Методы преодоления пробелов в российском трудовом праве

2001

Вестник Пермского университета

Юридические науки

Выпуск 2

МЕТОДЫ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В РОССИЙСКОМ

ТРУДОВОМ ПРАВЕ

В.Б.Дресвянкин

Исследуются юридические приемы, используемые субъектами правоприменительной деятельности в процессе применения права в целях преодоления пробелов в трудовом праве России.

Субъекты правоприменительной деятельности, реализующие трудовое право России, на практике нередко сталкиваются с фактами наличия пробелов в правовом регулировании трудовых и смежных с ними общественных отношений. В таких ситуациях они вынуждены разрешать дела, используя специальные методы преодоления пробелов в трудовом праве РФ, поскольку ни один правоприменительный орган, будь то суд, КТС, работодатель, профсоюз или иной орган, не может уклониться от решения какого-либо юридического дела под предлогом того, что для данного случая не существует соответствующей нормы в действующем нормативном массиве о труде. Правосудие так или иначе должно свершиться [30, с. 133] - и это один из главных принципов права и правосудия. Таким образом, факт наличия пробела в трудовом праве является юридическим основанием применения методов преодоления пробелов в трудовом праве.

В общем виде методы преодоления пробелов в российском трудовом праве можно определить как конкретные юридические приемы, используемые субъектами правоприменительной деятельности в процессе применения права в целях преодоления пробелов в трудовом праве РФ. Большинство ученых относит к их числу аналогию права и аналогию закона. Однако в юридической литературе существует и иная точка зрения. Так, С.В.Поленина в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в трудовом праве помимо правовой аналогии выделяет субсидиарное применение норм права [25, с. 23-24, 28]. Такого же мнения придерживаются В.В.Ершов и Е.А.Ершова, но субсидиарное применение норм права они именуют межотраслевой аналогией закона [17, с. 45-46]. А.Т.Боннер к методам преодоления пробелов в трудовом

© В.Б.Дресвянкин, 2001

151

праве относит аналогию закона, аналогию права, субсидиарное правоприменение, применение юридических судебных обычаев, а также «... создание и применение своеобразных заменителей нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов» [6, с. 85].

Анализируя эти научные дебаты, есть смысл отметить следующее. По правилам формальной логики в основе любой классификации должен находиться только один классифицирующий критерий. В этой связи видится спорной классификация А.Т.Боннера, содержащая одновременно несколько оснований. Кроме того, представляется, что правопо-ложения по преодолению пробелов в праве, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховных Судов СССР и РФ, являются результатом использования метода правовой аналогии, а не самостоятельным методом преодоления пробелов. Это как бы итог деятельности Верховных Судов и нижестоящих судов по применению правовой аналогии. Тот же ход рассуждений можно применить и к юридическим судебным обычаям. Нельзя говорить как о самостоятельном методе преодоления пробелов в трудовом праве и о субсидиарном применении правовых норм. Для подтверждения высказанных соображений необходимо обратиться к исследованию правовой аналогии.

Сущность правовой аналогии обусловлена требованиями равной меры и равного юридического подхода со стороны права к равным по своей сути явлениям. По этому поводу примечательно писал Ф.Регельсбергер: «Из наших нравственных понятий вытекает глубоко заложенное в них требование, чтобы равные составы фактов обсуждались по одной и той же юридической норме. Равенство перед правом есть. одна и та же норма для всех равных по своему существу явлений» [26, с. 164]. С.С.Алексеев справедливо относит это свойство права к важнейшим правовым началам правосудия, выводя его из необходимости равновесности, справедливого права и справедливого его торжества в практических делах [1, с. 336]. Однако очевидно, что в круге реальных общественных отношений, регулируемых правом (в том числе и трудовых), нет абсолютного тождества, поэтому при использовании аналогии в расчет принимается не всякое сходство, а сходство в существенных признаках, т.е. относительное тождество. Это касается как сходства неурегулированных (пробельных) отношений с отношениями, урегулированными нормами права, так и сходства юридического регулирования указанных отношений, т.е. сходства нормы права, регулирующей близкие к пробельным общественные отношения, с правилом, выработанным в ходе аналогии. Представляется, что указанные обстоя-

152

тельства являются важными гарантиями обеспечения законности при использовании метода аналогии в трудовом праве.

