Проблемы совершенствования законодательства РК о государственной регистрации прав на недвижимое имущество

ципов суверенного равенства и добровольности. В этой связи опыт Европейского Союза был бы полезен при развитии интеграционных процессов на территории бывшего СССР.

Таким образом, наиболее очевидным и убедительным подтверждением объективной природы и практической целесообразности интеграции стал опыт Европейского Союза. Именно здесь достигнуты самые впечатляющие результаты, подтверждающие правильность избранного направления развития. В Европейском Союзе найдены и апробированы эффективные экономические, политические и правовые решения, предопределившие как содержание, так и формы интеграционных процессов. Далеко не все и не сразу шло гладко, но объединившиеся страны продемонстрировали способность преодолевать неудачи и трудности, наращивать потенциал интеграции. Для интеграции в Западной Европе характерна устойчивость основ в сочетании с динамизмом развития; этот регион не стоит на

месте, а приспосабливается к меняющимся обстоятельствам, и стремится дать быстрые ответы на вызов времени.

1 Лаакенская Декларация от 15.12.2001 г.

2 Димитров А. Европейская Конституция: с чем ее едят, или надо ли ее есть // сайт: http://grani.ru

3 С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. На пути к Европейской Конституции: Европейский конвент и перспективы разработки Конституционного договора (Конституции) ЕС // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. - № 1 (42) -2003.- С. 38-41

4 Предварительный проект Конституционного договора

5 Томас Фон Данвитц. Между символизмом и реализмом: Хартия основных прав граждан ЕС // Европейский Союз - 2005 -№ 12-С. 12-19

8 С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. На пути к Европейской Конституции: Европейский конвент и перспективы разработки Конституционного договора (Конституции) ЕС // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. - № 1 (42) -2003.- С. 38-41

Макала Еуропальщ Одак; Конституциясыныц жобасын карауга арналган. Онда непзп ережелер, басты принциптер мен нормалар жазылады жэне талданады. ЕО Конституциясы кабылданганнан кешн ол ЕО барльщ институттарыньщ жумысын реттейтш непзп одкьщтык; крках болып табылады.

The article is devoted to the draft of the Constitution of the European Union and consider the basic points, the main rules and principles. The Constitution of the EU is the main legal mechanism of the work of all EU institution and way of life for the whole EU nation.

Гражданское право и гражданский процесс

Ильясова КМ.

главный научный сотрудник Института законодательства РК\ ведущий научный сотрудник НИИчастного права КазГЮУ, д.ю.н.

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РК О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО

С момента вступления в силу Указа Президента РК, имеющего силу закона, «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Указ о регистрации прав на недвижимость) прошло более десяти лет. За этот период в Казахстане создана регистрационная система, которую можно признать одной из наиболее успешных в странах СНГ, поскольку она реально существует с 1997 г.1 и построена на принципах правообразую-щей регистрации.

Вместе с тем необходимо признать, что действующее законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество содержит множество пробелов и противоречий, что негатив-

но отражается на обороте недвижимого имущества и увеличивает риски его участников. В условиях увеличения гражданского оборота недвижимости и роста цен на указанные объекты вопросы совершенствования законодательства РК о государственной регистрации прав на недвижимое имущество приобретают особое значение. В частности, к основным проблемным вопросам, которые требуют разрешения, необходимо отнести:

1) устранение существующего в действующем законодательстве смешения системы регистрации прав на недвижимое имущество и системы регистрации документов (сделок);

2) изменение концепции самостоятельных объектов для всех объектов недвижимости, перечисленных в п. 1 ст. 117 ГК РК, на концепцию, которая бы способствовала упрощению процедуры признания прав на такие объекты и укреплению прав на них;

3) определение объектов государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

4) приведение процедуры государственной регистрации в соответствие с ее характером;

5) определение субъектов ответственности и источника финансирования такой ответственности за нарушения, допущенные при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

6) установление механизма пополнения правового кадастра сведениями о ранее возникших правах, действительных без государственной регистрации, путем введения систематической регистрации, имеющей учетный характер и осуществляемой за счет государства;

7) защита прав добросовестного приобретателя, приобретшего недвижимость от неуправомоченно-го лица;

8) иные вопросы (о регистрирующем органе, о правовом положении регистраторов, техническом учете недвижимого имуществе, расположенном на земельном участке, о замене правоудостоверяюще-го документа на земельный участок на идентификационный и многие другие).

Исследование указанных вопросов государственной регистрации прав на недвижимое имущество позволило нам определить свои позиции, которые нашли отражение в научных публикациях и законопроектной работе2. Каждый из указанных вопросов требует серьезного анализа и законодательного разрешения. По некоторым из них мы хотели бы изложить свое видение в настоящей публикации.

Характеристика системы регистрации в Казахстане с точки зрения системы регистрации прав и системы регистрации сделок (документов).

В Казахстане с принятием Общей части ГК РК вводятся понятия «регистрация прав на недвижимое имущество» и «регистрация сделок с недвижимостью» (ст.ст. 118 и 155). В Особенной части ГК требования о регистрации установлены для следующих договоров с недвижимостью: продажи и аренды предприятия (ст.ст. 494, 575), дарения (п. 3 ст. 508), ренты (ст. 518), имущественного найма (п. 2 ст. 543), найма жилища (п. 2 ст. 601), доверительного управления (п. 2 ст. 887). Ранее в соответствии со ст. 9 Закона РК от 5 июля 2000 г. «О финансовом лизинге» обязательной государственной регистрации подлежал также договор лизинга недвижимого имущества. Система регистрации прав и система регистрации сделок - это разные мировые системы, которые имеют существенные различия.

