлечения инвестиций (на материалах Республики Беларусь)

КОНЦЕССИИ КАК ОДНА ИЗ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМ ПРИВЛЕЧЕНИЯ

ИНВЕСТИЦИЙ

В.В. Паращенко,

докторант ФПНП и НК Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент Научная специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Научный консультант: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России Гандилов Т.М.

E-mail: victor1770@yandex.ru

Аннотация. В статье проводится научно-практический анализ состояния отдельных аспектов правового регулирования концессий как одной из форм осуществления инвестиций в Республике Беларусь. На основании его делаются общие выводы и даются конкретные предложения по разрешению проблем в правовом регулировании концессионных договорных отношений.

Ключевые слова: инвестиционное законодательство, инвестиции, концедент, концессионер, концессионный договор, концессия.

CONCESSIONS AS ONE OF THE ORGANIZATIONAL AND LEGAL FORMS OF INVESTMENT ATTRACTION

V.V. Parashchenko,

doctoral candidate FPNP and NK the Moscow university of the Ministry of internal Affairs of Russia, the candidate

of jurisprudence, docent

Annotation. The article gives a scientific and practical analysis of individual aspects of the legal regulation of concessions as a form of investment in the Republic of Belarus. Made on the basis of his general conclusions and specific recommendations on solving the problems in the legal regulation of concession contractual relationship. Keywords: investment legislation, investments, grantor, concessionaire, concession agreement, concession.

Проблема правового регулирования инвестиционной деятельности на уровне специальных законов не является новой и вновь возникшей субстанцией, она всегда находилась в центре внимания ученых-правоведов. Исторически так повелось, что сфера распространения данного законодательства чаще всего связывалась с добычей полезных ископаемых (нефти, газа и др.). Известный специалист в области инвестиционных правоотношений Доронина Н.Г. отмечает, что «в законодательстве зару-

бежных стран сложилась особая система правовых актов в области управления рыночными отношениями, именуемая законодательством о конкуренции, частью которого является законодательство об иностранных инвестициях. ... Появление специальных законов об иностранных инвестициях — это история становления законодательства развивающихся стран в 60-ые годы» [1, с. 4, 13].

Процесс становления и развития инвестиционного законодательства ряда зарубежных стран в

60-90-х годах прошлого столетия позволяет говорить о том, что оно прошло на этом пути ряд этапов, каждый из которых, исходя из понимания в то время роли и места права в системе общественных отношений, характеризуется своими признаками. Следует отметить, что в период существования Белорусской ССР развитию инвестиционного законодательства не уделялось должного внимания, так как считалось, что это чуждо социалистической модели экономического развития и в обиходе часто использовался термин «капиталовложения», под которым в общих чертах понимались финансовые вложения в расширение производства.

Что касается инвестиционного законодательства Республики Беларусь, то, исходя из его анализа, представляется необходимым выделить следующие этапы: первый 1991-2001 г.г., характеризующийся принятием новых нормативных правовых актов, регулирующих отдельные виды экономической деятельности (Закона Республики Беларусь от 29 мая 1991 года «Об инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» [2], Закона Республики Беларусь от 14 ноября 1991 года «Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь» [3] и др.); второй 2001-2013 г.г., при котором была осуществлена попытка кодификации инвестиционного законодательства (принятие Инвестиционного кодекса Республики Беларусь 2001 года [4], других актов законодательства); современный, идущий по пути декодификации инвестиционного законодательства в сторону детальной регламентации порядка осуществления инвестиций самостоятельными нормативными правовыми актами (Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 года «Об инвестициях» [5], Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 года «О концессиях» (далее — Закон «О концессиях») [6] и др.).

Нормальная жизнедеятельность экономики любого государства сегодня во многом определяется наличием регулярных финансовых вливаний в нее из различных по своей природе источников: со стороны правительств других государств, иностранных организаций, физических лиц и др. Как правильно указывают Шмарловская Г.А. и Пе-трушкевич Е.Н., — «положительные эффекты от притока прямых иностранных инвестиций на макроуровне связывают с возрастанием экспорта, непосредственным увеличением объема инвестиций и сбережений в экономике, укреплением национальной валюты и ростом золотовалютных резервов, повышением занятости, притоком новых технологий, ростом производительности труда, расширением географии экономических связей» [7, с. 14].

