Источники и формы права в отечественном правоведении XIX начала XX вв

К. В. Петров *

ИСТОЧНИКИ И ФОРМы ПРАВА В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВОВЕДЕНИИ XIX - НАЧАЛА XX ВВ.

Ключевые слова: источники права, форма права, дореволюционная политико-правовая мысль, теория права.

Аннотация: В работе рассматриваются взгляды правоведов XIX - начала XX вв. в отношении категорий «источники права» и «форма права»; прослежена преемственность в развитии представлений об указанных понятиях.

Вплоть до начала XIX в., до манифестации исторической школы права, в европейской юриспруденции доминировал взгляд на законодателя как творца права. Данная позиция нашла свое отражение в отечественных работах первой половины XIX в., сводящих объективное право к совокупности законов.1 В рамках этой парадигмы проблема источников права не могла исследоваться. После работ Ф. К. Савиньи (1815 г.) и его последователей стало очевидным, что право есть объективное явление.2 В дальнейшем значительную роль в развитии правоведения, в том числе разработке теоретико-догматических проблем права, сыграли работы представителей исторической школы права.3 Причем не только благодаря изучению их работ, но и в процессе обучения в европейских университетах. Вместе с тем, в отечественной юриспруденции во второй половине XIX в. проблема термина «источник права» и его содержание занимали скромное место, в фокусе внимания находились иные проблемы правовой науки.4 По мнению

* Кандидат юридических наук, доцент, заведующий научно-исследовательской лабораторией юридического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина. E-mail: petrov_kv@mail.ru

1 Напр.: Вельяминов-Зернов В. В. Опыт начертания российского частного гражданского права. СПб., 1814. Ч. 1. С. 2-3; Рейц А. М. Опыт истории российских государственных и гражданских законов. М., 1836 и др.

2 См.: Муромцев С. А. 1) Образование права по учениям немецкой юриспруденции. 2-е изд. М., 1886; 2) Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 21-31; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999; Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Юридический вестник. 1889. № 11. С. 335-368.

3 Акчурина Н. В. Историческое направление в русском правоведении XIX в.: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2000. С. 20-21 и др.

4 Напр.: Карасевич П. Л. Юридическая догматика М. Капустина. Вып. 1 и 2. М., 1869.

Н. К. Ренненкампфа (1832-1899), высказанному им в 1869 г., учение о формах положительного права «принадлежит к числу более разработанных в правоведении».5 При этом, как отмечал Н. К. Ренненкампф, под источником права следует понимать «народный дух», формируемый в зависимости от материальных и иных условий жизни народа и выражается в воле законодателя.6 С другой стороны, юридическая жизнь народа существует в формах права, среди которых - обычное право, закон, право юристов.7 К дополнительным формам права следует отнести административные распоряжения, поскольку, являясь актами, содержащими нормы права, они принимаются в дополнение к законам, отличаясь от них, помимо прочего, процедурой принятия.8 В своих взглядах Н. К. Ренненкампф почти полностью следовал воззрениям исторической школы права. Между тем, в работах юристов следующего поколения данная точка зрения подверглась изменению, модификации.

Н. Е. Чижов (псевд. Метла) (1853-1910), пожалуй, был единственным ученым XIX - начала XX в., кто посвятил специальную работу источникам права. Однако в этом случае исследование источников права предопределялось контекстом его теоретических взглядов на право как результат столкновения частных (эгоизма) и публичных интересов, и постепенное высвобождение частного «из окружающей среды».9 С другой стороны, исследователь отталкивался, от взглядов Р. Иеринга в его модификации исторической концепции права, и представителя «реалистического направления» А. Поста.10 В целом, по мнению Н. Е. Чижова, источник права находится «во внешней среде, окружающей личность» и заключается в «этическом законе» - согласовании индивидуальных и общественных ин-тересов.11 Под формой права следует понимать «средство появления в среде внешних отношений людей между собой» (обычай и закон).12 Если Н. Е. Чи-

5 Ренненкампф Н. К. Замечания об обработке у нас общего учения о праве (По поводу Юридической догматики проф. Капустина и критических статей проф. Незабитовского). Статья 1. Киев, 1869. С. 18.

6 Он же. Юридическая энциклопедия. 4-е изд. Киев; СПб., 1913. С. 56.

7 Там же. С. 57 - 58, 69, 135 и др.

8 Там же. С. 122.

9 См.: ЧижовН. Е. Элементы понятия права. Варшава, 1880.

10 Он же. Обычай и закон, как формы права. Статья 2 // Юридический вестник. 1877. Год 9. № 11/12. С. 2-15, 16-39.

