Концепция свободы предпринимательской деятельности как элемент экономической основы конституционного строя в России и в мире: поиск оптимального решения

КОНЦЕПЦИЯ СВОБОДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ЭЛЕМЕНТ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ В РОССИИ И В МИРЕ: ПОИСК ОПТИМАЛЬНОГО РЕШЕНИЯ

ЯКИМОВА Екатерина Михайловна, доцент кафедры правового обеспечения национальной безопасности Байкальского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

664003, Россия, г. Иркутск, ул. Ленина, 11

Е-mail: yakimova_katerin@mail.ru

Участие различных субъектов в развитии общества может рассматриваться участниками социума неодинаково. Например, предприниматели в советское время считались преступниками, им приписывались черты инвазивности. Изменение конституционного строя России коренным образом трансформировало взгляд как на сам феномен предпринимательской деятельности, так и на сущность свободы предпринимательской деятельности. Трансформация российского общества и государства в XXI в. повлияла на трактовку свободы предпринимательской деятельности, определение ее пределов: предпринимательская деятельность все больше рассматривается как объект жесткого государственного контроля (надзора), что актуализирует изучение свободы предпринимательской деятельности с позиции теоретического осмысления, дает для практики новые ориентиры правоприменения.

Анализируются основные подходы к пониманию свободы предпринимательской деятельности, сложившиеся в российской и зарубежной науке с целью выявить базовые установки изучения свободы предпринимательской деятельности.

Методологическую основу исследования составляют общепринятые принципы научного познания (объективности, системности, развития, детерминизма и др.) и специальные методологические принципы познания социально-правовых явлений (признание права как выражения формального равенства, универсальность, неделимость и взаимосвязанность прав человека, субсидиарность и др.), что позволило рассмотреть свободу предпринимательской деятельности.

Обосновывается, что наряду с реальными проблемами реализации прав и свобод человека в сфере предпринимательской деятельности существуют и проблемы их понимания в контексте трансформации политического и правового порядка, обусловленной амбивалентностью права и политической целесообразностью. Поскольку конституцию любой страны целесообразно рассматривать как совокупность фундаментальных принципов, а не набора правил, трактовку правового регулирования свободы предпринимательской деятельности следует проводить через призму фундаментальности конституционных норм.

Автором сформулирован вывод, что выбор того или иного подхода к пониманию свободы предпринимательства зависит во многом от общих принципов взаимодействия государства, общества и предпринимательства.

Ключевые слова: государство, государственное управление, контроль, конституционный строй, общество, предпринимательская деятельность, свобода предпринимательской деятельности.

THE CONCEPT OF BUSINESS ACTIVITY FREEDOM AS AN ELEMENT OF AN ECONOMIC BASIS OF THE CONSTITUTIONAL SYSTEM IN RUSSIA AND IN THE WORLD: SEARCHING AN OPTIMAL SOLUTION

E. M. YAKIMOVA, associate professor at the Baikal State University, candidate of legal sciences, associate professor

11, Lenin st., Irkutsk, Russia, 664003

E-mail: yakimova_katerin@mail.ru

The involvement of various subjects in development of society can be considered by other participants of society differently from representations of others. For example, businessmen in Soviet period were considered as criminals, lines of invasiveness were attributed to them. Change of the constitutional system of Russia radically transformed a view both of a phenomenon of business activity and of a nature of business activity freedom. Transformation of the Russian society and the state affected also interpretation of business activity freedom, determination of its limits: business activity is more and more considered as subject of the state monitoring (supervision) that actualize a study of business activity freedom from a line item of theoretical judgment, gives new reference points of law enforcement for practice.

In the article the main approaches to understanding of business activity freedom, which have developed in the Russian and foreign science with the purpose to reveal basic installations of studying of business activity freedom, are analyzed.

The standard principles of scientific knowledge (objectivity, systemacity, development, determinism, etc.) and the special methodological principles of knowledge of the social and legal phenomena are a methodological basis of a research (right recognition as expressions of the formal equality; universality, indivisibility and coherence of human rights; subsidiarity, etc.) that allows to consider freedom of business activity.

