Рецепция права: проблемные вопросы

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 3 (16). С. 57-62. © В.А. Рыбаков, 2008

УДК 340.130

РЕЦЕПЦИЯ ПРАВА: ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ

В.А. РЫБАКОВ

Рецепция права - неизменный инструмент развития национального права. Она отражает тенденцию сближения правовых систем. Игнорирование иностранного права препятствует процессам гармонизации и унификации национальных законодательств.

Рецепция права - неизменный инструмент развития национального права, идёт ли речь о государственном, гражданском, торговом или хозяйственном праве. Во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали правовой материал других стран. Ещё со времен античности полагали, что знание правовых систем иных народов чрезвычайно важно для законодателя.

Рецепция отражает тенденцию сближения правовых систем. Данное явление имеет общий и естественный характер. Его игнорирование или недооценка, некритическое отношение к нему не только опасны для процессов гармонизации и унификации национальных законодательств, но и грозят дестабилизацией национальных правопорядков [1].

Для России, которая переживает очередной период модернизации правового строя с учетом западного опыта, отмеченное обстоятельство особенно актуально. Но возникает ряд проблемных вопросов: из какого или каких образцов (моделей) и на какой исторической основе производить заимствование? Существует ли риск юридической де-культурации, т. е. разрушения собственной культурно-исторической модели и блокирования воплощения в жизнь чужого образца, каковы пределы заимствования и др.?

Научных работ, отвечающих на поставленные вопросы, практически нет. Данная тема исследуется в основном историей государства и права. В общетеоретическом же плане данная тема, как ни странно, практически не исследована [2].

Разночтения появляются уже в самом определении рецепции права. Одни авторы понимают её как «восстановление действия...

того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития» [3]. Другие - как восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны [4]. Третьи -как ассимиляцию «... каким-либо определённым обществом чужих культурных моделей» [5]. И, наконец, как заимствование «...содержания и некоторых форм из правовых систем других стран или из их прошлого опыта» [6].

Рассуждения о рецепции права пока что весьма поверхностны и отличаются большим разбросом мнений. Относительно данного феномена авторы используют различные термины: «трансплантация», «миграция»,

«аккультурация», «ассимиляция» и др.

Наибольшее распространение получил термин «трансплантация» - практический перенос принципиально важных правовых норм и моделей в рамках одной или разных социально-экономических систем [7]. Представляется, что использование его для характеристики рецепции неудачно. «Трансплантация» широко используется в международном праве и означает перенос его норм во внутригосударственное право. Так он понимается и в учебной, и в научной, и в справочной литературе по международному праву, теории государства и права. Термин устоявшийся, общепризнанный. Поэтому для терминологической чистоты едва ли верно использовать термины «рецепция» и «трансплантация» как синонимы, обозначая различные правовые явления.

З.М. Черниловский предлагает другой термин - «миграция правовых норм», кото-

рую он делит на рецепцию - переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой и восприятие (или иммиграцию) правовых идей, переходящих из страны в страну в рамках одной формации [8].

Заимствование отдельных правовых институтов, элементов юридической техники, практики правоприменительной деятельности и т. п. некоторые авторы называют «юридической аккультурацией» [9]. Ж. Кар-бонье, описывая рецепцию как особую форму аккультурации, употребил другой термин

- «культурная мутация» [10]. Немецкий правовед Ф. Виеакер полагает, что «термин “рецепция” более правильно употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы» [11].

Проблемным остаётся и содержательный аспект рецепции права. Некоторые авторы неоправданно ограничивают рецепцию правовым заимствованием из сосуществующих систем права, т. е. находящихся только в одних временных рамках. Рецепция права, утверждает В.Н. Протасов, - это «принятие элементов параллельных правовых систем, т. е. правовых систем других современных государств» [12]. Другие авторы расширяют понятие рецепции, распространяя её и на отечественное право, имея в виду заимствование правового материала из предшествующих этапов собственного развития. В этом случае ставится знак равенства между двумя явлениями: рецепцией и преемственностью.

Неоднозначно решается вопрос о составе рецепции. Чаще всего указывается на один элемент - заимствование. «Заимствовать» -значит «перенять», «перенести» какие-либо результаты деятельности другой правовой системы в актуальную деятельность [13]. Некоторые авторы называют четыре элемента: отбор, заимствование, переработку и усвоение заимствованного правового материала [14].