11 Он же. 1) Источник и формы права. Варшава, 1878. С. 248-250; 2) Элементы понятия права. С. 143-147.

12 Он же. Источник и формы права. С. 248-250.

жов в своих исследованиях, критикуя работы Р. Иеринга, в определенной степени следовал им, то в трудах его современников - Ю. С. Гамбарова, Н. М. Коркунова, П. Г. Виноградова и др. - наметился отход от выработанного понимания терминов источника и формы права и соотношения их между собой. Впрочем, в некоторых случаях Н. Е. Чижов утверждал, что источник права может быть внутренним и внешним. К последнему относятся обычай и закон, т. е. формы права.13

Ю. С. Гамбаров (1850-1926) рассматривал понятие «источник права» в широком и узком смыслах. В первом случае речь следует вести о «факторах, и ими называют, напр., народное правосознание, общую или государственную волю, человеческий разум и т. д.».14 В узком смысле - любые свидетельства «о содержании того или другого права, равно как и те факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, напр., рождение, смерть, изъявление воли и т. п.». Кроме того, источники права в технико-юридическом смысле это «формы, в которых возникают и действуют всевозможные веления права», «формы проявления права».15 Близкие взгляды нашли свое отражение в работах Л. А. Кассо (1865-1914).16

Н. М. Коркунов (1853-1904) видел в источнике права форму существования нормы права, служащую признаком ее обязательности.17 В этом смысле источником права могут быть обычай, судебная практика и нормативный акт (по Коркунову: закон в материальном смысле).18 С другой стороны, как писал Н. М. Коркунов, - «обычное право есть ... форма положительного права».19 Таким образом, исследователь, как и Ю. С. Гамбаров, сближал термины источник и форма права.20 Сходным образом поступал

13 Чижов Н. Е. Обычай и закон, как формы права. Статья 1 // Юридический вестник. 1877. Год 9. № 5/6. С. 31-64.

14 ГамбаровЮ. С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911. С. 181.

15 Там же. С. 182-183.

16 Кассо Л. А. Источники русского гражданского права. Вступит. лекция, чит. в Московском университете 17 января 1900 г. М., 1900. С. 8. Л. А. Кассо классифицировал обычай на 1) общий - «продукт общенародного правосостояния» и 2) специальный - «право юристов-судей» (Там же. С. 8, 12, 15). Отнесение судебной практики к разновидности обычая вызвало возражения со стороны Н. М. Коркунова, Д. Д. Гримма и др. (Напр.: Гримм Д. Д. Энциклопедия права: Лекции, чит. в Военно-юридической академии. СПб., 1895. С. 97).

17 Коркунов Н. М. 1) Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб., 1914. С. 288; Общее учение о праве. СПб., 1884. С. 169.

18 Он же. 1) Лекции по общей теории права. С. 290, 311; 2) Общее учение о праве.

С. 172.

19 Он же Лекции по общей теории права. С. 293.

20 См. также: Иванова В. Н. Учение Н. М. Коркунова о государстве и праве: Автореф.

П. Г. Виноградов (1854-1925), исследование которого в значительной степени было основано на анализе прецедентного права.21 Более того, он предпочитал писать об обычае, законе, судебном прецеденте и справедливости как об источниках права.22

Развитием взглядов Л. И. Петражицкого и отчасти интерпретацией мнения Н. М. Коркунова в отношении источников права стала позиция Е. Н. Трубецкого (1863-1920) относительно источников и форм права.23 Положительным (позитивным) правом ученый считал право, исполнение которого обеспечивается «внешним авторитетом», будь то государственная власть, церковь и т. п.; в случае, если правовые нормы исполняются в соответствии с «требованиями разума» - следует говорить о естественном праве.24 По мнению исследователя, естественное и позитивное право являются формами права.25 С другой стороны, формой или источником позитивного права являются: основные формы - закон и обычай, прецедент; «побочные»

- административные распоряжения, судебная практика, право юристов. Под источником позитивного права следует понимать «причины или условия», которые придают нормам «значение норм позитивного права». С этой точки зрения, источник всякого права (естественного и позитивного) (первоначальный источник) - общественный авторитет.26

Г. Ф. Шершеневич (1863-1912), понимая под правом «правила общежития, поддерживаемые государственной властью»,27 рассматривал термины форма права и источник права как близкие, синонимичные. Вместе

дис. ... канд. юрид. наук. М., 1976.

21 Черниловский 3. М. История и теория права в трудах П. Г. Виноградова // Труды ВЮЗИ. Т. 54. Критика буржуазной правовой идеологии. М., 1977; Томсинов В. А. Павел Гаврилович Виноградов // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1997. № 1. С. 48-56.

