Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 1 (10). С. 63-68. © О.Г. Ершов, 2007

УДК 347.2

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

О.Г. ЕРШОВ

In the article the author dwells on the problems of contract in share part building.

Привлечение застройщиком денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства жилья и иных объектов недвижимости обеспечивается через заключение договора участия в долевом строительстве. Этот договор ранее относился к разряду непоименованных договоров, что вызывало сложности в правовом регулировании складывающихся отношений между основными его участниками. Например, вместо договора участия в долевом строительстве заключались весьма схожие с ним инвестиционные договоры и договоры простого товарищества. Отсутствие учетной регистрации договоров приводило к тому, что между дольщиками возникали споры о праве собственности на объект долевого строительства.

Введение в действие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1], содержащего основные требования, предъявляемые к договору участия в долевом строительстве, не позволило должным образом решить проблемы в правовом регулировании отношений. Так, остается неразрешенной проблема защиты прав граждан, вкладывающих денежные средства в долевое строительство жилья при банкротстве застройщика. С другой стороны, императивные нормы, определяющие требования к застройщику, привели к ситуации, в которой отношения участников долевого строительства фактически оформляются иными гражданско-правовыми конструкциями, например, через создание жилищных строительных кооперативов. Уставом кооператива предусматривается, что его члены вносят паевые взносы в размере равном 90 % стоимости жилья в первый ме-

сяц после создания кооператива, а оставшиеся 10 % - в течение одного, двух месяцев с момента ввода здания в эксплуатацию.

Во многом проблемы правоприменения, на наш взгляд, объясняются недостаточной научной разработанностью понятия договора участия в долевом строительстве. Анализ юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что многие исследователи ограничивались лишь выделением особенностей и сравнением этого договора с иными гражданско-правовыми конструкциями.

Так, например, К. Скловский отмечает, что договор долевого участия в строительстве является комплексным договором, соединяющим в себе черты различных договоров. Договор долевого участия в строительстве является договором, направленным на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений. Преобладающей чертой этих договоров является их выраженный обменный, встречный характер. Это договоры, в которых преобладают черты совместной деятельности. Далее, автор весьма аргументировано рассматривает проблемы исполнения обязанностей по договору долевого участия в строительстве, выделяет признаки этого договора, но уклоняется от его определения [2].

A.Г. Щербинин проводит исследование особенностей договора долевого участия в строительстве жилья для личных нужд, выделяет классификационные признаки этого договора, рассматривает проблемы, связанные с его государственной регистрацией, но не указывает на то, что понимается под договором долевого участия в строительстве [3].

B. Бублик пытается выделить признаки договора долевого участия в строительстве через

сравнение с договором простого товарищества. Автор приходит к выводу, что рассматриваемый договор не является договором о совместной деятельности, поскольку отсутствует общая цель, но он принадлежит к роду договоров простого товарищества [4].

Некоторые ученые проводят исследование договора участия в долевом строительстве и предлагают его определение, которое не совсем точно отражает признаки понятия.

Так, например, Е. Козлова под договором долевого участия в строительстве понимает договор, по которому физические лица принимают долевое участие в строительстве конкретного жилого дома путем сложения денежных средств, а юридическое лицо на привлеченные денежные средства осуществляет строительство, по окончании которого физические лица получают в собственность квартиру [5].

Предложенное Е. Козловой определение договора долевого участия в строительстве позволяет сделать вывод о том, что этот договор может применяться только при оформлении отношений, связанных с жилищным строительством. Это не учитывает в полной мере сферу применения рассматриваемого договора. Так, договор участия в долевом строительстве вполне может применяться и при строительстве иных объектов недвижимости, например, объектов здравоохранения, культуры и т. д. С другой стороны, застройщиком может выступать не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель, который на привлеченные денежные средства дольщиков осуществляет строительство.

Достаточно широко определяет договор участия в долевом строительстве С. Фокин. Автор полагает, что это договор, по которому одно лицо, участвующее в строительстве объекта недвижимости и обладающее правом на получение объекта или его части в собственность по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию, обязуется передать на возмездной основе построенный объект недвижимости или его часть в собственность третьим лицам. В качестве платы за передаваемое право могут выступать любые средства, имеющие денежную оценку [6].