В России правовая аналогия - это метод преодоления пробелов в праве, а не их восполнения. Выработанные в ходе аналогии положения по преодолению пробелов в праве не становятся нормой права (именно поэтому их целесообразно именовать не правовыми нормами, а, например, правоположениями). Решение по пробельному юридическому делу, даже если оно принято компетентным авторитетным органом, применяющим нормы трудового права РФ, может служить лишь примером разрешения аналогичных дел в будущем.

При этом возникает сложная проблема прецедента. С недавних пор в юридической литературе довольно часто высказывается мнение, согласно которому акты высших судебных органов следует относить к источникам права России. В этом отношении показательна точка зрения и ее аргументация судьи Верховного Суда РФ В.В.Демидова. Он утверждает, что содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства представляют собой «.своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений», в частности, по следующим причинам [14, с. 21-24].

Во-первых, факт закрепления в ст. 126 Конституции РФ полномочия Верховного Суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики свидетельствует о недопустимости игнорирования разъяснений. По нашему же убеждению, этот аргумент был бы состоятельным только в случае, если бы законодатель в ст. 126 Конституции РФ прямо указал на обязательность разъяснений по вопросам судебной практики Верховного Суда РФ. Во-вторых, разъяснения Верховного Суда РФ способствуют правильному толкованию и единообразному применению закона на всей территории Российской Федерации и помогают избежать судебных ошибок, следовательно, по мнению В.В.Демидова, цель этих актов - обязать суды разрешать дела в точном соответствии с действующим федеральным законодательством, общепризнанными принципами и нормами международного права. Думается, что эта обязанность судов вытекает не из факта обязательности разъяснений Верховного Суда РФ, а из требования законности. Следующий довод заключается в том, что игнорирование разъяснений Верховного Суда РФ приводит к постановлению ошибочных судебных решений. Но ведь, разрешая дела в точном соответствии с действующим законодательством, судьи выносят правильные судебные решения. Наконец, постановление с разъяснениями по конкретным делам, принятое Пленумом Верховного Суда РФ,

153

является результатом большой работы по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов с привлечением практических работников и ученых-правоведов, что должно подтвердить вывод об обязательности разъяснений. Вместе с тем проект закона, принятый Государственной Думой РФ и одобренный Советом Федерации РФ, который также является предметом длительной дискуссии, без подписи Президента РФ не имеет законодательной силы.

Трудно согласиться и с высказанной Р.З.Лившицем идеей признания судебной практики источником трудового права. Доводы Р.З.Лившица о том, что, «признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм» и что «для всех ветвей власти -законодательной, исполнительной и судебной - характерен один и тот же прием, одно и то же средство осуществления власти - принятие правовых норм» [31, с. 57], на наш взгляд, являются спорными. Более взвешенной представляется позиция С.А.Иванова, который решения судов общей юрисдикции, стоящих ниже Верховного Суда РФ, все-таки исключает из источников трудового права России, поскольку они касаются дел, имеющих частную значимость [18, с.43]. В любом случае, не всякий государственный орган вправе осуществлять правотворчество, и наоборот - определенные негосударственные органы наделены таким правом (в качестве примера можно привести право организации самостоятельно издавать локальные нормативные акты).

Следует поддержать точку зрения С.А.Иванова и в том, что решение проблемы признания актов высших судебных органов источником трудового права России видится, в частности, в официальном предоставлении Верховному Суду РФ права судебного правотворчества [там же, с. 44], но, как думается, правотворчества, ограниченного преодолением пробелов в трудовом праве, поскольку правотворчество в чистом виде - все же прерогатива законодательных органов.

