Обеспечение исполнения договорных обязательств в строительстве неустойкой

Обеспечение исполнения договорных обязательств в строительстве неустойкой

О.Г. Ершов

старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии Министерства внутренних дел Российской Федерации, кандидат юридических наук

Олег Геннадиевич Ершов, Ershov_@rambler.ru

Строительство представляет собой сложный технологический процесс, связанный с деятельностью хозяйствующих субъектов, которая направлена на создание различных материальных фондов производственного и иного назначения. Одной из особенностей такой деятельности является то, что она сопровождается различного рода договорными обязательствами, которые основаны на нормах гражданского права. В частности, при строительстве широко применяются такие гражданско-правовые договоры, как подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, строительный подряд, субподряд, договор участия в долевом строительстве и другие. Учитывая, что строительство зданий (сооружений) связано со сроками выполнения работ, заключаемые договоры в качестве существенного условия содержат указание на период времени, в течение которого сторонами исполняются возложенные на себя обязанности. Важно отметить, что исполнение одних договоров может оказывать влияние на исполнение других. Это можно наблюдать, скажем, на примере исполнения субподрядного договора и основного подрядного договора, подрядного договора и договора участия в долевом строительстве, если застройщик ведет строительство силами привлеченных подрядчиков. Совершенно очевидно, что нарушение стороной сроков исполнения по одному договору ставит другого контрагента в положение нарушителя по отношению к другим субъектам, с которыми он связан договорными обязательствами.

Учитывая это, большое значение имеет решение вопроса обеспечения надлежаще-

го исполнения обязательств по договорам в строительстве в целях укрепления договорной дисциплины. В этом случае надлежащее исполнение обязательств может быть обеспечено посредством применения неустойки как денежной суммы, которую согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) должник обязан будет уплатить кредитору за сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения, в том числе в случае просрочки исполнения. В сравнении с иными способами обеспечения применение неустойки в обязательствах по строительству имеет свои преимущества.

Во-первых, отсутствуют ограничения по видам обязательств применения этого способа обеспечения. Так, например, если сравнивать с залогом, то его применение становится возможным при обеспечении исполнения обязательства долевого строительства, но весьма сомнительна возможность применения залога в обеспечении исполнения обязательства по выполнению работ на получение результатов инженерных изысканий для строительства. Это обусловлено тем, что предмет залога при ненадлежащем исполнении должен быть реализован с торгов, однако материалы инженерных изысканий в силу их привязки к конкретному объекту строительства реализовать с торгов третьим лицам невозможно. Также совершенно очевидно, что при ненадлежащем исполнении обязательства генерального подрядчика субподрядчик не имеет возможности продажи результата выполненных работ по правилам о залоге, поскольку результат работы субподрядчика неотделим от общего результата работ.

Во-вторых, взыскание неустойки происходит за сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в строительстве и не зависит от наличия или отсутствия убытков у кредитора. Для кредитора это весьма удобно, поскольку он освобождается от бремени доказывания убытков, которые обосновать применительно к строительным работам весьма сложно. Не устанавливается причинная связь между противоправным поведением должника и возникшими убытками. В то же время доказать факт неисполнения или ненадлежащее исполнение обязательства гораздо проще при наличии подписанного сторонами договора, актов выполненных работ, деловой переписки и иных документов. Также следует учитывать, что в сравнении с убытками неустойка по общему правилу имеет зачетный характер. Уплата неустойки не освобождает должника от обязанности возместить убытки в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Однако, поскольку неустойка представляет собой денежную сумму, при доказанности факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в строительстве это всегда гарантированный платеж, так как размер неустойки может быть определен заранее законом или договором.

Вместе с тем, несмотря на преимущества применения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств в строительстве, анализ материалов судебной практики позволяет обратить внимание на проблемы правового регулирования «неустоечных» отношений. Так, при рассмотрении одного гражданского дела суд установил, что стороны заключили договор об инвестиционной деятельности в строительстве, по условиям которого была предусмотрена неустойка за просрочку получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию. Поскольку факт просрочки судом установлен, было принято решение об удовлетворении иска. Ответчик обратился с кассационной жалобой, ссылаясь на то, что изменение срока ввода в эксплуатацию

дома произошло по обстоятельствам, не зависящим от ответчика, и наступлению которых способствовал своим бездействием истец. Ответчик на момент заключения договора инвестирования строительства предполагать возможность наступления неблагоприятных обстоятельств не мог. Суд кассационной инстанции оставил принятое ранее арбитражным судом решение без изменения1.

Вынесенное по делу решение вызывает сомнения. Если исходить из того, что неустойка есть способ обеспечения обязательства, то она должна взыскиваться в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства, в том числе если была допущена просрочка. Однако обязательным условием взыскания неустойки должно быть наличие вины. В приведенном примере условия взыскания неустойки поставлено в зависимость не от исполнения обязательства, а от наличия административного акта - решения о вводе в эксплуатацию. Поскольку ответчик не может оказывать влияние на принятие такого акта, так как это не находится в его ведении и не образует обязанность по обязательству, то вести речь о вине достаточно сложно. Более того, следует учитывать, что работы выполнялись истцом. Следовательно, доказанность вины ответчика весьма спорна и основания взыскания неустойки не охватываются ненадлежащим исполнением. О ненадлежащем исполнении можно вести речь только в том случае, если на возможность исполнения обязательства не оказывают влияние государственные органы и органы местного самоуправления. Ненадлежащее исполнение обязательства связано с предметом, сроком, ценой и способом исполнения, но не с решением административного органа. Также необходимо разграничивать отношения административные и имущественные, регулируемые нормами гражданского права. Безоговорочно ставить имущественные отношения и применение гражданско-правовых санкций в зависи-

1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 сентября 2008 года № КГ-А40/8568-08 по делу № А40-1620/08-64-22. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

мость от административных отношений вряд ли справедливо.

