Истина и состязательность в уголовном процессероссийской Федерации

УДК 343

Э. Ф. Куцова

ИСТИНА И СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ*

Поступила в редакцию 22 января 2018 г.

Решение о том, должна ли в уголовном процессе достигаться истина, какие процессуальные формы в этой связи необходимы и допустимы, связано с тем, что признается задачами уголовного процесса, связано с его назначением.

1. У государства есть право применять к виновным в совершении преступления уголовно-правовые санкции.

Это право государства опосредствовано в установленных им - в нормах уголовного права - запретах совершать деяния, признаваемые преступлениями, и праве органа государства - суда - применять меры уголовного наказания к виновным в нарушении этих запретов, к виновным в совершении преступления.

Наличие у государства права на наказание виновных в совершении преступлений обусловлено его обязанностью, имеющей в России конституционное значение: обязанностью признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), а равно защищать и иные ценности, признанные Конституцией РФ, гарантом которых является государство (суверенитет Российской Федерации, федеративное устройство, экономические устои и др.).

Для того чтобы названные право и обязанность государства были не декларативны, а реально осуществляемыми (исполнялись, применялись), необходим особый правовой механизм, обеспечивающий раскрытие преступлений, изобличение виновных в их совершении и наказание, а при наличии предусмотренных законом оснований - освобождение от уголовной ответственности или (и) наказания, необходим уголовный процесс.

Наличие у государства права на наказание виновных в совершении преступлений и реализация этого права через уголовный процесс издавна признавались российской правовой теорией. Так, Вл. Случевский писал: «Цель, к достижению которой стремится уголовный процесс, заключается в том, чтобы в каждом конкретном случае совершившегося преступления дать правовое осуществление наказанию. Уголовный процесс представляет собой, следовательно, тот путь, через

V 1

который применяется уголовное законодательство страны»1.

Уголовный процесс - путь применения уголовного законодательства страны. Этот вывод принципиален. Ограничусь в этой связи следующим.

Приведенное решение оправдывает с точки зрения личных и публичных интересов наличие в уголовно-процессуальном праве лишь таких норм, институтов, которые необходимы для реализации права государства на наказание виновных в совершении преступлений, но - только виновных в этом.

* Статья Э. Ф. Куцовой впервые опубликована в сборнике: Ученые-юристы МГУ о современном праве / под ред. М. К. Треушникова. М., 2005. С. 290-308 (для настоящего издания подготовлена к публикации доц. С. В. Романовым).

1 Хрестоматия по уголовному процессу России : учеб. пособие / авт.-сост. Э. Ф. Куцова. М., 1999. С. 15 (далее - Хрестоматия).

© Куцова Э. Ф., 2018

В соответствии с тем, что в Российской Федерации высшей ценностью признан человек, его права и свободы (ст. 2 Конституции РФ), изобличение виновного в совершении преступления не может достигаться любой ценой. Обеспечивая исполнение уголовно-правовых норм о преступлении и наказании, уголовно-процессуальное право, уголовный процесс предусматривают порог допустимых с этой целью действий, решений, исходя из того, что достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию (ст. 21 Конституции РФ). Эти и другие положения Конституции РФ (например, ст. 49, 51, 52), международно-правовые нормы предопределяют закрепление в уголовно-процессуальном законе многочисленных запретов, призванных ограждать права человека и гражданина на пути к раскрытию преступлений, изобличению виновных в их совершении, которые отражены в УПК РФ.

Из сказанного следует, что Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее - УПК РФ) должен не только определить, какие ценности охраняет и защищает уголовный процесс, но и указать, каким путем осуществляется такая охрана, защита.

«Половинчатым» поэтому является решение, предусмотренное в ст. 6 УПК РФ (Назначение уголовного судопроизводства), поскольку в ней не указано, каким путем достигается в уголовном процессе защита названных в этой статье ценностей; не указан путь, специфичный для уголовного процесса: расследование и разрешение компетентными государственными органами уголовных дел при соблюдении порядка, установленного законом2.

Вызывает при этом возражение отказ в УПК РФ от определения задач уголовного судопроизводства3.

Установление на законодательном уровне задач уголовного процесса важно тем, что такие задачи:

- программируют конкретное содержание норм УПК РФ, оправдывая наличие в нем таких правил, решений, которые корреспондируют задачам уголовного процесса. Представляется, что законодательная власть государства, провозгласившего себя правовым и демократическим (см. ст. 1 Конституции РФ), не приняла бы такое определение задач уголовного процесса, которое оправдывало бы отказ от полного, всестороннего, объективного исследования обстоятельств дела, которое необходимо для установления подлинных обстоятельств уголовного дела или, например, не приняла бы решение, согласно которому следователь - субъект обвинения, уголовного преследования (гл. 6, ст. 5 УПК РФ), что не может не умалять значение его уголовно-процессуальной деятельности в обеспечении прав и интересов обвиняемого, подозреваемого;

- законодательное определение задач уголовного процесса программирует в каждой конкретной ситуации деятельность суда, прокурора, следователя, дознавателя для того, чтобы эта деятельность отвечала данным задачам.

