Рынок труда и предмет трудового права: современное состояние и требования времени

ТРУДОВОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2014. № 2 (39). С. 117-128.

УДК 349.2

РЫНОК ТРУДА И ПРЕДМЕТ ТРУДОВОГО ПРАВА: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ТРЕБОВАНИЯ ВРЕМЕНИ

THE LABOUR MARKET AND THE SUBJECT OF LABOUR LAW: CURRENT STATE AND REQUIREMENTS OF THE TIME

M. A. flPAHYK

Представлен анализ необходимости включения в предмет трудового законодательства отношений по организации и функционированию рынка труда в той его части, которая имеет отношение к управлению несамостоятельным трудом. Для этих целей предлагаются как системное закрепление понятия и элементов рынка труда в законодательстве, так и отдельные изменения, необходимые в этой связи.

Ключевые слова: рынок труда; организация занятости; трудовые отношения; управление трудом.

This publication is devoted to the analysis necessary for the subject of labour law relations on the organization and functioning of the labour market, in the part that relates to the management of dependent work. For these purposes, the author proposes a system securing concepts and elements of the labour market in the legislation, and individual changes are necessary in this regard.

Key words: labour market; employment; labor relations; management of work.

При отсутствии системной организации трудовых ресурсов (в связи с внесением изменений в ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) [1] данный термин стал легальным) поступательное социально-экономическое развитие страны и стратегическое планирование её экономики невозможно. Косвенным образом этот вывод следует и из формулировки ч. 2 ст. 1 ТК РФ, где буквально сказано, что «для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства» государство посредством трудового законодательства предлагает «создание необходимых правовых условий», «а также правовое регулирование... отношений по организации труда и управлению трудом».

Само по себе государство не исключается, таким образом, из числа субъектов управ-

ления трудом, а напротив, определяется в них через указание на существование собственных интересов в данной сфере. Не соглашусь в этой связи с утверждением С. П. Маврина, отметившего, что «государственное вмешательство в функционирование рынка труда не превращает само государство в субъект рынка, который бы на равных началах взаимодействовал с его другими субъектами. Государство и в этом случае остается по отношению к ним внешним высшим институтом социальной власти. Субъекты рынка оказываются в данном случае объектом в системе государственного управления экономико-социальными процессами» [2]. А поскольку интерес - это и правовая, и экономическая категория, в итоге получается, что часть экономических категорий (и значительная), безусловно, относима к сфере действия трудового

© Драчук М. А., 2014

законодательства и должна быть им урегулирована либо допущена в определенных правовых пределах. В частности, это касается такого основного структурного элемента экономики, как рынок труда.

Хотя сам термин «рынок труда» в ТК РФ не упоминается, зато он более 10 раз использован в Законе РФ «О занятости населения в Российской Федерации» [3]. Его также активно использует наука, в том числе отраслевая.

Так, С. П. Маврин указывает: «Определение рынка труда, пригодное к использованию в юридической науке, должно содержать элементы, характерные для правовых категорий... объект рынка труда; субъектов рынка труда; характер взаимоотношений между субъектами по поводу объекта» [4]. Г. Д. Данилин полагает, что «рынок труда можно определить как совокупность социальноэкономических и правовых отношений, возникающих и функционирующих в сфере реализации спроса и предложения способности человека к труду (рабочей силы)» [5].

В более широком значении - «рынок труда и занятости» - данный экономикоправовой феномен предполагает его регулирование как минимум следующими отраслями российского права - конституционным, административным, трудовым, гражданским, социального обеспечения, финансовым, а также международным трудовым правом [6]. В предмете трудового права (ст. 1 ТК РФ) отношения по формированию государством системы рынка труда прямо не выделены, не систематизированы и фактически сведены в части к трудоустройству у данного работодателя и в остальном - к отношениям по организации труда и управлению трудом. Однако как минимум к сфере действия трудового законодательства и её субъектам в настоящее время относимы все участники рынка труда и правоотношения, возникающие между ними, за исключением найма труда в иных формах, нежели заключение трудового договора, а также отношений по социальному обеспечению незанятого населения, ищущего работу и не имеющего её. Данное обстоятельство подчёркивает своевременность постановки вопроса о необходимости правовой регламентации данного понятия и его соотнесении с предметом трудового права, равно как и понятий занятости, трудоустройства и безработицы.

Экономическая теория даёт понятие рынка труда через систему отношений по поводу условий найма, по использованию и обмену рабочей силы на жизненные средства, в который включается механизм его самореализации в виде спроса и предложения, функционирующий на основе информации о цене труда (заработной плате) [7]. Советское трудовое право, дабы не рисковать с «буржуазным» термином, который критиковался за его потенциальную опасность допускаемой в его толковании торговли «живым товаром», вместо понятия рынка труда использовало иное его обозначение - движение рабочей силы (кадров) либо (пере)распределение трудовых ресурсов. Однако думается, что время для легализации данного термина в трудовом законодательстве уже наступило.