Очевидно, теми же доводами руководствовался суд при рассмотрении аналогичного спора, когда установил, что работы были начаты до получения разрешения на строительство. Суд отказал в удовлетворении иска о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору строительного подряда, поскольку инвестор не исполнил предусмотренное указанным договором обязательство по получению разрешения2.

По другому делу суд установил, что подрядчик предъявил требование заказчику об оплате выполненных строительных работ и уплаты договорной неустойки за просрочку исполнения обязанности по оплате до фактического исполнения обязательства. Факт ненадлежащего исполнения судом установлен. Вместе с тем договор не содержал существенного условия о сроке начала и окончания строительных работ, вследствие чего договор нельзя считать заключенным. Отсюда судом был сделан вывод о том, что при изложенных обстоятельствах истец, получив оплату за фактически выполненные работы для ответчика, не вправе применять к нему ответственность в виде уплаты неустойки, предусмотренной условиями незаключенного договора, за просрочку оплаты3.

Совершенно очевидно, что в основу принимаемого решения было положено предположение о том, что при отсутствии согласования всех существенных условий договор в строительстве не может считаться заключенным. Это означает, что не воз-

никло основное обязательство, а поскольку обязательство о неустойке имеет производный характер от основного, не возникает и обязанность по уплате неустойки. Такой подход также представляется весьма спорным. С одной стороны, основанием возникновения обязательства может быть не только договор, но и иной юридический факт, с другой - пункт 3 статьи 329 ГК РФ ставит недействительность обеспечивающего обязательства в зависимость от недействительности основного обязательства, но не от его возникновения. Недействительность и ненаступление основного обязательства -совершенно разные категории.

Очевидно, это предположение легло в основу решения суда, которым установлено, что договор на выполнение работ между сторонами не был заключен, так как отсутствовало согласование всех существенных условий. Вместе с тем, поскольку письмом, подписанным руководителем, заказчик фактически признал задолженность за выполненные работы, предложив график ее погашения, суд удовлетворил иск о взыскании задолженности и неустойки по договору4. Признание задолженности также приводит к тому, что суд дает оценку именно этому факту, а не условиям ранее заключенного договора и на основании этого принимает решение о взыскании неустойки5.

Иногда вопрос о применении договорной неустойки возникает по причине необоснованного уклонения стороны от подписания акта приемки работ. При доказанности факта выполнения работы и неоднократного обращения подрядчика к заказчику о

2 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 декабря 2007 года № Ф04-8337/2007(40702-А70-12) по делу № А70-1382/32-2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

3 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2004 года по делу № Ф04-8940/2004(7156-А70-22). Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 июня 2008 года № Ф04-3629/2008(6553-А75-4) по делу № А75-6463/2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

4 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июля 2008 года № Ф04-4221/2008(7859-А75-44) по делу № А75-4712/2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

5 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 октября 2008 года № КГ-А40/10146-08 по делу № А40-11718/08-22-98. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»;

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 декабря 2006 года № Ф09-11212/06-С4 по делу № А47-2716/2005. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

приемке результата работы неустойка взыскивается за просрочку исполнения денежного обязательства со стороны заказчика6. В ряде случаев подписанного сторонами акта приемки выполненных строительных работ оказывается недостаточным. Так, например, по одному из споров суд указал, что в актах приемки не указана дата их составления, что не позволяет определить период просрочки окончания работ по договору подряда. Следовательно, отсутствуют правовые основания для взыскания неустойки за просрочку выполнения строительных работ7. При просрочке исполнения со стороны подрядчика при наличии подписанного подрядчиком в одностороннем порядке акта приемки также взыскивается неустойка8.

Несовершенство подхода, в рамках которого взыскание неустойки обусловливается уклонением стороны от подписания акта приемки работ при доказанности факта выполнения работ, весьма очевидно. Здесь суд не дает полную оценку поведения контрагента и, соответственно, не может быть сделан безусловный вывод о наличии вины в действиях (бездействии) неисправной стороны. Так, например, неоплата со стороны заказчика может произойти по причине того, что заказчиком является бюджетное учреждение, которое финансируется по смете и, соответственно, может быть установлено непоступление денежных средств. Тогда при решении вопроса о взыскании неустойки вести речь о виновном поведении

такого субъекта можно лишь в том случае, если будут исследованы все обстоятельства, связанные с финансированием.

