2016. 02. 026. Франклин Э. Н. Разумный подход к выбору формы ведения бизнеса. Franklin E. H. A rational approach to business entity choice // Expresso selected works of Eric H. franklin. - las Vegas, 2015. - p. 1-51, i- V

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

2016.02.026. ФРАНКЛИН Э.Н. РАЗУМНЫЙ ПОДХОД К ВЫБОРУ ФОРМЫ ВЕДЕНИЯ БИЗНЕСА.

FRANKLIN E.H. A rational approach to business entity choice // Expresso selected works of Eric H. Franklin. - Las Vegas, 2015. - P. 151, I- V.

Ключевые слова: США; корпоративное право; корпорации; партнерства; некоммерческие организации; законодательство штатов.

Выбор оптимальной правовой формы ведения бизнеса -очень важное решение, к принятию которого не следует относиться легкомысленно. От этого будут зависеть управление бизнесом, его налогообложение и имидж.

Статья исследователя из Университета Невады Эрика Франклина начинается с гипотетического примера: девушка изобрела робота для выгуливания собак и задумывается об оптимальной форме организации бизнеса для коммерциализации этого изобретения, «способного взорвать зооиндустрию». Ее пожелания: начать с небольшой командой, без избыточных финансовых вложений, с некоторой опорой на «посевные фонды» (seed,funding), с возможностью в случае, если все пойдет хорошо, начать работать с большим размахом.

Ей советуют создать компанию с ограниченной ответственностью (LLC). Это популярная форма, по крайней мере участники «Shark Tank» (американского реалити-шоу, в ходе которого предприниматели представляют свои идеи потенциальным инвесторам) -это, как правило, либо компании с ограниченной ответственностью, либо корпорации.

Какую выбрать правовую форму ведения бизнеса, оптимальную с точки зрения защиты персонального имущества, привлечения внешних инвестиций, более выгодного налогообложения? Лучше бы принимать такое решение после юридической и налоговой консультации. Но большинство американских предпринимателей поступают проще - безо всякой консультации с юристом или бухгалтером они создают юридическое лицо через сайт секретариата штата. Однако даже получение юридической консультации не гарантирует тщательно продуманного подхода, поскольку многие юристы склонны упрощать выбор, и их рекомендации сводятся к формуле: если хотите привлекать внешние инвестиции, учреждайте корпорацию, если нет - выбирайте компанию с ограниченной ответств енностью.

В большинстве случаев новый бизнес рушится в первые пять лет, и для этого есть много причин: и сложности с привлечением капитала, и проблемы с тем, чтобы найти и завлечь к себе самых лучших работников, и конкуренция со стороны других предпринимателей. Однако наряду с этими вполне предсказуемыми трудностями есть и другие, о которых большинство предпринимателей не подозревают, констатирует Э. Франклин: это наш «византийский» бюрократический режим; это и налоговая отчетность на федеральном уровне и на уровне штатов, и лицензионные требования. Но мало того, отмечает автор, мы ухитрились усложнить даже самый первый шаг на пути открытия дела - выбор правовой формы ведения бизнеса!.

Однако так было не всегда. Раньше в США выбор был достаточно прост - корпорация или партнерство, в зависимости от готовности учредителей нести персональную ответственность и от желательного налогового статуса. Но постепенно все сильно усложнилось: теперь в одном штате может быть до дюжины вариантов - это и общеизвестные полные партнерства, компании с ограниченной ответственностью и корпорации, и далеко не всем понятные ограниченные партнерства с ограниченной ответственностью. И почти каждый год легислатуры штатов добавляют что-то новое.

После появления компании с ограниченной ответственностью, ставшей наиболее популярной формой ведения бизнеса, комментаторы задавались вопросом: стоит ли поощрять дальней-

шую мультипликацию форм юридических лиц, учитывая связанные с этим процессом издержки. Выдвигались разные предложения по рационализации системы юридических лиц:

- заменить имеющееся изобилие двумя вариантами - одним для публичных компаний, другим - для закрытых;

- предоставить возможность сделать выбор между небольшим количеством основных вариантов юридических лиц, а затем в рамках каждого из этих вариантов выбирать искомые характеристики;

- пусть в результате эволюции рынок сам определит предпочтительные формы.