Экономисты структурными элементами рынка труда называют:

а) юридические нормы, экономические программы, государственную рыночную идеологию и прочие управленческие решения, оформляющие и фиксирующие систему рынка труда;

б) субъектов рынка труда (не соглашусь с этим, как и с обычно включаемым в содержание договора условием о сторонах - участники отношений, их порождающие, не элемент системы, а лишь носитель воли на формирование регулируемых правом связей между субъектами; но в смысле того, что нужно регламентировать статус субъектов рынка труда и занятости нормами права и определить их состав, эта точка зрения верная, и об этом уже было сказано выше);

в) рыночный механизм саморегулирования рынка труда и внешней организации занятости (соотношение спроса и предложения, формирование цены труда определенного типа, конкуренция и формы её защиты от недобросовестности);

г) механизм выявления и учёта безработицы, социальную защиту трудоспособного населения от негативных последствий невос-требованности на рынке труда и организацию уменьшения числа незанятых в экономике из числа трудоспособного населения;

д) рыночную инфраструктуру - государственные и частные агентства занятости любого типа и наименования, ориентированные на посредничество в организации спроса и

предложения рабочей силы, а также органы власти, отвечающие за социальное обеспечение безработных и адаптацию их к условиям рынка [8].

Все указанные выше элементы рынка труда как социально-экономической системы нуждаются в нормативном закреплении и для обеспечения прав и гарантий для наемных работников - в упорядочении нормами трудового законодательства с использованием его принципов и презумпций в той части, которая относима к предмету отрасли. Проанализируем их.

Рыночный механизм спроса и предложения на рынке труда - вопрос интереснейший. Многие экономисты и за ними правоведы говорят о том, что на рынке труда имеют место спрос и предложение на рабочую силу. Например, авторы Курса российского трудового права полагают, что объектом рынка труда является труд [9], а в собственно рыночных отношениях участвуют физические лица неотраслевого правового статуса [10]; однако при этом на рынке труда «реализуются отношения, предшествующие трудовым» [11], но это «далеко не все отношения, входящие в предмет трудового права» [12]. Следовательно, мысль о включении хотя бы части отношений по организации и функционированию рынка труда в предмет трудового права не нова. Однако идея оборота труда на рынке для трудового законодательства - это уже пройденный этап: на рынке труда «обращаются» вакансии (рабочие места).

Легального определения вакансии не существует, что порождает и огромное число проблем, особенно в правоприменении, и невозможность без этого основного понятия вплотную подойти к нормативной регламентации рынка труда и его «сердца» - рыночного механизма спроса и предложения. Вакансия (лат. \acans - пустующий) - это незанятое рабочее место или свободная для замещения трудовая функция (такое определение можно вывести из системного анализа ст. 74, 76, 81, 83, 84, 180, 261 ТК РФ).

Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» говорит о существовании «ярмарок вакансий и учебных рабочих мест» (ст. 7.1-1, 7.2), «свободных рабочих местах и вакантных должностях» (ст. 16, 25). Тем не менее с момента появления значи-

тельного числа нетипичных форм занятости (дистанционной работы, надомничества,

фриланса и т. п.) [13] понимать под вакансией свободное рабочее место стало довольно проблематичным. Также и с допущением на рынок труда физических лиц, заключающих с работодателем договоры гражданско-правового характера о найме труда, возник вопрос, можно ли считать эти связи признаками вакантной работы, поскольку выполнить её можно и по трудовому договору, если только речь не идет о заключении договора с предпринимателем, адвокатом или иным самозанятым лицом, у которого имеется специальное разрешение на выполнение работ или оказание услуг определенного вида (лицензия, регистрация, членство в саморегулируе-мой организации и т. п.).

Верховный Суд РФ в ч. 2 п. 10 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ ТК РФ» [14] отмечает, что «Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения»; в такой трактовке не исключено понимание вакансии именно как предложения (оферты) работодателя о найме труда любой формы, в том числе по схеме гражданско-правового договора (где он формально и не работодатель вовсе).

Думается, что Конституционный Суд РФ в Определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение её конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации» [15] не исключал того, что физическое лицо, обладающее признаками работника, на которого распространяются гарантии ст. 3 и 64 ТК РФ, может осознанно и добровольно согласиться и на модель гражданско-правовой связи с работодателем, если последний этого по какой-то причине сильно желает, хотя всё больше усиливающиеся тенденции формализации рынка труда с позиций права наводят и на другую мысль - возможности работнику требовать заключения с ним именно трудового договора вместо договора ГПХ, если так называемый соцпакет работодатель фактически вычтет из вознаграждения работника, превратив его в заработную плату, облагаемую

всеми положенными взносами в социальностраховые фонды. На указанный вывод наводит и то, что работодатель, принимая физическое лицо без статуса предпринимателя на работу по договору ГПХ, становится налоговым агентом данного гражданина в соответствии с п. 21 ст. 255 Налогового кодекса РФ [16] и плательщиком социально-страховых взносов за него [17].

