«Новые подходы рождаются в муках»

«Новые подходы рождаются в муках»

Как судебная практика справляется с вызовами текущей геополитической и экономической ситуации

В течение последнего года на фоне военных действий на Украине, изменения внутрироссийского регулирования, введения против РФ самых масштабных в истории санкций и ухода зарубежных компаний отечественный бизнес продолжает разрешать свои споры: между собой, с органами власти и с иностранными контрагентами. О том, как с новым витком конфликтных ситуаций справляются суды, какие изменения произошли в их подходах к самим участникам споров и какие тренды появились в рассмотрении различных категорий дел, “Ъ” поговорил с юристами.

Фото: Иван Водопьянов, Коммерсантъ

По оценке большинства опрошенных юристов, российская судебная система в целом эффективно справляется с вызовами последнего времени. «2023 год в судебной системе стал логичным продолжением 2022 года с точки зрения трендов. Безусловно, основное воздействие на сферу разрешения споров оказывают изменения в геополитической ситуации вокруг России, санкции и их влияние на внутренний и внешний рынки»,— указывает адвокат Forward Legal Людмила Лукьянова. «Имеет место развитие тех сложных процессов, которые начались еще в конце февраля 2022 года и продолжили оказывать влияние на многие сферы общественной жизни, в отрыве от которых не может существовать и судебная система»,— добавляет партнер и руководитель судебно-арбитражной практики Nextons Роман Зайцев. На его взгляд, «судебная система вполне успешно адаптируется к изменению обстоятельств».

При этом суды находятся в непростой ситуации, так как «зачастую законодатель в силу естественных причин (сложность и длительность процесса законотворчества) не успевает принять все нормы, которые могут урегулировать правоотношения с учетом сложившейся в экономике ситуации», замечает управляющий партнер «Инфралекс» Артур Рохлин. «Когда нужно сформулировать позицию по ряду новых и неоднозначных правовых вопросов, прежде чем она будет консолидирована, сначала неизбежно появление противоречивой судебной практики. Суды, как правило, являются первыми, кто обязан реагировать на внешние изменения»,— констатирует партнер ELWI Федор Белых. Здесь на помощь, продолжает господин Рохлин, приходят высшие инстанции: «В текущем году Верховный суд РФ (в виде двух обзоров практики) и Конституционный суд РФ (в виде постановлений) публиковали свои разъяснения, которые помогают применять нормы права в соответствии с сегодняшними реалиями и служат судам ориентиром при рассмотрении конкретных споров». Кроме того, управляющий партнер московского офиса и соруководитель судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ Денис Архипов выделяет «развитие в арбитражных судах практики онлайн-правосудия, электронного доступа к материалам дела, что не может не радовать».

Тем не менее отдельные сложности возникают. Партнер практики разрешения споров ALUMNI Partners Иван Веселов отмечает сохранение проблемы «излишней нагрузки на судей». Артур Рохлин также видит проблемы в «оценке судами обстоятельств влияния санкций, введенных в 2022 году, и общих экономических последствий 2022 года на того или иного участника рынка». Речь идет о возможности применения моратория на начисление финансовых санкций. Зачастую суды применяют мораторий «автоматически», рассказывает господин Рохлин, из-за чего этот механизм используют недобросовестные ответчики, не пострадавшие от санкций, с целью избежать договорной ответственности. «Страдают в этом случае их добросовестные контрагенты, которые и исполнение по договору не получают, и не могут привлечь другую сторону к ответственности за нарушение обязательств»,— указывает юрист.

Споры с иностранцами в российских судах

«Основной вызов для российской судебной системы 2023 года — беспрецедентное увеличение споров с иностранными компаниями на территории РФ»,— подчеркивает партнер практики разрешения споров BGP Litigation Владимир Ефремов. В этой сфере российские суды «нащупывают новые решения, но все же стремятся сбалансировать интересы сторон, это приводит к не всегда последовательной судебной динамике», обращает внимание глава практики разрешения споров и расследований LEVEL Legal Services Алексей Дудко.