22 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 91, 92, 96, 144. По П. Г. Виноградову, «справедливость» - метод осуществления судебного усмотрения (Там же. С. 144).

23 Позиции исследователей по иным вопросам правоведения различались порой весьма существенно. В частности, Н. М. Коркунов полагал излишним использование понятия «естественное право» (См.: Радлов Э. Л. Рец.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права // ЖМНП. 1894. Ч. 296. № 12. С. 415). О следовании взглядам Л. И. Петражицкого см.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 290-291.

24 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 21-22, 74.

25 Там же. С. 73-74.

26 Там же. С. 75, 76, 77.

27 См.: Грин И. В. Профессор Шершеневич и его труды. Критические заметки. Николаев, 1912.

с тем, ввиду многозначности термина «источник права», исследователь считал его малопригодным для использования в юриспруденции. Наиболее предпочтительным с его точки зрения был термин «форма права», который определялся им как: 1) как способ существования норм права;28 2) вид права, отличающийся от других видов «по способу выработки содержания норм». При этом выбор форм права «зависит всецело от государственной власти».29 Под «способом выработки содержания норм права» Г. Ф. Шершеневич понимал то, что обуславливает содержание норм права - говоря в терминах современной юриспруденции - материальные источники права.30

Позиция Д. Д. Гримма (1864-1941) в отношении понятия «источник права» была в большей степени нюансирована. В частности, он считал необходимым выделять внутренние и внешние источники права. В первом случае следует говорить о причинах появления норм права, «факторах, под влиянием которых складываются те или другие нормы»; во втором случае

- о «форме образования юридических норм».31 К последним - основным формам - относятся закон, обычай и судебная практика (судебный прецедент). К остальным (дополнительным - К. П.) формам Д. Д. Гримм относил указы - нормативные акты органов исполнительной власти, акты, содержащие статуарные нормы (локальные акты - К. П.)32

И. В. Михайловский (1867-1921), ученик Б. Н. Чичерина, попытался устранить различия в понимании термина источник права, указав на то, что по существу общим является представление об источнике права как «факторах, творящих право». Разница во взглядах специалистов заключена в понимании указанных факторов. Это - объективные условия внешней среды, либо этический закон (у Н. Е. Чижова), либо психические переживания личности (у Л. И. Петражицкого), либо, наконец, формы, в которые облекается «известное содержание».33 Самим исследователем проблема решалась следующим образом. По мнению И. В. Михайловского, следует различать основные источники права и непосредственные. К первым относятся: абсолютная идея права, выраженная в естественном праве и зависимая от нее,

28 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Т. 1. С. 368-380.

29 Там же. С. 368-369.

30 Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 75-77.

31 Гримм Д. Д. Энциклопедия права: Лекции, чит. в Военно-юридической академии. СПб., 1895. С. 81-82.

32 Гримм Д. Д. 1) Энциклопедия права. С. 98, 100; 2) К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. СПб., 1896.

33 Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. С. 237.

положительное право, определяющее содержание права. Среди непосредственных источников права следует различать: 1) материальные источники права - «факторы, творящие содержание права», и 2) формальные источники права - факторы, «облекающие содержание в форму юридических норм». При этом материальные источники права могут быть: а) объективные - окружающая среда, и б) субъективные - «сознание человека» («субъективное правосознание»). В целом, как утверждал исследователь, непосредственным материальным источником права является именно субъективное правосознание, поскольку через него на содержание права влияют как объективные источники права, так и абсолютная идея права.34

Схема 1.

Источники и формы права в концепции И. В. Михайловского

Источники права

абсолютная идея права

субъективные (субъективное правосознание) объективные (окружающая среда) основные формы права субсидиарные формы права

Основные источники права

материальные

формальные

Непосредственные источники права

34 Там же. С. 238 - 239.

