К вопросу об антропологическом типе правопонимания

К ВОПРОСУ ОБ АНТРОПОЛОГИЧЕСКОМ ТИПЕ ПРАВОПОНИМАНИЯ

В. И. ПАВЛОВ*

В статье предпринимается попытка обосновать методологическую программу антропологической концепции права на основе разработки антропологического типа правопонимания как постклассического направления правовых исследований. На основании критического анализа складывания догматического языка общей теории права предлагается рассмотреть возможность создания альтернативного догматике языка права на не-догматическом — антропологическом основании. Основным свойством нового языка полагается человекомерность как ключевая характеристика постклассической правовой мысли. Формулируются базовые положения антропологического типа понимания права, которые выражаются в следующем: 1) право концептуально представляется не как предзаданная сущность, правовой эталон, а как правовое существование человека в праве; 2) право, понятое как правовое существование, подлежит исследованию не через нормы права, правовые идеи или правовые отношения, а через специальное антрополого-правовое понятие — «правовую субъективацию», которая понимается как правопо-веденческая модель самообращения (работа субъекта права с самим собой), в которой и через которую конкретный человек измеряет правовую жизнь в целом, свой правовой статус и правовое положение в частности, в том числе конкретную юридически значимую ситуацию, в которой он оказывается; 3) правовое существование человека в праве, рассмотренное через правовую субъективацию, является залогом понимания существования правового сообщества — правового со-бытия человека-в-праве друг с другом, что также одновременно отражает понятие правопорядка. Помимо обозначения основных характеристик права с позиции антропологического правопонимания, в работе раскрываются и концептуальные понятия антропологии права: правовое бытие, правовая реальность, правовая

* Pavlov Vadim Ivanovich — candidate of legal sciences, associate professor, head of the Department of Theory and History of State and Law, Academy of the Ministry of Internal Affairs of the Republic of Belarus, leading research fellow of the Institute of Legal Researches of the Republic of Belarus.

E-mail: vadim_pavlov@tut.by © Павлов В. И., 2015

71

Павлов Вадим Иванович, кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры теории и истории государства и права учреждения образования «Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь», ведущии научный сотрудник Института правовых исследований Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь

действительность, правовое существование (экзистенция) и др. В завершении исследования делается вывод о значении для юридической практики представленного подхода к пониманию права.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: методология, антропология права, классика, постклассика, человек-в-праве, субъект права, правовой человек, антропологический тип право-понимания.

PAVLOV V. I. ON THE ANTHROPOLOGICAL TYPE OF LAW UNDERSTANDING The paper is an attempt to substantiate the methodological program of the anthropological concept of law based on developing the anthropological type of law understanding as a post-classical approach to legal research. Based on the critical analysis of formation of a dogmatic language of the general theory of law, it is proposed to consider the possibility of creating a language of law, alternative to dogmatics, on the not-dogmatic, that is anthropological, ground. The human measure as a key characteristic of post-classical legal thought is recognized as the main feature of a modern language. The author formulates the following basic provisions of the anthropological type of law understanding: 1) law conceptually is represented not as a preset essence, a legal standard, but rather as a legal existence of a person in law; 2) law understood as a legal existence is subject to the research not through rules of law, legal ideas or legal relations, but rather through a special anthropological legal concept, a "legal subjectification" which is understood as a legal behavioural model of the self-referral (work of a legal entity with itself) in and through which a specific person measures the legal life in general and a legal status in particular, including a specific legally significant situation in which it appears; 3) legal existence of a person in law considered through legal subjectification is a guarantee of understanding of existence of a legal community, legal co-existence of the persons in law with each other that at the same time reflects the concept of law and order. In addition to designation of the main characteristics of law in terms of anthropological law understanding, the paper revelas conceptual concepts of anthropology of law: legal life, legal being, legal reality, legal existence etc. Finally, the conclusion is made as regards the importance of the presented approach to law understanding for the legal practice. KEYWORDS: methodology, anthropology of law, classics, postclassics, person-in-law, holder of right, legal human, anthropological type of law understanding.

Введение. Состояние современной правовой науки характеризуется известным методологическим плюрализмом в отношении самых общих вопросов правовой теории. Сегодня высказываются различные оценки данной методологической ситуации в правоведении — от положительных до крайне негативных, — однако следует признать, что это фактическая данность современного правового знания и с ней следует считаться. Отметим, что методологический плюрализм дает возможность выявить новые аспекты правовой реальности, открыть такие способы правового представления, которые ранее не разрабатывались либо считались маргинальными. Вместе с тем приращение теоретического юридического знания всегда является продуктивным, поскольку позволяет более глубоко познать реальность права при условии, конечно, выдержанности общих требований к методологии правового познания.

Одним из таких способов, или, точнее, типов, правового представления, которые не разрабатывались в досоветской и советской правовой

72

доктрине, является антропологическая концепция права, которая формируется в рамках программы постклассических правовых исследований. Данная статья будет посвящена изложению методологических оснований антропологической концепции права на примере самого главного вопроса общеправовой теории — вопроса о правопонимании.

Поскольку одним из идейных источников предлагаемой концепции права выступает антропологическая модель, разработанная в рамках определенного антропологического направления, с характеристики последнего мы и начнем наше исследование.

1. Синергийная антропология и правовая наука. Одним из идейных источников предлагаемой концепции права, который снабжает антропологию права базовыми антропологическими представлениями и понятийно-категориальным аппаратом, является синергийная антропология, основателем которой считается Сергей Сергеевич Хоружий. Школа си-нергийной антропологии представляет собой научное освоение богословского дискурса. Смысл исследований заключается в разработке модели постклассической антропологии на базе опыта реконструкции и научного освоения (на вырабатываемом под эти цели специальном языке) духовных практик (в частности, восточно-христианской (православной) практики исихазма) как способа конституирования человека с привлечением ресурсов современной западной философии (в частности, герменевтической концепции субъекта «позднего» М. Фуко). Синергийная антропология — это антропология практик, свой материал она в отличие от философской антропологии берет из реальных, опытных способов работы человека с самим собой, в основном — из духовных практик.

Одна из главных исходных посылок синергийной антропологии заключается в том, что та модель человека, которая находится в основе классической эпистемологии и принимается нами за само собой разумеющуюся (классический субъект, гуманистический образ человека, человек Просвещения), на самом деле является лишь западноевропейской вариацией видения человека как субстанционально-трансцендентального субъекта. Осуществляя научную гегемонию по всему миру, западноевропейский дискурс человека-субъекта стал господствующим в мировой науке. С. С. Хоружий показал, что процесс теоретического оформления такого образа человека происходил на Западе от Аристотеля до Гегеля.1 Отказ работы данной модели был констатирован провозглашением постмодернистами в XX столетии знаменитого концепта «смерть субъекта». Причем это был не просто постмодернистский эпатаж, но реальная констатация антропологической ситуации, прежде всего в западном обществе.

После очевидного фиаско классической модели субъекта, которая рассматривалась в дискурсе сущности как модель человека рационального, в первую очередь, фундированная картезианским принципом cogito ergo sum, возникла необходимость отыскания новой антропологической

1 Хоружий С. С. Фонарь Диогена. Критическая ретроспектива европейской антропологии. М., 2010.

73

программы. Синергийная антропология в качестве таковой предложила новый дискурс человека, как мы уже сказали выше, на базе исследования духовных практик как своеобразных способов складывания субъективности. Для этих целей был выстроен концептуальный аппарат, с помощью которого происходили описание и одновременно разработка новых параметров антропологии.

Как отмечает сам С. С. Хоружий,2 в отличие от классического антропологического дискурса, в основе синергийной антропологии как антропологии практик лежат два ключевых принципа: 1) принцип предельности и 2) принцип энергийности.

Сразу отметим, что эти два принципа, на наш взгляд, играют далеко не одинаковую роль в разработке постклассической антропологии права. Данный вопрос еще нуждается в дополнительном исследовании, однако уже сейчас следует подчеркнуть, что принцип предельности, перенесенный на почву юриспруденции, хотя и может быть использован в антропологии права, однако ограниченно и применительно лишь к отдельным областям государственно-правовой реальности (в частности, применительно к проблеме противоправного поведения). Принцип же энергийности в отличие от принципа предельности выступает ключевым в построении антрополо-го-ориентированной правовой реальности: его использование является сквозным и фундирующим для построения нового правового дискурса, по крайней мере на настоящем этапе разработки антропологического подхода к праву.