2 Не обсуждая, насколько точно определены в ст. 6 УПК РФ названные в ней ценности (см. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 6), замечу лишь, что ошибочным, противоречащим общепризнанному в теории права является содержащееся в ст. 6 УПК РФ решение о том, что назначение уголовного процесса - защита указанного в ней. Уголовный процесс должен быть ориентирован, прежде всего, на охрану, на недопустимость нарушения прав и законных интересов участвующих в нем граждан (организаций).

3 ГПК РФ и АПК РФ определяют задачи гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ).

Представляется, что при определении непосредственных задач уголовного процесса России должно быть отражено, что эти задачи состоят: в обеспечении реализации, при наличии к тому оснований, норм уголовного права; путем расследования и разрешения уголовных дел компетентными государственными органами и должностными лицами; в режиме строгого исполнения закона, обеспечивая этим изобличение виновного в совершении преступления, его справедливое наказание (или освобождение от уголовной ответственности или наказания), недопущение привлечения к уголовной ответственности невиновных, их осуждение либо своевременное признание их невиновности; применение мер уголовно-процессуального принуждения лишь при действительной необходимости этих мер для раскрытия преступлений, изобличения виновных, соблюдая при этом гарантии, установленные Конституцией РФ, международно-правовыми актами (прецедентами Европейского суда по правам человека), УПК РФ, иными законодательными актами Российской Федерации. Возмещение или компенсация вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов (должностных лиц) в уголовном процессе, - также задача уголовного судопроизводства. Задачи уголовного процесса России должны отражать баланс интересов раскрытия преступлений, изобличения, наказания виновных и обеспечения прав и законных интересов граждан в уголовном процессе4.

2. Исходя из вывода о том, что государственная власть (субъект права) обязана применять уголовное наказание к виновным в совершении преступлений, и только к ним, можно утверждать, что уголовный процесс должен служить обеспечению установления истины по уголовному делу.

Он должен служить тому, чтобы вывод суда (и органа расследования) об обстоятельствах дела - было ли совершено данное деяние, кем, при каких обстоятельствах, в силу каких мотивов, виновно ли лицо в совершении предусмотренного УК РФ преступления и др. - соответствовал действительности. Важно установить истину: признать виновным того, кто действительно виновен в совершении преступления5. Требование установления истины в уголовном деле - гуманистическое по своей сути.

Решение о том, что уголовный процесс в России должен служить установлению истины, было исторически традиционным для российской уголовно-процессуальной науки. Его придерживалось большинство ученых, исследовавших уголовный процесс России, сложившийся по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г.

Эти ученые заложили основы отечественной российской теории уголовного процесса в условиях, сходных с существующими ныне в том смысле, что и в 1864 г., и в современной России уголовно-процессуальное законодательство реформируется. Мнение этих ученых сохраняет актуальность.

4 См. об этом, например: Судебная власть / под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. С. 631.

5 Должен ли уголовный процесс служить установлению истины, каково ее содержание, ее понятие, критерий установления истины - эти (и другие) вопросы исследовались многими учеными. Удачный обзор по названным проблемам дан в работе Л. М. Васильева (см.: Васильев Л. М. Проблемы истины в современном российском уголовном процессе (концептуальные положения). Краснодар, 1998). При этом автор последовательно отстаивает необходимость установления истины по уголовному делу, мотивируя свою позицию. См. также: Мурядьян Э. М. Истина как проблема частного права. М., 2002 ; Бойков А. Д. Третья власть в России. Кн. 2 : Продолжение реформ. М., 2002. С. 271. И. Л. Петрухин утверждает: «Результатом оценки доказательств по уголовному делу должно стать достижение истины, т. е. достоверное установление всех элементов предмета доказывания...» (Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч. 1. С. 192).

Так, И. Я. Фойницкий признавал «в высшей степени верным» соображение о том, что «задача уголовного суда есть отыскание в каждом деле безусловной истины»6. Он писал: «Обязанность суда служить не отдельным интересам, а общим интересам правосудия, состоящим в том, чтобы решение его соответствовало действительной, материальной истине»7 (курсив мой. - Э. И.).

Установление истины в уголовном процессе расценивалось как государственный интерес. «Государство, - утверждал Вл. Случевский, - сосредоточившее в своих руках судебную власть, заинтересовано в том, чтобы постановленное судебное решение было согласно с истиной и чтобы оно в общественном сознании воспринималось как таковое»8. «Интересы государства требуют, чтобы наказание применялось во всех тех случаях, когда оно по закону должно быть применено... уголовное правосудие должно быть организовано так, чтобы наказание поражало лишь тех и лишь в такой степени, на кого и как оно должно падать согласно велениям уголовного закона. Для достижения вышеозначенной цели уголовный суд должен стремиться в каждом судимом деле раскрыть объективную, материальную истину...»9.

