НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ФИЛОСОФИИ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД И ПРИНЦИП СУБСИДИАРНОСТИ

ФОРУМ: К 60-ЛЕТИЮ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ

Некоторые аспекты философии европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и принцип субсидиарности

Франсуаза Тюлькенс

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод - это даже больше, чем наше общее наследие, и в отношении нее мы вместе разделяем ответственность на национальном и наднациональном уровнях. Сегодня, возможно, основной вопрос - как права, особенно права человека, должны быть восприняты «всерьез», если заимствовать выражение Дворкина1. Права человека - это ни идеология, ни система мышления. Если они имеют какое-либо значение, относящееся к жизни индивидов и сообществ, они должны быть претворены в жизнь. Это означает, что признание прав человека неразрывно связанно с механизмом, который используется, чтобы гарантировать их имплементацию, то есть их уважение, защиту и реализацию. Более того, постановление Европейского Суда по правам человека не конечно само по своей природе, но оно есть обещание изменений в будущем, отправная точка для процесса, который должен позволить правам и свободам стать эффективнее. В данной статье мы попытаемся вернуться к основам, то есть ключевым элементам Конвенции (I), которая несколько дней назад отпраздновала шестидесятый юбилей, для того, чтобы вглядеться в ее будущее, которое, как нам кажется, будет в значительной мере базироваться на честной и сбалансированной концепции принципа субсидиарности (II) и его границ (III).

^ Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод; демократия; принцип субсидиарности; права и свободы

I. Ключевые элементы европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод

Европейское строительство

Со времени создания в 1949 году Совета Ев-

ропы и «первых послевоенных попыток унифицировать Европу»2 права человека всегда рассматривались в одном ряду с демократической моделью управления и верховенством права как неотделимые и неотчуждаемые идеи Европейского строительства. В Декларации принципов Европейского Союза, принятой на Гаагском конгрессе 1948 года, Движением к Европейскому Союзу, предполагав-

шим также создание Хартии прав человека, было установлено, что «ни одно государство не может присоединиться к Европейскому Союзу до тех пор, пока оно не согласится разделить основные принципы Хартии прав человека и не объявит о готовности гарантировать их практическое применение»3. Также предполагалось создание «Суда Европейского Союза», который обладал бы правом налагать санкции в случае нарушения государствами ее положений4. Закрепление прав человека и гарантии их юридической импле-ментации — с самого начала эти две составляющие идут рука об руку. Политическая философия и актуальность прав человека для союзных держав после Второй мировой вой-

ны обусловили и выбор субъективных прав, и механизм их защиты5. Текущий политический мандат Совета Европы, полученный на Саммите, прошедшем в 2005 году в Варшаве, аналогичен: защищать права человека, плюралистическую демократию и верховенство права.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) была создана и принята 4 ноября 1950 года по инициативе Совета Европы как шаг по выполнению его обязательств. В последние годы Конвенции было отведено главное место в наполнении смыслом этих обязательств, поскольку для того, чтобы в настоящий момент присоединиться к Конвенции, существуют политические обязательства, необходимые для членства в Совете6. Конвенция, которая вступила в силу в 1953 году, на сегодня ратифицирована всеми 47 государствами — членами Совета Европы; как мы увидим, развитие породило новые проблемы или, лучше сказать, новые измерения в интерпретации Конвенции7.

Преамбула

Поскольку речь пойдет о ключевых элементах Конвенции, крайне важна ее преамбула. Она обрисовывает контуры европейского ordre public.

С одной стороны, права и свободы, гарантированные Конвенцией, «являются основанием для справедливости и мира во всем мире» и лучше всего сохраняются «эффективной политической демократией». Демократическое общество — это сосредоточие прав человека, унифицирующая сила в рамках Европы ради прав человека, где Конвенция действует как базовый закон. Демократия — это центральная ценность европейского ordre public. Пока много что еще должно быть сделано. Как сказал С. Лефорт, демократия — это «режим настолько уникальный в историческом плане, что поражает именно своей неопределенностью ориентиров»8. С другой стороны, преамбула четко устанавливает, что начала, на которых покоится Конвенция, это, inter alia, «достижение большего единства между его [Совета Европы] членами... одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод. привержен-

ность основным свободам... соблюдение которых наилучшим образом обеспечивается. всеобщим пониманием и соблюдением прав человека, которым они привержены». Было бы ошибкой рассматривать эти упоминания в преамбуле как чисто риторические. При толковании и применении Конвенции институты механизмов конвенционного надзора в большой степени полагаются на эти принципы не только как на источник вдохновения, но также и как на основу для своих действий.

Три комментария. Во-первых, защита прав человека рассматривается как обязательный элемент европейской демократии9. Во-вторых, применение прав человека подразумевает их защиту и последующее внедрение в жизнь. Последняя цель — последующее внедрение в жизнь — тесно связанна с интерпретацией Конвенции Европейским Судом. Он также внедряет типологию трех обязательств ООН, налагаемых на государство: уважать, соблюдать и защищать права человека. В-третьих, ссылка на понимание и соблюдение всеми государствами предполагает, что Конвенция и ее юридические механизмы должны служить инструментами для гармонизации, последовательно внедряя общее понимание прав, подлежащих защите, во всех государствах-членах для того, чтобы достичь высочайшей степени единства среди них, защищая, таким образом, основы европейской интеграции. Как верно заметил Г. Николау, «Конвенция не подразумевалась в качестве единственного гида, который указывал бы Высоким Договаривающимся Сторонам, к чему они в идеале должны стремиться. Она выделяет права, которые тогда рассматривались как наиболее важные гражданские и политические права и свободы и которые многократно объявлялись универсальными, чтобы придать им ощутимую, настоящую важность. Они стали императивными, чтобы их уважали и имплементировали, сделали предметом максимальной коллективной ответственности. <...> Контрольный механизм, с помощью которого достигалась бы защита прав человека, требовал, разумеется, уступок от государств-членов»10. Было очевидно, что это «революционный шаг» в международном праве.

В этом политическом и интеллектуальном контексте, как можем мы осознать, не только роль, задачи, но также границы деятельности

Европейского Суда по правам человека. Поэтому скажем пару слов о юрисдикции Суда.

Юрисдикция Суда

Юрисдикция Суда четко определена в статье 32 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Она распространяется на «все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции». Это означает, что Суд призван одновременно «разъяснять право» Конвенции и «применять право» к индивидуальным ситуациям. Другими словами, Суд должен выполнять одновременно и конституционную функцию и функцию отправления правосудия11.

