Использование оценочных категорий в гражданском законодательстве

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Акашкин А.Ю.* ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОЦЕНОЧНЫХ КАТЕГОРИЙ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Современная позиция отечественного законодателя в области признания целесообразности использования таких категорий в гражданском праве, как, например, «основы правопорядка» или «добрые нравы», пока, очевидно, далека от признания конструкций подобного рода вымирающими. В силу ли нашей любви к исконно русским понятиям «добро», «правда», «нравы» или по каким-то иным причинам, но отечественная юридическая наука не собирается отказываться от использования формально-нео-пределенных оценочных понятий, которых очень много в гражданском праве. Многие исследователи видят причину этого в методе регулирования общественных отношений в отрасли гражданского права, который, как известно, носит диспозитивный характер. Думается, что с этим нельзя согласиться в полной мере.

Статистика употребления оценочных понятий в советском законодательстве насчитывала более 60 таковых в УК РСФСР, более 40 — в ГК РСФСР и более 20 — в КЗоТ РСФСР В настоящее время абсолютное количество оценочных понятий, применяемых в отраслевых кодексах, значительно увеличилось, а их соотношение в УК и ГК осталось почти таким же. Помимо этого с каждым днем возрастает роль оценочных категорий в сфере, например, налогового права, которое, как и уголовное, подлежит регулированию преимущественно императивным методом. Следовательно, считать наличие значительного числа оценочных категорий в какой-либо правовой отрасли признаком проявления диспозитивности в методе регулирования данной конкретной отрасли неверно. Отсюда следует вывод, что частота употребления оценочных понятий в какой-либо правовой отрасли не предопределяет метод ее регулирования, и, наоборот, метод не предопределяет возможность и необходимость употребления указанных понятий. В то же время оценочные понятия известны всем правовым системам. Их содержание в разные периоды времени претерпевает изменения, но на всех этапах развития общества они оставались неотъемлемой частью правовой культуры.

* Аспирант Института философии и права Сибирского отделения РАН (г. Новосибирск). E-mail: wwwcom@ngs.ru.

1 См.: Каманина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1.

С. 25.

Наибольшую теоретическую разработанность проблема оценочных категорий получила в уголовном праве. Цивилисты же до сих пор уделяли ей гораздо меньше внимания. Считается, что термин «оценочное понятие» был введен в научный оборот С.И. Вильнянским, который понимал под ним понятия, которые «...дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона»1. В работах других отечественных авторов неоднократно встречаются попытки вывести наиболее точное определение термина «оценочное понятие». Т.В. Кашанина, к примеру, определяет его как выраженное в нормах права положение (предписание), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную поднорма-тивную регламентацию общественных отношений 2. С большим акцентом на казуистичность и внутреннее убеждение правоприменителя трактует данное понятие М.Ф. Лукьяненко. Она представляет оценочное понятие как относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения 3. Похожую дефиницию находим и у P.M. Нигматдинова в его диссертации, посвященной проблемам правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве: «Оценочная категория гражданского процессуального закона — не-конкретизированное законом абстрактное общее понятие, объединяющее множество неоднородных предметов, явлений, свойств и т.д., содержащееся в гражданской процессуальной норме и конретизируемое правоприменителем самостоятельно на основании профессионального правосознания при гражданской процессуальной оценке фактов, детерминирующих применение такой нормы гражданского процессуального закона»4.

1 См.: Вилънянский С.И. Применение норм советского права // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 7. Харьков, 1956. С. 14.

2 См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 28.

J См.: Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: общее и особенное // Государство и право. 2007. № 8. С. 47.

4 Нигматдинов P.M. Проблема правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве. Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 29—30.