It is proved that along with real problems of realization of the rights and freedoms of the person in the sphere of business activity, there are also problems of their understanding in the context of the transformation of a political and legal order caused by ambivalence of the right and political expediency. As it is expedient to consider the constitution of any country as set of the fundamental principles, but not a set of rules, the interpretation of legal regulation of business activity freedom should be carried out through a prism of fundamental nature of the constitutional norms.

The author formulated the general output about the fact that the choice of one or another approach in understanding of freedom of enterprise depends in many respects on the general principles of interaction of the state, society and business.

Keywords: state, public administration, control, constitutional system, society, business activity, freedom of business activity.

DOI: 10.12737^12018.1.6

Механизм функционирования экономической системы общества в России подвергся значительной трансформации с момента принятия Конституции Российской Федерации, что актуализировало осмысление базисных экономических отношений «через призму именно взаимодействия юридической и фактической конституций Российского государства»1. Вместе с тем представляется оправданным рассматривать конституцию как совокупность фундаментальных принципов, а не набора правил2, что предполагает отход от получившей большое рас -пространение концепции «реальной» («живой») конституции, и исследовать проблему реализации тех или иных норм конституции через призму их фундаментальности.

Базовые принципы осуществления любой деятельности, входящей в сферу правового регулирования, находят закрепление в основном законе страны, однако конституция как документ общерегулятивного характера в большей степени отражает общее представление о важности того или иного института и зачастую четко не обозначает принципиальные вопросы реализации того или иного базиса в развивающих конституцию нормативных правовых актах, что обусловливает наличие изгибов в развитии законодательства, существование которых может привести к некоторому искажению смысла конституционно-правовой нормы или ее разнообразному толкованию представителями различных правовых школ. В связи с вышеуказанными факторами возникает эффект «воплощения норм конституции в подконституцион-ном регулировании»3, что представляется вполне за -кономерным явлением для любого государства и подтверждается практикой как российского, так и зарубежного государственного строительства.

1 Курилов А. Е. Экономические основы конституционного строя Российской Федерации: вопросы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2004. С. 3.

2 См.: Dworkin R. Popular Sovereignty, the Rule of Law, and the "Rule of Judges" in the United States // The Rule of Law History, Theory and Criticism. Brunella Casalini / eds. by P. Costa, D. Zolo. The Netherlands, 2007. P. 217.

3 Авакьян С. А. Конституционно-правовые реформы: объ-

ективные и субъективные факторы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 1. С. 147.

В полной мере изменение композиции правового пространства можно увидеть на примере конституционно-правового регулирования свободы предпринимательской деятельности как элемента экономической основы конституционного строя, поскольку в той или иной степени конституция любой страны обозначает отношение государства к предпринимательской деятельности.

Так, Союзная конституция Швейцарской Конфедерации от 18 апреля 1999 г. говорит об экономической свободе, которая охватывает «в частности, сво -бодный выбор профессии, а также свободный доступ к частнохозяйственной приобретательской деятельности и ее свободное осуществление». Конституционные положения закрепляют гарантированность данной свободы.

В Основном законе Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. отсутствует прямое упоминание о свободе предпринимательской деятельности, хотя в п. 3 ст. 9 обозначено, что «каждому гражданину и представителям всех профессий гарантируется право на образование объединений в целях сохранения и развития трудовых и экономических отношений. Какие-либо договоренности с целью ограничить или помешать осуществлению этого права являются недействительными, а действия, нацеленные на это, — противозаконными». Таким образом, в конституции отражена идея социальной справедливости и социальной ответственности, при этом в Германии социальное рыночное хозяйство (Soziale Marktwirtschaft) (ст. 20 ч. 1, ст. 109 ч. 2 Основного закона) сочетает «не только экономический, но и социально-политический порядок»4.

Конституция Боливарианской Республики Венесуэла от 30 декабря 1999 г. в ст. 112 гл. VIII «Экономические права» фактически закрепляет на конституционном уровне социальную и экономическую функцию предпринимательства, обозначая, что «каждый может свободно посвятить себя экономической деятельности по своему усмотрению и без каких-либо ограничений, кроме тех, что предусмотрены настоящей Конституцией и установлены законами с целью

4 БурдановаА. С. Конституционное право на свободное занятие предпринимательской деятельностью по российскому и немецкому праву (сравнительно-правовой анализ): дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2016. С. 96.

