Защита интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии

9.5. ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ ПРИ НАРУШЕНИИ УСЛОВИЙ ОТКРЫТОЙ ЛИЦЕНЗИИ

Исследование выполнено в рамках проведения научно-исследовательских работ РФФИ 2017 г. № 17-33-00005 по теме «Правовое обеспечение системы учета прав на результаты интеллектуальной деятельности

в цифровой среде: перспективы развития».

Нагродская Виктория Борисовна, должность: преподаватель. Подразделение: кафедра интеллектуальных прав

Место работы: Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина

vnagrodskaya@mail.ru

Аннотация

Задача: Работа направлена на дифференциацию мер защиты интеллектуальных прав, которые могли бы быть эффективно использованы правообладателем в цифровой среде. Открытая лицензия (российский аналог свободной лицензии) была введена в Гражданский кодекс Российской Федерации в 2014 году, однако ни в судебной практике, ни в доктрине до настоящего времени не определились реально действующие механизмы защиты интеллектуальных прав при нарушении условий такой лицензии.

Модель: Автором использовались общенаучные методы, в том числе абстрагирование, обобщение, анализ, синтез, а также специальные методы познания, среди которых формально-юридический, сравнительно-правовой и другие методы. Область исследования связана с правом интеллектуальной собственности.

Выводы: Применение мер защиты интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии носит смешанный восстановительно-пресекательный характер с преобладанием восстановительного элемента и имеет целью обеспечить дальнейшее распространение и недопущение незаконного использования объекта интеллектуальных прав. Отмечается важная роль такой меры защиты, как публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

Рамки исследования: В работе обосновывается, что ряд гражданско-правовых мер защиты не эффективны при нарушении исключительного права правообладателя. Так, например, взыскание убытков представляется крайне затруднительным. В работе указано, что защита прав правообладателя также возможна (однако вряд ли будет реально применима) в рамках административного и уголовного законодательства.

Практическое значение: Несмотря на то, что открытая лицензия подразумевает свободное распространение произведений в пределах, предусмотренных правообладателем, он вправе установить технические средства защиты, которые бы ограничивали возможность использования произведений в зависимости от предоставляемых условий открытой лицензии. Автор работы отмечает недостатки действующих в этой области норм и предлагает механизм снятия технических средств защиты, если они препятствуют возможности использования произведений в соответствии с условиями открытой лицензии.

Социальные последствия: Имплементация сделанных в работе выводов позволит более широко использовать открытую лицензию, устранив опасения правообладателей, считающих неэффективными существующие меры защиты интеллектуальных прав при нарушении условий такой лицензии.

Оригинальность/ценность: В данной работе определены механизмы защиты интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии, а также проанализирована имеющаяся (хотя и крайне немногочисленная) российская судебная практика по данному вопросу. Исследование предназначено для законодателей, судей, практикующих юристов, научных работников и всех, кто интересуется проблематикой права интеллектуальной собственности. Ключевые слова: открытая лицензия, цифровая среда, защита интеллектуальных прав, DRM, Creative Commons, GPL.

PROTECTION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN VIOLATION OF CONDITIONS AN OPEN LICENSE

This paper was carried out within the research works of RFBR 2017 No. 17-33-00005 on the topic «Legal support of the system for recording rights to the results of intellectual activity in the digital environment: development prospects». Nagrodskaya Victoria B., position: Lecturer. Department: Chair of intellectual property rights Work place: Moscow State Law University named after O.E. Kutafin

vnagrodskaya@mail.ru

Annotation

Background: The work is aimed at differentiating intellectual property protection measures that could be effectively used by the rightholder in digital environment. Open license (Russian analogue of a free license) was introduced into the Civil Code of the Russian Federation in 2014, however, neither in judicial practice nor in doctrine have been defined actual instruments of intellectual property rights protection in violation of the conditions of such license.

Methods: The author used general scientific methods, including abstraction, generalization, analysis, synthesis, as well as special methods of cognition, including formal-legal, comparative-legal and other methods. The field of research is related to the law of intellectual property.

Results: The application of intellectual property protection measures in case of violation of the conditions of an open license has a mixed restorative-preventive character with a predominant restorative element and is intended to ensure the further distribution and prevention of illegal using the intellectual property object. In the article is noted the important role of such measure of protection as publication of a court decision on an admitted violation with indication of the actual rightholder.

The scope of the study: In this paper is substantiated that a number of civil-law protection measures are not effective in violation of the exclusive right of the rightholder. For example, recovery of damages is extremely difficult. It is stated that protection of rightholder rights is also possible (but it is unlikely to be really applicable) within administrative and criminal legislation.

Practical importance: In spite of the fact that the open license is distributed within the limits provided by the legal owner, it has the right to establish technical means that may be limited by the possibility of using objects depending on the licenses granted. The author of the work underlines the limitations of norms in force in this area and suggests a mechanism for removing technical protection means, if they can be used in accordance with the conditions of open licenses.

Social consequences: The implementation of conclusions that made in the work will allow using open license more freely, eliminating rightholders fears who consider that existing measures of intellectual property protection are ineffective if terms of such license are violated. Originality/Value: The mechanisms for protecting intellectual property rights in case of violation of the conditions of an open license are defined in this paper, as also the available (albeit extremely few) Russian judicial practice on this issue is analyzed. The study is intended for legislators, judges, practicing lawyers, researchers and anyone who is interested in the topic of intellectual property law. Keywords: open license, digital environment, protection of intellectual property rights, DRM, Creative Commons, GPL.

Современное информационное общество характеризуется многократным увеличением роли информации, знаний и творчества, быстрым развитием различных форм коммуникации. Эти процессы порождают потребность авторов в обеспечении свободного распространения созданных ими результатов интеллектуальной деятельности. 12 марта 2014 года был подписан Федеральный закон «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 35-Ф31, который закрепил открытую лицензию. Эти изменения стали одним из самых значимых событий для развития российского авторского права, отразив изменения в традиционном понимании распоряжения исключительным правом.