Понятие формального источника права заключается во власти - силе, придающей норме общеобязательный характер. При этом власть облекает норму в форму права.35 Иначе говоря, форма права, по существу, выражает формальный источник права, которые, в свою очередь следует делить на 1) основные - закон, и 2) субсидиарные. К числу последних исследователь относил: 1) обычное право; 2) указ, т. е. норма, издаваемая органами государственного управления; 3) автономические (локальные - К. П.) нормы местного самоуправления; 4) доктрина права (наука); 5) судебная практика (прецедент - К. П.); 6) нормы, «устанавливаемые частными лицами и обществами»; 7) нормы договоров.36 Обычное право, как отмечал И. В. Михайловский, относится к субсидиарной форме права прежде всего в современном государстве, поскольку, во-первых, обычай регулирует лишь те отношения, которые не урегулированы законом; во-вторых, закон обладает безусловной дерогирующей силой.37 Исследование И. В. Михайловского было подвергнуто серьезной критике. В числе прочего, возражение вызвала схематичность и не историчность его позиции по вопросу о формальных источниках права (формах права).38

Точка зрения Л. И. Петражицкого (1867-1931) по вопросу об источниках права, как и вся его концепция права, значительно отличалась от существовавших взглядов.39 Творец психологической концепции рассматривал право как суждение, существующее в психике человека и влияющее на его поведение посредством переживания указанного суждения в эмоции. Право проявляется в психическом факте переживания права. Критикуя использование термина «источник права», Л. И. Петражицкий писал о том, что «под своеобразным учением о так называемых “источниках права”» скрывается «учение о видах позитивного права».40 В связи с этим ученый

35 Там же. С. 243 - 244.

36 Там же. С. 269, 288, 366 - 409.

37 Там же. С. 279, 281.

38 Тарановский Ф. В. Новые опыт построения философии права в русской литературе (И. В. Михайловский. Очерк философии права., Т. 1, Томск, 1914). Юрьев, 1915. С. 38-41.

39 См.: Пяткина С. А. Л. И. Петражицкий и его эмоционалистская школа в системе правовых идей отечественной юриспруденции. М., 2000; Головина Л. Ю. Теория понимания права Л. И. Петражицкого: история и современность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

40 С. Ф. Кечекьян писал о том, что Л. И. Петражицкий, утверждая, что источник права и есть само право, тем самым смешивает норму права с фактом, обусловившим ее юридическую силу, ее формой. Закон, обычай, прецедент, представляя собой основание классификации правовых норм, не должны отождествляться с самими нормами (Кечекьян

выделял следующие виды позитивного права: 1) законное право; 2) обычное право (ссылка на обычай); 3) прецедентное право; 4) право судебной практики (право преюдиции); 5) книжное право (Талмуд); 6) договорное право; 7) экспертное право (кассационные решения Сената); 8) право науки. Всего Л. И. Петражицкий выделял 15 видов положительного права. Основанием указанной классификации видов права выступает авторитетнонормативный факт. По существу вид права есть нормативный факт. Именно он лежит в основе обязательности следования норме для правосознания (правового переживания) личности.41 Теория Л. И. Петражицкого, будучи в дореволюционное время объектом жесткой критики со стороны Б. Н. Чи-черина,42 В. И. Сергеевича,43 П. И. Новгородцева,44 Б. А. Кистяковского45 и др.46, имела определенное влияние не только на работы учеников Петражиц-кого47, но и на труды юристов 1920-х гг. Однако, несмотря на это, взгляд ис-

С. Ф. О понятии источника нрава // Ученые записки Московского государственного университета. М., 1946. Вып. 116. Труды Юридического факультета. Кн. 2. С. 6).

41 Петражицкий Л. И. Теория нрава и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. Т. 2. С. 511-609

42 Чичерин Б. Н. Психологическая теория нрава // Вопросы философии и психологии. 1900. Кн. 55. С. 365 - 384.

43 Сергеевич В. И. Новое учение о нраве и нравственности // Журнал Министерства юстиции. 1909. № 2. С данной рецензии началась полемика между В. И. Сергеевичем и Л. И. Петражицким: Петражицкий Л. И. Критика моего Введения в изучение нрава и нравственности, написанная В. И. Сергеевичем // Там же. № 9; Сергеевич В. И. Мой ответ г. Петражицкому // Там же. 1910. № 2. С. 101-128; Петражицкий Л. И. 1) «Новое учение о нраве и нравственности» и критика В. И. Сергеевича. СПб., 1910; 2) Объяснение нроф. Сергеевича по поводу его критики [работ Л. И. Петражицкого в брошюре «Новое учение о нраве и нравственности»]. СПб., 1910.

44 Новгородцев П. И. 1) Психологическая теория нрава и философия естественного нрава // Юридический вестник. М., 1913. Кн. 3. С. 1-23; 2) К вопросу о современных философских исканиях (ответ Л. И. Петражицкому) // Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 66. С. 121-145 и др.