Как бы то ни было, источник права - это такой способ внешнего выражения и закрепления правовых норм, который государство официально признает в качестве источника права в национальной правовой системе. Анализ действующего законодательства РФ позволяет сделать вывод, что акты правоприменительных органов, в том числе акты высших судебных органов, не являются источником трудового права в российской правовой системе.

В этой связи представляется неприемлемым утверждение некоторых авторов о том, что пробел в праве преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе ко-

154

торой и выносится решение [7, с. 47]. Ведь метод правовой аналогии как раз заключается в том, что, преодолевая пробел в трудовом праве России, субъект правоприменительной деятельности не создает отсутствующей нормы права, а стремится разрешить пробельное юридическое дело на основе имеющихся в действующем законодательстве положений. Вместе с тем правовая норма, регулирующая сходные обстоятельства, при аналогии норм права в определенной степени трансформируется в отличное от существующей нормы правоположение, а аналогия на основе принципов права, как известно, используется в тех случаях, когда нет нормы права, регулирующей сходные отношения. Следовательно, в обоих случаях нельзя утверждать о непосредственном применении действующих норм законодательства о труде. Представляется, что и аналогия норм права, и аналогия на основе принципов права расположены в сфере применения права, но на границе его с правотворчеством. С одной стороны, в результате аналогии вырабатывается право-положение по преодолению пробела в трудовом праве, выполняющее роль отсутствующей нормы права, с другой - выработка такого положения происходит в процессе применения трудового права, и только субъектами правоприменительной деятельности. Хотя при таком выводе не следует забывать и о творческих началах в деятельности правоприменительных органов по преодолению пробелов в трудовом праве.

Правоположение по преодолению пробелов не должно противоречить действующим нормам законодательства. В этом смысле оно носит поднормативный характер - сходно с нормами права, регулирующими общественные отношения, близкие к пробельным, и не может противоречить каким-либо предписаниям действующих норм законодательства о труде. С таких позиций вряд ли можно расценить как правомерное положение, установленное в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. (с последующими изменениями и дополнениями) №16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров», о том, что в случае отказа работника от заключения договора о полной материальной ответственности по уважительным причинам работодатель должен предложить работнику другую работу, а при отсутствии такой работы или отказе работника от перевода на другую работу трудовой договор с ним может быть расторгнут по п.1 ст. 33 КЗоТ РФ. Разъяснение Верховного Суда РФ в данном случае противоречит нормам законодательства о труде. В ситуации, возникшей в связи с отказом от заключения договора о полной материальной ответственности, не происходит ни ликвидации организации, ни сокращения численности или штата работников. Поэтому здесь, думается, нет никаких оснований для

155

применения п. 1 ст. 33 КЗоТ РФ. Представляется, что в новом Трудовом кодексе РФ должно быть предусмотрено дополнительное основание увольнения работника в случае его отказа по уважительным причинам от заключения договора о полной материальной ответственности.

В теории права остается нерешенным вопрос о структуре правопо-ложения, формируемого при преодолении пробелов в праве. Можно предположить, что поскольку такое правовоположение словно исполняет роль отсутствующей правовой нормы, оно имеет структуру, подобную норме права, и охватывает гипотезу, диспозицию, санкцию. Гипотеза правоположения указывает на конкретные жизненные обстоятельства, при наличии или отсутствии которых реализуется это правополо-жение. Гипотеза является условием, но не основанием действия право-положения, ибо единственным основанием применения аналогии является факт наличия пробела в трудовом праве. Диспозиция правополо-жения - это собственно правило поведения. Санкция правоположения указывает на неблагоприятные последствия, которые возникают за нарушение правил поведения, содержащихся в диспозиции правоположе-ния.

