О правовых последствиях расширительного толкования некоторых статей новой редакции трудового Кодекса Российской Федерации

Раздел 2 ЮРИДИЧЕСКИЙ ЯЗЫК

Б.Я. Бляхман

О ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЯХ РАСШИРИТЕЛЬНОГО ТОЛКОВАНИЯ НЕКОТОРЫХ СТАТЕЙ НОВОЙ РЕДАКЦИИ

ТРУДОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

6 октября 2006 года вступили в силу многочисленные поправки к Трудовому кодексу Российской Федерации (ФЗ от 30.06.2006, № 90-ФЗ). Изменения коснулись более трехсот статей, кроме того, Кодекс дополнен 13 новыми статьями. Значительная часть внесенных изменений носит не принципиальный характер, они направлены на исправление допущенных редакционных ошибок, на приведение норм ТК в соответствие с законодательством, которое изменилось за последние годы.

В очень многих статьях ТК изменения коснулись применяемых законодателем формулировок: понятий, определений, логических моделей, формальных конструкций и категорий. Почти по всему тексту Кодекса понятие «организация» заменено на «работодатель», которое больше соответствует сущности данной стороны трудовых отношений. В тексте статей также уточняются названия и полномочия государственных органов, осуществляющих функции регулирования, надзора и контроля в сфере труда.

С другой стороны, изменения коснулись гарантий и компенсаций работникам, причем в некоторых случаях гарантии и компенсации увеличиваются, а в некоторых уменьшаются.

Тем не менее, все принятые изменения при необходимости более глубокого рассмотрения, изучения и применения можно классифицировать по следующим направлениям: 1) новеллы -дополнения к тексту ТК, которых ранее не существовало; 2) дополнения к текстам статей и правилам ТК в уже имеющейся редакции; 3) изменения самих правил в имевшейся ранее редакции ТК.

Появляющиеся в настоящее время комментарии к новой редакции ТК РФ можно лишь условно назвать научно-практическими, поскольку их коэффициент полезности довольно низок и многие вопросы, не решенные законодателем, в данных комментариях остаются открытыми.

Трудовой Кодекс по-прежнему не совсем правомерно обязывает профсоюзную организацию вести коллективные переговоры от имени всех работников предприятия, где имеется первичная профсоюзная

организация. В то время как среди не членов профорганизации могут быть беспартийные, так и представители других организаций (Ст. 29 ТК) Законодатель предоставляет возможность ведения коллективных переговоров с работодателем и другим представителями, не являющимися членами профорганизаций, что является нормой больше декларативной, чем обязывающей (ст. 31 ТК). В сложившейся ситуации профсоюз фактически и юридически должен нести ответственность как за членов своей организации, так и за лиц не имеющих никакого отношения к профсоюзу, что, на мой взгляд, является не совсем корректным и неправомерным обязыванием профорганизаций. В то же время законодатель предусмотрел в ч. 2, ст. 30 некоторую альтернативу для работников, которые не являются членами профорганизаций, они могут уполномочить орган первичной профсоюзной организации представлять их интересы во взаимоотношениях с работодателем по вопросам индивидуальных трудовых отношений на условиях, установленных данной первичной профорганизацией.

Толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что работники, не являющиеся членами профорганизации, но уполномочившие отстаивать свои интересы профсоюз, должны иметь примерно такой же правовой статус, как и члены первичной профсоюзной организации. Следовательно, сами члены профсоюза создают для осуществления своих уставных целей материальный фонд и устанавливают для его пополнения взносы, то и не члены профсоюза, желающие, чтобы их интересы защищались профсоюзами, должны поддерживать этот фонд материально. В противном случае круг лиц, интересы которых должен отстаивать профсоюз, неправомерно расширен.

В то же время законодатель в ч. 3, ст. 43 ТК закрепил положение о том, что действие коллективного договора распространяется на всех работников организации, индивидуального предпринимателя, а действие трудового договора, заключенного в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, на всех работников соответствующего подразделения. Толкование данной статьи позволяет сделать вывод о том, что если в течение месяца со дня начала ведения коллективных переговоров (ч. 5, ст. 37 ТК) работники, не являющиеся членами профорганизаций, не направили своего представителя для ведения переговоров с работодателем и не уполномочили для таких переговоров первичную профорганизацию, то вступает в действие презумпция «молчаливого согласия» с итогами коллективных переговоров и обязанность последствий заключенного коллективного договора для данных

работников. Сам же коллективный договор становится обязательным для всех работников с момента его подписания сторонами либо со дня, установленного коллективным договором (ч. 2, ст. 43 ТК).

