К вопросу о теории охранительных гражданских правоотношений

УДК 342.7 М.А. Григорьева

К ВОПРОСУ О ТЕОРИИ ОХРАНИТЕЛЬНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

В статье обоснована необходимость развития теории охранительных гражданских правоотношений как самостоятельного вида гражданских отношений. При этом подвергнуты критике концепции, квалифицирующие охранительные гражданские отношения в качестве аномальной стадии развития регулятивных гражданских правоотношений и рассматривающие механизм защиты субъективных гражданских прав без привлечения конструкции охранительных гражданских правоотношений.

Ключевые слова: теория гражданских правоотношений, концепция, защита гражданских прав.

M.A. Grigoryeva

TO THE ISSUE OF THE PROTECTING CIVIL LEGAL RELATION THEORY

The necessity of development of the protecting civil legal relation theory as the civil legal relation independent kind is substantiated in the article. Thus the concepts qualifying protecting civil legal relations as an irregular stage of the regulating civil legal relation development and considering the mechanism of the subjective civil right protection without application of the protecting civil legal relation arrangement are subjected to criticism.

Key words: civil legal relation theory, concept, civil right protection.

Концепция разграничения регулятивных и охранительных правоотношений, несмотря на весьма почтенный возраст1, не приобрела в отечественном гражданском правоведении статуса господствующей доктрины. Вместе с тем основанная на данном разграничении правоотношений теория охранительных гражданских правоотношений, как концепция, призванная объяснить механизм защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов участников гражданско-правовых отношений, на наш взгляд, обладает значительным эвристическим потенциалом.

Центральной идеей данной теории является положение о том, что «защита нарушенных субъективных прав и охраняемых законом интересов, а также реализация мер юридической ответственности, происходит в рамках новых, не существовавших до нарушения права правоотношений»2. К числу исследователей, внесших весомый вклад в разработку теории охранительных гражданских правоотношений, следует отнести, прежде всего, С.С. Алексеева, В.В. Бутнева, П.А. Варула, П.Ф. Елисейкина, Е.А. Крашенинникова, Е.Я. Мото-

1 Родоначальником теории регулятивного и охранительного права следует считать С.А. Муромцева (см.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. - М., 2004. - С. 576-577; 589-592; и др.; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - М., 2003. - С. 195; 466; см. также: Гревцов Ю.И. С.А. Муромцев и его труд «Определение и основное разделение права» // Определение и основное разделение права. - СПб., 2004. - С. 13-15; Рудоквас АД. Сергей Андреевич Муромцев и его книга «Гражданское право Древнего Рима» // Гражданское право Древнего Рима. - М., 2003. -С. 16-17; Крашенинников Е.А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях // Вопросы теории охранительных правоотношений. - Ярославль, 1991. - С. 39-45).

2 Бутнев В.В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. - Ярославль, 1991. - С. 7; см. также: Варул П.А. К проблеме охранительных гражданских правоотношений // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав: сб. науч. тр. - Ярославль, 1988. - С. 32.

виловкера, В.Ф. Яковлева и др.1 В общем виде положительные моменты теории охранительных гражданских правоотношений четко выражены в следующих рассуждениях В.В. Бутнева. «Главное достоинство теории охранительных правоотношений, - пишет ученый, - состоит в том, что она нацеливает на исследование механизма защиты субъективных прав и интересов как одного из "блоков” механизма правового регулирования. При этом защита права не сводится к принудительному его осуществлению, а предполагает целую систему элементов механизма защиты - средств защиты»2.

Ученый подчеркивает, что сторонники данной теории не удовлетворяются поверхностной оценкой таких средств, а стремятся раскрыть их юридическую сущность, выявить место в механизме защиты и определить принципы взаимодействия материального и процессуального права в процессе защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.

Рамки настоящей статьи не позволяют обстоятельно осветить многочисленные положительные моменты теории охранительных гражданских правоотношений. В то же время ряд достоинств данной теории отчетливо проявляется при критическом осмыслении иных теорий, призванных объяснить механизм гражданско-правовой защиты.