При таком подходе нуждается в дополнительном обосновании положение о том, в какой

форме должно участвовать в строительстве лицо, обладающее правом на получение объекта. Далее, следуя рассуждениям автора, необходимо признать, что передача объекта на возмездной основе в собственность третьим лицам возможна только тогда, когда лицо, участвующее в строительстве, зарегистрирует на него право собственности. В связи с этим остается неразрешенным вопрос о том, чем отличается определение договора участия в долевом строительстве от определения договора купли-продажи недвижимости, полученной в будущем, или строительного подряда.

Исследование договора долевого финансирования строительства жилья проводят А.О. Аполлонов, И.А. Еремичев, Э.Л. Страу-нинг. Под этим договором они понимают соглашение, по которому одна сторона - гражданин, обязуется предоставить денежные средства для участия в строительстве жилого дома другой стороне - застройщику, а застройщик обязуется выполнить подрядные и субподрядные работы по строительству жилья, оказать гражданину комплекс услуг, обеспечивающих указанный процесс, и по окончании строительства передать квартиру к назначенному сроку [7].

Такое определение также весьма неточно отражает признаки договора участия в долевом строительстве. В частности, вызывает сомнение возможность застройщика производить субподрядные работы, поскольку на нем лежит обязанность выполнения не части строительных работ, а возведения на привлеченные денежные средства всего объекта строительства. С другой стороны, возникает вопрос о том, какие услуги должен оказать застройщик и возможно ли применение договора участия долевого строительства при возведении нежилых зданий.

Сложности, которые возникают при определении договора участия в долевом строительстве, во многом были обусловлены отсутствием единообразия судебной практики. Так, например, анализ практики Северо-Кавказского округа указывает на то, что договоры долевого участия в строительстве являются самостоятельными гражданско-правовыми договорами, которые не предусматривают цели совместных действий, размера вкладов участников, ведение

общих дел и не могут быть квалифицированы как договоры простого товарищества [8].

Вместе с тем обращает на себя внимание отсутствие разграничения договоров долевого участия в строительстве от договора простого товарищества в Обобщении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа практики рассмотрения споров о защите права собственности. В этом постановлении указывается на широкое применение в предпринимательской деятельности договора простого товарищества при совместном долевом строительстве [9].

Отсутствие единства судебной практики привело к тому, что в юридической литературе договор участия в долевом строительстве пытались свести к известным гражданско-правовым конструкциям.

Так, отношения, связанные с долевым участием в строительстве, предлагалось регулировать нормами о простом товариществе. М.И. Брагинский, анализируя инвестиционное законодательство, приходит к выводу, что «именно как договоры о совместной деятельности квалифицируются инвестиционные договоры в договорной и арбитражной практике» [10]. Такого же мнения придерживается Е.П. Пав-лодский [11].

Представляется, что договор участия в долевом строительстве имеет сложную юридическую природу, поскольку сочетает в себе элементы различных договоров, однако является самостоятельной гражданско-правой конструкцией. Самостоятельность договора долевого участия в строительстве обусловлена следующим.

Во-первых, Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» содержит определение договора участия в долевом строительстве.

По этому договору «одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответ-

ствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства».

Во-вторых, анализ определения договора участия в долевом строительстве позволяет выделить его самостоятельный предмет. В широком смысле речь идет о создании объекта долевого строительства в виде жилого или нежилого помещения и передачи этого объекта участнику долевого строительства.

В третьих, договор участия в долевом строительстве помимо предмета имеет ряд существенных условий: объект долевого строительства и срок его передачи; цена договора, срок и порядок ее уплаты; гарантийный срок.

В четвертых, особенностью договора участия в долевом строительстве выступает наличие императивных правил, связанных с обеспечением исполнения обязательства застройщика. Усматриваются особые нормы о гражданско-правовой ответственности в форме уплаты неустоек, возмещения убытков и взыскания процентов за несвоевременное пользование чужими денежными средствами.

Определение договора участия в долевом строительстве, которое закреплено в законе, выглядит не совсем удачным. Так, лицо, которому застройщик передает объект долевого строительства, не конкретизировано. Указывается, что это лицо является участником долевого строительства. Но, с другой стороны, и застройщик также является участником долевого строительства. Участником долевого строительства может быть и подрядчик, если строительство нельзя осуществить силами застройщика. В связи с этим возникает неопределенность в вопросе о том, кому конкретно необходимо передать объект долевого строительства.

Вызывает также сомнение то, что получение разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию является существенным признаком рассматриваемого договора. Следует учитывать, что эта процедура предусмотрена и при выполнении работ по договору строительного подряда. Однако в легальном определении договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ) подобного рода признак отсутствует. Возможно, это обусловлено

тем, что получением разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию занимается заказчик, а складывающиеся отношения являются производными и не влияют на признаки договора.

