Проблемы квалификации обоснованного риска в правоохранительной деятельности

Уголовное право и уголовный процесс

УДК 343.1

А.В. Никуленко*

Проблемы квалификации обоснованного риска в правоохранительной деятельности

В статье анализируется содержание нормы Уголовного кодекса Российской Федерации об обоснованном риске в свете ее применения в правоохранительной деятельности, в частности, при соотношении с положениями гл. 5 Федерального закона РФ «О полиции».

Ключевые слова: обоснованный риск, Федеральный закон РФ «О полиции», применение физической силы, специальных средств, огнестрельного оружия, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

A.V Nikulenko*. The problems of qualification of justified risk in law-enforcement activity. The

article analyzes the content of the rules of the Criminal Code of the Russian Federation concerning the justified risk and its application in law enforcement activities, especially in comparison with the provisions of Chapter 5 of the Federal law of the Russian Federation «On police».

Keywords: justified risk; use of physical force, special means, firearms; infliction of bodily harm during the detention of the perpetrator.

В специальной литературе еще в середине XX в. рассматривался вопрос о введении в отечественное законодательство уголовно-правовой нормы о деяниях, связанных с риском, как обстоятельством, исключающим преступность деяния [3; 4; 13, с. 23; 15, с. 24;]. Так, в теоретическую модель УК 1987 г. была включена ст. 54 - «правомерный профессиональный риск». В ней содержалось довольно подробное определение риска, перечень юридических условий правомерности. В отличие от принятого тогда наименования «производственный риск», данная норма распространялась на все сферы профессиональной деятельности. По мнению Н.Ш. Козаева, предложенная норма оказала существенное влияние на последующее развитие и формирование уголовно-правового института обоснованного риска [6, с. 421]. Первая попытка законодательного определения риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, была предпринята в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (в декабре 1988 г. в «Известиях» был опубликован проект Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, где в ст. 26 с небольшими изменениями по сравнению с Модельным УК, содержалась норма об уголовно-правовом риске) [2], которые, как известно, так и не стали действующим законом. Норма об обоснованном риске была включена и в Модельный УК 1996 г. [10, с. 99]. Практически дословно ее воспроизвел действующий с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс России.

Отметим, что в УК РФ риск был назван именно «обоснованным», т.к. указание на хозяйственный или иные виды риска необоснованно ограничивает сферы деятельности, в которых возможен риск.

Значение данной нормы трудно переоценить: ведь для достижения прогресса в самых различных сферах человеческой деятельности немыслимо без экспериментирования, т. е. применения различных, в т.ч. нетрадиционных способов их осуществления. Возникающие новые горизонты могут быть успешно раздвинуты лишь при условии использования новейших, неопробованных способов и технологий, что зачастую связано с риском. Указанный риск просто необходим, ибо он - залог развития и успеха завтрашнего дня.

* Никуленко, Андрей Вячеславович, заместитель начальника кафедры уголовного права Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. Телефон (812) 744-70-75. E-mail: nikulenkoa@mail.ru.

* Nikulenko, Andrei Vyacheslavovich, deputy head of the department of criminal law, St. Petersburg University of the Ministry of the Interior of Russia, PhD. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, 1, Pilot Pilutov str., 1. Tel. (812) 744-70-75. E-mail: nikulenkoa@mail.ru.

© Никуленко А.В., 2014

Уголовное право и уголовный процесс

Одновременно появляется вопрос о субъекте риска. Одни ученые считали, что право на риск имеют только профессионалы, способные обеспечить условия правомерности. Другие - что «запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств» [6, с. 429].

