О необходимости перехода от следственной концепции уголовно-процессуального доказывания и использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве к состязательной

УДК 343.1

О необходимости перехода от следственной концепции уголовно-процессуального доказывания и использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве

к состязательной

Наметкин Денис Валерьевич, заместитель начальника кафедры оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук e-mail: nametkindv@mail.ru

Власова Светлана Владимировна, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент

e-mail: vlasovasvetla@yandex.ru

В статье авторы дают оценку новой теории уголовно-процессуальных доказательств, которая была разработана нижегородской школой процессуалистов. Производится анализ основных понятий и нормативно-правовых конструкций, обосновывается тезис о необходимости применения новой теории доказательств для реформы российского уголовного судопроизводства. Актуализированы основные моменты использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Ключевые слова: доказательства; доказывание; уголовный процесс; доктринальная модель доказательственного права; цифровая информация; цифровые технологии; результаты оперативно-разыскной деятельности.

On the need to move from the investigative concept of criminal procedural proof and use of the results of operational-search activity in criminal

proceedings to adversarial

Nametkin Denis Valerevich,

Deputy Head of the Department of operatively-search activity bodies of internal affairs of the Nizhniy Novgorod academy of the Ministry of the Interior of Russia, Candidate of Law

Vlasova Svetlana Vladimirovna,

Рrofessor of the Department of Criminal Рrocedure of the Nizhniy Novgorod academy of the Ministry of the Interior of Russia, Candidate of Law, Associate professor

In this article the authors give an assessment of a new theory of criminal procedural evidence, which was developed by the Nizhny Novgorod School of Processors. An analysis of the basic concepts and regulatory legal constructions is carried out, the thesis about the necessity of using a new theory of evidence for the reform of Russian criminal justice is justified. The main points of the use of the results of the operational-search activity in the criminal proceedings are acutalized.

Key words: evidence; proof; criminal process; doctrinal model of evidence; digital information; digital technologies; results of operational-search activity.

Вопросы о доказательствах, доказывании и использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве являются актуальными на протяжении всей истории уголовно-процессуальной науки. Однозначных ответов на них не получено до сих пор.

В Словаре русского языка С. И. Ожегова представлены два определения доказательства: «1. Факт или довод, подтверждающий, доказывающий что-нибудь... 2. Система умозаключений, путем которых выводится новое положение»1.

В определении доказательства, которое закреплено в ныне действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации2, объединены и «советский» и «состязательный» подходы.

Используемая в УПК РФ для определения доказательства формулировка «любые сведения» при буквальном толковании («вырванном» из контекста ст. 74 УПК РФ) может означать действительно любые, в том числе неизвестно откуда появившиеся в рамках производства по уголовному делу, сведения. Такой подход к понятию доказательства характерен для англосаксонской модели уголовного процесса.

В науке уголовного процесса принято различать понятия уголовно-процессуальных доказательств (судебных) и логических3.

Один из основоположников отечественной про-цессуалистики - профессор И. Я. Фойницкий указывал на двойственное значение понятия доказательства в уголовном процессе (судебное и логическое): «1) доказательство - средство, с помощью которого (судом) устанавливается неизвестное, искомое;2) доказательство - умственный процесс, с помощью которого обстоятельство искомое ставится в связь с обстоятельством известным»4.

Другой известный русский специалист по уголовному процессу Л. Е. Владимиров дал соответствующее определение: «Уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или несуществовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования»5.

И в наши дни эта позиция с незначительными изменениями находит немало сторонников: «...доказательство; это то, с помощью чего сторона в деле, убеждает себя, другую сторону и суд в действительности ценности, значимости (подлинных или мнимых) чего-то или кого-то»6.

1 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1990.

2 Далее - УПК РФ.

3 См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 102-103.

4 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. С. 163.

5 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 2, 133.

6 См.: Александров А. С. Понятие судебного доказательства:

фондовая лекция по спецкурсу: доказательства и доказыва-

ние. Н. Новгород, 2003. С. 22-24.

Между тем вводятся очередные новшества в понятийный аппарат теории уголовно-процессуальных доказательств, а именно: «предположительные доказательства»7, «источник осведомленности»8, «материальные носители информации»9. И на этом, очевидно, прогресс научной мысли не остановится.

Пока никто из теоретиков уголовно-процессуального права не предложил органичной, всеобщей концепции уголовно-процессуального доказывания.

