Правовые аспекты лицензирования в посреднической деятельности

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

И. И. ГОРЛЕНКО, советник налоговой службы РФ III ранга

Согласно ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Руководствуясь в своей деятельности вышеуказанными принципами гражданского законодательства, его участники должны учитывать, что разрешительная система государства на занятие любой не запрещенной законом деятельности имеет существенную особенность, связанную с ограничением гражданских прав в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Свои контрольные функции в данной сфере деятельности государство осуществляет путем лицензирования определенных видов деятельности. Само по себе лицензирование конкретной деятельности хозяйствующих субъектов в правоприменительной практике не создает существенных сложностей, но очень часто возникает вопрос о необходимости лицензирования того или иного вида деятельности при применении в гражданских правоотношениях института посреднической деятельности.

Посредническая деятельность участников гражданского оборота осуществляется посредством заключения договоров поручения, комиссии, агентского договора, а также оформления доверенности.

Отношения сторон по этим видам сделок регулируются нормами гражданского законодательства.

Согласно ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки может быть предъявлено представителем непосредственно соответствующему третьему лицу.

В ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия.

Согласно статье 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По своей правовой природе эти договоры между собой очень схожи, поскольку их предмет практически идентичен. Вместе с тем имеется ряд отличий, позволяющих определить вид заключенного договора.

Предметом договора поручения является осуществление юридических действий поверенного в рамках гражданского законодательства. Содержанием юридических действий является волеизъявление лица по поводу прав и обязанностей (соглашения, признания, требования). В коммерческой деятельности к таким действиям можно отнести заключение и регистрацию сделок, оформление необходимых документов, ознакомление с правовыми и бухгалтерскими документами, участие в переговорах.

Осуществление юридических действий в рамках процессуального законодательства не относится к указанному договору, поскольку адвокат или

законный представитель участника судебного процесса обладает собственными правами и обязанностями. Представитель стороны процесса (истца, ответчика, заявителя) действует по доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Также не регулируется договором поручения и правоотношения по представлению интересов налогоплательщика по законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.

Предметом договора комиссии является осуществление более узкого круга юридических действий - только совершение сделок. Сделками согласно ст. 153 ГК РФ признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Речь идет об оказании комиссионером посреднических услуг по совершению самих сделок (купли-продажи, мены и др.). Кроме того при совершении сделок комиссионеру может быть поручено также и оказание посреднических услуг при совершении сделок (изучить конъюнктуру рынка, найти товар нужного качества и необходимого ассортимента, подыскать контрагентов и т. д.).

Предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий. Под «иными действиями» понимаются действия, которые не влекут правовые последствия. Именно это обстоятельство является отличительным признаком совершаемых посредником действий, поскольку при осуществлении им юридических действий всегда наступают правовые последствия. Таким образом, результатом деятельности агента может быть как наличие, так и отсутствие правовых последствий. К такой деятельности относился сбыт товара, проведение рекламных акций, маркетинговых исследований и др.

При рассмотрении предмета названных договоров можно сделать вывод о том, что по агентскому договору имеется возможность в предоставлении более широкого спектра услуг, чем по договорам поручения и комиссии.

Существенным моментом в отличии договоров посреднической деятельности между собой является тот факт, к кому переходят права и обязанности по сделке.

По договору поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

По договору комиссии приобретает права и становится обязанным комиссионер, несмотря на то, что стороной по сделке был назван комитент, и вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По агентскому договору приобретает права и становится обязанным агент.

Если представитель действует в рамках предоставленных доверенностью полномочий (даже с отступлением от указаний, данных ему представителем), то сделки, заключенные с третьими лицами, порождают права и обязанности для представляемого.

Посредник имеет право участвовать в отношениях с третьими лицами в рамках, строго определенных заключенным договором.

Поверенный действует только от имени доверителя, комиссионер - от своего имени, агент может выполнять свои функции как от имени принципала, так и от своего имени (этот момент в агентском договоре существенной роли не играет).

Отличия в правах и обязанностях лиц, совершающих посреднические действия, характеризует вид заключенного сторонами договора.

Поверенный обязан исполнить поручение доверителя лично. Перепоручить другому лицу поверенный вправе только в случаях, предусмотренных ч. I ст. 187 ГК РФ: если уполномочен на это доверенностью либо вынужден в силу обстоятельств для охраны интересов лица, выдавшего доверенность.