Итак, кратко остановимся на характеристике этих двух принципов.

Принцип предельности означает, что среди всего разнообразия антропологических проявлений можно выделить такие человеческие энергии (предельные антропологические проявления), которые считаются определяющими, конституирующими для человека, поскольку именно в них формируются конституция человеческого существа, базовые структуры его личности и идентичности. В таких случаях «опыт человека достигает пределов, границ горизонта человеческого сознания и существования... человек неким образом соприкасается уже с тем, что не находится в этих пределах, соприкасается с Иным себе; и в них начинаются определенные модификации, изменения самих фундаментальных предикатов горизонта человеческого существования».

Принцип энергийности означает, что дескрипция антропологической реальности должна вестись не в дискурсе сущности, а в дискурсе энергии, бытия-действия. Человек — не некая предзаданная сущность (разумный, рациональный субъект), помещенная в плоскость и заданная ею, а своего рода сплав человеческих энергий, или совокупность антропологических проявлений. Сам термин «энергия» (применительно к человеку — как человеческая энергия), которым мы будем пользоваться при описании

2 Хоружий С. С. Синергийная антропология как новый подход к методологии гуманитарного знания. 2009. — Режим доступа: ИНр://зупегд1а-1за.ги/?раде^=4301#Н. (дата доступа: 11.05.2009).

74

человека, в аналитическом словаре синергийной антропологии по смыслу соответствует православной мистико-аскетической традиции. Энергия есть актуализация потенций сущего, причем, как отмечает С. С. Хоружий, «именно — сам процесс, движение, деятельность актуализации, а не ее результат (актуализованность; осуществленность: энтелехия Аристотеля, не вошедшая в словарь патристики)».3 Согласно Иоанну Дамаскину, «все способности [человека]... как познавательные, так и жизненные, так и естественные, также и искусственные, называются ^еруег», «энергия есть естественная и первая вечно движущаяся сила разумной души».4 Что характерно для несущностного, неэссенциального описания человека, так это то, что аскетика в результате опытного наблюдения за человеком дополнила, развила и уточнила концепт энергии: человек энергийный (но не как «человек рациональный» в смысле конституированный разумом как субстанциальной сущностью) прежде всего стал рассматриваться как постоянно меняющаяся множественность, стихия дробности и изменчивости. С. С. Хоружий по этому поводу отмечает: «Человек сложен, множествен уже в своем составе, а отсюда и в своих проявлениях: ему свойственны движения тела, души, ума. Больше того, в силу дробности и рассеянности здешнего бытия он может вовлекаться сразу или почти сразу во многие и разные движения, бросать одни, начинать другие. Всякому движению сопутствует энергия (у Аристотеля эти категории близки иногда до синонимичности), и, соответственно, энергия также дробится и плюрализуется».5 Принцип энергийности коррелирует и с моделью человека в православной антропологии, в основе которой лежит святоотеческое представление о том, что человеческое существование как личностное существование не сводимо к природе человека, его сущности, или естеству. В. Н. Лосский отмечает, что «в человеческих существах мы также должны различать личность, или ипостась, и природу, или индивидуальную субстанцию».6 Человеческая личность не может быть сведена к своей природе, индивидуальной субстанции, даже к таким ее высшим частям, как ум,7 свободная воля,8 разум.9 «Каждое человеческое существо, — отмечает Х. Яннарас, — представляет собой личностную экзистенцию, способную "ипостазировать" свою жизнь как любовь, как свободу по отношению

3 Хоружий С. С. К феноменологии аскезы. М., 1998. С. 40.

4 Прп. ИоаннДамаскин. Точное изложение православной веры. 3-е изд. М., 2009. С. 204.

5 Хоружий С. С. К феноменологии аскезы. С. 40-41.

6 Лосский В. Н. Богословское понятие человеческой личности // В. Н. Лосский. Боговидение. Минск, 2007. С. 407.

7 «"Нус" [ум] человека нельзя понимать в толковании Григория как ипостасное начало, сообщающее человеку его личностное бытие» (Лосский В. Н. Богословское понятие человеческой личности. С. 400-411). — См. также: Чурсанов С. А. Лицом к лицу. Понятие личности в православном богословии ХХ века. М., 2011. С. 92.

8 Чурсанов С. А. Лицом к лицу. Понятие личности в православном богословии ХХ века. С. 101.

9 Там же. С. 166.

75

к ограниченности тварной природы и какой бы то ни было необходимости, то есть по образу существования нетварного Бога».10 Энергийность человеческого существа в данном случае акцентируется именно в ипостасном, личностном способе существования человека, который выступает онтологической основой последнего.

Таким образом, принцип энергийности дает новую, энергийную картину человека, что означает отказ от примата принципа сущности как фундированности человекомерности главным образом рациональностью как исключительной субстанцией. Однако, выдвигая на первый план антропологического анализа энергийность, бытие-действие, мы не утверждаем о неприложимости к человеку сущностности (оита) как таковой, просто ее понимание и положение в этом случае оказываются иными. В соответствии со святоотеческими представлениями о человеке его сущность, или природа, подчинена способу существования и обусловлена им. Поэтому жизнь человека, его существование разворачивается и рассматривается под приматом не сущности (понятой в рационалистической традиции), а энергийности. Исходя из этого, можно говорить об энергийной проекции, энергийном образе человека.

С. С. Хоружий так характеризует энергийный образ человека: «Все в целом множество энергий человека, непрерывно меняющееся, образует своего рода энергийную проекцию человеческого существа. Человек — [самодеятельный центр, энергии — разнонаправленные, разнородные, а также и взаимосвязанные, взаимодействующие выступления, "ростки деятельностей" этого центра, в совокупности образующие подвижную систему, меняющуюся конфигурацию — проекцию человека в плане энергии, которую естественно называть энергийным образом человека» (курсив мой. — В. П.).11 Это центральное теоретическое положение синергийной антропологии становится таковым и для антропологии права при описании человека в правовой реальности — человека в праве.

Итак, с антропологической точки зрения в правовой реальности человек выступает как энергийное образование.

Какую возможность содержит такой антропологический подход для права, и возможно ли на нем основать правовую концепцию, ведь дискурс энергий и вообще субъективность в чисто антропологическом виде в юридическое поле ранее никогда не включались? Человек в правовой реальности согласно еще древней римской правовой традиции в общетеоретической юриспруденции всегда воспринимался как формализованная структура, persona, субъект права, которая выступала в виде юридической конструкции с определенными юридическими качествами и свойствами. Человек в своих практиках в мире юридических понятий никогда в расчет

10 Яннарас Х. Вера церкви. Введение в православное богословие / пер. с ново-греч. [предисл. М. Ставру]. М., 1992. — Режим доступа: http://azbyka.ru/hristianstvo/sut/ vera_tcerkvi_10-all.shtml#a10_4 (дата доступа: 02.02.2015).

11 Там же. С. 42-43.

76

не брался, по крайней мере в западной традиции права.12 Как отмечает греческий богослов И. Зизиулас, «в своих антропологических коннотациях латинское persona больше своего греческого эквивалента опиралось на идею конкретной индивидуальности, хотя его употребление в общественной и позднее в юридической сфере всегда сохраняло оттенок значения греческого npoaropov или npoaroneiov, связанный с театральной ролью; persona — это роль, которую люди играют, вступая в социальное или юридическое взаимодействие, т. е. это субъект моральных или юридических отношений, который ни индивидуально, ни социально не соотносится с онтологическим измерением личности».13

Вместе с тем невозможно себе представить, чтобы общий антропологический кризис XX столетия, выражающийся в принципиальном изменении самой природы человеческого, который и актуализировал антропологическую проблематику, не коснулся правовой реальности и человека как он есть в мире права. Этот кризис мы и сегодня наблюдаем в том числе в правовой плоскости: проблема с так называемым четвертым поколением прав человека, легализацией прав ЛГБТ-сообществ, правовой определенностью техники (так называемое пятое поколение прав человека, правовая регламентация «дополненной реальности», технического устройства «google glass»)14 и т. д. Современный человек меняется на глазах, причем принципиально, отчасти благодаря безудержному развитию техники, — и данный процесс не может не затронуть правовую реальность. Право не является независимой системой юридических конструкций как всемогущих духовных сущностей, решающих все правовые проблемы в рамках собственной замкнутой системы. Такая позиция догматической юриспруденции XIX в., которая неявно присутствует и в современной общей теории права, конечно, не выдерживает критики. Ведь в свое время даже один из отцов юридического концептуализма XIX в. Р. Иеринг, борец за независимость догмы права от правовой жизни, все же перешел на позиции понимания права как вписанного в социальный контекст явления (школа «юриспруденции интересов»).