Авторы, являясь представителями Нижегородской процессуальной школы, высказывают свое «да» судебному факту, т. е. сообщению, которое было представлено и исследовано сторонами в ходе судебного заседания и принято судом в качестве истинного.

И у нас нет сомнений в том, что в судебной части уголовного процесса сведения становятся «судебными доказательствами (фактами)» для суда после их исследования в условиях состязательного судебного производства.

Г. К. Смирнов также сомневается в исключительности следственной технологии получения «совершенных» доказательств. По его мнению, в смешанный (солидарный) процесс формирования доказательства обязательно должен быть включен судья в качестве последней инстанции, в которой проверяются и оцениваются материалы уголовного дела10.

Давая определение доказательству, авторы Док-тринальной модели акцентируют свое внимание на том, что им являются сведения, которые имеют отношение к уголовному делу, полезны для установления истины и «сообщенные суду». В качестве признака доказательства, как мы видим, выступает судебность доказательства, ввиду того, что судом или следственным судьей устанавливается наличие или отсутствие доказательства. Не сообщенные суду, не проверенные и не оцененные судом сведения не могут являться доказательством - то есть средством убеждения (убежденности) судьи в наличии доказываемого факта.

В числе признаков доказательств следует указать их полезность и относимость, т. к. с точки зрения авторов Доктринальной модели они будут являться системообразующими при формировании доказательства. Говоря об относимых доказательствах, авторы указывают на то, что это есть сведения, которые имеют доказательственное значение для определенного дела. Именно без них выяснить те или иные существенные для данного дела доказываемые факты весьма затруднительно либо попросту невозможно11. «Доказа-

7 Демидов И. Ф. Реструктуризация уголовного судопроизводства (Концепция как гипотеза) // Государство и право. 2012. № 1. С. 35-37.

8 Зажицкий В. И. Источники в доказательственном праве // Государство и право. 2013. № 10. С. 84.

9 Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены: монография. М., 2013. С. 240.

10 См.: Смирнов Г. К. О необходимости восстановления в УПК РФ объективной истины как цели доказывания // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 18-20.

11 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарии к ней / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, И. А. Александрова и др. М., 2015. С. 18.

тельства полезные», как указывают авторы данной концепции, это доказательства, обладающие таким внутренним содержанием, которое инициирует необходимость их использовать для разрешения дела, с учетом того, что они были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Авторы указывают на то, что доказательство должно быть убедительным и влиять на внутреннее убеждение судьи1. В своей совокупности и наряду со свойствами допустимости, достаточности они характеризуют судебный «доказательственный факт» (factumprobans), т. е. средство, которым доказывается factumprobandum.

Говоря о свойстве «полезности» доказательства, необходимо отметить его позитивизм, который состоит в том, что данное свойство доказательства как бы смягчает крайности формализма допустимости (если доказательство, полученное с нарушением норм уголовно-процессуального закона, важно и полезно для доказывания, то судьей при соблюдении определенной процедуры оно все же может быть допущено. Практичность, граничащая с осторожностью, компенсируется требованием убедительности, происходящим из сферы этики, справедливости. «Убедительность» связана с концептом «моральной достоверности» и его составной частью - стандартом «разумных сомнений» (доказательственный стандарт третьей (высшей) степени вероятности), подразумевающим под собой предположения защиты о невиновности подсудимого в совершении преступления, которые не были опровергнуты стороной обвинения. Такие свойства доказательства, как относимость, убедительность и полезность находятся в прямой связи с четвертым свойством - свойством допустимости, выполняющим функцию «отсечения» доказательственного материала, который не отвечает данному стандарту. О допустимых доказательствах Доктринальная модель говорит как о доказательствах, которые были получены и представлены стороной, потом были исследованы сторонами с участием суда (следственным судьей) без существенных нарушений закона и были признаны судом доказательственными фактами.

Сведения приобретают статус доказательства в процессе допросов сторонами лиц (личные доказательства) либо предоставления сторонами предметов, документов, иных объектов (физических процессов, полей), полученных с соблюдением стандартов допустимости и доступных для верификации.

Авторами Доктринальной модели допускается отождествление судебного доказательства со сведением, в аутентичности, допустимости, относимости и полезности которого убедили судью, и он счел возможным использование его в качестве основы своего решения по каким-то отдельным вопросам. Основываясь на уже исследованных доказательствах, стороны в суде подтверждают или отрицают факты, могут давать правовую оценку данным фактам, аргументируют собственную позицию, осуществляют защиту своих прав и законных интересов, а суд (следственный судья), в

1 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарии к ней. С. 18.