Комиссионер и агент вправе привлекать при исполнении взятого на себя обязательства третьих лиц (например, заключать договоры субкомиссии и субагентские договоры с необходимыми специалистами в различных областях деятельности — юристами, бухгалтерами и др.). Названное условие стороны могут оговорить при заключении договора или оформить дополнительное соглашение в порядке, установленном ст. 452 ГК РФ (как правило, оно оформляется в той же форме, что и договор). Последствиями внесенных в договор изменений является то обстоятельство, что обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Стороны по сделке не имеют права требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иные условия не были установлены законом или заключенным договором.

Сообщать информацию о ходе исполнения взятого на себя обязательства должен поверенный, т. е. свобода действий поверенного зависит от доверителя. Форма информирования последнего может быть различной и зависит от договоренности сторон по сделке (по истечении определенного срока, по окончании выполнения определенной работы, по наступлении обозначенного в договоре события). У агента обязанность аналогична. Доверителю (принципалу) представляется отчет с приложением оправдательных документов. Порядок и сроки представления отчета стороны должны определить в договоре.

Более широкие полномочия у комиссионера, поскольку изначально предполагается, что он об-

ладает знаниями, навыками и опытом работы в этой сфере деятельности. Он может отступить от поставленных комитентом условий в случае, если его действия принесут последнему выгоду (например, продаст имущество по более высокой цене, чем та которая определена в договоре, заключит договор на более привлекательных для комитента условиях и т.д.).

Все полученное по сделке, совершенной во исполнение поручения, поверенный обязан передавать доверителю без промедления. Исключение из этого правила содержится в ст. 972 ГК РФ, предусматривающей возможность поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя, удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. У комиссионера такой обязанности не возникает в силу не предоставления ему по договору права совершать сделки от собственного имени.

Необходимо обратить внимание, что по договорам поручения, комиссии и агентскому договору не допускается наделять поверенного правами и обязанностями уполномоченного представителя налогоплательщика, поскольку последний осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно ст. 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Свои полномочия уполномоченный представитель налогоплательщика-организации вправе осуществлять только на основании доверенности, оформленной в соответствии со ст. 185- 189 ГК РФ. При применении данной нормы необходимо иметь в виду, что договор доверительного управления не является достаточным правовым основанием для представления доверительным управляющим интересов учредителя управления в сфере налогообложения. Если учредитель управления и доверительный управляющий достигли договоренности в отношении представительства в сфере налогообложения, соответствующие полномочия управляющего должны быть оформлены доверенностью с учетом требований п. 3 ст. 29 Н К РФ.

Доверенность от имени организации-налогоплательщика составляется в простой письменной форме и выдается за подписью ее руководителя

или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами. В обязательном порядке в доверенности указывается срок ее действия, который по общему правилу не может превышать трех лет. Если срок в доверенности указан не был, то такая доверенность действует в течение года со дня ее совершения.

Уполномоченный представитель налогопла-тельщика-физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.02.2001 N9 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что по смыслу гл. 4 НК РФ, в том числе п. 1 ст. 26, субъектом налогового правоотношения является сам налогоплательщик, независимо от того, лично ли он участвует в этом правоотношении либо через законного или уполномоченного представителя.

В связи с этим при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности за то или иное нарушение законодательства о налогах и сборах действия (бездействие) его представителя расцениваются как действия (бездействие) самого налогоплательщика.

При этом следует обратить внимание на ст. 57 Конституции Российской Федерации, которая обязывает каждого платить законно установленные налоги и сборы. В порядке реализации данного конституционного требования абзацем первым п. 1 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливается, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. При этом нормы гл. 4 «Представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» Налогового кодекса Российской Федерации допускают участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2004 № 41-0 на данный счет указано, что положения п. 1 и 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи свидетельствуют о том, что в целях надлежащего исполнения обязанности по уплате налога налогоплательщик обязан самостоятельно, т. е. от своего имени и за счет своих собственных средств, уплатить соответствующую сумму налога в бюджет. При этом на факт признания обязанности налого-