Проведенный анализ некоторых норм ТК РФ, изложенных в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ, позволяет перейти к более широкому толкованию других статей и правил, в них закрепленных. Поскольку законодатель по-прежнему настаивает на регулировании локальной демократии внутри коллектива работников, предусмотрев в ч.3, ст.37 ТК, что первичная профорганизация, объединяющая более половины работников организации, индивидуального предпринимателя, имеет право по решению своего выборного органа направить работодателю (его представителю) предложения о начале коллективных переговоров от имени всех работников без предварительного создания единого представительного органа. Проще говоря, данная норма закрепляет один из принципов так называемого демократического централизма - «о подчинении меньшинства большинству». Еще более показательной в демонстрации данного принципа является ч.4, ст.37 ТК, в которой изложено правило: «если работники данного работодателя не объединены в какие-либо первичные профорганизации, общее собрание (конференция) работников тайным голосованием может избрать из числа работников иного представителя (представительный орган) и наделить его соответствующими полномочиями». В связи с этим возникает ряд процедурно-процессуальных вопросов, на которые в Трудовом Кодексе нет ответов. Во-первых, на кого возложены функции по организации и проведению таких конференций работников? Что делать, если в коллективе нет первичной профорганизации, а работники не проявили инициативы и не создали своего органа для ведения коллективных переговоров? В-третьих, кому работодатель должен направлять свои предложения, если в коллективе работников нет профорганизации и данный коллектив в своей структуре не имеет организационных образований и органов? Как быть, если ни одна из сторон не проявила инициативы по проведению коллективных переговоров? Из смысла главы 6 ТК и толкования ст.36-38 ТК следует, что в ряде случаев, когда стороны сознательно безынициативны, такие предприятия (организации, индивидуальные предприниматели) остаются без коллективного договора и регулируют свои трудовые обязательства через трудовой договор.

Еще одним важным моментом в регулировании коллективных соглашений является тот факт, что коллективный договор - величина постоянная, принимаемая на срок до трех лет, с возможным продлением

еще на три года. Что же касается коллектива работников, то это величина переменная, и за шесть лет действия договора (ч. 1, п. 2, ст. 43 ТК) персональный состав работников может значительно измениться. Причем такие изменения могут быть как субъективными (увольнения), так и объективными (реорганизация, сокращение штатов). Законодатель в ч. 7, ст. 43 предусмотрел только одну возможность досрочного изменения коллективного договора - в случае реорганизации или смены формы собственности. Что касается «субъективной переменной», то законодатель в ст. 44 ТК отсылает участников трудовых отношений к самому коллективному договору (п. 12, ч. 2, ст. 41 ТК).

Современное состояние дел в российском трудовом законодательстве трудно оценить однозначно, оно зависит от быстро изменяющихся трудовых взаимоотношений между сторонами. Динамика таких отношений заставляет законодателя переходить чаще к более жесткой юридической регламентации и закреплению прав и обязанностей сторон трудовых отношений в письменной форме. Современная редакция Трудового Кодекса РФ все больше содержит правил, которые обязывают стороны трудовых отношений закреплять свои обязательства письменно.

Так, например, ст. 67 ТК РФ устанавливает письменную форму трудового договора, причем договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящегося у работодателя.

Существенные изменения внес законодатель в регулирование приема на работу, так ч. 3, ст. 68 ТК предусматривает, что при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

Письменная форма предусмотрена в современной редакции Трудового Кодекса: для изменения трудового договора (ст. 72 ТК); при переводе на другую работу, перемещение (ч. 1 и ч. 2, ст. 72.1 ТК), не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменение трудового договора (ч. 3, ст. 72.1 ТК); для временного перевода на

другую работу у того же работодателя сроком до одного года (ч. 1, ст. 72.2 ТК); при переводе на работу, требующую более низкой квалификации (ч. 3, ст. 72.2 ТК); при переводе работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением (ч. 1, ст. 73 ТК); для изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (ч. 2, ст. 74 ТК), если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую работу (в том числе и ниже оплачиваемую), имеющуюся в данной местности (ч. 3, ст. 74 ТК); для прекращения срочного трудового договора (ч. 1, ст. 79 ТК); при расторжении трудового договора по инициативе работника (ч. 1, ст. 80 ТК); при решении вопроса о сокращении численности или штата работников организации (ч. 1, ст. 82 ТК). Кроме вышеизложенных случаев письменного оформления трудовых отношений в ст. 84.1 ТК предусмотрен общий порядок оформления прекращения трудового договора. Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя, причем с данным приказом работник должен быть ознакомлен под роспись (ч. 2, ст. 84.1 ТК). В ТК РФ предусмотрены и иные случаи письменного оформления трудовых отношений.

