Правовое обеспечение восстановления бизнеса в ходе процесса несостоятельности в России

Бизнес в законе

5’2014

10.3. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВОССТАНОВЛЕНИЯ БИЗНЕСА В ХОДЕ ПРОЦЕССА НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ

Маликов Айвар Фанилевич, аспирант кафедры предпринимательского права Финансового Университета при Правительстве РФ, юрисконсульт группы БДО в России

Место работы: группа БДО в России Место учебы: Финансовый Университет при Правительстве РФ

Аннотация: Задача. Изучение проблемы применения реорганизационных мер в рамках реабилитационных процедур. В России применение данного механизма ограниченно отсутствием надлежащего правового регулирования.

Модель. В ходе изучения данной проблемы автор опирался на теоретические исследования российских и зарубежных ученых, использовался сравнительно-правовой метод, также применялась статистика применения реабилитационных процедур в ходе банкротства.

Выводы. Автором выявлены причины, препятствующие эффективному применению мер по реорганизации предприятия-должника, а также предложены пути совершенствования законодательства для более эффективного применения данного механизма.

Ключевые слова: несостоятельность, реабилитация, продажа предприятия, замещение активов, предупредительный механизм

LEGAL SUPPORT OF BUSINESS RECOVERY DURING INSOLVENCY PROCESS IN RUSSIA

Malikov Ayvar F., graduate student of Financial University under the Government of the Russian Federation, legal counsel of BDO Group in Russia

Work place: BDO Group in Russia

Study place: Financial University under the Government of the Russian Federation

Annotation: Purpose. Research of reorganization measures application problem within rehabilitation procedures. Usage of this mechanism in Russia is limited by lack of appropriate legal regulation.

Approach. During research of this problem the author relied on theoretical researches of the Russian and foreign scientist; the method of comparative law was used, the statistics of rehabilitation procedures application during bankruptcy was also applied.

Findings. The author established the reasons interfering effective application of measures for reorganization of the enterprise debtor, and also ways of improvement of the legislation for more effective use of this mechanism are offered

Keywords: insolvency, rehabilitation, enterprise sale, replacing of an assets, precautionary mechanism

Представляется, что человек, не имеющий нечего общего со сферой конкурсных отношений, услышав слово «банкротство» или «несостоятельность» не подумает о данном явлении ничего хорошего. Возникнувшие ассоциации будут в целом негативными, поскольку результатом банкротства чаще всего является ликвидация компании. Несмотря на тот факт, что в Феде-

ральном законе «О несостоятельности (банкротстве)»1 предусмотрено большое количество мер, целью которых является восстановление финансового состояния должника, результатом большего числа процессов по банкротству является ликвидация должника.

Статистика применения реабилитационных процедур за последние три года складывается следующим образом - из общего количества дел о несостоятельности реабилитационных процедуры были применены в 4% дел, и лишь 2% из них были успешными2. Возникает вопрос, является ли подобный перекос в сторону ликвидации нормальным? Представляется что нет, безусловно, ликвидацией всегда будет заканчиваться большинство дел о банкротства, однако даже в таких странах как Великобритания, где действует прокредиторская система несостоятельности, реабилитационные процедуры применяются в 20% дел3. В теории наглядно видны преимущества от применения реабилитации, однако на практике большинство процессов по несостоятельности заканчиваются ликвидацией должника, не позволяя потенциалу, который есть в реабилитационных процедурах реализовать себя в полной мере.

Ответ на вопрос о низкой эффективности реабилитационных процедур в России можно найти, изучив российское и иностранные законодательства в сравнительно правовом аспекте. Одной из особенностей российского законодательства о банкротстве является нацеленность реабилитационных процедур на восстановления компании-должника, это можно проследить по определениям, которые даны реабилитационным процедурам в ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Данный подход можно назвать узким, поскольку не затрагивает один из важных механизмов, успешно применяемых за рубежом, - восстановление бизнеса. В результате можно наблюдать расхождение в подходах к пониманию реабилитационных процедур, если в России законодательство направлено на сохранение именно компании (формы), то, например, в зарубежных законодательствах (США, Англия, Германия) усилия направлены не только на сохранение компании-должника, но и на сохранение бизнеса (содержания). Поэтому в западных странах широко применяются инструменты реорганизации и продажи бизнеса должника в ходе процесса несостоятельности.

