РЕФОРМА МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ МЕЖДУ ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТОРАМИ И ГОСУДАРСТВАМИ

Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами

Илья Рачков*

Современная система международного урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции, нуждается в реформировании. И принимающие государства, и инвесторы понимают, что нынешний механизм обладает рядом рисков: это непредвиденные последствия заключения международных договоров об иностранных инвестициях (например, «замораживание регулирования»), отсутствие единообразия как в применимых нормах международного права, так и в разрешении споров и т. д. В настоящей статье автор предлагает три возможных пути реформирования сложившегося механизма, разделяя их по степени радикальности. Так, паллиативный вариант реформы предполагает исправление существующих проблем без изменения самого института. Модернизационный вариант реформы призывает дополнять сложившуюся систему новыми элементами. Радикальный вариант реформы предлагает заменить существующую систему урегулирования споров между инвестором и государством иными более актуальными для многих государств и, возможно, более действенными и объективными институтами разрешения инвестиционных споров. Статья будет иметь продолжение, посвященное тенденциям последних лет в сфере разрешения споров между государствами и иностранными инвесторами.

^ Международное инвестиционное право; международный инвестиционный арбитраж; международные инвестиционные соглашения; иностранные 001: 10.21128/2226-2059-2016-3-118-136 инвестиции; принимающие государства

FORUM INCOGNITA

1. Международное урегулирование споров между инвестором и государством: краткая история феномена

Первый в мире двусторонний международный договор о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций1

* Рачков Илья Витальевич — кандидат юридических наук, магистр права (L.L.M., Франкфурт-на-Майне), доцент кафедры международного права МГИМО(У) МИД России (e-mail: IRachkov@KSLAWcom). Статья подготовлена на основе доклада, который автор сделал в январе 2016 года на «Реформирование международного управления инвестициями: вызовы и сложности» для стран участниц группы Исламского Банка Развития (ИБР) в г. Касабланке (Марокко). Тренинг был организован совместно секретариатом ЮНКТАД — Конференции ООН по торговле и развитию и Программой технической поддержки поощрения инвестиций (англ.: Investment Promotion Technical Assistance Program) ИБР 1 См.: Beviglia-Zampetti A, SauveP. International Investment / Research Handbook in International Economic Law / ed. by A. O. Sykes, A. Guzman. London : Edgar Elder, 2007. P 211270, 215.

был заключён между ФРГ и Пакистаном в 1959 году2. С тех пор количество ДИД, призванных регулировать иностранные инвестиции, возросло до 3 316 (по состоянию на июль 2016 года)3. Наряду с изложением основных обязательств государств, участвующих в ДИД, подавляющее большинство ДИД и иных международных договоров об инвестициях (англ.: international investment agreements, далее — МДИ) содержат положения о международном урегулировании споров между инвестором и государством (англ.: Investor-State Dispute Settlement, далее —

2 См.: Germany - Pakistan BIT (1959). URL: http://invest-mentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/1732 (дата обращения: 07.07.2016). Также см.: Vertrag vom 25. November 1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen // Bundesgesetzblatt. Jg. 1961. T. II. S. 794-803.

3 По данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию), см.: URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ IIA (дата обращения: 15.07.2016).

МУСИГ) при помощи международного инвестиционного арбитража. Положения о МУСИГ порой сопровождаются в МДИ традиционными механизмами урегулирования споров между государствами, например, в Международном Суде ООН4. Несмотря на существующую критику механизма МУСИГ, речь о которой пойдёт в этой статье, большинство МДИ по-прежнему позволяют иностранным инвесторам подавать в международные арбитражи иски к государствам, принимающим инвестиции5.

Создавая систему МУСИГ, государства стремились предоставить инвесторам нейтральный форум6, дающий возможность справедливого разбирательства, не обременённого политическими соображениями, под влиянием которых могут находиться национальные суды принимающего инвестиции государства7. Помимо выполнения роли депо-литизированного форума для урегулирования споров от международного инвестиционного арбитража государства и инвесторы ожидали также других преимуществ: арбитраж должен был стать более быстрым, более дешёвым и более гибким способом разрешения споров по сравнению с другими механизмами. Кроме того, в зависимости от конкретного содержания МДИ арбитражные решения могут быть принудительно исполнены как в государствах — его участниках, так и в госу-

4 Так, статья 64 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года прямо предполагает направление спора в Международный Суд ООН, если его не удалось разрешить посредством процедуры, установленной самой конвенцией МЦУИС. См.: URL: https:// icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_ English-final.pdf (дата обращения: 15.07.2016).

5 Однако есть и исключения. Так, в соответствии со статьёй 15 соглашения между Бразилией и Мозамбиком о сотрудничестве и поддержке инвестиций и статьёй 15 соглашения между Бразилией и Анголой о сотрудничестве и поддержке инвестиций специально образованные внутри договаривающихся стран органы при министерствах и торгово-промышленных палатах призваны пытаться разрешить спор между инвестором и договаривающимся государством, общаясь между собой и с Объединённым комитетом, собранным из представителей договаривающихся стран. В случае неурегулирования спора этим способом инвестор вправе обратиться в международный инвестиционный арбитраж.

6 См.: Alvarez G.M., Blasikiewicz B., et al. A Response to the Criticism against ISDS by EFILA // Journal of International Arbitration. 2016. Vol. 33. No. 1. P. 1-36, 27.

7 Арбитраж по этой причине называется в литературе "delocal-

ized" и "denationalized" (см.: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4th ed. Lon-

don : Sweet & Maxwell, 2004. P. 57.

дарствах, не являющихся его сторонами (в так называемых третьих странах)8.

2. Изменения в системе МУСИГ

В мире растёт обеспокоенность нынешним состоянием режима МДИ: у многих государств сложилось убеждение, что МДИ создают для инвесторов права, а для государств — обязанности и ответственность. Некоторые государства клеймят международное инвестиционное право как инструмент неоколониализма, забывая при этом, что они сами создают эти нормы права. Кроме того, на уровне ООН признана важность устойчивого финансового, экономического, правового, индустриального развития торговых отношений стран мира9. В частности, на 14-й сессии Конференции ООН по торговле и развитию (далее — ЮНКТАД) в Найроби (17—22 июля 2016 года) члены ООН обсуждали международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в свете устойчивого развития. Наконец, роль государства в экономике увеличивается, а инвестиционный ландшафт эволюционирует. Всё это вызвало движение в сторону реформирования норм международного права, регулирующих иностранные инвестиции. Целью реформы является адаптация этой подотрасли международного экономического права к сегодняшним вызовам экономики и политики.

Такая смена парадигмы также необходима, учитывая намерения ООН и её членов достигнуть «Целей развития тысячелетия» и целей развития для конкретных стран, установленных среди прочего в документах «Повестка дня на XXI век» (§ 2.23), «Монтер-рейский консенсус» (§ 22), и по результатам

8 Об исполнении решений инвестиционных арбитражей в третьих странах, где находятся активы проигравшей стороны, см. дела: Benvenuti & Bonfant v. Republic of Congo. URL: http://www.italaw.com/cases/documents/3530 (дата обращения: 12.07.2016); Liberian Eastern Timber Corporation v. Liberia. URL: http://www.italaw.com/cases/3545 (дата обращения: 12.07.2016); Société Ouest Africaine des Bétons industriels v. Senegal. URL: http://www.italaw.cOm/cases/3308#sthash. f0R4ZYtS.dpuf (дата обращения: 12.07.2016); AiG Capital Partners, inc. and CJSC Tema Real Estate Company Ltd. v. The Republic of Kazakhstan. URL: http://www.italaw.com/cases/64 (дата обращения: 12.07.2016).

9 См.: Официальный сайт ООН, посвящённый аспектам устойчивого развития стран мира ради повышения благосостояния. URL: https://sustainabledevelopment.un.org/topics (дата обращения: 15.07.2016).

конференции «Рио+20» (2002). В этом контексте роль международного инвестиционного права может состоять в повышении политической стабильности, необходимой для отечественных и иностранных инвесторов, чтобы стимулировать экономическую активность без ущемления публичных интересов. Так, в настоящее время режим МДИ находится на стадии размышлений, изучения и пересмотра правил игры.

Как признала ЮНКТАД в документе «Рамки инвестиционной политики по устойчивому развитию» (впервые принят в 2012 году, актуализирован в 2015 году), переориентация в составлении МДИ является реакцией на новый контекст, в котором оказалась инвестиционная политика как на национальном, так и на международном уровне10.

Итак, одним из вызовов, на которые должна ответить реформа МДИ, является реформа существующей системы урегулирования инвестиционных споров, вытекающих из МДИ. Изначально созданная по образцу конфиденциального коммерческого арбитража ad hoc между частными лицами, сегодня система МУСИГ страдает от кризиса легитимности. Существуют опасения, что:

— механизм МУСИГ подвергает государства, принимающие иностранные инвестиции, дополнительным юридическим и финансовым рискам, часто непредвиденным в момент заключения государством МДИ; при этом далеко не всегда действия государства можно характеризовать как явное нарушение частной собственности, а МДИ не обязательно приносят государствам дополнительные прямые иностранные инвестиции;

— МДИ предоставляют иностранным инвесторам больше прав, чем отечественным инвесторам в том, что касается урегулирования споров; это является дискриминацией отечественных инвесторов по сравнению с иностранными11;

— возникает риск «замораживания регулирования» (англ.: regulatory chill), что плохо

10 См.: UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ Upload/Documents/INVESTMENT%20POLICY%20 FRAMEW0RK%202015%20WEB_VERSI0N.pdf (дата обращения: 15.07.2016).