Полагаем, получение разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию также не может быть существенным признаком рассматриваемого договора. Сущность договора участия в долевом строительстве сводится к тому, что одна сторона на привлеченные денежные средства обязуется самостоятельно или с привлечением третьих лиц в обусловленный срок построить здание или сооружение и передать часть этого здания (сооружения) соразмерно внесенным денежным средствам другой стороне. Разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию, как признак договора, его сущности не отражает, а следовательно, не может быть использован при определении.

Необходимо также учитывать, что сам термин «объект недвижимости» нуждается в конкретизации. В соответствии со ст.130 ГК РФ к объектам недвижимости помимо зданий и сооружений относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Тогда возникает вопрос о том, можно ли заключить договор участия в долевом строительстве космического объекта, или все же речь идет о создании тех объектов недвижимости, которые в силу природных свойств не могут быть перемещены в пространстве.

Нуждается в уточнении вопрос о том, являются ли построенные застройщиком объекты недвижимости объектами долевого строительства. Законодатель указывает на создание этих объектов силами застройщика и (или) с привлечением других лиц и передачи соответствующих объектов долевого строительства другой стороне. О каких объектах идет речь - остается только догадываться.

Формулируя определение договора участия в долевом строительстве, необходимо учитывать следующее. Определением принято называть логическую операцию, раскрывающую содержание понятия. Понятие - это форма мышления, отражающая предметы в их существенных признаках. Признаком предмета на-

зывается то, в чем предметы сходны друг с другом или чем они друг от друга отличаются. Понятие как форма мышления отражает предметы и их совокупности в абстрактной, обобщенной форме на основании их существенных признаков. Существенные признаки предмета выражают его сущность [12].

Прежде чем дать определение договора участия в долевом строительстве попытаемся выделить существенные признаки данного понятия. Полагаем, эти признаки обусловлены особенностями складывающихся экономических отношений. Экономика - это основной предмет регулирования, первопричина возникновения права. Юридические категории должны отражать экономические явления на языке права, ибо право вторично, а экономика первична. Нормы права только тогда являются эффективными в применении, когда они в полной мере отражают экономические отношения. В то же время нельзя забывать, что отклонение юридических конструкций от экономических категорий вполне возможно, поскольку нормы права признаны регулировать не всю область складывающихся отношений, а только лишь их наиболее значимую часть.

Экономические отношения участия в долевом строительстве могут быть охарактеризованы следующим образом. Физические и юридические лица передают денежные средства специальному субъекту - застройщику для строительства объекта недвижимости в виде здания или сооружения. Передаваемые денежные средства могут быть либо личными, либо заемными. Заемные средства, как правило, у физических или юридических лиц образуются в связи с заключением кредитного договора с банком.

В то же время речь идет о денежных средствах не одного физического или юридического лица, а нескольких лиц. Эти лица условно могут быть именованы дольщиками, т. е. лицами, вкладывающими совместно с другими часть денежных средств, совокупность которых достаточна для строительства здания в целом. Вложение же денежных средств в долевое строительство связано с фактором времени, что обусловлено экономическими целями, которые преследуют дольщики.

После завершения строительства застройщик должен передать часть здания (сооруже-

ния) физическим или юридическим лицам, пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам. При этом следует учитывать, что у физических и юридических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, появляется возможность после передачи застройщиком части здания (сооружения) стать собственником данного объекта недвижимости.

Функция застройщика в отношениях долевого участия в строительстве сводится к тому, что это лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, организует процесс строительства. Для этих целей застройщик получает необходимые разрешения на строительство, оказывает комплекс услуг, обеспечивающих введение объекта недвижимости в эксплуатацию. При этом строительство может осуществляться силами самого застройщика либо с привлечением иных строительных организаций. Фигура застройщика здесь не может быть сравнима с фигурой продавца объекта недвижимости, у которого этот объект окажется в будущем. В отличие от продавца застройщик не становится собственником создаваемого объекта недвижимости, а является активным участником строительного процесса. Лишь благодаря усилиям застройщика объект недвижимости может быть получен в натуре.

Следует также обратить внимание, что отношения участия в долевом строительстве складываются таким образом, что на момент их возникновения объекта недвижимости еще не существует либо объект находится на стадии возведения.