Право всегда существует в социальном контексте, более того, в контексте антропологическом, связанном с антропологическими практиками, действиями людей. Общая проблема фундаментальных антропологических изменений, естественно, касается и права, она затрагивает и действие

12 Применительно к византийской правовой традиции это утверждение не является очевидным и требует дополнительного исследования (см.: Рогов В. А., Рогов В. В. Древнерусская правовая терминология в отношении к теории права (Очерки IX — середины XVII вв.). М., 2006).

13 Зизиулас И. Бытие как общение: Очерки о личности и Церкви / предисл. прот. Иоанна Мейендорфа / пер. с англ. Д. М. Гзгзяна. М., 2006. С. 29.

14 См. об этой тенденции, напр.: Логинова О. Десять самых серьезных препятствий на пути Google Glass // Информационно-аналитический IT-портал «Digit.ru». — Режим доступа: http://digit.ru/technology/20130704/403026549.html (дата доступа: 26.01.2015); Козлачкова Е. А. Изменение классического понятия «человек как субъект права» в правоотношениях по клонированию // Право и экономика. 2013. № 12 (310). С. 64-67.

77

права, и его эффективность. Прагматика традиционной юридической методологии, представляющей человека в правовой реальности в качестве субъекта права, отсекающей онтологическое или даже антропологическое измерение правовой персоны, привела к кризису права как средства разрешения социальных конфликтов, к парадоксальному факту правовой защиты антропологически несостоятельных и даже вредных для самой человеческой природы правовых институтов (та же правовая институцио-нализация усыновления детей «однополыми семьями», суррогатного материнства в интересах последних, так называемого полового просвещения детей). Поэтому попытка пересмотра антропологических оснований права представляет собой не критику общей теории права как самоцель, а шаг в направлении создания понимающего правоведения, правоведения, способного дать ответ на вопрос, каким образом изменение человека отражается на правовой реальности и, главное, что следует предпринять в плане правовых преобразований, чтобы право не оказалось в состоянии полной неадекватности в понимании новой субъектности права — неадекватности в понимании того человека, с которым праву придется иметь дело.

На наш взгляд, главные направления антропологизации права заключаются в том, чтобы попытаться:

1) во-первых, осуществить деконструкцию догматического аппарата в отношении субъекта права, дойдя до чистой фактичности представления человека в мире права на основании положений синергийной антропологии и других методологических инструментов,

2) во-вторых, разработать новые концептуальные ресурсы, а затем и конкретный операциональный инструментарий в правоведении для этого нового образа человека в праве с целью приложения данного инструментария к юридической практике.

В осуществлении такой работы вышеуказанный нами принцип энер-гийности играет, конечно, ключевую роль. Новый способ понимания правовой субъектности полностью основан на этом принципе; основные предложенные нами специальные понятия (человек-в-праве, правовая субъективация и др.) также работают на базе указанного принципа; деконструкция традиционных догматических конструкций общей теории права тоже осуществляется с его помощью. В начале каждого этапа работы по строительству нового концептуального пространства того или иного раздела антропологии права мы прибегаем к рассматриваемому принципу, ориентируясь на него как на эпистемологическое основание. Поэтому значение синергийной антропологии для разработки антропологии права в данном случае переоценить сложно. Ценность синергийной антропологии заключается еще и в том, что это опытная антропология, антропология практик духовного опыта, что создает непосредственную связь с опытом духовной традиции, прежде всего исихастского опыта, и всем полем святоотеческой антропологии.

Помимо синергийной антропологии для разработки нового антропологического дискурса привлекаются и иные методологические ресурсы, дающие почву для верификации антропологии как таковой. В первую оче-

78

редь, это православная антропология — святоотеческие труды о человеке и особенно православная антропология XX в., отдельные элементы современных философских концепций о человеке, которые достаточно близки к энергийной конфигурации человека: например, герменевтика субъекта М. Фуко, специальные понятия М. Хайдеггера (с определенными оговорками), отдельные элементы теории субъективации, в том числе представленные разработками уральской философской школы (Т. Х. Керимов, А. Е. Смирнов).

Ряд вопросов концептуального строительства в предлагаемой нами антропологии права уже разработан: в частности, это вопросы о самом субъекте права,15 о понимании личности в праве,16 о теоретических основаниях юридической ответственности.17 В настоящем же исследовании мы подробно остановимся на одном из основных вопросов правоведения, которые возникают при разработке всякого нового подхода, всякой новой концепции в праве, — вопросе о понимании права.

2. Методологический статус антропологии права: предварительные замечания. Прежде всего следует сделать некоторые замечания относительно методологического статуса и задач самой антропологии права.

Антропология права, или, лучше сказать, антропологическая концепция права, предлагаемая в настоящем исследовании, весьма условно может быть названа собственно теорией права в ее обычном, догматическом значении, поскольку она по-иному, нежели юридическая догматика, пытается описывать реальность права — не догматически, а антропологически, как мы отметили выше. Вместе с тем очевидно, что антропология права также осуществляет определенную теоретическую работу через концептуализацию: она выстраивает концепты, сводит их в общности и тоже стремится к получению связности, целостной картины правовой реальности на собственном выстроенном языке. Поэтому антропология права так же, как и классическая теория права, обладает свойствами концептуальности. Однако концептуальное строительство в рамках антропологии права, как будет показано ниже, осуществляется не по образцу юридической догматики.

Подобная постановка вопроса сразу актуализирует проблему методологического статуса такой антропологии права в системе фундаментальных юридических наук: является ли антропология права частной областью юридического знания, опирающегося в своих построениях на аппарат

15 Павлов В. И. От субъекта права к правовой субъективации (к началам энер-гийно-правового дискурса) // Наука теории и истории государства и права в поисках новых методологических решений. Коллективная монография / отв. ред. А. А. Дорская. СПб., 2012. С. 115-133.

16 Павлов В. И. Особистють у правi в посткласичнм перспектива абрис концепцп В. И. Павлов // Фiлософiя права i загальна теорiя права. 2012. № 2. С. 166-178.

17 Павлов В. И. Энергийно-правовой дискурс как постклассическая антропология права. К началам деконструкции классической модели юридической ответственности // Правоведение. 2012. № 2. С.14-39.

79

общей теории права, либо антропология права все же выступает новым самостоятельным способом мыслимости права и своего рода альтернативой общей теории права? Окончательный ответ на этот вопрос будет возможно дать только после того, когда антропология права продемонстрирует свои инструментальные свойства применительно к правовой реальности, т. е. когда будет разработан рабочий аппарат антропологии права, непосредственно пригодный для его использования в оперировании юридической практикой. Предварительно же пока следует только отметить, что антропология права по факту уже является правовой концепцией — она дает собственное концептуальное описание правовой реальности: на примере главного вопроса теоретической юриспруденции — вопроса о правопонимании — мы и продемонстрируем концептуальные возможности антропологии права.

3. Антропологический тип правопонимания: введение. Разговор о правопонимании следует начать с вопроса различения способов мысли-мости права.

Сегодня уже является общепризнанным существование двух традиций, или двух парадигм познания права: классической, представленной тремя классическими типами правопонимания (юснатурализм, позитивизм, социологизм), и постклассической, или неклассической, представленной различными концептуальными построениями.

Не вдаваясь в аргументацию относительно обоснованности данного различения, отошлем читателя к публикации А. В. Полякова,18 в которой представлены эти различия, к монографии И. Л. Честнова,19 к докторской диссертации Е. В. Тимошиной,20 в которой автором фактически впервые была обоснована позиция существования и различения классического и постклассического типов правопонимания, а также к недавно вышедшей работе под редакцией А. В. Стовбы «Неклассическая философия права: вопросы и ответы».21 Кроме того, следует обратить внимание на один из самых, пожалуй, внимательных на сегодняшний день критических разборов неклассических правовых концепций в этой же работе в предисловии П. М. Рабиновича.22

Очевидно, что предлагаемый нами вариант антропологии права находится и разрабатывается в поле постклассической правовой традиции. Для антропологии права главный вопрос заключается в образе человека в правовой реальности и способе его существования в ней, в связи с чем раз-

18 Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2009. С. 9-42.