В.В.Лазарев высказывает мнение, что правоположение по преодолению пробелов в праве не имеет санкции, а поддерживается мерами, предусмотренными в санкциях действующих норм [21, с. 13]. Если допустить согласие с этой точкой зрения, то возникает вопрос: почему пробел гипотезы и диспозиции нормы права может быть преодолен посредством выводов по аналогии, а пробел санкции - нет. Ответ на него, заключающийся в том, что посредством санкции, выработанной в ходе аналогии, могут быть ущемлены права и законные интересы индивида, вряд ли является состоятельным, поскольку отсутствие санкции правовой нормы зачастую приводит к более пагубным последствиям по сравнению с решением пробельного юридического дела на основании санкции правоположения. Например, до дополнения УК РФ ст.1451 в законодательстве РФ отсутствовали специальные нормы, предусматривающие ответственность за задержку заработной платы работникам. Это приводило к тому, что работодатели нередко по своему усмотрению совершенно безнаказанно распоряжались деньгами, предназначенными для выплаты работникам заработной платы. В таких ситуациях суды при удовлетворении исков о взыскании заработной платы, не выплаченной работнику в установленные сроки, иногда были вынуждены применять ст.395 ГК РФ, предусматривающую ответственность за неисполнение денежного обязательства. Таким образом, с позиций проблемы пробелов в трудовом праве отсутствие санкции правовой нормы, по идее, равнозначно отсутствию гипотезы или диспозиции нормы права. Требо-

156

вание беспробельности трудового права выражается в необходимости устранения пробелов не только целостных норм права, но и их отдельных элементов, будь то пробел диспозиции, гипотезы или санкции правовой нормы. Но при этом нельзя не признать, что устранение пробелов в части санкций должно быть предельно осторожным.

Думается, вряд ли можно согласиться с тем, что выводы по аналогии являются «достаточно распространенным логическим приемом толкования трудовых норм» [16, с. 20]. При юридическом толковании устанавливается действительный смысл правовых норм - приемы толкования позволяют «вскрыть» норму права и установить тот смысл, который имел в виду законодатель, осуществляя правотворчество. Это означает, что в основе как расширительного, так и ограничительного толкования все равно лежит выраженная воля законодателя. В то время как использование метода правовой аналогии возможно только в случае наличия пробела в праве, когда воля законодателя не выражена по конкретному вопросу, требующему решения, либо выражена не полностью. Поэтому в результате аналогии она не выявляется, а как бы дополняется, хотя и в виде подобия существующих норм.

Вообще грань между толкованием норм трудового права и деятельностью по преодолению пробелов в трудовом праве в ходе использования метода правовой аналогии представляется очень тонкой. Как утверждал П.Е.Недбайло, при расширительном толковании (по терминологии П.Е.Недбайло - «распространительном толковании») действие нормы распространяется на факты, которые законодатель мог предвидеть или предвидел, но не учел их в тексте закона, а при аналогии действие нормы распространяется на случаи, которые законодатель не предвидел и не мог предвидеть [23, с. 470]. Однако анализ происхождения пробелов в трудовом праве показывает, что помимо объективных причин, связанных с динамизмом и разнообразием общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования трудового права, пробелы могут быть обусловлены субъективными причинами - дефектами в изложении воли законодателя и ее оформлении. В последнем случае законодатель предвидел или мог предвидеть необходимость правового регулирования, но в силу субъективных причин все же допустил пробелы в правовом регулировании трудовых и смежных с ними общественных отношений. Вот почему представляется, что критерий «возможного предвидения законодателем фактов, находящихся в сфере правового регулирования», не позволяет провести четкую границу между толкованием и использованием аналогии. Только то обстоятельство, что при толковании права устанавливается, но не изменяется действитель-

157

ная воля законодателя, а при аналогии - как бы дополняется, служит критерием разграничения этих явлений.

Как известно, в теории российского права различают «аналогию закона» и «аналогию права». К сожалению, в настоящее время в законодательстве о труде РФ нет дефиниций указанных понятий. Что касается ст.6 Гражданского кодекса РФ, содержащей определения терминов «аналогия закона» и «аналогия права», то, думается, она не может быть использована в трудовом праве, в том числе из-за принципиальных различий в методах правового регулирования отраслей гражданского и трудового права. Подтверждением служит и само содержание ст.6 Гражданского кодекса РФ, в котором употребляется, в частности, чуждое трудовому праву понятие - обычаи делового оборота, рассчитанное исключительно на предпринимательские отношения [12, ст. 5; 20, с. 50], а также - отраслевые принципы гражданского права [5].