плательщика по уплате налога исполненной не влияет то, в какой форме - безналичной или наличной - происходит уплата денежных средств; важно, чтобы из представленных платежных документов можно было четко установить, что соответствующая сумма налога уплачена именно этим налогоплательщиком и именно за счет его собственных денежных средств. Иное толкование понятия «самостоятельное исполнение налогоплательщиком своей обязанности по уплате налога» приводило бы к невозможности четко персонифицировать денежные средства, за счет которых производится уплата налога, и к недопустимому вмешательству третьих лиц в процесс уплаты налога налогоплательщиком, что не только препятствовало бы результативному налоговому контролю за исполнением каждым налогоплательщиком своей обязанности по уплате налога, но и создавало бы выгодную ситуацию для уклонения недобросовестных налогоплательщиков от законной обязанности уплачивать налоги путем неотражения на своем банковском счете поступающих доходов.

Изложенное полностью распространяется на процесс перечисления налоговыми агентами сумм, удержанных ими налогов в бюджет. Самостоятельность исполнения ими этой обязанности заключается в совершении действий по перечислению налогов в бюджет от своего имени и за счет тех денежных средств, которые ими были удержаны из сумм произведенных выплат.

Следует отметить, что последствия ненадлежащего исполнения законным или уполномоченным представителем возложенных на него обязанностей в сфере налогообложения определяются для последнего правилами соответственно гражданского, семейного или трудового законодательства.

В большинстве случаев деятельность посредника по договорам поручения, комиссии и агентскому договору лицензированию не подлежит. Рассмотрим те виды посреднической деятельности, которые требуют лицензирования, т. е. специального разрешения.

На данный момент основным нормативным актом в правовом регулировании лицензирования является Федеральный закон от08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон) (в ред. Федеральных законов от 13.03.2002 № 28-ФЗ, от 21.03.2002 № 31-Ф3, от

09.12.2002 № 164-ФЗ, от 10.01.2003 N9 17-ФЗ, от

27.02.2003 № 29-ФЗ, от 11.03.2003 № 32-Ф3, от 26.03.2003 № Зб-ФЗ, от 23.12.2003 № 185-ФЗ).

Закон содержит основные понятия и подходы к лицензированию большинства видов предпринимательской деятельности, перечень которых содержится в п. 1 ст. 17 Закона. Но необходимо иметь в

виду, что он не является исчерпывающим. Вне сферы регулирования названного нормативного акта остались виды деятельности, указанные в п. 2 ст. 1 Закона: деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; страховая деятельность, за исключением пенсионного страхования, осуществляемого негосударственными пенсионными фондами; деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг; осуществление внешнеэкономических операций; осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров; приобретение оружия и патронов к нему; использование результатов интеллектуальной деятельности; использование орби-тально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации); использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира; деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии; образовательная деятельность.

Они регулируются специальными законами и иными нормативными правовыми актами об определенном виде деятельности. Например, лицензирование биржевой деятельности осуществляется в соответствии с Законом Российской Федерации от 20.02.1992 N9 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» и постановлением Правительства Российской Федерации от 09.10.1995 № 981 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле».

Утверждение Положений о лицензировании конкретных видов деятельности относится к компетенции Правительства Российской Федерации. В связи с принятием нового Закона N9128-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.05.2002 № 302 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности» утвержден Перечень утративших силу постановлений Правительства РФ. Названный нормативный акт внес существенные изменения по регулированию вопросов лицензирования многих видов деятельности. Необходимо обратить внимание, что с введением в действие Закона не нуждается в лицензировании риэлтерская деятельность, соответственно, и Положение о лицен-

зировании риэлтерской деятельности, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 23.11Л 996 N° 1407, утратило силу.

Согласно ст. 2 Закона под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензия выдается отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности.

Вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия стороне по договору поручения, комиссии либо агентскому договору, посредниками по данной лицензии осуществляться не может, так как согласно ст. 7 Закона такую деятельность вправе осуществлять только лицо, получившие лицензию. Посредник при осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, оказывающий лицензируемый вид услуг согласно договору поручения, комиссии или агентскому договору, обязан иметь собственную лицензию.

Лицензированию подлежат определенная деятельность, работы и услуги. Следует отметить, что товары в соответствии с Законом лицензированию не подлежат, а подлежат сертификации качества или соответствия тем или иным обязательным для определенных видов товаров нормам.