Весьма интересными для изучения являются мероприятия применяемые в Англии и Германии (законодательства обеих стран относятся к прокредиторским), такие как pre-packed administration (или сокращенно pre-pack) и asset deal (именуемые соответственно).

Суть сделки pre-pack сводится к тому, что все или часть активов несостоятельной компании продаются новому собственнику в ходе процесса несостоятель-

1 Федеральный Закон Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2014) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №43.Ст. 4190.

2 Сведения о рассмотрении арбитражными судами Российской Федерации дел о несостоятельности (банкротстве) в 2010-2013 гг. [Электронный ресурс] // Федеральные арбитражные суды Российской Федерации [Офиц. сайт]. 20.08.2014 г. URL:http://www.arbitr.ru/_upimg/A0397A1AFD76C6B4E3082E213B9 8BB5D_11.pdf (дата обращения 20.08.2014).

3 Insolvency statistics collection 2013-2014 [Электронный ресурс]

// UK Government [Офиц. сайт]. 20.08.2014 г. URL: https://www.gov.uk/government/collections/insolvency-service-official-statistics (дата обращения 20.08.2014).

172

Маликов А. Ф.

ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВОССТАНОВЛЕНИЯ БИЗНЕСА В ХОДЕ ПРОЦЕССА НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ

ности, но к соглашению о заключении сделки приходят до назначения администратора (аналог арбитражного управляющего). Для совершения подобной сделки необходимо согласие всех кредиторов, чьи требования обеспечены залогом, а также ее утверждение судом. Закрытие сделки происходит как раз ко времени назначения судом администратора. Причинами применения сделки pre-pack могут выступать стремление избежать затрат в ходе стандартной продажи бизнеса администратором и сохранить стоимость бизнеса, которая в ходе банкротства компании неминуемо будет уменьшаться4. Механизм сделки pre-pack успешно применялся в известном деле о банкротстве компании Wind Hellas5.

Однако у данной сделки имеются недостатки, например то, что необеспеченные кредиторы не приминают участия в принятии решения по сделке.

В ходе сделки asset deal, применяемой по немецкому законодательству, продается имущество должника другой специально создаваемой компании, которая осуществляет дальнейшую реорганизацию бизнеса. Подготовка к сделке начинается приблизительно за месяц до открытия судебной процедуры банкротства, когда арбитражный управляющий проводит инвентаризацию и оценивает потенциальную стоимость активов, подлежащих продаже6.

Среди преимуществ данной сделки можно назвать вовлеченность независимого лица в процесс продажи - арбитражного управляющего, поэтому процесс сделки становится более прозрачным и кредиторы будут чувствовать себя более защищенными. В российских реалиях это особенно важно, поскольку весьма долгое время процесс банкротства ассоциировался с новым переделом собственности, поскольку активы компании-банкрота выводили за бесценок и требования кредиторов не удовлетворялись.

В обоих мероприятиях компания-должник получает деньги для расплаты с кредиторами, а бизнес освобождается от долгов и продолжает работу под руководством нового собственника, поэтому их с полной уверенностью можно назвать реабилитационными процедурами, поскольку цель реабилитации - восстановление, достигнута.

Применение подобных механизмов в России возможно, например, в ходе внешнего управления, предусмотрены меры по продаже предприятия должника и замещения его активов. Однако данные меры существенно отличаются от их зарубежных аналогов, что не позволяет эффективно применять их на практике.

Согласно ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» продажа предприятия предполагает продажу имущественного комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности. Определение предприятия как имущественного комплекса распространенно в российской доктрине, однако исходя из данной дефиниции, не ясно какое предприятие будет продаваться функционирующее или нет? В ходе процесса несостоятельности данный вопрос приобретает важный статус. Функционирующее предприятие

4 Derek French, Stephen Mayson, Christopher Ryan. Company Law / Oxford, 2013-2014.

5 Hellas Telecommunications (Luxemburg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch) (26 November 2009).

6 Львова О.А. Оздоровление бизнеса в России и Германии:

сравнительный аспект // «Предпринимательское право», Приложением «Бизнес в России и за рубежом». 2011. №3. С. 42 - 46.

