Проблема реализации принципа равенства прав на совместное проживание с ребенком

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

УДК 347.635

М. С. Малькевич

Проблема реализации принципа равенства прав на совместное проживание с ребенком

Научная статья посвящена вопросу реализации родительского права на совместное проживание с ребенком. Исследуется возможность применения в родительском правоотношении принципа равенства прав. Предлагается краткий обзор правоприменительной практики по искам родителей о совместном проживании с ребенком. На обсуждение выносится вопрос о необходимости закрепления в законе пределов осуществления родительского правомочия с точки зрения злоупотребления родительским правом.

The scientific article is devoted to the realization of the right to parental cohabitation with the child. The possibility of application of the parent legal relationship of equality of rights. A brief overview of law enforcement on the claims of parents cohabitation with the child. The issues of discussion the need to consolidate the law limits the powers of the parent in terms of abuse of parental rights.

Ключевые слова: равенство, родитель, ребенок, совместное проживание, гражданство, злоупотребление правом.

Key words: equality, parent, child, co-residence , citizenship, abuse of right.

Советское семейное право и впоследствии российское семейное право (в отличие от права дореволюционного) всегда содержало положение, согласно которому ни один из родителей не имел преимущественного права на проживание с ребенком. Этот вопрос в случае спора остается открытым, и законодатель скорее опирается на усмотрение суда, который должен принять решение исходя из интересов несовершеннолетнего.

Однако в теории права продолжается дискуссия относительно преимущественного права матери на совместное проживание с ребенком (особое внимание уделяется при этом ребенку младшего возраста - т. е. до 10 лет).

© Малькевич М. С., 2014

Сторонниками преимущественно материнского воспитания отстаивается необходимость такого подхода в связи с естественной привязанностью ребенка младшего возраста к матери и нуждаемости его в особом уходе1. Другие авторы, напротив, опираясь на принцип равенства родительских прав, указывают, что ни один из них не может иметь привилегированного положения2 . Г.М. Свердлов по этому поводу совершенно справедливо замечает, что закон не содержит заранее презюмированных прав отца или матери3.

Сложившаяся судебная практика преимущественного оставления ребенка с матерью не свидетельствует об усилении прав последней в сравнении с правами отца. Речь идет именно об интересах ребенка, поэтому суд, руководствуется прежде всего его правами.

При разрешении спорных ситуаций о проживании несовершеннолетнего с одним из родителей, суды применяют положения Семейного кодекса РФ, ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», а кроме того, если речь идет о родителях, проживающих на территории разных государств, - международные соглашения РФ4.

Практика применения действующего законодательства показывает, что родитель, имеющий российское гражданство, не всегда может реализовать свои родительские права по причине отсутствия защиты его прав. Однако же здесь речь не идет о бездействии компетентных российских органов.

Одной из причин отсутствия возможности реального воздействия на компетентные органы иностранного государства является то обстоятельство, что дети, рожденные на территории соответствующего государства, зачастую приобретают гражданство страны по факту рождения, несмотря на то, что одним из родителей ребенка является гражданин РФ.

1 Более подробно см.: Копелянская С.Е. Защита прав ребенка в советском суде: практ. пособие. М., 1936. С. 36; Масевич М.Г. Основные права и обязанности родителей и детей в советском государстве. Алма-Ата, 1958. С. 21.

2 См. например: Поссе Е.А. Правовое регулирование неимущественных отношений по советскому семейному праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1953. С. 18; Ильинская И.М. Судебное рассмотрение споров о праве на воспитание детей. М.: Госюриздат, 1960. С. 6.

3 Свердлов Г.М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958. С. 200.

4 Одним из таких соглашений, действующих для стран СНГ является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, принятой 22 янв. 1993 г. в г. Минске государствами - членами Содружества Независимых Государств и вступившей в силу для Российской Федерации 10 дек. 1994 года // Бюл. меж-дунар. договоров. 1995. № 2.

В целом нет препятствий к тому, чтобы и ребенок, рожденный на территории зарубежного государства, приобрел гражданство РФ, для этого достаточно обратиться в российское консульство либо представительство. Но действующая редакция ФЗ «О гражданстве Российской Федерации», а именно п. 6 ст. 14, содержит положение, согласно которому российское гражданство может приобрести ребенок, один из родителей которого имеет гражданство Российской Федерации, по заявлению этого родителя и только при наличии согласия другого родителя на приобретение ребенком гражданства Российской Федерации. Такое согласие не требуется, если ребенок проживает на территории Российской Федерации. Данное положение, безусловно, не способствует соблюдению интересов детей, тем более в ситуации возникновения конфликта между родителями ребенка.