19 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб., 2012.

20 Тимошина Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания. Автореф. дис. ... д. ю. н. М., 2013.

21 Неклассическая философия права: вопросы и ответы / под ред. А. В. Стовбы. Харьков, 2013.

22 Рабинович П. М. Предисловие // Неклассическая философия права: вопросы и ответы / под ред. А. В. Стовбы. С. 9-30.

80

работка антропологии права в классической правовой теории оказалась проблематичной из-за отсутствия надлежащего инструментария. Для обозначения модальности человека в правовой реальности мы будем использовать специальное обобщающее понятие «человек-в-праве», которое в таком варианте написания подчеркивает концептуальный характер этого понятия, характеризующего обобщенный образ существования человека в правовой реальности во всей совокупности его антропологических проявлений, как входящих в поле нормативности права (субъект права), так и не входящих в него (правовой человек).23

Рассмотрение соответствующих методологических ресурсов общей теории права показывает, что позиция человека-в-праве в классическом правовом мышлении может быть зафиксирована только как субъектно-правовая: человек в мире права представлен только как субъект права. Несубъектное мышление человека-в-праве в классическом правовом мышлении затруднительно и связано с изменением всех ее несущих конструкций. Сам главный вопрос, который беспокоит и которым озабочена классическая традиция, — вопрос эссенциальной модальности «что есть право?» — принципиально связывает и обусловливает все другие производные вопросы, в то время как для постклассики первичными вопросами являются «кто» и «как есть в праве?» — вопросы, поставленные в энергийной, или динамической,24 модальности. Ниже мы убедимся, что те условия и нюансы, которые лежат в основе антропологической методологии, изначально не могли быть развиты на почве классики, хотя, разумеется, работа по деконструкции предполагает включение в инструментарий и классического аппарата, который, собственно, и выступает отправной позицией отношения языка и реальности права, которая подвергается смещению. Эта позиция отношения языка и реальности права, сформированная общей теорией права, задает для антропологии права опорное положение для выяснения эпистемологических пределов и границ классического языка права.

4. Классические типы правопонимания и антропологическое понимание права. Постклассическая методология обратила внимание на то обстоятельство, что в классическом антропологическом дискурсе отсутствовала установка о саморефлексии субъекта познания. Как известно, постклассическая мысль осуществила децентрацию субъекта («смерть субъекта» М. Фуко, «смерть автора» Р. Барта), однако в отношении понимания децентрации, равно как и вообще работы постклассической мысли по распредмечиванию классических образований, следует проявлять осторожность. Как отмечает А. Е. Смирнов, децентрированный субъект «как никогда "жив", ибо выступает условием конституирования

23 См. подробнее: Павлов В. И. Энергийно-правовой дискурс как постклассическая антропология права. К началам деконструкции классической модели юридической ответственности. С. 14-39.

24 А. С. Стовба предлагает объединить все постклассические концепции права одним общим названием «динамические типы правопонимания» (см.: Неклассическая философия права: вопросы и ответы / под ред. А. В. Стовбы. С. 8).

81

и вариабельного воспроизводства динамических форм существования такого же децентрированного объекта».25 Иначе говоря, речь не идет о постмодернистском произволе по исключению человекомерности как таковой, речь идет о попытке придать человекомерности в праве иную форму при-сут[ь]-ствия — задать ее так, чтобы эксплицировать реально действующего, энергийного человека в правовой реальности.

Продвижение к такого рода понятой субъектности в праве неизменно связано со вскрытием связывающих условий формирования классической философской мысли, среди которых центральными выступают такие категориальные образования, как «сущность», «субстанция» и «субъект». В классической мысли эти категории являются ее условием, в постклассике же происходит их переосмысление.

Ключевым моментом переосмысления классических оснований правового анализа является, прежде всего, отказ от концепта «сущность» («оиота», «essentia») как ведущего онтологического и гносеологического образования. В рамках классического правового мышления не-сущностное мышление невозможно. Сущность фундирует понимание права в классических системах. В частности, это хорошо прослеживается относительно позитивизма и юснатурализма, которые представляют и понимают право как нормативность (систему норм, выражающих волю суверена) и метафизичность (справедливость, права человека) соответственно. Сущность права здесь выражается в предположении некоего априорного (внеопыт-ного) основания, места, где находится исток права как своего рода правовой эталон. Социологическая теория права (если рассматривать, например, позицию О. Эрлиха) хотя и обращается к динамическим структурам (тем самым дрейфует на границе классики и неклассики) — общественным отношениям, социальному порядку, однако понимает эти отношения как фундированные нормами общественных союзов. Социальные отношения, хабитуализировавшиеся в социальных институтах, конституируют «живое право». Однако фактически сложившаяся социальная норма, или отношение, все равно рассматривается как сущность, наличное основание социального порядка, которое всегда есть в форме социальной конвенции, оформленной в правоотношении. Поэтому социологическая теория права, хотя и более приближена к антропологическому измерению правовой реальности по сравнению с юснатурализмом и позитивизмом, тем не менее концентрирует внимание не на субъекте права, а на самих правовых отношениях, предикатом которых и полагается субъект права.

Антропологический тип понимания права в своей аутентичной постановке ставит цель встроить человека-в-праве в структуру правопонимания и осуществить концептуализацию этой процедуры в языке. В целом, как мы уже говорили, задача аутентичной антропологии права состоит в том, чтобы открыть человекомерность в праве, сделать право подлинно гуманным за счет его антропологизации, что, безусловно, связано с ослаблением

25 Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты. Иркутск, 2011. С. 17-18.

82

приоритета эссенциальности в правовой онтологии в пользу ее энергийности. Соответственно основной вопрос заключается в том, каким образом поставить в центр правового анализа энергийный образ человека в правовой реальности с сохранением процесса его складывания (правовой субъек-тивации — об этом понятии см. ниже), но в то же время сообразовать такое сверхсубъектное образование с нормативным пространством, правовыми идеями и правовыми отношениями как правовыми эталонами классической правовой теории? Ведь операционально сами по себе такие правовые явления в своих границах сохраняют свою значимость. Более того, нельзя забывать, что право своей так называемой сущностной стороной (если, конечно, иметь в виду, что признание наличия этой стороны права не означает признания, что она есть уже само право, его некий первоисток) и по своему жизненному, регулятивному назначению всегда в конечном счете связано юридической формой, необходимостью фиксировать конкретные правила поведения в нормативных текстах. Именно поэтому право, как бы оно ни понималось, всегда должно иметь и имеет субстанциальную (формально-правовую) фиксацию, что, однако, не означает, что она вместе с тем должна выдаваться за саму суть, основание права, которое якобы имеется в наличии ввиду того, что в данной фиксации воплощены topos правового (идея права, воля государства, социальные конвенции), сущность права и его эталон.

Таким образом, формирование антропологического типа правопони-мания как программы постклассической правовой мысли связано с серьезной, продолжительной и последовательной работой по деконструкции классического юридического дискурса, которая начинается с базовых вопросов теоретического правоведения.

5. Антропологический тип правопонимания: базовые положения. Дадим характеристику базовым положениям антропологического типа понимания права, которые для большей понятности последовательно изложим в четырех кратких тезисах-положениях, сжато раскрывающих отдельный аспект антропологического понимания права, с их подробными комментариями.

1) «Право — это не сущность, право есть существование»

Первое и, пожалуй, самое главное положение антропологического типа правопонимания с позиции классического представления является самым радикальным. Оно заключается в том, что у права вообще нет и не может быть какой-либо субстанциальной основы, некоего места, topos'а права наподобие сущности права, в котором бы цельно заключалась изначальная правовая подлинность,26 некий потаенный правовой эталон, сущность как истинное бытие права.

Антропологическая точка зрения проявляется в том, что подлинность права не заключается в каком-то эссенциальном, сущностном основании, точнее сказать, субстанции, подоснове (нормах, идеях или отношениях),

26 Мы не нашли более подходящего термина, чем «правовая подлинность», который бы выражал главное в праве, его ядро при условии четкого отграничения его от термина «сущность права».

83

на которую якобы опирается и от которой зависит сущее, т. е. актуальная правовая действительность. Различение, например, в юснатурализме права и закона наглядно показывает, что закон как сущее права, как явление правовой действительности производен от бытия права (правового бытия), выступающего в качестве априорного метафизического основания, полагающегося якобы в качестве правовой подлинности по отношению к закону как неподлинному (сущему). Несложно заметить, что такой взгляд основан на классической гносеологической схеме.