Особенности экономических отношений участия в долевом строительстве позволяют сформировать признаки рассматриваемого договора, которые могут быть положены в основу его определения. К таким признакам следует отнести:

- физические и (или) юридические лица (дольщики) передают личные либо заемные денежные средства застройщику для строительства объекта недвижимости в виде здания или сооружения;

- застройщик осуществляет строительство своими силами либо с привлечением иных лиц в срок, который устанавливается соглашением с дольщиками;

- после завершения строительства застройщик передает часть здания (сооружения) физическим и (или) юридическим лицам пропорционально вложенным денежным средствам;

- физические и (или) юридические лица, вложившие денежные средства в долевое строительство, имеют возможность оформить право собственности на переданную застройщиком часть здания (сооружения);

- деятельность застройщика по привлечению денежных средств физических и (или) юридических лиц для долевого строительства зданий (сооружений) является предпринимательской и осуществляется на возмездной основе.

Указанные признаки являются основными, поскольку отражают сущность экономических отношений участия в долевом строительстве. Такие признаки, как получение разрешение на ввод объекта долевого строительства в эксплуатацию и получение разрешение на строительство являются производными, поскольку они указывают лишь на условия, в которых формируются и существуют экономические отношения. Эти признаки способны оказать влияние лишь на последовательное развитие отношений, но не определяют их сути.

Учитывая основные признаки договора участия в долевом строительстве, представляется возможным сформулировать его определение. Договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется лично или с привлечением иных лиц в обусловленный срок на переданные ему заемные (личные) денежные средства граждан и (или) юридических лиц (дольщиков) построить здание (сооружение), и после окончания строительства передать часть здания (сооружения) дольщикам пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам, а дольщики обязуются принять часть здания (сооружения) в целях последующего оформления права собственности и оплатить деятельность застройщика.

Предложенное определение договора участия в долевом строительстве, полагаем, содержит необходимые признаки, позволяющие разграничить рассматриваемый договор со

смежными гражданско-правовыми конструкциями. Так, например, указывается, что застройщик осуществляет строительство, а это в свою очередь предполагает получение материального результата в виде объекта недвижимости (здания или сооружения). Наличие материального результата при осуществлении строительной деятельности застройщика не позволяет квалифицировать складывающиеся отношения как возмездное оказание услуг.

С другой стороны, передача дольщикам после окончания строительства не всего объекта недвижимости, а только его части, не позволяет обеспечить правовое регулирование отношений нормами о строительном подряде. Обязанность принять дольщиками часть здания (сооружения) соразмерно вложенным денежным средствам в целях последующего оформления права собственности на объект недвижимости указывает на то, что застройщик не является собственником передаваемого объекта. Следовательно, исключается возможность квалифицировать отношения как договор купли-продажи недвижимости, которая будет построена в будущем.

Наконец, хозяйственная самостоятельность застройщика и последующая передача части здания (сооружения) дольщикам не позволяет сделать вывод о наличии общей цели всех участников долевого строительства и общей долевой собственности, что исключает возможность в регулировании отношений применения норм о простом товариществе.

1. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве

многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2005. - № 1 (ч. 1). - Ст. 40; 2006. - № 30. - Ст. 3287.

2. См.: Скловский К.И. Долевое участие в строительстве // Закон. - 1999. - № 4. - С. 111-113.

3. См.: Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд // Журнал российского права.

- 2003. - № 10. - С. 54-59.

4. См.: Бублик В. Квалификация долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. - 2002. -№ 2. - С. 68-73.

5. См.: Козлова Е. Поиски модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. - 2002. - № 2. -

С. 74-83.

6. См.: Фокин С. Договор долевого участия в строительстве // Закон. - 2003. - № 6. - С. 118124.

7. См.: Апполонов А.О., Еремичев И.Л., Страу-нинг Э.Л. Договор долевого финансирования строительства жилья, заключаемый гражданами.

- М.: Щит-М, 2003. - С. 10.

8. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-кавказского округа Ф08-105/2004 от 26 февраля 2004.

9. См.: Князева Г. О практике рассмотрения споров о защите права собственности, в том числе по договорам простого товарищества и долевого участия в строительстве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2000. - № 3. - С. 41-49.

10. См.: Брагинский М.И. Финансирование строительства жилого дома // Право и экономика. -

1999. - № 4. - С. 79-81.

11. См.: Павлодский Е.П. Правовая природа «инвестиционного контракта» // Право и экономика. -

2000. - № 9. - С. 73-74.

12. См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. - М.: Юрист, 2003. - С. 30, 47.