дороже и ликвиднее, продажа именно такого предприятия в интересах должника и его кредиторов, однако исходя из анализа норм, регулирующих продажу предприятия, в ходе несостоятельности, подобная сделка весьма сложно выполнима, а процесс ее выполнения сильно затянут во времени. Поэтому к моменту продажи предприятие рассчитывать на то, что его можно продать по рыночной цене не приходится, в результате потенциал продажи предприятия сводится на нет.

Существуют также иные ограничения, делающие сделку по продаже предприятия не привлекательной для покупателя, например, в состав предприятия не включается права полученные продавцом на основании лицензии на занятие соответствующей деятельностью, даже если продаваемое предприятие предназначено только для осуществления указанного вида деятельности. Данная ситуация может служить примером того, что продажа предприятия не всегда является продажей бизнеса, и как следствие продается исключительно имущественный комплекс, а не работающее предприятие.

Иначе дело обстоит с замещением активов должника. В ходе замещения активов должника создается на базе имущества должника одно или несколько открытых акционерных обществ, уставный капитал которых полностью принадлежит должнику. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов, сохраняют силу, с передачей прав и обязанностей работодателя новому акционерному обществу, а также подлежат переоформлению лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. Компания должник полностью владеет акциями созданных обществ и может продать их для восстановления своей платежеспособности. Замещение активов также может применяться в ходе конкурсного производства, когда жизнеспособные части компании могут быть сохранены для продолжения бизнеса. В этом случае в результате замещения компания-должник продает все свои акции созданных обществ для расчета с кредиторами.

Как видно указанный механизм лишен многих недостатков присущих продаже предприятия, однако поскольку в российском законодательстве о банкротстве применяется концепция «единого входа» риск уменьшения стоимости бизнеса все равно сохраняются. Данный риск является воплощением одного из главных отличий присущих российским мерам по продаже бизнеса - их нельзя применить на начальной стадии банкротства, когда за продажу бизнеса можно получить более выгодную цену.

Концепция «единого входа» заключается в том, что после проведения наблюдения возможно введение реабилитационных процедур, а это значит, что до момента применения восстановительных мер пройдет около семи месяцев. У системы «единого входа» имеются существенные недостатки, которые описал британский ученый Р. Калнан7, в их числе риск снижения стоимости бизнеса должника, невозможность быстрого принятия решений в деле о банкротстве. С данными выводами нельзя не согласиться, ведь за период времени процедуры наблюдения внутренняя экономическая ситуация у должника может измениться сущест-

7 См.: Калнан Р. Процедура наблюдения // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к № 3.2001. С. 70-75.

173

Бизнес в законе

5’2014

венно, а, следовательно, и стоимость бизнеса уменьшится, что повлияет на стоимость возмещения кредиторов. В деле о банкротстве время играет против должника, поэтому применение такой меры как замещение активов будет наиболее результативным и обоснованным, сразу после начала процедуры банкротства, однако российским законом не предусмотрена возможность применения восстановительных мер на этапе наблюдения. В результате кредиторы очень редко выступают за применение реабилитационных процедур, настаивая на скорейшей распродаже активов и ликвидации банкрота.

На сегодняшний день в российском законодательстве не предусмотрен механизм, позволяющий на ранней стадии банкротства заключить сделку между кредиторами и должником.

Возможным решением в данной ситуации будет совершенствование механизма предупреждения банкротства. Необходимость применения в рамках предупредительного механизма средств направленных на сохранение имущества должника уже отмечалась уче-ными8. В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» данному механизму уделено всего две статьи, возможно законодатель преследовал цель оставить данную сферу (предбанкротных) отношений должника диспозитивной, заложив основы применения санации и мер по предупреждению банкротства собственника имущества должника - унитарного предприятия, возложив детальное регулирование на практику. Поэтому в принципе в рамках санации возможно совершить сделку подобную замещению активов на предбанкрот-ной стадии, но кредиторы не пойдут на эту сделку, поскольку законодательно не прописан подобный механизм, а также существует риск подачи заявления о признании должника банкротом третьим кредитором, в результате чего их усилия будут напрасны.