Антропологический анализ показывает, что классическая схема помещает субъект права исключительно в своего рода неподлинную правовую область — в область права как сущего, подчиняет его ей через встраивание субъекта права в ряд юридических конструкций, вследствие чего субъект не может выступить в качестве фигуры, осуществляющей правовое бытие, которое всегда полагается метафизичным. Само правовое бытие, или бытие права, в классических типах правопонимания (социологический тип правопонимания в меньшей степени) представляется находящимся за пределами сущего (в юснатурализме, например, буквально наверху), метафизическим, фактически сверхсущностным, с особой недоступной топологией, местом, где якобы постоянно хранится правовой эталон, сущность права (идея права, справедливость, естественные права человека, воля законодателя, идеальная, справедливая модель отношений). Сам по себе классический вопрос о том, «что есть право» уже является в некоторой степени вопросом метафизическим, вопросом о сущности такого сущего, как право, т. е. этот вопрос уже самой своей постановкой создает особую топологию сущности права метафизического свойства, заставляет искать место сущности, правовой эталон.

На наш взгляд, исходя из такой постановки вопроса о выяснении сущности права, в классических типах правопонимания правовое бытие, во-первых, оказывается недоступным субъекту права, поскольку субъект права всегда принадлежит не бытию, а сущему, субъект есть юридическая конструкция положительного права, и, во-вторых, субъект права не участвует в сбывании бытия права: его деятельность, нормативные возможности процедурно не связаны с установлением правовой подлинности. Субъекту, заключенному в область сущего, уготована судьба предиката, приставки уже данных правовых целостностей (норм, идей, моделей отношений). Классическая концепция познания и встроенная в нее модель субъекта, таким образом, скрывают человека в его подлинном существовании в правовой реальности.

В отличие от метафизики постклассическое мышление настаивает на том, что само бытие должно рассматриваться не в качестве основания сущего, а в качестве сопричастного данному сущему становления. Основная идея такого подхода заключается в переходе «от представления бытия в качестве сверхсущностного основания к его представлению в качестве становления»,27 однако становление в данном случае (в отличие от

27 Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты. С. 53.

84

концепции гетерологии уральской школы философии) мы представляем антропологически связанным понятием. Именно поэтому бытие рассматривается как принадлежащее именно этому сущему, которое в приложении к человеку есть существование.28 Правовое бытие, или бытие права, таким образом, не метафизично, а антропологично!

Соответственно правовое бытие с антропологической позиции есть не метафизическая модель сущности права, а такой способ осуществления права в правовой действительности, который характеризуется встречей человека-в-праве с такими актуальными и не-обходимыми составляющими правовой реальности, как норма права и факт правовой жизни. Сразу отметим, что для каждой концепции правопонимания количество и виды необходимых составляющих правовой реальности будут различными.29 При этом под правовой реальностью мы понимаем объективно существующий мир права в совокупности всех его составляющих (правовых феноменов), которые можно разделить на не-обходимые, базовые (это выделение осуществляется в зависимости от той или иной правовой концепции) и производные, зависящие от базовых и обусловленные ими.30 Правовая действительность же в контексте настоящего исследования понимается как не что иное, как право в действии, данное субъекту в практическом выражении.31

Итак, право с антропологической точки зрения осуществляется не в норме, идее или отношении, оно сбывается в реальном, ежедневном опыте правового существования, в точке пересечения человека, нормы права и факта правовой жизни. Встреча человека-в-праве с правовой нормой на фоне факта правовой жизни и есть выражение особого способа правового существования — правового бытия, которое характеризуется включенностью человека в действительность права.

28 Ср.: «Само бытие, к которому присутствие (Dasein) может так или так относится и всегда как-то отнеслось, мы именуем экзистенцией (существованием)» (Хайдеггер М. Бытие и время / пер. с нем. В. В. Бибихина. 2-е изд., испр. СПб., 2002. С. 12).

29 С. И. Максимов в качестве необходимых составляющих (слоев) правовой реальности выделяет: 1) идею права; 2) норму права; 3) правовую жизнь (см.: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Монография. Харьков, 2002. С. 177). Г. В. Манов в свое время в качестве «аксиом» правовой реальности выделял: 1) нормативный акт; 2) правоотношение; 3) правосознание (см.: Манов Г. В. Аксиомы в советской теории права // Советское государство и право. 1986. № 9. С. 30). В принципе, совокупность базовых правовых феноменов правовой реальности во всех концепциях более или менее одинаковая.

30 См. об этом подробнее: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. С. 143-190. — Также ср.: «...применительно к миру права правовая реальность — это правовой способ бытия человека (человека как части мира, которая не является бытием, но обладает бытием). В свою очередь, в самом мире права могут быть выведены различные способы его существования (различные реальности со своими специфическими принципами)» (Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. С. 168).

31 В свое время Г. А. Нанейшвили отмечал, что «действительно все то, что дано как определенная значимость, и то, что одновременно действует» (см.: Нанейшвили Г. А. Действительность права и опыт обоснования нормативных актов. Тбилиси, 1987. С. 14).

85

В антропологии права главный вопрос общеправовой теории о чтой-ности права («что есть право») заменяется вопросом о способе его существования, вопросом «как есть право». Вместо сущности права антропология права говорит о бытии права, которое всегда персоноцентрично, т. е. является правовым бытием, главным агентом которого выступает человек-в-праве.

Использование концепта «правовое бытие» имеет цель антропологи-зировать право, показать ту его сторону, которая в рамках общей теории права, как правило, остается за пределами правового анализа. Концепт «правовое бытие» указывает на человекомерный характер права и одновременно позволяет удержать внимание на главном в назначении права с антропологической точки зрения — на факте правового существования, ведь право, в конце концов, предназначено для человека и общества. Правовое бытие как коррелят традиционной сущности права всегда человеко-центрично, значит, экзистенциально, это не метафизическое бытие права как его сущность, а бытие человека-в-праве и через него самого права как предиката правового существования.

Введение такого способа антропологического измерения права через правовое бытие преследует цель выразить через человека-в-праве онтологическую полноту правового без редукции права к деантропологизму. В правовом бытии подчеркивается, прежде всего, онтологический приоритет человека-в-праве и через него — самого правового бытия, перед сущностью права. При этом следует подчеркнуть, что концептуальное понятие «правовое бытие» призвано в целом продемонстрировать его направленность на выражение антропологически насыщенной онтологической полноты права как такового в условиях правовой действительности. Другое же использованное нами понятие «правовое существование» (или «правовая экзистенция») призвано подчеркнуть саму необходимость человекомерности реальности права, т. е. выразить сам способ пребывания человека в правовой реальности независимо от того, актуализированы либо не актуализированы норма права или жизненный факт в правовом существовании человека.

Правовое существование человека-в-праве является ядром правового бытия, но не наоборот. Правовое бытие всегда антропоцентрично, экзистенциально, фундировано правовым существованием, хотя сами эти понятия («правовое бытие» и «правовое существование») не представляют резкого противопоставления, соотносятся как общее и частное, являются содержательно близкими и в различном контексте могут быть даже взаимозаменяемы.

Собственно, это и есть предлагаемое понимание правового бытия, в котором центральной фигурой является человек-в-праве.

Именно с такой, сугубо антропологической точки зрения в первом рассматриваемом нами базовом положении антропологического правопо-нимания мы утверждаем о без-основности права в его антропологическом значении. Но опять же оговоримся, что без-основность права не означает отсутствие субстанции права, его подосновы, которая всегда в конечном

86

счете есть форма права, для континентальной системы права — нормативный текст, формально определяющий конкретное правило поведения, которое согласно классическим типам правопонимания должно воплощать в себе правовой эйдос, волю государства либо отношение между субъектами. Однако эта формально-юридическая подоснова в антропологическом прочтении уже не является критерием правовой подлинности, а выступает пусть и значимым, но лишь одним из предикатов права.