Также из положения ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ ТК РФ» следует и то, что работодатель в принципе не связан в своей обязанности трудоустроить гражданина ничем, кроме собственного волеизъявления, которое гражданское законодательство считает юридически значимым, если оно приобретает определенные признаки - признаки оферты. Для объяснения своей позиции Верховный Суд даже использует экономические термины кадрового менеджмента (управления персоналом), буквально означающие свободу управленческого решения работодателя и межотраслевой характер формы найма труда, а именно: «исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала)», в связи с чем «заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя».

Следовательно, вакансия - это незанятое рабочее место или свободная, но необходимая работодателю в процессе его жизнедеятельности трудовая функция, которую работодатель предлагает к замещению на определенных им условиях с соблюдением требований законодательства. Предложение о трудоустройстве, таким образом, должно содержать в себе как минимум вид договора (гражданско-правовой, служебно-контрактный,

трудовой по умолчанию) и при выборе сторонами модели трудового договора обязательные условия последнего, связанные, в свою очередь, с локальными нормами кон-

кретного работодателя. По процедуре заключения трудового договора в предложении о его заключении должна быть оговорка, что это либо базовая модель найма, либо условие об испытании, либо конкурсный отбор.

Данный вывод также напрашивается из ст. 15 и 25 Закона о занятости, где сказано, что деятельность государственной службы занятости населения в настоящее время направлена на содействие гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников, и обязанности работодателя перед государством исчерпываются следующим:

- созданием рабочих мест в счёт квоты для приема на работу инвалидов [18], а также предоставлением информации о наличии свободных рабочих мест и вакантных должностей, созданных или выделенных рабочих местах для трудоустройства инвалидов в соответствии с установленной квотой для приема на работу инвалидов, включая информацию о локальных нормативных актах, содержащих сведения о данных рабочих местах, выполнении квоты для приема на работу инвалидов;

- обеспечением преимущественного права поступления на работу женам (мужьям) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, при прочих равных условиях (только для работодателей - государственных и муниципальных унитарных предприятий, ст. 13 Закона о занятости).

В продолжение тому принят Приказ Минтруда России от 13 ноября 2012 г. № 524н «Об утверждении федерального государственного стандарта государственной услуги содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников» [19], где в п. 21 указано, что государственная услуга в части содействия работодателям в подборе необходимых работников включает в себя подбор работодателю необходимых работников с учётом требований к исполнению трудовой функции (работе по определенной профессии (специальности) или должности), уровню профессиональной подготовки и квалификации, опыту и навыкам работы, содержащихся в сведениях о потребности в работниках, при наличии в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения

сведений о гражданах, выразивших согласие на передачу своих персональных данных работодателю, а также согласование с работодателем кандидатур граждан. Результатом же предоставления государственной услуги по п. 25 Стандарта является выдача работодателю перечня кандидатур граждан для подбора необходимых работников. Обязанности по раскрытию и/или наличию вакансий, за исключением обеспечения квот, у работодателей на рынке труда в настоящее время, таким образом, не имеется.

Каковы причины, вызывающие к жизни особое отношение государства к проблемам инвалидов в системе отношений по организации рынка труда? Прежде всего, обращает на себя внимание экономическая и общегуманитарная проблематика наличия в социуме лиц со значительными расстройствами здоровья. Во-первых, содержать таких людей дорого, поскольку в структуре отношений по организации и функционированию рынка труда очевидно перераспределение в их пользу чужих и довольно значительных материальных благ. Во-вторых, указанным лицам свойственно переживание собственного особого состояния, что требует вмешательства во многие сферы жизнедеятельности инвалида в процессе его реабилитации.

Как верно отмечает В. Н. Зязин, трудовая деятельность для инвалидов имеет двойственную социально-экономическую природу: она является базой для достижения инвалидами приемлемого уровня жизни, поскольку государственные выплаты не позволяют им полностью компенсировать свои потребности и активно участвовать в жизни общества, и это важный элемент интеграции инвалидов в общество. Благодаря трудоустройству инвалиды сильнее ощущают себя частью общества, а другие члены общества имеют возможность осознать роль инвалидов [20]. Но никаких оснований для десоциализации граждан со спецификой «человеческого фактора» общество порождать не вправе, так как его проявление, о чем говорилось выше, форс-мажорно. Поэтому изучение проблем инвалидности и управление занятостью лиц с объективными ограничениями в общей трудовой правосубъектности - одна из приоритетных задач в экономике и социальной политике.

В недавней исторической ретроспективе для системного анализа критериев признания лица инвалидом министерства труда и здравоохранения даже были соединены, что дало стране, пребывающей в кризисе по критериям демографии, техники и технологии, высвобождение ряда затратных статей финансирования мероприятий, связанных с обеспечением инвалидов, в связи с признанием их полностью или в части трудоспособными по причинам и социального, и экономического, и политического характера. Но число инвалидов - это объективная реальность, не подвластная политике в той её части, когда в технике, технологии и даже в быту человек испытывает трудности в адаптации к окружающей среде. Поэтому в структуре рынка труда была нормативно сформирована квота по трудоустройству как механизм двойной степени полезности: для инвалида как формы социально-трудовой реабилитации, а для го -сударства - как основания для снижения бремени социального обеспечения («рабочие группы» инвалидности).