Для экономики Республики Беларусь данная проблема представляется весьма актуальной. С этой

целью при помощи различных организационно-правовых средств создаются условия для формирования благоприятного инвестиционного климата, устанавливаются определенные гарантии, льготы и преференции инвесторам, изыскиваются новые правовые формы организации инвестиционной деятельности на суверенной территории.

Очередным шагом в данном направлении стало принятие упоминавшегося выше специального Закона «О концессиях», который разработан в целях совершенствования правового регулирования института концессии как одной из форм осуществления инвестиционной деятельности. Актуальность и своевременность данного Закона заключается в том, что, несмотря на наличие закрепленного в вышеперечисленных нормативных правовых актах права осуществлять инвестиционную деятельность в форме концессий, на момент его принятия в государственном реестре концессионных договоров Республики Беларусь было зарегистрировано лишь незначительное количество концессионных договоров.

Отсюда следует вывод, что действовавшие нормы не обеспечивали надлежащих условий для привлечения инвесторов (как национальных, так и иностранных), имеющих намерения осуществлять свою деятельность на основе концессий.

Принятый закон призван создать дополнительные условия для привлечения инвесторов с целью рационального использования объектов государственной собственности. Заинтересованность государства проявляется в том, что капиталовложения в экономически значимые и социальные проекты концессионеры осуществляют за счет разовых платежей, а также в виде налогов от осуществления инвестиций на основе концессий, при этом не происходит перехода права собственности на объекты концессий, они остаются в собственности государства.

Интерес концессионеров (инвесторов) состоит в том, что они имеют обеспеченную законом возможность получить во владение и пользование преимущественно на длительный срок определенные объекты, составляющие исключительную собственность государства: недра, воды, леса (ч. 5 ст. 13 Конституции Республики Беларусь [8]), либо находящиеся только в собственности государства, а также право на осуществление отдельных видов деятельности. Характерным для данных объектов является то, что они, как правило, обладают значительной стоимостью и представляются перспективными с точки зрения возможности использования их в хозяйственном обороте с целью извлечения прибыли.

Согласно ст.ст. 7, 10 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2010 года «Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распро-

страняется исключительное право государства» [9] такими объектами могут являться: земли общего пользования, объекты инженерной инфраструктуры общего пользования капитальные строения (здания, сооружения) различного назначения и др.; видами деятельности — добыча, переработка руд драгоценных и радиоактивных металлов, руд редкоземельных элементов, драгоценных камней; осуществление внешней торговли (в части экспорта) минеральными или химическими, калийными удобрениями и т.д.

Общее указание на понимание концессии содержится в словаре русского языка Ожегова С.И.: «концессия — договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой на эксплуатацию промышленных предприятий, земельных и других угодий; предприятие, работающее по такому договору» [10, с. 375]. Другой взгляд на данную проблему высказывает Доронина Н.Г., рассматривая концессию как метод правового регулирования иностранных инвестиций, она указывает, что «под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государственного органа, в котором регламентируется деятельность конкретного лица путем закрепления за этим лицом конкретного субъективного права на осуществление определенной деятельности и ряда связанных с осуществлением этой деятельности субъективных прав, прямо перечисленных в акте» [1, с. 15].

Вместе с тем, в ч. 8 ст. 1 Закона «О концессиях» под концессией подразумевается основанное на концессионном договоре право владения и пользования объектом концессии или право на осуществление вида деятельности. Таким образом, данная норма конкретизирует понятие концессии как особого права, предшественником которого является концессионный договор.

Закреплены и условия осуществления деятельности концессионеров, принципы заключения и реализации концессионных договоров.

Составным и определяющим условием предоставления объектов в концессию является обязательное заключение концессионного договора. При этом необходимо отметить, что концессионное соглашение предполагает совместную деятельность государства, его административно-территориальных единиц и инвесторов, выступает в качестве специфической формы государственно-частного партнерства, хорошо известного мировому правовому полю — «joint venturing» (совместная предпринимательская деятельность). Как правило, такая деятельность находит свое широкое применение при реализации значимых с государственной точки зрения проектов.

Концессионный договор включает в себя суще-

ственные условия, касающиеся вида такого договора, размера разового платежа и срок его внесения. К таковым условиям также отнесены: срок действия договора; опись имущества или вида деятельности, являющегося объектом концессии; права и обязанности сторон; указание на территорию на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, либо осуществлять отдельные виды деятельности, а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с концессионным договором и с указанием сроков их выполнения; ответственность сторон.

