Правовая природа смешанных правовых систем

Азарова Ирина Александровна

аспирант кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета

Правовая природа смешанных правовых систем

В статье автор анализирует специфику, назначение, компоненты смешанных правовых систем и значимость их исследования для правовой науки.

Ключевые слова: смешанная правовая система, сравнительное правоведение, общее право, гражданское право.

I.A. Azarova, Postgraduate of the Chair of Theory and History of State and Law of the Kuban State University; e-mail: ira.azar.84@yandex.ru

Legal nature of mixed legal systems

In this article the author investigates specifics, purpose, the components of mixed legal systems and the significance of their researches to legal science.

Key words: mixed legal system, comparative law, common law, civil law.

Правовая наука оперирует абстрактными понятиями, терминами, обозначающими различные феномены, явления и категории, и для того, чтобы проводить исследования и получать практические результаты, способные развивать науку, прежде всего, необходимо понимать правовую природу последних. В современной юридической компаративистике широкое распространение получил термин «смешанная правовая система». Определение понятия «смешанная правовая система» предполагает не просто исследование дефиниции терминов, сопряженных по смыслу со смешанной правовой системой, но и раскрытие теоретического содержания последней. Такое определение по своему существу не может быть ничем иным, как исследованием природы смешанной правовой системы, что предполагает изучение специфики, стадий развития смешанных правовых систем, их компонентов, уровней, места и функций среди родственных правовых явлений и причин актуальности и значимости их исследования для развития правовой науки.

Начало исследованию смешанных правовых систем было положено в 90-х гг. XIX столетия, в 1899 г. в шотландском юридическом журнале была опубликована статья Фредерика Паркера Уолтона [1, p. 282]. В данной статье впервые были связаны между собой юрисдикции, которые сегодня в науке сравнительного правоведения называются смешанными. В последующем ученый на множестве примеров

исследовал особенности смешанных правовых систем. Он же впервые и сформулировал определение смешанной юрисдикции [2, p. 1], в которое не внесено практически никаких изменений за последние сто лет.

Имеющиеся исследования были затем продолжены его преемником Робертом Варденом Ли, в 1915 г. он издал в юридическом журнале статью с картой, названной «Гражданское право и общее право: мировой обзор» [3, p. 89]. В. Ли осуществил новаторский анализ юридической доктрины в пределах смешанных правовых систем, где автор впервые непосредственно использовал термин «смешанные правовые системы», хотя только и в обозначениях на карте.

Обстоятельное изучение в дальнейшем было осуществлено английским компаративистом сэром Морисом Шелдоном Амосом в журнале «Harvard Law Review» в 1937 г. [4, p. 1249].

В течение приблизительно 50 лет смешанные правовые системы являлись интересной темой изучения, но только для малочисленной группы компаративистов. Однако ситуация изменилась, когда T.B. Смит указал ученым на практическую пользу исследования смешанных правовых систем [5, p. 89]. В связи с этим смешанные системы стали главным объектом детального исследования компаративистов.

В наши дни исследование смешанных правовых систем снова в моде, проведены глубокие исследования и выпущены труды американ-

43

ских, английских, шотландских, южно-африканских исследователей. Среди них особо следует выделить книгу Вернона Палмера, изданную в 2001 г., которая закладывает основы и методологию исследования смешанных правовых систем [6]. Можно смело утверждать, что данный научный труд будет первым в списке юридической литературы для ученых, занимающихся проблематикой смешанных правовых систем.

Более ста лет смешанные правовые системы вызывают интерес ученых и являются неиссякаемым плодотворным полем для научного исследования. Столь пристальное и длительное внимание к смешанным правовым системам можно объяснить несколькими причинами. Во-первых, это происходящие во всем мире процессы глобализации и связанные с ней процессы конвергенции права [7, р. 699]. С указанными процессами связана растущая интернационализация права, сопровождаемая растущим интересом к иностранному праву со стороны тех, кто стремится совершенствовать отечественную правовую систему посредством проведения сравнительно-правовых исследований. Для юристов иностранные правовые системы предлагают плодотворную перспективу и иногда своеобразную награду в виде док-тринального решения местных проблем. При изучении правовых систем с названной целью получается, что иностранный закон менее ценен для самого себя, чем для национальной правовой системы за его потенциальный вклад в развитие последней.