Разделяя вывод о том, что установление истины по уголовному делу - интерес государства, важно учитывать, что это и интерес гражданина, занимающего соответствующее процессуальное положение.

Лаконично, но содержательно сформулировал свою позицию С. И. Викторский: «То, что признается судьей, должно быть истиной»10. Нельзя, однако, не отметить, что «признаваемое судьею» в силу презумпции невиновности обвиняемого, важность которой С. И. Викторский не умаляет, включающей требование толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, может и не соответствовать действительности.

После 1917 г. проблема истины в уголовном процессе постоянно привлекала внимание ученых, оставляя при этом место и для дискуссий.

Известно, что А. Я. Вышинский считал, что для суда достаточна «максимальная степень вероятности»11. С. А. Голунский, М. А. Чельцов также полагали вероятное знание достаточным по уголовным делам12. Такую позицию позднее эти ученые изменили, признав, что в уголовном судопроизводстве требуется установление обстоятельств дела в их соответствии с действительностью13.

Отрицание необходимости достижения по уголовным делам истины подверглось обстоятельной, доказательной критике14.

Существен тот факт, что в учебниках, курсах по уголовному процессу, написанных разными авторскими коллективами, отстаивалась и отстаивается необходимость до-

6 Хрестоматия. С. 113.

7 Там же.

8 Там же. С. 117.

9 Познышев С. В. Элементарный учебник русского уголовного процесса // Хрестоматия. С. 115.

10 Хрестоматия. С. 114.

11 Вышинский А. Я. Проблема оценки доказательств в советском уголовном процессе // Проблемы уголовной политики. М., 1937. Кн. IV. С. 27.

12 См.: Голунский С. А. О вероятности и достоверности в уголовном суде // Проблемы уголовной политики. С. 61.

13 См.: Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 122-127.

14 См., например: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947. С. 252-253. Вопрос о том, должна ли по уголовным делам достигаться истина - не узкопрофессиональный. Об этом свидетельствует, например, дискуссия поданной проблеме на страницах газеты «Известия» (см.: Известия. 1967. 8, 27 дек. ; 1968. 1, 15, 23, 30 янв., 28 февр.).

стижения истины по уголовным делам15. Этот факт важен тем, что учебная литература, позиции, отстаиваемые в ней, оказывают серьезное влияние на формирование правосознания будущих правоприменителей: судей, прокуроров, следователей.

В период разработки проекта УПК РФ и после принятия УПК РФ проблема истины в уголовном процессе России - одна из самых обсуждаемых. При этом большинство ученых сохранили приверженность традиционной и принципиальной для российской уголовно-процессуальной теории позиции: публичные и личные интересы требуют установления истины по уголовным делам16. Некоторые из правоведов отвечали на этот вопрос отрицательно17.

Существует мнение о том, что установление истины отвечает в первую очередь интересам государства, а не обвиняемого, что установление истины - не интерес защитника. Это мнение правильно, если презюмировать, что каждый обвиняемый -преступник, что не бывает случаев предъявления обвинения в преступлении более тяжком, чем действительно совершенное обвиняемым, или что обвиняемый искренне раскаивается и готов понести справедливое наказание за действительно им совершенное. Но такая презумпция не соответствует следственной, судебной практике. Обвиняемый, его защитник могут быть заинтересованы в установлении истины. Таковы случаи чистосердечного раскаяния обвиняемого, виновного в совершении преступления18. Бесспорно другое: обвиняемого, подозреваемого, защитника нельзя принуждать к сотрудничеству с лицами, осуществляющими уголовное преследование, в установлении истины по уголовному делу; подозреваемый, обвиняемый защитник не обязаны содействовать установлению истины по уголовному делу.

15 См., например: Советский уголовный процесс / под ред. Д. С. Карева. М., 1956. С. 57 ; Уголовный процесс / под ред. М. А. Чельцова. М., 1969. С. 88 ; Советский уголовный процесс / под ред. А. С. Кобликова. М., 1972. С. 124 ; Советский уголовный процесс / под ред. С. В. Бородина. М., 1982. С. 116 ; Советский уголовный процесс / под ред. Н. С. Алексеева, В. 3. Лукашевича. Л., 1989. С. 125 ; Уголовный процесс / под общ. ред. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 129 ; Уголовный процесс России : лекции-очерки / под ред. В. М. Савицкого. М., 1997. С. 83 ; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П. А. Лупинская. М., 1998. С. 161 ; Уголовный процесс / под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 145 ; Уголовный процесс : учебник / под ред. И. Л. Петрухина. М., 2001. С. 169 ; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. I. С. 131-136 ; Курс уголовного процесса. Общая часть / под ред. А. Д. Бойкова, И. И. Кар-пец. М., 1989. С. 157. В учебнике «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации» под ред. П. А. Лупинской 1998 г. имеется параграф, названный «Объективная истина как цель доказывания», в котором акцент сделан на гарантиях установления истины по уголовному делу; в названном учебнике 2003 г. соответствующий параграф именуется «К вопросу об установлении истины в уголовном судопроизводстве», где внимание привлекается к тому, что препятствует установлению истины по уголовному делу.