Такая методологическая переориентация правового познания, которую предлагает антропология права, приводит к следующему заключению. Правовая подлинность с антропологической точки зрения связана не с сущностью права, заданной в качестве основания, topos'а права, «правового места», но с правовым бытием (но не действием, регулированием, ибо эти понятия сразу накладывают отпечаток эссенциальности как производности действия права от положенной сущности права). Иными словами, правовая подлинность складывается в процессе правового бытия — она не может быть предзадана в качестве сущности права. Поскольку же право вне человека модальности существования не имеет, постольку право всегда есть антропно связанная структура. Это означает, что только правовое бытие, в центре которого находится (существует) человек-в-праве, с антропологической точки зрения может обнаружить правовую подлинность, ибо только в нем присутствует не субъект права как «нормативный человек», а человек-в-праве. Это, повторимся в очередной раз, не означает, что правовые нормы, идеи или отношения утрачивают свою значимость в собственных концепциях правопонимания; они теряют это качество лишь по отношению к своему классическому статусу правового эталона в антропологическом типе правопонимания.

Из обобщения этого первого базового положения антропологического понимания права можно заключить, что антропологическое представление права включает в себя следующие характеристики:

1)антропологическая связанность,

2) нормативность,

3) погруженность в правовую жизнь,

4) динамизм (становление),

5) процессуальность,

6) со-временность,

7) конкретность,

8) ситуативность.

Правовое же бытие, понятое через правовое существование человека-в-праве, представляет собой такой способ осуществления права в правовой действительности, в котором одновременно актуализируются все не-обходимые аспекты антропологически представленной правовой реальности: 1) человек, 2) норма права и 3) факт правовой жизни.

В отношении первого положения антропологического типа правопонимания также следует высказать еще одно суждение.

Выдвигаемый тезис о правовом существовании взамен сущности права призван лишь подчеркнуть принципиальную антропологическую

87

связанность права и невозможность внеантропологического разговора о главном, подлинном («сущности») в праве с позиции антропологии права. Антропология права не претендует на теоретическую монополию в качестве единственного методологического языка права, она основывается на принципе методологического плюрализма, более того, пока не прояснены ее операциональные возможности. Вместе с тем в концептуальном плане антропология права, безусловно, открывает новые аспекты правовой реальности, в том числе того, о чем мы говорим сейчас, антропологического понимания права. Антропология права рассматривает право в правовом существовании и через акт правового существования, в то время как общая теория права если и использует антропологический способ познания права, то может в этом отношении применять лишь ресурс частной теории субъекта права, ибо иного учения о человеке в праве у нее нет. Хотя ради справедливости следует отметить, что множество тем, разработанных в рамках общей теории права, и даже тем, входящих в традиционную структуру общей теории права как учебной дисциплины, так или иначе затрагивают сугубо антропологические проблемы права, однако ввиду сдерживающей конструкции «субъект права» должного антропологического развития они не получили.32

2) «Право, понятое как правовое бытие через правовое существование, подлежит исследованию не через нормативные тексты (нормы права), правовые идеи или правовые отношения, а через правовую субъективацию»

Второе положение антропологического типа правопонимания связано с вопросом о том, каким образом возможно анализировать правовое существование. Относительно классической общетеоретической конструкции «субъект права» следует сказать, что она не может вместить в себя то смысловое содержание, которое призвано отразить антропологическое понятие «правовое существование», поскольку «субъект права» представляет собой категорию, отражающую не человека-в-праве, а только совокупность его юридических качеств и свойств. Субъект права — это своего рода фикция, «нормативный человек», persona, в правовой действительности это всегда совокупность статутных прав и обязанностей. В случае же вступления субъекта права в конкретное правоотношение он также не перестает быть «нормативным человеком», просто статутные права и обязанности трансформируются в субъективные. Такова юридическая природа конструкции «субъект права», которая не дает возможности различать антропологическое содержание.33

32 В частности, речь идет о правовом сознании, правовой культуре, учении об усмотрении, о квалификации, толковании права, вынесении правоприменительного решения, в целом о социально-психологических аспектах применения права и т. д.

33 Впрочем, и в советской юридической литературе этот недостаток концепции субъекта права был известен (что скорее является исключением из правила): «...норма права связана с субъектом лишь как с носителем возможных ценностно-значимых актов. Не мир искусственных единиц, а мир жизнедеятельностных субъектов, мир, который состоит из живых людей, способных совершать ценностные акты, есть тот мир, к которому

88

Для характеристики правового существования человека-в-праве необходимо ввести новый правовой концепт, который объяснял бы образ или способ существования права не в парадигме сущности (действие права, правовое регулирование при игнорировании человека-в-праве), а в парадигме существования. В качестве такого концепта нами было предложено понятие «правовая субъективация»,34 под которым понимаются такие антропологические практики, правоповеденческие модели самообращения, в которых и через которые конкретный человек измеряет правовую жизнь в целом, свой правовой статус и правовое положение в частности, в том числе конкретную юридически значимую ситуацию, в которой он оказывается. Правовая субъективация выступает способом размещения человека в нормативном пространстве в качестве субъекта права. Именно практики правовой субъективации фактически характеризуют правовое существование человека в праве, точнее, той области, которая остается «за фасадом» человека в праве как субъекта права.

Правовая субъективация, которую еще можно охарактеризовать как практику отношения человека (субъекта права) с самим «собой юридическим», или по поводу юридического, является процессуальным образованием, со-временным реальной правовой жизни субъекта. Под «юридическим» мы понимаем здесь любой феномен правовой реальности, с которым сталкивается человек-в-праве, наиболее часто, разумеется, это конкретная юридически значимая ситуация, факт правовой жизни.35

Правовая субъективация призвана выступить концептуальным коррелятом субъекта права и дать возможность описывать сверхсубъектные антропологические содержания в праве, или правовое существование человека-в-праве.

Характеризуя предложенный концепт «правовая субъективация», следует указать на его недогматическую техничность. Посредством правовой субъективации мы также можем категорировать, обобщать, располагать и т. п. человека-в-праве наподобие логических операций, которые догматика проводит с «субъектами права» как с «юридическими телами», однако «правовая субъективация» по своему концептуальному устройству не дает

обращена норма права, или точнее долженствующий объект нормы права. Мы говорили о субъекте лишь только как о носителе возможных ценностно-значимых актов, ибо в таком значении право не создает субъекта, так как жизнь не создается правом. Именно потому, что эти субъекты жизнедеятельны вне права, их нужно рассматривать как носителей возможных ценностно-значимых актов. Эти субъекты являются "рычагом Архимеда", посредством которого норма права может привести в движение реальный мир. Эти субъекты создают историю правовой жизни» (Нанейшвили Г. А. Действительность права и опыт обоснования нормативных фактов. С. 30-31).

34 Павлов В. И. Энергийно-правовой дискурс как постклассическая антропология права. К началам деконструкции классической модели юридической ответственности. С. 29-32.

35 Ср.: «Юридическое — это такой качественный процесс социальной действительности, который создает условия для роста уровня антропологического нормирования жизни в эволюционном движении общества» (Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 191).

89

возможности технического захвата и предикации человека, как это происходит в случае с «субъектом права». Правовая субъективация может быть определяющим фактором при конструировании новых и пересмотре существующих различных институциональных моделей в отношении расположения в них субъекта права (например, способ выражения формы вины субъекта в составе правонарушения, разработка образа субъекта в различного рода согласительных процедурах в публичном и частном праве, совершенствование отраслевых институтов юридической ответственности на основании той или иной желаемой или фактической модели субъекти-вации и др.). Она также оказывается продуктивной при построении общих юридических конструкций, особенно процессуально-отраслевых (различные фактические составы, в том числе реконструкция состава противоправного деяния и т. д.).

Еще одной значимой характеристикой данного понятия является его взаимодействие с такой устоявшейся категорией общетеоретической правовой науки, как правовое сознание. Правовая субъективация — это способ отношения человека с самим собой юридическим, т. е. определенная практика себя как человека юридического, которая органично связывается с общим строем личностной конституции и идентичности человека, с общим строем его личностного существа. Правовая субъективация — преимущественно и первично внутренняя работа человека (при этом и его внешне объективированная деятельность); однако неверным было бы сказать, что правовая субъективация тождественна правосознанию: она лишь локализуется в сфере сознания, но специфическим образом. Всякое юридическое действие, равно как и акт правового сознания, осуществляются уже на базе правовой субъективации. Правовая субъективация до-субъектна и до-коммуникативна, она является платформой, на которой основываются правосознание и вообще всякая юридическая деятельность. Если говорить условно, то правовая субъективация есть не что иное, как конститутивная реакция человека на юридическое, она предваряет реакцию сознания и тем самым отчасти обусловливает ее. Поэтому нередко правосознание в смысловом отношении не совпадает с правовой субъективацией (это не означает, однако, однозначно нечто негативное), что приводит, например, к таким правовым явлениям, как злоупотребление правом без его формального нарушения, сознательное нарушение права при высоком уровне правового сознания (правовой идеологии) и, напротив, соблюдение права при низком уровне правового сознания (правовой идеологии) и т. д.