Вторая причина связана с первой. Расширение и растущая интеграция Европейского союза обострили интерес к идее европейского частного права, даже относительно европейского гражданского кодекса, который соединил бы правила общего права и цивильного права. Это предложение как поддерживалось, так и критиковалось. Но безотносительно достоинств и недостатков таких дебатов смешанные системы, в особенности Шотландия, показывают возможные модели того, как такая интеграция могла бы быть достигнута.

Нельзя не учитывать и возрождение Южной Африки после политических изменений 1993 г. Смешанная правовая семья была бы не полной без правовой системы Южной Африки. Активность и достижения южноафриканских ученых и научных школ в создании современной смешанной правовой системы были открытием для компаративистов Шотландии [8, р. 191-223; 9, р. 338]. С 1993 г. в связи с этим

наблюдалось постоянное растущее взаимодействие между юристами обеих систем в рамках совместных проектов.

Если анализировать причины активного изучения смешанных правовых систем в 1950 гг. и сегодня, то следует отметить, что первоначально интерес возник из-за опасения за будущее существование традиции цивильного права, а текущий интерес основан в большей степени на национальном самоутверждении и уверенности в собственном праве. Правовая система, которая должным образом исследована, менее уязвима для ассимиляции и более самодостаточна.

Точно так же, как неоднородны сами смешанные правовые системы, неоднороден и интерес к ним. Всех исследователей, занимающихся проблематикой смешанных правовых систем, можно объединить в три группы. К первой группе относятся те юристы, задача которых заключается в развитии Европейского частного права, их можно назвать европеистами. Вторая группа ученых, для которых сами смешанные правовые системы представляют научный интерес, - это компаративисты. И наконец, юристы, работающие непосредственно в пределах смешанных систем. Они оценивают законы и юридическую литературу иной смешанной юрисдикции как средство развития собственной национальной правовой системы и юридической доктрины - это правотворцы. Таким образом, можно предположить, что различные, но иногда совпадающие интересы европеистов, компаративистов, правотворцев и будут определять интенсивность и вектор движения в изучении смешанных систем в будущем.

Таким образом, смешанные правовые системы представляют практический интерес для различных групп исследователей, в связи с этим необходимо обратиться для лучшего понимания их содержания к самому термину, обозначающему данную правовую семью. Одни авторы полагают удачным выбор термина «смешанная» система, другие признают его не совсем удовлетворительным. Представляется целесообразным проанализировать, какие именно компоненты смешиваются в рамках правовой системы, и какой результат достигается в результате этого.

Прежде всего необходимо отметить, что в смешанной правовой системе смешанность происходит на трех различных уровнях. На первом уровне смешиваются основные нормы системы и методология, посредством которой

44

эти нормы применяются, - это сами нормы, способ мышления и в целом менталитет.

На этом уровне обобщения нормы смешанных юрисдикций имеют преимущественно цивильный характер, в то время как методология воспринята из общего права. В отношении этого сочетания можно привести образную метафору о том, что цивильное право - это «драгоценный камень в брошке... [который] блестит в оправе, сделанной в Англии» [10, р. 585].

Справедливости ради следует заметить, что методология в смешанных системах не является по своей природе исключительно англоамериканской. В некоторых юрисдикциях право кодифицировано. Работы юристов в некоторых случаях могут более высоко цениться в смешанных правовых системах, чем в странах системы общего права. Есть также доля правды в традиционном мнении о том, что смешанные системы делают акцент на правах, а не на средствах. Но надо учитывать и тот факт, что в настоящее время отсутствуют в достаточном количестве необходимые сравнительно-правовые исследования, и поэтому представление о том, что сами нормы и механизм их реализации преимущественно цивильные, может быть несколько преувеличено. Тем не менее общее положение не вызывает сомнений. Юристу, представителю системы цивильного права, методы работы юристов большинства смешанных систем представляются бескомпромиссно общими по своему характеру.

Следующий уровень смешения касается непосредственно самих норм. Речь идет о различии между нормами публичного и частного права. Нормы конституционного и административного права, традиционно относящиеся к отрасли публичного права, практически во всех смешанных системах получены из традиции общего права. В то же самое время частноправовые нормы - цивильные по своей природе.

На третьем уровне смешения можно говорить о смешении норм и институтов в рамках самого частного права в том смысле, что некоторые частно-правовые нормы восприняты из традиции цивильного, а другие - из традиции общего права.