События последнего десятилетия свидетельствуют о том, что такие конфликты, к сожалению, не редкость. Ухудшение отношений между родителями ребенка, из которых один является гражданином иностранного государства, при проживании родителей за пределами РФ, зачастую приводят к однозначной ситуации, при которой суды соответствующего государства встают на защиту интересов гражданина своей страны. Интересы родителя, имеющего российское гражданство, напротив, попираются. При этом, родитель-иностранец фактически добивается безграничных правомочий в отношении общего ребенка.

Примером здесь может служить дело Ирины Беленькой, которая, вступив в брак с гражданином Франции, после рождения общего ребенка решила вернуться в РФ. И. Беленькая вывезла общего ребенка на территорию РФ для постоянного жительства. Отец, похитив ребенка, вернул его на территорию Франции. Мать совершила попытку второго вывоза ребенка, но была задержана на территории Венгрии. При этом ей было предъявлено обвинение в похищении ребенка. Итогом этого конфликта стало вынесение судебного решения о назначении отца основным опекуном ребенка (другими словами, отцу было предоставлено преимущественное право по воспитанию и проживанию с ребенком), а матери предоставлено право навещать ребенка с периодичностью три раза в месяц5.

Заметим, что тенденция вынесения подобных судебных решений национальными судами страны, относящихся к гражданству несовершеннолетнего, наблюдается не только в отношении российских родителей.

5 Новости МАИЛ.РУ от 25 марта 2012 г. URL:http:// www.mail.ru /html (дата обр. 25.03.2012).

Так, Европейским судом по правам человека рассматривалась жалоба гражданки Латвии, которая, вступив в брак с гражданином Австралии, родила общего ребенка. Впоследствии она, решив покинуть страну пребывания, вернулась в Латвию вместе с несовершеннолетним ребенком. Отец обратился в суд своей страны и выиграл процесс.

Обратим внимание на некоторые обстоятельства дела. Отец обратился в австралийские суды с заявлением об установлении его отцовских прав в отношении ребенка. Он указал, что представил подложные документы в органы социальной защиты, чтобы заявительница могла получать пособие одинокого родителя, и что она покинула Австралию, забрав ребенка без его согласия в нарушение Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Австралийский суд решил, что заявитель является отцом (без проведения какой либо экспертизы, основывая выводы лишь на объяснениях отца) и определил, что дело подлежит рассмотрению по возвращению ребенка в Австралию.

После того, как компетентные латышские органы получили уведомление от австралийских властей, они заслушали объяснения заявительницы, которая оспаривала применимость Гаагской конвенции, утверждая, что она являлась единственным опекуном ребенка. Латышские суды удовлетворили требование отца, заключив, что они не вправе оспаривать выводы австралийских властей относительно его отцовских прав. Соответственно заявительнице было предложено возвратить ребенка в Австралию в течение шести недель. Впоследствии ребенок по решению суда был передан отцу (который назначен единственным опекуном), а заявительнице разрешено встречаться с ребенком только под надзором, без права разговаривать с ним на латышском языке. По жалобе гражданки Латвии Европейский суд в целом пришел к выводу о нарушении прав ребенка, но не отменил решение, а назначил матери компенсацию морально-6

го вреда .

Аналогичная ситуация зачастую возникает и в случае спора между родителем, имеющим российское гражданство, и родителем, имеющим гражданство другой страны. Общий ребенок в большинстве случаев имеет гражданство второго родителя, поскольку само национальное право РФ содержит указанное (порой непреодолимое) препятствие относительно процедуры приобретения гражданства несовершеннолетнего, чем наруша-

6 X против Латвии (X v. Latvia) №27853/09 // По материалам постановления Европейского суда по правам человека от 13 дек. 2011 г. (вынесено III Секцией) // Бюл. Европейского суда по правам человека. 2012. № 5.

ется установленный семейным законодательством принцип равенства родительских прав, в том числе и при наличии в семейных правоотношениях иностранного элемента.

Наличие гражданства РФ у несовершеннолетнего позволило бы компетентным российским органам влиять на ситуацию, в которой необходимо восстановление родительских прав при соблюдении принципа равенства в осуществлении родительских правомочий. И это совершенно очевидный и наиболее приемлемый способ изменения сложившейся ситуации.

В 2012 г. в Государственную Думу ФС РФ был внесен законопроект, предполагающий упрощенную процедуру получения российского гражданства детьми, которые были усыновлены иностранными гражданами в период после 1 января 1992 г. Проект в качестве варианта предлагал исключить такие требования в отношении желающих получить российское гражданство, как: обязательное проживание на территории РФ со дня получения вида на жительство и до дня обращения за гражданством в течение пяти лет непрерывно, знание русского языка и наличие источника средств к существованию7. Недостатком проекта являлся возраст заявителя - по достижению совершеннолетия.