В основе новой практики, объясняет господин Ефремов, лежат два фактора: экономический и юридический. Первый связан с «большим количеством разорванных бизнес-связей из-за санкционных и иных ограничений, заблокированных ценных бумаг в иностранных депозитариях и средств на счетах в европейских и американских банках, отказов в техническом обслуживании оборудования и поставке запчастей», перечисляет юрист. Второй фактор, продолжает он, происходит из предоставления российским компаниям, ограниченным в возможности защищать свои права в иностранных юрисдикциях, права на перенос спора в суды РФ.

Исключительная компетенция на рассмотрение споров с участием подсанкционных лиц «появилась у российских судов еще в 2020 году, но широкое распространение она получила только с конца 2022 года», указывает руководитель практики разрешения споров юридической фирмы Better Chance Станислав Добшевич. Вместе с тем, по его словам, «в 2023 году эти инструменты не всегда применяются по назначению», а «суды РФ стали массово рассматривать споры с иностранными компаниями по искам лиц, в отношении которых не введены какие-либо санкции», даже при наличии оговорки на зарубежный суд. «В итоге арбитражные суды выносят заведомо дефектные решения, которые вряд ли будут исполнены из-за отсутствия у ответчиков активов в России и, скорее всего, не будут признаны за границей из-за нарушения общепринятых правил подсудности споров»,— заключает господин Добшевич.

Кроме того, отмечает старший юрист ELWI Михаил Сондор, у российского бизнеса остаются договоры, подчиненные английскому праву, споры о которых оказались в российских судах благодаря нормам об их исключительной компетенции. Однако, подчеркивает он, в ситуации, когда применимое право содержит зарубежное санкционное регулирование, «некоторые российские судьи полностью отказываются применять нормы иностранного права, применяя аналогичное российское законодательство, другие не применяют лишь его санкционную часть». «Анализ практики и наш опыт указывают на отсутствие единообразия в вопросе применения правил о переносе споров на территорию России и применения норм иностранного права»,— подтверждает и Владимир Ефремов.

Партнер коллегии адвокатов Delcredere Анастасия Тараданкина обращает внимание на распространение антиискового запрета по ст. 248.2 Арбитражного процессуального кодекса РФ иностранному контрагенту инициировать или продолжать разбирательство в международном коммерческом арбитраже за пределами РФ. Технически еще более сложной и длительной стала процедура надлежащего извещения иностранного участника спора, добавляет она. Роман Зайцев тоже обращает внимание на сложности с извещением иностранных лиц и пересылкой им документов, а также с поиском консультантов по вопросам иностранного права, добавляя, что «в большинстве случаев эти проблемы вполне решаемы». Суды, по его словам, все чаще следуют принципу «эффективного извещения», возлагая бремя такого извещения на истцов.

Еще одним трендом юристы называют предъявление исков ко всем лицам зарубежной группы компаний, даже если договор был заключен лишь с одним из них, например российской «дочкой». И суды иногда поддерживают такой подход, например, в делах против Nordea, Goldman Sachs, Julius Baer, Citibank. «Но игнорирование принципа имущественной обособленности юрлиц может иметь долгосрочные негативные последствия для всего экономического оборота»,— предупреждает господин Добшевич.

Денис Архипов считает, что судебная система «проходит период турбулентности достаточно достойно», придерживаясь принципа законности. «Тем не менее мы наблюдаем ренессанс обеспечительных мер, вынесенных против иностранных инвесторов и их российских активов, а также появление креативных правовых конструкций, призванных "дотянуться" до российских активов иностранных инвесторов путем "протыкания корпоративной вуали",— признает господин Архипов.— Насколько устойчивой окажется такая новая судебная практика и будет ли она распространяться на судебные споры без иностранного элемента в дальнейшем, покажет время».

Судебная защита в РФ иностранных компаний из недружественных стран напрямую зависит от того, какой путь выбрала для себя компания, замечает партнер и соруководитель судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ Валерий Еременко. Он условно делит их на три группы: компании, которые однозначно заявили о прекращении деятельности в РФ и ушли с рынка, компании, которые продали (реструктурировали) бизнес в пользу менеджмента и иных лиц, компании, которые продолжают вести деятельность в РФ.