Продолжая выделять уровни смешения, на наш взгляд, возможно говорить о смешении между материально-правовыми и процессуально-правовыми нормами, относящимися к различным правовым традициям.

Подводя некоторые итоги, отметим, что в самых общих чертах смешанные правовые си-

стемы сочетают в себе элементы общей и цивильной традиции права, что может проявляться в самих нормах, в правовой методологии и в общей культуре и менталитете. Однако самой важной особенностью смешанных правовых систем является их способность создавать единственные в своем роде нормы вследствие манипулирования и слияния элементов общего и гражданского права. Их смешения временами рождают новые комбинации, которые вначале мутируют и лишь после начинают подавать признаки жизни, эффективно регулируя общественные отношения.

В процессе совмещения, на первый взгляд, непримиримых норм общего и цивильного права можно выделить несколько стадий формирования смешанных правовых систем.

Первоначальная стадия - это появление иностранной доктрины в правовой системе. Иногда это происходит случайно, в некоторых случаях это продукт законотворчества или решения суда либо своего рода юридический осмос. В некоторых случаях доктрина утверждается имперской властью или, в случае негосударственной юрисдикции типа Шотландии или Штата Луизиана, в интересах национальной гармонизации. В других случаях это происходит случайно. К удивлению компаративистов, достаточно часто импорт иностранной нормы, института, доктрины происходит по инициативе представителей самой смешанной юрисдикции непосредственно, в том случае если новая доктрина расценивается как привлекательная и применимая для национального права.

После появления доктрины в правовой системе начинается следующая стадия - период реакции и оценки воспринятой доктрины. Желание включить доктрину в иностранное право может впоследствии сопровождаться сожалением о сделанном. В этом случае результатом будет отторжение доктрины, хотя это достаточно редкий и необычный случай. В большинстве же случаев доктрина приветствуется как полезная для правовой системы или даже как основа для развития некоторых институтов права. Возможен и третий вариант отношения к доктрине, как часто, без сомнения, и происходит, - прием новой доктрины сопровождается безразличием.

Третья стадия представляет собой ассимиляцию с основным законом. Это продолжительная и непредсказуемая стадия, поскольку слияние воспринятой иностранной доктрины

45

с внутренней происходит медленно. Более того, иногда это неполная по своему содержанию ассимиляция. На этой стадии имеют место различного рода аналитические диспуты, предпринимаются не всегда удачные попытки соединения с основным законом, первоначально задуманный план может быть неправильно реализован или не реализован вовсе. Тем временем идет самостоятельный, параллельный процесс естественной ассимиляции: использование доктрины неустанно продолжается, ее правила развиваются практикой, решениями суда и иногда даже в соответствии с законодательством. Таким образом, условно можно выделить два уровня ассимиляции: законодательный и естественный. На первом уровне прилагаются усилия юристов, политиков, на втором процесс проистекает самостоятельно и органично. Второй уровень возможен, поскольку правовые системы имеют более высокую толерантность к иностранным составляющим, чем предполагается законодателями [11, р. 95-101].

В итоге доктрина, образно говоря, разобрана и восстановлена в соответствии с правилами и методами, совместимыми с общими принципами принимающей правовой системы. Лишенная особенностей донорской правовой системы доктрина снова функционирует, так же как и прежде. В своем новом виде она готова к реэкспорту в цивильное право или, в зависимости от обстоятельств, в общее право. Такая смешанная система в теоретическом смысле, по замыслу ученых, способна без особых усилий перемещать нормы из одной правовой традиции в другую.

На практике же происходит несколько иначе. Вне всякого сомнения, все правовые системы изучают опыт друг друга, что в особенности важно для небольших или только формирующихся правовых систем, и смешанные правовые системы не являются здесь исключением. Даже краткий анализ компонентного состава смешанных правовых систем показывает, что они сочетают в себе нормы цивильной правовой традиции и нормы общей правовой традиции, но не заимствуют нормы друг у друга. Причем нормы общего права гораздо чаще используются, чем нормы гражданского права, что опять же вполне объяснимо. Прежде всего, это объясняется тем, что английский язык имеет большее распространение в качестве общепринятого универсального языка, отсюда большинство исследований и книг именно

на английском языке. Традиция же цивильного права, имеющая в своей основе латинский язык, заменила его различными европейскими языками, что не способствовало консолидации ни исследований, ни научной литературы, а соответственно, и ее распространению.