свою очередь, «устанавливает наличие или отсутствие доказательства, доказываемого факта или предмета доказывания в целом». Иными словами, до суда стороны оперируют только «фактическим материалом»2 - любыми средствами хранения и передачи информации, делающими ее доступной для оценки и формирования судебных доказательств.

Полагаем возможным начало перехода от современной следственной, формально-догматической концепции доказательств и доказывания , которая основана на монополии судебно-следственной власти на установку фактов, к концепции состязательного доказывания, при которой каждая из сторон самостоятельно получает источники информации, подлежащие представлению суду. И в суде с участием обеих сторон из этой информации формируются доказательства или не происходит этого - в зависимости от внутреннего убеждении судьи.

Относительно субъектов оперативно-разыскной деятельности можно сказать, что большая часть информации, полученной в ходе оперативно-разыскных мероприятий, остается невостребованной в ходе предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела в суде по причине отсутствия механизма использования всех результатов оперативно-разыскных мероприятий напрямую в уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве России остаются неразрешимыми ситуации, при которых данные, полученные в результате проведения негласных оперативно-разыскных мероприятий, не могут быть легализованы в качестве доказательств. Противоположностью указанных положений выступают правоприменители такой страны, как Украина, где в ст. 256 «Использование результатов негласных следственных (разыскных) действий в доказывании)» Уголовно-процессуального кодекса Украины предусматривается возможность, что протоколы о проведении негласных следственных (розыскных) действий, аудио- или видеозаписи, фотоснимки, другие результаты, полученные с помощью применения технических средств, изъятые во время их проведения вещи и документы или их копии могут использоваться в доказывании на тех же основаниях, что и результаты проведения других следственных (разыскных) действий во время досудебного расследования3.

Считаем необходимым предусмотреть порядок использования фактических данных, полученных в рамках проведения гласных оперативно-разыскных мероприятий, в уголовном процессе без уголовно-процессуальной оценки субъектами предварительного расследования.

2 Хмельницкая Т. В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 124.

3 См.: Уголовный процессуальный кодекс Украины от 13 апреля 2012 г. № 4651-VI (с изм. и доп. по состоянию на 16 ноября 2017 г.). 1Ж1.: http://continent-online.com/ оситет/?^с^=31197178&<^с^2=31197178#аа^е_ <^с=2&роБ=75;0&роБ2=2676;82.

Теоретико-методологической основой для создания новой целостной системы доказательственного права могут служить когнитивные науки. Именно когнитивная теория познания была использована представителями Нижегородской процессуальной школы, суть которой раскрыта1.

Постулат о том, что субъектом уголовно-процессуального доказывания является человек и «внутреннее убеждение» судьи, обвинителя, «правоприменителя»-человека служит основой оценки доказательств, принятия процессуальных решений, выступает базовым в современной человеко-центричной уголовно-процессуальной доктрине. Больше того, он является краеугольным камнем традиционного юридического мира, где человек выступает «мерой всех вещей».

Однако сегодня эти положения испытываются на прочность. Авторы полагают, что есть поводы задуматься о влиянии цифровых технологий на правовую организацию государственной деятельности по противодействию преступности.

Сама по себе цифровая информация о следах «информационных преступлений» не доступна для восприятия человеком - субъектом доказывания без работающего компьютера, а чаще всего и без эксперта, специалиста, заключения которых и содействие признаются обязательными при обращении правоприменителя с цифровой информацией.

Речь идет о глобальном проникновении цифровых технологий в нашу жизнь. Из года в год повышается уровень цифровизации экономики, общества, государства2. В этой связи Правительством РФ в июле 2017 г. утверждена программа по цифровой экономике3. Некоторые правоохранительные органы уже создают свои собственные программы цифровизации4.

Развитие цифровых технологий приведет к изменению государственного управления. Судить об этом можно по концепции «государство-как-платформа», основой которой является идея создания комплексной организационно-технической инфраструктуры для предоставления необходимых населению услуг, а

1 См.: Александров А. С., Никонов М. А. К основаниям теории доказательств в состязательном уголовном процессе // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2013. № 2 (25). С. 68-77.

2 См.: О «дорожных картах» по направлениям программы «Цифровая экономика Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Заседание Правительственной комиссии по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности 18 декабря 2017 г. Режим доступа: http:// government.ru/news/30636.