11 О проблеме асимметричности положений МДИ см.: Hua-

qun Z. Balance, Sustainable Development and Integration: In-

novative Path for BIT Practice // Journal of International Eco-

nomic Law. Vol. 17. 2014. P. 299-332, 308-322.

сказывается на законном праве правительства регулировать иностранные инвестиции (англ.: right to regulate);

— разные международные инвестиционные арбитражи выносят противоречивые решения по спорам между иностранными инвесторами и принимающими их государствами, что подрывает принципы правового государства (предсказуемость и определённость правоотношений)12;

— нынешний механизм МУСИГ не позволяет обеспечить прозрачность, выбор действительно независимых арбитров и гарантии надлежащей правовой процедуры.

Реформа положений о МУСИГ в МДИ призвана снять эту озабоченность.

3. Варианты реформирования МУСИГ

Существует два базовых варианта реформы МУСИГ: 1) реформа существующего механизма международного инвестиционного арбитража ad hoc, сохраняющая его основную структуру, и 2) полная замена существующей арбитражной системы МУСИГ. Ещё один вариант является синтетическим: он не ведёт к полному отказу от существующего механизма МУСИГ, но вносит в него гораздо более глубокие изменения, чем первый вариант. С точки зрения глубины изменений, эти варианты имеет смысл расположить в таком порядке:

— первый вариант реформы — паллиативный: исправление проблем в существующем МУСИГ;

— второй вариант реформы — модернизационный: добавление новых элементов в существующий механизм МУСИГ; и

— третий вариант реформы — радикальный: замена существующей системы МУСИГ другими механизмами разрешения споров.

Именно в таком порядке эти варианты будут рассмотрены подробнее ниже.

12 Примером может являться дело о кукурузном сиропе с высоким содержащем фруктозы (англ.: high fructose corn syrup, HFCS) — сахарозаменителе для безалкогольных напитков в отношении Мексики: по одному правоотношению (права инвесторов, нарушенные регуляторной мерой Мексики) разные арбитражи выносили различные решения. Мексика пыталась бороться, потребовав объединить производства по этим делам в одно, но арбитражи отказали ей в этом. Анализ дела см.: Gonzalez GarciaL.A. Is Consolidation of Claims a Step to Improvement? // Symposium Co-organised by ICSID, OECD and UNCTAD. 2005. 12 December. См. также: Толстых В. Л. Вопросы процесса в решениях международных судов в первой декаде XXI века // Российский юридический журнал. 2011. № 3. С. 111 — 123.

МУСИГ при помощи международного арбитража — один из центральных вопросов в обсуждении реформы МДИ. Увеличение числа исков иностранных инвесторов к принимающим государствам в последние годы в сочетании с иногда слишком широким, неожиданным и противоречивым толкованием положений МДИ разными арбитражами привело к росту критики существующей системы МУСИГ. Эта ситуация вызвала дискуссии о преимуществах и недостатках существующей системы и о том, «иметь или не иметь» МУСИГ13. В качестве ответа ряд стран проводят «инвентаризацию» своих позиций по МУСИГ и уже принимают определённые меры по реформированию.

Альтернатива такова: оставить МУСИГ, реформировав его (так поступили, например, Канада и ЕС в торговом соглашении между собой14), либо полностью отказаться от нынешней системы МУСИГ, заменив её чем-то другим. Вряд ли получится сохранить статус-кво без каких-либо изменений, учитывая его жесткую критику с разных сторон.

Ничто не мешает государствам синтезировать что-то своё, адаптировать и применять различные варианты в отдельности или в сочетании, с помощью гибридного подхода. Какой бы вариант то или иное государство ни предпочло, оно должно иметь в виду три задачи, которые необходимо решать в совокупности.

Во-первых, необходима всеобъемлющая реформа, которая коснулась бы не только МУСИГ, то есть процессуальных норм права, но и материально-правовых положений МДИ, поскольку в основном именно они являются коренной причиной многих проблем.

Во-вторых, в идеале положения реформы должны распространяться не только на будущие, но и на уже действующие МДИ.

13 Пример таких дискуссий можно увидеть в статье Европейской федерации инвестиционного права и арбитража (англ.: EFILA) «Ответ на критику, обращённую против МУСИГ» (англ.: A response to a criticism against ISDS) и в опровержении этой статьи, приводимом рядом известных учёных в сфере инвестиционного арбитража в блоге Гуса ван Хартена (Osgoode Hall Law School). URL: https://gusvanharten.wordpress.com/2015/ 07/06/reply-to-efila/ (дата обращения: 23.07.2016).

14 См.: Всестороннее экономическое и торговое соглашение (англ.: the Comprehensive Economic and Trade Agreement, далее — CETA), созданное в 2014 году, принятое и предложенное на подписание Совету ЕС Европейской Комиссией в июле 2016 года. Положения о МУСИГ содержатся в статьях 8.27— 8.43 СЕТА.

Однако этому мешают «положения о выживании» (англ.: survival clauses) в действующих МДИ.

В-третьих, реформы МДИ недостаточно: требуется создание компетенций в самом государстве, чтобы улучшить административное управление и судопроизводство (особенно в развивающихся странах, к которым — по классификации ООН — относится и Россия), поскольку это является условием для проведения некоторых из предложенных ниже вариантов реформы.

3.1. Первый вариант реформы: исправление

проблем в существующем механизме МУСИГ

Набор задач предстоящей реформы в первом варианте направлен на реформирование существующего механизма МУСИГ при сохранении основной структуры, а именно права инвесторов подавать иски против принимающих инвестиции государств в специально созданные арбитражи. Эти задачи можно решать, включив в МДИ новые положения, способные:

— всесторонне улучшить, упростить, удешевить, сделать более прозрачным и т. д. арбитражный процесс. Этой цели служат, например, принятая 10 декабря 2014 года Генеральной Ассамблеей ООН Конвенция о прозрачности в основанном на международном договоре арбитраже между инвестором и государством15 и вступившие в силу с 1 апреля 2014 года Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в основанном на международном договоре арбитраже между инвестором и государством16;

— ограничить права инвесторов по доступу к инвестиционному арбитражу;

— создать фильтры для направления чувствительных (для государства) исков в русло урегулирования споров между государствами (одно из которых — государство гражданства инвестора, а другое — принимающее государство);

— ввести требование об обращении иностранных инвесторов к местным судебным разбирательствам в принимающем государ-

15 Англ.: Convention on Transparency in Treaty-based InvestorState Arbitration.

16 Англ.: UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based In-

vestor-State Arbitration.

стве. Например, по этому пути пошла Россия17.

Эти инструменты могут применяться государствами как в уже действующих МДИ (путём их изменения по договоренности с другой стороной МДИ), так и в будущих МДИ и не требуют скоординированных действий всех (или многих) государств мира: достаточно, чтобы договорились две стороны МДИ.

3.1.1. Улучшения в арбитражном процессе

Решение этой задачи фокусируется на реформировании тех правил, по которым международные инвестиционные арбитражи формируются и рассматривают споры между инвесторами и государствами, при сохранении основных особенностей системы МУ-СИГ. Цели таких изменений:

— усилить легитимность системы МУСИГ;

— повысить контроль Договаривающихся Сторон за толкованием заключённых ими МДИ и/или

— упорядочить арбитражный процесс и сделать его более эффективным.

Для реализации этой части реформы нужно будет предпринять следующие шаги:

— обеспечить большую прозрачность (транспарентность) арбитражного процесса, например, путём предоставления общественности доступа к арбитражным документам

17 См. дело по заявлению ООО «Невская концессионная компания» в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение окончательного арбитражного решения от 3 февраля 2015 года, вынесенного по третейскому разбирательству (дело ППТС № 2013-20), проведённому образованным в соответствии с регламентом Международной торговой палаты (город Париж) третейским судом — компетентным органом в третейских разбирательствах по Арбитражному регламенту комиссии ООН по праву международной торговли 2010 года («Регламент ЮНСИТРАЛ») и в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, администрируе-мому Постоянной Палатой Третейского Суда (город Гаага) // Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 февраля 2016 года по делу №А56-9227/2015. В этом деле российские суды постановили, что третейская оговорка недействительна: в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации споры между концедентом и концессионером разрешаются в судах, арбитражных судах или третейских судах Российской Федерации, а третейский суд, избранный сторонами для рассмотрения возникающих из соглашения споров, нельзя считать третейским судом Российской Федерации. В результате арбитражные суды России отказали инвестору в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании компенсации по концессионному соглашению на строительство Орловского туннеля под рекой Невой.