1

Россия, легализовав данную конструкцию в статье 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ; Кодекс)2, все же использует термин «открытая лицензия», в отличие от известного во всем мире термина «свободная лицензия». Так, указано, что лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). Открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Предметом открытой лицензии является право использования произведе-

1 Федеральный закон от 12.03.2014 года № 35-Ф3 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2014. № 59.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 года № 230-Ф3 // Российская газета. 2006. № 289.

ния науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. В случае, если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. В случае, если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира.

Необходимо отметить, что «открытая лицензия» и «свободная лицензия», известная за рубежом, являются сходными, но не идентичными понятиями. Открытая лицензия отличается от свободной лицензии тем, что применяется к различным видам произведений; у нее отсутствуют ограничения по способам использования произведения; она может иметь возмездный характер и разные сроки действия в отношении программ для ЭВМ и других видов произведений; в ней допускается указание определенной территории, на которой она будет действовать; устанавливается особый порядок размещения условий открытой лицензии, и на законодательном уровне указано о возможности распространения условий лицензии на производные произведения (т.н. принцип копилефта). Свободная лицензия, в свою очередь, не действует расширительно по отношению к различным видам произведений; в ней указываются определенные способы использования произведения (особенно для программ для ЭВМ - известные т.н. «Четыре свободы Столлмана»); она не носит возмездный характер; имеет единый срок действия исключительного права для всех объектов интеллектуальных прав; действует на территории всего мира; не устанавливает на законодательном уровне особый порядок размещения условий лицензии и возможность распространения условий лицензии на производные произведения. Данные характеристики являются наиболее общими, однако необходимо оговориться, что любая открытая (свободная) лицензия уникальна и может иметь свои особенности.

Тем не менее, единой позиции об открытой лицензии не существует, как нет и единого понятия свободной лицензии. По нашему мнению, говоря об открытой лицензии, необходимо обратить внимание на то, что правообладатель своей волей действует не только в частных интересах для удовлетворения собственных потребностей, но и в публичных интересах - для удовлетворения потребностей общества. В открытой лицензии частные и публичные интересы пересечены и неразрывно связаны между собой. Открытая лицензия в данном контексте выделяется среди остальных договоров о распоряжении исключительным правом на произведение, поскольку публичный интерес - интерес общества как глобальной самостоятельно развивающейся системы - направлен на развитие творчества и инноваций и может быть реализован также через волю автора. Длительно складывающийся подход об охране лишь частных интересов нормами гражданского права претерпел значительные изменения. Так, например, в докторской диссертации Т.С. Яценко указано, что охрана публичных интересов является реализацией социального назначения гражданского права [1, с. 13]. Открытая лицензия представляет собой правовой механизм, в котором частные и публичные интересы направлены на реализацию одной и той же цели. Открытая лицензия является альтернативным способом предоставления права использования произведения, поскольку приводит к максимальному ослаблению монопольного характера исключительного права.

Безусловно, каждая открытая лицензия уникальна, однако в любой открытой лицензии лицензиар действует в частных и публичных интересах, реализованных особым способом. Лицензиар открывает доступ к своему произведению до максимального числа пользователей; устанавливает расширенный перечень способов использования, в том числе, доведение до всеобщего сведения, воспроизведение, распространение, переработку; снимает территориальные ограничения, а также распространяет условия лицензии на производные произведения. Важно и то, что публичные интересы, в первую очередь рассматриваемые для имущественных правоотношений, теперь могут быть реализуемы в совершенно иной сфере. Также мы полагаем, что в определении открытой лицензии необходимо особенным образом подчеркнуть возможность создания нового результата интеллектуальной деятельности на основе данного произведения, а также роль пределов, в которых может предоставляться право использования произведения науки, литературы или искусства.

Вследствие этого, по нашему мнению, открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автор или иной правообладатель (лицензиар), своей волей действуя в частных и публичных интересах, направленных на развитие творчества и инноваций, предоставляет или обязуется предоставить право использования произведения науки, литературы или искусства, в том числе для создания нового результата интеллектуальной деятельности на основе данного произведения другой стороне (лицензиату) в предусмотренных договором пределах с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Однако условия открытой лицензии также могут быть нарушены, вследствие чего лицо обратится к вынужденной защите интеллектуальных прав. В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права могут быть защищены способами, которые предусмотрены ГК РФ, с учетом нарушенного права и последствий такого нарушения. Согласно статье 12861 ГК РФ,

автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 Кодекса.

Судебная практика, связанная с признанием юридической силы свободных лицензий за рубежом, не очень обширна. Это связано с тем, что свободные лицензии представляют собой способ распоряжения исключительным правом, при котором автор (или иной правообладатель) предоставляет право использования своего произведения, по общему правилу, с целью дальнейшего распространения и переработки. Следует заметить, что в основном судебная практика по данным делам имеется в Германии, где суды полностью признали юридическую силу свободных лицензий [2; 3; 4].

Поскольку целью настоящей работы является рассмотрение именно российской судебной практики применения гражданско-правовых мер защиты в случаях нарушения условий открытых лицензий, автор намеренно не анализирует дела по свободным лицензиям в зарубежных странах. Необходимо отметить, что российская судебная практика незначительна, а в судебных решениях упоминание о свободных лицензиях (например, Creative Commons, GPL) делается в основном вскользь. Зачастую суды не понимают истинного назначения открытой лицензии и оценивают любое обнародование произведения в открытом доступе как намерение правообладателя распорядиться своим исключительным правом с помощью открытой лицензии, что является неверным.

Так, в частности, имели место упоминания лицензий Creative Commons в споре о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, поскольку основанием исковых требований ВОИС были нарушения ответчиком исключительных смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм. По мнению суда, утверждение ответчика о том, что в ресторане «Full Free джаз & гриль» часто играет потоковая музыка из сети интернет, то есть используется интернет-радио, также распространяющее произведения по лицензии «Creative Commons», никоим образом не делает исполнение фонограмм через интернет-радио непубличным, и, кроме того, никаким образом не может рассматриваться в контексте действующего законодательства в сфере смежных прав, поскольку относится к сфере, регулируемой авторским правом. Суд отметил, что в отличие от норм авторского права, нормы смежного права допускают публичное исполнение записей музыкальных произведений (фонограмм) без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения3.