3 См.: Режим доступа: http://govern ment.ru/docs/28653.

4 Существует концепция цифровой трансформации прокуратуры (См.: Приказ Генпрокуратуры России от 14 сентября 2017 г. № 627 «Об утверждении Концепции цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры до 2025 года» (вместе с «Концепцией цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры Российской Федерации

до 2025 года») [Электронный ресурс]. Режим доступа: https:// genproc.gov.ru/documents/orders/627.pdf).

также для обеспечения деятельности системы государственного управления5.

Цифровые технологии вытесняют людей из целого ряда сфер деятельности, включая некоторые сегменты юридической, уголовно-процессуальной деятельности, доказывания «интеллектуальными агентами», машинами. До каких пределов это возможно и допустимо? Вот о чем следует задуматься уголовно-процессуальной науке.

Если реально посмотреть на вещи, то значимость протоколов таких следственных действий, как осмотр электронных носителей информации, в познавательном плане ничтожна. Информационный вклад следователя также ничтожен. Чтобы грамотно и верно обращаться с цифровой информацией, необходимы технические знания специалиста - инженера-программиста. Если это так, тогда зачем нужен следователь, зачем нужно предварительное следствие как деятельность по формированию «уголовно-процессуальных доказательств»?

Средствами фиксации стороной фактических данных (цифровой информации) могут быть как «протоколы» (которые будут применимы в делах об обычных преступлениях), так и любые технические средства. Информация, пригодная для принятия судом решения по уголовному делу, может храниться и передаваться любыми носителями (электронными носителями), равно как и через любые технические каналы связи.

Получение цифровой информации о предмете спора (обвинения) может осуществляться следователем, а также любым иным субъектом, который вступил в дело в качестве стороны или третьего лица. Однако формирование из этой информации доказательства возможно лишь в судебном заседании при перекрестном исследовании источников и содержания информации (цифровой).

Следственный стандарт допустимости судебных доказательств должен быть заменен на судебный стандарт оценки судей по своему внутреннему убеждению полезности цифровой информации, аутентичность которой подтверждена техническими средствами, для установления юридически значимых обстоятельств по рассматриваемому уголовному делу.

Цифровая информация, представленная в электронном виде, должна быть принята судом при принятии процессуального решения, если аутентичность этой информации будет подтверждена в судебном заседании техническими и уголовно-процессуальными средствами. Каждая из сторон в суде обязана по требованию другой стороны или суда открыть источник происхождения сведений, представляемых ею в качестве доказательств, и доказать отсутствие неправомерного вмешательства в содержание этих сведений во время владения информацией (источником информации). При необходимости должна быть предъявлена не вы-

5 См.: Перечень поручений по реализации Послания Президента Федеральному Собранию: утвержден Президентом РФ 5 декабря 2016 г. № Пр-2346 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/53425.

зывающая разумных сомнений цепь законных владений цифровой информацией1. Именно этот критерий допустимости выходит на первый план при использовании в доказывании цифровой информации2.

Суд не вправе отказать в проверке фактических материалов, представленных общественным обвинителем и полученных им, в том числе с использованием специальных технических средств негласного получения информации. При подтверждении в судебном заседании достоверности полученных таким способом сведений они признаются допустимыми доказательствами.

Мы предлагаем совершить переход на открытую, состязательную модель получения-передачи информации, в центре которой судебный орган и судоговорение. Все досудебное производство может быть оцифровано. Однако принятие процессуальных решений должно оставаться за людьми. Судью надо информировать не через «уголовное дело» как набор произво-дных3 источников доказательств, а через устную речь, в которой стороны могут представлять и выявлять смысл полученной ими цифровой информации.

Мы выступаем за деформализацию способов получения доказательственной информации, за отказ от традиционного понимания следственных действий как процессуальных действий, проводимых в установленном кодексом порядке следователем.

Библиографический список

1. Александров А. С. Понятие судебного доказательства: фондовая лекция по спецкурсу: доказательства и доказывание / А. С. Александров. - Н. Новгород, 2003. -С. 22-24.

2. Александров А. С. К основаниям теории доказательств в состязательном уголовном процессе / А. С. Александров, М. А. Никонов // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2013. - № 2 (25). - С. 68-77.

3. Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены: монография / А. Р. Белкин. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2013.

4. Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах / Л. Е. Владимиров. - Тула, 2000.

5. Власова С. В. К вопросу о модернизации института формирования уголовно-процессуальных доказательств / С. В. Власова, Д. В. Наметкин // Проблемы правоохранительной деятельности. - 2016. - № 1. -С. 136-140.

1 «Цепь законных владений» - порядок процессуального документирования цифровой информации, имеющей доказательственное значение, который обеспечивает сохранность цифровой информации при передаче ее на всех этапах доказывания вплоть до судебного органа, рассматривающего дело по существу или по отдельному спорному вопросу (См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней. С. 26).

2 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней (ст. 4.1 «Недопустимость показаний и фактического материала как доказательств»). С. 45.

3 «Производных» от следователя.

6. Горский Г. Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд. - Воронеж, 1978.

7. Демидов И. Ф. Реструктуризация уголовного судопроизводства (Концепция как гипотеза) / И. Ф. Демидов // Государство и право. - 2012. - № 1. - С. 35-37.

8. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарии к ней / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, И. А. Александрова и др. - М.: Юрлитинформ, 2015.

9. Зажицкий В. И. Источники в доказательственном праве / В. И. Зажицкий // Государство и право. - 2013. -№ 10.

10. Смирнов Г. К. О необходимости восстановления в УПК РФ объективной истины как цели доказывания / Г. К. Смирнов // Уголовный процесс. - 2012. - № 4. -С. 18-20.

11. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства / И. Я. Фойницкий. - СПб., 1996. - Т. 2.

12. Хмельницкая Т. В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: дис. ... канд. юрид. наук / Т. В. Хмельницкая. - Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2016.

Bibliograficheskij spisok

1. Aleksandrov A. S. Ponyatie sudebnogo dokazatel'stva: fondovaya lekciya po speckursu: dokazatel'stva i dokazyvanie / A. S. Aleksandrov. - N. Novgorod, 2003. - S. 22-24.

2. Aleksandrov A. S. K osnovaniyam teorii dokazatel'stv v sostyazatel'nom ugolovnom processe / A. S. Aleksandrov, M. A. Nikonov // Vestnik Volgogradskoj akademii MVD Rossii. - 2013. - № 2 (25). - S. 68-77.

3. Belkin A. R. UPK RF: nuzhny li peremeny?: monografiya / A. R. Belkin. - M.: Norma: INFRA-M, 2013.

4. Vladimirov L. E. Uchenie ob ugolovnyh dokazatel'stvah / L. E. Vladimirov. - Tula, 2000. - S. 2, 133.

5. Vlasova S. V. K voprosu o modernizacii instituta formirovaniya ugolovno-processual'nyh dokazatel'stv / S. V. Vlasova, D. V. Nametkin // Problemy pravoohranitel'noj deyatel'nosti. - 2016. - № 1. - S. 136-140.

6. Gorskij G. F. Problemy dokazatel'stv v sovetskom ugolovnom processe / G. F. Gorskij, L. D. Kokorev, P. S. EHl'kind. - Voronezh, 1978. - S. 102-103.

7. Demidov I. F. Restrukturizaciya ugolovnogo sudoproizvodstva (Koncepciya kak gipoteza) / I. F. Demidov // Gosudarstvo i pravo. - 2012. - № 1. - S. 35-37.

8. Doktrinal'naya model' ugolovno-processual'nogo dokazatel'stvennogo prava RF i Kommentarii k nej / A. S. Aleksandrov, I. A. Aleksandrova i dr. - M.: YUrlitinform, 2015.

9. Zazhickij V. I. Istochniki v dokazatel'stvennom prave / V. I. Zazhickij // Gosudarstvo i pravo. - 2013. - № 10. - S. 84.

10. Smirnov G. K. O neobhodimosti vosstanovleniya v UPK RF ob»ektivnoj istiny kak celi dokazyvaniya / G. K. Smirnov // Ugolovnyj process. - 2012. - № 4. - S. 18-20.

11. Fojnickij I. YA. Kurs ugolovnogo sudoproizvodstva / I. YA. Fojnickij. - SPb., 1996. - T. 2.

12. Hmel'nickaya T. V. Problemy formirovaniya dokazatel'stv v hode dosudebnogo proizvodstva po ugolovnomu delu: dis. ... kand. yurid. nauk / T. V. Hmel'nickaya. - N. Novgorod: Nizhegorodskaya akademiya MVD Rossii, 2016.