Проанализировав указанные определения, становится очевидной общность мнений исследователей по поводу основных признаков оценочных категорий, критериев их отграничения и условий применения. Первым и, наверное, главным признаком оценочных понятий всеми исследователями единодушно признается их абстрактность, неконкретизированность и невозможность исчерпывающим образом определить их содержание. Если говорить об объеме понятия с точки зрения логики, то под таковым подразумевается класс обобщаемых явлений или предметов. Причем эти явления или предметы, как правило, должны быть однородными, иметь общие признаки, которые и позволяют их объединить в одно понятие. В отличие от формально определенных категорий, которые можно однозначно детерминировать, логическая структура оценочного понятия остается открытой. Это означает, что к его содержанию всегда можно прирастить дополнительные признаки или свойства, и определить перечень этих признаков исчерпывающим образом попросту невозможно. Данное свойство напрямую следует из функций и предназначения оценочных категорий, которые призваны урегулировать те ситуации и отношения, к которым невозможно напрямую применить нормы действующего законодательства и даже аналогию закона или права. Однако если законодатель считает в данном случае нужным дать определенную оценку конкретным фактам правовой действительности или поведению участников правоотношений, поскольку эта оценка важна для всестороннего, объективного и справедливого разрешения гражданско-правового спора, а также для единообразного понимания самими субъектами правил и стандартов своего поведения, то для этого он прибегает к включению в нормы права соответствующих оценочных категорий.

Вторым свойством этого рода понятий является то, что они обобщают различные неоднородные факты и явления. Критерием же их объединения служат лишь наиболее общие признаки, которые могут иметь качественные или количественные характеристики. К качественным относятся характеристики объемов таких понятий, как «существенное нарушение условий договора», «добросовестность», «должная осмотрительность». Примером категорий с количественными характеристиками выступают категории «крупный ущерб», «более выгодная цена», «разумные сроки».

Третьим признаком признается то обстоятельство, что содержание оценочных категорий определяется каждым конкретным правоприменителем самостоятельно в процессе либо осуществления прав и исполнения обязанностей в рамках гражданского правоотношения, либо судом в ходе рассмотрения и разрешения гражданского спора. Нужно сказать, что первые два признака не вызывают особых сомнений и разногласий, в то время как третий порождает большое количество споров. Получается, что рассматриваемые понятия на-

полняются содержанием не один-единственный раз и не окончательно, как это происходит в случае с формально-определенными категориями. Первый раз оценочное понятие наполняется содержанием законодателем в процессе законотворческой деятельности. Он вкладывает в него определенный смысл, а если быть точнее, то устанавливает определенные границы и пределы, за рамки которых правоприменитель выходить не должен, а также критерии, которым юридические факты или поведение участников правоотношений должны соответствовать, чтобы удовлетворять требованиям данного конкретного оценочного понятия. Однако после того, как нормативно-правовой акт вступил в силу и, следовательно, начал регулировать поведение субъектов, в каждом конкретном случае применения нормы, содержащей оценочную категорию, каждый новый правоприменитель будет вкладывать свой смысл в содержание такого понятия в зависимости от ситуации. Вот почему некоторые ученые называют оценочные понятия ситуационнымиОни не разъясняются в законе или подзаконных актах, и перед правоприменителем не стоит задача исчерпывающим образом определить смысл данного понятия. Правоприменителю необходимо и достаточно, во-первых, лишь верно истолковать данное понятие, а во-вторых, проверить свойства и признаки юридического факта на соответствие критериям, которые предъявляются к нему данным оценочным понятием. Так, Е.И. Астрахан уточняет, что в ходе самостоятельной оценки фактов правоприменитель обязан соблюдать те общие критерии или призанки, которые предусмотрены в данном оценочном понятии2. Интересно в этом смысле мнение М.И. Бару, который выделяет следующие особенности оценочных понятий: они не конкретизируются законодателем или иным компетентным органом; уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения; дают правоприменяющему органу возможность свободного усмотрения, свободной оценки фактов \

Так, примером реализации судебного усмотрения и обоснования установления разумных пределов расходов на оплату услуг представителя служит Постановление ФАС Московского округа от 25 сентября 2007 г., 02 октября 2007 г. № КА-А40/9874-07-П.

ЗАО «Аудикон-92» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с заявлением о взыскании с Инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по городу Москве судебных расходов на оплату услуг

1 Напр., см.: Комиссаров КИ. Правоприменительная деятельность суда в гражданском процессе // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 74—75; Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 173.

2 См.: Астрахан Е.И. Оценочные понятия в советском законодательстве о труде и социальном обеспечении //Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 30. М., 1974. С. 39.

3 См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104.