(включая мировые соглашения) и к слушаниям дела в арбитраже, а также допуска к процессу заинтересованных лиц, не участвующих в споре в качестве стороны (например, организаций гражданского общества, которые могут входить в процесс как amici curiae, друзья суда)18;

— предпринять меры к тому, чтобы к рассмотрению споров привлекались лишь арбитры, обладающие необходимыми навыками и при этом полностью независимые, беспристрастные, свободные от конфликтов интересов, а их услуги были «доступными» (с точки зрения гонораров) для сторон. Например, этого можно было бы достичь, установив требования к квалификации, поведению и/или вознаграждению арбитров (в частности, разработать кодекс поведения арбитров)19;

— разорвать связи между сторонами в споре и арбитрами, например, путём создания списка квалифицированных арбитров, согласованного с Договаривающимися Сторонами, и определения методом случайной выборки (по жребию) арбитров, которые участвуют в рассмотрении конкретного спора. Эта мера может быть эффективной в свете того, что арбитры, как правило, из-за высоких гонораров движимы желанием быть избранными в своём качестве снова и снова. Например, гонорар арбитров в деле бывших акционеров «ЮКОСа» против России составил от 1,5 до 2 млн евро. Для удовлетворения такого желания арбитры должны «понравиться» тем, от кого зависит их избрание арбитрами. Поэтому все арбитры в сфере международного инвестиционного арбитража раскололись на две примерно равные группы: на тех, кого традиционно избирают государства, и на тех, кого предпочитают выбирать в качестве арбитров иностранные инвесторы;

— усилить роль Договаривающихся Сторон при толковании договора, например, путём создания механизмов для дачи обязательного (для арбитража) толкования Договаривающимися Сторонами и облегчения вступления

18 См. следующие ключевые дела, где арбитражи разбирали данную проблему, но отказывали в удовлетворении ходатайств третьих лиц — организаций гражданского общества о вступлении в дело: Biwater Gauff v. Tanzania, Piero Foresti v. South Africa, von Pezold/Border v. Zimbabwe.

19 Например, в ЮНСИТРАЛ уже идёт активная работа по созданию этических норм поведения для международного коммерческого арбитража. Док. ООН A/CN.9/880 от 29 апреля 2016 года.

в дело государств, не являющихся сторонами спора, в качестве третьего лица;

— укрепить контроль Договаривающихся Сторон за разрешением споров, затрагивающих некоторые чувствительные вопросы, например, обязав арбитражи (путём внесения изменений в соответствующий МДИ) передавать некоторые вопросы — налогообложение, финансовые услуги (пруденциальные изъятия), вопросы банкротства, применение оговорок к МДИ — в первую очередь на совместное рассмотрение сторонами МДИ, наподобие «фильтра», предусмотренного в СЕТА (п. 4 ст. 8.30) и в Северо-Американском соглашении о свободной торговле (НАФТА) 1992 года20;

— отказаться от расходования ресурсов на полноценные процедуры в случае явно необоснованных исковых требований (англ.: frivolous claims)21, например, путём отказа в рассмотрении или отклонения таких исков на раннем этапе;

— обеспечить более справедливое распределение расходов и «отпугивание» необоснованных исковых требований путём надлежащего распределения судебных расходов (гонорары, выплачиваемые каждой стороной арбитрам, юристам, экспертам и прочие расходы), например, прямо приняв принципы «проигравший платит» (то есть все расходы по ведению арбитража возлагаются на сторону, против которой вынесено арбитражное решение) или «расходы следуют за событием»;

— создать препятствия для инвесторов, подающих иски в связи с тем же самым предполагаемым нарушением их прав со стороны государства в различные форумы по разрешению споров22; этого можно добиться, например, включив в МДИ требование о запрете «разворота» (англ.: U-turn) (в отличие от «развилки на дороге», которую государ -ства часто включают в традиционные ДИД, запрет «разворота» не лишает инвесторов

20 URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/Treaty File/2412 (дата обращения: 23.07.2016).

21 См.: Chen T.-F. Deterring Frivolous Challenges in InvestorState Dispute Settlement // Contemporary Asia Arbitration Journal. Vol. 8. 2015. No. 1. P 61-80.

22 Самый известный случай последнего времени (2016 год):

Ampal-American israel Corporation and others v. Egypt. URL:

http://www.iareporter.com/articles/arbitrators-allow-investor-to-cure-a-crystalised-abuse-of-process-by-choosing-to-drop-one-of-two-sets-of-parallel-bit-arbitration-claims/ (дата обращения: 23.07.2016).

возможности попытаться защитить свои права сначала в национальных судах принимающего государства)23.

3.1.2. Ограничение доступа инвесторов к МУСИГ

Этот подход нацелен на то, чтобы ограничить случаи, в которых иностранные инвесторы могут прибегать к международному арбитражу, что позволит государствам снизить юридические и финансовые риски, связанные с международным рассмотрением их споров с инвесторами.

Существует несколько возможностей для достижения данной цели:

во-первых, исключение определённых типов требований из сферы МУСИГ. Такой вариант может применяться в некоторых особенно чувствительных секторах экономики (например, финансовая сфера, недвижимость), к определённым положениям МДИ (например, обязательства государства в связи с подготовительными действиями, совершаемыми инвесторами ещё до того, как инвестиция сделана; англ.: pre-establishment obligations) или в чувствительных областях политики (например, меры, принятые по соображениям национальной безопасности). Эти исключения могут быть применены к некоторым или ко всем Договаривающимся Сторонам;

во-вторых, ограничение допустимых исков только теми, которые основаны на нарушении МДИ (а не, например, инвестиционного контракта между инвестором и государством). Этот подход позволит исключить все иски, не основанные на МДИ (например, иски о предполагаемых нарушениях внутреннего законодательства, международного обычного права или инвестиционных контрактов), но по-прежнему оставит за инвесторами возможность понуждения государства к исполнению его обязательств по МДИ. Его можно сочетать с включением в МДИ положений о праве, применимом к разрешению спора: например, такие положения могут допускать только применение МДИ и прочего международного права (но не национального права);

в-третьих, запрещение использования МУСИГ после истечения определённого периода времени с момента события, дающего

23 См.: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ diaeia2013d2_en.pdf (дата обращения: 23.07.2016). P. 86.

инвестору право на иск, то есть введение своего рода исковой давности (например, три года). Дело в том, что в настоящее время срока исковой давности в МДИ нет. Такой подход вводит временной фактор, который способствует созданию определённости и предсказуемости в отношении обязательств, взятых государством на себя. В отсутствие такого ограничения инвестор может подать иск к государству практически в любое время, что создает большую неопределённость для государства. Полезно было бы также уточнить, включается ли в срок исковой давности то время, в течение которого исковое требование инвестора рассматривается в национальных судах данного государства;

в-четвёртых, воспрепятствование путём отказа в доступе к МУСИГ злоупотреблению международным договором со стороны инвесторов, которые занимаются «шопингом по международным договорам» или «планированием гражданства» (англ.: treaty shopping и nationality planning соответственно)24, то есть используют компании-«пустышки», чтобы пропустить через них инвестиции, но не ведут реальную хозяйственную деятельность в государстве своей регистрации;

в-пятых, установление в МДИ требования о том, что согласие государства на рассмотрение спора с инвестором в международном инвестиционном арбитраже должно быть получено в каждом конкретном случае;

в-шестых, использование фильтров для направления чувствительных споров на межгосударственное урегулирование. Этот инструмент означает, что спор подлежит разрешению между государствами (а не между инвестором и государством), если его не может решить смешанная комиссия, состоящая из представителей обоих государств — принимающего и государства гражданства инвестора (или — реже — из независимых экспертов). При сохранении общей структуры нынешнего механизма МУСИГ этот подход предусматривает передачу споров по чувствительным вопросам на урегулирование на межгосударственный уровень. Такими чувствительными вопросами могут быть, например, следующие: — является ли такая-то мера, принимаемая государством, мерой предосторожности,

24 См.: Lee J. Resolving Disputes of Treaty Shopping in International Investment Arbitration // Journal of International Dispute Settlement. 2015. Vol. 6. No. 2. P 355-379.

направленной на сохранение целостности и стабильности финансовой системы?

— является ли налогообложение экспро-приацией?25

В этом случае МУСИГ приостанавливается до тех пор, пока межгосударственный арбитраж не вынесет своё решение, которое при этом является обязательным для международного инвестиционного арбитража. Такой подход был принят в ДИД между Канадой и Китаем в 2012 году26 и в НАФТА (для инвестиционных споров в сфере финансовых услуг). Европейская Комиссия также предлагала ввести такой фильтр в ходе публичных консультаций относительно заключения Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства ЕС — США (англ.: Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)27.

Урегулирование споров между государствами (путём арбитража, судебных или иных процедур) может быть более пригодным для обсуждения чувствительных вопросов системной важности, например касающихся целостности и стабильности финансовой системы, глобальной системы международного налогообложения, здравоохранения. Государства, скорее всего, предпочитают использовать только те юридические аргументы, с которыми они будут чувствовать себя комфортно в исках, поданных против них;

в-седьмых, введение требования исчерпать местные средства защиты как предварительное условие для обращения к МУСИГ. Этот инструмент реформы направлен на поощрение обращения иностранных инвесторов в национальные суды принимающего государства при сохранении для них возможности обратиться в международный инвестиционный арбитраж как к крайнему средству. Такой подход будет в определённой степени отвечать на обеспокоенность государств резким ростом случаев обращения инвесторов к МУСИГ за последнее десятилетие. Разрешение споров между иностранными инвесторами и принимающими их государствами доступно практически в любой стране.

