Доводы «За» и «Против» расширения свободы судебного усмотрения в юриспруденции дореволюционной России: две системы научной аргументации

С.В. Липень

Липень Сергей Васильевич - кандидат, юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина

Доводы «за» и «против» расширения свободы судебного усмотрения в юриспруденции дореволюционной России: две системы научной аргументации

Юридическая наука дореволюционной России характеризуется значительной степенью полемичности, что обусловлено наличием разных правовых школ и конкуренцией разных методологических подходов к исследованию правовой реальности (юридический позитивизм, социологическая юриспруденция, психологическая теория права, «возрожденное» естественное право). Самые острые и развернутые дискуссии велись между представителями юридического позитивизма и Л.И. Петражицким, который именовал положения традиционной юриспруденции не иначе как заблуждениями, «наивно-проекционными» взглядами, единственно правильным учением считая свою психологическую теорию.

Вопрос о возможном расширении свободы судебного усмотрения важен и с научной, и с практической точки зрения. В настоящее время он разработан на монографическом уровне1, в юридической науке дореволюционной России он был одним из ключевых в дискуссиях между сторонниками позитивистской и социологической юриспруденции. С позиций юридического позитивизма право выражено в законе, это положительное право должна изучать юридическая наука, применение права -почти механическая деятельность, подведение под общую норму обстоятельств конкретного дела (логический силлогизм), она должна основываться на принципе строжайшей законности. Такие взгляды критиковались сторонниками социологической школы права, по их мнению, право содержится не только в законе, но и в иных источниках права, в правоприменительной деятельности, которая по необходимости имеет творческий характер, и должно выясняться сложное соотношение между разными источниками права. В начале ХХ века в европейской юриспруденции большой популярностью пользовались идеи «свободного нахождения права», суть которых состоит в возможности расширения судебного усмотрения, в признании творческого характера правоприменительной деятельности. В юридической науке дореволюционной России эти идеи также имели и своих сторонников, и своих противников.

Рассмотрим детальнее основные доводы «за» и «против» расширения свободы судебного усмотрения в юридической науке дореволюционной России.

Доводы «против»:

Применение норм права к конкретному случаю - это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей - данные конкретного случая, а заключения - правовое решение дела2. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона.

Главное основание решения - закон, необходимо идеальное законодательство, что обеспечило бы полную объективность судебного решения, а судья играл бы роль машины, идеальночувствительных весов3.

В случае неясности, неполноты, противоречия или недостатка закона надлежит прибегать к открытию его общего смысла, обратиться к «воле законодателя» или «воле закона»4.

Толкование закона должно быть чисто объяснительным - то есть ничего не прибавлять и не выбрасывать5.

При восполнении пробелов и применении аналогии закона и права судье необходимо действовать в духе законодательства, а «на основании справедливости судья не может ни пополнять пропуски закона, ни игнорировать закон»6.

1 См.: АбушенкоД.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М., 2002; Папкова О.А. Усмотрение суда. - М., 2005; Сенякин И.Н. Судебное усмотрение в частном праве (общетеоретический анализ) / И.Н. Сенякин, А.Б. Степин, В.Д. Подмосковный. - Саратов, 2005.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства Юстиции. - 1903. - № 1. - С. 70; Шер-шеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1912. - Вып.4. - С. 699-704.

3 См.: БоровиковскийА.Л. Отчет судьи: В 3 т. - СПб., 1909. - Т. 1. - С. 221-222.

4 См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. - М., 1913. - Т. 1: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. - С. 10-12.

5 См.: ТальбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство: Пособие к лекциям: В 2 т. - Киев, 1889. - Т. 1. - С. 128.

6 См.: Ренненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. - Киев, 1913. - С. 27, 93-95.

Липень С.В. Доводы «за» и «против» расширения свободы судебного усмотрения...

«Применение правовых норм по точному их смыслу, не взирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка»1.

Судья - только исполнитель закона, обязанный безусловно следовать его повелениям. «Суд не вправе, относясь к закону критически и находя, что известное постановление несправедливо или не достигает той цели, которую законодатель имел в виду, или не соответствует общему духу законодательства, - ставить на место ясного закона другой, лучший, по мнению суда, закон... Суд не вправе уклоняться от точного применения закона, ссылаясь на неудобства, которые представляет его применение на практике»2.