Оказание посреднических услуг подлежит лицензированию в том случае, если эта обязанность определена в нормативном правовом акте. Так, при осуществлении деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг Федеральным законом Российской Федерации от 22.СИ.1996 №39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» предусмотрено, что все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. В частности, по договорам поручения или комиссии лицензированию подлежит брокерская деятельность поверенных (комиссионеров) при совершении ими гражданско-правовых сделок с ценными бумагами. Причем согласно ст. 3 названного Закона допускается передоверие брокерами совершения сделок, если это условие оговорено в договоре, либо в случаях, когда брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего. Осуществление брокерской деятельности при передоверии возможно только при наличии лицензии у лица, на которого возложены указанные полномочия. Вопросы лицензирования брокерской деятельности регулируются Правилами осуществле-

ния брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденными постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам Российской Федерации от 11.10.1999 №9.

Лицензирование страховой деятельности регламентируется Законом Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации». Посреднические услуги при осуществлении этого вида деятельности по договорам поручения, комиссии и агентскому договору могут осуществлять страховые брокеры. Предметом непосредственной деятельности указанных лиц не может быть производственная, торго-во-посредническая и банковская деятельность. В соответствии со ст. 32 указанного Закона лицензии на осуществление страховой деятельности выдаются федеральным органом исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью. Приказом Росстрахнадзора от 19.05.1994 № 02-02/08 утверждены Условия лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации. Необходимо учесть, что имеются особенности порядка представления документов для получения лицензии на обязательное государственное страхование жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации и сотрудников федеральных органов налоговой полиции. К перечню необходимых документов прилагаются также документы, определенные письмом Минфина России от 30.06.1998 № 24-05/01.

Лицензирование осуществляют федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Согласно ст. 7 Закона деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2002 №135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» утверждены Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование и Перечень видов деятельности, лицензирование которых осу-

ществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. Так, при оказании посреднических услуг по перевозкам морским транспортом пассажиров или грузов лицензирование осуществляет Министерство транспорта Российской Федерации, по перевозкам пассажирским транспортом пассажиров или грузов лицензирование осуществляется Министерством путей сообщения Российской Федерации (указанные министерства Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N° 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» упразднены). Изменения и дополнения в эти Перечни могут быть внесены в том случае, если будет введено либо отменено лицензирование определенного вида деятельности, переданы полномочия по лицензированию конкретного вида деятельности в ведение других органов исполнительной власти.

Позитивным моментом для лиц, осуществляющих лицензируемые виды деятельности, можно считать увеличение принятым Законом минимального срока действия лицензии до пяти лет.

Закон и иные нормативные документы о лицензировании не содержат обязательного условия об обязанностях лиц, имеющих лицензию на осуществление определенного вида деятельности, предоставлять интересующимся лицам (например, посредникам) необходимую информацию о лицензии.

Вместе с тем при осуществлении деятельности по договорам поручения, комиссии и агентскому договору помимо установленных обязанностей представляется целесообразным проверять посредникам у комитента (доверителя, принципала) наличие лицензии, так как при производстве работ или оказании услуг посредник является ответственным за качество предоставляемых работ или услуг. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно доверителем, включая требования эстетики, комфортности и т. п.

При этом он не вправе вводить потребителя в заблуждение и обязан информировать его обо всех известных ему фактах по оказываемому виду деятельности. В соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Указанная информация должна в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.

Согласно ст. 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя информацию о фирменном наименовании (наименовании) своей организации, месте ее нахождения (юридический адрес) и режиме работы (индивидуальный предприниматель — о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа). Если вид (виды) деятельности, осуществляемой изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию, то потребителю должна быть представлена информация о номере лицензии, сроке ее действия, а также информация об органе, выдавшем эту лицензию. Причем эта информация доводится до сведения потребителей также при осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях, на ярмарках, с лотков и в других случаях, если торговля, бытовое и иные виды обслуживания потребителей осуществляются вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).

Поэтому посреднику, который в правоотношениях с потребителем выступает в качестве исполнителя или продавца, во избежание применения к нему мер ответственности за ненадлежащую информацию об изготовителе, исполнителе товаров (работ, услуг), необходимо проверить наличие лицензии у доверителя.