16 См., например: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам : проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1997. С. 20 ; Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Рос. юстиция. 1994. № 5; Его же. Вопрос об истине - вопрос практический // Доказывание в уголовном процессе. Традиция и современность. М., 2000. С. 143-147 ; Астафьев Ю. В. Проблемы истины в уголовном судопроизводстве // Жизнь в науке. Воронеж, 1995 (Периодические записки Воронежского гос. ун-та) ; Тенгов Э. С., Кузьмина О. В. Объективная истина и суд присяжных // Государство и право. 1994. № 1 ; Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. Гл. 3, ч. 2 ; ТурчинД. Н. Грешить против истины нельзя // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. № 2 ; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 192-206.

17 Возражая против такой позиции, А. М. Ларин отметил, что идею отказа от установления истины по уголовному делу «...очень просто можно понять - это оправдание известной практики неправосудных приговоров» (см.: Проблемы российской адвокатуры : сб. статей. М., 1997. С. 61).

18 Таково же, по существу, мнение Л. М. Васильева (см.: Васильев Л. М. Указ. соч.).

Решение вопроса об истине в уголовном судопроизводстве зачастую связывают только с обвинительным приговором: «По существу, об истине, понимаемой как соответствие установленных обстоятельств дела тому, что имело место в действительности, можно говорить применительно к обвинительному приговору»19. Согласно же ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется, например, если не доказано событие преступления, но также при бесспорной доказанности того, что в реальной действительности события преступления не было.

В связи с проблемой истины в уголовном процессе показательны изменения, вносившиеся в проекты УПК РФ: от признания установления истины по уголовному делу принципом процесса до полного отказа даже от упоминания о ней во всех статьях УПК РФ. Это - не случайность. УПК РФ не создает надежной системы гарантий установления истины по уголовному делу20.

Сказанное - отнюдь не отрицание того, что многие правила, в том числе имеющие принципиальное значение, предусмотренные УПК РФ, могут служить установлению истины по уголовному делу. В их числе, например, столь важные, как наделение сторон в судебном разбирательстве равными правами (ст. 244); решение о допустимых видах источников доказательств (ч. 2 ст. 74); правила о недопустимости доказательств (ст. 75); требование проверки доказательств (ст. 87); принцип свободной оценки доказательств (ст. 17); требование мотивированности приговора (обвинительного и оправдательного, ст. 305, 307); указание в ч. 2 ст. 77 УПК РФ на то, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств; признание принципом уголовного судопроизводства права на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19); расширение прав обвиняемого, подозреваемого, защитника, а также потерпевшего (см., например, ст. 42, 46, 47, 53, 56); институт отводов (гл. 9 УПК РФ) и многое другое.

Наряду с этим, УПК РФ не содержит ряда необходимых для установления истины правил; вводит такие правила, действующие в досудебных и судебных стадиях процесса, которые не служат гарантиями установления истины по уголовному делу (и отнюдь не по соображениям, что истина не может достигаться любым путем, любой ценой, что бесспорно).

По УПК РФ дознаватель, следователь, прокурор, суд не несут обязанности исследовать обстоятельства дела полно, всесторонне, объективно21. Между тем названное - необходимый путь познания, если его цель - истина. Состязательность

19 Уголовно-процессуальное право РФ : учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. М., 2003. С. 223.

20 Что отражает позицию ряда процессуалистов, отстаивавшуюся в период разработки проекта УПК РФ. Утверждалось, например, что на суде не лежит ответственность за обеспечение всестороннего, полного и объективного исследования доказательств, он лишь обеспечивает деятельность сторон в условиях состязательности (см.: Проблемы российской адвокатуры / отв. ред. И. Л. Петрухин. М., 1997. С. 52; УПК РФ. Ст. 15).

21 В Комментарии к УПК РФ (отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М., 2003) Е. Б. Мизулина утверждает, что принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР) является антагонистическим по отношению к принципу состязательности и презумпции невиновности обвиняемого (с. 65). Между тем равенство прав стороны обвинения и стороны защиты в судебном разбирательстве служит исследованию обстоятельств дела с позиции интересов стороны обвинения и стороны защиты, что содействует всестороннему и объективному исследованию названных обстоятельств. Ряд ученых отстаивает необходимость включения в УПК РФ названного требования, в том числе придав ему значение принципа процесса. Такова, например, позиция А. А. Тарасова.

и равноправие сторон (по УПК РФ - в стадии судебного разбирательства) не могут восполнить отсутствие такой обязанности.