В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как решение пробельного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные от-ношения1. В данной дефиниции слово «закон» употребляется в широком смысле - как любой нормативный правовой акт, а не только принятый высшим представительным органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением населения. В этой связи в трудовом праве РФ, думается, логичнее вести речь об аналогии норм права, однако в отечественной теории права прочно укоренился термин «аналогия закона» (в некоторой степени - из-за влияния ст. 6 ГК РФ, а отчасти - исторически). И тем не менее в целях унификации содержания такой чрезвычайно важной категории, как «закон», есть смысл изменить традиционный термин «аналогия закона» на термин «аналогия норм права».

Правоположение, создаваемое в ходе аналогии норм права, представляет собой логическое умозаключение, выработанное по правилам силлогизма, большой посылкой (предикатом) которого служит то обстоятельство, что правовая норма регулирует определенные общественные отношения, обладающие сходством с отношениями, составляющими пробел в трудовом праве. Норма права, регулирующая сходные отношения, становится своеобразной моделью для регулирования пробельных отношений. Меньшей посылкой, содержащей субъект заключения, является существенное сходство отношений, регулируемых нор-

1 Такого мнения придерживается большинство ученых. См., например: [6, с. 91; 24, с. 52; 32, с. 113].

158

мой права, с пробельными в праве отношениями. В результате дедуктивного умозаключения делается вывод, что отношения, составляющие пробел в трудовом праве, должны быть урегулированы подобно исходной норме права. Создается правоположение по преодолению пробелов в трудовом праве по типу существующей нормы права, регулирующей общественные отношения, наиболее близкие по содержанию к пробельным.

Правоположение, выработанное в ходе аналогии норм права, несомненно, имеет сходство с самой нормой права, но о простом распространении сферы действия правовой нормы на пробельные отношения все-таки говорить нельзя. Оно представляет собой в необходимой степени видоизмененную норму права - различия могут быть не только в сфере действия, но и во всех структурных элементах нормы и правопо-ложения. Однако в любом случае между правоположением и правовой нормой должно оставаться сходство в существенных признаках, тогда воля правоприменительных органов, преодолевающих пробелы в трудовом праве, ограничивается волей законодателя. Так, Верховный Суд РФ, рассмотрев дело Л. о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, указал, что отказ работника исполнить распоряжение работодателя по причине его незаконности не может повлечь наложение дисциплинарного взыскания [11, с. 4]. В трудовом законодательстве есть только одно правило, прямо указывающее на обстоятельства, исключающие юридическую ответственность работников, - упоминание о нормальном производственно-хозяйственном риске при материальной ответственности рабочих и служащих. В связи с дисциплинарной ответственностью подобные нормы вообще отсутствуют. Вот почему Верховный Суд РФ по аналогии с уголовным правом преодолел пробел и отнес отказ работника исполнить незаконное распоряжение (приказ) к обстоятельствам, исключающим юридическую ответственность. Из этого примера вытекает недостаточность ч. 4 ст. 118 КЗоТ РФ, предусматривающей недопустимость возложения на работника ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального производственно-хозяйственного риска. Вполне могут возникнуть ситуации, когда ущерб работодателю причиняется работником в условиях крайней необходимости и при иных обстоятельствах, освобождающих от юридической ответственности. Представляется, что законодатель в новом Трудовом кодексе РФ с учетом сложившейся судебной практики должен установить хотя бы примерный перечень обстоятельств, исключающих юридическую ответственность работников.

159

Аналогия на основе принципов права применяется тогда, когда невозможно подобрать норму права, регулирующую сходные с пробельными общественные отношения, т.е. использовать аналогию норм права. В юридической науке этот метод преодоления пробелов в праве принято именовать «аналогией права». Аналогия права заключается в решении пробельного юридического дела на основе принципов права и, как верно отмечает А.С.Пиголкин, представляет собой аккумуляцию общих начал (принципов) соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле [24, с. 56]. Такого мнения придерживается большинство ученых [1, с. 118; 19, с. 227; 29, с. 393]. Поэтому точнее говорить не об аналогии права, а об аналогии на основе принципов права.