К слову, заметим, что дореволюционное законодательство, напротив, содержало положение, согласно которому усыновленный сохранял гражданство Российской империи, несмотря на выезд на территорию другого государства и возможное приобретение иного гражданства8. Возврат к указанному положению был бы чрезвычайно эффективен в отношении усыновленных детей, но, к сожалению, проект был отклонен.

В целях реализации норм, позволяющих реализовать правомочия родителя, гражданина РФ, в случае рождения им ребенка на территории иностранного государства с присвоением ему соответствующего гражданства, Президентом РФ в апреле 2012 г. был предложен проект изменений в Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации».

7 О проекте Федерального закона № 205755-6 «О внесении изменения в статью 14 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" в части предоставления права приема в гражданство Российской Федерации в упрощенном порядке иностранным гражданам и лицам без гражданства, имевшим гражданство Российской Федерации, но утратившим его в связи с усыновлением иностранными гражданами»: постановление ГД ФС РФ от 19 июня 2013 г. № 2476-6 ГД // СЗ РФ. 2013. № 26.Ст. 3233.

8 Кодификация российского гражданского права. Свод Законов гражданских Российской империи. Проект гражданского Уложения Российской империи. Гражданский кодекс 1922 г. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. - Екатеринбург: Изд-во ин-та частного права. 2003.

Мы поддерживаем указанную инициативу и полагаем, что изменения будут способствовать равенству прав родителей. Проект устанавливает следующую формулировку п. «а» ч. 6 ст. 14 указанного ФЗ: «ребенок, один из родителей которого имеет гражданство Российской Федерации, - по заявлению этого родителя». Другими словами, исключается согласие второго родителя как необходимое условие приобретения российского гражданства9.

Здесь можно было бы возразить относительно сомнительности подхода, при котором права российского родителя уравновешены за счет исключения права второго родителя, имеющего иностранное гражданство. Однако же именно так, как ни парадоксально, правоприменитель достигнет результата реализации родительских правомочий исходя из принципа равенства родительских прав.

В юридической литературе отмечается, что большинство иностранных государств отрицательно относится к двойному гражданству, поскольку оно порождает существенные осложнения в определении правового положения бипатридов, поскольку каждое государство может считать это лицо своим гражданином10. Действительно, наблюдается более сложное по содержанию правоотношение, возникающее между родителями, имеющими различное гражданство, в случае двойного гражданства общего ребенка. Тем не менее, столь громоздкая юридическая конструкция родительского правоотношения наиболее отвечает интересам каждого родителя.

К сожалению, до настоящего времени, проект не принят, поскольку «.поправки в главу III Федерального закона, внесенные ко второму чтению депутатом Государственной Думы Плигиным В.Н., значительно ухудшают положение детей, проживающих на территории России с родителем - гражданином Российской Федерации, принятых в гражданство Российской Федерации по заявлению этого родителя»11.

9 Эта инициатива вполне согласуется с внешнеполитическим курсом РФ, определенным в указах Президента РФ. Одним из направлений является обеспечение всесторонней защиты прав, свобод и законных интересов российских граждан и соотечественников, проживающих за рубежом. Более подробно см.: О мерах по реализации внешнеполитического курса Российской Федерации: указ Президента РФ от 07 мая 2012 г. № 605 // СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2342.

10 Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе РФ. М.: Юрид. лит., 2005. С. 294.

11 Скотников С.С. Экспертное заключение на Проект федерального закона №614236 «О внесении изменений в статью 14 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" внесенного Президентом РФ. Официальный сайт Совета Президента РФ по развитию гражданского общества и правам человека. URL:http:// www.president-sovet.ru /html (дата обр. 10.01.2014).

Считаем, что необходимо скорейшее внедрение нового законодательства в первой его редакции. Нарушение принципа равенства родительских прав в этой сфере имеет значительные объемы и промедление с принятием и началом применения поправок не позволяют российскому родителю реализовать свои правомочия.

Другая, не менее важная проблема реализации равных родительских прав на проживание с ребенком возникает, когда ребенок является гражданином РФ, место жительство его определено с одним из родителей, но он вывезен на территорию государства, с которым отсутствует международное соглашение по вопросу признания и исполнения решений по гражданским и семейным делам. В таких случаях исполнить судебное решение не представляется возможным, даже если и известно точное местонахождение ребенка.