В другом деле РАО обратилось в суд о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведения, исковые требования были удовлетворены. Ответчик просил отменить данное решение, сославшись на то, что музыкальные произведения, которые были им использованы, подпадают под действие открытой лицензии, а значит не требуется заключение лицензионного договора. Апелляционная инстанция

3 Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2013 года по

делу № Ф40-100662/12 // СПС «КонсультантПлюс».

отказала в удовлетворении исковых требований, указав на то, что этот довод противоречит нормам ГК4.

Неправильное понимание природы правоотношений по открытой лицензии можно отметить и в споре между государственным автономным учреждением культуры Ярославской области «Ярославский художественный музей» и ООО «Дрофа», где заявитель апелляционной жалобы (Музей) считал, что своими действиями по использованию изображения картины ответчик выразил согласие на условия предоставления ему музеем неисключительных прав, а, следовательно, между сторонами спора заключен договор присоединения. Ответчик против этих доводов возражал. Ссылку истца на положения статьи 12861 ГК суд счел также ошибочной и противоречащей существу сложившихся между сторонами спора правоотношений, потому что истец не являлся правообладателем в отношении спорного произведения по смыслу статьи 1235 ГК, в связи с чем к нему не могли быть применимы положения нормы об открытой лицензии5. Тем не менее, остается непонятным, на основании каких характеристик суд пришел к выводу, что здесь используется именно открытая лицензия, а не другая конструкция.

Несколько иначе решался спор между ООО «Амперика» (лицензиата), которое обратилось в арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к ООО «Стрела» (сублицензиату) о взыскании задолженности по возмездному сублицензионному договору. Ответчик подал встречное исковое заявление о признании сделки недействительной и расторжении сублицензионного договора, взыскании денежных средств. Указывалось, что лицензиат не имел права на использование исходного программного обеспечения, потому что оно отсутствовало и у Дурзина А.П. (лицензиара). ООО «Стрела» ссылалось на то, что не было осведомлено в момент подписания договора о качествах программного обеспечения, указало на нарушение условий лицензии GPL v.2, представив в материалы дела ее перевод с английского языка на русский язык. Другая сторона, представила в материалы дела несколько переводов данной лицензии, тексты которых отличались и друг от друга, и от представленного ООО «Стрела». Суд первой инстанции указал, что документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык, чего сделано не было. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные исковые требования ООО «Стрела», усмотрев факт надлежащего исполнения ООО «Амперика» своих обязательств.

ООО «Стрела» обратилось с апелляционной жалобой, обосновывая свою позицию ссылками на статью 10 ГК, поскольку действия ответчика по продаже прав на спорное ПО являлись неразумными и недобросовестными. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не учел, что ООО «Стрела» было осведомлено, с какой целью они приобретают права на обозначенное ПО, однако условия сублицензионного договора не предусматривали возможности дальнейшей передачи прав на данное ПО иным лицам. Утверждалось, что отсутствие неофициального перевода лицензии не влечет ее недействительность и неприменимость, не отменяет ее обязательности, следовательно, нарушение требований лицензии ООО «Ампе-

4 Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 года по делу № А45-16595/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

5 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 года по делу № А82-9042/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

рика» должно повлечь юридические последствия в виде утраты прав на ПО. Суд отклонил все доводы подателя жалобы, и указал на то, что неофициальный перевод допустимым доказательством быть не может, а заявление об отсутствии прав на использование исходного ПО также безосновательно, поскольку в деле отсутствует текст лицензии, перевод которой соответствовал бы АПК РФ6.

В ином деле также de facto суд сделал вывод о том, что нет оснований оценки в качестве доказательства кода системы управления содержимым сайта, поскольку использованная ответчиком система является свободным программным обеспечением, распространяемым под лицензий GNU GPL, а ее код правового значения для существа рассматриваемого спора не имеет. Тем не менее, суд не выразил «отрицательного» отношения по отношению к такого рода программному обеспечению и лицензии7. Похожим образом поступил и Федеральный арбитражный суд Московского округа, указавший, что на рабочих местах было установлено программное обеспечение Linux. При этом суд не выразил осуждения к имевшему место факту8. Весьма категорично высказался другой суд, сказавший, что поскольку в состав исходного кода спорных программ входит исходный код иного свободно распространяемого программного обеспечения, в соответствии с международным правом и законодательством РФ программное обеспечение может распространяться исключительно как свободно распространяемое программное обеспечение9.

Имеются и судебные решения, в которых прослеживается более глубокая характеристика открытых лицензий. Так, например, Б. обратился в суд с иском к ОАО «ФПК» о защите личных неимущественных и исключительных прав, взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав и просил обязать ответчика устранить нарушения его личных неимущественных и исключительных прав путем удаления расписания движения поезда N *** «Воронеж - Москва», на котором незаконно использовалась фотография с изображением Благовещенского собора г. Воронежа, автором которой он являлся. В свою очередь, ответчиком была осуществлена переработка фотографии, выразившаяся в ее кадрировании, изменении цветов и нанесении на нее текста информационного характера без указания авторства лица. Суд частично удовлетворил заявленные требования, а ответчик подал апелляционную жалобу, ссылаясь на положения нормы ГК об открытой лицензии, поскольку фотография Благовещенского собора г. Воронежа была размещена в сети Интернет на Викискладе под публичной лицензией Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 Unported. Впоследствии стало известно, что она была

6 Решение Арбитражного суда Омской области от 09.06.2016 года по делу А46-15663/2015; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда города Омска от 22.09.2016 года по делу А46-15663/2015 // kad.arbitr.ru (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

7 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 22.11.2012 года № 33-16052/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

8 Постановление ФАС Московского округа от 12.02.2010 года № КА-А40/136-10 по делу № А40-115399/09-93-1024 // СПС «Гарант». Похожий подход см. в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2008 года № 17АП-3492/2008-ГК по делу №А50-1173/2008 // http://www.resheniya-sudov.ru/2008/141370/ (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

9 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015 года по делу № А56-73686/2014 // http://sudact.ru/arbitral /doc/QL5wJymZClle/ (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

размещена 02.10.2012 года, тогда как норма об открытой лицензии вступила в силу только 01.10.2014 года.