Тревожит и другая ситуация, связанная с уменьшением размера неустойки (на основании статьи 333 ГК РФ) по усмотрению суда. Так, например, суд, применив указанную норму, удовлетворил требование инвестора о взыскании с заказчика договорной неустойки по инвестиционному договору об участии в строительстве жилого дома. В положениях договора предусмотрено взыскание с заказчика в случае нарушения им сроков постройки и введения в эксплуатацию жилого дома неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования, действующей на день исполнения договора, от цены договора за каждый день просрочки. При этом суд отметил, что размер требуемой неустойки явно несоизмерим с последствиями нарушения обязательства9. Аналогичный подход, в рамках которого суд на свое усмотрение оценивает размер неустойки последствиям нарушения обязательства в строительстве можно наблюдать и в других решениях10. Вместе с тем к уменьшению размера неустойки необходимо подходить весьма осторожно. В частности, если неустойка предусмотрена договором, то уменьшение ее размера судом можно рассматривать как нарушение общеотраслевого принципа гражданского права о недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Если

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 июня 2010 года по делу № А12-16705/2009. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»;

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2009 года

№ Ф09-5466/09-С4 по делу № А50-17475/2008-Г31. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»;

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2008 года

№ КГ-А40/8156-08 по делу № А40-65402/07-104-375. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»;

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 апреля 2008 года № Ф03-А73/08-1/1006 по делу № А73-6782/2007-86 Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс»;

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 1 декабря 2006 года

№ Ф09-10969/06-С4 по делу № А71-1361/2006. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс». Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 марта 2008 года

№ Ф10-732/08 по делу № А54-2269/2007-С10. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс». Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 мая 2009 года № ВАС-6435/09. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 сентября 2008 года № А43-17197/2007-41-490. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 октября 2009 года № ВАС-13419/09. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

6

7

8

исходить из того, что стороны вступали в договорные отношения свободно, выражая свою волю, следовательно, они, зная

об условиях неустойки, готовы были нести обременения в связи с нарушением. Здесь вмешательство суда ставит стороны в неравное положение, которое существовало до заключения договора. В то же время сегодня границы усмотрения суда законом не определены.

Представленные материалы судебной практики позволяют сделать вывод о том, что неустойка рассматривается как способ обеспечения исполнения договорных обязательств в строительстве и мера гражданско-правовой ответственности. Однако применение норм о неустойке вызывает сложности и не имеет единообразный характер. Отчасти это объяснимо тем, что неустойка регламентируется общими положениями статей 12, 394 и 396 ГК РФ, а также параграфом 2 главы 23 ГК РФ и не учитывает особенности отношений, которые возникают в строительстве. Это приводит к тому, что хозяйствующие субъекты при разработке условий договоров в лучшем случае включают в них положения о неустойке, которые следуют из общих норм, зачастую даже не задумываясь над тем, за какие нарушения условий договоров в строительстве неустойка может быть взыскана. Такая ситуация не может признаваться удовлетворительной и предопределяет необходимость научного анализа.

В связи с этим интерес могут представлять такие вопросы, как:

• возможность влияния складывающихся договорных отношений в строительстве на применение неустойки;

• должна ли неустойка в соотношении с убытками при строительстве иметь зачетный характер;

• допустимо ли по усмотрению суда в одностороннем порядке уменьшение размера неустойки;

• существуют ли отличия при взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства по выполнению строительных работ и их оплате;

• возможно ли применение одновременно законной и договорной неустойки и

за какие правонарушения может быть установлена договорная неустойка;

• допускается ли в период финансового кризиса в строительстве взыскание неустойки в натуральной форме;

• чему отдать предпочтение при установлении договорной неустойки: штрафу или пени.

Эти и многие другие вопросы достаточно часто возникают при установлении хозяйственных связей в строительстве и осуществлении права при исполнении обязательств. Попытаемся провести их анализ.

Обратим внимание, что в сравнении с законодательством плановой экономики изменился подход к применению неустойки. Ранее неустойка рассматривалась как форма договорной ответственности хозяйствующих субъектов за ненадлежащее исполнение обязательств в строительстве. Это было обусловлено тем, что обязательства возникали на основе заключения хозяйственного договора, выполняющего обеспечительную роль исполнения плана развития народного хозяйства. Отсюда неустойке отводилась функция правового средства укрепления договорной дисциплины. В юридической литературе по советскому гражданскому праву реализация этой функции неустойки рассматривалась как необходимость выявления в законодательстве обязанностей в процессе исполнения подрядных договоров, не обеспеченных мерой принуждения, с неизбежной возможностью введения и последующего увеличения размера неустойки в этой части. Такая тенденция очевидна, если обратиться к фундаментальным работам того времени по вопросам правового регулирования отношений в строительстве.

Так, М.И. Брагинский отмечает, что анализ практики исполнения договоров подряда на капитальное строительство и соответствующей категории арбитражных дел показывает, что имущественные санкции в этой отрасли используются недостаточно, а оказываемое с их помощью воздействие не всегда ощутимо для стороны, нарушившей договорные обязательства. Неустойки не охватывают ряда существенно важных обязательств сторон, что образует в за-

конодательстве пробел, который нуждается в устранении. Основные направления устранения такого пробела на основе анализа материалов арбитражной практики ученый связывает с увеличением размера неустойки за ненадлежащее качество строительства, нарушения сроков выполнения строительных работ11. Аналогичное мнение высказывалось А.А. Тригером12.