По словам немецкого правоведа Ф. Принг-шайма, реципируется не только чужое право, но и чужой научный метод, чужое философско-правовое воззрение. Понятие «рецепция», по мнению автора, настолько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает [15]. Такое безграничное понимание явления нельзя признать верным хотя бы потому, что рецепция огра-

ничена иностранными системами права. Её предметом не являются ни национальное, ни международное право.

Может ли право развиваться без рецепции? Наиболее распространённый ответ утвердительный. Отрицание рецепции было характерно рецепции для социалистического правоведения. Господствовало утверждение, что в период становления социалистического права рецепция старого права невозможна [16]. На этой позиции стояли некоторые ученые зарубежных социалистических стран. В частности, Н. Неновски утверждает, что рецепция буржуазного законодательства недопустима в социалистическом обществе [17].

Представляется, что ни одна национальная правовая система не может игнорировать внешний фактор. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга [18]. В едином всемирно-историческом процессе развития культуры национальные границы стираются, отдельные системы существуют как взаимозависимые и взаимообусловленные. Например, французский Гражданский кодекс 1804 г., вошедший в историю под названием Кодекс Наполеона, сыграл весьма важную роль в регулировании буржуазных общественных отношений многих стран мира; Германское Гражданское уложение оказало влияние на гражданское законодательство Греции, Японии и других капиталистических стран; уголовное право Франции - на прусский Уголовный кодекс 1851 г.; Английское общее право было воспринято и являлось фундаментом правовой системы США и т. д.

Таким образом, происходит постоянное взаимообогащение систем права, достижения отдельной системы приобретают помимо местного ещё и общечеловеческое значение. Поэтому какая бы сторона современного бытия ни рассматривалась, мы констатируем не только неизбежность, но и жизненную необходимость заинтересованного творческого, плодотворного взаимодействия с иностранными правовыми системами.

Рецепция в разумных пределах не только возможна, но и необходима, и не только потому, что развитие права на основе своего исторического опыта приводит к национа-

лизму, распространённому во многих странах (само по себе это не так уж опасно), а потому, что правовая культура, блокирующая всемирные связи, сохраняет свою самобытность дорогой ценой - в результате подобной самоизоляции она оказывается «ниже уровня истории».

Однако следует отметить то, что неизбежность рецепции права характерна лишь для современных правовых систем. Слишком прямолинейным, категорическим выглядит суждение Г.В. Швекова о том, что «история не знает таких примеров, когда право какой-либо страны складывалось и развивалось бы только под влиянием внутренних условий» [19]. История настолько многообразна, что в ней всегда найдутся различные примеры решения правовой ситуации. К тому же информационные связи на ранних этапах развития права были весьма ограничены. Английские юристы, например, воспитанные в изоляционных, «островных», традициях, всегда тщательно сохраняли общее право от вторжения континентальных понятий и категорий.

Допуская рецепцию права, часть ученых относится к ней весьма настороженно. Они полагают, что право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступать в противоречие с собственным «народным духом». Интересно в данном контексте высказывание Гегеля: «Государственный строй может быть только результатом всего предшествующего развития, никто не стоит вне своего времени» [20]. Весьма близкое высказывание есть у Монтескье: «Каждый народ имеет своё собственное государственное устройство; английское является государственным устройством англичан, и если бы захотели дать его пруссакам, это было бы столь же абсурдно, как решение дать прусское государство тюркам. Каждое государственное устройство есть только продукт, манифестация собственного духа данного народа и ступени развития сознания его духа» [21].

Учёные ссылаются на то, что национальное право само по себе достаточно сложно. Его изучение связано с такими трудностями, что лучше не обременять себя дополнительным обращением к иностранным системам, когда собственные правовые сис-

темы усложняются вследствие инфляции законов, появления новых, требующих особого внимания отраслей права и т. д. [22].

Право любой страны - часть национального достояния. Оно порождение традиций, наследие предков и способов самовыражения данного общества. Поэтому нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, оградить от иностранного происхождения. Представители догматической юриспруденции противопоставили практике заимствования требования нормативной чистоты и замкнутости правовой системы.

Подобные выводы нельзя признать верными. Они основаны на изначально ошибочном представлении о том, что рецепция якобы неизбежно приводит к отказу от собственной индивидуальности, к нивелированию, устранению многообразия систем права. Отсюда стремление к обособлению и даже отчуждению с целью сохранения своей уникальности. Следует исходить из того, что рецепция - результат конкретной жизненной потребности, она не антитеза автономному развитию правовых систем, а фактор, стимулирующий, ускоряющий их развитие [23].