развития человека, его безопасности, здоровья, защиты окружающей среды и с целью реализации других социальных интересов. Государство поощряет частную инициативу, гарантируя создание и справедливое распределение богатства, а также производство имущества и услуг для удовлетворения потребностей населения, свободы труда, предпринимательства, торговли, промышленности без ущерба для его возможности устанавливать способы планирования, рационализации, регулировать экономику и содействовать всестороннему развитию страны».

Иными словами, конституционные акты многих стран, прежде всего стран с развитой рыночной экономикой, в том или ином виде закрепляют свободу предпринимательской деятельности, которая «рассматривается в качестве публичной свободы»5. Вместе с тем практика реализации данной свободы, степень ее гарантированности различна и во многом зависит от тех внутренних экономических и политических базисов, сложившихся в обществе и государстве, которые в полной мере не находят явное отражение в тексте конституции. По сути, конституция лишь та часть айсберга сложившихся в обществе отношений, которая видна над поверхностью воды для других стран и собственных граждан, однако под поверхностью воды могут происходить движения, которые лишь в части можно оценить как не противоречащие конституции, ее духу как документа свободного демократического общества. Согласимся с мнением Тревора Аллана, что охрана в том числе либеральных прав не в обязательном порядке нуждается в кодифицированной конституции, «но требует последовательного применения правильных правовых принципов к конкретным случаям»6. В данном случае представляется более соответствующей действительности в странах с тоталитарным политическим режимом и существованием лишь государственной формы собственности на средства производства ситуация, когда в конституции четко закреплен запрет на предпринимательскую деятельность — тогда не возникает диссонанса между провозглашенным в конституции и реально существующим, что делает композицию правового пространства в таком государстве более гармоничной.

Ситуация привлекает внимание еще и тем, что в современной, особенно западной, науке особый интерес вызывают не только статичные проявления (как закреплено то или иное право и т. п.), но и динамические отношения, например вопросы вовле-

5 Губин Е. П. Использование позитивных обязываний и запретов в предпринимательской деятельности // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права / под общ. ред. В. Ф. Попондопуло, О. Ю. Скворцова. М., 2005. С. 100.

6 Allan T. R. S. In Defence of the Common Law Constitution: Unwritten Rights as Fundamental Law // The Law, Society and Economy Working Papers. 2009. No. 5. P. 1.

ченности разных субъектов в процессы принятия решений, демократизации при принятии решений, вопросы политического равенства и формирования консенсуса, что особо актуализирует изучение вопросов, связанных с реализацией того или иного права или свободы в существующих общественных отношениях с позиции реальности и фиктивности конституционных норм.

Таким образом, даже если в конституциях различных стран содержатся схожие нормы о сущности предпринимательской деятельности, правовой массив может быть выдержан в различных оттенках понимания свободы предпринимательства, что обусловлено нестатичностью конфигурации пространства законодательства.

Согласно ст. 34 Конституции РФ 1993 г. «каждый имеет право на свободное использование своих спо -собностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Сама формулировка, обозначенная в конституции, актуализирует связь права и свободы в регулировании вопросов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, что не случайно. Закрепляя свободу предпринимательской деятельности, государство лишь обозначает вектор развития, направленный на предоставление человеку возможности путем применения своего и наемного труда создать интеллектуальный или материальный продукт и реализовать его на свободном рынке товаров и услуг, что обусловливает неабсолютность свободы предпринимательской деятельности. Вместе с тем неабсолютность данной свободы не означает, что она находится в иерархии прав и свобод в самом непривилегированном положении, в связи с этим возникает вопрос о важности данной свободы и возможности пренебрежения ею ради соблюдения и реализации иных прав и свобод. Особое значение постановка данного вопроса имеет для тех стран, для которых решение обозначенной проблемы имеет не только цель теоретического осмысления в процессе систематизации знаний, но и важное значение для будущего развития страны, поскольку гармоничное развитие общества становится невозможным без принципиального решения вопроса о приоритетах экономической политики государства.