Это требование Конвенции уже было подтверждено в постановлении по делу Ирландия против Соединенного Королевства от 18 января 1978 года. Суд предположил, что «зона его ответственности, предписанная ему в рамках системы, созданной на основании Конвенции, подразумевает и провозглашение не подлежащих оспариванию заключений о нарушении статьи 3. На деле постановления Суда служат не только для решения тех дел, которые перед ним поставлены, но и в целом чтобы разъяснять, сохранять и развивать правила, установленные Конвенцией, делая посредством этого вклад в соблюдение государствами обязательств, принятых ими как Договаривающимися Сторонами»12. Это утверждение стало возможным потому, что Конвенция, «в отличие от международных договоров классического вида... содержит в себе более чем явные двусторонние обязательства между Договаривающимися Сторонами. Она создает. сеть взаимных двусторонних обязательств, объективных обязанностей, которые, словами преамбулы, извлекают пользу "коллективного внедрения"»13. В постановлении по делу Гуццарди против Италии от 6 ноября 1980 года Суд пошел еще дальше. В ответ на аргумент, выдвинутый правительством Италии, что цель судебного разбирательства более не существует, Суд повторил сказанное в 1978 году: «Постановление Суда служит также, "чтобы разъяснять, сохранять и развивать правила, установленные Конвенцией, посредством этого делая вклад в соблюдение государствами обязательств, принятых ими как Договаривающимися Сторонами"»14, — и добавил: «Настоящее дело под-

нимает — особенно принимая во внимание статью 5 — вопросы интерпретации достаточно важной, чтобы требовать решения»15.

II. Принцип субсидиарности

Юрисдикция Суда осуществляется в соответствии с принципом субсидиарности, принципом, который исходит и эксплицитно, и имплицитно из всех сфер действия европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод16.

Пределы, природа и обоснование принципа

В отличие от договоров, устанавливающих Европейский Союз, ни Конвенция, ни Протоколы17 к ней не содержат конкретного упоминания о принципе субсидиарности. Однако его черты прослеживаются в формулировках статьи 1 Конвенции, озаглавленной «Обязательство соблюдать права человека»: «Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции». Что касается роли Суда, она определяется в статье 19 Конвенции, озаглавленной «Учреждение Суда». Указанная статья имеет непосредственное отношение к данному вопросу, поскольку устанавливает: «В целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней, учреждается Европейский Суд по правам человека...»

В своей практике Суд определил и разъяснил системные отношения, существующие между этими двумя нормами, в соответствии с чем механизм обращения с жалобой в Суд субсидиарен по отношению к национальной системе охраны прав человека. Еще в 1968 году, в деле об использовании языков в системе образования Бельгии Суд установил следующее: «В попытках разрешить данное дело, [имело ли место нарушение приведенных выше положений], Суд не мог не учесть тех правовых и фактических черт, характеризующих жизнь общества в государстве, которое как Договаривающаяся Сторона должно ответить за меры, ставшие предметом разбирательства. Делая это, он не может взять на себя роль компетентных национальных ор-

ганов власти, для него, таким образом, это означало бы потерю субсидиарной природы международного механизма коллективного внедрения, установленного Конвенцией.

Национальные органы власти сохраняют свободу в выборе мер, которые они считают приемлемыми в решении вопросов, урегулированных Конвенцией. Надзор со стороны Суда касается только вопроса соответствия таких мер требованиям Конвенции»18.

Куда более свежий пример представлен в деле Скордино против Италии (№ 1) от 26 марта 2006 года, где Суд постановил: «Согласно статье 1 Конвенции, которая провозглашает, что "Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции", основная ответственность за имплементацию и внедрение прав и свобод лежит на национальных органах власти. Механизм жалобы в Суд, таким образом, субсидиарен по отношению к национальной системе защиты прав человека. Этот субсидиарный характер отчетливо выражен в статье 13 и пункте 1 статьи 35 Конвенции»19.

В постановлении по делу Варнава и другие против Турции от 18 сентября 2009 года, Суд установил следующее: «.в соответствии с принципом субсидиарности лучше всего, чтобы факты дела были исследованы, а вопросы решены настолько, насколько это возможно, на национальном уровне. В интересах заявителя и эффективности конвенционной системы [необходимо], чтобы национальные органы власти, которые лучшим образом подходят для этого, действовали для исправления любого предполагаемого нарушения Конвенции»20.

Для Суда данный принцип важен, так как он, разумеется, должен уважать демократию и, в равной мере, продукты демократического процесса и легитимации национальных институтов. В этом отношении принцип субси-диарности подтверждается несколькими тезисами. Во-первых, суверенные государства остаются основными акторами международного права и поддерживают акторов (таких, как международные организации), которые получают от них свои полномочия и легитимность. По этой причине Суд, чья юрисдикция ограниченна статьей 19, чтобы гарантировать соблюдение Договаривающимися Сторонами

своих обязательств согласно Конвенции, не может преступать общие границы полномочий, делегированных ему государствами на основе их суверенной воли. Если придерживаться такой логики, то именно государства должны быть первыми, кому адресуются вопросы защиты прав человека, возникающие на их территории. Во-вторых, в отсутствие полномочий на вмешательство в правовую систему Договаривающихся Сторон напрямую, Суд должен уважать автономность их правовых систем (даже более, чем Суд Европейского Союза, который в значительной мере вмешивается в систему предварительного регулирования). В-третьих, по причине их непосредственного и постоянного контакта с условиями жизни в своих государствах национальные органы власти имеют лучший, чем международный суд, доступ к комплексу факторов, окружающих каждое дело: поэтому первоначальная задача для них — это выявить и постараться исправить все возможные нарушения прав человека в каждом отдельном деле. В-четвертых, именно принцип субсидиарности дает Суду возможность полно оценивать свои функции как регуляторного суда, как подразумевали их авторы Конвенции или как это установила Конференция в Интерла-кене, «дабы сконцентрироваться на его важнейшей роли гаранта прав человека и убедительно разрешать дела с необходимой скоростью, в особенности те, где речь идет о существенном нарушении прав человека» (п. 2 Плана действий).

Субсидиарная роль Суда может быть продемонстрирована через примеры использования Судом своих полномочий

В этой узловой точке мы должны внимательно рассмотреть различные элементы вмешательства деятельности Суда, которые так или иначе касаются комплексной природы контроля, осуществляемого Европейским Судом.