Значительное число отечественных ученых придерживается того мнения, что отношения по защите субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов вполне и без остатка укладываются в форму регулятивного гражданского правоотношения.

Сторонники такого подхода либо вовсе отрицают существование охранительных гражданских правоотношений, либо признают такие правоотношения факультативной (аномальной) стадией динамики регулятивных гражданских правоотношений.

Одной из наиболее известных теорий подобного рода является концепция М.А. Гурвича. Отталкиваясь от широко известного изречения В.И. Ленина о том, что «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права»3, он утверждал, что способность осуществления в принудительном порядке является существенным и неотъемлемым свойством гражданского субъективного права и подчеркивал, что особенность этого свойства состоит в том, что «оно проявляется при известных условиях, до наступления которых право имеет ненапряженный, неактивизированный, мы бы сказали - неисковой характер. Лишь с наступлением указанных условий проявляется способность права к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению, мощь вызвать исполнение обязанности; право во всем своем содержании приобретает напряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению»4.

Из приведенных рассуждений М.А. Гурвича отчетливо видно, что притязание (право на иск) понималось им не как новое (охранительное) право, возникающее наряду с регулятивным правом, а как особое состояние (зрелость, напряженность) субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке.

К числу приверженцев подхода, основанного на отрицании самостоятельности охранительных правоотношений, помимо М.А. Гурвича следует отнести также А.Х. Гольмстена, Н.Б. Зейдера, М.М. Агаркова,

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. - М., 2009. - С. 205-207, 350-351; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. - Воронеж, 1990; Мотовиловкер Е.Я. Основное разделение охранительных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. - Ярославль, 1991. - С. 25-27; Бутнев В.В. Юридическая ответственность, охранительное правоотношение, гражданский процесс // Защита субъективных прав и советское гражданское судопроизводство: межвуз. темат. сб. / под ред. П.Ф. Елисейкина. - Ярославль, 1977. - Вып. 2. - С. 90-96; Бутнев В.В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений. - С. 7-10; Варул П.А. Указ. соч. - С. 32-40; Елисейкин П.Ф. Правоохранительные нормы (понятие, виды, структура) // Защита субъективных прав и советское гражданское судопроизводство: межвуз. темат. сб. / под ред. П.Ф. Елисейкина. - Ярославль, 1977. - Вып. 2. - С. 25-37; Крашенинников Е.А. Основное разделение гражданских прав: мат-лы Всерос. науч. конф., посвящ. 200-летию Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. - Ярославль, 2003. - С. 3-5; Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. - Ярославль, 2007. - Вып. 14. - С. 5-16; Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. ст. - М., 2001. - С. 388-389; Орлова Е.А., Носов В.А. Охранительные гражданско-правовые нормы и правоотношения // Материально-правовые и процессуальные проблемы защиты субъективных прав. - Ярославль, 1983. -С. 10-18.

2 Бутнев В.В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений. - С. 7.

3 Ленин В.И. Государство и революция: Учение марксизма о государстве и задачи пролетариата в революции // Полн. собр. соч. -

5-е изд. - М., 1974. - Т. 33. - С. 99.

4 Гурвич М.А. Право на иск // Избранные труды. - Краснодар, 2006. - Т. 1. - С. 178-179; см. также: Гурвич М.А. Судебное решение.

Теоретические проблемы // Избранные труды. - Краснодар, 2006. - Т. 1. - С. 593-594.

С.Н. Братуся и А.К. Сергун1. С определенными оговорками идею отрицания существования охранительных гражданских правоотношений разделяли В.П. Грибанов, Н.С. Малеин и В.А. Тархов2.