Вызывает некоторые сомнения ст. 76 ТК РФ, в которой перечисляются основания отстранения от работы работника, но в тексте данной статьи нет прямого указания на то, что данная процедура должна быть осуществлена работодателем в письменной форме. Особенно это касается п. 1, ч. 1, ст. 76 - появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Устное отстранение работника от работы по данному основанию может привести и зачастую на практике приводит к спорным ситуациям. Работник, впоследствии может утверждать, что работодатель необъективен в своих претензиях и неправомочен самостоятельно определять степень его опьянения. Поэтому выход из данного положения, по моему мнению, возможен как раз при письменной форме такого отстранения, с одновременным направлением работника на экспертизу для получения соответствующего медицинского заключения. Иногда проведение такой экспертизы невозможно по месту работы или местонахождению работника; в таком

случае работодатель обязан в письменной форме зафиксировать состояние опьянения работника (составить акт, с привлечением независимых свидетелей) и принять меры к обеспечению безопасности работ, к охране жизни и здоровья окружающих и самого работника, что предусмотрено также п.п. 14, 16, ч. 2, ст. 212 ТК.

В новой редакции статьи 97 ТК исключены положения о том, что работа по совместительству производится по инициативе работника и за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (сверхурочные работы!). Совместительство осуществляется не по инициативе работника, а по соглашению сторон. Это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК). Работа по совместительству выполняется в рамках установленной по этому трудовому договору продолжительности рабочего времени. Следовательно, существенно снижаются ограничения на внутреннее совместительство, теперь оно возможно и по основной профессии, специальности и должности.

В ст. 60.1 ТК предусмотрена возможность для работника заключать трудовые договоры о выполнении другой регулярной работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) или другого работодателя (внешнее совместительство). Кроме того, ст. 60.2 ТК регулирует совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. А исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения его от работы, определенной трудовым договором, теперь с письменного согласия замещающего его работника ему может быть поручена в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительная работа по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную плату (ст. 151 ТК).

В части 2 статьи 60.1 ТК закреплена возможность исполнения обязанностей временно отсутствующего работника другим работником за дополнительную плату. Довольно длительное время вопрос о сроках возможного замещения и об оплате труда работников, замещающих временно отсутствующих лиц (болезнь, отпуск, учеба и т.д.), дискутировался в научной литературе и неоднозначно рассматривался в судебной практике. Верховный Суд РФ трижды обращался к данной теме и в своем Определении от 1 ноября 2002 года отметил, что при замещении функций длительно отсутствующего руководителя подразделения (иного должностного лица) устанавливается доплата. Размер доплаты определяется соглашением сторон, причем верхний

предел доплаты законом не установлен, но, как правило, не должен превышать размера оклада замещаемого должностного лица.

Подробные положения о работе по совместительству содержатся в главе 44 ТК. В ст. 284 ТК закрепляется норма, согласно которой время совместительства не должно превышать в течение месяца половины месячной нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников. В ст. 333, ч. 1 ТК установлено, что для педагогических работников устанавливается 36-часовая рабочая неделя. Следовательно, месячная «рабочая» норма педагогов 144 часа, половина этой месячной нормы составит 72 часа; таким образом, внутреннее совместительство педагогических работников может составить 216 часов в месяц вместе с основным расчетом часов. В год же эта сумма может достигать 2160 часов.

Вместе с тем данная норма не запрещает внешнее совместительство педагогических работников у другого работодателя по другой профессии, специальности или должности. Кроме того, остался открытым вопрос, как считать время, затраченное педагогическими работниками на подготовку к занятиям? Тот же вопрос возникает и у театральных деятелей, музыкантов, певцов - какой расчет времени необходим для репетиций вне места основной работы?

Существовавшая ранее практика оформления трудовых соглашений через внутреннее совместительство с врачами, педагогами давала возможность работодателю уходить от сверхурочных работ и соответственно от повышенной оплаты сверхнормативных часов. Внесенные в ТК изменения дают возможность по-новому посмотреть на данную проблему, а именно: при отсутствии договора о внутреннем совместительстве, если рабочая неделя превышает 36 часов (у педагогов), то сверхнормативные часы должны оплачиваться как сверхурочные, а не по договору о внутреннем совместительстве.