Определенную сложность для широкого использования этого термина представляет собой то обстоятельство, что в отечественном правоведении нет единства по вопросу понятия и видов принципов трудового права. Не вдаваясь в тонкости дискуссии о понятии принципов права, все же позволим себе не согласиться с теми учеными, которые рассматривают правовые принципы как «объективно присущие праву качества» и не видят в них «субъективного усмотрения законодателя» [13, с. 50; 29, с. 237]. Представляется, что желаемое в данном случае выдается за действительное. Нормативные правовые акты - акты человеческой деятельности, в них неизбежно проявляются субъективные начала, присущие законодателю как фрагменту социума. Родовым признаком при определении принципа права должно выступать именно понятие «основополагающее суждение законодателя», а видовыми отличиями - обусловленность законами развития природы и развития общества; определенность сущности права; закрепленность в нормах права [8, с. 55-56].

Преодоление пробелов в трудовом праве требует исходить, прежде всего, из принципов всего российского трудового права. Отраслевые принципы трудового права достаточно полно изложены в ст.2 «Основные начала трудового законодательства» правительственного проекта Трудового кодекса РФ. Она включает указания на: 1) свободу труда; 2) запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере трудовых правоотношений; 3) обеспечение права на содействие занятости и защиту от безработицы; 4) обеспечение права на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены; 5) обеспечение права на вознаграждение за труд, без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда; 6) обеспечение права на отдых; 7) обеспечение права на возмещение вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей; 8) содействие профессиональному развитию работ-

160

ника на производстве, подготовке кадров; 9) признание права на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку; 10) установление государственных гарантий по обеспечению признания, соблюдения и защиты трудовых прав работников, осуществлению государственного надзора и контроля за их соблюдением, обеспечению права каждого на защиту государством его прав и свобод, в том числе в судебном порядке; 11) признание права на объединение, включая право создавать профессиональные союзы и органы общественной самодеятельности работников для защиты своих прав, свобод и интересов в области трудовых правоотношений и осуществления общественного контроля за их соблюдением; 12) участие объединений работников и работодателей в регулировании трудовых правоотношений.

При аналогии на основе принципов права правоположение по преодолению пробела в отличие от правоположения, выработанного в результате аналогии норм права, формируется из анализа принципов права, а не норм права, регулирующих сходные с пробельными общественные отношения, что в известной мере снижает качество результатов, полученных посредством аналогии на основе принципов права, по сравнению с выводами по аналогии норм права. Точное по сути замечание принадлежит Ф.Регельсбергеру: «Чем дальше приходится... восходить от отдельных положений права к общим правовым принципам, тем неопределеннее делаются очертания общего состава фактов и тем менее надежным - результат, получаемый при посредстве аналогии» [26, с. 169]. Действительно, принципы трудового права абстрактны, они носят общий характер и поэтому не отражают всей специфики общественных отношений, в той или иной мере связанных с трудом в качестве рабочих и служащих. В некоторых случаях достаточно проблематично вывести из принципов трудового права правоположение, посредством которого преодолевается пробел в трудовом праве и разрешается конкретное дело. Однако нельзя не признать, что такое несовершенство легче вынести, чем банкротство правосудия или возведение так называемого разума, т.е. судебного произвола, в источник права.

В содержание сформулированного в ходе использования аналогии правоположения важно включать указание на ту норму права или тот принцип права, на основании которого разрешается пробельное юридическое дело. Надо поддержать точку зрения В.В.Ершова, предлагающего при аналогии норм права (по терминологии В.В.Ершова - «аналогии закона») указывать в правоприменительном решении, например: «применительно к ст. ... КЗоТ» [15, с. 19]. Такая отсылка на действующую

161

норму права позволит контролировать обоснованность и законность результатов, полученных в ходе аналогии норм права. В случае преодоления пробела в трудовом праве на основе принципов права правополо-жение должно содержать формулировку принципа права, положенного в основание решения пробельного юридического дела. Данное обстоятельство также служит гарантией законности при разрешении трудовых дел посредством метода правовой аналогии.