По мнению суда, на момент возникновения спорных правоотношений и на дату принятия обжалуемого решения суда в ГК РФ отсутствовали нормы об открытой лицензии, действующее на момент возникновения спорных правоотношений законодательство не содержало правовой нормы, регламентирующей применение Creative Commons (как лицензионного договора) на территории РФ, а исключительные права на использование авторского произведения могли передаваться либо по договору отчуждения, либо по лицензионному договору, которые не являются публичными в отличие от договора присоединения к открытой лицензии. Представляется, что суд сделал преждевременный вывод с подобной характеристикой открытой лицензии и не смог толковать нормы о лицензионном договоре более расширительно.

Тем не менее, суд сделал правильный вывод и подчеркнул, что использование фотографии Благовещенского собора г. Воронежа, предоставленной на основе лицензионного договора Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 Unported, допускается только в пределах и на условиях, которые предусмотрены публичной лицензией: например, должно быть обеспечено указание авторства, предоставлена ссылка на лицензию, и обозначены изменения, если таковые были сделаны любым разумным способом, но не таким, который подразумевал бы, что Лицензиар одобряет Лицензиата или его способ использования произведения; если произведение переработано, преобразовано или взято за основу для производного произведения, переделанные части материала могут быть распространены Лицензиатом на условиях той же лицензии, в соответствии с которой распространяется оригинал. Однако, в нарушение положений лицензии, ответчиком на фотографию был наложен текст в левом нижнем углу, а сама фотография была изменена по цвету. Следовательно, ответчиком было создано производное произведение - расписание, при этом не были соблюдены условия свободной лицензии Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 Unported10.

Важность соблюдения всех условий открытой лицензии прослеживается в деле о бездоговорном использовании материалов на интернет-сайте. Суд первой инстанции отказал в заявленных требованиях, сославшись на то, что, как следует из правил сайта, материалы публикуются с явного разрешения редакции и с указанием обратной ссылки, контрастно (т.е. не светло-серым на белом фоне), а сам интернет-сайт выполнил все условия редакции ресурса по публикации информационных сообщений, указаны автор, переводчик, размещены все активные ссылки на источник, в связи с чем апелляционная жалоба осталась без удовлетворения11.

Очень спорный вывод о том, что исходя из имеющихся обстоятельств дела имеет место открытая лицензия, сделал Костромской областной суд по вопросу отмены регистрации кандидата в депутаты Костромской областной думы. Истец ссылался на то, что в печатном агитационном материале, выпущенном из средств избирательного фонда кандидата, содержится изображение фрагмента карты города Костромы с надписью «Городской избирательный округ №3 - территория деятельности совета округа», которое воспроизводит карту

10 Апелляционное определение Московского городского суда от 16.07.2015 года по делу № 33-25081/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

11 Апелляционное определение Московского городского суда от

14.12.2015 года по делу № 33-46414 // СПС «КонсультантПлюс».

города, опубликованную на сайте Яндекс.Карты и являющуюся объектом авторских прав. Суд отказал в удовлетворении заявленных исковых требований, поскольку допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения. В свою очередь, план города Костромы размещен в сеть Интернет для неограниченного круга пользователей, то есть обнародован, план находится в открытом доступе, а размещение на информационном ресурсе само по себе не означает авторство лица.

Суд указал, что анализ Условий пользования сервисом Яндекс.Карты и Лицензионного соглашения на использование программы Яндекс.Карты свидетельствуют о том, что они являются выданной неопределенному кругу лиц открытой лицензией на использование всей размещенной в указанной программе информации, которая не позволяет без разрешения правообладателей, в том числе и картографического материала, ее любое использование (копирование, воспроизведение, переработка и т.п.) в сети Интернет, в средствах массовой информации и (или) в коммерческих целях (пункт 5.2 Лицензионного соглашения и пункт 2.2 Условий использования сервиса). Однако на основании чего суд сделал вывод о том, что имеет место именно открытая лицензия, в решении не указано12. Вместе с тем само по себе обнародование того или иного объекта в открытом доступе не является достаточным для вывода о наличии открытой лицензии; такой вывод не соответствует общим конституирующим признакам открытой лицензии.

Учитывая описанный в деле п. 5.2 Лицензионного соглашения и пункт 2.2 Условий использования сервиса, становится понятным, что пользователи не имели право без разрешения правообладателя осуществлять любое использование произведения. Однако в открытой лицензии правообладатель предоставляет право использования произведения на указанных им условиях для неопределенного круга лиц для того, чтобы все присоединяющиеся к договору субъекты смогли использовать произведение без последующих дополнительных согласований с правообладателем условий о предмете договора и способах использования произведения. Открытая лицензия направлена на расширенный перечень способов использования, включая доведение до общего сведения, распространение, переработку, возможность использования произведения, по общему правилу на территории всего мира. Не ясно из обстоятельств дела и то, соблюдались ли требования об акцепте в отношении открытой лицензии, поскольку все условия открытой лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. Представляется, что оценка судом лицензионного договора открытой лицензией, как минимум, преждевременна, поскольку необходимо исходить не только из формально-юридического толкования договора, но и из правильного понимания волеизъявления правообладателя и общего существа правоотношений.

В целом вышеуказанная судебная практика показывает, что открытые лицензии не предполагают возможность использования произведения в любой форме. Открытые лицензии яв-

12 Решение Костромского областного суда от 03.09.2015 года по делу № 3-35/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

ляются особым видом лицензионного договора, условия которого необходимо соблюдать.

Как указывает Л.А. Новоселова, к способам (мерам) защиты, не являющимися мерами ответственности, можно отнести требования:

1. О прекращении нарушения интеллектуальных прав;

2. О публикации решения суда о допущенном нарушении;

3. О пресечении действий, нарушающих право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права;

4. Об изъятии и уничтожении контрафактных носителей [5, с. 236].