Объективный контроль versus субъективный контроль

Как мы знаем, способ доступа в Суд — это индивидуальная жалоба лица или группы лиц, которые могут требовать признать себя жертвой имевшего место нарушения Конвенции, то есть речь идет о тех, кто лично по-

страдал от него (ст. 34 Конвенции). A contrario, Суд не может быть задействован для вынесения постановления, если объект жалобы касается вопроса нормативно-правовой базы или прецедентов государства in abstracto. Если мы говорим об объективном и субъективном контроле или о конкретном и абстрактном контроле, то контроль Европейского Суда по правам человека, безусловно, конкретный. Мы поглощены жалобами, в которых заявляется о возможно имевшем место нарушении Конвенции в конкретной ситуации. В этом отношении мы полностью разделяем результаты анализа Макса Вебе-ра, согласно которым интересы людей, проявляющиеся при их нарушении, помогают в формулировании будущего судебного вопроса и встречаются чаще, чем невидимые вопросы, скрытые за абстрактными нормами.

Adhoc versus безотносительного балансирования

От этого элемента зависит, какой тип мотивировки поддерживается Судом. На практике Суд «тяготеет к непоследовательности, обусловленности фактом и конкретности» в своих постановлениях21.

Давайте возьмем, например, контроль за пропорциональностью мер, который осуществляет Суд, поскольку существуют естественные трения между демократией и правами человека. Конфликты неизбежно будут возникать между интересами сообщества и интересами индивидуума. Нормы в сфере прав человека должны учитывать эти трения, давая возможность поиска баланса между конкурирующими интересами, что создаст мощную опору идеям пропорциональности. Способ, с помощью которого происходит поиск баланса интересов, зависит от того, носит ли контроль конкретный или абстрактный характер. Это либо баланс ad hoc, «который фокусируется на контроле уникальной ситуации, hic et nunc, и результатом которого будет решение, основанное на совокупности обстоятельств дела и их обоснованности, что, таким образом, удовлетворяет задаче разрешения поставленного вопроса»; либо безотносительное балансирование, «при котором на повестке контроль конвенционности самих по себе запрещающих норм, а не только жалобы заявителя, и это означает, что принятое решение будет иметь некие норматив-

ные пределы, поскольку оно будет применимо к любому лицу в аналогичной ситуации, то есть создается общая и абстрактная гипотеза применения проверяемой нормы»22. Метод, используемый Судом — это, определенно, балансирование ad hoc, поскольку в большинстве случаев интересы взвешиваются в конкретных делах и в соответствии с их специфическими требованиями, без обобщений. Эта опция следует из реального выбора судьей Европейского Суда, который руководствуется желанием не идти против государственных органов власти, осуждая, в общем и абстрактно, их законы, правила и практики. Более фундаментально, эта опция выражает «желание рассматривать дела о правах человека не абстрактно или в общем как ситуацию, смоделированную законодателем, а применительно к конкретным обстоятельствам частного дела, уникальным в своей ори-гинальности»23.

Вместе с тем необходимо сказать о некоторых нюансах24. Должен ли Суд быть «миротворцем» для конкретных спорщиков, который, подчиняясь предписаниям «судебного минимализма», ограничивает себя, решая «одно дело за раз», казуальным способом, не будучи сожженным hic et nunc бесполезностью, даже опасностью теоретических дебатов? Процитируем С. Зунштейн: «Мы могли бы описать феномен — говорить не более, чем необходимо, чтобы мотивировать исход дела и оставить так много, как это возможно, нерешенным, поддерживая «минимализм в решениях»25. И этот же автор затем характеризует «судей-минималистов» как тех, кто «старается избежать широких правил и абстрактных теорий и пытается сфокусировать свое внимание на необходимом для решения конкретного дела», что контрастирует с «максималистами», которые стремятся «решить дело так, чтобы установить подробные правила на будущее и [дать] глубокое юридическое обоснование исходу дела»26. Должен ли Суд выполнять «педагогическую» роль, беря как предлог отдельные споры, находящиеся у него на рассмотрении, чтобы дать предшественникам судей Европейского Суда — национальным органам власти — общие директивы и пояснения относительно прав и обязанностей, которые признаются и налагаются? Самоограничение vs. активизм? Есть аргументы в пользу обоих27.

Мы считаем, это до известной степени искусственное противопоставление. Суд должен и обязан быть одновременно и всецело минималистом и активистом. В этом сама природа конвенционной системы: «Хотя Суд и ограничен проверкой индивидуального заявления и вынесением постановлений по индивидуальным делам, он также осуществляет широкий контроль над институциональными механизмами государства-ответчика; а также, во многих случаях, косвенно над третьей стороной, не участвующей в судебном процессе, то есть государствах — Договаривающихся Сторонах в Конвенции»28. Другими словами, «хотя, по общему признанию, органы, предусмотренные Конвенцией, были наделены компетенцией работать исключительно с индивидуальными делами, вне зависимости направленными им государством (межгосударственная тяжба) или индивидуумом (личное заявление), и решать конкретные вопросы, поставленные перед ними, без эффекта erga omnes, потенциальные последствия их решений распространены в реальности далеко за пределы специфической ситуаций лиц, вовлеченных в конкретный спор»29.

Влияние данного принципа на некоторые механизмы

В этом отношении следует упомянуть об особой категории индивидуальных обращений в Суд, которые обобщенно относятся к заявлениям «четвертой инстанции». Ситуация несколько парадоксальна, поскольку речь идет о том, чем Суд не является: это не апелляционный суд или суд, который аннулирует решение, вынесенное судом государства — участника Конвенции, или повторно слушает дело, им уже рассмотренное. Заявление четвертой инстанции возникает в силу превратного понимания заявителем роли Суда и природы юридических механизмов, установленных Конвенцией. Доктрина четвертой инстанции применяется безотносительно к правовой сфере, к которой принадлежали процедуры на национальном уровне. Она применяется, inter alia, к следующему: гражданским делам30; уголовным делам31; налоговым спорам32; делам по вопросам социальной защиты и обеспечения33; административным делам34; спорам по вопросам избирательного права35; делам по вопросам въезда, пребыва-

ния и выдворения неграждан36. Доктрина четвертой инстанции к тому же является одним из частных проявлений принципа субсидиарное™. Подход, использованный Судом в отношении этой доктрины, относится к «судебному самоограничению». Это самоограничение распространяется, в частности, на: установление фактов в деле; толкование и применение национального права; приемлемость и оценку доказательств в процессе; материально-правовую справедливость результатов гражданского спора (в широком смысле); виновность или невиновность обвиняемого в уголовном судопроизводстве.