Серьезную озабоченность в том, что УПК РФ предусматривает надежную систему гарантий установления истины, порождает признание следователя (равно дознавателя, орган дознания) участниками уголовного процесса со стороны обвинения (гл. 6 УПК); субъектами, осуществляющими уголовное преследование, которое закон определяет как процессуальную деятельность, осуществляемую в целях изобличения обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ). Следователь не вправе брать на себя функцию защиты (ч. 2 ст. 15 УПК РФ).

Установление в законе круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, включение в их совокупность обстоятельств, предусмотренных в п. 5, 6, 7 ст. 73 УПК РФ, не умаляют высказанного опасения, ибо к установлению «обстоятельств, подлежащих доказыванию», следователь, деятельность которого программирует приведенный выше п. 55 ст. 5 УПК РФ будет подходить с позиции государственного органа, осуществляющего односторонне обвинительную деятельность.

Вместе с тем закон, раскрывая содержание принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, возложил на следователя обязанность разъяснять названным субъектам их права и обеспечивать возможность защищаться всеми не запрещенными в УПК РФ средствами и способами (ч. 2 ст. 16 УПК РФ).

Обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту - необходимое качество демократического уголовного судопроизводства, выполняющего охранительную функцию. В этом - также залог установления по уголовному делу не только изобличающих обвиняемого (подозреваемого) обстоятельств, но и служащих защите от выдвинутого обвинения (подозрения) в совершении преступления, что необходимо для объективного установления обстоятельств дела, установления их соответственно тому, что было в жизни.

Однако признание следователя субъектом обвинения создает угрозу добросовестному, последовательному исполнению обязанности, возложенной на следователя ч. 2 ст. 16 УПК РФ.

Существенно, что закон (УПК РФ) признает следователя лицом, уполномоченным «осуществлять предварительное следствие по уголовному делу», что не может трактоваться как односторонняя обвинительная деятельность следователя. Иное противоречило бы трактовке назначения уголовного судопроизводства, данной в ст. 6 УПК РФ.

Таким образом, признание следователя субъектом обвинения (участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения) трудно согласовать с иными приведенными выше положениями, предусмотренными в УПК РФ.

Следователь (что признано и в ст. 38 УПК РФ) «осуществляет предварительное следствие по делу». Он должен при этом действовать (не нарушая того, что признано в ст. 6 УПК РФ) на началах объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела, что обеспечит выявление и обстоятельств, отягчающих его ответственность, и обстоятельств, оправдывающих его, смягчающих его ответственность, поскольку это имеет место в действительности. Изложенное выше отвечает

22

той позиции, что по уголовному делу должна устанавливаться истина22.

22 Это не означает, что не может быть уголовных дел, где истина при добросовестном исполнении следователем своих полномочий окажется неустановленной.

Вопрос о процессуальном положении следователя, функции, субъектом которой он является, особо важен для проблемы истины в уголовном деле, ибо именно деятельность следователя закладывает доказательственный фундамент для судебного разбирательства, финал которого - приговор (определение, постановление).

Признание следователя субъектом, осуществляющим функцию предварительного следствия (предварительного расследования) соответствует тому, что уголовный процесс призван служить установлению истины23.

Оценивая сказанное, учтем, что при собирании, проверке доказательств в ходе расследования нет, по УПК РФ, равенства прав стороны обвинения (следователь, дознаватель) и стороны защиты «подозреваемый, обвиняемый, защитник».

Помимо названного выше, возможность установления истины умаляется также следующим.

УПК РФ вообще отказался от института возвращения дела на дополнительное расследование при его неполноте24.

Важные для понимания правосудия, роли суда в уголовном процессе правовые позиции сформулированы в постановлении Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г.25 Конституционным Судом РФ признано, что «правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает, по меньшей мере, установление на основе исследованных доказательств обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда. и действительной степени вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния (выделено мной. - Э. К.). Конституционный Суд признал далее, что досудебное производство призвано служить целям полного и объективного судебного разбирательства по делу; что отдельные следственные действия могут проводиться только в этой процессуальной стадии.

Приведя в своем постановлении указанные выше принципиальные для сущности правосудия, для роли суда положения, Конституционный Суд РФ одновременно признал, что возвращение дела на дополнительное расследование по собственной инициативе суда «приводит к осуществлению судом не свойственной ему обвинительной функции». Но в таком случае нет достаточных гарантий того, что суд как орган правосудия (но отнюдь не как субъект, осуществляющий функцию обвинения) сможет устанавливать реальные обстоятельства происшествия, действительную степень вины лица в преступлении. Следует при этом учитывать, что односторонность и неполнота дознания, предварительного или судеб-

23 Никто еще не доказал, что в уголовном процессе России могут существовать только три функции (обвинение, защита, разрешение дела).

24 Постановлением Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. были признаны противоречащими Конституции РФ положения п. 1 и 3 ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР «как возлагающие на суд» обязанность «по собственной инициативе» возвращать в указанной ситуации уголовное дело прокурору (Российская газета. 1999. 27 апр.). Такая позиция не исключала принятие решения о возвращении дела на дополнительное расследование по инициативе сторон. Отмечу, что УПК Франции (по состоянию на 1 января 1995 г.) наделяет председателя в судебном разбирательстве правом, признав, что следствие является неполным, распорядиться о производстве любых следственных действий, имея при этом право поручить их совершение следственному судье (ст. 283) (Уголовно-процессуальный кодекс Франции. М., 1996).

