Ковенанты как инновационные инструменты снижения кредитных рисков

Чухненко В. В., Хаперская К. С. Ковенанты как инновационные инструменты снижения кредитных рисков // Вестник Прикамского социального института. 2019. № 1 (82). С. 84-90

Chuhnenko V. V., Khaperskaya К. S. Covenants as innovative instruments of decrease in credit risk. Bulletin of Prikamsky Social Institute. 2019. No. 1

УДК 347.4

В. В. Чухненко, К. С. Хаперская

Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России), Москва, Россия

КОВЕНАНТЫ КАК ИННОВАЦИОННЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ СНИЖЕНИЯ КРЕДИТНЫХ РИСКОВ

Вячеслав Владимирович Чухненко — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права.

E-mail: wchuchnenko@gmail.com

Кристина Сергеевна Хаперская — студентка.

E-mail: kxapyorskaya@mail. ru

В статье анализируются понятие «ковенант», правовая сущность и роль ковенантных условий. Авторами рассматриваются различные виды ковенантов, выделяются особенности применения финансовых ковенантов в кредитных отношениях с целью снижения кредитного риска и повышения финансовой устойчивости банков.

Ключевые слова: ковенант, ковенантные условия, финансовый ковенант, кредитный договор, положительные активные ковенанты, отрицательные ковенанты, ограничивающие ковенанты.

V. V. Chuhnenko, К. S. Khaperskaya

The All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia), Moscow, Russia

COVENANTS AS INNOVATIVE INSTRUMENTS OF DECREASE IN CREDIT RISK

Chuhnenko Vyacheslav Vladimirovich — Candidate of Juridical Sciences, Lecturer at the Department of Civil and Enterprise Law.

E-mail: wchuchnenko@gmail.com

Khaperskaya Kristina Sergeevna — Student.

E-mail: kxapyorskaya@mail.ru

In the paper authors analyzed the definition of covenant, legal essence and a role of this legal instrument. The authors has considered different types of covenants and has described features of application of financial covenants in the credit relations with the purpose of decrease in credit risk and increase in financial stability of banks are distinguished.

Key words: covenant, covenant conditions, financial covenant, credit agreement, affirmative covenants, negative covenants, restrictive covenants.

Экономическая безопасность — это важная составляющая национальной безопасности. В условиях растущей экономической нестабильности повышается роль финансовых

© Чухненко В. В., Хаперская К. С., 2019

активов в экономиках разных стран. Особое значение приобретает уровень финансовой устойчивости субъектов финансовых отношений. В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации подчеркивается: «Важнейшими факторами обеспечения экономической безопасности являются повышение эффективности государственного регулирования экономики в целях достижения устойчивого экономического роста, <...> освоение новых ресурсных источников, стабильность функционирования и развития финансовой системы, повышение ее защищенности, <...> накопление финансовых резервов, сохранение финансовой стабильности, сбалансированности бюджетной системы, совершенствование межбюджетных отношений, преодоление оттока капитала и квалифицированных специалистов, увеличение объема внутренних сбережений и их трансформация в инвестиции, снижение инфляции»1. Именно поэтому в настоящее время значительное внимание уделяется созданию таких инновационных финансовых инструментов, с помощью которых было бы возможно повысить эффективность финансовой деятельности, минимизировать потери, а также управлять финансовыми рисками и предупреждать их. Одним из таких инструментов выступают ковенанты.

Правовая конструкция ковенант зародилась в начале XX в. в англосаксонской (англоамериканской) правовой системе; covenant в переводе с английского означает «договоренность», «договор за печатью», «соглашение», «обязательство».

В английском праве ковенант представляется собой соглашение между сторонами, заключенное в письменной форме, по которому одна сторона обязуется исполнить какие-либо действия или воздержаться от их совершения в течение срока действия данного соглашения.

Сегодня ковенанты применяются в самых разных сферах: при заключении кредитных договоров, договоров купли-продажи ценных бумаг, финансирования инвестиционных проектов, при реорганизации юридических лиц, заключении трудовых договоров, сделок слияния и поглощения (mergers and acquisitions»), в системе пенсионного обеспечения. В связи с этим содержание термина «ковенант» разнится.

В юридической документации ковенантные условия представляют собой дополнительные для заемщика обязанности совершать определенные действия (например, предоставлять кредитору финансовую отчетность) или воздерживаться от совершения каких-то действий (к примеру, не обременять свои активы залогом) [9]. Кроме того, включение в договор ковенантных обязательств можно рассматривать как один из методов защиты от недружественного поглощения, именно поэтому ковенанты используются при заключении сделок слияния и поглощения (М&А). По мнению П. А. Маркова, ковенантами при реорганизации выступают «обязательства коммерческой организации соответствовать определенным ограничениям в области финансовых показателей и отдельных аспектов деятельности (например, заемщик не вправе осуществлять реорганизацию), при нарушении которых у кредитора возникает право требования досрочного исполнения обязательств по договорам кредитного или инвестиционного характера» [8, с. 16].