представителя за ведение дела в апелляционном суде в размере 9000 руб., которое удовлетворено апелляционным судом определением от 02 ноября 2006 г. Постановлением от 29 января 2007 г. Федерального арбитражного суда Московского округа названное определение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. Основанием для отмены послужило то обстоятельство, что судом не были учтены требования ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения разумности рассматриваемых расходов, в связи с чем суд кассационной инстанции дал указание при новом рассмотрении проверить и дать оценку всем доводам сторон и представленным им доказательствам.

При новом рассмотрении дела Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 04 июля 2007 г. заявленное требование о взыскании судебных расходов удовлетворил частично, взыскав с налоговой инспекции в пользу заявителя 3000 руб., посчитав размер данной суммы разумным. В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить определение суда от 04 июля 2007 г. как незаконное и отказать обществу в удовлетворении заявления полностью. Налоговый орган полагает, что заявленные ЗАО «Ау-дикон-92» расходы чрезмерны и неразумны. Суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 указанной статьи расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Разумность расходов на оплату услуг представителя должна быть обоснована стороной, требующей возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ). Разумность предела судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя, требование о которой прямо закреплено в ст. 110 АПК РФ, является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Согласно сложившейся практике арбитражных судов Российской Федерации, в том числе рекомендациям п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 г. № 82, при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе

стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

Для установления разумности рассматриваемых расходов суд оценивает их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг и характера услуг, оказанных в рамках этого договора, их необходимости и разумности для целей восстановления нарушенного права. Судом апелляционной инстанции произведена оценка представленных доказательств, сделан вывод, что взыскание судебных издержек в данном случае разумно именно в указанной сумме — 3000 руб.1.

При этом суд указал, какими критериями руководствовался при определении разумности расходов, понесенных заявителем, принял во внимание объем и характер затрат, осуществленных при ведении данного дела применительно к составленным представителем документам с учетом характера заявленного спора и степени сложности дела, стоимость аналогичных услуг, а также прямо признал разумность предела судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя оценочной категорией. Последнее обстоятельство очень важно, поскольку служит проявлением взаимосвязи судебной практики с доктриной правовой науки, преемственности ее понятийного аппарата.

Центральная роль при осуществлении правоприменительной деятельности отводится профессиональному правосознанию субъекта, его интер-претаторским способностям при толковании и применении оценочных норм, качество которого зависит от бесконечного множества факторов, таких как уровень образования, жизненный и профессиональный опыт, мировоззрение, предыдущий опыт толкования другими правоприменителями, особенностями современной политической, социально-экономической и правовой ситуации в стране и многие другие.

По словам Т.В. Кашаниной, критерии оценки, то есть совокупность типичных свойств, которые должны быть присущи оцениваемым предметам, следует именовать «стандартами». Последние, в свою очередь, складываются эмпирически и пригодны лишь в определенный отрезок времени, а главный признак стандарта оценочного понятия — подвижность и расплывчатость границ2. Следует согласиться с мнением Т.В. Кашаниной, что в целях единообразного понимания и применения норм права законодатель может нормативно закрепить отдельные признаки стандарта того или ино-

1 См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 сентября 2007 г., 02 ноября 2007 г. № КА-А40/9874-07-П // СПС «Консультант плюс».

2 См.: Каманина Т.В. Указ. соч. С. 27—28.

го оценочного понятия. Такие признают могут закрепляться также в руководящих разъяснениях и постановлениях Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов. Причем нижестоящие суды наиболее желательным средством обеспечения стабильности гражданско-правового регулирования единогласно признают именно такое — судебное, а не аутентическое или научное толкование.

Главной характеристикой стандарта любого оценочного понятия является его правовая неопределенность. Юридическая наука — наука точная, поэтому определенность есть необходимый атрибут любой правовой нормы, поскольку именно с ее помощью достигается единообразие понимания и применения закона, а этим, следовательно, гарантируется и стабильность основ правопорядка, закладывается фундамент построения гражданского общества и правового государства, обеспечивается равное право каждого на защиту своих законных прав и интересов. Неопределенность же, как и в любой сфере жизни общества, наоборот, чрезвычайно опасна своим дестабилизирующим началом. В вопросе о неопределенности оценочных категорий излишне большая роль, которая отводится свободе усмотрения правоприменителя, чревата расширением сферы субъективизма и злоупотреблений. Ведь императивное правило, содержащее оценочное понятие, которое невозможно определить однозначно, размывает границы очерчиваемой законодателем свободы, что порождает непредсказуемость в применении права.