25 См.: Lazem A., Bantekas I. The Treatment of Tax as Expropriation in International Investor-State Arbitration // Arbitration International. 2015. 6 May. P 1-46.

26 URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/Treaty-File/3476 (дата обращения: 23.07.2016).

27 URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6059_en. htm (дата обращения: 17.07.2016).

Следует рассмотреть два варианта поощрения использования национальных судов, не лишая при этом иностранных инвесторов права прибегать к МУСИГ.

Первый вариант: МДИ могут требовать от инвестора исчерпать местные средства правовой защиты, доступные в принимающем государстве, как предварительное условие для обращения к международному арбитражу.

Второй вариант: МДИ могут содержать требование обращаться в местные суды за разрешением спора, но без обязанности дойти до определённого результата. Иными словами, обращаться в международный инвестиционный арбитраж становится возможным только по прошествии определённого периода времени (например, 18 месяцев) после разрешения споров в национальных судах.

Требование разрешать споры в национальных судах принимающей страны ставит иностранных инвесторов в равное положение с местными инвесторами (а также с иностранными инвесторами из государств, которые не имеют МДИ с принимающей страной). Это также помогло бы создать равные условия среди иностранных инвесторов, поскольку высокие расходы, связанные с ведением международного инвестиционного арбитража, не позволяют воспользоваться им малым и средним предприятиям. Помимо этого, производство в национальных судах, как правило, включает в себя право на обжалование решений судов первой инстанции в судах апелляционной и/или кассационной инстанций и хорошо подходит для толкования и применения внутреннего законодательства принимающего государства.

Кроме того, можно предположить, что возможность для иностранного инвестора прибегнуть к МУСИГ наименее важна в странах со здоровой (то есть беспристрастной, независимой, некоррумпированной, компетентной, работающей достаточно быстро) правовой системой, с хорошим управлением и опытными местными судами. Наконец, набирает силу аргумент о том, что вместо того, чтобы сосредоточивать внимание исключительно на МУСИГ, гораздо правильнее провести внутри страны, принимающей инвесторов, реформы, направленные на создание и/или усиление хорошо работающих правовых и судебных институтов. Это может в конечном счёте помочь исправить, во всяком случае, некоторые

(если даже не многие и тем более не все) из институциональных недостатков принимающей страны, для устранения которых были изначально разработаны МДИ и механизм МУСИГ. Однако это тоже не является панацеей: многие инвесторы из ЕС испытывают страх перед судебной системой США, с её присяжными в гражданских процессах где-нибудь в глубинке, процессуальными особенностями (вроде «раскрытия доказательств», англ.: discovery) и т. д. В свою очередь, инвесторы из США вряд ли доверились бы государственным судам во многих странах ЕС: например, итальянские и германские суды славятся длительностью судебных процессов (5 лет рассмотрения спора в первой инстанции — далеко не самый длительный срок), а суды некоторых стран Юго-Восточной Европы — коррумпированностью, ксенофобией и некомпетентностью.

Поэтому многие иностранные инвесторы обоснованно опасаются, что принимающие государства не смогут гарантировать эффективную и хорошо функционирующую внутреннюю судебную систему. Местным судам может не хватать независимости, они могут находиться под политическим контролем и быть предметом злоупотребления со стороны государства (в том числе следовать тактике затягивания процесса). Этот подход — передача споров между иностранными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции, на разрешение национальным судам принимающего государства — особенно сложен в государствах со слабым управлением, где невозможно (или практически невозможно) добиться принудительного исполнения решений местных судов. В других странах из-за высокой нагрузки на местные суды исчерпание местных средств правовой защиты может отнять слишком много времени и тем самым уменьшить ценность доступа к инвестиционному арбитражу.

Кроме того, если инвестор переключается на МУСИГ после местных судебных разбирательств, МУСИГ становится своего рода апелляционной инстанцией для решений национальных судов, что может лишь усилить проблему легитимности МУСИГ.

Наконец, местные суды могут не обладать компетенцией применять нормы международного права, так как во многих странах не разрешено прямое применение МДИ (или

международного права вообще), а ведь такое применение является предварительным условием для принудительного исполнения обязательств принимающего государства по МДИ. Для того чтобы сделать возможным принудительное исполнение положений МДИ в таких государствах, последние должны трансформировать МДИ в своё национальное право.

3.2. Второй вариант реформы: добавление новых элементов в существующий механизм МУСИГ

Этот вариант предполагает, что добавление в существующий механизм арбитража между инвесторами и государством новых элементов позволит усовершенствовать этот механизм, не разрушая его структуры. Данные элементы можно использовать и в сочетании с вышеупомянутыми предложениями реформирования механизма МУСИГ.

3.2.1. Апелляция

Одним из новых элементов является апелляционная инстанция. Апелляция позволяет, с одной стороны, сохранить саму структуру существующего инвестиционного арбитража, но добавляет к нему новую часть. Апелляция может функционировать как постоянный или специально создаваемый (ad hoc) орган. Этот орган будет компетентен проводить проверку арбитражного решения «первой инстанции» по существу (с точки зрения проверки как фактов, так и вопросов права) и исправлять решения международных инвестиционных арбитражей первой инстанции.

На наш взгляд, апелляционная инстанция должна иметь компетенцию по полному пересмотру дела.

Это выходит за рамки прав по пересмотру, имеющихся в существующей процедуре аннулирования арбитражных решений по Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (18 марта 1965 года)28: она не предусматривает пересмотра дела по су-

28 См.: Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк : Организация Объединенных Наций, 1973. С. 54— 77.

ществу, а ограничивается лишь пересмотром по некоторым чётко определённым и ограниченным основаниям (например, нарушения при формировании состава арбитров или коррупция арбитража, серьёзный отход от основополагающих правил процедуры, неуказание причин вынесения того или иного решения или явное превышение полномочий). В результате комитет Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) по аннулированию может оказаться не в состоянии отменить или исправить арбитражное решение, даже установив явные ошибки в применении норм права арбитражем.

Предоставление механизму апелляции более широких полномочий по пересмотру позволит усилить предсказуемость толкования договоров и повысить согласованность арбитражных решений между собой. Всё это вместе будет способствовать политической приемлемости МУСИГ государствами и гражданским обществом, а также режима МДИ в целом.

Объединённому комитету, учреждённому согласно МДИ, можно поручить проведение консультаций по созданию апелляционного механизма и определение конкретных вопросов, предназначенных для рассмотрения в апелляции, включая характер и состав апелляционного механизма и применимые объём и стандарт пересмотра. Ориентиром могли бы служить такие источники, как СЕТА и модельный ДИД США (2004 и 2012 гг.).

Если страны мира согласятся создать такой апелляционный механизм, то им предстоит решить ряд вопросов.

Во-первых, на какой основе будет создан такой орган: на двусторонней, региональной или многосторонней?

С одной стороны, апелляционный орган, конечно, проще создать на основе двустороннего международного договора. С другой стороны, ожидаемые его функции — содействие правовой согласованности и предсказуемости на международном уровне, который охватывает максимально возможное количество государств. Поэтому данный орган лучше выполнит свои функции, если будет создан на основе многостороннего международного договора. В связи с этим государства могли бы подумать над тем, как новый механизм совместить с Вашингтонской конвенцией (или, возможно, интегрировать его в неё; напри-

мер, чтобы заменить существующую процедуру аннулирования арбитражных решений в этой Конвенции), Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ, правилами других арбитражных форумов, используемыми в МУСИГ, и, возможно, с другими применимыми международными договорами, такими как Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений29. Кроме того, разработка апелляционного механизма, способного содействовать гармонизации толкования и правовой согласованности, потребовала бы придания этому механизму компетенции по пересмотру всех решений, вынесенных на основании конкретного международного договора.

Во-вторых, будет ли апелляционный орган постоянно действующим или создаваться для каждой конкретной апелляции?

С одной стороны, механизмы ad hoc легче реализовать, и они требуют меньше расходов, чем постоянно действующий орган. С другой стороны, постоянно действующий орган по апелляции (например, вроде Апелляционного органа в ВТО) может быть более подходящим для обеспечения согласованности в арбитражной практике. Апелляционный орган с постоянными судьями, назначенными государствами из числа видных юристов, позволит апелляционной инстанции выражать последовательное и сбалансированное мнение, которое, несомненно, поможет решить некоторые проблемы с легитимностью нынешнего режима МУСИГ. Авторитетные суждения апелляционной инстанции по вопросам права будут служить как спорящим сторонам (при правовой оценке ими существа их спора и его шансов на успех), так и арбитрам при рассмотрении других споров в дальнейшем. Однако в то же время апелляционный орган с полномочиями принимать решения, имеющие силу прецедентов, может налагать новые ограничения на суверенитет Договаривающихся Сторон.

В-третьих, каковы будут правила подбора судей и институциональная структура апелляционного органа?

Например, кто должен отбирать, избирать или назначать его членов? При помощи каких процедур судьи будут избираться? Какова

должна быть продолжительность их пребывания в должности? Какие принципы или кодекс поведения должны регулировать их деятельность как при работе в апелляционной инстанции, так и за её пределами? Какая секретарская поддержка требуется им? Кто будет финансировать деятельность апелляционной инстанции? Где она будет находиться?