Во-вторых, это различия в правовой культуре. Юристам общего права достаточно сложно разобраться в кодифицированном цивильном праве, понять юридическую силу источника, его статус и сферу действия. Основа и правовых систем англо-американского права, и смешанных правовых систем - это прецедентное право.

В-третьих, необходимо учитывать тот факт, что с течением времени цивильное право в смешанной юрисдикции становится отличным от цивильного права, первоначально реце-пированного из материнской системы; различия становятся все большими и в том случае, если система цивильного права с тех пор кодифицировалась, а в смешанной правовой системе этого не происходило. Вместе с тем, в последнее время интерес к традиции цивильного права возрос в связи с объединением Европы. Более того, необходимо учитывать, что если проводятся исследования в рамках родственных правовых культур, на общем языке, то практические трудности в контексте систем романо-германского права в значительной степени исчезают.

Сегодня наиболее смешанные системы комбинируют современное общее право с цивильным правом, которое имеет различные степени старины. До некоторой степени успех любого сравнения будет зависеть от близости сравниваемых систем. Если смешанные системы похожи друг на друга так сильно, как принято думать, то в них содержится много полезного для изучения. Смешанные правовые системы естественно делятся на группы в зависимости от хронологии и причин возникновения, идентичности родительских систем, наличия или отсутствия кодификации. Сравнение вне этих групп может быть менее эффективно, чем сравнение в их пределах. Однако сравнение может быть полезно не только для восприятия полезного опыта, но и для того, чтобы избежать ненужных затрат и ошибок, иными словами, изучить, чтобы избежать, а не скопировать.

Подводя итоги, следует оценить правовую природу смешанных правовых систем как сложную, разноуровневую и многокомпонентную.

Исследуя историю возникновения, специфику правовой культуры и менталитета, эволюцион-

46

ные тенденции развития смешанных правовых систем, внутренние противоречия между нормами общего права, его судебными учреждениями, процедурами, методологией, и цивильной правовой традицией, можно прийти к следующему выводу. Смешанные правовые системы сегодня занимают самостоятельное место в классификации правовых систем и образуют современную правовую семью наряду с об-

щепризнанными правовыми семьями романо-германского, англо-саксонского, исламского, скандинавского и т.д. права.

Смешанные правовые системы являются прекрасным материалом для исследования практических результатов «юридического перемещения, рецепции, трансформации отдельных элементов» одной правовой системы в другую [12, с. 30].

1. Walton F. P. The Civil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899. № 11.

2. Walton F.P. The Scope and Interpretation of the Civil Code. Montreal, 1907. Reprinted by Butterworth's. Toronto, 1980.

3. Lee R.W. The Civil Law and the Common Law -A World Survey // Michigan Law Revue. 1915. № 14.

4. Amos Maurice Sheldon. The Common Law and the Civil Law in the British Commonwealth of Nations //Harvard Law Review. 1937. № 50.

5. Smith T.B. The Common Law cuckoo has already laid too many eggs in the eagle's nest // Studies Critical and Comparative. 1962. P. 89.

6. Palmer Vernon Valentine. Conclusions, in Mixed Jurisdiction Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge, 2001.

7. Markova-Murashova S. The Basis of the Interaction of Legal Systems of Modernity // 2nd International Multidisciplinary Scientific Conferences on Social Sciences and Arts. SGEM 2015 Conference Proceedings. Vol. 1. Bulgaria, Albenia 26 Aug. - 01 Sept. 2015.

8. Visser D. Placing the Civilian Influence in Scotland: A Roman-Dutch Perspective // The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenaries' Essays 239 /ed. David L. Carey Miller; Reinhard Zimmermann. Berlin, 1997.

9. Jacques du Plessis. The Promises and Pitfalls of Mixed Legal Systems: The South African and Scottish Experiences // Stellenbosch Law Review. № 9. 1998.

10. Kahn E, Hahlo H.R. The South African Legal System and Its Background. 6th prtg. Kenwyn, South Africa, 1991.

11. Watson A. Legal Transplants: an Approach to Comparative Law. University of Georgia Press. 2nd ed. 1993.

12. Маркова-Мурашова С.А. Смешанные правовые системы // Вестн. С.-Петерб. ун-та МВД России. 2006. № 1(29); Markova-Murashova S. Mixed Legal System // Bull. of Saint Petersburg university of MIA of Russia. 2006. № 1(29).

47