Применительно к подрядным обязательствам в строительстве на выполнение проектных и изыскательских работ предлагалось увеличить размер неустойки за задержку исходных данных, поскольку такая санкция применяется достаточно редко по причине незаинтересованности в ней13 и незначительности14. Для повышения качества проектирования предлагалось также усилить имущественную ответственность за уплату неустойки15.

В условиях плановой экономики применение системы неустоек в обязательствах по строительству имело ярко выраженный, с одной стороны, предупредительный, а с другой стороны, штрафной характер, что должно было оказывать стимулирующее воздействие на должника. Это достигалось за счет увеличения размера уже нормативно предусмотренных, а также введения дополнительных неустоек за ненадлежащее исполнение обязанностей. Инициатива применения подобных мер исходила не от хозяйствующих субъектов, а от законодателя, поскольку с помощью системы неустоек государство пыталось добиться выполнения плана развития народного хозяйства. Здесь неустойка практически не выполняла свое предназначение как способа обеспечения исполнения обязательства, поскольку все-

цело была подчинена реализации принципа реального исполнения обязательства, при этом в исполнении которого стороны не имели самостоятельного интереса.

В юридической литературе справедливо отмечается, что неустойка в плановой экономике стала играть гипертрофированную роль, поскольку рассматривалась как элемент достижения неукоснительного выполнения договора, целью заключения которого была в большей степени реализация планового задания. В меньшей степени посредством такого договора выражалась свободная воля сторон. В связи с тем, что прямой иск о понуждении к исполнению в натуре применительно к хозяйственным договорам (в том числе и в строительстве. -

О.Е.) не имел широкого применения, начисление неустойки становилось основным и, пожалуй, единственным способом16 принуждения должника к исполнению договора17.

В современных условиях хозяйствования, связанных с усилением частноправовых начал регулирования отношений, значение неустойки в обеспечении исполнения обязательств по строительству должно быть иным. Д.О. Булдаков справедливо указывает, что путем введения законной неустойки могут быть повышены гарантии защиты интересов «слабой стороны» в договорных отношениях с участием потребителей, поэтому неустойка здесь может продолжать носить штрафной характер и взыскиваться сверх возмещаемых убытков. С другой стороны, необходимо развивать обеспечительную функцию неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств, связанную со стимулировани-

11 См.: Брагинский М. И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М. : Стройиз-дат, 1982. С. 124-140.

12 См.: Тригер А. А. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве // Советское государство и право. 1976. № 8. С. 67-75.

13 См.: Рассудовский В. А. Договор на выполнение проектных и изыскательских работ в капитальном строительстве. М. : АН СССР, 1963. С. 121.

14 См.: Знаменский Г. Л. Ответственность проектных организаций за нарушение сроков по договору // Вестник Московского университета. 1966. № 1. С. 80. Серия 11. Право.

15 См.: Басин Ю. Г. Правовые вопросы проектирования в строительстве. М. : Юридическая литература, 1962. С. 138.

16 См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М. : Госюриздат, 1950. С. 235.

17 См.: Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М. : Статут, 2005. С. 52-59.

ем стороны к надлежащему исполнению возложенной на себя договором подряда в строительстве обязанности18.

Следует обратить внимание, что если в плановой экономике приоритет отдавался законной неустойке, то в настоящее время глава 37 ГК РФ, которая посвящена подрядным обязательствам, а также иные нормы гражданского законодательства, применяемые в регулировании договорных отношений по строительству, под влиянием диспозитивных начал ориентируют субъектов на инициативное поведение, в том числе в решении вопроса обеспечения исполнения обязательств неустойкой. Законная неустойка, скорее, становится исключением, чем правилом. В частности, законная неустойка предусмотрена в отношениях с потребителем, например, если в роли заказчика выступает физическое лицо и строительная продукция используется для личных целей, не связанных с предпринимательством. Это следует из анализа положений Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»19 (далее -Закон о защите прав потребителей), а также из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по применению норм этого закона20. Неустойка в соотношении с убытками имеет штрафной характер. Неустойка взыскивается:

• за нарушение сроков выполнения работы (начала и окончания) (ст. 28 Закона о защите прав потребителей);

• за нарушение сроков устранения недостатков работы (ст. 30 Закона о защите прав потребителей).

Особенность такой неустойки в том, что она определена в виде 3 процентов пени от

общей стоимости работы за каждый день просрочки и ограничена суммой цены выполненной работы.

На применение законной неустойки ориентируют правоприменителя и положения Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»21 (далее - Закон о долевом строительстве). Например, в соответствии со статьей 5 этого закона можно требовать уплаты неустойки с дольщика за нарушение срока внесения платежа, а также с застройщика за нарушение срока передачи объекта долевого строительства (ст. 6 Закона о долевом строительстве), нарушение требований к качеству при отказе дольщика от договора (ст. 7 Закона о долевом строительстве). Особенность такой неустойки в том, что в соотношении с убытками она имеет штрафной характер. Более того, в отношениях по долевому строительству возможно субсидиарное применение норм Закона о защите прав потребителей, если отношения не урегулированы Законом о долевом строительстве.