В-четвёртых, какие затраты времени и денег требуются на рассмотрение спора?

Введение апелляционной инстанции добавит ещё один уровень урегулирования споров к арбитражной процедуре. Поэтому нужно будет отнестись с большой осмотрительностью к созданию эффективного процесса (например, как в Апелляционном органе ВТО). А это значит, среди прочего, что нужно определить время, с одной стороны, объективно необходимое и достаточное для рассмотрения спора, но, с другой стороны, не выливающееся в многолетнее разбирательство. Кроме того, разбирательство в апелляционной инстанции повлечёт за собой дополнительные расходы как для инвесторов, так и для принимающих государств.

В-пятых, какова должна быть компетенция такого органа?

Она должна включать в себя:

— тип пересмотра, доступного для сторон спора (например, отмена, изменение или оставление в силе решения первой инстанции или право принимать новое решение по существу спора; наличие или отсутствие права возвращать спор на новое рассмотрение в первую инстанцию);

— стандарт пересмотра, который должен применяться апелляционной инстанцией (например, рассмотрение только вопросов права или также вопросов факта);

— тип вынесенных на основе МДИ решений, которые апелляционный орган вправе пересматривать (например, только решения по существу спора или также решения об отсутствии/наличии у арбитража компетенции решать спор и по вопросу о приемлемости иска и о принятии мер по обеспечению иска).

3.2.2. Встраивание эффективных альтернативных методов разрешения споров в существующий механизм МУСИГ

29 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. № 8.

Этот подход к реформе МУСИГ поощряет использование альтернативных механизмов

разрешения споров (далее — АРС) как шаг, предшествующий международному инвестиционному арбитражу. Хотя АРС не может само по себе решить ключевых проблем МУСИГ, оно может уменьшить количество споров между иностранными инвесторами и принимающими их государствами, приводящих к полномасштабному арбитражу. АРС может использоваться как дополнительный, а не самостоятельный инструмент реформы МУСИГ30.

В то время как арбитраж — как и судебное разбирательство — это состязательная процедура, ведущая к принятию юридически обязательного решения третьей стороной, результат АРС, в конечном счёте, требует признания обеими сторонами спора. Тем не менее АРС имеет определённую ценность для сторон спора, потому что может помочь урегулированию спора на раннем этапе. Тем самым спор лишается своей взрывоопасной силы, которая может серьёзно и на протяжении длительного времени вредить отношениям между принимающей страной и иностранным инвестором. Благодаря своей консенсуаль-ной природе АРС может быть особенно полезным в случаях возникновения споров, стороны которых считают важным продолжать своё инвестиционное сотрудничество, несмотря на наличие спора. АРС также имеет тенденцию быть более неформальным и более гибким, чем арбитраж между инвестором и государством: цель АРС состоит в том, чтобы найти решение, которое будет приемлемо для обеих сторон. Если АРС завершилось успешно, оно может помочь сэкономить время и деньги31.

Но нет никакой гарантии того, что это разбирательство приведёт к разрешению спора. Таким образом, безуспешное АРС может увеличить расходы сторон и привести к потере времени на урегулирование спора. Тем не менее, даже если АРС завершилось неуда -чей, оно может служить прояснению спорных вопросов между сторонами и помочь упростить последующее арбитражное разбирательство.

30 Cm.: ICSID Review — Foreign Investment Law Journal. Vol. 29. 2014. No. 1: Special Focus Issue on Alternative Dispute Resolution in Investment Disputes.

31 Cm.: Welsh N., Schneider A.K. The Thoughtful Integration of

Mediation into Bilateral Investment Treaty Arbitration // Harvard Negotiation Law Review. 2013. Vol. 18. P. 71-144.

АРС не всегда может быть применимо на практике или приемлемо для принимающего государства. Это зависит от характера той меры, которую оспаривает инвестор (например, когда дело касается законодательных мер). Более того, учитывая консенсуальный характер АРС, достигнутый при помощи медиации исход спора, который не был одобрен обеими сторонами, не может быть принудительно исполнен. Таким образом, если одна из сторон не выполняет компромиссное решение, предложенное в ходе АРС, спор передается на рассмотрение в арбитраж.

Другими инструментами государственной политики, нацеленной на встраивание эффективных альтернативных методов разрешения споров в существующий механизм МУСИГ, могут быть следующие (как на национальном, так и на международном — через МДИ — уровнях), причём эти инструменты могут использоваться в различных сочетаниях, в том числе с другими, более традиционными или более креативными методами.

Во-первых, на национальном уровне страны могут принять меры, направленные на совершенствование деятельности по предотвращению споров и управленческой политики. Это:

— придание особого веса механизму предотвращения споров путём поощрения обмена информацией между государственными учреждениями для контроля в чувствительных секторах экономики с целью раннего предупреждения потенциальных споров;

— создание межведомственных механизмов для более эффективного разбора потенциальных и уже возникших споров;

— возложение на конкретное государственное учреждение обязанностей ведущего органа для дружественного урегулирования спора (а если это невозможно, то и последующего арбитража);

— учреждение должности уполномоченного (омбудсмена) по инвестиционным вопросам или агентства по инвестициям, которые могли бы взять на себя ведущую роль в разрешении конфликтов с инвесторами на раннем этапе32.

32 Статья 15 Соглашения Бразилия — Мозамбик и Бразилия — Ангола (2015) описывает именно такой механизм.

Во-вторых, на международном уровне МДИ могут содержать положения о предотвращении споров и об управлении этим процессом и интегрировать их в механизм урегулирования споров, созданный ранее заключёнными МДИ.

Хотя многие МДИ предусматривают возможность согласительной процедуры, но лица, ответственные за принятие политических решений, могли бы рассмотреть вопрос об укреплении существующих механизмов или добавить новые механизмы (например, медиацию). Здесь можно предложить:

— добавление положений об АРС;

— усиление использования существующих способов АРС в качестве механизма предотвращения споров. Для этого требуется сделать АРС обязательным этапом перед началом инвестиционного арбитража, например, путём введения «срока ведения переговоров» (определённый период времени, в течение которого стороны должны добросовестно пытаться решить спор путём переговоров и/ или консультаций);

— введение обязательной институциональной медиации на межгосударственном уровне до МУСИГ;

— разработку новых положений для АРС и для предотвращения споров и управления ими, как, например, поступила Бразилия в своих недавно заключённых соглашениях о торговле, дружбе и инвестициях (англ. сокращение — CFIA).

3.3. Третий вариант реформы: замена

существующей системы МУСИГ другими

механизмами разрешения споров

Нижеперечисленные опции могут заменить собой существующую систему арбитража ad hoc между иностранными инвесторами и принимающими их государствами. К ним относятся:

1) создание постоянного международного инвестиционного суда;

2) разрешение споров на межгосударственном уровне и/или

3) рассмотрение споров в национальных судах принимающего государства.

Эти варианты различаются по степени изменений, которые они вносят в существующую систему. Государства могут сосредоточиться на одном из вариантов или использовать их

параллельно или в сочетании. Например, вариант 3 может быть объединён с вариантами 2 или 1, что позволит сохранить возможность международного урегулирования споров в определённых случаях. Вариант полной замены МУСИГ недавно был применён в Соглашении об экономическом партнерстве между Австралией и Японией (2014)33, Соглашении о свободной торговле между Австралией и Малайзией (2012)34, Соглашении о сотрудничестве и экономическом партнерстве между Австралией и Новой Зеландией (201 1)35, Соглашении об экономическом партнерстве между Японией и Филиппинами (2006)36 и в упомянутых выше соглашениях о торговле, дружбе и инвестициях Бразилии с Анголой и Мозамбиком. Все эти международные договоры предусматривают разрешение инвестиционных споров только в национальных судах принимающего государства, но допускают возможность их межгосударственного разбирательства.

Совершенно новый подход недавно были принят в ЕС: он предложил США создать постоянно действующий международный инвестиционный суд для рассмотрения инвестиционных споров по Соглашению о трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве. Глава 13 проекта Соглашения о свободной торговле между Вьетнамом и ЕС (опубликован 1 февраля 2016 года)37 также предусматривает создание постоянно действующего инвестиционного суда. На наш взгляд, именно такой подход позволит обеспечить независимость и беспристрастность судей, призванных решать споры38.

33 Japan-Australia Economic Partnership Agreement. URL: http:// dfat.gov.au/trade/agreements/jaepa/pages/japan-australia-economic-partnership-agreement.aspx (дата обращения: 15.07.2016).

34 Malaysia-Australia FTA. URL: http://dfat.gov.au/trade/agree-ments/mafta/pages/malaysia-australia-fta.aspx (дата обращения: 27.07.2016).

35 ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Agreement. URL: http://dfat.gov.au/trade/agreements/aanzfta/pages/asean-australia-new-zealand-free-trade-agreement.aspx (дата обращения: 27.07.2016).

36 Japan-Philippines Economic Partnership Agreement. URL: http://www.mofa.go.jp/policy/economy/fta/philippines.html (дата обращения: 27.07.2016).

37 Agreement Between the United States of America and the Socialist Republic of Vietnam on Trade Relations. URL: https://ustr. gov/sites/default/files/US-VietNam-BilateralTradeAgreement. pdf (дата обращения: 27.07.2016).