Хотя, говоря откровенно, механизм квотирования не заменяет создаваемых ранее в СССР специализированных предприятий для инвалидов, а лишь снижает социальную ответственность власти: многие работодатели, не желая создавать специальные рабочие места, просто принимают на себя бремя содержания инвалида в рамках квоты, выплачивая ему положенные при простое компенсации. Социально-трудовой реабилитации в полном объеме при подобном подходе мы не обеспечиваем. Однако в целом, как верно пишет Р. Н. Жаворонков, трудоустройство инвалидов выгодно государству в любом виде, а при эффективном трудоустройстве отчисления с заработной платы инвалидов могут компенсировать затраты государства на осуществление предусмотренных законодательством выплат инвалидам [21].

Для того чтобы сохранять должный контроль над отношениями по использованию труда инвалидов (особенно с патологиями психики), образовательным цензом для социализации и трудоустройства, формами профориентации и т. п., государству необходимо вырабатывать императивные нормы и правила, но с акцентом на государственную форму собственности, помятуя, что необос-

нованное ограничение свободы предпринимательской деятельности и свободы труда неконституционно. Хочет предприниматель придумывать свои технологии и трудовые функции, найдет для этого работников - пожалуйста, если только такого рода деятельность не создает угрозы для сложившегося общественного социально-экономического и политического строя. Но при вступлении в лицензируемые виды деятельности придется признавать имеющиеся в законодательстве императивы.

Квоты для инвалидов и специализированные предприятия - это опять-таки государственная задача. Соглашусь с теми авторами, которые поддерживают идею восстановления права работодателя взамен необеспеченной им квоты платить определенную законодательством сумму в бюджет [22], но -для негосударственного сектора экономики. Также с учётом всех вышеобозначенных проблем полагаю правильным предложение ряда ученых [23] ввести в ТК РФ специальную главу об особенностях организации труда инвалидов, и видимо, уже с давно требующим замены термином «инвалид» на международно-адаптированный аналог «лицо с ограниченными возможностями здоровья» [24].

Информационное обеспечение субъектов рынка труда - это ещё одна из приоритетных задач государства в сфере управления трудом. При этом информационное сопровождение процессов, складывающихся на рынке труда и занятости, очень вариативно. Важную роль среди информационных потоков призвана играть государственная идеология, сопровождающая социально-экономическое развитие общества.

Она может содержать в себе основной дискурс законодательства или, напротив, быть нацеленной на «сглаживание углов» политических и социально-экономических реформ с умалчиванием истинных целей и задач, ставящихся перед собой партией власти и/или правительством. Не исключен вариант и с использованием общенигилистического настроя населения по отношению к праву и его применению с умолчанием целей и задач построения рынка труда и занятости, а также с использованием недостоверной информации или специально созданной «легенды». Допустимы также сочетания различных форм и

методов воздействия на массовое сознание населения, в том числе на основе знаний о законах проявления и уровне восприятия (критичности) коллективного разума из многих областей гуманитарного знания.

Раньше в фазе монопсонии (монополии государства на средства производства) наша страна могла использовать различные методы воздействия на рынок труда, в том числе принудительно-завуалированное движение и перераспределение кадров, карательные, воспитательные и политические санкции для тунеядцев, алкоголиков и прочего маргинального элемента. Однако для рыночной экономики данный тип воздействия практически исключен, так как основу движения рынка составляют, в том числе, конкурентные преимущества работодателей различных форм собственности, а государство при таком явном карательно-административном подходе свои преимущества утратит и, как следствие, постановленных целей не добьется.

Следовательно, доминирующее положение в системе организации рынка труда занимает формирование трудовой мотивации, обусловленное постоянно изменяющимся и усиливающим свое социальное значение содержанием международно-правовых норм о запрете принудительного труда и практике его выявления и искоренения. Поскольку «движение рабочей силы направляется методами косвенного правового воздействия на участников общественных отношений, в частности путём установления материальных и моральных стимулов к труду» [25], их поиск и использование становятся приоритетными элементами метода правового регулирования трудовых и социально-обеспечительных отношений.

Идеологическое сопровождение организации современного национального рынка труда, соответствуя его принципам и целям, должно вырабатывать у граждан позитивную трудовую мотивацию, в том числе с использованием неправовых форм стимулирования (кинопрокат, социальная реклама, рекрутинг среди выпускников образовательных организаций, формирование социального имиджа профессий, усиление информированности населения в вопросах содержания трудовых функций и сопровождающих их льгот и привилегий и т. п.). Государство, реализуя свои

интересы в сфере действия трудового законодательства, должно активнее использовать и так называемый рекомендательный тип правового регулирования трудовых отношений, раскрывая работникам и работодателям вариативные возможности трудовой право-реализации и вызывая у них интерес к пониманию сути закона и права при достижении каждым из участников рынка труда собственных утилитарных целей.