Законная неустойка также предусмотрена в договорных отношениях с участием публично-правовых образований. Например, в статье 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»22 за нарушение сроков исполнения обязательства на заказчика или подрядчика может быть возложена обязанность по уплате законной неустойки в размере одной трех-

18 См.: Булдаков Д. О. К вопросу о неустойке в договорных отношениях подряда на проектирование // Юрист. 2009. № 9. С. 47-52.

19 О защите прав потребителей : Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 // Российская газета. 1992. 7 апреля.

20 См.: О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года № 7 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995. № 1.

21 Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, № 1 (ч. 1), ст. 40.

22 О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд : Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, № 30 (ч. I), ст. 3105.

сотой ставки рефинансирования за каждый день просрочки. Разница лишь в том, что в отношении заказчика размер неустойки устанавливается императивной, а в отношении подрядчика диспозитивной нормой. Это означает, что ответственность заказчика за размер взыскиваемой неустойки ограничивается законом, а ответственность подрядчика может быть увеличена договорной неустойкой.

Следует обратить внимание, что применение законной неустойки при ненадлежащем исполнении договорных обязательств по строительству преследует разные цели. Во-первых, в отношениях, в которых участвует «слабая сторона», цель взыскания неустойки со «слабой стороны» сводится к стимулированию надлежащего исполнения ее обязательства, что можно наблюдать применительно к дольщикам. Здесь функция неустойки обеспечительная, вследствие чего ее необходимо рассматривать как способ обеспечения исполнения обязательства, а не как меру ответственности. Напротив, взыскание неустойки с более сильного контрагента связано не столько с обеспечением обязательства, сколько с повышением гарантий защиты менее сильной стороны, вследствие чего взыскание неустойки в большей степени представляет собой меру ответственности. Применительно к строительству жилья цена выполняемых работ гораздо меньше стоимости квартиры. Если исходить из того, что размер законной неустойки ограничен стоимостью работы, то это не в полной мере защищает интересы потребителя как «слабой стороны». В целях наибольшей защиты потребителя в отношениях по долевому строительству жилья применение законной неустойки, которая ограничена стоимостью работ, должно признаваться нецелесообразным, что предопределяет необходимость совершенствования Закона о долевом строительстве. Например, здесь может быть введена императивная норма о неприменении положений Закона о защите прав потребителей, ограничивающих взыскание неустойки суммой цены работ.

Во-вторых, в отношениях, связанных с размещением заказов для государствен-

ных и муниципальных нужд, ограничение законом размера неустойки, которая может быть взыскана с неисправного заказчика, направлено не на обеспечение исполнения обязательства и не носит в соотношении с убытками компенсационный характер. Цель введения такой неустойки в большей степени подчинена идее справедливости при нарушении исполнения обязательства, однако ограничение размера связано в первую очередь с сохранением бюджетных средств, что обусловлено публичным интересом в отношениях. Диспозитивность законной неустойки в отношении подрядчика указывает на обеспечительную и компенсационную функции, что позволяет рассматривать ее и как способ обеспечения, и как меру ответственности, применяемую к неисправному должнику.

Применение договорной неустойки в обязательствах по строительству зависит от усмотрения сторон, и стороны сами могут определить назначение, характер и условия такой неустойки. Вместе с тем диспозитивные начала при определении договорной неустойки должны не быть безграничными, а иметь пределы. На наш взгляд, в этом случае к таким пределам следует отнести:

а) установление законной неустойки;

б) субъект, с которого взыскивается неустойка;

в) особенность складывающихся отношений.

При разработке условий договора в первую очередь необходимо обратить внимание, установлена ли за предполагаемое нарушение обязательства законная неустойка и какие она преследует цели. Если цель законной неустойки - применение санкции и неустойка выступает как мера ответственности, то за аналогичное нарушение предусматривать еще и договорную неустойку нельзя, поскольку нельзя применить две санкции за одно правонарушение. Однако это не означает, что договорная неустойка вообще недопустима. Полагаем, что в этом случае договором стороны могут увеличить размер законной неустойки, повышая гарантии защиты «слабой стороны» либо увеличивая ответственность подрядчика

в отношениях, где присутствует публичный интерес. Если цель взыскания законной неустойки - обеспечение исполнения обязательства, то ее увеличение соглашением сторон должно быть ограничено. В частности, ограничение накладывается, если предполагаемым нарушителем является «слабая сторона», например дольщик. Это обусловлено тем, что происходит замена стимулирующей функции неустойки на штрафную. Применительно к стороне, которая и так является «слабой», это должно признаваться недопустимым.

При отсутствии законной неустойки определенным ориентиром в решении вопроса о том, за какие нарушения условий договора в сфере строительстве может быть предусмотрена договорная неустойка, служит связанность отношений, где одни выполняют основную роль при возведении строения, а другие имеют производный характер и зависят от первых. Так, если отношения развиваются одновременно по схемам «застройщик - подрядчик» и «подрядчик -субподрядчик», то несложно заметить, что субподрядные отношения производны и зависят от отношений, которые складываются между застройщиком и подрядчиком. Производность отношений обусловлена сроком выполнения строительных работ. Так, в предположении, что субподрядчик не имеет возможность выполнить работы в срок, превышающий срок действия договора застройщика и подрядчика, при заключении субподрядного договора можно предусмотреть взыскание неустойки за нарушение срока ведения работ субподрядчиком. Такая неустойка может выполнять и стимулирующую и штрафную функции, а также рассматриваться как способ обеспечения исполнения и мера ответственности. Аналогичный вывод может следовать, если параллельно существуют отношения, связанные с разработкой проекта, где заказчик сам выполняет по отношению к третьим лицам строительные работы.