Необходимо оговориться, что меры защиты, не являющиеся мерами ответственности, будет применяться независимо от наличия вины нарушителя.

В п. 5 статьи 12861 ГК РФ говорится об общей фигуре нарушителя, который нарушил исключительное право на произведение путем предоставления открытой лицензии (то есть лицо, не признавая исключительное право автора или иного правообладателя, предоставило открытую лицензию как неуполномоченное лицо) или использования открытой лицензии (то есть за пределами и (или) на иных условиях). В случае если речь идет о субъекте предпринимательской деятельности, наличие вины не имеет значения, а освобождение от ответственности возможно только при наличии форс-мажорных обстоятельств. В остальных случаях ответственность, не связанная с особыми правилами относительно субъектов предпринимательской деятельности, применяется при наличии вины, а ее отсутствие доказывается нарушителем. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении, пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, изъятие и уничтожение контрафактных носителей. Данные действия осуществляются за счет нарушителя.

Представляется, что с учетом специфики открытых лицензий наиболее действенными мерами защиты могут стать:

1. Признание права;

2. Пресечение действий, нарушающих право и создающих угрозу его нарушения;

3. Публикация решения суда о допущенном правонарушении с указанием действительного правообладателя, то есть меры защиты в узком смысле.

Признание права.

С помощью данной меры защиты правообладатель может обратиться с иском о признании права к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, вследствие чего нарушаются интересы правообладателя. Так, в частности, спор может возникнуть, если нарушитель не признает исключительное право лица или какое-либо правомочие в рамках исключительного права.

Пресечение действий, нарушающих право и создающих угрозу его нарушения.

Правообладатель может обратиться с таким требованием к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия. Поскольку открытая лицензия направлена на действие не только в сети Интернет, подобное нарушение может быть характерно, например, в

случае пресечения изготовления СР для последующей продажи без согласия правообладателя, запрет продажи товаров, до тех пор, пока не будут соблюдены условия лицензии, запрет на распространение программного обеспечения.

Публикация решения суда о допущенном правонарушении с указанием действительного правообладателя.

Цель публикации судебного решения - восстановление положения, существовавшего до нарушения права, путем доведения информации об этом до всеобщего сведения [6, с. 26]. При этом для предъявления требования достаточно просто факта нарушения. Лицо может указать конкретное издание, в котором он просит разместить решение, вне зависимости от того, является ли оно печатным или электронным. Лицо может требовать публикации решения в одном или нескольких средствах массовой информации, причем сама публикация решения суда производится за счет нарушителя. С другой стороны, поскольку именно правообладатель заинтересован в том, чтобы далее его произведение легально использовалось, именно он должен нести дополнительное бремя оповещения других пользователей, с возможностью информации систематизировано.

На наш взгляд, для открытой лицензии такое требование, как возмещение убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившим его исключительное право и причинившему ему ущерб, не будет востребовано. Это связано с тем, что, как открытая лицензия, предусмотренная российским законодательством, так и свободная лицензия, известная за рубежом, предназначены для широкого распространения результатов интеллектуальной деятельности с возможностью их последующей переработки.

Общая философия движения свободного программного обеспечения, свободной культуры закладывает новые основы в понимании выражения волеизъявления правообладателя. Если в классическом лицензионном договоре для лицензиара важно сохранение контроля над своим результатом интеллектуальной деятельности, неукоснительное соблюдение условий договора лицензиатом, то в открытой лицензии лицензиар сообщает неопределенному кругу лиц о намерении заключить лицензионный договор в упрощенном порядке на определенных им условиях. Предоставляя право использования результата интеллектуальной деятельности на условиях открытой лицензии, правообладатель публично признает, что позволяет осуществлять использование результата интеллектуальной деятельности на оговоренных им условиях неопределенному кругу лиц в рамках данной договорной конструкции. С учетом «вирусного» характера открытой лицензии необходимо, прежде всего, учитывать волю правообладателя и характеристику условий конкретной лицензии. Особенность таких правоотношений состоит в том, что последующее коммерческое распространение результатов интеллектуальной деятельности, если это не нарушает условия открытой лицензии, не является незаконным. Исходя из этого, действия лица могут быть оценены как нарушение исключительного права правообладателя, если результат интеллектуальной деятельности использовался за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те, которые были предусмотрены в открытой лицензии, а также, если исключительное право лица было нарушено неправомерными действиями по предоставлению открытой лицензии. Иная ситуация обстоит, если открытая лицензия выдается лицензиа-

ром, когда на момент выдачи лицензии уже действовала исключительная лицензия в том же объеме. В соответствии с п. 1 статьи 1236 ГК РФ исключительная лицензия подразумевает, что у лицензиара не сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, а значит открытая лицензия будет недействительной, ведь лицо не имело право заключать лицензионные договоры при наличии действующей исключительной лицензии.

Под убытками понимаются не только реальный ущерб и упущенная выгода, расходы, но и те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения [7, с. 553]. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности13.

Поскольку для привлечения лица к возмещению убытков необходимо доказать само наличие убытков и их размер, противоправное поведение, повлекшее причинение вреда, а также причинную связь между противоправностью поведения и наступившими убытками14, возможности доказывания по факту нарушения исключительного права при использовании открытой лицензии видятся крайне затруднительными. Более того, в подобных лицензиях имеется формулировка аБ ¡б (то есть «как есть»), означающая, что правообладатель не предоставляет никаких гарантий лицам, использующим сервисы, на которых возможно использование открытых лицензий, в отношении их безошибочной и бесперебойной работы, соответствия конкретным целям и ожиданиям пользователя, а также не предоставляет никаких иных гарантий, прямо не указанных в лицензии, что может свидетельствовать о сложностях доказывания противоправного поведения, причинной связи между противоправностью поведения и наступившими убытками. В этой связи представляется, что реальное количество удовлетворенных исковых требований о возмещении убытков в связи с нарушением исключительного права по п.5 ст. 12861 ГК не сможет помочь и без того скудной практике по защите интересов истца по подобного рода делам.