Показателен в этом плане пример из судебной практики по поводу учета требований разумности и справедливости при определении размера компенсации нематериального «репутационного» вреда. (Понятие «репутационного» вреда также является оценочной категорией.) ФАС Московского округа в своем постановлении от 30 марта 2005 г. по делу № КГ-А40/1052-05 установил, что ОАО «Альфа-Банк» обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО «Коммерсантъ. Издательский Дом» о защите деловой репутации путем признания не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведений, распространенных ответчиком как учредителем, редакцией и издателем газеты «Коммерсантъ» в № 121 газеты «Коммерсантъ» от 7 июля 2004 года в статье под заголовком «Банковский кризис вышел на улицу. Системообразующие банки столкнулись с клиентами». Истец просил взыскать с ответчика 3 млн руб. нематериального вреда, причиненного умалением деловой репутации истца.

Арбитражный суд решил взыскать с ЗАО «Коммерсантъ. Издательский Дом» в пользу ОАО «Альфа-Банк» 3 млн руб. в возмещение репутационного вреда, причиненного умалением деловой репутации ОАО «Альфа-Банк».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2004 № 09АП-6183/04-ГК решение Арбитражного суда г. Москвы

по делу № А40-40374/04-89-467 в части возмещения репутационного вреда, причиненного умалением деловой репутации ОАО «Альфа-Банк», оставлено без изменения. В кассационной жалобе ЗАО «Коммерсантъ. Издательский Дом» ставит вопрос об отмене вынесенных по делу решений, считает их незаконными, принятыми с нарушением норм материального права и нарушением норм процессуального права, просит об отмене судебных актов в части удовлетворения иска.

Выслушав объяснения по кассационной жалобе представителей сторон, поддержавших свои позиции по делу, проверив в пределах ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, а также наличие оснований, предусмотренных в ст. 288 Кодекса для отмены или изменения решений суда, арбитражный суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что решение и постановление арбитражных судов подлежат изменению в части размера взысканного нематериального вреда, который в решении указан как «репутационный».

Принимая судебные акты по требованию о взыскании нематериального вреда в размере 3 млн руб., арбитражные суды исходили из причинения такого вреда умалением деловой репутации истца распространением порочащих его деловую репутацию сведений, которые не соответствуют действительности, а также возможности защиты нарушенных гражданских прав истца предъявлением указанного требования.

При применении данного способа защиты деловой репутации истца арбитражный суд исходил из значения, которое имеет для истца опубликование вышеназванных сведений в средствах массовой информации, реакция вкладчиков после прочтения газеты, печатающейся в 18 городах Российской Федерации, следствием которой стал отток вкладов более чем на 6 млрд руб., что представляет материальное выражение утраты доверия со стороны клиентов банка.

Вместе с тем, арбитражным судом при рассмотрении дела не применено положение ст. 1101 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающее учет требования разумности и справедливости при определении размера компенсации нематериального вреда. Поскольку обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, арбитражными судами установлены, однако не применены разумные и справедливые пределы нематериального вреда, арбитражный суд кассационной инстанции считает возможным изменить судебные акты в части взыскания нематериального вреда, определив его в сумме 3 млн руб., и отказать во взыскании 270 млн руб.1.

1 См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 марта 2005 г. по делу № КГ-А40/1052-05 // СПС «КонсультантПлюс».

Однако, по мнению О.С. Шумилиной, допущение самой возможности усмотрения правоприменителя при определении содержания оценочного понятия и оценки с учетом этого характера совершенного деяния вообще недозволительно Автор вынужден согласиться с данным мнением, поскольку в противном случае право перестанет играть свою роль эффективного регулятора общественных отношений, а общество обречено на жизнь в атмосфере произвола и хаоса.

Как же найти баланс между невозможностью полного исключения из правовых норм оценочных понятий и объективной неисчерпаемостью их содержания? Ведь неопределенность — это свойство любой материи, отражающее ее неисчерпаемость. По Гегелю, например, неопределенность есть нерасчлененность бытия, отсутствие в нем границ, различий, ибо существование этих признаков придает бытию определенность2. Автор придерживается той точки зрения, что обозначенная невозможность полного исключения из правовых норм оценочных понятий и неисчерпаемость их содержания носят объективный, аксиоматический характер, то есть эти положения общепризнанны и не нуждаются в доказывании.