Буквальное толкование ст. 41 УК позволяет сделать вывод: право на риск имеет любой гражданин. В связи с этим следует согласиться с позицией С.В. Пархоменко, которая говорит, что данное положение необходимо толковать в комплексе с другими положениями этой нормы. Требование о том, чтобы «лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры...» может досконально выполнить лишь тот человек, который имеет определенный опыт, значительный уровень образования, обладает хотя бы минимальными знаниями, позволяющими надеяться на положительный исход риска [1, с. 92-93; 14, с. 263]. Хотя в противовес этому есть известный афоризм: «Герои нужны там, где не хватает профессионалов».

В практическом плане интересно определение обоснованного риска как «самостоятельного вида правомерного поведения граждан, основанного на управомочивающих нормах уголовного права и проявляющегося в совершении в условиях неопределенности действия (бездействия) для достижения общественно полезной цели при осознанной субъектом возможности выбора варианта поведения с учетом вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам», [6, с. 447], которое, на наш взгляд, следует признать достаточно удачным в контексте рассматриваемого вопроса. В отличие от других авторов, Н.Ш. Козаев справедливо опускает условие правомерности риска, связанное с невозможностью достижения общественно полезной цели не связанными с риском действиями [7, с. 142]. Выполнение данного условия существенно сужает рамки дозволенного риска, в частности, служит оправданием для руководителей силовых структур, нередко отказывающихся принимать ответственные решения в экстремальной ситуации (например, в ходе захвата заложников и других боевых действий на Северном Кавказе) [8].

В этой связи мы не можем согласиться с утверждением, что не могут считаться обоснованным риском попытки с помощью оружия освободить заложников, которыми прикрываются захватившие их лица, поскольку такой риск заведомо сопряжен с угрозой для жизни захваченных людей. Указанный риск можно признать обоснованным при соблюдении соответствующих нормативных условий. Достаточно вспомнить случаи проведения специальных операций, в т.ч. «Норд-Ост» (23-25 октября 2002 г.), когда группа чеченских сепаратистов в составе 40 человек, включая женщин-боевиков, захватила 912 человек, в т.ч. женщин и детей, в театральном центре на Дубровке (г. Москва). Когда переговоры зашли в тупик, было принято решение (следует отдать должное руководителям операции, не испугавшихся рисковать) о штурме здания, в результате которого все боевики были уничтожены, но погибли 130 заложников. Однако Европейский суд по правам человека своим решением, опубликованным 20 декабря 2011 г., практически полностью удовлетворил требования 64 пострадавших и родственников жертв этого теракта и обязал Российскую Федерацию выплатить им почти 1,3 млн. евро. Думается, налицо явная ангажированность наших западных партнеров, идущих без всяких колебаний на куда более масштабные жертвы мирного населения в Афганистане, Ираке и других странах Ближнего Востока.

В связи с интересующей нас темой представляется актуальным выделение в качестве самостоятельного вида риска в правоохранительной деятельности [11]. Таковой возможен и в ситуациях задержания, прежде всего с применением огнестрельного оружия и специальных средств группового (массового) поражения, освобождения заложников, а также при проведении других оперативно-розыскных мероприятий. Применительно к конфликтным ситуациям, в которых оказывается сотрудник полиции, можно с достаточной долей уверенности признавать возможность использования профессионального риска не менее чем в половине случаев.

Что касается оружия, его применение и использование почти всегда связано с риском. Так, например, стреляя по автомобилю с целью его остановки, можно случайно попасть в сидящих внутри людей, попутный или встречный транспорт и пешеходов. Существующий запрет на применение оружия сотрудниками полиции при скоплении людей также не всегда обоснован в ситуациях, когда правомерная оборона требует согласиться с риском ранения и даже лишения жизни посторонних (прежде всего при ликвидации бандитов, ведущих огонь из автоматического оружия или применяющих гранаты).

Отметим, что при производстве предупредительных выстрелов в помещении вполне возможен рикошет и, как следствие, - пострадавшие от этого посторонние граждане. На наш взгляд, сотруднику полиции, чтобы избежать посторонних жертв, следовало бы стрелять на поражение, например, в ногу нападавшего.