С бухгалтерской точки зрения ковенант — это «письменное обязательство одного из экономических субъектов, заключивших сделку, существующее на отчетную дату, вытекающее из договора или правовой нормы, обычаев делового оборота, при неисполнении которых у него, возможно, возникнет преждевременный или дополнительный отток активов (досрочное погашение долга, увеличение процентной ставки, уплата штрафов) и, как следствие, произойдет ухудшение финансового и имущественного положения организации» [7, с. 13].

1 О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации : указ Президента РФ от 31 дек. 2015 г. № 683 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2016. № 1 (ч. II). Ст. 212.

В современной финансовой литературе понятие ковенантов и их значение для минимизации кредитного риска различными учеными-экономистами трактуется достаточно схоже. Н. П. Барынькина рассматривает ковенанты как финансовый инструмент финансового инжиринга: ковенант представляет собой инструмент управления финансовыми отношениями, позволяющими распределять финансовые риски субъектов [1]. По мнению Д. И. Тогонидзе, ковенанты являются инструментами защиты кредиторов и представляют собой «договорные обязательства одной стороны, юридически подтвержденные другой стороной, на совершение (или несовершение) тех или иных действий при наступлении тех или иных условий» [12].

При инвестиционном кредитовании ковенанты представляют собой «специальные условия и оговорки, обязательные для выполнения, включаемые кредиторами в тексты заключаемых с заемщиками инвестиционных кредитных соглашений» [6, с. 55].

Во многих зарубежных странах особое значение приобретают ковенантные условия в трудовых договорах, представляющие собой положения в договоре, которые запрещают работнику конкурировать с бывшим работодателем в течение определенного времени после того, как прекратились трудовые отношения с ним: запрещают переманивать постоянных клиентов с прежнего места работы, обязывают сохранять коммерческую тайну и др. Такие условия действуют во время трудовых отношений, а также после прекращения действия трудового договора, что позволяет работодателю сохранить свою деловую репутацию. При нарушении работником ковенантов «работодатель вправе потребовать возмещения убытков. В том случае, если конкурент прежнего работодателя побудил работника нарушить ковенантные условия договора, работодатель вправе подать иск против этого работодателя» [13].

В Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» работник обязан не разглашать конфиденциальную информацию, составляющую коммерческую тайну, «обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора, а также возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей»1.

С юридической точки зрения ковенант представляет собой пункт в договоре или самостоятельный договор о распределении ответственности и рисков между сторонами, а с экономической точки зрения — инструмент, с помощью которого возможно управлять финансовыми отношениями и снижать финансовые риски. При этом стоит отметить, что в российском праве отсутствуют законодательные дефиниции таких понятий, как «ковенант», «ковенантные условия», законодательно не определены конкретные механизмы практического применения ковенантов и последствия их нарушения. В решении Мариин-ского городского суда Кемеровской области от 24 марта 2017 г. по делу № 2-85/2017 содержится определение понятия «ковенант», под которым понимается «ограничение финансовых параметров компании, которые она принимает на себя при подписании кредитных договоров»2.

В современной юридической литературе выделяются различные подходы к классификации ковенантов. По характеру действия их можно разделить на группы:

1 О коммерческой тайне : федер. закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. № 32. Ст. 3283.

2 Решение № 2-85/2017 2-85/2017-М-43/2017 М-43/2017 от 24 марта 2017 г. по делу № 2-85/2017 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ: [сайт]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/5MWeRxS8Lmq/ (дата обращения: 01.11.2018).

1. Положительные или активные ковенанты (affirmative covenants). Это пункт в договоре или соглашение, в соответствии с которыми одна сторона обязуется совершить определенные действия. Например, в кредитном договоре требования банка к заемщику о ежегодном страховании имущества, приобретенного в кредит, о регулярном предоставлении финансовой отчетности, улучшении финансовых показателей и т. д.

2. Отрицательные или пассивные ковенанты (negative covenants) запрещают одной из сторон договора совершать определенные действия, предусмотренные договором, например, изменять организационно-правовую форму, отдавать имущество под залог, осуществлять ликвидацию и т. д. Такие обязательства используются также в сделках слияния и поглощения компаний, в которых одна из сторон договора обязуется не участвовать в реорганизации вообще или в определенной форме.