Характер складывающихся отношений в строительстве и цель введения договор-

ной неустойки предопределяют ее разновидность за то или иное правонарушение, связанное с ненадлежащим исполнением обязательства. Предполагается, что неустойка может быть в виде штрафа или пени. Штраф представляет собой строго фиксированную денежную сумму, которая подлежит взысканию с нарушителя одни раз, пеня - исчисляемая в процентах сумма за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. Необходимо учитывать, что поскольку убытки, которые понесла сторона при ненадлежащем исполнении договорного обязательства в строительстве, могут быть значительными, но их достаточно сложно определить и доказать, взыскание пени становится предпочтительнее. Это обусловлено тем, что неустойка в соотношении с убытками имеет зачетный характер, а фиксированная сумма штрафа убытки стороны обычно не перекрывает. Пеня позволяет частично компенсировать этот недостаток, поскольку в сфере строительства допускается, как правило, значительная по времени просрочка исполнения, что особенно наглядно демонстрируют застройщики при задержке введения объектов строительства в эксплуатацию. Также необходимо учитывать цель применения договорной неустойки. Если такая мера, как взимание неустойки, направлена на стимулирование поведения должника к исполнению обязательства, то предпочтительнее введение штрафа, если неустойка заранее планируется как мера ответственности, то здесь пеня в сравнении с убытками позволяет лучшим образом защитить интересы стороны. В то же время при определении в договоре размера неустойки нельзя исключать ее двойственную природу (как способ обеспечения и меру ответственности).

В юридической литературе отмечается, что до момента нарушения неустойка играет роль меры обеспечения, а после нарушения права она уже выступает как мера ответственности23. Применительно к отношениям в строительстве такое утверждение вызывает сомнения. После нарушения

23 См.: Гришин Д. А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права : сборник статей / под ред. М. И. Брагинского. М. : Статут, 2000. С. 130. Вып. 2.

исполнения обязательства неустойка может нести свою обеспечительную функцию, если она взыскивается в виде пени. По общему правилу уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Законодательством же применительно к строительству зданий пока иное не предусмотрено. Включение в условия договора положения о том, что уплата неустойки и возмещение убытков прекращают исполнение, изначально не соответствует интересам заказчика или застройщика, которые заинтересованы в возведенном объекте недвижимости. Учитывая, что договор предполагает взаимное волеизъявление сторон, такое условие, скорее, включено не будет. Невыполнение в соответствии с условиями обязательства подрядных работ по возведению строения может привести к прекращению обязательства только по волеизъявлению заказчика как кредитора, но не должника. Соответственно, если подрядчик изначально после нарушения знает о том, что неустойка, привязанная к периоду времени просрочки, не освобождает его от обязательства, он будет стремиться к скорейшему исполнению. В этом и усматривается стимулирующая функция неустойки после допущенного правонарушения.

Далее следует обсудить вопрос о возможности применения неустойки в неденежной форме. Р.С. Бевзенко отмечает, что, хотя в гражданском законодательстве такая товарная неустойка и не предусмотрена, участники гражданского оборота полностью отказываться от нее пока не собираются, поскольку она весьма для них удобна. Автор обращает внимание на то, что ранее действовавшее отечественное гражданское законодательство, а также законодательство ряда европейских государств предусматривало возможность взы-

скания товарной неустойки. Идея введения только денежной формы неустойки была обусловлена условиями плановой экономики и связана с формой денежного контроля за работой организаций. Вместе с тем, по мнению ученого, современное отечественное законодательство не содержит препятствий к определению сторонами неустойки в товарной форме. Более того, товарная неустойка может быть в форме как индивидуально определенной вещи, так и вещей, определенных родовыми признаками. Соглашением о неденежной неустойке может быть предусмотрено, что должник в пользу кредитора может совершить некоторые дополнительные безвозмездные действия, например оказать услуги, выполнить рабо-

ты24.

Существует и иная позиция, согласно которой товарная неустойка при отсутствии прямого указания закона не может быть предусмотрена соглашением сторон. В этом случае обращается внимание на два аргумента: отсутствие прямого указания на такую неустойку в статье 330 ГК РФ25 и сложности в применении положений об уменьшении размера неустойки, необходимость доказывания товара у ответчика на момент рассмотрения дела в суде26.

Применительно к обеспечению исполнения договорных обязательств в строительстве полностью исключать товарную неустойку не следует. В условиях финансового кризиса это направление заслуживает внимания. Например, хозяйствующие субъекты могут уплатить неустойку не денежной суммой, а строительными материалами, дополнительно выполнить неоплачиваемые работы или оказать услуги. При этом товарная неустойка может выступать как альтернатива штрафу в том случае, если стороны в условиях договора закрепляют положение о неустойки в виде индивидуально определенной вещи, либо как альтернатива пени, если соглашением сторон неустойка закрепляется в виде вещей, определенных родо-

24 См.: Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. № 6. С. 36-42.