Безусловно, правовая субъективация по отношению к правосознанию выступает более фундаментальной антропологической характеристикой, хотя традиционно в общей теории права именно за правосознанием (особенно за таким его элементом, как правовая идеология) закрепляется ведущее место в характеристике субъекта права.

Еще одной принципиальной характеристикой правовой субъек-тивации является то, что она синтезирует нравственное и правовое — в этом, пожалуй, ее самое главное отличие от категории «правосознание». Категория «правосознание» резко направлена на выделение собственных

90

содержаний из любых других (нравственных, политических, религиозных и т. д.), она постоянно «борется» за свою чистоту и именно эту чистоту вменяет в показатель правового развития человека, группы или общества в целом. На данном факте была построена целая парадигма опросов общественного мнения на постсоветском пространстве на предмет изучения уровня коллективного правосознания населения, которые были так характерны для 90-х гг. XX столетия. Следствием послужила разработка целых юридических концепций, мы бы сказали — мифов о правовом нигилизме36 как органически присущем правосознанию российского, белорусского обществ, причем специфическая структура сознания, тем более тип правовой субъективации, конечно, не брались в расчет, равно как и онтологическая структура таких обществ.

С антропологической точки зрения процесс самообращения человека по поводу юридического по своему характеру един, целостен и недифференцируем, в нем невозможно и, более того, непродуктивно (!) выделять нравственное, правовое, религиозное, политическое и т. д. Правовая субъективация — не отражение сознанием правовой реальности, а скорее формирование в человеке личных конститутивных содержаний по поводу юридического, по поводу конкретного факта правовой жизни, с последующей селекцией данных содержаний в сфере правового сознания. Главный вопрос будет заключаться только в том, как правовое сознание распорядится такими содержаниями. В связи с этим здесь можно вести речь о понятии совести и даже сердца, как делал в свое время в своих разработках Б. П. Вышеславцев.37 Правовая субъективация фактически производится из структур личности и идентичности человека, поэтому антропология права признает принципиальным факт синтеза различных антропологических содержаний в процессе правовой субъективации и факт невозможности их автономного существования.

Таким образом, правовая субъективация вскрывает процесс правового бытия как особого способа осуществления права в правовой действительности. Правовая субъективация рассматривает действие права не через раскрытие его сущности, а через процесс правового существования человека-в-праве.

3) «Правовое существование через правовую субъективацию является залогом правового со-бытия человека-в-праве друг с другом»

36 См. по этому вопросу: Малахов В. П. Миф о правовом нигилизме // В. П. Малахов. Мифы современной общеправовой теории. Монография. М., 2013. С. 143-149.

37 Вышеславцев Б. П. 1) Значение сердца в философии и религии // Б. П. Вышеславцев. Вечное в русской философии. Нью-Йорк, 1955. С. 204-217; 2) Право и нравственность // Б. П. Вышеславцев. Этика Фихте. Основы права и нравственности в системе трансцендентальной философии. М., 1914. С. 395-437; Асессорова А. В. «Философствующий юрист»: метафизика права Бориса Петровича Вышеславцева // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография. В 2 т. Т. 2. Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова; предисл. Д. И. Луковской, Е. В. Тимошиной. СПб., 2014. С. 404-427.

91

Как мы уже указывали ранее, правовое бытие как бытие через правовое существование проявляется в правовой действительности в акте встречи 1) человека, 2) нормы права и 3) факта правовой жизни. Однако специфика права заключается в том, что оно направлено не на саму индивидуальную правовую жизнь (хотя этот важный момент правового воздействия также следует иметь в виду), но на регулирование отношений между людьми, поэтому правовое бытие в антропологическом смысле не самоцельно, а предуготовительно: оно в конечном счете ориентировано на правовое œ^bi^é, бытие с другим — с «другим» в самом широком юридическом смысле — от субъекта конкретного гражданско-правового отношения до государства в лице конкретного должностного лица — представителя правоприменительного органа. В современной юридической литературе наиболее тщательно концепция правового со-бытия в таком смысле разработана А. В. Поляковым в рамках учения о правовой коммуникации:38 именно это понятие — «правовая коммуникация» выполняет роль смыслового концепта со-бытия в отношении к праву. В целом за некоторыми оговорками данная концепция в части учения о правовом со-бытии соответствует антропологической точке зрения. В классической общей теории права традиционное и тщательно разработанное учение о правовых отношениях в целом также соответствует этой мысли, хотя антропологическое содержание данной доктрины более скудно в сравнении с коммуникативной теорией права.

Несмотря на методологическую близость антропологии права по отношению к коммуникативной теории права в плане концепции правового со-бытия, или правовой коммуникации, а также по отношению к учению о правовых отношениях, антропология права ввиду специфики ее метода и подхода к исследованию правовой реальности все же рассматривает коммуникативные связи и правоотношения по-иному. Она исследует их не с позиции целостности, институциональной концентрации, а с позиции их децентрации, с позиции фиксации правовой коммуникации и отношения не как главного и цельного образования, а как формы, воспроизводящейся конкретными правовыми существованиями отдельных правовых лиц.

Это важное положение антропологии права связано с представлением о формировании человека-в-праве в процессе правовой субъективации, которая, как мы указали выше, является до-субъектным и до-коммуникативным процессом. Смысл такого подхода, который, повторимся еще раз, в целом не противоречит доктрине правовых отношений либо учению о правовой коммуникации, заключается в том, что антропологическое правовое представление предлагает рассматривать правовое сообщество, коммуникацию, единую систему правовых отношений как факт дискретности правового бытия, его раз-личия, раз-деленности пространства правовой реальности именно в факте со-бытия, правового со-бытия друг с другом. Возможность быть в-месте, со-обща предоставляется именно

38 Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб., 2004.

92

фактом раз-деления правовых существований, и данный факт не должен упускаться из вида. Антропология права именно в этом методологически важном моменте сохраняет свою предметную уникальность и обособленность как от общей теории права, так и от социологии права. Представленная смысловая конструкция, несмотря на свою сложность, действительно позволяет строго различать, с одной стороны, единичное существование человека-в-праве, а значит, удерживать человекомерность при анализе правовых связей, и, с другой стороны, сами правовые связи как институциональные образования, или догматические конструкции. Антропология права согласно своему предмету в первую очередь направлена исключительно на изучение положения человека-в-праве, а не правовой коммуникации или правоотношения, которые являются неантропологическими конструкциями, хотя и включают в себя субъект права.

Иными словами, правовое бытие во всеобщем масштабе правовой реальности является как бытие-с, правовое œ^bi^é, однако для антропологии права это не замещает значения единичного правового существования тотальностью правовых связей и не влечет гносеологического переноса с человека-в-праве на правовую коммуникацию или правоотношение, которые в силу своих конструктивных особенностей все же поглощают человекомерность права.

Общество, правовое сообщество в антропологии права выступает не тотальным, а множественным, складывающимся из со-бытий правовых существований. Как утверждает Т. Х. Керимов, «социальность является уже не объектом или идеей, но со-бытием существований».39 Человек-в-праве разделяет правовое бытие-с-другими, однако не поглощается таким правовым бытием-с, правовым целым как тотальностью правоотношений или правовых коммуникаций, а всегда остается в модусе собственного правового существования. Это принципиальное для антропологии права положение, поскольку в общей теории права, как правило, полагается, что субъект права фактически всегда есть субъект правоотношения, а в правовой коммуникации субъект права формируется именно в самом коммуникативном процессе.

Методологическое положение о раз-деленности, единичности-множественности правовой реальности очень важно для уяснения антропологической точки зрения на человека-в-праве. Парадоксально, но именно раз-деленность существований, как утверждает А. Е. Смирнов, является условием их тождества в многомерной социальной реальности: «..."децен-трация" влечет за собой не уничтожение субъекта, а кон-центрацию, расположение его в многомерной социальной реальности. Децентрированный субъект возвращается в эту реальность как условие конституирования и восстановления динамических форм, выявления существования такого же децентрированного объекта с присущими ему "режимами бытия"».40

39 Керимов Т. Х. Неразрешимости. М., 2007. С. 21.