Еще один элемент отношений по организации рынка труда в сфере действия трудового законодательства - это безработица, существование которой нормы трудового права игнорировать не могут. Соглашусь с авторами «Курса российского трудового права» в том, что безработный - это вспомогательный субъект трудового права [26].

Виды безработицы выделяет и исследует экономическая теория; легального закрепления их классификации нет. Так, науке известны добровольная и экономическая безработица, скрытая, открытая и фиктивная, региональная, отраслевая, профессиональная и половозрастная, кризисная и маргинальная, краткосрочная, продолжительная, длительная и застойная. Наиболее распространенная классификация в силу её максимальной правовой определенности - по происхождению (социально-экономической причине возникновения): учеными выделены циклическая, структурная и фрикционная (текучая) безработица.

Циклическая безработица - это системный экономический спад спроса на труд, возникающий как естественное следствие общих экономических спадов из-за отсутствия достаточного государственного регулирования в экономическом развитии. Если она касается не экономики в целом, а её отдельных секторов, то она переплетается со структурной - безработицей вследствие отмирания отдельных технологий и требующихся для их сопровождения трудовых функций и образовательных стандартов. Фрикционная безработица ситуативна и инициативна: она возникает, когда сам работник принимает решение о временном перерыве в работе для подыскания новой, более соответствующей его потребностям, или для получения новой профессии. Как следствие этого, трудовое законодательство не может игнорировать ти-

пологию безработицы и по возможности должно её регулировать и адаптировать к собственному предмету, что в части имеет место, но, к большому сожалению, с явной ориентацией на ранее существовавшую модель рынка труда.

Так, по ч. 4 ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Это - одно из проявлений фрикционной безработицы. Таким образом, правовой стандарт разрыва между прежним и новым местами работы при переходе от одного работодателя к другому отечественный законодатель определил в один месяц. Это не соответствует уже ни принципам собственно трудового законодательства (ст. 2 ТК РФ), ни положениям Конституции РФ (ст. 37), ни системе международных стандартов труда и основных социально-трудовых прав (в частности, праву свободного выбора работы, указанному в п. 1 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека [27]). Сам факт перехода (перевода) работника от одного работодателя к другому - это одномоментное прекращение и заключение двух трудовых договоров, на что имеется добрая воля лица, никакими временными рамками не ограничиваемая. Основу любого трудоустройства составляет соглашение сторон. Следовательно, никаких оснований для того, чтобы уходить с прежнего места работы в порядке перевода без заключенного с новым работодателем трудового договора не имеется.

При этом по ч. 2-4 ст. 61 ТК РФ работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. А если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Противоречие этой конструкции положениям ст. 64 ТК РФ о гарантиях при переводе очевидны. Если работник и два его работодателя, включая будущего, достигли взаимного соглашения относитель-

но даты и условий перехода работника, быть посему. И срок, и содержание такого соглашения должны соответствовать требованиям ст. 57 ТК РФ о трудовом договоре.

В свою очередь, раз мы решили перевести весь рыночный механизм организации труда в систему стимулирования занятости, то саму по себе фрикционную безработицу нужно учитывать как неуважительную причину отсутствия страхового (трудового) стажа - для всех случаев, когда он имеет юридическое значение.

Особый случай такой безработицы - это её возникновение вследствие расторжения трудового договора в связи с ликвидацией организации (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) либо в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). По ч. 1 ст. 74 ТК РФ, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. Изменение же трудовой функции - это механизм сокращения численности (штата).

Совершенно очевидно, что в основе организационно-штатных мероприятий ст. 74 и п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ лежат одни и те же причины - изменение условий труда. Соотнеся данные причины с понятием фрикционной либо структурной безработицы, мы видим то, что для первой нам необходима инициатива или хотя бы желание работника, а для второй - изменения технологического характера как минимум внешнего по отношению к работодателю свойства. То есть если работодатель сокращает работника (функцию работника) по «другим причинам», просто на основании своего управленческого решения, не мотивированного ничем, кроме права собственности во всей его самости, то логично, что работодатель может быть обязан к тому, чтобы сохранять за работником больший объем гарантий в области обеспечения его занятости, а именно - более длительный срок начисления работнику выплат трудоправового характера, на которые начис-

ляются социально-страховые взносы, формирующие также стаж социального страхования. Если же в основе сокращения лежат структурные изменения в экономике, например, смена общеупотребимой технологии (массовый переход со счётов на калькулятор, с калькулятора на компьютер, с бумажной формы бухгалтерской отчетности на электронную и т. п.), то виной тому - не работодатель, для которого данные обстоятельства -не предпринимательский риск, а форс-мажор.