3. Ограничивающие ковенанты (restrictive covenants) по своему содержанию близки к пассивным ковенантам, в связи с чем многие ученые-юристы отождествляют данные понятия. Однако в отличие от отрицательных ковенантных условий ограничивающие ковенанты не запрещают стороне совершать определенные действия, но в то же время требуют согласия (одобрения) другой стороны договора. Примерами ограничивающих ковенантов при инвестиционном кредитовании являются ограничения на изменение акционеров (участников), органов управления, на выплату дивидендов: необходимо предварительное согласие на изменение состава участников, организационно-правовой формы, органов управления и т. д. Такие ковенанты направлены на «недопущение смены акционеров, совместно с которыми банк вошел в проект и которые взяли на себя определенную часть финансовых и прочих рисков проекта, а также на недопущение ситуации с уменьшением источников погашения предоставленных банком средств за счет их распределения между акционерами и выведения таким образом за пределы сферы банковского влияния» [6, с. 56].

4. Условия, описывающие нарушение обязательств, (default provisions) — это случаи, при наступлении которых у стороны появляется право потребовать возмещения убытков, досрочного возврата кредита и т. д. Например, в кредитных отношениях у банка, согласно кредитному договору, возникает право незамедлительно потребовать досрочного возврата кредита в таких случаях, как «несвоевременные выплаты по кредиту, процедура банкротства, ликвидации бизнеса заемщика, нарушение каких-либо заявлений, сделанных заемщиком на момент выдачи кредита, а также нарушение самих ковенантов» [2, с. 96].

По типу ковенантные условия делятся на финансовые и информационные (нефинансовые). Финансовые ковенанты чаще всего встречаются в кредитных договорах, под ними понимаются обязательства заемщика поддерживать финансовые показатели на определенном уровне, указанном в условиях договора на протяжении времени его действия. Финансовые ковенанты основаны на определенных показателях деятельности организации, которые могут охарактеризовать ее финансовую устойчивость, платежеспособность, кредитоспособность, деловую активность и определяются на основании данных бухгалтерской отчетности [4].

Примерами финансовых ковенантов являются размер капитальных затрат, соотношение долга и общей суммы активов, коэффициент ликвидности и др. Информационные ковенанты представляют собой обязанность одной из сторон договора предоставить другой стороне информацию о своей деятельности, финансовом положении, о продаже или сдаче в аренду имущества и т. д.

А. Л. Смирнов в своей работе «Проектная финансовая документация: международная практика» выделает проектные ковенанты, под которыми понимает «условия

реализации проекта и их соответствие действующему законодательству, лицензиям, бизнес-плану, проектной и рабочей документации, наличие договоров страхования, выполнение налоговых обязательств и др.» [11]. По мнению В. И. Путилина, одним из видов ковенантов являются бизнес-ковенанты, к которым относятся: «отказ от права залога активов по новым заимствованиям без согласия кредиторов, обязанность обеспечить сохранность активов, воздержание от реорганизации, приобретения нового бизнеса или изменения характера деятельности, выплаты дивидендов и предоставления займов» [10].

В Российской Федерации наибольшее распространение ковенанты получили в кредитных отношениях, поскольку кредитор может столкнуться с кредитным риском — риском невозврата кредита (неуплаты процентов по кредиту), который может быть обусловлен финансовым состоянием заемщика, качеством управления компанией и т. д., а ковенанты являются наиболее эффективными инструментами снижения кредитного риска. Одна из особенностей ковенантов в кредитных отношениях заключается в том, что в случае, когда в качестве заемщика выступает физическое лицо, применять ковенантные условия нельзя, поскольку возможность их включения в кредитный договор законом прямо не предусмотрена, следовательно, такие условия будут ущемлять права и законные интересы физического лица.

К наиболее часто используемым ковенантам в кредитных отношениях относятся: соблюдение условий о кредитовых оборотах, т. е. обязанность заемщика на своем счете, открытом в банке, у которого он взял кредит, поддерживать установленный размер денежного остатка на дату, предусмотренную договором. При этом в соответствии с п. 3 ст. 845 Гражданского кодекса Российский Федерации «банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению»1. В случае если заемщик не соблюдает данное условие, банк может прийти к выводу об ухудшении его финансового состояния и оперативно принять меры, например, расторгнуть кредитный договор и потребовать досрочного возврата кредита. Ковенантами могут являться условия о запрете заемщику получать кредиты в других банках, передавать свое имущество в залог, поддерживать определенные финансовые результаты своей деятельности. Ковенанты «не дают банку права оспаривать совершенные заемщиком в нарушение запрета сделки, но дают ему возможность применить указанные в договоре меры защиты: взыскание убытков или неустойки, отказ от договора, досрочное истребование кредита с процентами» [3] и др.

Включение в кредитный договор условий, которые устанавливают обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок, не направлены на ограничение правоспособности и дееспособности заемщика, так как действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками. Кроме того, принятие заемщиком на себя такого рода обязанностей было связано с получением им имущественного блага — кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения2.

1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 янв. 1996 г. № 15-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.