Наиболее негативная практика, по его наблюдениям, сложилась для компаний из первой категории. Суды исходят из того, что антироссийские санкции являются нелегитимными, поэтому не считаются форс-мажором и не могут служить основанием для расторжения зарубежными компаниями договоров с российскими лицами. В итоге российские суды обязывают иностранцев выполнять определенные действия и взыскивают серьезные убытки, в том числе с использованием института астрента (штраф за неисполнение решения суда).

Впрочем, по оценкам управляющего партнера КА «Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры» Антона Александрова, подход российских судов к спорам с уходящими или ушедшими из РФ иностранными компаниями «мало чем отличается от разрешения споров с участием российского бизнеса». Роман Зайцев тоже считает, что судьи «обычно взвешенно подходят к таким вопросам, не допуская несправедливой дискриминации».

Но, отмечает господин Александров, обеспечительные меры против ушедших иностранцев применяются судами «действительно чаще обычного». «Если суд установит, что компания собирается прекратить деятельность в РФ, для того, чтобы добиться реального исполнения решения, могут быть наложены обеспечительные меры. Например, у H&M на счетах были арестованы 537 млн руб., а на хранение и использование ОАО РЖД были переданы инструменты, измерительное оборудование, запасные части, которые Siemens могла вывезти в Германию»,— добавляет Иван Веселов. Также в 2023 году появился тренд на наложение обеспечительных мер на активы компаний, связанных с иностранными ответчиками, указывает Станислав Добшевич: «Ярким примером является дело Goldman Sachs, в котором суд арестовал активы инвестфонда, не имеющего отношения к спору».

Одновременно с этим на повестке дня стоит релокация бизнеса в РФ, отмечает советник юридической фирмы Denuo Михаил Бычихин. Иван Веселов уточняет, что «для переноса компаний из недружественных юрисдикций в дружественные» сейчас активно используется редомициляция. Это перерегистрация компаний в специальные административные районы, которые сейчас действуют в Калининградской области и Приморском крае. Вместе с тем ряд компаний, добавляет господин Бычихин, предпочитает перерегистрироваться в дружественные юрисдикции, например Казахстан или ОАЭ, чтобы «снизить риски западных санкций и в то же время сохранить использование иностранных холдингов».

Споры в международном арбитраже

Юристы отмечают значительный рост востребованности международного коммерческого арбитража (МКА). «С учетом вала примененных ограничительных мер, разрыва цепочек поставок, установления запретов на осуществление поставок в 2022–2023 годах возникли большие сложности с исполнением огромного числа внешнеторговых сделок,— указывает Роман Зайцев.— Это не могло не сказаться на количестве споров, рассматриваемых в порядке МКА». «МКА по-прежнему остается важнейшим способом разрешения международных споров, хотя инфраструктура споров сейчас и потрескивает под давлением, а нередко и выгибается в дугу»,— признает и Алексей Дудко.

По мнению Романа Зайцева, «в большинстве случае альтернативы МКА просто нет, в связи с чем стороны просто вынуждены задействовать инструменты для разрешения конфликтов, согласованные в других реалиях, еще задолго до начала СВО». «Гибкость международного арбитража позволяет ему адаптироваться под меняющиеся условия и позволять сторонам спора формировать панель арбитров, выбирать арбитражную институцию и применимое право таким образом, чтобы добиться наиболее объективного и профессионального рассмотрения спора»,— подтверждает партнер и соруководитель международной и санкционных практик КА Delcredere Андрей Рябинин.

«Количество споров за последние два года в нашей практике кратно возросло, доверителям очень интересен международный коммерческий и инвестиционный арбитраж»,— говорит партнер практики по разрешению споров РГД и управляющий партнер RGD International Central Asia Дмитрий Кайсин. «Среди наших клиентов в 2023 году МКА актуален, как никогда. Это касается как заключаемых в 2023 году сделок, так и споров по ранее заключенным договорам»,— делится Станислав Добшевич.