Видимо, следует дифференцировать причины изменения организационных или технологических условий труда для целей применения норм ст. 74 и п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: если это изменения в технике и технологии производства, внешние по отношению к работодателю (например, при поступлении в продажу сертифицированных станков нового поколения), его право на сокращение работников или изменение условий их труда должно связываться с механизмом их переобучения: либо в счёт дальнейшей отработки вложенных в работника средств по соглашению с работником, либо посредством программ государственной поддержки в органах службы занятости. Напротив, такие причины для высвобождения работников или изменения их трудовых договоров, как структурная реорганизация производства, другие (управленческие) решения работодателя, не имеющие в своей основе признаков объективности и форс-мажорности, как раз и следует совместить с понятием фрикционной безработицы и при отсутствии соглашения сторон о высвобождении сотрудника - к форме виновных действий работодателя.

Для обеспечения баланса интересов собственника имущества и работника-граж-данина (ст. 1 ТК РФ) законодательство многих стран предлагает другую по своей сути форму того же самого выходного пособия, что и при сокращении - но за право работодателя безмотивно уволить работника. Для руководителя организации такого рода модель и законодатель, и Конституционный Суд РФ признали допустимой, назвав достаточным минимальным размером «отступного» трёхмесячную среднюю заработную плату (ст. 279 ТК РФ). Во многих странах такого рода выплата связывается с длительностью работы - либо в принципе, либо у данного

работодателя. Очевидно и то, что подобного рода выплата имеет одинаковую правовую природу с суммой заработной платы, которую работодатель должен выдать при установлении судом незаконности увольнения, если, пользуясь национальной трактовкой права собственности, работодатель наделяется правом отказаться от восстановления работника на работе с выплатой указанной компенсации по судебному решению. Ещё одна родственная этим выплатам правовая форма - убытки в виде упущенной выгоды, так как заработная плата имеет рисковый рыночный размер и может быть выгодной (выгодой) для работника. Если работодатель просто так, по причине проявления своего «человеческого фактора», лишает гражданина дальнейшего дохода у него, законодательно может быть установлена примерная ставка компенсации за потерю работы без уважительных причин.

То же касается прекращения трудового договора в связи с ликвидацией организации-работодателя либо с прекращением деятельности предпринимателя-работодателя. Сохранение заработка для работника - логичное следствие случаев добровольной ликвидации (прекращения деятельности без указания причин). При банкротстве или принудительном прекращении деятельности работодателя по решению суда на основании положений абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ следует ставить вопрос о переходе обязанности по выплате отступного работнику соразмерно той же ставке компенсации за потерю работы без уважительных причин, но с субсидиарным (в случае недостаточности имущества юридического лица) привлечением к такой компенсации учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.

Структурной и/или циклической безработице должен также корреспондировать механизм «временных увольнений», или особого вида преимущественных прав работника на восстановление трудовых отношений с тем же работодателем при возобновлении последним деятельности после окончания кризисного периода в экономике. Для более пол-

ного соответствия международным стандартам России также следовало бы ратифицировать Конвенцию № 168 Международной организации труда «О содействии занятости и защите от безработицы» [28] или хотя бы фактически исполнять её основные положения.

Последний элемент правовой регламентации рынка труда - так называемая рыночная инфраструктура, а именно: государственные и частные агентства занятости любого типа и наименования, ориентированные на посредничество в организации спроса и предложения рабочей силы, а также органы власти, отвечающие за социальное обеспечение безработных.

Как отмечает Н. Деменева, основными функциями российской государственной службы занятости и её подразделений являются трудоустройство граждан, организация их переобучения, выплата пособий по безработице, профессиональная ориентация, содействие в организации собственного бизнеса, досрочное оформление пенсий по старости, материальная помощь безработным, в том числе в натуре [29]. Однако в посредничестве при трудоустройстве могут быть заинтересованы и субъекты предпринимательской деятельности, так как самостоятельно найти себе подходящую вакансию или устраивающего во всех отношениях сотрудника не всегда просто.

В. Волох пишет, что «исторически существует три основных подхода к регулированию частных агентств занятости (ЧАЗ): первый - строгий запрет любых услуг трудоустройства и других услуг, обеспечиваемых частными агентствами; второй - жесткое регулирование ЧАЗ, разрешенных наравне в ГСЗ; третий - минимальное регулирование ЧАЗ, допущенных в качестве частных участников рынка труда» [30]. В свою очередь, избираемая национальным законодательством форма допущения ЧАЗ на рынок труда в значительной мере зависит от наполнения статуса указанного участника рынка труда конкретными правомочиями.

В России основной проблемой легализации ЧАЗ явилась практика организации нетипичной занятости в форме заемного труда, которую такие агентства во многих странах предлагают наряду с иными кадровыми услугами и которую в силу значительной

распространенности заемного труда Международная организация труда связывает с понятием ЧАЗ в Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» [31]. Несмотря на то, что у нас Конвенция не ратифицирована, практически все исследователи проблем нетипичной занятости признают существование в России заемного труда и настаивают на его формализации в законодательстве [32].