Следует заметить, что в ситуациях задержания сотрудники полиции, да и простые граждане зачастую оказываются в условиях, когда проще и безопаснее для себя отказаться от выполнения служебного или общественного долга, т.к. задержание (впрочем, как и любая конфликтная ситуация) почти всегда связано с определенным риском. Мы имеем в виду прежде всего риск наступления неблагоприятных правовых последствий для задерживающего. Следует полагать, что люди боятся не столько стычки с правонарушителем, сколько дальнейшего предвзятого (со стороны дознавателя, следователя, прокурора и даже суда) и (или) непрофессионального (необходимо отметить низкий уровень подготовки сотрудников правоохранительных структур) разбирательства. Оценка правомерности действий по задержанию зачастую зависит от подхода правоприменителя, который не всегда благожелателен.

Никуленко А.В. Проблемы квалификации обоснованного риска в правоохранительной деятельности

Причинение вреда при обоснованном риске не должно признаваться преступным, т.к. и в том, и другом случае отсутствует признак общественной опасности деяния. Одно из оснований причинения вреда при обоснованном риске - невозможность достигнуть общественно полезной цели не связанными с риском действиями (бездействием). Правда, это, как уже отмечалось выше, применимо к риску с большой долей сомнения.

Следует отметить еще одно условие правомерности риска, вызывающее споры среди ученых: лицо, идущее на риск, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В Основах уголовного законодательства Союза ССР 1991 г. это условие было сформулировано несколько иначе: здесь говорилось о принятии не достаточных, а всех необходимых мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Эта редакция подвергалась обширной критике. Некоторые ученые называли это условие «драконовским», сводящим на нет значение самого института обоснованного риска. Мы солидарны с этим мнением и также полагаем, что оно практически невыполнимо, т.к. невозможно требовать от лица в экстремальной ситуации причинения вреда предпринять объективно все возможные меры для его предотвращения.

Ведя речь о достаточности мер, предпринимаемых для уменьшения риска, необходимо, на наш взгляд, исходить из субъективной оценки рискующего лица о мерах, способных, по его мнению, устранить возможный вред. Но термин «достаточность» следует заменить словами «достаточные, по мнению рискующего лица, меры» или, как предлагается, «возможные меры». Таким образом, будет учтена как раз внутренняя оценка субъектом предпринимаемых мер. Требование о соблюдении объективно необходимых мер не просто снижает, а выхолащивает сам смысл риска, ведь в этом случае возможный вред должен быть полностью исключен.

При причинении вреда лицу в случае его задержания также необходимо анализировать субъективную оценку задерживающего применяемых им мер, однако впоследствии необходимо квалифицировать причиненный вред, прежде всего с точки зрения объективных критериев, таких как характер и степень общественной опасности совершенного задерживаемым преступления, его личности, а также обстоятельств задержания. Дело в том, что задерживающий нередко не догадывается, сколь опасно на самом деле захваченное им лицо [12].

Отдельные отличительные особенности обоснованного риска можно выделить при анализе ответственности за причиненный вред. По мнению отдельных ученых, невозможно привлечь к уголовной ответственности за вред, причиненный неосторожными рискованными действиями. Иного мнения придерживался М.С. Гринберг, который считал, что как при легкомыслии, так и при небрежности во время совершения рискованных действий уголовная ответственность не исключается [3, с. 62]. Иной вывод означал бы недопустимую безнаказанность наступивших крупных трагических последствий, например, на атомных электростанциях и других особо важных объектах во время совершения каких-либо рискованных действий. Крупнейшие аварии на АЭС в Чернобыле и Фукусиме подтверждают истинность этого тезиса. Правомерность этой мысли определяется также и отсутствием в уголовном законе указания на умышленную форму вины при причинении вреда рискованными деяниями в случае привлечения рискующего к уголовной ответственности, как это сделано, например, в отношении необходимой обороны и задержания.