Однако недавно добавленные разновидности, нацеленные на социальное предпринимательство, например, «низкоприбыльные компании с ограниченной ответственностью» (три-эл-компании -L3C) и «бенефит-корпорации», усложнили всё еще сильнее.

Как отличить самостоятельные формы юридических лиц от разновидностей уже существующих? Например, корпорация, имеющая не более 100 акционеров и выпускающая акции только одного типа, может выбрать особый налоговый статус и превратиться в эс-корпорацию (S Corp). Будет ли это самостоятельная форма юридического лица? Автор считает, что нет: хотя эс-корпорации и составляют значительную долю организаций малого бизнеса, но их нельзя считать отдельной разновидностью организаций по законодательству штатов, это скорее особый налоговый режим, позволяющий корпорации избежать корпоративного налогообложения. К отдельной разновидности юридического лица Э. Франклин также не склонен относить трасты инвестиций в недвижимое имущество (real estate investment trusts, REIT), если только законодательством штатов они не выделены в самостоятельный вид организации, и различные привилегированные налоговые статусы некоммерческих организаций. Вместе с тем, хотя L3C - это фактически LLC, которая добровольно подвергла себя некоторым ограничениям, автор рассматривает ее как отдельную форму. По-разному может называться одна и та же по сути форма юридического лица и, наоборот, за одинаковыми названиями в разных штатах могут скрываться организации, различающиеся и стоимостью учреждения, и правилами ответственности, и налоговым режимом. Если считать, что разновидность юридического лица в одном штате

не идентична одноименной разновидности юридического лица в другом штате, то в общей сложности законодательство штатов предлагает около 500 разновидностей юридических лиц. Для простоты автор делит их все на четыре группы - корпорации, партнерства, некоммерческие и гибридные организации.

Отличительные черты корпораций - наличие участников, менеджеров и директоров. Корпорации обладают собственной ограниченной юридической правосубъектностью и ограничивают ответственность участников, менеджеров и кредиторов. Специальными случаями корпораций являются закрытые и профессиональные корпорации. Закрытые корпорации, для которых характерно малое количество акционеров и ограничения оборота акций, могут создаваться только в 18 штатах. В 39 штатах, кроме того, возможно создание кооперативов, которые в самом общем виде определены как организации, участники которых пользуются их услугами. Профессиональные корпорации предусмотрены законодательством некоторых штатов для представителей таких профессий, как атторнеи, инженеры, бухгалтеры, архитекторы, врачи. Интересно, что некоторые штаты не удовлетворились единой формой профессиональной корпорации, а предусмотрели их самостоятельные разновидности для представителей разных профессий (например, профессиональная корпорация юристов и профессиональная корпорация дантистов - это различные виды юридических лиц). Так, в законодательстве Южной Дакоты предусмотрено более десяти видов профессиональных корпораций. К категории корпораций примыкают также предпринимательские трасты, предусмотренные законодательством нескольких штатов. Это многообразие дополняют известные законодательству шести штатов «неакционерные корпорации» (nonstock corporations), «взаимные корпорации» (mutual corporations) и фермы (granges) в Вашингтоне, «зарегистрированные корпорации» в Пенсильвании и корпорации на сертификатах (scrip corporations) в Вермонте.