Полагаем, что приведенный перечень существенных условий концессионного договора является не полным без определения его цели, так как исходя из смысла концессии, такое право может быть использовано недобросовестным концессионером для усиления своего доминирующего положения на рынке, поглощению (разорению) других субъектов хозяйствования, недобросовестной конкуренции и т.д. В этой связи следует полностью согласиться с мнением Кудель Д.А.: «учитывая инвестиционную природу концессий, предлагается закрепить в качестве существенного условия концессионного договора цель его заключения — осуществление инвестиционного проекта (с указанием состава, общего и минимального промежуточных объемов инвестиций за определенный период)» [11, с. 67-68].

Стороны вправе по взаимному соглашению включать в договор и иные условия и, в частности, обязательства концессионера по использованию новых и высоких технологий. Также в качестве дополнительного условия стороны могут предусмотреть и взаимные обязательства по развитию социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры, найму и обучению работников из числа граждан Республики Беларусь и т.д.

В целом условия концессионного договора зависят от вида такого договора (полный концессионный договор, концессионный договор о разделе продукции, концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ).

В концессионном договоре может быть предусмотрено право концедента (Республики Беларусь, ее административно-территориальных единиц) на односторонний отказ от исполнения договора и (или) на одностороннее изменение его условий (ч. 3 ст. 28 Закона «О концессиях»). Причем перечень оснований для этого в договоре должен быть определен исчерпывающе, например, в случае реорганизации концессионера — юридического лица и (или) изменения собственника его имущества либо изменение состава его участников более чем наполовину в течение срока действия концессионного договора при наличии возражений со стороны концедента и др.

Вместе с тем, у концессионера такого права не имеется, в любой ситуации он, как это вытекает из содержания указанного закона, обязан исполнить условия договора в полном объеме. Представляется, что такое положение приводит к дисбалансу взаимных прав и обязанностей по договору. Согласно п. 3 ст. 420 Гражданского кодекса Республики Беларусь [12] в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законодательством или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Полагаем, что исходя из диспозитивности гражданских правоотношений, концессионеру также следовало бы предоставить с соответствующими обоснованиями право одностороннего отказа от исполнения концессионного договора, если такая необходимость возникла, например, в результате существенного нарушения договора концедентом (нарушением сроков предоставления объекта в концессию, передача объекта концессии, обремененного правами третьих лиц и др.), ненадлежащего исполнения обязательств концедентом (условий о размере и порядке выплаты вознаграждения концессионеру; о составе затрат, подлежащих возмещению концессионеру за счет компенсационной продукции; о конфиденциальности информации и др.) в течение длительного времени и т.д.

В законодательстве, на наш взгляд, имеются определенные недоработки, касающиеся условий осуществления деятельности концессионеров. Так, в ч. 2 ст. 4 названного закона говорится о недопустимости вмешательства в деятельность концессионеров как об общем правиле. В тоже время не указывается на конкретные исключения из этого правила, а лишь ограничивается оговоркой о том, что такие исключения предусматриваются концессионным договором или на основании законодательных актов в интересах национальной безопасности (в том числе охраны окружающей среды, историко-культурных ценностей), общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц.

Концессионерами могут выступать не только граждане и негосударственные юридические лица Республики Беларусь, но и субъекты международного частного и публичного права, в странах происхождения которых под перечисленными интересами могут пониматься другие явления и процессы, а определенные действия и состояния официально у них разрешенные, оказывают влияние на правосознание этих инвесторов (однополые браки, легализованная проституция, распространение и употребление наркотических средств, кровная месть, хранение боевого оружия и др.). В этой связи по-

лагаем, что для большей привлекательности концессионных инвестиций следовало бы в Законе «О концессиях» в общих чертах уточнить названные «интересы» либо сделать отсылку на конкретные акты законодательства, содержащие ответ на этот вопрос.

В ч. 3 ст. 4 Закона «О концессиях» подчеркивается, что концессионным договором концессионерам могут быть предусмотрены льготы и преференции в соответствии с законодательными актами либо по решению Президента Республики Беларусь. Полагаем, что такая формулировка не в полной мере соответствует целям принятия данного закона и может породить определенные вопросы у потенциальных инвесторов, особенно у нерезидентов Республики Беларусь.