«Применение норм права по началу справедливости или целесообразности уничтожает всякое значение издания общих правил. Возражения против принципа законности - это возражения против

^ 3

самой номы»3.

«Судебная практика сама не может вносить в закон чего в нем нет, и если закон страдает отсутствием идей, то практика не может их выработать собственными силами»4. Судебную практику можно рассматривать лишь как вспомогательный источник права, играющий очень незначительную роль5.

«Судебная власть призывается к осуществлению в государственной жизни начала законности... Подчиненная закону, судебная деятельность не может быть почитаема деятельностью творческой в том смысле, что для разрешения дела судом необходима общая правовая норма, не им установленная и для него обязательная...»6.

С практической точки зрения взгляды о расширении свободы судебного усмотрения нецелесообразны - легче создать хорошее законодательство, нежели сословие идеальных судей.

Приоритет целесообразности над законностью недопустим, так как: 1) наступит шаткость правового порядка по причине отсутствия уверенности в том, что поведение граждан соответствует тому, которое будет одобрено судом или администрацией; 2) твердость правового порядка требует зависимости гражданина от норм права, а не от лиц, их применяющих; 3) начало целесообразности открывает широкий простор посторонним влияниям в суде и администрации; 4) применение норм по началу целесообразности уничтожает всякое значение издания общих правил; 5) для интересов личности здесь более вреда, чем пользы; 6) задерживается поступательное движение законодательства; 7) справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности7.

Недопустимо введение в законы оценочных понятий, открывающих простор судебному усмотрению (наподобие «добрых нравов»), введение подобных понятий в законы - «одна из серьезнейших опасностей для нашей правовой жизни и юриспруденции»8. Скорее можно примириться с неполнотой перечня в законе, чем с введением в закон такого неопределенного начала, как «добрые нравы», способного породить разноречивые решения, судейскую субъективность9.

Под влиянием идей «свободного права» и законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет определенную сложность, создается один из так называемых каучуковых параграфов, предоставляя затем судам вложить в него надлежащее содержание. Но это - не разрешение проблемы, а уклонение от нее; необходимо обо всем думать именно законодателю, ведь у него для этого есть больше и возможностей, и опыта10.

Все попытки обосновать иные, внезаконные ориентиры для вынесения решения судьей (правосознание судей, чувство справедливости, взвешивание интересов, наука права и др.) потерпели неудачу. Отданные в руки судов, все эти понятия превращаются в фикцию, которой будут прикрывать политические или моральные симпатии судей11. В конце концов, отрешившись в области права от связанности законом, трудно удержаться на какой бы то ни было связанности вообще12.

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1912. - Вып.4. - С. 705; Гримм Д.Д. Энциклопедия права. -СПб., 1895. - С. 206.

2 См.: Боровиковский А.Л. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. - СПб., 1908. - С. 59.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1912. - С. 705, 712.

4 См.: Победоносцев К.П. Судебное руководство. - СПб., 1872. - С. 349-351.

5 См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. - М., 1913. - С. 10-12.

6 См.: ФойницкийИ.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб., 1912. - Т. 1. - С. 170, 173.

7 См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства юстиции. - 1903. -№ 1. - С. 36-39.

8 См.: ПокровскийИ.А. Принудительный альтруизм // Вестник права. - 1902. - Кн. 2. - С. 17, 31.

9 См.: Покровский И.А. Юридические сделки в проекте гражданского уложения // Вестник права. - 1904. - Кн.1. -С. 100.

10 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Пг., 1917. - С. 80, 83.

11 См. там же. - С. 76-78.

12 См.: Покровский И.А. «Прагматизм» и «релятивизм» в правосудии // Вестник гражданского права. - 1916. - № 5. -С. 23.

Доводы «за» расширение свободы судебного усмотрения:

Законы по необходимости несовершенны, ведь законодатель должен формулировать норму, пользуясь опытом прошлого и имея перед глазами настоящее. Между тем норма всегда предназначена для будущего, ее действие начнется лишь после издания1. «Рано или поздно наступает момент, когда неудобный закон нельзя даже обойти, а надо или отвергнуть, или подчиниться»2.