Так, А.Х. Гольмстен, рассматривая науку гражданского судопроизводства как «учение о судебном осуществлении гражданских прав, подвергшихся нарушению», отмечал, что одним из сущностных свойств субъективных прав является возможность их принудительного осуществления. «Всякое право, - писал ученый, - естественно стремится к осуществлению, т. е. к созданию того фактического состояния, которое вполне соответствует его содержанию... Лицо, встретив в осуществлении своего права препятствие, обращается к суду, при содействии которого нарушенное право его осуществляется»3. Таким образом, препятствия в осуществлении субъективного права (его нарушение и пр.) являются, по мысли А.Х. Гольмстена, основанием для принудительного осуществления нарушенного или оспариваемого права и не влекут возникновения иных (охранительных) правоотношений.

Аналогичную позицию занимал и М.М. Агарков, полагавший, что «каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т.е. в принудительном порядке». «Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и против воли последнего, т. е. в принудительном порядке, - писал ученый, - называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противоположность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Право на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа ... и т.д.»4.

Иным путем к отрицанию идеи о существовании охранительных правоотношений приходил С.Н. Братусь. С одной стороны, он считал ошибочным разделение норм права на регулятивные и охранительные, так как такое разделение «по существу ведет к отрицанию нормативности и связанной с ней принудительности так называемых регулятивных правовых норм и институтов»5, а с другой - полагал, что «право на защиту нарушенного кем-либо субъективного права является правомочием, входящим в содержание этого права»6. Правонарушение, по мнению цивилиста, не влечет возникновения нового правоотношения, а является лишь основанием для применения санкции трехэлементной правовой нормы и осуществления одного из правомочий субъективного права.

Несмотря на внешнюю стройность рассуждений ученых, не разделяющих концепции существования регулятивных и охранительных гражданских правоотношений, отстаиваемые ими взгляды нельзя признать верными. Логические и содержательные просчеты основанных на отрицании самостоятельности охранительных правоотношений подходов неоднократно становились предметом жесточайшей и сокрушительной критики со стороны В.В. Бутнева, Е.Я. Мотовиловкера, Е.А. Крашенинникова и др. Не повторяя выдвинутых названными авторами многочисленных контраргументов7, рассмотрим лишь один пример, достаточно полно, но, на наш взгляд, иллюстрирующий несостоятельность изложенных выше взглядов.

Если бы рассмотренные выше подходы верно отражали действительность, то виндикационное притязание следовало бы трактовать либо как особое, «боевое» состояние субъективного права собственности, либо как один из элементов (правомочие на защиту) названного права. Вместе с тем ни первая, ни вторая

1 См.: Гольмстен А.X. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву // Юридические исследования и статьи: Общая теория права. Обычное право. Гражданское право. Торговое право. Гражданский процесс. - СПб., 1894. - Т. 1. - С. 232-234; 236; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. - М., 1966. - С. 24-25; Гражданское право: учеб. / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. - М., 1944. - Т. 1. - С. 109; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М., 1976. - С. 104-106; Сергун А.К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений // Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС: сб. науч. тр. / под ред. М.С. Шакарян. - М., 1988. - С. 58-67.

2 См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. - М., 2001. -С. 104-106; 116; 202; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. - М., 1985. - С. 55; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. - М., 1981. - С. 93; Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. - Уфа, 1998. - С. 105107; 118-119; 138-139; 273.

3 Гольмстен А.X. Указ. соч. - С. 232-233.

4 Гражданское право: учеб. / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. - М., 1944. - Т. 1. - С. 109.

5 Братусь С.Н. Указ. соч. - С. 106.

6 Там же. - С. 123.

7 См.: Бутнев В.В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений. - С. 8-10; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. - С. 13-21; 28-30; 57-60; 69-73; и др.; Мотовиловкер Е.Я. Теория охранительных правоотношений и основы гражданского законодательства Союза ССР и республик // Регламентация защиты субъективных прав в основах гражданского законодательства: сб. науч. тр. - Ярославль, 1992. - С. 92-96; Крашенинников Е.А. К теории права на иск. - Ярославль, 1995. - С. 19-35; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. - Ярославль, 1997. - С. 12-14; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. - Ярославль, 1998. - С. 122-127.