В настоящее время в России наблюдается замедление темпов экономического развития, при этом предпринимательская деятельность рассматривается как сфера, для которой необходимы различные ограничения со стороны государства для достижения общественного интереса, т. е. предпринимательская деятельность, по своей природе свободная, рассматрива -ется с позиции публично-правовых начал. Обозначенные предпосылки приводят к появлению следующей

общей тенденции правового регулирования: процесс подавления частного права правом публичным, част -ных интересов интересами публичными. Возможно, причины этого кроются в том, что при формировании основ российского конституционализма отсутствовала опора «в виде растущего среднего класса с присущими ему политическими интересами»7, да и при развитии в России рыночной экономики предприниматели не являются основой для формирования концепции современного российского конституционализма, поскольку опорой выступает прежде всего российское чиновничество.

Многие российские конституционалисты справедливо исходят из необходимости сочетания прав и свобод одних субъектов с правами других. Например, Н. В. Витрук отмечал, что «в Конституции Российской Федерации провозглашены общегражданские, общечеловеческие ценности и идеалы, прежде всего, права и свободы человека и гражданина в их сочетании с обязанностями и ответственностью»8. Также он указывает на необходимость исполнения положений Конституции России, поскольку «ценность конституции тем выше, чем полнее, упорнее и последовательнее идет реализация Конституции Российской Федерации, всех ее положений и установок, чем полнее используется ее демократический и нравственно-правовой потенциал». Однако для российской науки и практики, в том числе Конституционного Суда РФ, свобода предпринимательской деятельности возможна лишь в рамках установленных государством запретов и ограничений, которых, сто -ит признать, достаточно много.

Западное понимание конституционализма исходит из противоположных начал: ограничение власти в целях развития предпринимательства. Западная наука исходила изначально преимущественно из признания источниками права экономических отношений, например, Дж. Локк отмечал «изначальное провозглашение естественных ограничений власти, имеющих в первую очередь экономическую природу». Однако указанные положения сами по себе не связываются с особенностями каких-либо экономических отношений. При этом главное для Дж. Лок-ка — найти то, что создаст для человека возможности реализации его свобод9.

Акцент не на правовую норму, а на действительную гарантированность права и свободы проходит

7 Кутафин О. Е. Российский конституционализм. М., 2011. С. 5.

8 Витрук Н. В. Верность конституции — основа прогрессивного развития современной России // Научные ведомости Белгородского государственного университета. Серия: Философия. Социология. Право. 2008. № 4. С. 24.

9 Цит. по: Пашков А. В. К вопросу о содержании категории

«экономические права» // Труды Института государства и пра-

ва Российской академии наук. 2013. № 2. С. 144.

лейтмотивом через большинство исследований приверженцев западной концепции прав и свобод. Например, как отмечал французский политолог Р. Арон (Raymond Aron), «демократия, не защищающая автономию индивида перед волей демократического боль -шинства, несет в себе семена "тоталитарной демократии". Она чревата соскальзыванием в демократический абсолютизм, который разрушает ключевые положения демократического сообщества»10.

Свобода предпринимательства и в западной доктрине не рассматривается как абсолютное право, хо -тя на протяжении всей истории ряда стран, например США, свобода предпринимательской деятельности имела приоритетную защиту в суде, нежели даже социальные права. «Высшей точкой, возможно, было дело Лохнера против Нью-Йорка в 1905 г. Предметом был Нью-Йоркский статут, регулирующий работу пекарен. Кроме всего прочего, он ограничивал убийственно длинный рабочий день в некоторых пекарнях. Согласно статуту никто не мог быть "принужден или допущен" к работе в пекарне более чем на шестьдесят часов в неделю или более чем на десять часов в день. Верховный суд аннулировал закон, поскольку... он противоречил "свободе хозяина и рабочего заключать контракты друг с другом". Регулирование "рабочего времени" в таком виде нарушало Четырнадцатую поправку»11.

Таким образом, не только представители западной науки, но и правоприменители исходят из приоритетности свободы предпринимательской деятельности перед многими другими правами. Следовательно, не только сами конституционные положения, но и сложившаяся конституционная система должна способствовать реализации свободы предпринимательской деятельности.