— Конвенция признает, что ограничения конкретных фундаментальных прав (ст. 8—11 Конвенции) могут быть «необходимы в демократическом обществе» и Европейский Суд по правам человека при толковании Конвенции может проявить должное уважение к национальным демократическим институтам при решении вопроса, какие меры являются необходимыми. В этом отношении известная доктрина свободы усмотрения является логическим результатом места демократии в конвенционной схеме и отражением субсидиарной роли Конвенции в защите прав человека37. Судья международного суда должен уважать решения, принятые демократическими институтами в полном соответствии с верховенством права; и хотя это «уважение» никогда не исключит международный контроль полностью, оно требует некоторых мер судебного самоограничения на международном уровне. Но «в основе доктрины лежит понимание того, что законодательные, исполнительные и судебные органы государства — участника Конвенции изначально действуют в соответствии с принципом верховенства права и правами человека»38. Другими словами, свобода усмотрения «служит как смазка на границе между индивидуальными правами и общественными интересами»39. Наконец, словно демократические украшения raison d'être и оправдание для свободы усмотрения, она также устанавливает их пределы40.

— Принцип субсидиарности, согласно которому система действует, объясняет и дает значение строгому правилу исчерпания национальных средств защиты (п. 1 ст. 35 Конвенции), процедурному аспекту субсидиарности, который тесно связан с правом на эффективную защиту (ст. 13). Это означает, что

основная ответственность за защиту прав и свобод, изложенных в европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, — толкование и применение — ложится на национальные органы власти Договаривающихся Сторон. Нельзя отрицать, что это находится в рамках их компетенции, что они устанавливают точные границы конкретных положений Конвенции, которые в любом случае являются в большинстве дел бессрочными.

Принцип субсидиарности влечет за собой ответственность государства

Прежде всего, относительно законодательной власти. Поскольку тексты связанны, очень важно, чтобы национальные парламенты внимательно проверяли свои акты или законодательство в целом в процессе подготовки и принятия, а после аннулировали те из них, которые несовместимы с Конвенцией. Рекомендация Яес(2004)5 Комитета министров Совета Европы государствам — участникам Конвенции, принятая 12 мая 2004 года, касается именно этого: верификация совместимости проектов законов, действующего права и административных практик со стандартами, изложенными в европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В реальной жизни только государства могут предотвратить нарушения Конвенции с помощью законодательных или административных мер. В этом контексте, разумеется, существенно для анализа и всесторонней оценки принять во внимание также Рекомендацию Яес(2004)6, принятую тогда же для улучшения национальных средств защиты: «.учитывая субсидиарный характер механизма контроля, установленного Конвенцией, что означает в соответствии со статей 1 Конвенции, что права и свободы, гарантированные Конвенцией, должны быть защищены в первую очередь на национальном уровне и применены национальными органами власти. [Комитет министров] рекомендует государствам-членам принимать во внимание примеры положительной практики.: 1. убеждаться посредством проведения анализа в свете решений Суда, что внутренние средства правовой защиты существуют для каждого желающего обратиться с жалобой на нарушение Конвенции и что эти сред-

ства являются эффективными.; 2. пересматривать, следуя решениям Суда, которые указывают на структурные или общие недостатки в национальном законодательстве или правоприменительной практике, эффективность существующих внутренних средств правовой защиты и, если необходимо, вводить эффективные средства, чтобы избежать повторных дел, рассмотренных в Суде; <.>».

Далее, о судебном уровне. Вопрос касается инкорпорации или интеграции Конвенции в национальный правовой порядок государств. В настоящий момент на практике Конвенция была инкорпорирована в правовые системы всех Договаривающихся Сторон, но сейчас речь идет о том, как государства применяют ее согласно монистического или дуалистического подходов к отношениям между международным и национальным правом41. Национальные суды изначально наделены главной ролью в деле выявления смысла и введения в действие норм Конвенции в конкретных делах с помощью правильного решения через корректировку, дополнение и приведение национального права в гармонию с такими нормами. Как следствие, субсиди-арность в этом контексте — это вид «добавочной субсидиарности»: полномочия Суда по вмешательству допустимы в тех делах, где национальные институты неспособны обеспечить эффективную защиту прав, гарантированных Конвенцией.

По этой причине между национальными и международными судьями в сфере прав человека существует четкое разделение ответственности: национальные органы власти отвечают первыми за права человека; Европейский Суд, который осуществляет сторонний контроль, отвечает лишь после. В этом контексте права человека предлагают нам перевернуть перспективу и, в частности, отказаться от кельзеновской модели иерархии норм. Действительно, приход общеевропейских прав человека сегодня представляет самый главный и фундаментальный вызов традиционному правовому мышлению, поскольку он фактически делает этот «пирамидальный» способ мышления более хрупким, менее привлекательным и менее приемлемым42.

Почему это так? Почему контроль за правами человека в Европе имеет такой вид судебной «архитектуры», образца, модели? В общем, в публичном международном праве

для того, чтобы стать убедительным в защите прав человека, должно принять оценку извне, международный взгляд, который служит для объективного контроля. В частности, роль Европейского Суда в европейском урегулировании конвенционных прав должна пониматься как способствующая достижению великого единства и общего понимания и соблюдения прав, закрепленных в Конвенции. Замысел авторов Конвенции был создать орган, который с помощью отправления правосудия по отдельным делам, создавал бы гомогенный свод толкований статей Конвенции. Следуя этой идее, Страсбургский суд воспринял свою роль не только как механизма для разрешения индивидуальных споров, но и как инструмента для консолидации и продвижения прав человека в Европе.

III. Принцип субсидиарности

и его границы

Несмотря на свою важность, принцип субсидиарности не абсолютный, и этому есть три причины.

— Не только принцип субсидиарности относится к фундаментальным принципам, лежащим в основе Конвенции. Страсбургская система равно базируется на втором «столпе», а именно на принципе, согласно которому права должны быть эффективны: предназначение Конвенции — гарантировать права, и не теоретические или иллюзорные, а конкретные и эффективные43. Этот принцип служит как «противовес» принципу субсиди-арности: когда бездействие Суда привело бы к отказу в правосудии с его стороны, что сделало бы гарантии основных прав согласно Конвенции недействующими, Суд может и должен вмешаться, как ему предписано статьей 19 Конвенции.

— В этом контексте также особенно важен вопрос интерпретации: статья 1 Конвенции, согласно которой государство должно охранять для каждого в пределах своей юрисдикции его права и свободы, определенные в разделе I Конвенции, — это отправная точка для толкования Судом стандартов Кон-

венции44.

Интерпретация прав и свобод, гарантированных Конвенцией, находится в сердце процесса отправления правосудия Европейским Судом по правам человека. Несомненно, вы-

бор авторов Конвенции был «развивать в частностях и сам текст, который содержит некоторый набор прав, без их фактического определения или детерминации точного содержания или пределов применения»45. Более того, поскольку затрагиваются материальные права, европейская Конвенция защищает преимущественно гражданские и политические права, те, что берут свое начало в философии естественных прав, начиная с восемнадцатого века в Европе. Это было для авторов «вопросом приоритета и тактики»: дабы иметь «короткий, непротиворечивый текст, который правительства должны принять одновременно, пока подъем за права человека был силен»46. Как верно подметили Уайт и Ови: «Для того чтобы быстро доказать приемлемость текста, права, выбранные для включения в него, были уже широко признанными и непосредственно относились к событиям на тот момент совсем недавнего прошлого. <...> Но органы, к чьей компетенции относится толкование и применение прав, закрепленных в Конвенции, никогда не рассматривали их как статичные»47.