«Использование международных механизмов разрешения споров часто приводит к получению справедливых решений. Санкции и cancel culture значительно усложняют поиск и привлечение иностранных консультантов, однако эти сложности редко сказываются на результате рассмотрения дела»,— считает господин Добшевич. Сейчас «фокус направлен на азиатские центры», добавляет Дмитрий Кайсин, но в целом, по его словам, «россияне могут рассчитывать на объективное рассмотрение их споров и в Европе», хотя иногда «встречаются примеры предвзятого отношения ко всему, что связано с Россией».

При этом, по словам Андрея Рябинина, «сторонам сейчас стоит гораздо внимательнее обдумывать все элементы арбитражной оговорки, тщательнее подходить к выбору арбитров и заранее оценивать риски, связанные с потенциальным действием санкций». «Мы всегда очень внимательно подходим к формированию состава арбитража, в том числе проводим антироссийский тест. Это подразумевает тщательный анализ информации в публичном пространстве, и если арбитр негативно высказывался в адрес России в целом или в адрес российских компаний, то это принимается во внимание»,— рассказывает господин Кайсин.

Господин Добшевич отмечает, что теперь стороны уделяют повышенное внимание вопросам выбора места арбитража и самого арбитражного института: «Раньше эти вопросы определялись по остаточному принципу, сейчас — стали одними из ключевых». Хотя «общепризнанные международные арбитражные центры предпринимают усилия, чтобы создать возможности по защите прав и для российского бизнеса», но все же российским лицам более целесообразно выбирать российские арбитражные учреждения или арбитражи из нейтральных юрисдикций, советует Роман Зайцев. «Во многих случаях российским компаниям безопаснее и спокойнее судиться на Родине, в том числе в российских арбитражных институциях. Но если исполнять решение придется за рубежом, то международный арбитраж, безусловно, является предпочтительным, так как решения российских государственных судов исполнить за границей сейчас крайне сложно»,— указывает Андрей Рябинин. Кроме арбитражей в странах Азии он отмечает центры в Стамбуле, Дубае и Каире.

Помимо «поворота на Восток», Алексей Дудко видит две важные тенденции в МКА с участием российских лиц. Первая — «ожесточенная борьба юрисдикций» в вопросе выдачи запретов на инициирование или продолжение разбирательства. «Значимыми для российского бизнеса стали акты английских коммерческих судов, где за последние полгода было принято несколько громких решений о запрете российским компаниям продолжать разбирательства в российских судах (в противовес выданным в России запретам со ссылкой на санкционные ограничения),— рассказывает Алексей Дудко.— Гонконгский суд также не остался в стороне, выдав запрет на продолжение разбирательства в России по делу "Русхимальянса" в пользу HKIAC». По его словам, иностранные судьи зачастую не признают обоснованным «обход» имеющихся пророгационных и арбитражных оговорок посредством установления исключительной компетенции российских судов для споров с участием подсанкционных компаний, но «и российские суды не остаются в долгу».

Второй тренд и основная проблема для российских лиц — беспрецедентные санкционные ограничения, которые не только существенно усложняют сам процесс арбитража, включая оплату расходов на него, но создают проблемы для признания и приведения в исполнение арбитражных решений в «санкционных» юрисдикциях, подчеркивает господин Дудко.

Вместе с тем трудности с исполнением иностранных решений есть и в России. Михаил Бычихин обращает внимание на статистику по делам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Если в первом полугодии 2021 года заявления об этом удовлетворялись российскими судами в 83% случаев, то за шесть месяцев 2023 года этот показатель составил 68%, уточняет юрист. Роман Зайцев указывает и на общее снижение числа таких дел в российских арбитражных судах в 2022 году в сравнении с 2021 годом — примерно до 200 дел против 300. По наблюдениям Михаила Бычихина, «российские суды стали больше внимания уделять проверке наличия оснований для отказа в признании иностранных решений, чаще стало встречаться такое основание для отказа, как противоречие публичному порядку РФ». К нарушению публичного порядка могут отнести отсутствие у иностранного взыскателя счета в РФ, рассказывает господин Зайцев.