2 Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре [Электронный ресурс]: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 13 сент. 2011 г. № 147. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ковенантных условий заемщиком, банк вправе требовать досрочного погашения кредита, взыскать повышенные проценты по кредиту и применить другие санкции, если они предусмотрены в кредитном договоре. В информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ) от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» отмечается: «эффективный контроль кредитора за соблюдением заемщиком принятых на себя обязанностей, равно как и оспаривание сделок, совершенных в нарушение условий договора, невозможны, надлежащим способом защиты интересов кредитора является предъявление им требования о досрочном возврате кредита»1.

Целью включения в кредитный договор ковенантных условий является получение кредитором дополнительных гарантий на надлежащее исполнение обязательств по договору. Отмечается, что чем больше подвержена различным изменениям деятельность компании, тем больше параметров захотят зафиксировать кредиторы в виде ковенантов с целью повышения своей финансовой безопасности [5]. Однако на практике возникают ситуации, когда заемщик просрочил на несколько дней исполнение обязательства по предоставлению в банк финансовой отчетности, которая указывает на его благополучное финансовое положение. И возникает вопрос: в каких случаях нарушение ковенанта приведет к досрочному возврату кредита? Представляется целесообразным возврат кредита рассматривать как меру, которая будет применяться банком только в случае, когда нарушение ковенанта вызывает у него существенные опасения в том, что ему будет возвращена сумма кредита. Согласно п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N° 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» при реализации предусмотренного кредитным договором «права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать, исходя из принципов разумности и добросовестности»2. С учетом того, что досрочный возврат кредита подразумевает одностороннее изменение срока возврата кредита, этот подход можно распространить и на случаи нарушения ковенантов [9].

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что ковенанты играют важную роль в кредитных отношениях. Они позволяют кредитору: во-первых, держать под контролем показатели финансовой деятельности заемщика; во-вторых, контролировать движение денежных средств; в-третьих, повысить вероятность возврата кредита. В-четвертых, использование ковенантов в кредитных договорах предоставляет дополнительные гарантии кредиторам и инвесторам, повышая качество финансовых отношений: у заемщика есть возможность, приняв ковенантные обязательства, получить кредит без предоставления ка-кого-либо обеспечения, а у банка — возможность минимизировать возможные риски неплатежей со стороны клиентов. В-пятых, ковенанты позволяют спрогнозировать и снизить кредитные риски, а также распределить ответственность участников кредитных правоотношений. Это подчеркивает необходимость дополнить законодательство в данной сфере нормативным правовым актом, который содержал бы такие понятия, как «ковенат», «ковенантные условия», «финансовый ковенант», определил бы механизмы их использования, а также санкции за их нарушение. Это позволит признать ковенанты легальным финансовым инструментом.

1 Обзор судебной практики разрешения споров...

2 Обзор судебной практики разрешения споров...

Библиографический список

1. Барынысина Н. П. Ковенанты как способ снижения банковских рисков в потребительском кредитовании// Омский научный вестник. 2015. № 3. С. 215-219.

2. Беляев Р. В. Ковенанты как механизм управления рисками в кредитных отношениях // Вестник Санкт-Петербургского университета. Менеджмент. 2015. № 1. С. 91-124.

3. Бычков А. И. О рисках и спорах по кредитному договору. М. : Инфотропик Медиа, 2016.

332 с.

4. Вовсеенко Е. А. Ковенанты в бухгалтерской (финансовой) отчетности // Международный бухгалтерский учет. 2015. № 9. С. 64-68.

5. Восканян Р. О. Роль ковенантов в финансировании инновационных компаний // Современная экономика: проблемы и решения. 2016. Т. 79. № 7. С. 8-14.

6. Депутатова Е. И. Ограничение банковских рисков при инвестиционном кредитовании // Финансы и кредит. 2009. № 28. С. 52-57.

7. Кувалдина Т. Б. Ковенанты: сущность и раскрытие информации в бухгалтерской отчетности // Международный бухгалтерский учет. 2015. № 1. С. 12-20.

8. Марков П. А. Теория реорганизации коммерческих юридических лиц : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

9. Морозов С. Незначительность нарушения ковенанта как основание отказа в досрочном возврате кредита // Жилищное право. 2015. № 4. С. 99-109.

10. Путилин В. И. Технологии международного синдицированного кредитования // Международные банковские операции. 2012. № 4. С. 74-86.

11. Смирнов А. Л. Проектная финансовая документация: международная практика // Международные банковские операции. 2012. № 4. С. 87-97.

12. Тогонидзе Д. И. Направления повышения эффективности механизма воздействия секью-ритизации активов на банковскую систему России : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

13. Maema W. I. Restrictive covenants in employment contracts // ПСМ Advocates : [сайт]. 2018. 25 Jan. URL: http://www.ikm.co.ke/news/articles/2018/RESTRICTIVE-COVENANTS-IN-EMPLOYMENT-CONTRACTS.html (дата обращения: 01.11.2018).