Важным и малоисследованным является и вопрос о том, что заимствует государство? Спектр мнений очень широк. З.М. Чернилов-ский ограничивает рецепцию переходом только норм права из правовой системы одной формации в правовую систему другой [24]. А.И. Косарев добавляет к этому идейнотеоретическое содержание права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития [25]. Некоторые выходят за рамки права и допускают заимствование элементов правовой культуры в целом [26]. В литературе нередко указывают на юридико-техническое заимствование; заимствование, связанное с законодательной политикой (например, создание судов по делам несовершеннолетних); институциональное

заимствование (например, условное осуждение как суррогат режима пробации последовательно воспринято с техническими модификациями многими странами) [27].

Действительно, предмет рецепции весьма широк, но не универсален. Как представляется, в него не входят правосознание (осо-

бенно правовая ментальность и правовая психология) и правовой обычай, если его рассматривать как правило-привычку. Это сугубо национальные явления. Они закрепляют то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и отражают моральные, духовные ценности народа, а также в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Использование национальным правом норм международных правовых обычаев не относится к рецепции права. Они включаются в иной способ развития национального права - трансформацию и имплементацию.

Не исследован теорией права вопрос о возможности рецепции судебной практики, прецедента. Представляется, что они вполне доступны заимствованию. Нет сомнений, что постановления Кассационного суда или Государственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. Что касается англоязыческих стран, где право создается в основном судами, то здесь это происходит ещё более явным образом: постановления высших судов Великобритании часто определяют деятельность австралийских или канадских судей и, наоборот, за некоторыми австралийскими или канадскими решениями в Великобритании признается авторитет, почти равный английским прецедентам [28].

Что касается рецепции нормативных актов, ведущей формы современного права, то их рецепция ни у кого не вызывает сомнений. В этом случае интересен другой вопрос: какие из них заимствуются чаще? Рецепция частного права составляет явление более распространённое в истории, нежели рецепция норм публичного права. И это вполне закономерно. Правовые нормы, закрепляющие систему государственной власти в каком-либо обществе, оформляющие функции действующих в нём государственных органов, более прочно связаны с традиционными устоями данного общества, с конкретным соотношением классовых сил, с особенностями доминирующего типа политического сознания. Оторванные от своей родной почвы и перенесенные в условия чужого общества

нормы публичного права приобретают, как правило, другое значение, принципиально отличное от прежнего. Поэтому рецепция публичного права обыкновенно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публично-правовой нормы.

Как много иностранного правового материала может заимствовать национальное право? Определение меры правовой рецепции представляет теоретический и практический интерес. «Любая правовая культура обладает способностью как к ассимиляции, так и к отторжению чуждого ей юридического материала, чрезмерные дозы которого, массированно введённые в правовую систему, могут дезорганизовать и дестабилизировать правопорядок, внести в него элементы борьбы различных начал» [29]. При нарушении меры заимствования наступает зависимость национального права от «материнской» правовой системы.

Обзор специальной литературы показывает, что авторы, занимающиеся данной проблематикой, допускают наличие двух видов рецепции: частичной и полной. Частичная рецепция предполагает заимствование не всей системы иностранного права, а лишь некоторых её элементов. Каких именно? Суждения различны. Одни ученые ограничиваются указанием на заимствование отдельных норм права, другие говорят о рецепции институтов и даже отраслей права. Если говорить о пределах заимствования той или иной страной, то рецепция права, утверждает Н. Неновски, «предполагает в принципе восприятие... не отдельных изолированных элементов правовой формы, а систему институтов, систему правовых норм, целых отраслей права (гражданское право, уголовное право и др.), находящихся в тесной взаимосвязи между собой» [30]. Этот вывод поддерживают Г.В. Швеков [31] и В.Н. Еремин [32].

Полная (тотальная) рецепция понимается как заимствование не отдельных норм, институтов, некоторых отраслей права, а юридической системы в целом, множества отраслей права. Заимствуется «правовая идея» («идея права»), т. е. система общих взглядов, «верований» отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ

(принципов) социального, политического, правового порядка» [33]. Происходит глобальный процесс, меняющий весь правовой строй общества-реципиента, который является в этом смысле тотальной аккультурацией.

Тотальную рецепцию допускают А.И. Косарев, М. Ансель, полагая, что в континентальной Европе в период Возрождения произошло полное заимствование римского права [34]. Тотальная рецепция чужого права может привести к юридической декультура-ции. Она выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведения реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры [35]. Поэтому тотальная рецепция не является для правовой системы безусловным благом, так как может влечь за собой не только развитие последней, но и её разрушение. В результате тотальной рецепции наступает зависимость от «материнской» правовой системы. Объекты рецепции права требуют расширения (увеличения) объёма заимствований. Происходит поиск «родной» структуры построения правовой системы.