Внутрироссийские споры бизнеса между собой и с госорганами

Помимо споров с участием иностранных лиц, в российской практике возникли новые тренды и по внутренним спорам. В первую очередь это касается сферы банкротства и влияния на нее санкционных ограничений. «Санкции могут усложнять процедуру поиска зарубежных активов российских должников, начиная с трудностей привлечения иностранных инвестигаторов и оплаты их услуг, заканчивая отказами иностранных судов раскрыть российским подсанкционным кредиторам информацию о владельцах активов, находящихся в недружественных России юрисдикциях»,— приводит примеры адвокат Forward Legal Данил Бухарин.

Более того, недружественность юрисдикции иностранной компании-кредитора может не позволить ему включиться в реестр к российскому должнику. Есть случаи, рассказывает господин Бухарин, когда суды расценивали заявление требования таким кредитором «де-факто попыткой установить контроль над российскими активами стратегического назначения». Сами же российские должники могут объяснять причины своей несостоятельности ссылками на ухудшение внешних экономических факторов из-за введения санкций и разрыва отношений с иностранными компаниями, рассказывает Валерий Еременко.

При этом маховик массового привлечения к субсидиарной ответственности постепенно замедляется, замечает Владимир Ефремов: «На мой взгляд, несостоятельный бизнес осознал новые правила игры и уже не совершает столь необдуманных действий в попытках защитить остатки своих активов, а суды развивают позиции о возможности снижения размера субсидиарной ответственности, если для этого есть основания». Об этом говорит и то, что в практике ВС и КС в 2023 году, добавляет Валерий Еременко, уделялось много внимания вопросам внебанкротного привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Сами же контролирующие лица, продолжает юрист, начали принимать активное участие в спорах должника даже за пределами дела о банкротстве, если такие споры связаны с потенциальным размером субсидиарной ответственности.

Вместе с тем господин Ефремов прогнозирует более широкое развитие практики взыскания убытков с контролирующих лиц — возможности привлечения к ответственности не только менеджмента, но и конечных выгодоприобретателей, применения концепции исчисления сроков давности от «независимого директора», которая позволяет охватывать более значительные временные периоды в сравнении с нормами о субсидиарной ответственности.

Кроме того, из-за санкций российские суды позволяют банкротить иностранные компании непосредственно в России, если у них имеется тесная связь с РФ, презюмируя затруднения с исполнением требований российских кредиторов в недружественных юрисдикциях, говорит господин Еременко. Это представляет собой банкротство имущественной массы иностранных компаний, но пока такие случаи имеют единичный характер, и российской юрисдикции только предстоит выработать единые подходы к их разрешению, добавляет Владимир Ефремов. Господин Бухарин отмечает, что в законе этот вопрос пока не урегулирован. Одновременно из-за контрсанкций иностранные компании испытывают существенные затруднения с взысканием в РФ валютной задолженности по займам с российских должников, но последних суды не соглашаются банкротить по таким требованиям иностранных кредиторов, делится Валерий Еременко.

В целом «увеличивается давление на суды из-за роста количества дел о банкротстве, в связи с этим возрастает риск перегрузки и дальнейшего увеличения сроков рассмотрения дел о несостоятельности», констатирует Антон Александров.

В IP-спорах тоже наблюдается несколько тенденций. «В 2023-м существенно возросло количество споров, связанных с использованием иностранного ПО, которое осталось без технической поддержки или просто перестало работать. Кроме того, стали заметны споры в отношении товарных знаков, принадлежащих ушедшим брендам: если в 2022 году они носили точечный характер, то в последнее время уже можно выделить определенную концентрацию таких дел»,— указывает Людмила Лукьянова. Единого подхода к таким спорам пока нет, но «важно отметить, что для победы в таком споре недостаточно быть российской компанией или рассказать суду о санкциях», подчеркивает госпожа Лукьянова.

Людмила Лукьянова также указывает на увеличение числа подрядных споров, особенно в отношении крупных строительных проектов и EPC-контрактов, куда были вовлечены иностранные компании. В целом, по ее оценкам, бизнес сейчас старается разрешать многие конфликты во внесудебном порядке.