Говоря о природе оценочных категорий, следует помнить, что они всегда предоставляют субъекту свободу выбора и возможность различной интерпретации содержания, преимущественно ориентируя правоприменителя на систему ценностей, и оставляют последнего наедине с его совестью, уровнем нравственного развития и профессионализмом. Правоприменитель всегда знает, что ни одна ситуация с точки зрения применения к ней оценочных категорий не имеет единственно правильного варианта решения. Поэтому так важно, чтобы субъект, применяющий правовую норму, никогда не терял критического отношения к фактам правовой действительности, чувствовал ответственность за совершаемые им действия и принимаемые решения, а также не успокаивал свою совесть тем, что раз оценочное понятие не имеет однозначно верного определения, то и любое решение, какое бы он ни принял, не сможет быть опровергнуто с точки зрения несправедливости.

Автор предлагает рассматривать оценочные категории не с позиции юридических терминов и понятий, а с точки зрения определенной сферы содержательных рамок, в пределах которых может осуществляться свобода усмотрения, то есть как «сферу» возможных вариантов поведения вокруг «ядра» необходимых к совершению действий. В этом случае у субъекта возникает обязанность сделать выбор из всего спектра возможных к совершению вариантов действий (или бездействия).

1 См.: Шумилина О. С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности. Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.

2 См.: Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. 5. М., 1984. С. 66, 88.

Так, ФАС Волго-Вятского округа в своем Постановлении от 23 октября 2006 г. по делу № А43-39715/2005-39-370/2-299 установил, что ООО «Аккорд Управление Имуществом» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к СПК «Птицефабрика “Юбилейная"» о взыскании 2 778 880 рублей 97 копеек долга за поставленный комбикорм по договору от 17 ноября 2004 № П-17.11. Ответчик настаивал на том, что как добросовестный должник погасил спорную задолженность, перечислив денежные средства истцу и новому кредитору; сомнений в факте заключения договоров уступки права требования у ответчика не имелось, поскольку на этот счет он получил уведомления от истца.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, помимо уведомления от 31 декабря 2004 г. истец ранее, 18 ноября 2004 г., извещал ответчика об уступке права требования по спорному обязательству обществу «Карилон» в размере 3 095 928 рублей 88 копеек. Таким образом, истец распорядился принадлежащим ему правом поставщика на оплату переданной им продукции. Тот факт, что впоследствии договор уступки права требования оплаты комбикорма в сумме 3 095 928 рублей 88 копеек так и не был заключен с третьим лицом, не имеет существенного значения, ибо покупатель, добросовестно исполнивший указание поставщика об оплате продукции третьему лицу, не должен нести риск неблагоприятных последствий, связанных с последующими действиями (бездействием) кредитора.

При указанных обстоятельствах действия ответчика по перечислению ООО «Карилон» помимо 2 820 964 рублей 94 копеек также 2 478 335 рублей 19 копеек суд апелляционной инстанции правомерно квалифицировал как исполнение обязательства надлежащему лицу (ст. 312 Гражданского кодекса Российской Федерации)1.

По словам М.Ф. Лукьяненко, восприятие и наполнение оценочного понятия содержанием зависит от личных ожиданий и предпочтений человека, системы его ценностей, интеллектуальных возможностей и других параметров, т.е. субъективный фактор связывается с интерпретаторскими способностями конкретного правоприменителя, а сами оценочные понятия, соответственно, имеют несамостоятельный, релятивный характер, связь которых с реальным миром опосредована через систему мнений и оценок. Оценочность, по ее мнению, является двигателем творческого поиска и воображения2.

С данным тезисом автор настоящей статьи согласиться не может, поскольку считает неправильным ставить наполнение содержанием оценоч-

1 См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 октября 2006 г. по делу № А43-39715/2005-39-370/2-299 // СПС «КонсультантПлккж

2 См.: Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 45.