Представление о ясности закона беспочвенно и ошибочно, так как несовершенство закона, его неясность и неполнота являются не случайными, а существенными признаками его природы. Это происходит вследствие многих причин, и в первую очередь - вследствие невозможности законодателя заблаговременно все предвидеть вследствие несовершенства формы выражения закона3.

Создать самые совершенные законы принципиально невозможно. Они всегда будут испытывать влияние жизни, так или иначе видоизменяться ею. Правоприменитель скрытно или открыто всегда будет выходить за пределы закона. Во все времена «положительное право ограничивается, изменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений и чувства справедливости, руководящих лицами, применяющими право»; «положительное право есть действующее только настолько, насколько оно применяется в гражданской жизни»4.

Наличие пробелов объективно, в этом случае суд вместе с наукой права создает самостоятельные нормы, которыми регулируются жизненные интересы5.

Восполнение пробелов в законе означает не что иное, как создание нового права6.

Общий смысл закона - фикция, как и гипотетическая воля законодателя7. «Законы создаются в разное время, под влиянием различных запросов и различными людьми, и потому нисколько не удивительно, что не только положенные в основание их принципы, но даже и сами конкретные постановления их могут быть противоречивыми»8.

Закон не в состоянии поспеть за всеми течениями жизни; пока законодатель установит более целесообразную норму, правовое убеждение руководящих отдельных лиц само вырабатывает таковую, которая идет путем повторения, постепенно распространяется и вместо закона делается правилом поведения9.

Закон не дает ответы на все вопросы, которые ставит жизнь; даже если провозглашается требование строжайшей законности, все равно на практике неизбежны отступления от него, поэтому абсолютное подчинение судьи закону невозможно. В правоприменительной деятельности переплетены начала законности и усмотрения.

Судья, кроме толкования, критики и развития положительного права занимается и самостоятельным творчеством, с опорой на науку и судебную практику10.

Понимать закон - значит понимать его как момент исторического развития; применять его - значит знать историческое соотношение принципов, образующих его содержание, и содействовать реализации прогрессивных начал, удерживая излишнее проявление начал отживающих. Так, вопреки всем догматическим теориям понимают и применяют закон на самом деле. Но в интересах дела необходимо, чтобы происходящее скрыто и бессознательно делалось открыто и сознательно, чтобы наука и школа не оставляли практику в этом важном деле без помощи и руководства11.

Судья «один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка»12; необходимо опираться не только на закон, обычай, науку права и прочее, но как можно шире выходить за пределы юридической сферы13.

Судебная практика не совпадает с правом, выразившемся в обычае или законе; возможно самостоятельное возникновение юридических норм в судебной практике, признается ее творческое значение. Российская судебная кассационная практика вследствие неполноты и казуистичности законодательства по необходимости имеет творческий характер14.

Судебная практика не только раскрывает, но и творит право, создает новую норму. Лучшим доказательством творческого характера судебной деятельности служит то, что при издании новых законов

1 См.: ГредескулН.А. К учению об осуществлении права. - Харьков, 1900. - С. 117-120, 134-135.

2 См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. - СПб., 1911. - Т. 1. - С. 5.

3 См.: Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона. - СПб., 1904. - С. 16-17.

4 См.: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. - М., 1877. - Ч. 1. - С. 223.

5 См. там же. - С. 15.

6 См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М., 1879. - С. 42-43.

7 См.: Беляев П.И. Судья и закон // Вопросы права. - 1911. - № 2. - С. 8-9.

8 См.: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. - Пг., 1917. - С. 129.

9 См.: Белогриц-КотляревскийЛ.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. - Ярославль, 1890. - С. 7.

10 См.: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. - М., 1877. - С. 45; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М., 1879. - С. 43.

11 См.: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. - М., 1877. - С. 197-198.

12 См.: Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. - 1880. - № 11-12. - С. 392-393.

13 См.: Муромцев С.А. Что такое догма права? - М., 1885. - С. 31-32.

14 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 1886. - С. 257, 275, 286.

Липенъ С.В. Доводы «за» и «против» расширения свободы судебного усмотрения...

соответствующие судебные решения являются источником новых положений закона. Во всех случаях обнаружения пробелов в праве суд вместе с наукой права должен создавать самостоятельные нормы1.