40 Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты.

С. 57.

93

В связи с этим не только для правовой теории, но и для современной юридической практики в плане обеспечения правового порядка и поддержания ценности права в глазах общества актуальной становится правовая работа (правовое обучение, просвещение, информирование и пр.), которая имеет, в первую очередь, личностное ориентирование, конкретно процедурные формы выражения и т. д. В правотворческой деятельности концепция правового со-бытия может использоваться, прежде всего, в качестве обобщения идеальных практик правовой субъективации, детального изучения единичных антропологических трендов для их последующей юридической формализации в процессе подготовки проектов нормативных правовых актов, проведения правовых экспериментов и т. д.

Таким образом, полагаем, что именно через правовое существование человека-в-праве, пусть и в сети правовых коммуникаций или правоотношений, возможно выявить антропологический аспект «режима бытия» права в реальной динамике правовой действительности.

4) «Ориентиром для юридической практики, конкретной юридической деятельности является не сущность права, а правовое бытие как правовое существование человека-в-праве»

Одним из основных упреков, адресуемых практиками континентальной системы права юридической догматике, общей теории права, в том числе в части учения о сущности права и его понимании, является упрек в оторванности от жизни, практической неприложимости, даже бесполезности в этом смысле таких доктринальных разработок. Несмотря на вполне естественный разрыв между юридической практикой и доктриной, данные претензии отчасти являются обоснованными. В конечном счете доктрина всегда должна быть ориентирована на нужды юридической практики, должна объяснять правовую реальность и из этого объяснения давать практике направляющие идеи, снабжать ее эффективными методологическими решениями.

Подобные требования также совершенно обоснованно могут предъявляться (и должны быть предъявлены) и к антропологической концепции права. Отказ антропологии права от установления сущности права и переход к концепции правового существования также требуют ответа на вопрос о том, каким образом в таком случае, исходя из идеи правового бытия как практики правового существования, можно получить некоторые руководящие идеи для практики, которые помогли бы в решении конкретных задач правовой действительности? На какие образцы, главное в праве следует ориентироваться законодателю в правотворческой деятельности, правоприменителю в процессе реализации права, причем в ситуации, когда антропология права отказывает праву в признании в нем некого места, где содержится правовой эталон, главное в праве, которое только следует обнаружить?

Антрополого-правовой подход в данном отношении требует, конечно, не самого отказа от главного в праве, правовой подлинности как таковой (ибо это был бы просто постмодернистский жест тотальной релятивизации правового), но от того способа представления правовой подлинности, который полагается в классической мысли.

94

Основная идея антропологического анализа права в плане формулирования некоторой критериологии для юридической практики заключается в том, чтобы через перенесение акцента в описании правовой реальности с сущности права на правовое существование путем введения и обоснования таких новых концептов, как человек-в-праве, правовая субъективация, правовое бытие, правовое событие, сделать процесс правового существования сопричастным процессу получения критериев правовой подлинности. Повторимся еще раз: антропологический взгляд на право заключается в том, что главное в праве не метафизично, а антропологич-но. Именно правовое бытие, понятое как способ осуществления права в правовой действительности, в котором одновременно встречаются человек, норма права и правовая жизнь, может служить источником для определения адекватной картины главного в праве, критерием обнаружения правовой подлинности. Иными словами, критерии правовой подлинности находятся не в отыскании сущности права, а на границе, пороге соприкосновения практик правовой субъективации (человек-в-праве), правовых норм и факта правовой жизни.

Следует отметить, что сам этот момент, факт встречи таких составляющих правовой реальности, не поддается эссенциализации ввиду присутствия в его структуре сверхсубъектного неформализуемого образования — правовой субъективации, и именно поэтому данная точка встречи ни при каких условиях не может рассматриваться как сущность права, как его некое основание. Самый важный вывод, который следует из таких рассуждений, таков: критерии правовой подлинности по своей природе не сущ-ностны, они не имеют топологии и не представляют собой некоего заранее лежащего основания; эти критерии собираются в энергийно-антрополо-гической конфигурации правового существования, и они со-временны, сопричастны ему.41 Такой вывод связан с тем, что с антрополого-правовой позиции независимо от степени определенности и глубины пронизывания правовой жизни внесубъектными сущностными образованиями (идея, норма, отношение) устранить процесс складывания человека-в-праве, его правовое существование из правовой жизни и ее телеологической определенности не представляется возможным.

В соответствии с таким представлением практической ориентации антропологии права на первые роли в юридической критериологии выступают именно те характеристики права в его антропологическом значении,

41 Ср.: «Феноменологическая интерпретация предмета интегративного право-понимания требует соотнесения теоретического познания правовой реальности со стремлением человека, общества к духовно-практическому освоению действительности. Оно показывает непродуктивность реконструкции сущности права, исходя из предметных оснований, поскольку обнаруживает сущность права "на отрезке" между конституирующим сознанием в актах придания значения и реальным правовым опытом. Феноменология права и интегративное правопонимание ориентированы на актуализацию права, поиск оснований права в человеческом бытии» (Пантыкина М. И. Феноменология правовой жизни: методология и социально-философский аспект исследования. Автореф. дис. ... д. филос. н. Екатеринбург, 2010. С. 22).

95

которые мы упоминали выше. Назовем только наиболее актуальные для юридической практики: процессуальность, конкретность, ситуативность, погруженность в правовую жизнь. Соответственно для юридической практики, как на уровне правотворческой деятельности, так и в сфере право-реализации, становится приоритетной ориентация на понимание права в совокупности этих характеристик.

Антропологическое правопонимание особое значение имеет для правоприменительной практики, поскольку само качество правовой жизни, реальной юридически значимой жизненной ситуации всегда зависит не столько от субъекта права, сколько от человека-в-праве, о чем в общей теории права практически всегда упоминается в плане проблемы личности правоприменителя и требований к нему. Антропологическое правопонимание, исходя из тех актуальных характеристик права, о которых мы упомянули выше, перемещает акцент в поиске главного в праве с сущностных образований, с проблемы отыскания идеальных рецептов в нормотворче-ской деятельности, идеализации нормативных возможностей права — на саму правовую жизнь, конкретные процедуры права, конкретные правовые ситуации, в которых норма права помещается в жизненно-практический контекст в присутствии человека-в-праве.

Из традиционных тем юриспруденции, которые становятся в связи с этим центральными в контексте предложенной концепции правопонима-ния, следует указать:

а) предложение новых антропологических ориентиров (например, определенная модель правовой субъективации) для определения критериев модернизации теории эффективности права;

б) отказ от абсолютизации концепта «воля законодателя» и принципа его изначальной универсальной разумности, который предполагается полностью выраженным в тексте нормативного правового акта;

в) пересмотр учения о толковании права как отражения и переход к концепции интерпретации как работы с антропологическими содержаниями субъекта толкования;

г) корректировка учения о структуре нормы права путем введения антропологических поправок;

д) рассмотрение процессуального права и в целом юридических процедур как фактически материально-правовых средств правового регулирования, и др.

Заключение. Таким образом, подводя итог нашему исследованию, следует сказать, что предложенный подход к формированию антропологического типа правопонимания в контексте постклассической правовой мысли представляет, на наш взгляд, достаточно перспективное направление развития и юридической теории, и юридической практики. Переосмысление классических эпистемологических образований и их ведущей роли в правовом познании с одновременным привлечением новых познавательных ресурсов, дающих возможность не-догматически приблизиться к правовой реальности, непосредственной правовой жизни и актуальной правовой ситуации, позволяет по-новому взглянуть на

96

проблему понимания права, которая, несомненно, имеет огромное методологическое и практическое значение. Постклассическая мысль, темати-зировавшая событие интеллектуального рождения нового человека взамен классического субъекта, позволяет рассматривать правовую реальность под собственно антропологическим углом зрения — не с позиции нормативно заданного субъекта права, но с позиции реального правового существования человека-в-праве как разворачивания непосредственного опыта правовой жизни, не связанного субъектным редукционизмом. Радикальный методологический отказ от концепта «сущность права» и перенос акцента на правовое существование в антропологическом подходе выдвигает как требование переосмысления самого процесса правового регулирования общественных отношений (как последовательного разворачивания правовой сущности), так и требование переноса акцента в понимании истоков права с основания права на его становление, которое есть не что иное, как правовое существование человека-в-праве в практиках правовой субъективации.