ного понятия в зависимость от «личных ожиданий и предпочтений человека», так как это означает, что истина у каждого своя, а цель любого правосудия, заключающаяся в установлении истины и справедливом разрешении дела, становится неважной и, даже теоретически, недостижимой. Соответственно, ставятся под сомнение гарантии прав каждого на судебную защиту своих прав и интересов. Получается, что возможна такая ситуация, когда в одно и то же время по одному и тому же спору могут быть вынесены разные решения только по той причине, что дела разрешались разными людьми. Но такое недопустимо, потому что эти люди руководствуются одними и теми же нормами права, а соответственно, и решения в своих принципиальных моментах должны быть максимально приближены друг к другу. Только в этом случае можно говорить о единообразном применении законов, единстве правоприменительной практики и предсказуемости деятельности правоприменительных органов, прежде всего судов. По мнению автора статьи, о творчестве и воображении в юридической науке вообще, и в законотворческой деятельности в частности, говорить некорректно. Гораздо уместнее в данном случае оперировать понятиями «пределы осуществления гражданских прав», «основы нравственности и морали», «принципы права», «общие начала и смысл гражданского законодательства» как границами, рамками, которые очерчивают содержание того или иного оценочного понятия.

Т.В. Кашанина предлагает в качестве варианта решения данной проблемы установить гарантии правильного применения оценочных категорий, которые она делит на две группы: законодательные и организационные. Законодательные гарантии, по ее мнению, это такие условия применения оценочных понятий, которые исходят от законодателя и закрепляются в нормах права. К ним она относит упорядочение терминологии оценочных понятий, установление перечней предметов, явлений, ими замещаемых, выработку и закрепление отдельных критериев оценочных понятий. Организационные гарантии — это толкование оценочных понятий в руководящих постановлениях и разъяснениях Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, толкование другими компетентными органами, издание комментариев, учебной и методической литературы, проведение практических семинаров и др.1.

С данной позицией следует согласиться, поскольку использование перечисленных гарантий ставит свободу усмотрения правоприменителя в определенные рамки и тем самым препятствует возникновению злоупотреблений и произвола. Однако надо объективно признать, что неопределенность правовых норм, содержащих оценочные категории, невозможно устранить полностью, иначе данные категории по определению переста-

1 См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 30—31.

нут быть оценочными. Самыми распространенными примерами проявлений неопределенности в праве являются коллизии, которые, между прочим, не всегда представляют собой негативное свойство права. Например, коллизия между общей и специальной нормой не есть дефект права, а является приемом юридической техники для наиболее оптимального правового регулирования общественных отношений. Другой разновидностью неопределенности выступают пробелы — отсутствие юридической нормы, которая должна быть в системе права с точки зрения предмета правового регулирования, его объема и содержания . Такие пробелы могут быть восполнены путем применения аналогии закона и аналогии права.

Нельзя также рассматривать неопределенность правовых норм, содержащих оценочные категории, только с отрицательной точки зрения. По мнению большинства исследователей, такое качество права, как неопределенность, часто является технико-юридическим приемом регламентирования общественных отношений. Другими словами, это есть проявление индивидуального правового регулирования, которое позволяет учитывать конкретные обстоятельства дела, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, диктуемые обществом и прогрессом. По мнению А.Ф. Черданцева, оценочные понятия играют роль определенного амортизатора между жесткостью (формальной определенностью) правового регулирования и развивающимися общественными отношениями 2. Использование оценочных категорий в этом смысле есть проявление динамизма права, условие его приспособляемости к изменяющейся действительности. Положительным потенциалом обладает и главная функция, которую выполняют оценочные понятия. Это функция ограничения субъективного права. В каждом конкретном случае применения оценочных категорий они выступают как средства ограничения свободы договора либо как границы осуществления субъективного права. Постоянно балансируя между субъективизмом правоприменителя и формализмом законодателя, проблема определения содержания таких категорий неразрывно связана также с уровнем правосознания граждан, уровнем их правовой культуры. Введение новых оценочных понятий и создание критериев определения их содержания должно происходить очень осторожно и взвешенно, быть основано на объективных реалиях современной жизни. Конечно, законодатель должен стремиться к формализации оценочных понятий в той степени, в которой это возможно, например путем введения специальных норм в ГК и другие федеральные законы, конкретизирующих те или иные критерии оценочных категорий.

1 См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6. С. 11.

2 См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 196.