25 См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18.

26 См.: Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 57.

выми признаками. Стороны могут установить, что при просрочке должник передает кредитору определенное количество вещей за каждый период просрочки. Вместе с тем при отсутствии легального закрепления понятия товарной неустойки соглашение о такой неустойке должно признаваться недопустимым. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон императивным правилам (п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 422 ГК РФ). Положения статьи 330 ГК РФ, которые определяют денежный характер неустойки, императивны и не могут быть изменены соглашением сторон. В этом случае применение товарной неустойки следует отнести к иным способам обеспечения, предусмотренным договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Нуждается в обсуждении и вопрос, может ли суд уменьшить размер неустойки по своему усмотрению, если она явно не соразмерна последствиям нарушения договорного обязательства в строительстве. В судебной практике и юридической литературе этот вопрос решается по-разному. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в обзоре практики применения статьи 333 ГК РФ арбитражными судами указал, что уменьшение явно несоразмерной неустойки является обязанностью, а не правом суда. По крайней мере, такой вывод следует из анализа пункта 1 этого обзора27. Основанием для уменьшения размера неустойки является чрезмерно высокий ее процент, что значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательства28.

Следует обратить внимание на то, что уменьшение размера неустойки не связывается с основаниями ее установления.

В частности, не придается значения, является неустойка законной или договорной. Вместе с тем ранее в литературе отмечалось, что право суда на уменьшение размера неустойки касается только договорных неустоек и не распространяется на неустойки законные, поскольку законная неустойка не только выполняет штрафную функцию, но и рассматривается как средство укрепления договорной дисциплины29.

В настоящее время проблему уменьшения размера неустойки по усмотрению суда предлагают решать через установление функций, которые неустойка выполняет. Учитывая, что неустойке свойственны компенсационная, стимулирующая и штрафная функции, В.А. Белов выделяет следующую закономерность: там, где существует компенсационная функция неустойки, существует и институт ее уменьшения. Если неустойка выполняет штрафную функцию, то она уменьшению не подлежит30. Такой подход может быть применим, если речь идет о договорной неустойке, когда ее назначение и функция изначально определяются сторонами. Однако справедливо будет заметить, что и он вызывает вопросы. Б.М. Гонгало совершенно справедливо обращает внимание на то, что граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, в том числе и применительно к определению размера неустойки31.

Таким образом, уменьшение размера неустойки по усмотрению суда можно рассматривать как одностороннее вторжение в условия договора или вмешательство в частные дела. В.В. Витрянский вполне обоснованно также видит в этом нарушение принципа состязательности сторон в случае возникновения спора, поскольку долж-

27 Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации : информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 9.

28 См.: Ипатов А. Б. Уменьшение неустойки и ставки процентов за пользование чужими денежными средствами: проблемы и противоречия // Юрист. 2001. № 8. С. 11-15.

29 См.: Гоаве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 71.

30 См.: Белов В. А. Уменьшение неустойки // Банковское право. 2000. № 3. С. 19-35.

31 См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М. : Статут, 2002. С. 60-63.

ник должен доказывать явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств32.

А.А. Иванов отмечает, что недопустима активная роль суда в экономических спорах, где отсутствует элемент социальной защищенности, здесь должен жестко действовать принцип состязательности. Снижение неустойки по инициативе суда должно быть мотивированным, чтобы всем было ясно, почему суд проявляет такую актив-

ность33.

Вместе с тем в решении вопроса об уменьшении размера законной неустойки применить функциональный подход вряд ли возможно. Дело в том, что установленная законодательством неустойка, применяемая для обеспечения исполнения договорных обязательств в строительстве, может одновременно выполнять все функции, поскольку ее размер стимулирует к надлежащему исполнению обязательства, имеет компенсационный характер, так как неустойка может быть ограничена стоимостью выполненной работы и взыскиваться сверх убытков. Полагаем, что при уменьшении размера законной неустойки необходимо исходить из цели, которую преследует такая неустойка, обеспечивая договорное обязательство в строительстве, а также из особенности отношений, которые неустойка сопровождает. Например, уменьшить размер законной неустойки, которая предусмотрена Законом о защите прав потребителей, применяя положения статьи 333 ГК РФ, нельзя. Неустойка, с одной стороны, равна убыткам, что отмечается и убедительно доказывается в литературе34, с другой - предусматривает минимальные гарантии защиты «слабой стороне», которые уменьшению не подлежат.

Изложенные рассуждения позволяют сделать следующие пока не утешительные выводы. Обеспечение исполнения договорных обязательств в строительстве неустойкой порождает проблемы правопри-

менения, которые до настоящего времени остаются неразрешенными, что не способствует нормальному развитию соответствующих отношений. Причиной этому является несовершенство норм о неустойке, которые не учитывают специфику отношений в сфере строительства и, как следствие, не могут обеспечить нормальное правовое регулирование. Надеемся, что наши суждения не останутся без внимания и станут поводом для дальнейших исследований.

ЛИТЕРАТУРА

1. О защите прав потребителей : Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 // Российская газета. 1992.

7 апреля.

2. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, № 1 (ч. 1), ст. 40.

3. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд : Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, № 30 (ч. I), ст. 3105.

4. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 сентября 2008 года № КГ-А40/8568-08 по делу № А40-1620/08-64-22. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

5. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

округа от 1 4 декабря 2007 года

№ Ф04-8337/2007(40702-А70-12) по делу № А70-1382/32-2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

6. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

32 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М. : Статут, 2001. С. 394.

33 См.: Иванов А. А. Отказываться от штрафной неустойки рано // Закон. 2006. № 12. С. 7.

34 См.: Келебай Е. Б. Неустойка, установленная Федеральным законом «О защите прав потребителей» за просрочку выполнения требования потребителя в отношении услуги (или работы), не подлежит уменьшению судом // Юрист. 2009. № 4. С. 66-72.

округа от 27 декабря 2004 года по делу № Ф04-8940/2004(7156-А70-22). Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

7. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

округа от 1 7 июня 2008 года № Ф04-3629/2008(6553-А75-4) по делу № А75-6463/2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

8. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

округа от 8 июля 2008 года № Ф04-4221/2008(7859-А75-44) по делу № А75-4712/2007. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

9. Постановление Федерального ар-

битражного суда Московского округа от 28 октября 2008 года № КГ-А40/10146-08 по делу № А40-11718/08-22-98. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

10. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 декабря 2006 года № Ф09-11212/06-С4 по делу № А47-2716/2005. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

11. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 июня 2010 года по делу № А12-16705/2009. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

12. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2009 года № Ф09-5466/09-С4 по делу № А50-17475/2008-Г31. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

13. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2008 года № КГ-А40/8156-08 по делу № А40-65402/07-104-375. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

14. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 апреля 2008 года № Ф03-А73/08-1/1006 по делу № А73-6782/2007-86 Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

15. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11

декабря 2006 года № Ф09-10969/06-С4 по делу № А71-1361/2006. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

16. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 марта 2008 года № Ф10-732/08 по делу № А54-2269/2007-С10. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

17. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 мая 2009 года № ВАС-6435/09. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

18. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 сентября 2008 года № А43-17197/2007-41-490. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

19. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 октября 2009 года № ВАС-13419/09. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».

20. О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года № 7 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995. № 1.

21. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации : информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 9.

22. Брагинский М. И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М. : Стройиздат, 1982.

23. Тригер А. А. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве // Советское государство и право. 1976. № 8.

24. Рассудовский В. А. Договор на выполнение проектных и изыскательских работ в капитальном строительстве. М. : АН СССР, 1963.

25. Знаменский Г. Л. Ответственность проектных организаций за нарушение сроков по договору // Вестник Московского уни-

верситета. 1966. № 1. Серия 11. Право.

26. Басин Ю. Г. Правовые вопросы проектирования в строительстве. М. : Юридическая литература, 1962.

27. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М. : Госюриздат, 1950.

28. Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М. : Статут, 2005.

29. Булдаков Д. О. К вопросу о неустойке в договорных отношениях подряда на проектирование // Юрист. 2009. № 9.

30. Гришин Д. А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права : сборник статей / под ред. М. И. Брагинского. М. : Статут, 2000. Вып. 2.

31. Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. № 6.

32. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные

способы // Российская юстиция. 1996. № 5.

33. Ипатов А. Б. Уменьшение неустойки и ставки процентов за пользование чужими денежными средствами: проблемы и противоречия // Юрист. 2001. № 8.

34. Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М. : Госюриздат, 1950.

35. Белов В. А. Уменьшение неустойки // Банковское право. 2000. № 3.

36. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М. : Статут, 2002.

37. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М. : Статут, 2001.

38. Иванов А. А. Отказываться от штрафной неустойки рано // Закон. 2006. № 12.

39. Келебай Е. Б. Неустойка, установленная Федеральным законом «О защите прав потребителей» за просрочку выполнения требования потребителя в отношении услуги (или работы), не подлежит уменьшению судом // Юрист. 2009. № 4.

* * *

Продолжение. Начало на с. 13

Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали, сославшись на отсутствие оснований для признания недействительными торгов и указав, что то обстоятельство, что общество не произвело регистрацию права собственности на переданное ему при реорганизации недвижимое имущество, не лишает его права собственности на указанное имущество, поскольку право собственности на это имущество никем не оспаривается.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил исходя из того, что на момент проведения торгов право собственности общества на недвижимое имущество не возникло, поскольку не было зарегистрировано.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), передавая дело в Президиум ВАС РФ, отметила, что если реорганизованному юридическому лицу (правопредшественнику) принадлежало недвижимое имущество на праве собственности, это право переходит к вновь возникшему юридическому лицу независимо от государственной регистрации права на недвижимость, соответственно, продажа на публичных торгах такого недвижимого имущества, не зарегистрированного за обществом-должником, не является нарушением.

Президиум ВАС РФ оставил без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

III. Невыполнение требований Градостроительного кодекса о получении положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и заключения органа государственного строительного надзора не является достаточным основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку

ИП Джамалова Т.Е. (истец) возвела на земельном участке, находящемся в ее собственности, строение без получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и разрешения на строительство. Истец обратилась в Управление архитектуры и градостроительства с заявлением о получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но ей было отказано. С целью признать право собственности на самовольную постройку истец обратилась в суд.

Окончание на с. 44