Для отдельных результатов интеллектуальной деятельности (при использовании открытой лицензии - для произведений) при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Данное требование является альтернативным требованием по отношению к взысканию убытков, следовательно, оно должно предъявляться к тому же лицу, к которому правообладатель может предъявить требование о возмещении убытков за нарушение исключительного права [8, с. 89]. Размер компенсации определяется в пределах, установленных статьей 1301 ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с

13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2015. № 140.

14 Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2012 года по делу № А40-49046/11-87-374 // СПС «КонсультантПлюс».

учетом требования разумности и справедливости. Возможность взыскания компенсации за нарушение исключительного права на произведение не зависит от того, знал ли нарушитель о неправомерности своих действий15.

1

При нарушении исключительного права по п.5 ст. 1286 ГК компенсация является более эффективной санкцией. При нарушении исключительного права в открытой лицензии автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплату компенсации в размере от 10000 рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда из характера нарушения или двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения. Использование иных вариантов расчета компенсации, указанных в статье 1301 ГК, нецелесообразно из-за отсутствия возможности определения стоимости права использования произведения, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель. На наш взгляд, с учетом разноплановости условий данных лицензий, возможности действия открытой лицензии на территории всего мира, а также с учетом, как правило, безвозмездного характера правоотношений в рамках этой конструкции стоимость права использования произведения будет оцениваться очень низко (не исключая сумму, близкую к нулю или равную ему) и весьма абстрактно. Определение суммы компенсации указанным выше способом в связи с этим будет крайне затруднительно.

На заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 5 сентября 2014 года обсуждались вопросы взыскания компенсации за незаконное использование объектов интеллектуальных прав. Так, были высказаны различные подходы. По мнению Е.А. Павловой, В.А Корнеева, для компенсаций в твердой сумме не требуется предоставление каких-то расчетов; с точки зрения И.А. Зенина, А.П. Сергеева, Е.А. Ариевича, непредоставление истцом обоснования и расчета компенсации влечет взыскание компенсации в минимальном размере, что является неверным16. На наш взгляд, важен характер правонарушения, а не то или иное математическое обоснование расчета компенсации, что также подтверждается п.43.3 Постановления № 5/2917, где указано, что при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Помимо этого, мы хотели бы особенно отметить позицию Конституционного суда Российской Федерации, в соответствии с которой необходимо учитывать тяжесть содеянного, размер и характер

15 Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 11.

16 Протокол № 5. Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам (5 сентября 2014 года).

17 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2009. № 70.

причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств18.

На наш взгляд, при определении фактических обстоятельств дела по вопросам, связанным с нарушением условий открытых лицензий суд должен учитывать особенно такие факторы, как срок незаконного использования произведения, территориальную широту использования произведения, добросовестность самого истца в части указания на действия, совершение которых будет считаться акцептом условий (например, имелась ли реальная и очевидная возможность ознакомления с условиями лицензии, были ли условия лицензии описаны полно и была ли их характеристика достаточна для того, чтобы последующие действия пользователя оценивались как акцепт), направлял ли претензию ответчику, с какой целью обращается в суд (например, с целью восстановить продолжение легального файлообмена или иные), устанавливал ли технические средства защиты, которые мешали бы использованию произведения в соответствии с условиями открытой лицензии, предъявлял ли ранее требования о нарушении права на неприкосновенность иным лицам, если в лицензии указывалось о возможности переработки произведения, имели ли место злоупотребления правом с его стороны; добросовестность самого ответчика (например, выяснение действительной воли правообладателя, с какой целью использовал произведение (использовал ли его для коммерческих или некоммерческих целей), осуществил ли конкретные действия, указанные в лицензии, для заключения договора, реагировал ли на предупреждения со стороны истца, нарушал ли ответчик ранее права правообладателя и/или иных лиц, использовал ли произведение на ресурсах, которые потенциально способствуют нелегальному файлообмену.

Суд должен учитывать, что открытая лицензия, в отличие от классического лицензионного договора, отличается расширенным перечнем способов использования произведения, а также тем, что правообладатель, обращаясь в суд, априори должен действовать с целью восстановления положения, существовавшего до нарушения, то есть с намерением обеспечить возможность дальнейшего распространения произведения на указанных им условиях, а не «заработать» на нарушении. В этой связи суд должен особенно тщательно исследовать фактические обстоятельства дела и, в случае если требования лица о размере компенсации будут явно несоразмерны нарушению, снизить ее, прямо указав на недобросовестность истца и несоответствие предлагаемого им размера компенсации характеру нарушения.

При этом компенсация по такого рода спорам может иметь как восстановительную, так и превентивную функцию. Нельзя отрицать того факта, что правообладатель может нести имущественные потери, в связи с чем его имущественное положение должно быть восстановлено, как, впрочем, нельзя отрицать и того, что превентивная функция компенсации необходима для общего пресечения такого рода нарушений.

Следует отметить, что законодатель в п.5 ст. 12861 ГК РФ акцентировал внимание на применении мер защиты к нарушителю исключительного права лица. В открытой лицензии при-

18 Постановление Конституционного суда Российской Федерации от

13.12.2016 года № 28-П «По делу о проверке конституционности под-

пункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края». (Официальный интер-

нет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru).

менение правообладателем мер защиты носит смешанный восстановительно-пресекательный характер с целью недопущения дальнейшего незаконного использования объекта интеллектуальных прав с преобладанием восстановительного элемента. При этом применимые меры защиты нарушенного права не конкурируют между собой (например, обязание раскрыть исходный код и запрет на дальнейшее распространение программы для ЭВМ до того момента, пока не будут соблюдены условия открытой лицензии). Восстановительный характер мер защиты явно превалирует над пресекательным, поскольку целью правообладателя является не запрещение дальнейшего использования произведения, а напротив, восстановление возможности использования произведения на указанных им условиях (то есть для цели дальнейшего распространения и переработки произведения). Такой восстановительно-пресекательный характер с преобладанием восстановительного элемента отличает защиту интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии от классической защиты интеллектуальных прав. В последней можно говорить, скорее, о намерении правообладателя пресечь дальнейшее незаконное использование произведения и (в подавляющем большинстве случаев) взыскать с нарушителя денежные средства. В правоотношениях, связанных с предоставлением права использования произведения в рамках открытой лицензии, для правообладателя гораздо важнее обеспечить возможность продолжить свободный обмен контента, нежели взыскать с нарушителя денежные средства. Данная особенность также берет начало из целевой установки открытой лицензии.