Конкретным примером ошибочной квалификации деяний, совершенных в условиях обоснованного риска, может служить применение сотрудником полиции огнестрельного оружия для остановки транспортного средства путем его повреждения, когда водитель создает реальную опасность жизни и здоровью людей и не подчиняется неоднократным законным требованиям сотрудника полиции остановиться. Нельзя не признать, что в случае производства выстрелов по автомашине высока вероятность попадания пули в водителя или пассажиров, находящихся в преследуемом транспортном средстве. В такой ситуации остановка транспортного средства необходима для того, чтобы обеспечить безопасность жизни и здоровья людей, встречающихся по пути его движения. И если в связи с этим водителю и (или) пассажирам причиняется вред, то причинение такого вреда может рассматриваться как совершенное в состоянии крайней необходимости, поскольку основание применения огнестрельного оружия Закон связывает с реальной опасностью жизни и здоровью людей и неподчинением неоднократным законным требованиям сотрудника полиции об остановке.

В отличие от крайней необходимости, когда меньший вред причиняется для предотвращения большего, при действиях, связанных с риском, грозящая опасность имеет несколько иную природу. Создание опасной ситуации является вынужденным шагом, к тому же обусловлено стремлением к достижению не менее значимой общественно полезной цели. Естественно, эта цель должна быть значительно более важной (или хотя бы не менее), чем причинения возможного вреда в случае промашки [5, с. 83]. Скажем, при рискованных хирургических манипуляциях желаемый результат -спасение жизни пациента. Неудача грозит летальным исходом. При задержании возможно причинение большего вреда, нежели причинил посягатель.

В отличие от других обстоятельств, исключающих преступность деяния, пределы, в которых возможно непреступное причинение вреда рискованными действиями, никак в законе не определены. Они будут зависеть от той общественно полезной цели, которой будет руководствоваться лицо, и от степени «достаточности» предпринятых для предотвращения вреда мер. Также не определены временные границы, в рамках которых причиненный вред не будет признаваться преступным.

Положения уголовного законодательства о причинении вреда при обоснованном риске требуют усовершенствования. К тому же их действие следует распространить на специально уполномоченных

Уголовное право и уголовный процесс

должностных лиц (в т.ч., сотрудников полиции и других правоохранительных органов) без каких-либо изъятий и дополнительной уголовно-правовой регламентации [9].

В связи с этим требуется глубокая реконструкция норм, содержащихся в Федеральном законе «О полиции» и других базовых для «силовых» министерств и ведомств законодательных и подзаконных актов.

Список литературы

1. Бабурин, В. В. Концепция риска в уголовном праве. - Омск, 2008.

2. Бюллетень Верховного Совета СССР. - 1988. - № 6. - С. 22-42.

3. Гринберг, М. С. Проблемы производственного риска в уголовном праве. - М., 1963. - 112 с.

4. Гринберг, М. С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву : дис. ... канд. юрид. наук. - Л., 1957. - 158 с.

5. Игнатов, А. Н. Комментарий к статье 41 УК РФ // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / 2-е изд., испр., перераб. и доп. / под ред. А.И. Чучаева. - М., 2010.

6. Козаев, Н. Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Энциклопедия уголовного права. - Т. 7. - СПб., 2007.

7.Милюков, С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. - СПб., 2000.

8. Милюков, С. Ф., Никуленко, А. В. Современные проблемы правового регулирования обстоятельств, исключающих преступность деяния // Российский ежегодник УП. - 2007. - № 2 / Под ред. Б.В. Волженкина. - СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008. - С. 764-796.

9. Милюков, С. Ф., Никуленко, А. В. Силовое противодействие преступному поведению: модернизация нормативной базы // Уголовное право. - 2012. - № 6. - С. 41-47.

10. Модельный уголовный кодекс: рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств // Правоведение. - 1996. - № 1.