Процесс толкования состоит в придании смысла тексту и указании границ его применения к конкретным фактам. Таким образом, интерпретация Конвенции представляет собой комплексный герменевтический процесс; более того, Суд следует не одному, а целому ряду правил при толковании, зависящем от рассматриваемого дела (развития, самостоятельности, сравнительного толкования, свободы усмотрения, принципа пропорциональности, принципа субсидиарности, подразумеваемых полномочий и т.д.). Методы толкования Суда всегда основывались на Венской конвенции о праве международных договоров (ст. 31 и 32), положения которых, как выразился судья Матчер, «оказывают давление на судебное толкование»48. Пункт 1 статьи 31 Венской конвенции закрепляет телеологический метод толкования, то есть он дает приоритет объекту и цели договора как главному основанию для толкования49. Гибкость объекта и цели позволили Суду развивать свой собственный метод толкования50 и компенсировать некоторые дефекты или ограничения самого текста51. Более того, «это было определено в общих выражениях как защита индивидуальных прав человека и поддержание и развитие идеалов и ценностей демокра-

тического общества»52, как этого требует преамбула.

Основные решения

В постановлении по делу Вемхоф против Федеративной Республики Германии от 27 июня 1968 года Суд установил: «Осознавая, что это правоустанавливающий договор, необходимо найти толкование, которое наиболее приемлемо, чтобы реализовать цели и исполнить предмет договора, но не такое, что в максимально возможной степени ограничило бы обязанности, принятые Сторонами»53. Такое толкование — касающееся статьи 5 Конвенции — основано на международной практике, но также вдохновлено преамбулой Конвенции, которая отсылает не только к поддержанию, но также к дальнейшему воплощению прав человека и основных свобод, и согласно статье 1 Конвенции, которая устанавливает, что государство «должно охранять» права и свободы, гарантированные Конвенцией. Несколько лет спустя в постановлении по делу Голдер против Соединенного Королевства от 21 февраля 1975 года Суд вновь высказался про телеологический метод: «Не расширительное толкование вводит в силу новые обязанности Договаривающихся Сторон: оно основано на самом смысле первого предложения пункта 1 статьи 6 в ее контексте, принимая во внимание объект и назначение Конвенции как правоустанавливающего договора»54. Дело Голдера было описано как «один из наиболее креативных шагов Суда в толковании любых статей Конвенции»55 и «одно из наиболее важных дел в истории Европейского Суда по правам чело-века»56. «Характер Конвенции как договора, в соответствии с которым суверенные государства соглашаются на ограничение своего суверенитета, сейчас дал жизнь подходу, фокусирующемуся не на правоустанавливающем характере Конвенции и ее роли как гаранта прав человека в Европе, а на ее толковании для ее развития во времени. В связи этим утверждение о том, что Конвенция представляет "общественный порядок Европы", является особенно важным. Оно означает, что при толковании и применении Конвенции главное не в том, что Конвенция создает "обоюдные обязательства между Договаривающимися Сторонами", а в том, что она на-

лагает "объективные обязанности" на них для защиты прав человека в Европе на основании Конвенции, развивающейся в сторону превращения в европейский конституционный билль о правах»57.

Теория «effet utile»»

Подобная практика имела естественное ответвление. Суд развил теорию эффективной защиты прав человека, для чего и предназначена Конвенция. Это теория «effet utile», которая «стала фундаментальным краеугольным камнем для защиты конвенционных прав и свобод»58. Как часто заявлял Европейский Суд по правам человека, важно указать точные границы прав, поскольку цель Конвенции — это «гарантировать права, которые не теоретические или иллюзорные, но практические и эффективные» и которые объясняют, среди прочего, известное предложение в знаменательном деле Эйри против Ирландии: «.не существует непроницаемого барьера, отделяющего [социально-экономическую] сферу от поля, покрываемого Конвенцией»59.

С этой точки зрения или в этом контексте под развивающимся толкованием следует подразумевать и понимать, что «договоры о правах человека — это действующие инструменты, толкование которых должно предполагать изменения во времени и, в частности, в современных условиях»60. Другими словами, идеи, используемые Конвенцией, должны пониматься в смысле, придаваемом им демократическим обществом сегодня61. Подход «живого инструмента» к толкованию есть временное измерение принципа эффектив-

ности62.

Консенсуальное толкование и эволютивное толкование

Эти идеи связанны, если не равноценны. Несомненно, встретившись с конкретной идеей, заложенной в Конвенции, Суд определяет значение, которое она приобрела со временем, однако такая эволюция становится правилом, только если достаточное число государств — участников Конвенции принимают ее. Аналогично развивается консенсуальное толкование, или, чтобы разделить их, оно сливается с эволютивным толкованием: решающий элемент этого развития исходит из

конвергенционного движения национального права государств-участников и договоров или иных международных текстов и документов. На практике это означает, что Суд будет добавлять новые аспекты к объему конвенционных прав как только станет ясно, что такие аспекты стали приемлемыми для всего Совета Европы, чтобы быть частью идеи «фундаментальных прав»63. Постановление Европейского Суда по делу Демир и Байкара против Турции от 12 ноября 2008 года, которое касается коллективного попрошайничества, является хорошим примером: «Консенсус, берущий начало в специализированных международных документах и в практике Договаривающихся Сторон, может создать важную логическую предпосылку для Суда, когда он толкует положения Конвенции в конкретных делах»64.

В этом отношении сравнительное право требует, разумеется, внутреннего и ясного первоначального источника вдохновения Суда. Несомненно, во многих делах возникает вопрос выявления общих знаменателей для всех государств или, более точно, вопрос достижения европейского консенсуса. Обращение к аналогичным примерам при разрешении дел о правах человека не приводит к спорам в Европейском Суде65. Это нечто, считающееся само собой разумеющимся.

Между гибкостью и правовой определенностью

Фундаментальные права имеют открытую структуру и их точное значение еще предстоит выяснить. Их применение, по сути, отсылает к процессу толкования судьями. Фундаментальные права не могут задавать критерии своего применения. Они общи и абстрактны по природе и приобретают конкретное значение только в частном контексте, в связи с которым они востребованы.