Другая категория - партнерства. К ним автор причисляет организации, которые подпадают под определение партнерства, сформулированное в пересмотренном Единообразном законе о партнерствах (объединение двух или более лиц для совместного ведения дела с целью извлечения прибыли). Статус партнерств выгоден с налоговой точки зрения, поскольку доходы партнерства

облагаются так, как если бы они поступали непосредственно партнерам, минуя партнерство. К партнерствам относятся полные партнерства (general partnerships), ограниченные партнерства (limited partnerships), партнерства с ограниченной ответственностью (limited liability partnerships), ограниченные партнерства с ограниченной ответственностью (limited liability limited partnerships) и компании с ограниченной ответственностью. Полные партнеры в ограниченных партнерствах (подобно партнерам в полных парт-нерствах) несут солидарную ответственность по обязательствам партнерства, а ответственность остальных партнеров ограничена. Для того чтобы распространить этот привлекательный статус на всех партнеров, в 15 штатах были изобретены партнерства с неудобоваримым названием - ограниченные партнерства с ограниченной ответственностью. Явным фаворитом в этой группе является известная законодательству всех штатов компания с ограниченной ответственностью, сочетающая такие достоинства, как выгодное налогообложение, ограниченная ответственность участников и гибкое управление. Вероятно, под впечатлением от популярности этой формы компании многие штаты внесли в нее разнообразие. Так появились: в 19 штатах - профессиональная компания с ограниченной ответственностью (professional limited liability company), а в Вайоминге - закрытая компания с ограниченной ответственностью (close limited liability company) как форма ведения семейного бизнеса.

Для некоммерческих организаций характерно отсутствие обладателей имущественных прав. К таким организациям относятся некоммерческие корпорации (могут создаваться во всех штатах), некоммерческие кооперативы (предусмотрены законодательством 13 штатов) и ассоциации. Кроме того, в некоторых штатах некоммерческие организации могут создаваться в виде религиозной ассоциации, религиозной корпорации, некорпоративной некоммерческой организации, некоммерческой корпорации, финансируемой за счет государственных кредитов или кредитов штатов (corporation not-for-profit ffinanced by _federal or state loans), братской организации (fraternal organizations), медицинского учреждения (medical foundation organization) и великой ложи (grand lodge).

И, наконец, четвертая категория - гибридные организации, у которых, наряду с чертами, характерными для коммерческих орга-

низаций, имеются социальные цели. Наибольшей популярностью среди них пользуются бенефит-корпорации (предусмотрены законодательством 32 штатов). Они имеют большое сходство с обычными корпорациями, однако, в отличие от них, должны установить для себя благотворительные цели и отчитываться об их достижении. На втором по популярности месте среди гибридных организаций - три-эл-компании, которые могут создаваться в девяти штатах (после того как в Северной Каролине с 1 января 2014 г. Эта разновидность организации была упразднена). Это - низкоприбыльный вариант компании с ограниченной ответственностью, придуманный с целью привлечения частных программных инвестиций. Меньшее распространение получили иные формы гибридных организаций, которые в сущности представляют собой модификации бенефит-корпораций и три-эл-компаний: это гавайские социально ответственные предпринимательские корпорации (sustainable business corporation), бенефит-компании с ограниченной ответственностью (benefit limited liability company) в Мэриленде, корпорации с гибкими целями (flexible purpose corporations) в Калифорнии, корпорации с социальными целями (social purpose corporations) во Флориде и Вашингтоне.

Большинство форм организаций, которые в настоящий момент предлагает законодательство штатов, убежден автор, - лишние, избыточные. Такое разнообразие форм юридических лиц увеличивает издержки функционирования правовой системы и способствует возникновению путаницы у предпринимателей, юристов, консультирующих представителей малого бизнеса, судей и потребителей. Автор предлагает от одних избыточных форм отказаться (прежде всего, от три-эл-компаний и бенефит-корпораций, которые как самостоятельные формы себя совершенно не оправдывают), а другие скомбинировать в один из трех видов: партнерства, некоммерческие организации и корпорации. Для каждого из этих трех видов по умолчанию будут действовать свои правила, а внутри одного вида законодатели штатов по своему усмотрению смогут установить варианты, доступные для выбора. И тогда, заключает автор, Америка снова станет местом, где начать свое дело просто.

В качестве приложения к статье автор приводит таблицу, из которой видно, какие юридические лица могут создаваться в каждом штате.

Е.Г. Афанасьева