45 КистяковскийБ. А. Социальные науки и нраво: Очерки но методологии социальных наук и общей теории нрава. М., 1916. С. 257-337. См. также: Кистяковский Б. А. Реальность объективного нрава. (критико-метологический этюд). СПб., 1909. Данной работой была открыта дискуссия с учеником Петражицкого П. Е. Михайловым. См.: Михайлов П. Е. О реальности нрава // Юридический вестник. М., 1914. Кн. 5(1). С. 5-52; Спекторский Е. В. К снору о реальности нрава // Там же. С. 53-69; Кистяковский Б. А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии // Там же. С. 70-106.

46 Поппе В. М. Критика методологических основ теорий нрава и нравственности профессора Л. И. Петражицкого. СПб., 1912; Михайловский И. В. Очерки философии нрава. Т. 1. С. 110-121; Джорджиния Н. С. Критика психологической теории нрава Л. И. Петражицкого. Киев, 1915 и др.

47 РейснерМ. А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908; Михайлов П. Е. Проблема нрава // Новые идеи в правоведении. Сб. 4. Философия нрава

следователя по вопросу об источниках права не был принят и не подвергся модификации в советское время.

Несмотря не тенденцию в исследованиях по общей теории права, которая заключалась в различении понятий источник и форма права, В. М. Хвостов (1868-1920) был склонен отождествлять эти термины: под источником права он понимал «те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы». К ним исследователь относил: основные формы (закон, обычай) и субсидиарные (нормативный договор).48

Труды Л. И. Петражицкого оказали определенное влияние на взгляды Ф. В. Тарановского (1875-1936), несмотря на то, что он являлся учеником Ф. И. Леонтовича. В частности, под источником права исследователь понимал (нормативный) факт, под действием которого осуществляется позитивация права, то есть «превращение субъективного чувства и сознания права в право положительное». Иначе говоря, факт, с которым связано превращение некоторого мнения, суждения о праве в «обязательную норму поведения».49 При этом следует различать виды источников права: 1) источники познания права - в том смысле, который вкладывает в данный термин историческая наука; 2) источники права в материальном смысле, то есть «правопроизводящие факторы» - факторы общественного развития, опосредованные субъективным правосознанием; 3) источники права в формальном смысле (нормативные факты). Термин источник права употреблялся Ф. В. Тарановским в качестве равнозначного понятию форма образования права.50 Стоит отметить, что исследователь неоднократно применяет термин «источник права» только к источникам права в формальном смысле. Последние сводятся Ф. В. Тарановским к четырем категориям: 1) «установление единоличного авторитета» (физического или юридического лица); 2) «установление коллективного авторитета» (обычное право); 3) (нормативный) договор; 4) «практика государственных учреждений», в том числе судебная практика.51 К первой категории источников права относятся: а) авторитет Божества (устанавливает нормы религиозного права); б) авторитет государственной власти (устанавливает нормы-законы)52; в) авторитет част-

и нравственности, 2. Пг., 1915. С. 1 - 88.

48 Хвостов В. М. Общая теория нрава. Элементарный очерк. 6-е изд. М., 1914.

49 Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии нрава. Юрьев, 1917. С. 167, 168-169.

50 Там же. С. 168, 169.

51 Там же. С. 170-171.

52 Закон - «юридические нормы, устанавливаемые авторитетом государственной власти» (Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии нрава. С. 171).

ных лиц (авторитет отцов церкви, право юристов, «научное право»).

Итак, историческая школа права, сыгравшая значительную роль в развитии юриспруденции в России, предопределила решение вопроса об источниках права. Первоначально, вплоть до 1870-х гг., в качестве источника права рассматривали некоторое народное творческое начало; понятие форма права использовалось исключительно по отношению к позитивному праву. После работ Иеринга, внесшего серьезные коррективы в концепцию исторической школы права, в трудах большей части отечественных исследователей указанные понятия сближаются в своем значении - форма права рассматривается как источник права в юридическом смысле (Ю. С. Гамбаров, Н. М. Коркунов, П. Г. Виноградов, Г. Ф. Шершеневич). Новый этап в развитии представлений об источниках права произошел на рубеже XIX-XX вв. Он связан с работами Д. Д. Гримма, различавшего источники внутренние и внешние (форма права), И. В. Михайловского, предлагавшего выделять материальные и формальные источники права (форма права). Наконец, крупнейшей новацией стали труды Л. И. Петражицкого, считавшего необходимым заменить понятие источник права на термин «вид права» или «вид нормативного факта». Несмотря на то, что эта позиция, как и вся концепция Л. И. Петражицкого, подверглась критике и не была принята научным сообществом, она оказала значительное влияние на исследования проблемы источников права предреволюционного периода. Тем не менее, в целом в дореволюционной юриспруденции вопрос об источниках права находился на периферии научных дискуссий и не вызывал острой полемики как по другим вопросам науки права.