Вопросы соотношения права и обычаев в творчестве А. Д. Градовского и современное использование обычаев делового оборота в правоприменительной деятельности России

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 4 (17). С. 61-63. © Н.Ф. Данилов, 2008

УДК 347

ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ОБЫЧАЕВ В ТВОРЧЕСТВЕ А.Д. ГРАДОВСКОГО И СОВРЕМЕННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РОССИИ

Н.Ф. ДАНИЛОВ

Излагаются выводы А.Д. Градовского, сделанные на основе анализа соотношения закона и обычаев с точки зрения их понимания славянофилами, а также вопросы современного использования обычаев делового оборота в правоприменительной деятельности России.

Экономическая и социальная жизнь любого общества нуждается в определенном упорядочении организации деятельности людей, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ и других отношений в обществе. Первой формой нарождающегося права был правовой обычай.

Обычай является одной из древнейших форм регуляции поведения людей. С помощью обычаев регулировалась жизнедеятельность рода и его членов. В них содержались непререкаемые запреты (табу) или ритуальные действия, а также мифы, создававшие образы для подражания героям, защитникам рода, верным хранителям очага, традиции и долга продолжения рода. Это правило поведения, которое формируется в обществе путём его неоднократного повторения, становится привычкой, закрепляется в сознании и передается из поколения в поколение. Обычаи, санкционированные государством, становились обычным правом [1].

Исторический опыт показывает, что вопросы соотношения права и обычаев в зависимости от определенных этапов развития общества и принадлежности к различным правовым системам рассматривались по-разному.

Анализируя идеи и взгляды, изложенные в сочинениях славянофилов, где мысль выражена в форме осуждения ненормальных отношений закона писаного к обычаю, А.Д. Градовский предлагал остановиться на вопросе соотношения этих двух понятий -обычая и закона.

Обыкновенно под обычаем подразумевают нечто стародревнее, остаток старины. Так бывает в тех странах, где сила обычая подавлена, где обычай предан презрению как «остаток старины». Но сам по себе обычай не есть только старина; его корни действительно в старине, но опираясь на старину, сохраняя с нею связь предания, он беспрерывно развивается, если только общественная жизнь достаточно свободна [2].

Значение и сила обычая именно в том, что он есть результат народного творчества, в его преемственном развитии, что он опирается на всеобщее убеждение, а не письменный документ.

Напротив, закон есть обыкновенно выражение личной воли определенного законодателя. Опора закона не во всеобщем убеждении, а в сознании законодателя, который стремится подчинить своему сознанию убеждения других. Это стремление бывает успешно и плодотворно тогда, когда закон, так сказать, только формулирует нечто, находящееся уже во всеобщем сознании, или если и вносит нечто новое, то согласное с общим строем народных убеждений. Обычай есть мерило для оценки истинного достоинства закона и его практичности. Хороший закон, по мнению Градовского, перейдет в обычай.

Но когда закон останется только законом, отрешенным от обычая, когда он захочет подчинить себе всё содержание народной жизни, последнее примет направление ненормальное.

Такой именно характер, по убеждению Градовского, приняло законодательство наше в так называемый петербургский период - период, относящийся теперь уже к прошедшему, ибо реформы нынешнего царствования пробуждают в обществе самостоятельность и самодеятельность. Тем свободнее и беспристрастнее можем мы говорить об этой прошлой системе. Мы можем даже объяснить и оправдать эту систему до известной степени. Петру Великому нужно было создать условия самостоятельности России через исправление государственной машины. На служение государству ушли все силы великого преобразователя. Многое из того, что он делал, могло быть сделано только путём уставов, законов, организовавших новую систему.

Продолжая эту мысль, А.Д. Градовский подчеркивает: «Но несчастье наше состояло в том, что после Петра временные орудия его реформы были возведены в общий принцип. Законодательство наше шло часто путём абстрактным, отрешенным от основ народного обычая. Оно поставило субъективную волю, выраженную в законе, выше всего содержания народной жизни; закон принялся создавать не только формы, но самое содержание этой жизни. Убеждение, что законом можно всё переделать, всё улучшить, всё отменить, часто входило в плоть и кровь людей, изготовлявших законы. Отсюда сильное развитие бюрократии; отсюда появление законов, не имеющих ничего общего с коренными началами нашей общественной жизни и облекавших эту жизнь в крайне неудобные формы. Если вспомнить при этом, что законодательство, отрешенное от исторических обычаев народа, само было подчинено содержанию чужой жизни, принятой за образец, то нам понятен будет тот факт, что законодательство часто было орудием принудительного проведения в наш быт чужеродных начал» [3].

С точки зрения современной отечественной теории права в качестве источников права, используемых в правоприменительной деятельности России, рассматриваются в основном нормативно-правовые акты.

Вместе с тем, наукой гражданского права исследуются и рассматриваются такие понятия, как деловые обыкновения и обычаи делового оборота.

По мнению Н.Д. Егорова, «сами по себе деловые обыкновения не являются источником права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 года (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений» [4].

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 5 Гражданского кодекса (далее - ГК) РФ под обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Для признания их таковыми необходимы следующие условия:

- правило поведения должно быть сложившимся, т. е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании;

- оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер;

- сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями;

- оно должно быть не предусмотрено законодательством.

Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Порядок их применения освещен в следующих статьях Гражданского кодекса РФ:

- в соответствии со ст. 6 ГК РФ если отношение, входящее в предмет гражданского права, не урегулировано законодательством или соглашением сторон, то к нему применяется обычай делового оборота;

- в соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - с обычаями делового оборота;

- в соответствии со ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства;

- в соответствии с ч. 2 ст. 314 ГК РФ обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства;

- в соответствии со ст. 315 ГК РФ досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства;

- в соответствии с ч. 5 ст. 421 ГК РФ если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон;

- в соответствии с ч. 2 ст. 427 ГК РФ если в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота.

Арбитражными судами при разрешении спора могут применяться обычаи в сфере международной торговли с использованием формулировок «Инкотермс», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта.

В соответствии со ст. 9 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» стороны договора связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает, что «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали и должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Следовательно, ст. 5 ГК РФ, отнеся обычай делового оборота к источникам, регулирующим отношения участников гражданского оборота, определяет также их место среди всех источников гражданского права. Хотя юридическая сила нормативно-правовых актов и обычаев делового оборота различна, но степень обязательности содержащихся в них предписаний абсолютно одинакова для всех, что соответствует основным принципам формирования правового государства в России.

1. Пиляева В. В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. - М., 2004. -С. 19.

2. Градовский А.Д. Сочинения. - СПб., 2001. -С. 322.

3. Там же. - С. 323.

4. Цит. по: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2004. -С. 48.