Правовая определенность, которую Фул-лер зовет внутренней моральностью права, является, очевидно, тем фактором, который надо принимать во внимание, особенно для того, чтобы определить природу обязательств государств. Однако в тоже время она не может предотвращать или исключать гибкость в толковании Конвенции, соответствующей фундаментальным целям, достижение которых заложено в тексте. «Жесткость в функ-

ционировании правовой системы — знак слабости, не силы. Она лишает правовую систему необходимой эластичности. Будучи далекой от достижения конституционно образцового результата, она может сделать правовую систему неспособной эффективно функционировать в изменяющемся времени»66. Постановление Большой Палаты по делу Скоп-пола против Италии (№ 2) от 17 сентября 2009 года суммировало сущность данного подхода: «Несмотря на то что Суд формально не обязан следовать любому своему предшествующему постановлению, в интересах правовой определенности, предсказуемости и равенства перед законом не отказываться, без убедительной причины, от прецедентов, изложенных в предыдущих делах. Несмотря на то что Конвенция — первая и передовая система защиты прав человека, Суд, однако, должен считаться с изменениями условий в государствах-ответчиках и Договаривающихся Сторонах в целом и отвечать, к примеру, на любой зарождающийся консенсус в отношении стандартов, которые должны быть достигнуты. Это момент ключевой важности. Конвенция должна толковаться и применятся способом, гарантирующим ее права практически и эффективно, а не теоретически и иллюзорно»67.

Гармоничный баланс должен быть найден между правовой определенностью и гибкостью как важными конкурирующими ценностями, к которым Суд должен быть равно чувствителен: сосредоточившись на особых обстоятельствах дела, уважении плюрализма интересов, он должен отдавать себе отчет в быстром развитии мыслей и идей — все эти ценности задействованы в формировании аргументации, которой юристы уделяли внимание, и которые со времен Аристотеля заслужили имя «prudents» (prudentes, jurisprudence).

— В кильватере Протокола № 14, который довольно точно отражает сущность исполнения постановлений Суда, современная практика Суда развивалась в двух новых направлениях.

Прежде всего, постановление по делу Брониовский против Польши от 22 июня 2004 года68 было описано Судом как пилотное решение в деле, которое явило особую проблему, затронувшую более 80 000 человек. Основным правовым базисом для этой

новой процедуры стала Резолюция Комитета министров Совета Европы от 12 мая 2004 года о постановлениях, разоблачающих системную проблему, послужившую первопричиной, которая легализовала возможность Суда предписать/предложить государству-ответчику принятие конкретных общих мер69. По общему признанию, запрос Суда обычно направлен главным образом законодателю. Однако возникает вопрос, возможно ли вовлечь в процесс национальные суды, и, если да, то до какой степени.

Кроме того, Суд развивает практику обозначения для вовлеченного государства особых/индивидуальных мер, нацеленных на возмещение нарушения как в частном деле, так и в других идентичных делах, которые находятся в нем на рассмотрении70. В некоторых постановлениях Суд, в дополнение к установлению самого факта нарушения пункта 1 статьи 6, также указывает, что наиболее приемлемой мерой возмещения был бы пересмотр дела71. В других делах, таких как Ассанидзе против Грузии, Суд в резолютивной части решения потребовал немедленного освобождения заявителя72. Предложения/ требования такого рода, которые, в известной мере, «направлены против границ декла-раторной модели судебной защиты»73, часто адресованы, по крайней мере не прямо, национальным судам, поскольку они влекут применение последними конкретных мер.

Вывод

Как и исследованные правовые теории, «право должно быть стабильным до тех пор, пока нет опасности его окостенения»74. Адаптация и модификация были постоянными чертами Конвенции с 1950 года и остаются таковыми по сей день. Сейчас Конвенции 60 лет, и практика Суда развивалась в течение 50 лет, соприкасаясь с глобальными изменениями, происходившими в Европе в последние десятилетия. Конвенция стала панъевропейским документом защиты прав человека и во многих странах сделала возможным достижение уровня уважения фундаментальных прав, который с трудом можно было бы представить в 1950 году, когда Конвенция создавалась. Возможно, она бы не выжила, если не рассматривалась бы как живой документ, который должен толковаться соразмерно разви-

тию общества, в котором мы живем. Развитие права неотделимо от развития общества.

Франсуаза Тюлькенс — судья Европейского Суда по правам человека.

Francoise.Tulkens@echr.coe.int

Перевод с английского И. Чернышева.

1 См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

2 Harris D.J., O'Boyle M., Bates E.P., Buckley C. M. Law of the European Convention on Human Rights. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 1.

3 В статье 3 Устава (Статута) Совета Европы государства-члены согласились, что «каждый член Совета Европы должен признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под его юрисдикцией, должны пользоваться правами человека и основными свободами.». См.: Ro-zakis C. L. The Particular Role of the Strasbourg Case-Law in the Development of Human Rights in Europe // Nomiko Vima: Athens Bar Association Journal. 2010. Special issue: European Court of Human Right: 50 years. P. 20—21 (http://www. dsanet.gr/N0MIK0_VIMA_50_YEARS.PDF); Rozakis C.L. Is the Case-Law of the European Court of Human Rights a Procrustean Bed? Or is it a Contribution to the Creation of a European Public Order? A Modest Reply to Lord Hoffmann's Criticisms // UCL Human Rights Review. Vol. 2. 2009. No. 1. P. 51-69.

4 Ibid.

5 См.: White R. C. A., Ovey C. The European Convention on Human Rights. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 3.

6 См.: Резолюция Парламентской Ассамблеи Совета Европы 1031(1994) от 14 апреля 1994 года о принятии обязательств государством при присоединении к Совету Европы, § 9.

7 См.: Harris D. J., O'Boyle M., Bates E.P., Buckley C. M. Op. cit. P. 2.

8 Lefort C. Essais sur le politique: XIXe-XXe siècles. Paris: Seuil, 1986. P. 29.

9 См.: White R. C. A, Ovey C. Op. cit. P. 6.

10 Nicolaou G. Pronouncing Human Rights // Nomiko Vima. 2010. Special issue: European Court of Human Right: 50 years. P. 58.

11 См.: White R. C. A. Judgments in the Strasbourg Court: Some Reflections // A Matter of Style? The Form of Judgments in the United Kingdom

and Abroad: Essays in Honour of Lord Bingham of Cornhill / Ed. by M. Andenas, S. Vogenhauer. Oxford: Hart Publishing, forthcoming.

12 Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, § 154.