Существование полной рецепции маловероятно. Очевидно, что ни при каких обстоятельствах нельзя перенести из одной страны в другую право в целом. Признать факт возможности замены национальной правовой системы путём полного заимствования, полного восприятия иностранного права, значит, согласиться с возможностью вытеснения национального права в ходе подобного заимствования, добровольного отказа от него. Отменить всё прежнее законодательство, перечеркнуть все национальные правовые традиции, правовую идеологию и другие национальные особенности невозможно. Не может правовая культура исчезнуть бесследно, если остаются люди, нация. Можно предположить, что полное заимствование происходит в результате завоевания страны, в ходе колонизации, но относить это явление к рецепции нельзя.

1. См.: Юридическая социология. - М., 1998. -С. 199-201; Рулан Н. Юридическая антропология. - М., 1999. - С. 144-146.

2. Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестн. Мос. ун-та. - Сер. 11. Право. - 1998. - № 4. -С. 3, 4.

3. Косарев А.И. Римское частное право. - М.,

1998. - С. 206.

4. См.: Общая теория государства и права: в 3 т. / под ред. М.Н. Марченко. - М., 2002. - Т. 2. -С. 293; История государства и права зарубежных стран. - М., 1996. - С. 196.

5. Цит. по: Томсинов В.А. Указ. соч. - С. 4.

6. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. - М., 2002. - С. 127. Последнее определение с точки зрения выбора ключевого (родового) слова представляется более верным. Именно в этом проявляется специфика рецепции права.

7. Федин Д. Сравнительные исследования в трудовом праве: проблемы методологии // Сов. государство и право. - 1985. - № 11. -С. 18; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М., 1996. - С. 55, 56; Мар-тышин О.В. Несколько тезисов о перспективах правового государства // Государство и право. - 1996. - № 5. - С. 5.

8. Черниловский З.М. Методологические проблемы всеобщей истории государства и права // Сов. государство и право. - 1979. - № 10. -С. 139.

9. См.: Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - тест - семиосфера - история. - М.,

1999. - С. 21-22; Карбонье Ж. Юридическая социология. - М.: БГК им. И.А. Бодэна, 1998.

- С. 198-201.

10. Карбонье Ж. Указ. соч. - С. 198-201.

11. Цит. по: Томсинов В.А. Указ. соч. - С. 5.

12. Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории государства и права. - М., 1999. - С. 121.

13. Завьялова М.П., Расторгуев В.Н. Единство и преемственность сознания. - Томск, 1988. -С. 133.

14. Косарев А.И. Указ. соч. - С. 206.

15. Цит. по: Томсинов В.А. Указ. соч. - С. 5.

16. Эффективность действия правовых норм. -Л.: ЛГУ, 1977. - С. 41.

17. Неновски Н. Преемственность в праве. - М., 1977. - С. 39.

18. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. -М., 2000. - С. 31.

19. Швеков Г.В. Преемственность в праве. - М., 1983. - С. 16.

20. Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М., 1990. -С. 468.

21. Монтескье Ш. Избранные произведения. -М., 1995. - С. 159.

22. Очерки сравнительного права / под ред. В.А. Туманова. - М., 1981. - С. 36-37.

23. Косарев А.И. Указ. соч. - С. 206.

24. См.: Черниловский З.М. Указ. соч. - С. 139.

25. Косарев А.И. Указ. соч. - С. 206.

26. См.: Общая теория государства и права: в 3 т. / под ред. М.Н. Марченко. - Т. 2. - С. 293.

27. Очерки сравнительного права / под ред. В.А. Туманова. - С. 63.

28. Рене Д. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / под ред. В.А. Туманова. -М., 1981. - С. 25.

29. Саидов А.Х. Указ. соч. - С. 418-419.

30. Неновски Н. Указ. соч. - С. 39.

31. Швеков Г.В. Указ. соч. - С. 17.

32. Еремин В. Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение. - 1977. - № 1.

- С. 94.

33. Батыр К.И. Институализм в изучении революционной государственности ХУІІ-ХУПІ веков. - М., 1991. - С. 22-24.

34. Косарев А.И. Этапы римского права // Сов. государство и право. - 1983. - № 7. - С. 127; Очерки сравнительного правоведения / под ред. В.А.Туманова. - С. 62-63.

35. Рулан Н. Указ. соч. - С. 194-196.