Думается, что кроме дифференциации аналогии норм права и аналогии на основе принципов права правовую аналогию необходимо классифицировать в зависимости от отраслей права и выделять внутриотраслевую и межотраслевую аналогии. Первая имеет место в рамках одной отрасли права, вторая - нескольких отраслей. При внутриотраслевой аналогии норм права пробел в трудовом праве разрешается на основе норм права этой же отрасли права. Для межотраслевой аналогии норм права в трудовом праве характерно то, что пробел находится в сфере правового регулирования отрасли трудового права, а нормы, регулирующие общественные отношения, сходные с пробельными и необходимые для преодоления пробела по аналогии, - в другой отрасли права.

В юридической литературе некоторые ученые межотраслевую аналогию норм права именуют субсидиарным применением правовых норм [17, с. 45]. Вообще необходимо отметить, что в отечественном правоведении под термином «субсидиарное применение правовых норм» понимаются различные правовые явления. Имеющиеся мнения по этому вопросу условно можно разделить на три группы. Одни авторы утверждают, что субсидиарное применение правовых норм есть особая разновидность правовой аналогии [2, с. 97-98; 19, с. 228; 22, с. 179]. Другие правоведы, как отмечалось ранее, обособляют субсидиарное применение правовых норм и рассматривают его в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в праве. Третьи - субсидиарное применение правовых норм выводят не из наличия пробелов в праве, а из «необходимости разумного и экономного расположения нормативного материала» [3, с. 17] в «интересах законодательной экономии» [4, с. 96].

Прежде всего, хотелось бы высказаться по поводу нерациональности дублирования тождественных по существу норм права в текстах нормативных правовых актов. Действительно, в том или ином нормативно-правовом акте в интересах законодательной экономии нередко содержатся отсылки на нормы, находящиеся в этом акте, но в другой его части либо в другом нормативно-правовом акте. Отсылка может быть и на нормы другой отрасли права. Тогда без субсидиарного, т.е.

162

«вспомогательного»2, применения норм, на которые сделана отсылка, невозможно разрешение конкретного казуса.

Нормы права, непосредственно содержащие такие отсылки, в теории права принято именовать отсылочными и бланкетными нормами права. Примером отсылочной нормы служит ст. 811 КЗоТ РФ, которая закрепляет, что индексация оплаты труда работников производится в порядке, установленном Законом РСФСР от 24 октября 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР», или ст. 7 КЗоТ РФ, которая указывает, что порядок разработки и заключения коллективного договора регулируется Законом РФ «О коллективных договорах и соглашениях». Сущность бланкетной нормы права заключается в том, что в отличие от отсылочной нормы в ее содержании нет прямого указания на иную норму права или нормативный правовой акт, однако из текста бланкетной нормы все же явствует необходимость обращения к каким-либо специальным нормативным актам, правилам, инструкциям и т.п. В качестве примера бланкетной нормы можно привести ст. 144 КЗоТ РФ, согласно которой на работодателя возлагается проведение инструктажа работников по технике безопасности, производственной санитарии, противопожарной охране и другим правилам охраны труда. Ведь, как известно, специальных норм, раскрывающих содержание подобных инструкций, в КЗоТ РФ нет. Они предусмотрены законодательством об охране труда, а также нормативными актами других отраслей права. Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что в этих и других подобных случаях субсидиарное применение норм права не является методом преодоления пробелов в трудовом праве, поскольку законодатель прямо или косвенно указывает на необходимость субсидиарного правоприменения, следовательно, воля законодателя выражена и нет пробела в трудовом праве.