Не вдаваясь в подробности дискуссии о собственно заемном труде, отмечу, что наполнение содержанием юридического статуса частного агентства занятости - необходимое управленческое решение законодателя, и если даже вопрос займа персонала пока решить не удается, можно было бы, в принципе, начать регулирование отношений в сфере деятельности ЧАЗ, постепенно переходя к определению границ, условий и форм трёхсторонних трудовых договоров (например, через обязательное лицензирование деятельности по организации заемного труда либо указание на возможное дублирование функций государственной службы занятости в части посредничества при трудоустройстве).

Действующие в структуре современного отечественного рынка труда ЧАЗ Н. Демене-ва предлагает разделить на три главные категории:

- играющие роль посредников между спросом и предложением на рынке труда;

- заключающие с работниками обычный трудовой договор и поставляющие их на время предприятиям-клиентам в порядке лизинга (агентства временного труда или лизинговые фирмы);

- предоставляющие различного рода кадровые услуги, включая или исключая трудоустройство (это агентства по поиску и отбору работников по заказу работодателей (рекрутинговые фирмы), агентства по трудоустройству высвобождаемой рабочей силы, услуги которых оплачиваются работодателем, увольняющим работников; консультационные бюро, обслуживающие лиц, ищущих работу, а также выполняющих по заказам фирм работу по организации управления персоналом, т. е. берущих на себя функции кадровых служб; агентства, занимающиеся созданием банка данных о спросе и предложении рабочей силы, распространением ин-

формации о занятости через телекоммуникационные сети) [33].

Представляется, что в указанных формах деятельность ЧАЗ может быть легализована без каких-либо сложностей. Что же касается организации собственно заемного труда через ЧАЗ, то здесь необходим системный и продуманный подход, прежде всего в корреляции норм о займе работников с институтами охраны и оплаты труда (последнее значимо при определении специфического типа простоя по вине работодателя). Всё это сделает возможным перенос в отечественную правовую действительность действующих международных стандартов без каких-либо существенных ограничений прав работников, так как вступление России в Таможенный Союз, ВТО и прочие международные соглашения ставит нас перед фактом наличия в странах-партнёрах развитых форм заемного труда и прочих форм посредничества при трудоустройстве, в том числе трансграничного.

1. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (ред. от 28 декабря 2013 г.) // СЗ РФ. - 2002. - № 1, ч. 1. -Ст. 3.

2. Курс российского трудового права. - Т. 2: Рынок труда и обеспечение занятости (правовые вопросы) / под ред. С. П. Маврина, А. С. Пашкова, Е. Б. Хохлова. - М. : Юристъ, 2001. -С. 89-90.

3. О занятости населения в Российской Федерации : Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 (ред. от 2 июля 2013 г.) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. - 1991. -№ 18. - Ст. 565.

4. Курс российского трудового права. - Т. 2: Рынок труда и обеспечение занятости (правовые вопросы). - С. 59.

5. Данилин Г Д. Понятие рынка труда как объекта правового регулирования нормами трудового права // Трудовое право в России и за рубежом. - 2011. - № 2. - С. 58.

6. См.: Петров А. Я. Закон Российской Федерации о занятости населения и его совершенствование // Актуальные проблемы трудового законодательства в условиях модернизации экономики : монография / Е. С. Батусова, И. Я. Белицкая, Э. Н. Бондаренко и др. ; отв. ред. Ю. П. Орловский. - М. : Юстицинформ, 2012 ; Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Рынок труда : учебник / под ред. проф.

В. С. Буланова и проф. Н. А. Волгина. - М. : Экзамен, 2003. - С. 39.

8. Об этом см., например: Там же. - С. 39-51 ;

Рофе А. И. Экономика труда : учебник. - М. :

КНОРУС, 2010. - С. 107-109, 138-150 и т. д.

9. Курс российского трудового права. - Т. 2: Рынок труда и обеспечение занятости (правовые вопросы). - С. 59, 72-80 и др.

10. Там же. - С. 85.

11. Там же. - С. 86.

12. Там же.

13. Не претендуя на полный обзор литературы

по теме нетипичной занятости, отмечу, что по этому вопросу имеются научные исследования С. Ю. Головиной, Н. Л. Лютова,

A. М. Лушникова и других. Приведу в качестве примера следующие публикации: Избиено-ва Т. А., Целищев А. А. Эволюция «надомного труда», или Правовое поле фриланса // Трудовое право. - 2010. - № 2. - С. 20-20 ; Комар-ницкая Н., Кенина И., Бармакова Н., Винокуров Д., Найданова Е. Для одних фриланс... // Трудовое право. - 2010. - № 2. - С. 31-36 ; Моцная О. В. Нетипичная трудовая занятость: некоторые проблемы теории и практики : ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2009 ; Её же. Правовое регулирование трудовых отношений при нетипичных формах занятости // Кадровик. Трудовое право для кадровика. -2009. - № 6. - С. 20-27 ; Нестандартная занятость в российской экономике / под ред.