38 С этим не согласен Мутукумарасвами Сорнараджа. См.: Sor-narajah M. An International Investment Court: Panacea or Purgatory? // Columbia FDI Perspectives. 2016. 15 August.

Было бы желательно, чтобы большинство государств мира согласились с тем, что такой суд будет работать лучше в универсальном или хотя бы многостороннем контексте. В этом случае новый суд можно было бы использовать для борьбы с фрагментарностью, свойственной как международному инвестиционному праву (состоит из тысяч в основном двусторонних МДИ) в целом, так и МУСИГ. Многосторонний консенсус может быть достигнут и на иной основе: постоянный инвестиционный суд мог бы также рассматривать небольшое количество споров и/или небольшие по суммам споры, в сочетании с механизмом присоединения к его деятельности для желающих государств.

3.3.1. Постоянный международный инвестиционный суд

Предполагается, что такой инструмент, как постоянный международный инвестиционный суд, сохранит за иностранными инвесторами право предъявлять иски к принимающему государству, но заменит систему многочисленных специально созданных арбитражей единой институциональной структурой.

Рассмотрим гипотетически, какие свойства он должен (или может) иметь.

1. Судьи международного инвестиционного суда должны назначаться или избираться государствами на постоянной основе. Суд, в свою очередь, должен обладать компетенцией по рассмотрению всех инвестиционных споров, вытекающих из МДИ и отнесённых к его юрисдикции. В этом суде может быть создана и апелляционная инстанция. (ЕС и Канада планируют создать подобный инвестиционный суд с апелляционной инстанцией в рамках СЕТА).

2. Постоянный суд по инвестициям — публичное учреждение, служащее интересам инвесторов, государств и других заинтересованных сторон и, в более широком плане, укреплению легитимности правового режима отношений между иностранными инвесторами и государствами. Он вносит вклад в повышение единообразия и предсказуемости в толковании международных договоров, кото-

No. 180. Reprinted with permission from the Columbia Center on Sustainable Investment. URL: http://www.ccsi.columbia.edu (дата обращения: 27.07.2016).

рые арбитражи должны применять при разрешении споров между инвесторами и государствами. Этот суд должен укреплять ожидаемую и фактическую независимость и беспристрастность арбитров при рассмотрении споров, гарантировав это, например, такими действиями, как запрет арбитрам выступать одновременно и в роли судьи, и в роли адвоката одной из сторон или эксперта по правовым вопросам в конкретных спорах между иностранными инвесторами и государствами, принимающими их.

3. Кроме того, суд должен обладать компетенцией по решению всех инвестиционных споров по МДИ, то есть как споров между инвестором и принимающим его государством, так и споров между Договаривающимися Сторонами соответствующего МДИ. Компетенцию суда можно было бы расширить, внеся соответствующие положения в применимый МДИ, которые дали бы право участвовать в рассмотрении спора другим заинтересованным лицам (с предоставлением последним права на иск или процессуальных прав).

Безусловно, идея создания такого суда бросает государствам ряд важных правовых и политических вызовов и по своей природе является долгосрочным проектом.

Штефан Шилль возражает на это предложение: создание альтернативы государственным судам и международным инвестиционным арбитражам будет неминуемо нарушать принцип демократического равенства. По его мнению, существование особого нейтрального форума (то есть международного инвестиционного арбитража) оправдано демократическими ценностями (например, равенством сторон арбитражного разбирательства) и тем, что иностранный инвестор не является частью «демоса» страны принимающей инвестиции. Однако создание такого органа, по сути, лишает государственные суды компетенции по рассмотрению таких споров. Однако и Штефан Шилль признаёт, что, если допустить возможность создания такого суда, механизм МУСИГ вернётся к базовому принципу верховенства права и конституционно-правовым принципам судопроизводства (которым должно следовать и международное правосудие). Такой суд повысил бы доверие инвесторов к разрешению споров, создав jurisprudence constante (франц.: устойчивую и стабильную

судебную практику), в том числе с помощью апелляционного механизма (если бы тот был создан)39.

Однако если государства решат пойти по этому пути, им нужно будет решить ряд ключевых вопросов:

• Сколько государств и какие именно поддерживают саму идею создания такого суда?

Необходимо сформировать консенсус среди критической массы государств относительно желательности/разумности заключения международного договора об учреждении такого суда.

• Вопросы, касающиеся организации деятельности суда.

Например, в какой стране и городе должен располагаться суд, кто и как должен его финансировать, как должен комплектоваться персонал суда.

• Какие страны должны/могут участвовать в деятельности суда?

В частности, было бы желательным перейти от возможных двусторонних судов, созданных ключевыми торговыми блоками (в 2015 году Европейская Комиссия предложила США создать такой суд, см. ниже), к более универсальной структуре, которая служила бы нуждам развивающихся и наименее развитых стран.

• Какой компетенцией должен обладать этот суд?

В частности, необходимо решить, какие именно споры и из каких МДИ могут быть переданы на рассмотрение суда.

3.3.2. Трансатлантическое торговое и инвестиционное партнерство

В пресс-релизе от 12 ноября 2015 года Европейская Комиссия объявила, что она завершила работу над реформой подхода к защите иностранных инвестиций, к разрешению инвестиционных споров в рамках Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства (англ.: Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP; далее — ТТИП). Этот подход получил название «Система суда

39 См.: SchiH S. W. Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward. E15 Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum, 2015. P. 8. URL: http://www.e15initiative.org (дата обращения: 27.07.2016).

по инвестициям» (англ.: Investment Court System, ICS). Задача ICS — создать право и институты, напоминающие судебное рассмотрение споров, с механизмом апелляции, основанные на чётко очерченных правилах, с высококвалифицированными и постоянно действующими судьями и прозрачной процедурой. ЕС сделал такое предложение США. Этот подход также включает в себя дополнительные улучшения в доступе к этой новой системе для малых и средних компаний. Новая система призвана заменить собой существующий механизм МУСИГ в двустороннем международном договоре между ЕС и США и во всех текущих и будущих торговых и инвестиционных переговорах ЕС, включая переговоры о заключении договоров с несколькими участниками и многосторонние переговоры.

Комиссия предложила, чтобы ЕС и США публично назначали судей постоянно действующего международного суда по инвестициям. Трибунал по инвестициям должен состоять из 15 судей: пять граждан ЕС; пять граждан США; пять граждан третьих стран. Апелляционный трибунал должен состоять из 6 судей: 2 гражданина ЕС; 2 гражданина США; 2 гражданина третьих стран.

Для судей должны быть установлены чёткие «правила игры». Например, все судьи должны обладать квалификацией, сопоставимой с квалификацией судей других международных судов (например, Международного Суда — главного судебного органа ООН). Судьи должны назначаться для рассмотрения каждого конкретного спора методом случай -ной выборки, что должно гарантировать их независимость. Каждый спор рассматривается составом из 3 судей (то же касается и апелляции): один судья — гражданин ЕС, один судья — гражданин США, один судья — из третьей страны.

Судьи должны соблюдать ряд строгих этических правил. В частности, судьям должно быть запрещено работать в качестве адвоката при рассмотрении других инвестиционных споров, пока они занимают должность судьи.

Предложение ЕС содержит новаторские процедуры. Например, новая система должна предусматривать специальный механизм медиации, чтобы способствовать урегулированию споров дружественным путём и по возможности избегать судебного разбирательства. Споры должны решаться в течение

сжатого срока — 2 года, включая апелляцию. Особые положения служат тому, чтобы облегчить доступ к системе для малых и средних компаний; это касается в том числе максимального размера расходов, которые такие компании будут обязаны возместить государству-ответчику, если суд вынесет на решение не в их пользу, и возможности подать иск единоличному судье, что должно позволить решить спор быстрее и более эффективно.

Также ЕС предложил США чётко определить в Соглашении о ТТИП стандарты защиты иностранных инвесторов, чтобы предотвратить злоупотребления МУСИГ со стороны инвесторов, и обеспечить полную прозрачность при разрешении споров. В частности, это означает, что все документы, которыми стороны обмениваются друг с другом и с судом в процессе разрешения спора, должны быть размещены в Интернете, а все слушания должны быть открыты для общественности. ЕС предлагает запретить «шопинг по форумам разрешения споров», то есть когда инвестор обращается со своим иском в тот суд или арбитраж, который, как считает инвестор, скорее всего, вынесет решение в его пользу. ЕС также предлагает предоставить Договаривающимся Сторонам право толковать, как следует применять Соглашение о ТТИП.

Судьи должны иметь право отклонить иск на раннем этапе, если они сочтут иск необоснованным. Обязанность покрыть расходы на судебное разбирательство возлагается на проигравшую сторону (принцип «проигравший платит», англ.: "the loser pays"40), что должно удерживать инвесторов от обращения с необоснованными исками.

В этом же направлении размышляют и представители других государств мира. Например, 27 августа 2016 года, выступая на конференции «International Arbitration in BRICS: Challenges, Opportunities and Road Ahead» в Нью-Дели, министр финансов Индии Арун Джайтли призвал страны БРИКС (то есть также и Россию) создать собственные арбитражные центры мирового класса по разрешению в том числе споров с иностранными инвесторами. Министр обосновал это тем, что международные инвестиционные ар-

40 Любопытно, что в процессуальном праве США этот принцип

как раз не действует.