13 Ibid. § 239.

14 Application no. 7367/76, Guzzardi v. Italy, Judgment of 6 November 1980, § 86.

15 Ibid.

16 В Интерлакенской декларации от 19 февраля 2010 года Конференция высоких представителей по вопросам будущего Европейского Суда по правам человека установила: «...подчеркивая субсидиарный характер механизма контроля, созданного Конвенцией, и, в частности, ту основополагающую роль, которую призваны играть национальные органы власти, а именно правительства, суды и парламенты, в отношении гарантий и защиты прав человека на национальном уровне; Конференция <...> (2) Подтверждает обязательства государств-членов обеспечить полную защиту на национальном уровне прав и свобод, гарантируемых Конвенцией, и призывает к укреплению принципа субсидиарности; (3) Подчеркивает, что этот принцип подразумевает совместную ответственность государств-членов и Суда; <...>». Согласно положениям Плана действий, приложенного к Декларации: «9. Конференция, исходя из принципа разделения ответственности между государствами-членами и Судом, предлагает Суду: <...> b. единообразно и строго применять критерии приемлемости жалоб и своих полномочий, в полной мере учитывать свою субсидиарную роль при толковании и применении Конвенции; <...>».

17 Далее в тексте Конвенция должна пониматься вместе с Протоколами к ней как неотделимой частью.

18 Application nos. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, Belgian linguistic cases, Judgment of 23 July 1968, § 10.

19 Application no. 36813/97, Scordino v. Italy (No. 1) [G.C.], Judgment of 29 March 2006, § 140.

20 Applications nos. 16064/90, 16065/90, 16066/ 90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90, 16073/90, Varnava and Others v. Turkey [G.C.], Judgment of 18 September 2009, § 164.

21 См.: Costello C. The Bosphorous Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamental Rights and Blurred Boundaries in Europe // Human Rights Law Review. Vol. 6. 2006. No. 1. P. 87-130.

22 Van Drooghenbroeck S. La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l'homme: Prendre l'idée simple au sérieux. Brus-sel: Bruylant, 2001. P. 250. § 336.

23 Tulkens F., Van Drooghenbroeck S. La Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l'homme: Les voies de la banalisation // Imperat Lex: Liber Amicorum Pierre Marchal. Brussel: Larcier, 2003. P. 121-142, 133.

24 Cp.: Tulkens F., Van Drooghenbroeck S. La Cour européenne des droits de l'homme depuis 1980: Bilan et orientations // En toch beweegt het recht / Ed. by W. Debeuckelaere, D. Voorhoof. Brugge: Die Keure, 2003. Tegenspraak cahier nr. 23. P. 211.

25 Sunstein C. R. The Supreme Court 1995 Term: Foreword: Leaving Things Undecided // Harvard Law Review. Vol. 110. 1996. No. 1. P. 6.

26 Ibid. P. 14-15. Cm. TaK»e: Sunstein C.R. One Case at a Time: Judicial Minimalism at the Supreme Court. Cambridge, MA; London: Harvard University Press, 1999. P. 3-24.

27 Cm.: Morrison A.B. The Right and Wrong Kinds of Judicial Activism // ACS Issue Brief / American Constitution Society for Law and Policy. May 2010 (http://www.acslaw.org/files/ACS%20Issue %20Brief%20-%20Morrison%20Judicial%20 Activism.pdf).

28 Rozakis C. L. The Particular Role of the Strasbourg Case-Law in the Development of Human Rights in Europe. P. 20-21.

29 Ibid. P. 59.

30 Cm.: Application no. 30544/96, Garcia Ruiz v. Spain [G.C.], Judgment of 21 January 1999; Application no. 69498/01, Pla and Puncernau v. Andorra, Judgment of 13 July 2004.

31 Cm.: Application no. 17721/04, Perlala v. Greece, Judgment of 22 February 2007; Application no. 35394/97, Khan v. the United Kingdom, 12 May 2000, § 34.

32 Cm.: Application no. 60495/00, Dukmedjian v. France, Judgment of 31 January 2006, § 71.

33 Cm.: Application no. 30408/02, Marion v. France, Judgment of 20 December 2005, § 22.

34 Cm.: Application no. 19841/02, Agathos and 49 Others v. Greece, Judgment of 3 September 2004, § 26.

35 Cm.: Application no. 3669/03, Adamsons v. Latvia, Judgment of 24 June 2008, § 118.

36 Cm.: Application no. 60654/00, Sisojeva and Others v. Latvia [G.C.], Judgment of 15 January 2007.

37 Cm.: Application no. 63235/00, Vilho Eskelinen and Others v. Finland [G.C.], Judgment of 19 April 2007, § 61.

38 Harris D. J., O'Boyle M., Bates E. P., Buckley C. M. Op. cit. P. 14.

39 Ibid.

40 См.: Tulkens F., Donnay L. L'usage de la marge d'appréciation par la Cour européenne des droits de l'homme. Paravent juridique superflu ou mécanisme indispensable par nature? // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé.

2006. N° 1. P. 3-24.

41 См. по этому вопросу исследовательский проект: Keller H. The Reception of the ECHR in the Member States (http://www.rwi.unizh.ch/keller/ Reception/home.htm).

42 См.: Van de Kerchove M., Ost F. De la pyramide au réseau?: Vers un nouveau mode de production du droit // Revue interdisciplinaire d'études juridiques. 2000. N° 44. P. 1; Van de Kerchove M, Ost F. De la pyramide au réseau?: Pour une théorie dialectique du droit. Bruxelles: Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

43 См.: Application no. 6694/74, Artico v. Italy, Judgment of 13 May 1980, § 33.

44 Здесь затрагивается спорный вопрос, где, по нашему мнению, существует непонимание. Некоторые авторы или судьи национальных судов критикуют Европейский Суд по правам человека за вступление в расширительное толкование Конвенции, выходящее за замысел авторов. См., например: Bossuyt M. Should the Strasbourg Court Exercise More Self-Restraint? On the Extension of the Jurisdiction of the European Court of Human Rights to Social Security Regulations // Human Rights Law Journal. Vol. 28.

2007. No. 9-12. P. 321-331.

45 Ibid. P. 58.

46 Harris D. J., O'Boyle M., Bates E. P., Buckley C. M. Op. cit. P. 3. См. также: Tulkens F., Van Droo-ghenbroeck S. La place des droits sociaux dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme: La question de la pauvreté // La déclaration universelle des droits de l'homme (1948— 2008): Réalité d'un idéal commun?: Les droits économiques, sociaux et culturels en question: actes du colloque international organisé par la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme et le Commissaire aux Droits de l'Homme du Conseil de l'Europe, les 16 et 17 octobre 2008 à Strasbourg / Commission Nationale Consultative des Droits de L'homme. Paris: La documentation française, 2009. P. 105 et seq.