25 Собр. законодательства Рос. Федерации. 2003. № 51. Ст. 5026.

ного следствия не дают ныне сторонам, в том числе потерпевшему, права (ст. 369, 379 УПК РФ) обжаловать приговор в апелляционном или кассационном порядке по этому основанию.

Данная ситуация не может служить и основанием для отмены приговора в кассационном порядке (ст. 369, 379 УПК РФ), что противоречит задаче установления истины. Все это ущемляет право потерпевшего, а также и подсудимого на судебную защиту.

Отказ от приведенного ограничения не означал бы дозволенность установления истины любым путем.

Нельзя не отметить также, что глава 40 УПК РФ, предусматривающая особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, не может (в силу содержащихся в ней правил) гарантировать установление истины и притом в ситуации, когда суд признает обвиняемого виновным. Установленная в главе 40 УПК РФ процедура - отход от таких принципиальных решений, предусмотренных в УПК РФ и необходимых для установления истины, как признание обвиняемым своей вины, - рядовое доказательство; оно может быть положено в основу обвинительных выводов лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств; данное доказательство требует проверки и оценки, как и все другие доказательства (ст. 17, ч. 1 ст. 77, ст. 89, ч. 1 ст. 88 УПК РФ)26.

Рассматривая проблему истины, нельзя замыкаться внутригосударственными рамками: российским законодательством, российской уголовно-процессуальной теорией. Поэтому кратко отмечу следующее.

Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ27 не отказывается от требования полного, всестороннего, объективного исследования обстоятельств дела (определяя процессуальное положение следователя, п. 3 ст. 86).

Опубликованная практика Европейского суда по правам человека не дает оснований для вывода о том, что этот Суд исходит из того, что в уголовном процессе задача установления истины не стоит. Так, в судебном решении данного Суда по делу Артико (Artico) против Италии читаем: «...Суд напоминает, что на государствах - участниках Конвенции - лежит обязанность сотрудничать с созданными ею

26 Процедура, установленная главой 40 УПК РФ, и сделки о признании вины не тождественны, но в своей сущности близки. Аргументацию за сделки о признании вины см., например: Лазарева В. А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. Самара, 2000. Гл. 5, ч. 5 ; Володина Л. М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень, 1999. С. 148 ; и др. Изложенное выше не означает, что автор вообще отрицает необходимость дифференциации уголовно-процессуальной формы, ее упрощения при определенных условиях. В связи с этим см.: Рекомендация № 6R (87) Комитета министров государствам-членам относительно упрощения уголовного правосудия : принята Комитетом министров Совета Европы 17 сентября 1987 г. // Сб. документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью / сост. Т. Н. Москалькова [и др.]. М., 1998. С. 116-122. Разъяснения, служащие предотвращению осуждения невиновного (поскольку это возможно в рамках главы 40 УПК РФ), даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (п. 28) (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 5).

27 Принят на 7-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. (Приложение к Информационному бюллетеню. 1996. № 10).

учреждениями в деле установления истины»28. В судебном решении названного Суда «Саундрес против Соединенного Королевства» (от 17 декабря 1996 г.) сказано: «...Государственный интерес в защите общества от такого рода преступлений требует выявления истины...»29. УПК Франции - государства демократического, цивилизованного - адресует требование установления истины офицеру судебной полиции (ст. 54), прокурору (ст. 82), председателю в судебном разбирательстве (ст. 310). УПК ФРГ (ч. 2 ст. 244) обязывает суд установить истину.

3. Проблема истины в уголовном процессе (как и многие другие проблемы, имеющие принципиальное значение, и, прежде всего, положение личности, гражданина в уголовном судопроизводстве) связана с началом состязательности, важность которой несомненна.

В Конституции РФ установлено: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ч. 2 ст. 123).

Предусмотрев названное принципиальное начало, Конституция РФ не определила, не раскрыла его конкретное содержание. Это - задача отраслевого законодательства, УПК РФ. Решаться она должна с учетом других конституционных решений, относящихся к правосудию, а равно с учетом того, что трактовка состязательности как в уголовно-процессуальной теории, так и в законодательстве, практике различных государств не едина30. Последнее, как представляется, ставило перед законодателем задачу учесть эти различия, учесть исторический опыт уголовно-процессуального законодательства России, уголовно-процессуальной теории и определить, что есть состязательность.