битражи небеспристрастны по отношению к развивающимся странам.

3.3.3. Замена МУСИГ рассмотрением споров между государствами

Арбитраж между государствами предусмотрен практически во всех ныне действующих МДИ. Этого же подхода придерживаются и члены ВТО для урегулирования международных торговых споров. Однако в отличие от укрепления разрешения споров между государствами как дополнения к МУСИГ этот вариант предполагает, что разбирательства между государствами будут единственным способом урегулирования инвестиционных споров на международном уровне. Государство гражданства инвестора по своему усмотрению решает, будет ли оно обращаться с иском к принимающему иностранные инвестиции государству. Государствам будет необходимо определить, какой суд должен рассматривать такие споры. Возможные варианты: Международный Суд ООН, арбитражи ad hoc или международный суд вроде того, какой предлагает ЕС.

Межгосударственный арбитраж имеет ряд плюсов. Во-первых, замена МУСИГ на межгосударственное разрешение споров может быть одним из способов восстановить доверие стран к режиму МДИ и решить проблему легитимности, которая возникла с МУСИГ, — путём отсечения необоснованных исков и избегания правовых вопросов, вызывающих острые споры (например, связанных с осуществлением государством своей политики). Во-вторых, этот подход может помочь решить те вопросы, которые делают необходимой реформу МУСИГ. Если говорить более широко, то этот вариант реформы МУСИГ позволяет покончить с привилегиями, которыми МУСИГ наделяет иностранных инвесторов.

Кроме того, опора только на рассмотрение спора на межгосударственном уровне будет соответствовать принципу (который до сих пор исповедуют многие государства мира), что только государства могут предъявлять иски по международному праву к другим государствам. Наконец, в отличие от частных инвесторов государства с меньшей долей вероятности будут использовать определённые типы правовых аргументов, которые в будущем могут быть использованы против них же.

Однако с этим вариантом всё равно возникает ряд проблем. Главная из них — это возможная политизация инвестиционных споров и все её потенциальные последствия (например, усмотрение государства в вопросе подачи и поддержания иска; эскалация коммерческого спора на уровень международных отношений; лоббирование частными компаниями своих интересов). Разрешение споров между государствами также может быть более громоздким и длительным для инвесторов из-за бюрократии в обоих государствах — сторонах спора или хотя бы в одном из них. Оно также может поставить малые и средние компании в менее благоприятное положение по сравнению с крупными компаниями (если в перспективе их дело будет рассматриваться на межгосударственном уровне).

Этот вариант может также создать дополнительные сложности для административных и институциональных ресурсов государств. Кроме того, нужно сначала ответить на вопросы: как будет исполняться решение суда или арбитража, какие средства правовой защиты являются подходящими, как они должны применяться, кто должен нести расходы по рассмотрению спора? Например, статья 8.41 СЕТА отсылает к Нью-Йоркской 1958 года и Вашингтонской 1965 года конвенциям как к основанию для признания и исполнения решений.

Одно из важных последствий этого варианта реформы: разрешение спора на межгосударственном уровне может привести к тому, что суд/арбитраж обяжет государство-ответчика привести свои внутренние меры (признанные нарушением обязательств данного государства по применимому МДИ) в соответствие с этими обязательствами, а не просто выплатить компенсацию за нарушение этого МДИ (как это бывает в настоящей момент при МУСИГ). Конечно, это означает гораздо более серьёзное вмешательство в право государства регулировать иностранные инвестиции, поэтому подобное указание от суда/ арбитража до сих пор было невозможным в современном международном праве41: все международные инвестиционные арбитражи

41 См.: Miller S., Hicks G.N. Investor-State Dispute Settlement. A Reality Check: A Report of the CSIS Scholl Chair in International Business. URL: https://csis-prod.s3.amazonaws.com/ s3fs-public/legacy_files/files/publication/150116_Miller_ InvestorStateDispute_Web.pdf (дата обращения: 27.07.2016).

возлагали в качестве меры ответственности на государства-ответчиков обязанность выплатить истцу компенсацию и — крайне редко — осуществить реституцию.

Также следует учитывать ещё два соображения. Во-первых, этот вариант требует, чтобы арбитраж смог относительно легко определить государство гражданства иностранного инвестора. В случае участия в деле сложных многонациональных корпораций, с филиалами в многочисленных странах и многими уровнями владения это может оказаться затруднительным или даже невозможным. Во-вторых, принимающие иностранные инвестиции государства, возможно, не горят желанием столкнуться с дипломатической защитой со стороны государства гражданства инвестора.

До сих пор есть лишь четыре дела, споры по которым рассматривались на межгосударственном уровне42. Поэтому трудно извлечь уроки из межгосударственного арбитража, основанного на МДИ. Опыт межгосударственного разрешения споров в ВТО или в контексте региональных соглашений (в том числе относительно используемых средств правовой защиты — имущественных или неимущественных) может помочь осознать плюсы и минусы этого варианта, но нужно иметь в виду специфику инвестиционных споров.

На наш взгляд, хотя замена МУСИГ межгосударственными спорами и может помочь решить некоторые из существующих проблем, но одновременно она вызовет много новых, которые необходимо решить до начала реформы.

3.3.4. Рассмотрение споров национальными судами

Этот вариант лишает инвесторов права подавать иски против принимающих государств в международные арбитражи: для урегулирования споров с принимающим государст-

42 Мексика против США (2000), Перу против Чили (2003), Италия против Кубы арбитраж ad hoc (2003), Эквадор против США. Постоянная палата третейского суда (2011). Относительно арбитражного решения по спору между Италией и Кубой см.: Hepburn J., Peterson L.E. Newly unearthed jurisdictional ruling reveals that Cuba questioned whether Italian diplomatic protection claims fall under investment treaty's state-to-state arbitration clause // Investment Arbitration Reporter. 2011. 14 November. URL: http://www.iareporter.com/articles/ newly-unearthed-jurisdictional-ruling-reveals-that-cuba-questioned-whether-italian-diplomatic-protection-claims-fall-under-investment-treatys-state-to-state-arbitration-clause (дата обращения: 23.07.2016).

вом иностранный инвестор вправе обращаться только в национальные суды. В отличие от варианта, когда разрешение споров в национальных судах является условием для обращения иностранного инвестора в международный арбитраж (например, исчерпание местных средств правовой защиты, требования судиться в местных судах), этот вариант предполагает, что национальные суды будут единственным и окончательным механизмом МУСИГ. Однако следует отметить, что его имеет смысл применять только в странах, где урегулирование споров на международном уровне менее важно — благодаря их здоровой правовой системе, хорошему управлению и опыту местных судов.

Безусловно, и этот вариант тоже имеет как плюсы, так и минусы. Аргументы в его пользу такие: государство обращается с иностранными инвесторами так же, как и с национальными инвесторами, что может помочь добиться равенства среди иностранных инвесторов из разных стран. Возможно также укрепление здоровых и хорошо функционирующих правовых и судебных институтов в государствах, принимающих иностранные инвестиции, путём проведения реформ в этих странах. Следовательно, этот вариант может помочь устранить некоторые институциональные недостатки принимающего государства, бороться с которыми изначально были призваны МДИ и механизм МУСИГ.

Рассматриваемый подход является ответом также на следующий аргумент, завоевывающий всё большие симпатии: вместо того, чтобы делать упор исключительно на МУСИГ, важно провести внутренние реформы, направленные на содействие созданию здоровых и хорошо работающих правовых и судебных институтов в государствах, принимающих иностранные инвестиции.

Аргументы против этого варианта вызваны обеспокоенностью в вопросе о том, являются ли национальные суды государства, принимающего иностранные инвестиции, независимыми, нейтральными и эффективными и исполняются ли (и насколько) их решения, особенно в странах со слабым государственным управлением. Кроме того, существуют опасения, что местные суды будут слишком долго рассматривать спор (в том числе из-за тактики затягивания, которой может придерживаться государство-ответчик). В конце

концов, это может привести к тому, что инвесторы не смогут добиться принудительного исполнения обязательств принимающего государства по МДИ. Более того, местные суды могут не обладать компетенцией по применению международного права, поскольку правовые системы многих стран мира не допускают прямого применения международных договоров. Штефан Шилль замечает, что возвращение к разрешению споров в государственных судах (например, если МУСИГ постепенно сойдёт на нет) путём прекращения действия МДИ было бы неправильным шагом: это означало бы, что демократия государства, принимающего инвестиции, сосредоточивается исключительно внутри этого государства (без какого-либо судебного контроля извне), и поэтому инвестор, не найдя достаточных средств правовой защиты, не будет инвестировать в такое государство. МУСИГ, считает он, является институтом, который стоит сохранить, так как МУСИГ может служить в том числе одной из гарантий верховенства права, защищая инвестора от возможной небеспристрастности, коррупции, непрофессионализма и прочих «болезней» государственных судов43.

4. Заключение

Наша страна обозначила своё отношение к реформе МУСИГ в проекте постановления Правительства РФ о правилах заключения соглашений о капиталовложениях с иностранными государствами и их объединениями44.