Несколько сложнее обстоит дело, когда субсидиарное применение правовых норм непосредственно законодателем не предусмотрено, а основано на системности права, обусловлено разделением его на отрасли и институты, связями между ними [19, с. 229]. Трудовое право, как и любая другая отрасль права, существует в системе права не обособленно, а находится в тесном взаимодействии с иными отраслями права России. Особенно заметна эта связь с гражданским правом, явившимся родителем отрасли трудового права. В современной России даже намети-

2 «Субсидиарное» (лат.) - это «резервное», «вспомогательное». См.: [27, с. 478].

163

лась тенденция включать трудовое право в право гражданское. Тем самым ставится под сомнение необходимость самостоятельного существования такой отрасли, как трудовое право РФ .

В юридической литературе называют, как правило, два основных условия субсидиарного применения норм гражданского права к отношениям, регулируемым трудовым правом: наличие пробела в трудовом праве; сходство пробельных в трудовом праве отношений и отношений, урегулированных нормами гражданского права [3, с. 18]. Получается что, как и использование аналогии, субсидиарное применение норм права обусловлено необходимостью равного юридического подхода к равным по сути правовым явлениям. Правовые нормы применяются субсидиарно только в случае установления пробела в трудовом праве и в силу существенного сходства пробельных отношений с отношениями, урегулированными нормами гражданского права. Субъектом применения обоих методов является правоприменитель. Однако тогда субсидиарное применение норм права ничем не отличается от межотраслевой аналогии норм права. Вот почему вряд ли целесообразно выделять его в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в трудовом праве. Таким же видится решение вопроса о субсидиарном применении норм других отраслей права, а не только гражданского.

Рассмотренные методы преодоления пробелов находят широкое применение в трудовом праве РФ вследствие наличия пробелов в данной отрасли права. Несмотря на то, что их применение является необходимым условием справедливого права и правосудия, действующее законодательство о труде РФ не содержит норм, регулирующих механизм их использования, и не предусматривает гарантии обеспечения законности при их применении в этой отрасли права. Представляется, что указанные положения должны найти законодательное закрепление в новом Трудовом кодексе РФ.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.

3 Основные причины указанной тенденции были выявлены еще в середине 90-х гг., в частности, в связи с принятием ч.1 действующего Гражданского кодекса РФ, однако в настоящее время они не потеряли актуальности. См. об этом: [9, с. 38-39; 10, с. 46-52; 28, с. 75-82].

164

2. Ашихмина А.В. О применении права при пробелах в трудовом законодательстве // Проблемы советского трудового права. Свердловск, 1975.

3. Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Сов. юстиция. 1963. №14.

4. Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989.

5. Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. №8.

6. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.

7. Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

8. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь, 1992.

9. Его же. Останется ли трудовое право самостоятельной отраслью права? // Рос. юстиция. 1995. №9.

10. Бугров Л.Ю., Худякова С.С., Варламова Ю.В., Гонцов Н.И. Творчество и трудовое право / Под ред. Л.Ю.Бугрова. Пермь, 1995.

11. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №2.

12. Гражданский кодекс РФ. Принят Государственной Думой РФ 21 октября 1994г. (часть I), 22 декабря 1995г. (часть II).

13. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 1999.

14. Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №3.

15. Ершов В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Сов. юстиция. 1993. №24.

16. Его же. Судебное толкование трудовых норм // Сов. юстиция. 1993. №20.

17. Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М., 1999.

18. Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. №1.

19. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. М., 1995.

20. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.,

1995.

21. Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. №6.

22. Его же. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

165

23. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.,

1960.

24. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970. №3.

25. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Сов. государство и право. 1967. №4.

26. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.

27. Словарь иностранных слов. М., 1988.

28. Сыроватская Л.А. Трудовые отношения и трудовое право // Государство и право. 1996. №7.

29. Теория государства и права / Под ред. В.М.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997.

30. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917.

31. Трудовое право России / Под ред. Р.З.Лившица, Ю.П.Ор-ловского. М., 1998.

32. Хвостов В.М. Общая теория права (элементарный очерк). М.,

1914.

METHODS TO OVERCOME THE BLANKS IN RUSSIAN LABOR LAW

V.B.Dresviankin

Legal methods used by law and order bodies when applying law, in order to overcome the blanks in Labor Law of Russia, are analyzed.

166