Несмотря на то, что открытая лицензия подразумевает максимально свободное распространение контента в предусмотренных правообладателем пределах, правообладатель вправе установить технические средства защиты, которые бы ограничивали возможность использования результата интеллектуальной деятельности в зависимости от предоставляемых условий открытой лицензии. Как указывал В.П. Грибанов, субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом [9, с. 99]. По мнению Ю.Г. Басина, под самозащитой гражданских прав понимаются не только фактические действия управомоченного лица, но и всякие допускаемые законом односторонние действия заинтересованного лица в целях обеспечения неприкосновенности права [10, с. 36]. В данном контексте использование технических средств защиты может рассматриваться как частный случай самозащиты авторских прав. Однако если автор (или иной правообладатель) необоснованно установил технические средства защиты, которые бы привели к невозможности использования произведения в соответствии с условиями открытой лицензии, лицо, претендующее на осуществление такого использования произведения, может требовать от автора (или иного правообладателя) снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат. Представляется, что в этом случае в открытой лицензии, фактически направленной на дальнейшее свободное распространение и переработку произведения, ограничений, касающихся только лишь действия п.1-3 статьи 1274 и статьи 1278 ГК РФ, быть не должно. Однако технические средства, которые бы ограничивали использова-

ние и распространение результатов интеллектуальной деятельности, в случае если у лица имеется законное право на данные действия, не должны быть применимы.

Поэтому, на наш взгляд, существует необходимость дополнения п.4 статьи 1299 ГК РФ в следующем виде:

«В случае, если пунктами 1-3 статьи 1274 и статьей 1278 настоящего Кодекса разрешено использование произведения без согласия автора (или иного правообладателя) и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо претендующее на осуществление такого использования, может требовать от автора (или иного правообладателя) снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат.

Правила пункта 4 настоящей статьи также распространяются на случаи необоснованного установления автором (или иным правообладателем) технических средств защиты, которые приводят к невозможности использования произведения в соответствии с условиями открытой лицензии (статья 12861 настоящего Кодекса)».

Полагаем, что использование произведений, созданных на основании открытых лицензий, может осуществляться и с учетом особой цифровой идентификации. При этом правообладатели должны предоставлять информацию о сроках и условиях использования произведений с целью внесения ясности относительно правового режима таких объектов. Так, возможно применение специальных цифровых кодов в рамках Common Information Systems, созданных международными сообществами, например, так называемый DOI (цифровой идентификатор объекта, который может быть использован в совершенно разных сферах), ISWC (для музыкальных произведений), ISRC (для аудио- и видеозаписей), ISTC (текстовый код) и многие другие. Например, в Азербайджанской Республике использование уникальных цифровых кодов регламентировано на законодательном уровне19.

Тем не менее, защита интеллектуальных прав не ограничивается нормами лишь гражданского законодательства. Так, имеется статья 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав20; статья 146 Уголовного кодекса РФ за нарушение авторских и смежных прав (далее - УК РФ)21.

Думается, что в условиях низкой осведомленности об открытых лицензиях и возможности легального использования результатов интеллектуальной деятельности на условиях подобных лицензий, вполне вероятными могут стать случаи предъявления претензий со стороны правоохранительных органов (т.н. «контроль за лицензионной чистотой ПО»). Известно Письмо Министерства экономического развития РФ от 5 мая 2009 года «О правомерности использования субъектами малого бизнеса свободного программного обеспечения, распро-

19 Закон Азербайджанской Республики «Об обеспечении прав интеллектуальной собственности и борьбе с пиратством» [Электронный ресурс] // URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=317291 (дата последнего обращения 21.09.2017 год).

20 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 года № 195-ФЗ // Российская газета. 2001. № 256.

21 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 года № 63-ФЗ // Российская газета. 1996. № 113.

страняемого под лицензией GNU GPL различных версий», в котором говорится о том, что использование свободного программного обеспечения не может являться основанием для применения санкций и создания препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности при контроле за соблюдением авторских прав22.

Экземпляры программных продуктов делового значения обладают такими признаками, как наличие картонной коробки, которая выполняется типографским методом с использованием многокрасочной печати, на упаковку наносятся выходные данные производителя, его товарные знаки, артикульный номер продукта; внутри коробки содержатся сопроводительные документы; иногда наличие технических средств защиты (ключевые дискеты, аппаратные ключи защиты); сертификаты подлинности, обладающие средствами защиты (водяные знаки, голографические и термочувствительные полоски); обычно на одном компакт-диске содержится лишь один программный продукт [11, с. 71-72]. Однако разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие лицензионного договора, соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения23. Для открытых лицензий это также актуально, поскольку ее использование не ограничивается лишь сферой Интернета, хотя и направлено, в первую очередь, на нее.

Для свободного программного обеспечения ситуация обстоит сложнее. Например, свободное ПО, распространяемое бесплатно, может быть приобретено у российской компании-поставщика по номинальной цене (стоимости упаковки) либо в составе комплекса услуг (например, технической поддержки или услуг по внедрению ПО). В этом случае приобретатель получает комплект официальных документов, подтверждающих факт приобретения и легальность использования ПО, которые можно будет показать представителям правоохранительных органов24. Полезным может стать наличие текста самой лицензии с нотариально-удостоверенным переводом [12, с. 60].

Представляется, что вне зависимости от того, было ли получено право использования того или иного результата интеллектуальной деятельности в сети Интернет или же вне ее лицо должно доказать, что действовало добросовестно и предприняло все меры к тому, чтобы получить это право на законных основаниях.