На наш взгляд, инвестиционная привлекательность Республики Беларусь в формате концессий значительно повысилась, если в данной норме, исходя из смысла концессионных правоотношений, было предусмотрено, что льготы и преференции не могут, а именно предоставляются в соответствии с законодательством либо по решению Президента Республики Беларусь и приведен перечень наиболее значимых из них. Полагаем, что в концессионном договоре эти льготы и преференции должны лишь детально уточняться либо по соглашению сторон расширяться.

В ч. 4 ст. 4 Закона «О концессиях» закреплено положение о том, что в случае если в течение срока действия договора законодательство изменилось таким образом, что концессионер в значительной степени лишился того на что был вправе рассчитывать при его заключении, стороны изменяют условия договора в части обеспечения прав концессионера. Однако такая редакция данное юридическое действие ставит в зависимость не от неполучения вообще или в меньшей степени, а от «значительной степени», не раскрывая суть данного понятия. Получается, что концессионер не получив предполагаемого при заключении концессионного договора результата лишь в незначительной части, не вправе требовать такого пересмотра. В наиболее выгодной позиции здесь изначально оказывается концедент. Представляется целесообразным в указанной норме фразу «в значительной степени» исключить и уточнить, что «... стороны концессионного договора вправе по взаимному соглашению пересмотреть условия договора в пользу взаимных интересов».

Согласно ч. 3 ст. 19 Закона «О концессиях» решение о допуске заявителя на участие в концессионном конкурсе принимает комиссия по проведению конккурса. Она же в соответствии со ст. 17 данного закона при определенных условиях отказывает в таком допуске. Возникают вопросы: может ли соот-

ветствующее лицо обжаловать решение об отказе к допуску конкурсной комиссии? Если да, то в какой управомоченный орган? Закон на эти вопросы прямого ответа не содержит, следовательно, возможно предположить, что нет. Полагаем, что для устранения возможности допущения со стороны конкурсной комиссии, концедента каких-либо неправовых позиций и защиты прав и законных интересов претендентов на участие в концессионном конкурсе целесообразно было бы предоставить им такое право на обжалование в концессионный орган, а затем и в суд.

На основании вышесказанного можно констатировать, что проблема осуществления инвестиций на основе концессий:

• выступает в качестве важнейшей экономической задачи государства, от решения которой в немалой степени зависит экономическое благосостояние государства и общества;

• может реализовываться в различных организационно-правовых формах;

• требует современного, с взглядом на перспективу, юридического обеспечения;

• является одним из направлений реализации инвестиционной политики государства в части формирования благоприятного инвестиционного пространства.

Литература

1. Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: постановка проблем и варианты решения: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Н.Г. Доронина. — М., 1996. — 265 л.

2. Об инвестиционной деятельности в Республике Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 29 мая 1991 г., № 824-ХП: в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.02.1994 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

3. Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 14 нояб. 1991 г., № 1242-ХП: в ред. Закона Респ. Беларусь от 05.12.1997 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

4. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 30 мая 2001 г.: одобр. Советом Респ. 08 июн. 2001 г.: текст Кодекса по состоянию на 12 июл. 2013 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

5. Об инвестициях: Закон Респ. Беларусь, 12 июл. 2013г., № 53-З // Консультант Плюс: Беларусь.

Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

6. О концессиях: Закон Респ. Беларусь, 12 июл. 2013 г., № 63-З // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

7. Шмарловская, Г.А. Инвестиционный климат Республики Беларусь и стратегия привлечения иностранных инвестиций: пособие / Г.А. Шмарловская, Е.Н. Петрушкевич. — Минск: Дикта: Мисанта,

2012. — 159 с.

8. Конституция Республики Беларусь (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 ноября 2004 г.) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

9. Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства: Закон Респ. Беларусь, 15 июл. 2010 г., № 169-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.01.2014 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.

10. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / С.И. Ожегов ; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцо-ва. — 24-е изд., испр. — М.: ООО «Издательство Оникс»: ООО «Издательство Мир и Образование», 2008. — 1200 с.

11. Кудель Д.А. Концессионный договор: особенности правового регулирования осуществления инвестиционной деятельности на основе концессий в связи с принятием Закона Республики Беларусь «О концессиях» / Д.А. Кудель // Весн. Гродзен. дзярж. ун-та iм. Янк Купалы. Сер. 4, Правазнауства. —

2013. — № 5. — С. 61-68.

12. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 31 дек. 2013 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой ин-форм. Респ. Беларусь. — Минск, 2014