интерпретация не имеют даже видимости правдоподобия, поскольку, во-первых, правоотношение собственности и виндикационное правоотношение различаются по субъектному составу (право собственности направлено против каждого противостоящего управомоченному лица, а виндикационное притязание - исключительно против владельца вещи); во-вторых, право собственности и виндикационное притязание могут принадлежать разным субъектам (уступка виндикационного притязания создает ситуацию, когда притязанием обладает цессионарий, а право собственности остается у цедента); в-третьих, отлично содержание правоотношения собственности и виндикационного правоотношения (право собственности предоставляет господство над вещью и обязывает каждого воздерживаться от нарушения собственнических правомочий, а виндикационное притязание, напротив, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному действию); в-четвертых, право собственности и виндикационное притязание характеризуются различными юридическими свойствами (если виндикационному притязанию присуща способность подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, то право собственности такой способности лишено); в-пятых, правоотношение собственности и виндикационное правоотношение относятся к различным категориям гражданских правоотношений (правоотношение собственности является вещным, а виндикационное правоотношение - обязательственным)1.

Таким образом, механизм защиты субъективного права собственности посредством предоставления лицу виндикационного притязания получает адекватное объяснение только в рамках теории охранительных гражданских правоотношений, т.е. в случае признания виндикационного притязания элементом самостоятельного охранительного гражданского правоотношения. Квалификация же виндикационного притязания, как особого состояния субъективного права собственности, либо как одного из элементов названного права, не только не проясняет механизма защиты права собственности, но и не согласуется с общепризнанными положениями о существе и особенностях права собственности, как субъективного гражданского права.

Второй из выделенных выше альтернативных в теории охранительных гражданских правоотношений подходов к объяснению механизма защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов состоит в квалификации охранительных гражданских правоотношений в качестве стадии динамики регулятивных гражданских правоотношений.

Последовательным сторонником такого подхода следует признать В.Ф. Попондопуло. Исходя из положения о том, что правоотношения находятся в постоянном движении, динамике, развитии, он приходит к следующему выводу: «Динамика правоотношения... может соответствовать, а может не соответствовать требованиям закрепляющей его нормы права. В зависимости от этого. следует различать нормальную и аномальную стадию динамики конкретного гражданского правоотношения. Аномальная стадия динамики гражданских правоотношений всегда выражается в виде правоохранительного, как правило, обязательственного правоотношения, которое является формой реализации всех возможных последствий гражданского правонарушения»2. Что же касается вопроса об основании возникновения аномальной динамики, то он решается ученым следующим образом: «.Аномальная стадия динамики существующего гражданского правоотношения может иметь место лишь при таком изменении его содержания, которое характеризуется как нарушение составляющих его прав и обязанностей»3.

Подобной точки зрения придерживались также В.Т. Смирнов и А.А. Собчак, которые полагали, что охранительное правоотношение представляет собой обусловленную правонарушением факультативную стадию динамики регулятивного правоотношения, призванную восстановить нарушенное регулятивное правоотношение, защитить права его участников4.

К числу приверженцев рассматриваемого подхода следует, по всей видимости, причислить и Ю.С. Жицинского. Исследователь рассуждает следующим образом: «.Нормальным является такое развитие юридического отношения, при котором обязанности, возложенные законом на участников правоотношения, осуществляются в полном соответствии с требованием диспозиции правовой нормы. Нарушение гражданского правоотношения. влечет. применение к правонарушителю санкции нормы права, что означает для обязанного лица наступление особого юридического положения - состояния ответственности. Состояние ответственности - это особый этап в развитии правоотношения, на котором в действие вступает право-

1 См.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. - С. 30-31; Власова А.В. Указ. соч. - С. 125.

2 Попондопуло В.Ф. Динамика обязательственного правоотношения и гражданско-правовая ответственность: моногр. - Владивосток, 1985. - С. 4-5; 13; 16-17.