Предваряя принятие Устава уголовного судопроизводства (УУС), император Александр II повелел Соединенным департаментам Государственного совета определить «основные начала» судебной реформы, включая и уголовное судопроизводство. Основные положения «начала» были утверждены Александром II. Они предопределили разработку УУС: его направленность, понятие состязательности, всех конкретных положений этого акта. Остается сожалеть, что этот исторический российский опыт законодательных работ не был востребован. Депутатам Государственной Думы не была предоставлена возможность до принятия УПК РФ (состоявшего из 472 статей со множеством частей и пунктов, отсылок) обсудить и принять компактный документ, которым могла бы быть концепция УПК РФ, что не тождественно концепции судебной реформы. Это дало бы возможность депутатам обстоятельно вникнуть в существо тех принципиальных положений, которые программировали бы содержание УПК РФ, связывая ими разработчиков проекта названного акта.

Отметим и следующее. Еще до того, как данную проблему (понятие состязательности) решил законодатель, Конституционный Суд РФ принял ряд постановлений, в которых при решении ряда конкретных уголовно-процессуальных вопросов исходил из своего представления о понятии состязательности31. Следует при этом

28 Европейский суд по правам человека : избр. решения : в 2 т. / председатель ред. коллегии В. А. Туманов. М., 2000. Т. 1. С. 321.

29 Там же. Т. 2 С. 330.

30 Между тем во многих публикациях это не учитывается, и признание состязательного начала в уголовном процессе трактуется как неизбежно связанное с пассивностью суда. См., например: Правовые проблемы укрепления российской государственности. 4. 10 : Проблемы уголовного процесса в свете нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : сб. статей / под ред. Ю. К. Якимовича. Томск, 2002. С. 3-7, 56-61.

31 См., например: Постановления Конституционного Суда РФ: По делу о проверке консти-

отметить, что Конституционным Судом РФ не было реализовано право, предоставленное ему ч. 4 ст. 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»; им не было дано толкование ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Таким образом, позиция законодательной власти была предопределена (применительно к началу состязательности) лишь теми конкретными решениями, которые содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ. За этими пределами законодательная власть была свободна в определении, в трактовке начала состязательности32.

Известно, что проект УПК РФ, который стал (с учетом определенных поправок) федеральным законом, отходит от того понятия состязательности, которого традиционно придерживалось большинство ученых-процессуалистов до 1917 г., а также принятого в европейских странах (Франция, Германия и др.)33.

В России исторически сложился (и до недавнего времени существовал) так называемый смешанный тип уголовного процесса, сближавший уголовное судопроизводство России с уголовным судопроизводством европейских стран (об уголовном процессе Великобритании речь не идет). При таком построении процесса состязательность и равноправие сторон не исключают активности суда (и, прежде всего, в доказывании). У Вл. Случевского читаем: «Начало судебного состязания сторон, - рассуждали составители уставов, - не исключает самодеятельности суда... и не обязывает его решать дело только по тем данным, которые представлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам была предоставлена возможность судебного состязания. Задача уголовного суда - есть открытие в каждом деле безусловной истины. В стремлении к этой цели, суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному...»34.

Состязательность - не самоцель. Она оправданна, нужна, важна, потому что состязательность равноправных сторон, не обрекая при этом суд на пассивность, - наиболее надежный правовой инструмент, обеспечивающий признание гражданина виновным в совершении преступления, если это соответствует действительности; состязательность служит установлению истины. Противоречит ин-

туционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 г. // Рос. газета. 2000. 14 янв. ; По делу о проверке конституционности положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород от 20 апреля 1999 г. // Там же. 1999. 27 апр.

32 Заслуживает внимания особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Н. В. Витрука: «Решение многих вопросов зависит от общей модели уголовного процесса... Роль и статус судьи, прокурора, следователя могут быть изменены, существенно скорректированы в новом уголовно-процессуальном законе. Поэтому Конституционному Суду Российской Федерации следует крайне осторожно подходить к решению сугубо специфических проблем уголовного процесса с тем, чтобы не ограничить в будущем выбор законодателя» (Рос. газета. 1999. 15 апр.).

33 Применительно к УПК РФ ряд авторов определяют реализованное в нем начало состязательности «гиперсостязательностью». См., например: Вестник Томск. гос. ун-та. Сер.: Экономика. Юридические науки. Приложение № 4. 2003. Февраль. С. 17.

34 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство - судопроизводство. Л., 1960 (цит. по: Хрестоматия. С. 81). Таким, в своем существе, было мнение и других крупных ученых-процессуалистов того периода И. Я. Фойницкого, М. В. Духовского, А. А. Чебыше-ва-Дмитриева и др.

тересам гражданина, публичным интересам наполнение начала состязательности таким содержанием, такими конкретными, якобы вытекающими из состязательности уголовно-процессуальными решениями, правилами, которые противоречат названному.