Несмотря на теоретическую возможность применения норм об уголовной ответственности, представляется, что нормы статьи 146 УК РФ вряд ли смогут применяться, поскольку стои-

22 Письмо Министерства экономического развития РФ от 05.05.2009 года «О правомерности использования субъектами малого бизнеса свободного программного обеспечения, распространяемого под лицензией GNU GPL различных версий» № Д05-2235// СПС «КонсультантПлюс».

23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // Российская газета. 2007. № 95.

24 Законность свободного ПО [Электронный ресурс] // URL: http://pro-spo.ru/responsibility-program/675-2008-10-02-08-42-54 (дата последнего обращения 02.10.2017 года).

мость свободного контента фактически равна нулю. Помимо этого, сомнительно, что деяние может быть квалифицировано по данной статье Уголовного кодекса в связи с необходимостью наличия всех признаков состава преступления. Согласно статье 14 УК РФ, не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Думается, что «дело Поносова»25, в котором А.М. Поносов, директор школы, был привлечен в качестве обвиняемого по статье УК РФ за обнаружение нелицензионных программ Windows XP на школьных компьютерах, приобрело столь значительную огласку, что реальная уголовная ответственность за наличие свободного программного обеспечения видится попросту фантазийной.

Любая защита интеллектуальных прав должна быть выстроена на правильном доказывании всех обстоятельств, которые привели к нарушению исключительного права лица. Так, в первую очередь, необходимо доказать сам факт размещения открытой лицензии, обстоятельства того, что договор был в действительности заключен в отношении конкретного произведения науки, литературы или искусства, право использования которого было предоставлено правообладателем. Важным вопросом станет установление точной даты начала и окончания срока действия открытой лицензии. Если речь касается программного обеспечения, то лицо может отслеживать даты обновляемых версий программного обеспечения на официальном сайте разработчика. Для доказывания всех данных фактов лицо может использовать скриншоты, фото- и видео-съемку, нотариальный протокол удостоверения сайта, данные Wayback Machine, при наличии - свидетельские показания. Полагаем, что субъекты гражданского права, использующие свободное программное обеспечение, могут обезопасить себя, если будут иметь распечатанный текст той или иной лицензии, а также станут заблаговременно проводить проверку самого программного кода на наличие в нем свободного «компонента». Подобные меры помогут значительно снизить риски, связанные с использованием подобных лицензий.

Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 84,65%.

Список литературы:

1. Яценко Т.С. Гражданско-правовая охрана публичных интересов: дис...докт. юрид. наук: 12.00.03 / Яценко Татьяна Сергеевна. - М., 2016.

2. Jaeger T. GPL Enforcement and License Compliance in Europe. Open Compliance Summit, Yokohama, December 13th, 2013. [Электронный ресурс] // URL: http://events.linuxfoundation.org/sites/events/files /0CS2013_TillJaeger.pdf (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

3. Cosovanu C. Free & Open Source Software Litigation [Электронный ресурс] // URL:https://www.eiseverywhere.com/file_uploads/ 7cbc009243b665726d8182c5418a482d_Cosovanu-NEW2.pdf (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

4. Marple J.D. What You Should Know About Open Source Software [Электронный ресурс] // URL: https://www.lw.com/upload/pubContent /_pdf/pub1062_1.pdf (дата последнего обращения 02.10.2017 год).

5. Новоселова Л.А. О некоторых вопросах ответственности за нарушение исключительных прав / Л.А.Новоселова // Правовая защита интеллектуальной собственности: проблемы теории и практики. Сборник материалов III Международного IP Форума. -М.: РГ-Пресс, 2015. 392 с.

6. Лукьянчикова Е. Меры защиты и меры ответственности, применяемые при нарушении интеллектуальных прав / Е. Лукьянчикова // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 5.

7. Гражданское право. Учебник. Часть I. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. -М.: Проспект, 1998. 632 с.

8. Суд по интеллектуальным правам. История создания и перспективы развития / [О.В.Добрынин и др.]. - М.: ИНИЦ «ПАТЕНТ», 2013. 183 с.

9. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. - М. : Статут, 2001. 411 с.

10. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав. Проблемы применения основ гражданского законодательства и основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик / Ю.Г. Басин // Сборник материалов. - Саратов: Издательство Саратовского юридического института, 1971.

11. Жарова А.К. Правовая защита интеллектуальной собственности: учеб. пособие для магистров / А.К.Жарова; под общ. ред. С.В.Мальцевой. - М. : Издательство Юрайт, 2012. 373 c.

12. Зайченко Н., Селиверстова В. Как без нарушений использовать открытый софт? / Н. Зайченко, В. Селиверстова // Корпоративный юрист.2014. № 8.

ОТЗЫВ

на статью Нагродской В.Б. «Защита интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии» Статья Нагродской В.Б. посвящена актуальным вопросам защиты интеллектуальна^ прав при нарушении условий открытой лицензии. Автор последовательно рассматривает возможные механизмы защиты исключительного права, а также делает выводы о неэффективности взыскания убытков. По мнению Нагродской В.Б, применение правообладателем мер защиты носит смешанный восстановительно-пресекательный характер с преобладанием в применении восстановительного элемента, что существенным образом отличает защиту интеллектуальна^ прав при нарушении условий открытой лицензии от классической защиты интеллектуальных прав. Важным представляется рассмотрение российской судебной практики по делам об открытых лицензиях ввиду ее неоднозначности и противоречивости. Перспективной видится идея автора о снятии технических средств защиты при невозможности использования произведения в соответствии с условиями открытой лицензии, конкретное предложение Нагродской В.Б. о внесении изменений в статью 1299 ГК РФ, а также разработка определения открытой лицензии.

Работа написана понятным юридическим языком, содержит интересные примеры. В этой связи, по моему мнению, статья Нагродской В.Б на тему «Защита интеллектуальных прав при нарушении условий открытой лицензии» заслуживает внимания и может быть рекомендована к опубликованию.

Научный руководитель

Заведующая кафедрой интеллектуальных прав Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист Российской Федерации, д-р юрид. наук, профессор

Л.А. Новоселова

25 Постановление Президиума Пермского краевого суда от 19.12.2008 года по делу № 44-У-6093 // СПС «КонсультантПлюс».