«Приведем пример из правоприменительной практики судебных приставов УФССП России по Владимирской области, где суд обязал должника (отца) передать малолетнего сына взыскателю (матери). В ходе принудительного исполнения было установлено нахождение ребенка в Израиле. Но отсутствие двустороннего международного договора с Израилем по вопросу признания и исполнения судебных решений по гражданским делам с Российской Федерацией делает невозможным исполнение данного решения суда»12.

Проблема реализации принципа равенства родительских прав возникает и в случае, если оба родителя имеют российское гражданство, однако не проживают совместно. В таких случаях каждый родитель имеет безусловное право проживать вместе с ребенком. Не придя к согласию, а зачастую и игнорируя судебное решение, родитель удерживает ребенка, скрывая его от второго родителя. В случае если вынесено судебное решение об определении места жительства ребенка с одним из родителей, однако второй родитель не исполняет решение суда, родитель, имеющий право проживать с ребенком, вправе воспользоваться заложенными в действующем законодательстве способами воздействия на нарушителя. Имеются в виду предусмотренные Федеральным законом «Об исполнительном производстве» меры воздействия на должника: временное ограничение права выезда за пределы РФ в отношении должника, штрафы за неисполнение

12 Данилян М.А. Практика принудительного исполнения судебных решений, связанных с воспитанием несовершеннолетних, и направления совершенствования российского института алиментирования детей // Практика исполнительного производства. 2013. № 3. С. 12-21.

требований судебного пристава-исполнителя, наложение ареста на имущество, вынесение постановления о принудительном приводе должника, выходы по месту проживания должника и т. д.13.

Кроме того и Семейный кодекс РФ в п.3 ст. 66 содержит положение, согласно которому при злостном невыполнении решения суда, суд по требованию родителя, проживающего отдельно от ребенка, может вынести решение о передаче ему ребенка исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка.

Совершенно иначе обстоит дело, когда родитель, еще не успев обратиться в суд, сталкивается с поведением второго родителя, который явно злоупотребляет своими родительскими правами и, по сути, захватив несовершеннолетнего общего ребенка, меняет место жительства. Порой один из родителей не знает о месте нахождения ребенка по нескольку лет, обращение же в правоохранительные органы в такой ситуации не может изменить положение. Действующее семейное законодательство не содержит норм, которые позволили бы квалифицировать удержание ребенка либо сокрытие о нем информации как злоупотребление правом, более того, совершенно отсутствуют нормы, позволяющие привлечь родителя к семейно-правовой ответственности за подобное поведение. Уголовные и административные нормы также не позволяют нам определить в поведении родителя состав уголовного деяния либо административного правонарушения.

Проблема реализации принципа равенства родительских прав на совместное проживание с ребенком возникла относительно недавно. До настоящего времени этот вопрос не подвергался научному исследованию в узком формате определения правомочия родителя на совместное проживание с ребенком до вынесения судебного решения. Имеющиеся на сегодняшний день разработки направлены исключительно на определение мер воздействия на родителя, который не исполняет судебное решение об определении места жительства14. Тогда как не всегда подобное поведение наблюдается именно в связи с расторжением брака. Родитель и не расторгая брак, меняет место пребывания и жительства вместе с ребенком, одновременно не поставив в известность второго родителя о своем решении.

13 Об исполнительном производстве в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. №383-ФЗ и Федерального закона от 28 декабря 2013 г. №441-ФЗ: федер. закон от 2 окт. 2007 г. № 229 // СЗРФ. 2007. № 41. Ст. 4849; Рос. газета от 30 дек. 2013 г. № 295.

14 Гордеюк Д.В. Место жительства ребенка: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

В связи с изложенным, позволим констатировать, что назрела острая необходимость выработки семейно-правовых норм, которые будут призваны защитить родителя от якобы правомерных действий второго родителя ребенка.

Основной трудностью в реализации принципа равенства, по нашему мнению, является отсутствие четких границ дозволенного поведения родителя в осуществлении своих прав. Кроме того, и фактическое отсутствие понятия и выработанной терминологии злоупотребления родительскими правами в отношении другого родителя создает определенный юридический вакуум, в котором такое недобросовестное поведение родителя не поддается воздействию компетентных органов. Родитель, чьи права нарушены, вынужден защищать их неюрисдикционными способами: так, нередки случаи похищения собственных детей у родителя, удерживающего и скрывающего ребенка, смена адреса, либо населенного пункта. Все это, прежде всего, противоречит интересам самого ребенка, который и так испытывает острую стрессовую ситуацию из-за разлуки родителей.