Необходимость применения данного механизма на практике, а также внесения изменения в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» еще требует более подробного изучения, однако преимущества от применения данного механизма вполне наглядны, также как и его успешное применение зарубежом. В случае закрепления механизма замещения активов должника в рамках предупредительного механизма, в России станет возможным применение механизма аналогичного английскому pre-pack и немецкому asset deal, для должника отроются новые возможности для предупреждения несостоятельности, и в целом реабилитация станет более частым явлением в делах о банкротстве.

Список литературы:

1. Федеральный Закон Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2014) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №43. Ст. 4190.

2. Калнан Р. Процедура наблюдения // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к №3.2001. С. 70 - 75.

3. Карелина С.А. Механизм предупреждения несостоятельности (банкротства): миф или реальность действующего законодательства? // Предпринимательское право. 2013. №3. С. 47 - 51.

4. Комолов А.Л. Предоставление кредитным организациям дополнительной ликвидности повышение их капитализации в качестве единой группы мер по недопущению банкротства кредитных организаций // Пробелы в российском законодательстве. 2011. №2, С. 56 - 59.

5. Львова О.А. Оздоровление бизнеса в России и Германии: сравнительный аспект // «Предпринимательское право», Приложением «Бизнес в России и за рубежом». 2011. №3. С 42 - 46.

6. Миронова А.Н. О статистике и финансовой реабилитации и банкротства промышленных предприятий // Бизнес в законе. 2013. №4. С. 152 - 156.

7. Свечникова О.А. О мерах по совершенствованию процедур, применяемых в деле о банкротстве стратегических предприятий // Бизнес в законе. №2. 2014. С. 165 - 168.

8. Derek French, Stephen Mayson, Christopher Ryan. Company Law / Oxford, 2013-2014.

9. Hellas Telecommunications

Reference list:

1. Derek French, Stephen Mayson, Christopher Ryan. Company Law / Oxford, 2013-2014.

2. Hellas Telecommunications

РЕЦЕНЗИЯ

на статью Маликова Айвара Фанилевича «Правовое обеспечение восстановления бизнеса в ходе процесса несостоятельности в России»

Статья Маликова Айвара Фанилевича посвящена описанию и изучению механизма восстановления бизнеса в Российской Федерации.

Учитывая особую значимость регулирования отношений несостоятельности, изучение реабилитационных процедур сегодня имеет большую актуальность для научной доктрины и практики. Выбор конкретной процедуры предопределяется множеством факторов как внутренних, так и внешних.

Новизна исследования заключается в рассмотрении проблемы применения реорганизационных мер в рамках реабилитационных процедур. Автором изучен вопрос возможности эффективного применения реорганизационного механизма в России, изучены аналогичные процедуры зарубежных стран. Выявлены проблемы ограниченного применения данных мер в России, а также выдвигаются предложения по возможному совершенствованию законодательства.

Научно-практическая значимость положений и выводов, содержащихся в статье, проявляется в том, что проведенный анализ будет применен в дальнейших исследованиях на данную тематику, что, безусловно, окажет благоприятное влияние на развитие как законодательства России о реабилитационных процедурах несостоятельности, так и правоприменительной практики.

Вывод: статья А.Ф. Маликова «Правовое обеспечение восстановления бизнеса в ходе процесса несостоятельности в России» может быть рекомендована к открытой печати в журнале «Бизнес в законе».

Научный руководитель:

профессор кафедры предпринимательского права Финансового университета при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор

Барков А.В.

8 Карелина С.А. Механизм предупреждения несостоятельности (банкротства): миф или реальность действующего законодательства? // Предпринимательское право. 2013. №3. С. 47 - 51.

174