3 Там же. - С. 19.

4 См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. - Л., 1983. - С. 26.

охранительная сила государственной власти. Этот этап. крайне нежелателен, так как возникновение состояния ответственности указывает на то, что развитие правоотношения аномально, что создавшееся положение противоречит интересам государства и общества»1.

Таким образом, хотя Ю.С. Жицинский и не упоминает термина «охранительное правоотношение», тем не менее его рассуждения о влиянии правонарушения на динамику гражданского правоотношения позволяют заключить о его солидарности с учеными, рассматривающими охранительные правоотношения как аномальную, факультативную стадию динамики регулятивного правоотношения.

Недостаточно последовательной является позиция А.В. Малько. С одной стороны, он указывает, что одной из возможных классификаций правовых отношений является их деление на «регулятивные (возникают на основе норм права или договора) и охранительные (связаны с государственным принуждением и реализацией юридической ответственности)»2. При этом А.В. Малько характеризуют охранительные правоотношения как правоотношения, возникающие на основе правонарушения (неисполнения обязанности), и особо подчеркивает, что «существенным отличием охранительного правоотношения от регулятивного является то, что его структура построена по типу властеотношения»3. С другой же стороны, автор пишет: «Охранительное правоотношение не является самостоятельным правоотношением. Оно есть своеобразное вынужденное продолжение регулятивных правоотношений, гарантийная форма удовлетворения интересов лично-сти»4.

Анализ взглядов исследователей, квалифицирующих охранительные правоотношения в качестве инициированной правонарушением стадии динамики (движения, развития) регулятивного правоотношения, позволяет отметить значительные сходства такого подхода с рассмотренными выше взглядами противников выделения охранительных правоотношений. Близость этих позиций проявляется, например, в выводе о том, что правонарушение (а также иные помехи в осуществлении субъективного права) не влечет возникновения нового правоотношения, а защита прав и законных интересов участников осуществляется в рамках прежнего (нарушенного) правоотношения. Отмеченное сходство предопределяет уязвимость рассматриваемого подхода для тех контраргументов, которые были выдвинуты в доктрине в доказательство несостоятельности взглядов ученых, отрицавших идею о существовании охранительных гражданских правоотношений. Учитывая это обстоятельство, полагаем возможным не останавливаться здесь на изложении доводов, подтверждающих ошибочность трактовки охранительных гражданских правоотношений, как стадии динамики регулятивных гражданских правоотношений, и ограничиться указанием на соответствующую литературу5.

Таким образом, концепции, интерпретирующие механизм защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов без привлечения конструкции охранительных гражданских правоотношений, равно как и концепции, квалифицирующие охранительные гражданские правоотношения в качестве факультативной (аномальной) стадии динамики регулятивных гражданских правоотношений, по своему объяснительному потенциалу значительно уступают концепциям, рассматривающим охранительные гражданские правоотношения в качестве самостоятельного вида гражданских правоотношений. Данное обстоятельство дает достаточные основания для вывода о том, что теория охранительных гражданских правоотношений заслуживает признания и дальнейшей теоретической разработки.

1 Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. - Воронеж, 1968. - С. 19-22.

2 Малько А.В. Теория государства и права: учеб. - М., 2001. - С. 208.

3 Малько А.В. Охранительные правоотношения как гарантийная форма интересов личности II Вопросы теории охранительных правоотношений. - Ярославль, 1991. - С. 28-29.

4 Там же.

5 См.: Бутнев В.В., Крашенинников Е.А., Варул П.А. Рецензия на книгу : Попондопуло В.Ф. Динамика обязательственного правоотношения и гражданско-правовая ответственность. - Владивосток, 1985. - 112 с. II Правоведение. - 1987. - № 3. - С. 99-102; Варул П.А. Методологические проблемы исследования гражданско-правовой ответственности. - Таллин, 1986. - С. 87-90.