Так, по одному из дел, рассмотренному Таганским районным судом Москвы, было установлено, что мать, не дождавшись исполнения судебного решения, так как отец препятствовал исполнению, похитила сына совместно с группой вооруженных лиц. Отец обратился в УФССП с требованием окончить исполнительное производство в связи с фактическим нахождением ребенка у матери. Постановлением № 945/10/19/77 от 25 июля 2011 г. исполнительное производство было окончено в связи с фактическим исполнением требований, содержащихся в исполнительном документе. Далее, 20 октября 2011 г. в адрес Таганского РОСП УФССП России по Москве поступило заявление матери, в котором она просила отменить постановление об окончании исполнительного производства, ссылаясь на то, что 19 октября 2011 г. отец с участием посторонних лиц забрал несовершеннолетнего ребенка из детского сада, после чего уехал в неизвестном направлении, где сейчас находится несовершеннолетний Д., заявителю не известно.

Постановлением старшего судебного пристава Таганского районного отдела судебных приставов УФССП России по Москве от 25 октября 2011 г., постановление об окончании исполнительного производства № 945/10/19/77 от 25 июля 2011 г. отменено. Отец обжаловал постановление, но определением суда в удовлетворении жалобы было отказано15.

15 Определение Московского городского суда от 28 февр. 2012 г. по делу № 33257

Для определения злоупотребления родительским правом следует наметить границы реализации права. Мы приходим к выводу о том, что естественными пределами осуществления родительского права является интерес несовершеннолетнего. Любому правомочию родителя следует противопоставить именно интерес ребенка, последний, являясь доминантой, и позволит определить добросовестность поведения родителя, в том числе и в отношении второго родителя. Именно интерес ребенка может и должен являться руководящим началом как для законодателя, так и в процессе правоприменительной практики.

К сожалению, порой и вынесенное судебное решение не отвечает интересам ребенка, поэтому интерес ребенка вынуждены обеспечивать судебные приставы-исполнители. Так, «.районный суд Республики Саха (Якутия) обязал отца передать несовершеннолетнюю дочь матери. В ходе принудительного исполнения было установлено категорическое нежелание ребенка проживать с ней. Судебные приставы-исполнители столкнулись с серьезной угрозой причинения ребенку психической травмы. Однако в результате совместных действий судебных приставов-исполнителей и представителей органов опеки и попечительства удалось урегулировать конфликт между родителями. В результате мать девочки, поняв, что ее настойчивое желание забрать к себе ребенка может нанести ему реальный психологический вред, отказалась от исполнения данного судебного решения»16.

Например, злоупотреблением родительскими правами следует считать и рассмотренное в параграфе втором настоящей главы препятствие к выезду несовершеннолетнего за пределы РФ, если это противоречит интересам последнего.

Неслучайно мы используем в семейных правоотношениях терминологию, присущую гражданским правоотношениям. Полагаем, она наиболее близка рассматриваемым родительским правомочиям. Так, добросовестное поведение родителя должно предполагать исключение нарушения равных прав второго родителя, где главным критерием оценки выступает соблюдение интересов ребенка.

Включение в семейное законодательство точных границ определения интересов ребенка, предлагаемое нами ранее, позволит вывести и границы добросовестного поведения родителя. Отсюда, мы заключаем, и дефиницию «злоупотребления родительскими правами» - это намеренное пове-

6078/12. URL:http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_113887/html (дата обр. 10.01.2014).

16 ДанилянМ.А. Указ. соч. С. 14.

дение одного из родителей, при котором нарушаются равные родительские права, создается невозможность реализации родительского правомочия, нарушаются интересы несовершеннолетнего, основанные на равенстве прав родителей в отношении него.

Термин «злоупотребление правом» содержится в действующем Семейном кодексе. В отношении родительских прав, термин присутствует в ст. 56, 69, 141. Однако значение его не раскрывается, что и не позволяет использовать содержание для реализации родительских правомочий на равных началах.

Вопрос злоупотребления правом в семейных правоотношениях поднимался и ранее. А.М. Нечаева справедливо замечает: «...злоупотребление родительскими правами - использование прав в ущерб интересам детей. Суть злоупотребления - в использовании принадлежащего права, права, которое есть. Другое дело, что употребляется оно не так, как нужно»17.

Поддерживая представленное суждение, мы приходим к выводу о необходимости закрепления понятия «злоупотребление родительскими правами» в действующем Семейном кодексе РФ. Полагаем, в целом семейное законодательство нуждается в закреплении понятия злоупотребления правом, однако вопрос этот требует глубокого научного осмысления.

17 Нечаева А.М. Правонарушения в сфере личных семейных отношений. М., 1991.

С. 91.