Существен тот факт, что УПК РФ не исключает участия суда в доказывании (глава 37 «Судебное следствие»). При этом установлен порядок участия суда в допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей, соответствующий началу состязательности (ч. 3 ст. 275, ч. 3 ст. 278 УПК РФ). Вместе с тем в области доказывания в УПК РФ во имя состязательности предусмотрены и такие правила, которые ставят суд в зависимое от сторон положение, что может негативно повлиять на установление истины. Так, судья удовлетворяет ходатайство сторон об исключении доказательства, если против него не возражает другая сторона, без исследования материалов дела, даже не вникая в то, есть ли к этому основания, предусмотренные законом (ч. 5 ст. 234); оглашение в судебном разбирательстве показаний подсудимого, которые были даны им при производстве расследования, допустимо лишь по ходатайству стороны (ст. 276), а показаний свидетеля, потерпевшего - с согласия стороны (ст. 281) и лишь в случаях, указанных в ч. 2 данной статьи - и по инициативе суда. Не определено, вправе ли суд по своей инициативе произвести в судебном следствии осмотр местности, помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, свидетельствование (ст. 287-290).

Выше было отмечено, что применительно к состязательности участники уголовного процесса разделены в УПК РФ на сторону обвинения и сторону защиты (главы 6, 7) (в главе 5, ст. 29, определены полномочия суда). Если это так, то сторона обвинения (следователь, дознаватель) и сторона защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) должны пользоваться равными правами в доказывании. Это прямо предписывает ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, но это не реализовано в УПК РФ.

Отходить от требований Конституции РФ нельзя. Это диктует, как представляется, необходимость выбора: или отказаться от свойственного смешанному типу уголовного процесса конструирования предварительного расследования (существующего в России с 1864 г.), или признать, что органы расследования не входят в число участников процесса на стороне обвинения (с позиции автора, теоретически и практически оправдан, не противоречит Конституции РФ второй вариант).

Естественно, что ломка исторических традиций, отказ от сложившегося в России с 1864 г. порядка предварительного расследования возможны лишь при том условии, если такая необходимость будет доказательно подтверждена преимуществами досудебного производства в уголовном процессе англосаксонского типа. Такая возможность весьма сомнительна. Нельзя также не учитывать (заимствуя зарубежный опыт) те конкретные условия, которые существуют в России и характерны для нее. Напомню слова Н. Н. Розина: «Прочны и устойчивы лишь те учреждения, которые питаются соками из самой общественной среды и обстановки, в которой им приходится действовать». Н. Н. Розиным это было сказано при анализе развития уголовного судопроизводства в России35.

Получило достаточно широкое распространение мнение о том, что если суд своими действиями, по своей инициативе будет содействовать установлению обстоятельств дела в соответствии с действительностью, он неизбежно будет выполнять или функцию обвинения, или функцию защиты, будет раздваиваться. Так, утверждается, что «при неумении прокурора осуществлять свою работу доста-

35 См.: Хрестоматия. С. 39.

точно качественно, суд не должен приходить ему на помощь, так как тем самым возлагает на себя функцию обвинения. Отсюда определенная пассивность суда в исследовании доказательств как непременный атрибут состязательности в уголовном процессе»36.

Хотелось бы получить ответ на вопрос: зачем нужен такой «непременный атрибут состязательности», если он содействует тому, что преступник не будет изобличен, а интересы пострадавшего не будут защищены? Не следует забывать, что ст. 6 УПК РФ, определяя назначение уголовного судопроизводства, усматривает его и в защите потерпевшего... Утверждается далее, что если при бездеятельности прокурора, суд своими действиями способствует объективному (!) исследованию обстоятельств дела, тем самым «он приходит на помощь» прокурору. Таким образом, исключается сама мысль о том, что, содействуя своими действиями установлению истины, суд не приходит на помощь прокурору, в другом же случае -защитнику, подсудимому (осуществляя то функцию уголовного преследования, то функцию защиты): он приходит на помощь истине, действуя (в соответствии со ст. 118 Конституции РФ) как орган правосудия.

Сказанное свидетельствует о необходимости определить в УПК РФ не только функцию обвинения (уголовного преследования) и функцию защиты, что сделано. В УПК РФ необходимо определить, какова функция суда, конкретно при этом ее раскрыв. Статья 8 УПК «Осуществление правосудия только судом» эти задачи не решает. Сведение роли суда (ч. 3 ст. 15 УПК РФ) к созданию необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав не согласуется с назначением уголовного судопроизводства, как оно определено в ст. 6 названного закона.

УПК РФ принят и действует. Его нормы должны последовательно, точно исполняться. Этому должно способствовать и теоретическое осмысление положений, предусмотренных в названном новом законе.

Нет, однако, оснований считать, что УПК РФ не нуждается в совершенствовании. Уголовное судопроизводство должно служить установлению истины по уголовному делу, не допуская при этом ее постижения любой ценой.

В достижение этого важно и необходимо осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, что не умаляет роли суда как органа правосудия в установлении истины по уголовному делу.

36 Проблемы уголовного процесса в свете нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : сб. статей. Томск, 2002. С. 62.

Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова Куцова Э. Ф., доктор юридических наук, профессор

Moscow State University named after M. V. Lomonosov Kutsova E. F., Doctor of Legal Sciences, Professor