В конечном итоге, автор все же стоит на позициях разумного отхода от чрезмерно активного употребления оценочных категорий в законодательстве, поскольку закон — это правило, которое должно быть четко определено и понятно всем субъектам правоотношений и не позволяло бы последним использовать правовые нормы во вред правам и законным интересам других субъектов, а также в целях, противных основам правопорядка, нравственности, духу и назначению права. Иначе в обществе будут де-факто санкционированы всевозможные злоупотребления правом и произвол.

Волков А.В* ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ И РАЗУМНОСТЬ В КОНЦЕПЦИИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ»

Построенная на объективных признаках система гражданского права неоспоримо облегчает и понимание буквы закона, и оказывает существенную помощь в формировании правовых суждений, и способствует уяснению цели деятельности самого законодателя. Но механическое понимание границ свободы неспособно проникнуть в сущность гражданского права. Прогресс человеческого общества создает все новые формы экономических и культурных взаимоотношений, заставляя ученых-правоведов задуматься, реально ли с помощью каких-либо конкретных норм прав урегулировать практическую жизнь. Эту проблему раньше всех поняли западноевропейские ученые и философы в эпоху Возрождения. Выход на предельный уровень абстракции ряда правовых норм дал, с одной стороны, сильный импульс для развития всего гражданского законодательства, а с другой стороны — вызвал массу нареканий на счет «каучуковости» права вследствие применения оценочных понятий.

Наиболее ярко это проявилось в контексте проблемы злоупотребления правом, где камнем преткновения стали субъективные критерии добрых нравов, доброй совести, разумности, справедливости и т.д. (ст. 1, 6, 10 ГК РФ).

Шикана, как известно, есть единственное деяние с исключительным и прямым умыслом. Но даже здесь нарушитель права может убедить себя, что он действовал, не причиняя никому вреда, т.е. без всякой вины. И такое по-лагание заключается в субъективности человека, в его возможности создавать для себя или для других видимость добра. И здесь необходимо оперировать понятием более широким, чем умысел или даже намерение лица. В гражданском праве такое понятие обозначается термином «добросовестность».

* Канд. юрид. наук, адвокат. E-mail: irbisdom@rambler.ru.

240

Как мы уже не раз отмечали, с помощью понятий «свобода воли», «равенство», «разумность», «справедливость», «добрая совесть» и т.п. стало активно развиваться современное гражданское право Российскую правовую культуру начали формировать Конституция РФ 1992 г. и творческая деятельность Конституционного Суда РФ, разъясняющего заложенные в Основном законе правовые идеи и оценочные понятия.

Право в целом, и гражданское право в частности, сориентированы на нравственное поведение, поскольку именно последнее является цементирующим звеном в гражданско-правовом порядке. Это прекрасно понимали еще римские юристы, которые через ЪопаАйеъ преодолевали косное формулярное право, используя для его развития возможность принимать во внимание любые обстоятельства, отвечающие критериям честности, добропорядочности, справедливости взаимоотношений. Судья получал возможность при разрешении дел непосредственно прибегать к вспомогательному источнику права — «внешнему мерилу», основу которого составляла «добрая совесть».

Любовь к ближним, любовь к согражданам известный русский цивилист Л.И. Петражицкий проводил в качестве руководящего значения, ориентира в развитии права. Любовь ученый понимал как бескорыстное чувство к окружающим людям, т.е. без «двойного» дна, четкое, открытое служение добру. Штаммлер, развивая идеи Л.И. Петражицкого, формулу «любовь к согражданам» признавал недостаточной для направления общественной жизни и предложил для определения доброй совести концепцию «социального идеала». Ее квинтэссенция состояла в том, что судья, разбирая казус, должен задаваться вопросом: «Как разрешился бы этот конфликт, если бы осуществились идеальные в общественном смысле отношения, если бы каждый руководствовался не только своими желаниями и интересами, преследовал не только свои личные цели, но заботился и о ближних, относился к чужим целям, как к своим? — и в соответствии с решением этого вопроса судья должен вынести суждение и по спорному казусу»2. Таким образом, над субъективными желаниями и требованиями сторон стоял объективный критерий — добрая совесть, добрые нравы, рассматриваемые с точки зрения социального идеала, по которому межевалась граница для сталкивающихся требований.

Добрая совесть, справедливо утверждает И.Б. Новицкий, «по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принима-

1 См. подробнее: Волков А.В. Теория концепции: «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007.

2 Цит. по: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. № 1. 2006. Т. 6. С. 128.