Представляется, что поиск оптимального сочетания свободы и ограничения предпринимательской деятельности лежит в плоскости экономической и политической целесообразности, однако правовое оформление позволяет возвести результат такого поиска в правовое пространство в качестве базового принципа экономической политики государства.

Защита свободы предпринимательской деятельности необходима прежде всего для стимулирования экономики и выработки государственной экономической политики, учитывающей интересы одновременно предпринимателей и общества в целом.

Ограничение предпринимательской деятельности преследует следующие основные цели: обеспечение безопасности потребителей услуг, оказываемых предпринимателями, и обеспечение частных и публич-

10 Цит. по: ТемирбековЖ. Р. Некоторые особенности понимания верховенства права в конституционной теории США // Право и государство. 2015. № 1. С. 52.

11 Лоуренс Ф. Введение в американское право. М., 1993. С. 157.

ных начал в сфере предпринимательской деятельности. Так, в определении Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А. А. Ефременко на нарушение его конституционных прав положением п. 1 ст. 29 Федерального закона «О связи» Конституционный Суд РФ указал, что «возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты основных конституционных ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, а государственное вмешательство должно обеспечивать частное и публичное начала в сфере экономической деятельности».

Иными словами, в первом случае достижение поставленных целей способствует реализации экономической цели предпринимательской деятельности, во втором — социальной цели. Представляется, что воз -можность принудительного сочетания социальной и экономической функции предпринимательства является лишь иллюзией, поскольку предприниматель и без прямого указания со стороны законодателя осуществляет социальную функцию, например, в процессе мотивации работника для повышения качества

труда, экономической активности работника, что вы -годно и для самого предпринимателя. Сам принцип свободы, в том числе и свободы предпринимательской деятельности, предполагает предоставление возможности выбора средств для достижения различных целей, введение же ограничений для этого конституционного принципа возможно, однако невозможность четко обозначить границы вторжения государства в деятельность бизнес-структур ставит вопрос о том, насколько необходимо такое вторжение, если априори государство стремится оказывать значительное влияние на предпринимателей, но такое давление способствует исчезновению предпринимательства, особенно не связанного с оказанием работ и услуг для нужд публичных систем.

Таким образом, можно констатировать наличие различных подходов к пониманию свободы предпринимательской деятельности и ее границ. Реализация того или иного подхода в конкретном государстве должна зависеть от целей государства, общих принципов взаимодействия государства, общества и предпринимательства. При этом базовые принципы, закрепленные в конституции, не должны противоречить общей модели государственного управления, поскольку в противном случае добиться гармоничного развития рассматриваемых отношений невозможно.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Allan T. R. S. In Defence of the Common Law Constitution: Unwritten Rights as Fundamental Law // The Law, Society and Economy Working Papers. 2009. No. 5.

Dworkin R. Popular Sovereignty, the Rule of Law, and the "Rule of Judges" in the United States // The Rule of Law History, Theory and Criticism. Brunella Casalini / eds. by P. Costa, D. Zolo. The Netherlands, 2007.

Авакьян С. А. Конституционно-правовые реформы: объективные и субъективные факторы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 1.

Бурданова А. С. Конституционное право на свободное занятие предпринимательской деятельностью по российскому и немецкому праву (сравнительно-правовой анализ): дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2016.

Витрук Н. В. Верность конституции — основа прогрессивного развития современной России // Научные ведомости Белгородского государственного университета. Серия: Философия. Социология. Право. 2008. № 4.

Губин Е. П. Использование позитивных обязываний и запретов в предпринимательской деятельности // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права / под общ. ред. В. Ф. Попондопуло, О. Ю. Скворцова. М., 2005.

Курилов А. Е. Экономические основы конституционного строя Российской Федерации: вопросы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2004.

Кутафин О. Е. Российский конституционализм. М., 2011.

Лоуренс Ф. Введение в американское право. М., 1993.

Пашков А. В. К вопросу о содержании категории «экономические права» // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2013. № 2.

Темирбеков Ж. Р. Некоторые особенности понимания верховенства права в конституционной теории США // Право и государство. 2015. № 1.

О