47 White R. C. A., Ovey C. Op. cit. P. 4.

48 Matscher F. Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle: Les méthodes d'interprétation de

la Convention européenne // L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme: actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'homme (UMR.CNRS.5815) Faculté de droit de l'Université de Montpellier I / Sous la dir. de F. Sudre. Bruxelles: Bruylant-Nemesis, 1998. P. 15.

49 Cm.: Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2007. P. 59.

50 Cm.: BernhardtR. Evolutive Treaty Interpretation, Especially of the European Convention of Human Rights // German Yearbook of International Law. Vol. 42. 1999. P. 11 et seq.

51 Cm.: Harris D. J., O'Boyle M., Bates E.P., Buckley C.M. Op. cit. P. 4.

52 Ibid. P. 5-6.

53 Application no. 2122/64, Wemhoff v. Germany, Judgment of 27 June 1968, § 8.

54 Application no. 4451/70, Golder v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1975, § 36.

55 Harris D. J., O'Boyle M., Bates E. P., Buckley C. M. Op. cit. P. 235.

56 Letsas G. Op. cit. P. 61.

57 Harris D. J., O'Boyle M., Bates E. P., Buckley C. M. Op. cit. P. 6.

58 RietikerD. The principle of «Effectiveness» in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Its Different Dimensions and Its Consistency with Public International Law - No Need for the Concept of Treaty Sui Generis // Nordic Journal of International Law. Vol. 79. 2010. No. 2. P. 245-277, 256.

59 Application no. 6289/73, Airey v. Ireland, Judgment of 9 October 1979, § 26.

60 Application no. 5856/72, Tyrer v. the United Kingdom, Judgment of 25 April 1978, § 31; Application no. 15318/89, Loizidou v. Turkey, Judgment of 23 March 1995, § 71; Application no. 28957/ 95, Christine Goodwin v. the United Kingdom, Judgment of 11 July 2002, § 75; Application no. 46221/99, Öcalan v. Turkey, Judgment of 12 March 2003, § 193. Cm.: Wildhaber L. The European Court of Human Rights in Action // Ritsumeikan Law Review. Vol. 83. 2004. P. 84. Cm. TaKKe: Prebensen S. C. Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies in Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold. Köln, Berlin, Bonn, München: Carl Heymanns Verlag, 2000. P. 1123-1137.

61 Cm.: Matscher F. Op. cit. P. 23.

62 См.: Prebensen S. C. Op. cit. P. 1125; Dubout E. Interprétation téléologique et politique jurispru-dentielle de la Cour européenne des droits de l'homme // Revue trimestrielle des droits de l'homme. 2008. N° 74. P. 383 et seq., esp. P. 392393. Параллельно Суд развивал различные конструкции, такие, к примеру, как защиту «рикошетом», неотъемлемые элементы прав или автономные идеи, систематизированные в постановлении по делу Энгель и другие против Нидерландов (Application nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, Engel and Others v. the Netherlands, Judgment of 8 June 1976). Суд также постепенно расширил границы государств, чтобы защищать права человека как можно более эффективно. Таким образом, если обязанности государств негативны — не препятствуют реализации гарантированных конвенцией прав и свобод — то требование, чтобы государства принимали меры, добавляется к требованию о том, что они должны быть пассивны, которое вытекает из позитивных обязательств или даже превентивных обязательств. В этом отношении верно то, что позитивные обязанности могут расширять границы контроля со стороны европейских судей, в частности, в отношении экономических, социальных и культурных прав. В итоге, с этой точки зрения, практика Суда подразумевает обязанность государства принять соответствующие законодательные, административные и судебные меры для того, чтобы предотвратить нарушения Конвенции и включение в отношения между индивидами. Это такое применение Конвенции, которое расширяется в различных направлениях, и мы не можем не отметить его глубокий эффект на общую теорию прав человека.

63 См.: Prebensen S. C. Op. cit. P. 1128.

64 Application no. 34503/97, Demir and Baykara v. Turkey [G.C.], Judgment of 12 November 2008, § 85.

65 См., например, ссылки на канадские и американские постановления в Европейском Суде по правам человека: Application no. 74025/01, Hirst v. the United Kingdom (No. 2) [G.C.], Judgment of 6 October 2005; Application no. 44306/98, Appleby and Others v. the United Kingdom, Judgment of 6 May 2003; Application no. 48539/99, Allan v. the United Kingdom, Judgment of 5 November 2002. Вопрос стал дискуссионным в

США, см. замечания судьи Верховного суда Рут Бейдер Гинсбург (Ruth Bader Ginsburg) к Конституционному суду Южно-Африканской Республики — «A decent respect to the Opinions of [human]kind» (7 февраля 2006 года).

66 National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41, per Lord Nicholls of Birken-head.

67 Application no. 10249/03, Scoppola v. Italy (No. 2) [G.C.], Judgment of 17 September 2009, § 104.

68 Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland [G.C.], Judgment of 22 June 2004. См. также мировое соглашение: Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland, Judgment (Friendly settlement) of 28 September 2005.

69 Резолюция Res(2004)3 по постановлению, раскрывающему предлежащую системную проблему (12 мая 2004 года). По вопросу различий между структурной и особенной проблемами см.: Imbert P.-H. Follow-up to the Committee of Ministers' Recommendations on the Implementation of the Convention at the Domestic Level and the Declaration on «Ensuring the Effectiveness of the Implementation of the European Convention on Human Rights at National and European Lev-els» // Applying and Supervising the ECHR: Reform of the European Human Rights System: Proceedings of the High-Level Seminar, Oslo, 18 October 2004. Strasbourg: Directorate General of Human Rights; Council of Europe, 2004. P. 40.

70 См.: Application no. 22913/04, Tekin Yildiz v. Turkey, Judgment of 10 November 2005, § 91 et seq., Application no. 46347/99, Xenides-Arestis v. Turkey, Judgment of 22 December 2005, § 40 и пункт 5 резолютивной части.

71 См.: Application no. 46221/99, Ocalan v. Turkey [G.C.], Judgment of 12 May 2005; Application nos. 46825/99 ; 49716/99 ; 49104/99 ; 47132/ 99 ; 47502/99 ; 49010/99 ; 49195/99, Claes and Others v. Belgium, Judgment of 2 June 2005, § 53 и пункт 5 резолютивной части.

72 См.: Application no. 71503/01, Assanidze v. Georgia [G.C.], Judgment of 8 April 2004.

73 Leach Ph. Beyond the Bug River — A new dawn for redress before the European Court of Human Rights // European Human Rights Law Review. 2005. No. 2. P. 148—164, 159.

74 Приписывается Роско Паунду в кн.: Pound R. Interpretations of Legal History. New York: Mac-Millan, 1923.