11. Никуленко, А. В. Соотношение отдельных положений Федерального закона «О полиции» и норм главы VIII Уголовного кодекса РФ // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России.

- 2013. - № 3 (59). - С. 56-60.

12. Никуленко, А. В. Перспективы совершенствования уголовно-правовых норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния // Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее. Материалы VIII Российского Конгресса уголовного права 30-31 мая 2013 г. - М., 2013. - С. 172-177.

13. Омельченко, А. В. Творческий риск и его государственно-правовая охрана. - М., 1955. - 51 с.

14. Пархоменко, С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. - СПб., 2004.

15. Слуцкий, И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - Л., 1956. - 167 с.

Literature

1. Baburin, V. V. Kontseptsiya riska v ugolovnom prave. - Omsk, 2008.

2. Byulleten Verhovnogo Soveta SSSR. - 1988. - № 6. - S. 22-42.

3. Grinberg, M. S. Problemyi proizvodstvennogo riska v ugolovnom prave. - M., 1963. - 112 s.

4. Grinberg, M. S. Znachenie proizvodstvenno-hozyaystvennogo riska po sovetskomu ugolovnomu pravu : dis. ... kand. yurid. nauk. - L., 1957. - 158 s.

5. Ignatov, A. N. Kommentariy k state 41 UK RF // Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii (postateynyiy) / 2-e izd., ispr., pererab. i dop. / pod red. A.I. Chuchaeva. - M., 2010.

6. Kozaev, N. Sh. Obosnovannyiy risk kak obstoyatelstvo, isklyuchayuschee prestupnost deyaniya // Entsiklopediya ugolovnogo prava. - T. 7. - SPb., 2007.

7. Milyukov, S. F. Rossiyskoe ugolovnoe zakonodatelstvo: opyit kriticheskogo analiza. - SPb., 2000.

8. Milyukov, S. F., Nikulenko, A. V. Sovremennyie problemyi pravovogo regulirovaniya obstoyatelstv, isklyuchayuschih prestupnost deyaniya // Rossiyskiy ezhegodnik UP. - 2007. - № 2 / Pod red. B.V. Volzhenkina.

- SPb.: OOO «Universitetskiy izdatelskiy konsortsium «Yuridicheskaya kniga», 2008. - S. 764-796.

9. Milyukov, S., Nikulenko, A. Silovoe protivodeystvie prestupnomu povedeniyu: modernizatsiya normativnoy bazyi // Ugolovnoe pravo. - 2012. - № 6. - S. 41-47.

10. Modelnyiy ugolovnyiy kodeks: rekomendatelnyiy zakonodatelnyiy akt dlya Sodruzhestva Nezavisimyih Gosudarstv // Pravovedenie. - 1996. - № 1.

11. Nikulenko, A. V. Sootnoshenie otdelnyih polozheniy Federalnogo zakona «O politsii» i norm glavyi VIII Ugolovnogo kodeksa RF // Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta MVD Rossii. - 2013. -№ 3 (59). - S. 56-60.

12. Nikulenko, A. V. Perspektivyi sovershenstvovaniya ugolovno-pravovyih norm ob obstoyatelstvah, isklyuchayuschih prestupnost deyaniya // Problemyi kodifikatsii ugolovnogo zakona: istoriya, sovremennost, buduschee. Materialyi VIIi Rossiyskogo Kongressa ugolovnogo prava 30-31 maya 2013 g. - M., 2013. - S. 172-177.

13. Omelchenko, A. V. Tvorcheskiy risk i ego gosudarstvenno-pravovaya ohrana. - M., 1955. - 51 s.

14. Parhomenko, S. V. Deyaniya, prestupnost kotoryih isklyuchaetsya v silu sotsialnoy poleznosti i neobhodimosti. - SPb., 2004.

15. Slutskiy, 1.1. Obstoyatelstva, isklyuchayuschie ugolovnuyu otvetstvennost. - L., 1956. - 167 s.