Свобода судебного усмотрения является одним из важнейших факторов развития права, живой справедливостью, одухотворяющей мертвые положения кодекса; это усмотрение нельзя приравнивать к произволу2.

Необходимо изучение действительных, ежедневно осуществляемых в судах приемов творческого истолкования3.

Научные дискуссии по обозначенной проблеме велись на протяжении нескольких десятилетий (если вести отсчет с ранних работ С.А. Муромцева4, в которых он ставил проблему соотношения суда и закона), наиболее остро - в первые полтора десятилетия ХХ века. Можно отметить, что за этот промежуток времени доводы оппонентов не убеждали друг друга, практически неизвестны случаи, когда под воздействием разумных аргументов кем-то была бы изменена принципиальная позиция относительно признания или отрицания судебного усмотрения и творческого характера правоприменительной деятельности.

Уже упоминавшийся Л.И. Петражицкий в своих ранних произведениях критиковал идеи о расширении судебного усмотрения; к его первому произведению, опубликованному в России, шло приложение объемом около пятидесяти страниц, специально посвященное критике «модной школы в юриспруденции, которая провозглашает свободное отношение к источникам права и их толкованию»; оно так и называлось - «Модные лозунги юриспруденции». Последние Л.И. Петражицкий считает «временным затемнением мысли и легкомысленным самозабвением юриспруденции», так как «основной принцип всякого культурного государства тот, что оно должно управляться на точном основании зако-нов»5. «Общая характеристика может быть лишь отрицательная - ненаучность, несостоятельность с право-политической точки зрения, за исключением случайных и одиночных проблесков правильных мыслей, которые не вытекают из методического сознательного отношения к делу и поэтому редко последовательно и научно проводятся...»6. Однако второе издание «Bona fides...» вышло в 1902 году уже без приложений. И в последующих своих произведениях, разрабатывая психологическую теорию права, ученый склоняется, скорее, к признанию идей о правомерности судебного усмотрения. Так, одной из функций юриспруденции, по его мнению, является заполнение пробелов, нахождение решений для нерешенных законом вопросов. Для этого юриспруденция должна стать на путь «самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения»7. Л.И. Петражицкий говорит о том, что существует область параллельного существования и действия интуитивного и положительного права, что между ними неизбежны разногласия, о том, что интуитивное право оказывает давление на толкование и применение права позитивного. «Практика позитивного права представляет равнодействующую, направление которой в более или менее значительной степени определяется давлением интуитивного права решающих лиц8.

Изменение взглядов Л.И. Петражицкого - скорее исключение, чем правило; это изменение обусловлено, по всей видимости, формированием его самостоятельных научных представлений; в принципе идеи «свободного нахождения права» в какой-то степени вполне созвучны психологической теории права.

Сопоставляя и оценивая две системы научной аргументации, представляется возможным отметить следующее.

Во-первых, несомненно не только историческое, но и современное теоретическое значение представленных доводов «за» и «против» расширения свободы судебного усмотрения. Далеко не во всех исследованиях данной проблемы прослеживается знакомство с теоретическими разработками отечественных дореволюционных ученых. В плане восприятия и изучения нашего юридического наследия, необходимой преемственности научного знания это представляется совершенно недопустимым.

Во-вторых, представленные выше аргументы отражают сложный, противоречивый характер правоприменительной деятельности, сложное соотношение в ней начал законности и усмотрения. Коль скоро взгляды оппонентов не убеждают друг друга, следует признать вторичную роль конкретных аргументов по сравнению с первоначальными установками методологического и идеологического плана.

1 См.: Белогриц-КотляревскийЛ.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. - Ярославль, 1890. - С. 11, 14, 15.

2 См.: Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона. - СПб., 1904. - С. 27-28.

3 См.: ЛюблинскийП.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. - Пг., 1917. - С. 195.

4 Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. - М., 1877. - Ч. 1.; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М., 1879; Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. -1880. - № 11-12. - С. 377-393.

5 См.: Петражицкий Л.И. Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. - СПб., 1897. - С. 373-374.

6 См. там же. - С. 389.

7 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. -СПб., 1909. - Т. 1. - С. 277.

8 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - СПб., 1910. - Т. 2. -С. 492-496.