Серьезные изменения внес законодатель в режим рабочего времени, они касаются и определения ненормированного рабочего дня, под которым понимается особый режим работы, когда отдельные работники могут по распоряжению работодателя эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленного для них рабочего времени. Перечень таких должностей устанавливается коллективным договором или иным локальным нормативным актом, применяемым с учетом мнения представительного органа работников (ст. 101 ТК). Кроме того, более чем значительные изменения внес законодатель в регулирование сверхурочной работы. Так, новая редакция ТК предусматривает в части 3 ст. 99 ТК привлечение работодателем работника к сверхурочной работе без его

согласия в трех случаях: 1) при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы...; 2) при производстве работ при устранении непредвиденных обстоятельств.; 3) при производстве работ в условиях чрезвычайных обстоятельств.. В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения органа первичной профсоюзной организации (ч. 4, ст. 99 ТК).

В законе по-прежнему остается открытым вопрос о мнении профорганизации в отношении работников, привлекаемых к сверхурочным работам, но на тот момент не являющихся членами профсоюза. На мой взгляд, работодатель, привлекая работников своей организации к любым сверхурочным работам, должен ставить в известность об их проведении профсоюзный орган, данное уведомление (которое в ряде случаев не является обязательным условием для работодателя) поможет в дальнейшем избежать ненужных споров о защите трудовых прав работников.

Кроме того, в Трудовом Кодексе предусмотрены случаи привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни без их согласия (ч. 3, ст. 113): а) для предотвращения катастрофы.; б) для предотвращения несчастных случаев.; в) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного положения...в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения и его части. В других случаях привлечение к работе в выходные и праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 5, ст. 113). Содержание и смысл данной статьи позволяет сделать ее расширительное толкование в части согласования действий работодателя с мнением профсоюзного органа, и, с моей точки зрения, во всех случаях привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни работодатель должен уведомить об этом профсоюзную организацию работников.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя (ч. 8, ст. 113). Данное правило имеет особую актуальность в местностях с особыми климатическими условиями, когда работодатель для предотвращения техногенных аварий и устранения природных катаклизмов (сильные морозы, штормы и т.д.) формирует дежурные бригады из работников, не занятых непосредственно в выходные дни в производственном процессе. Так называемые персональные «дежурства на дому» должны оформляться письменным

распоряжением работодателя, с одновременным уведомлением профсоюзной организации и при наличии письменного согласия работника.

Предусмотрев различные варианты привлечения работников к сверхурочным работам, законодатель по-прежнему оставил открытым вопрос об оплате «дежурств на дому» для лиц, у которых эти дежурства не обусловлены трудовым договором. Требует своего разрешения и вопрос о материально-моральной компенсации работникам, привлекаемым к этим «дежурствам на дому» и впоследствии не вызванным для устранения каких-либо аварий. Например, при проведении коллективных переговоров по поводу заключения коллективного договора в некоторых организациях энергетической отрасли одной из сторон было предложено компенсировать работникам «домашние дежурства» дополнительными днями к отпуску, что не противоречит ч. 1, ст. 119 ТК.

Вызывают интерес закрепленные в Трудовом Кодексе правила, в которых определяется порядок медицинских осмотров и перечень некоторых категорий работников, обязанных их проходить (ст. 213 ТК). Работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные медицинский осмотр (обследование) с целью определения их пригодности для выполнения поручаемой работы (ч. 1, ст. 213 ТК). Работники же, осуществляющие отдельные виды деятельности, в том числе связанные с источниками повышенной опасности, проходят обязательное психиатрическое освидетельствование не реже одного раза в пять лет, которое осуществляется за счет средств работодателя (ч. 5 и ч. 6, ст. 213 ТК). Отказ от такого медицинского осмотра или обследования ведет к отстранению от работы или недопущению к работе (п. 3, ч. 1, ст. 76 ТК). Расширительное толкование данной нормы позволяет предположить, что это правило (о психиатрическом обследовании некоторых категорий работников) может быть распространено и на иных участников трудовых отношений.

В частности, ч. 7, ст. 20 ТК РФ устанавливает, что заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме. Таким образом, не только работники, но и работодатели - физические лица должны проходить медицинские

осмотры и психиатрические обследования, что также следует из смысла п. 16 ст. 22 ТК.

В связи с этим особо следует отметить существенное уточнение, данное законодателем в отношении лиц, имеющих право на занятие педагогической деятельностью. В ст. 331 ТК РФ в части 2 представлен перечень лиц, которые не допускаются к педагогической деятельности, в том числе лица, признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке (п. 3, ч. 2, ст. 331 ТК). Из данного правила следует, что педагогические работники должны проходить медицинскую экспертизу на предмет их дееспособности не только при приеме на работу, но и подтверждать дееспособность каждые пять лет.