Во-первых, иностранный инвестор будет обязан предъявить государству своё требование, после чего стороны должны попытаться мирно урегулировать спор путём переговоров в течение полугода. Эта процедура существует и сейчас, но государство, как правило, формально выжидает согласованный в ДИДе срок (как правило, также 6 месяцев), не пред-

43 См.: Schill S. W. Op. cit.

44 В начале августа 2016 года Минэкономразвития России сообщило, что разработало проект постановления Правительства РФ «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств, их объединений или международными организациями или иными образованиями, обладающими правом заключать международные договоры, по вопросам поощрения и взаимной защиты капиталовложений». См.: URL: http://economy. gov.ru/minec/about/structure/depTorg/2016050802 (дата обращения: 05.08.2016).

принимая активных (или вообще никаких) попыток провести переговоры с инвестором и урегулировать спор до обращения инвестора в арбитраж.

Во-вторых, предлагается установить срок давности для подачи исков инвесторами на основе МДИ в 5 лет. Это вполне разумная мера, направленная на защиту интересов государства, но в таком случае логичнее было бы приравнять срок давности для исков по МДИ к общему сроку исковой давности в России — 3 года с момента, когда лицо узнало или объективно должно было узнать о нарушении своего права.

В-третьих, Россия сможет при желании сделать конфиденциальными любые сведения о споре с инвестором. Это, несомненно, негативное явление, так как общество имеет право знать, на что расходуются деньги налогоплательщиков — как в связи с оплатой труда юристов, нанятых государством для представления его интересов, так и в связи с выплатами инвестору в случае вынесения арбитражем решения в его пользу.

В-четвертых, иски к государству в международный арбитраж не смогут подать юридические лица, не ведущие «существенной деловой активности» на территории другого государства — стороны МДИ. Это предложение тоже можно только приветствовать, так как в практике международных инвестиционных арбитражей, действительно, часто встречается ситуация, когда иск подает формально иностранный инвестор — юридическое лицо, а на самом деле за этим юридическим лицом стоят граждане государства, принимающего такие «иностранные» инвестиции. Однако, как правило, защита при помощи МДИ таких «иностранных» инвестиций не противоречит букве применимого МДИ, но противоречит его духу, смыслу и цели.

Наконец, предлагается ввести правило о том, что иностранный инвестор с исками к государству может обращаться только в арбитражи ad hoc по правилам ЮНСИТРАЛ и в государственные суды принимающей стороны. Таким образом, исключается обращение в МЦУИС. Это предложение идёт вразрез с общемировой тенденцией: создать единообразие в разрешении таких споров, в том числе путём их рассмотрения в одних и тех же институтах/органах и по одним и тем же правилам.

МУСИГ создаёт преимущества для иностранных инвесторов и потенциальные выгоды для государств — как для государства гражданства инвестора, так и для государства, принимающего инвестиции. Однако в нынешнем виде система страдает от существенных недостатков. Это касается как самой природы МУСИГ, так и процессуальных вопросов и функционирования этой системы. Таким образом, существует настоятельная необходимость в проведении системной реформы урегулирования инвестиционных споров. Однако для этого нет скорых и легких решений. Разные варианты реформы имеют свои плюсы и минусы и создают новые вызовы.

Некоторые из вариантов реформы, рассмотренные выше (например, уточнение содержания отдельных положений МДИ или ограничение доступа инвесторов к МУСИГ), проще в реализации, чем другие. Одни могут быть проведены путём принятия односторонних или двусторонних мер, в то время как другие требуют более масштабных усилий — на региональном, многостороннем или даже универсальном уровнях. Хотя многосторонний подход мог бы пойти дальше остальных в системном решении вопросов, требующих реформирования, он сталкивается с более серьёзными трудностями в реализации и требует согласования с большим числом государств по ряду важных вопросов. Чем больше государств вовлечено в согласование вопросов реформы МУСИГ, тем сложнее её провести — настолько разными могут оказаться интересы государств.

Кроме того, при реформировании механизма МУСИГ необходимо уделить внимание не только тысячам отдельно взятых МДИ, но и существующим многосторонним документам, например Вашингтонской конвенции 1965 года и широко используемому Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ. В частности, прекращение участия государства в одном арбитражном учреждении (например, МЦУИС), в зависимости от текста МДИ, может повлечь за собой обращение иностранных инвесторов с исками в другие арбитражи (например, в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма вместо МЦУИС) или согласно другим арбитражным правилам (например, согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ вместо Вашингтонской конвенции). Следовательно, этот вариант не только

не достигает преследуемой цели — предотвратить наступление ответственности государства, но и в зависимости от обстоятельств может привести к тому, что спор будет рассматриваться в соответствии с процедурами, менее благоприятными для государства.

Наконец, МУСИГ позволяет добиться принудительного исполнения государствами материально-правовых обязательств, которые государства приняли на себя по МДИ. Следовательно, МУСИГ нельзя рассматривать в изоляции: его нужно рассматривать только в сочетании с закреплёнными в МДИ материально-правовыми нормами о защите инвестиций. Без всеобъемлющего пакета, который отдаёт должное как материально-правовому содержанию МДИ, так и МУСИГ, любая попытка реформы рискует достичь только частичных изменений и потенциально создать новые формы фрагментарности и неопреде -лённости в международном инвестиционном праве. В связи с этим, несомненно, реформу МУСИГ следует воспринимать только как большую часть широкой реформы международного инвестиционного права, курс на которую берёт ООН.

Библиографическое описание: Рачков И. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 118-136.

Reforming international resolution of disputes between foreign investors and host states

Rachkov Iliya

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, international Law, MGIMO University (e-mail: irachkov@kslaw.com).

Abstract

The current system of international resolution of disputes between foreign investors and the states hosting their investments needs to undergo reforms. Both the host states and the investors realize that from existing mechanism bears a number of problems: risk of unexpected consequences from entering into international treaties on foreign investments (e. g. regulatory chill), lack of consistency in the applicable rules of international law and in the dispute resolution, etc. In this article the author shows three possible options for reforming of the existing mechanism by distinguishing between them depending on how radical they are. The palliative way of reforming suggests solving existing problems without changing the institute as such. The modernizing way suggests adding new elements to the existing model. The radical way of reforming offers a substitution of the existing system by other tools which are more up-to-date, from the point of view of many states, and

perhaps more efficient and objective for the resolution of investment disputes. This article shall have a continuation which shall deal with the trends of last years in the area of resolution of disputes between host states and foreign investors.

Keywords

ISDS; international investment law; international investment arbitration; international investment agreements; foreign investments; host states.

Citation

Rachkov I. (2016) Reforma mezhdunarodno-pravovogo uregulirovaniya sporov mezhdu inostrannymi investorami i gosudarstvami [Reforming international resolution of disputes between foreign investors and host states]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 3 (19), pp. 118-136. (In Russian).

References

Alvarez G. M., Blasikiewicz B., et al. (2016) A Response to the Criticism against ISDS by EFILA. Journal of International Arbitration, vol. 33, no. 1. p. 1-36.

Beviglia-Zampetti A., Sauve P (2007) International Investment. In: Sykes A. O., Guzman A. (eds.) Research Handbook in International Economic Law, London: Edgar Elder, pp. 211-270. Chen T.-F. (2015) Deterring Frivolous Challenges in Investor-State Dispute Settlement. Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 8, no. 1, pp. 61-80.

Hepburn J., Peterson L. E. (2011) Newly unearthed jurisdictional ruling reveals that Cuba questioned whether Italian diplomatic protection claims fall under investment treaty's state-to-state arbitration clause. Available at: http://www.iareporter.com/articles/newly-unearthed-jurisdictional-ruling-reveals-that-cuba-questioned-whether-italian-diplomatic-pro tection-claims-fall-under-investment-treatys-state-to-state-arbitration-clause (accessed on 27.07.2016). Huaqun Z. (2014) Balance, Sustainable Development and Integration: Innovative Path for BIT Practice. Journal of International Economic Law, vol. 17, no. 299, pp. 299-332. Lee J. (2015) Resolving Disputes of Treaty Shopping in International Investment Arbitration. Journal of International Dispute Settlement, vol. 6, no. 2, pp. 355-379.

Lazem A., Bantekas I. (2015) The Treatment of Tax as Expropriation in International Investor-State Arbitration. Arbitration International 6 May, pp. 1-46.

Miller S., Hicks G. N. (2015) Investor-State Dispute Settlement: A Reality Check: A Report of the CSIS Scholl Chair in International Business. Available at: https://csis-prod.s3.amazonaws.com/s3fs-public/legacy_files/ files/publication/150116_Miller_InvestorStateDispute_Web.pdf (accessed on 27.07.2016). Redfern A., Hunter M. (2004) Law and Practice of International Commercial

Arbitration, 4th ed., London: Sweet & Maxwell. Schill S. W. (2015) Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward. E15 Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum, p. 8. Available at: http://www.e15initiative. org (accessed on 27.07.2016). Sornarajah M. (2016) An International Investment Court: panacea or purgatory? Columbia FDI Perspectives, no. 180, August 15. Welsh N., Schneider A. K. (2013) The Thoughtful Integration of Mediation into Bilateral Investment Treaty Arbitration. Harvard Negotiation Law Review, vol. 18, pp. 71-144.