B. Е. Гимпельсона и Р. И. Капелюшникова. -

М. : ГУ ВШЭ, 2006 ; Саликова Н. М. Гибкие и нетипичные формы занятости: необходи-

мость и целесообразность // Российский юридический журнал. - 2012. - № 5. -

C. 176-182 ; Степанов В. Дистанционные работники - новая категория работников в российском трудовом праве // Трудовое право. -2013. - № 6. - С. 9-17 ; Томашевский К. Л. Компьютерное надомничество (телеработа) как одна из гибких форм занятости в XXI в. // Трудовое право в России и за рубежом. -

2011. - № 3. - С. 32-35.

14. См.: Справ.-правовая система «Консультант-Плюс».

15. Там же.

16. Там же.

17. См.: О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования : Федеральный закон от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ. - Ст. 5, 7 // СЗ РФ.

- 2009. - № 30. - Ст. 3738.

18. См.: О социальной защите инвалидов в Российской Федерации : Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ // СЗ РФ. - 1995.

- № 48. - Ст. 4563.

19. См.: Справ.-правовая система «Консультант-Плюс».

20. См.: Зязин В. Н. Социально-экономическая политика обеспечения занятости инвалидов : автореф. дис. ... канд. экон. наук. - М., 2011. -

С. 7-8.

21. См.: Жаворонков Р. Н. Совершенствование правового регулирования труда инвалидов // Законы России: опыт, анализ, практика. -

2012. - № 10. - С. 33-34.

22. См., например: Бондарева Э. С. Квотирование рабочих мест для инвалидов: проблемы реализации // Трудовое право. - 2007. - № 8. -

С. 64-69 ; Вопросы квотирования рабочих мест для инвалидов. - Иркутск : Исследовательский центр регионального законодательства, 2004. - С. 79-84 ; Корсаненкова Ю. Б. Квотирование рабочих мест для инвалидов: проблемы правового регулирования // Трудовое право в России и за рубежом. - 2010. -№ 2. - С. 25-26 ; Кузнецов Д. Л. Квотирование как основная форма трудоустройства инвалидов в Российской Федерации // Журнал российского права. - 2001. - № 11. - С. 108113 ; Кучма М. И., Орлова Е. Е. Правовое регулирование занятости населения : учеб. пособие. - Ч. II: Социальная поддержка безработных граждан в современных условиях. -М., 2005. - С. 55 ; Серегина Л. В. Квотирование рабочих мест для граждан, испытывающих трудности в поиске работы // Трудовое право. - 2007. - № 3. - С. 72-78.

23. См., например: Лушников А. М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения : материалы V Международной научно-практической конференции / под ред. К. Н. Гусова. - М. : Проспект, 2009. - С. 10.

24. Пластинина Н. Инвалиды. Взгляд снаружи и изнутри // Трудовое право. - 2013. - № 10. -

С. 21.

25. Пашков А. С., Ротань В. Г. Социальная политика и трудовое право. - М. : Юрид. лит., 1986. - С. 7.

26. Курс российского трудового права. - Т. 2: Рынок труда и обеспечение занятости (правовые вопросы). - С. 376.

27. См.: Справ.-правовая система «Консультант -Плюс».

28. Там же.

29. Деменева Н. Роль и значение частных агентств занятости в России // Вопросы трудового права. - 2011. - № 8. - С. 22-26.

30. Волох В. Роль частных агентств занятости в сфере управления международной трудовой миграцией // Кадровик. Кадровый менеджмент. - 2008. - № 8. - С. 40-41.

31. См.: Справ.-правовая система «Консультант -Плюс».

32. См., например: Алексеев С. В. Спортивное право. Трудовые отношения в спорте : учебник. - М., 2013 ; Васильев В. А. Представительство в трудовых отношениях в условиях заемного труда // Трудовое право. - 2005. -№ 11 ; Головина С. Ю. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право. - 2004. - № 10 ; Ершова Е. А. Заемный труд // Трудовое право. - 2004. - № 10 ; Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). - М., 2003 ; Киселев И., Карабельни-ков Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. - 2004. - № 2, 3 ; Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. - 2005. - № 6 ; Луш-ников А. М., Лушникова М. В. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового

регулирования // Человек и труд. - 2004. -№ 7 ; Лютов Н. Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования. - М., 2012 ; Морозов П. Е. Влияние глобализации на неформальную занятость в зарубежных странах. Занятость и трудоустройство в современной России: проблемы правового регулирования. - М. : ИГП РАН, 2011 ; Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. - 2004. - № 9 ; Сойфер В. Г. Проблемы правового обеспечения достойного труда и современных форм занятости // Законодательство и экономика. - 2013. - № 5 ; Харитонова Ю. С. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право.

- 2004. - № 10 ; Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хо -зяйство и право. - 2004. - № 1.

33. Деменева Н. Указ. соч.