Есть и определенные сложности у российского бизнеса в спорах с государственными органами, в первую очередь налоговыми и таможенными, указывает Михаил Бычихин. По его оценкам, теперь «суды охотнее санкционируют взыскание неуплаченных налогов, штрафов, пеней, а также доначисление различного рода таможенных платежей — например, широко распространилась практика увеличения таможенной стоимости за счет включения в нее роялти».

Кроме того, Денис Архипов особо отмечает иски прокуратуры, «направленные на реприватизацию или обращение частных активов в доход государства по коррупционным основаниям». «Такие иски удовлетворяются максимально быстро, что вызывает озабоченность бизнес-сообщества. Должная защита добросовестного приобретателя и применение сроков исковой давности — то, чего не хватает в этих делах»,— говорит господин Архипов.

Нельзя обойти стороной и практику по групповым (коллективным) искам, число которых значительно выросло за последний год. «Этому способствовали в том числе уход зарубежных компаний из России и заморозка денежных средств Euroclear»,— поясняет Иван Веселов. Но все же, по словам юристов, этот институт пока не станет массовым средством правовой защиты. Пока что возникают сложности даже с принятием к производству исков по такой категории дел — суды необоснованно отказывают в принятии группового иска, несмотря на соблюдение истцами требований закона, указывает Артур Рохлин. «К тому же для подачи группового иска необходимо собрать достаточное число присоединившихся членов группы, что в некоторых случаях может быть сложно, так как зачастую у каждого участника свои интересы и может быть трудно договориться. В рамках группы заключается соглашение о распределении расходов, что также может стать камнем преткновения»,— добавляет Иван Веселов.

По мнению Владимира Ефремова, этот «механизм не станет эффективным, пока мы не получим разъяснения его основных подходов на уровне пленума ВС и технической подготовки платформы (например, порядка уведомления всех судов страны об инициировании коллективного иска и необходимости приостановления индивидуальных споров до его разрешения)». К тому же, уточняет господин Веселов, институт групповых исков имеет и законодательные пробелы, в том числе неурегулированным остается вопрос о принудительном исполнении решения суда.

Повлияли санкции и на рассмотрение антимонопольных дел в судах. По словам Анастасии Тараданкиной, есть три глобальные проблемы, с которыми столкнулась ФАС. Во-первых, существенно изменились логистические цепочки поставок, что повлияло на ценообразование. «Антимонопольные органы при проверке обоснованности повышения цен компаний устанавливают всю логистическую цепочку, а также проверяют обоснованность использования тех или иных товаров в производстве, какими аналогами эти товары были заменены или же по каким причинам, наоборот, не были заменены на более дешевые аналоги»,— объясняет госпожа Тараданкина.

Во-вторых, увеличился объем дел по поводу госзакупок, в частности в сфере гособоронзаказа. «Например, технические задания к контрактам на разработку ПО, которые были заключены в 2022 году, нередко меняются, так как многие технические компоненты перестали поддерживаться в России»,— указывает Анастасия Тараданкина. В-третьих, в РФ появился перечень товаров, в отношении которых разрешен параллельный импорт, что затруднило выявление контрафакта и борьбу с ним. «Если ранее ФАС РФ могла получить от правообладателей позицию о законности (незаконности) ввоза товара, то в текущих реалиях работа службы существенно усложнилась».

Учитывая постоянно меняющееся регулирование, судебной системе РФ предстоит большая работа в 2024–2025 годах, прогнозируют юристы. По мнению Михаила Сондора, «судам еще предстоит разобраться со всей массой контрсанкционного законодательства, которое зачастую принималось в виде подзаконных актов, часть из которых могла противоречить уже имеющемуся гражданскому законодательству». «В целом новые вызовы и ответы двигают юриспруденцию вперед, но, как обычно, новые подходы рождаются в муках и непросто сейчас всем: и судьям, и юристам, и сторонам»,— резюмирует Алексей Дудко.