В связи с тем, что в законодательстве используются и понятие «регистрация прав», и понятие «регистрация сделки», в литературе было признано, что система, закрепленная в России и в других странах СНГ, является смешением системы регистрации прав и системы регистрации сделок3. В литературе также отмечалось, что система, предполагающая возможность регистрации как прав, так и сделок, таит в себе еще много неприятных сюрпризов4.

Анализ системы регистрации прав (правовых титулов) показывает, что она имеет существенные отличия от системы регистрации сделок (документов). Ее характерными чертами являются следующие признаки:

1) возникновение, изменение и прекращение прав на недвижимое имущество или их обремене-ний, кроме преимущественных интересов, основываются только на записях в поземельной книге или любой другой общественной записи;

2) права, зарегистрированные в регистрационной системе, даже если запись была ошибочной, считаются действительными, пока не доказано обратное, и в поземельную книгу (иной регистр) не внесены в установленном порядке соответствующие исправления;

3) для третьего лица содержание книги, безусловно, правильно, пока в книгу не внесено возражение против достоверности записи, либо недостоверность записи стала известна приобретателю (публичная достоверность регистрационной книги);

4) если право в поземельной книге погашено, то предполагается, что оно не существует;

5) приоритет между конкурирующими правами (обременениями) на один и тот же объект определяется датой регистрации;

6) пообъектный принцип регистрации, в соответствии с которым в поземельной книге записи индексируются не по правообладателю, а по единице недвижимости, в частности, все сведения (об объекте, правах, правообладателях, обременениях) заполняются на земельный участок;

7) требования об обязательной регистрации определенных прав (обременений прав) на недвижимое имущество, которые без регистрации не признаются возникшими.

Второй мировой регистрационной системой является система регистрации сделок (документов). В силу присущих ей недостатков она не имеет большого распространения. В настоящее время такая система применяется в США, где официальная система земельной регистрации в целом основана на частной передаче и регистрации документов. Система регистрации документов (сделок) характеризуется тем, что регистрирующие органы ведут учет правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, не предоставляя никаких гарантий правообладателям. Все риски, связанные с заключением сделок с недвижимым имуществом,

несут участники сделки. Регистрирующий орган не проверяет принадлежность права отчуждателю, законность сделки и условия договора, влияющие на действительность права. В связи с этим в странах, где система регистрации носит характер регистрации документов, большое значение имеет система страхования участников оборота от риска наступления неблагоприятных последствий при заключении сделок под влиянием обмана, заблуждения или иных мошеннических сделок. При страховании титула покупатель, естественно, выплачивает страховой взнос. Но при этом, в случае недействительности правового титула, он получает гарантию полной компенсации со стороны страховой компании5. В некоторых штатах страховые компании проверяют чистоту титула в зависимости от требований законодательства данного штата на «глубину» от 30 до 70 лет. При этом сравнение практики многих стран показывает, что система регистрации сделок оказывается более дорогостоящей и неэффективной по сравнению с системой регистрации прав. Если в странах Европы, где действует система регистрации прав на недвижимость, общие расходы участников сделки на совершение сделки не превышают 1-2% от стоимости недвижимости, то в отдельных штатах США, где функционирует система регистрации сделок, общие трансакционные издержки достигают 8-10% суммы сделки, из которых 4-6% составляют расходы на страхование титула. Хотя принято считать, что расходы государства на создание системы регистрации прав несколько больше, чем в системе регистрации сделок, где выполняются только функции хранения документов, в литературе справедливо отмечается, что многие факты говорят об обратном. Так, в США параллельно системе регистрации сделок создана мощная система органов по регистрации залога недвижимого имущества, централизованная на уровне штатов и финансируемая из их бюджетов 6.

Система регистрации документов принята во многих штатах США и вызывает критическое к себе отношение, поскольку весь риск ложится на участников сделки. Регистрационный орган, зарегистрировавший незаконную сделку, ответственности перед ее участниками не несет. Основной принцип рассматриваемой системы заключается в том, что зарегистрированные документы имеют приоритет над незарегистрированными. Регистрация не затрагивает законную силу документов, поскольку регистрация не означает, что зарегистрированный документ придает законность обозначенному в нем праву. Регистрация, однако, дает приоритет зарегистрированным документам, поскольку незарегистрированные документы не могут рассматриваться судом как доказательства права собственности. Таким образом, незарегистрированные документы не могут быть даже представлены в подтверждение прав. Однако зарегистрированные документы так-

же имеют свои дефекты. Они доказывают, что данная сделка была совершена, но не доказывают ни законности права, ни законности того, что стороны имели законное право совершать сделку. При такой системе для того, чтобы быть уверенным в том, что отчуждатель имеет соответствующее право и может распоряжаться им, необходимо помимо регистра собрать доказательства действительности права.

Главное и коренное отличие между системой регистрации прав (правовых титулов) и системой регистрации сделок (документов) состоит, таким образом, в том, что в первой системе регистрируются права и она является правообразующей, а во второй - регистрируются документы (сделки) и регистрация является учетной; первая из них гарантирует действительность зарегистрированного права, пока иное не будет установлено судом, а вторая - таких гарантий не дает. Кроме этого, система регистрации имеет другие характеризующие ее черты. Она может быть обязательной и добровольной, систематической и спорадической, основана на земельном участке или на лицах, которые владеют землей.

В Казахстане и в других странах СНГ, где закон использует понятия «регистрация прав» и «регистрация сделок», дело, как нам представляется, в другом. В сфере недвижимости двусторонняя сделка является юридическим фактом, на основании которого может возникнуть как вещное, так и обязательственное правоотношение. Вещное право на недвижимость предоставляет правообладателю правомочия по владению, пользованию и (или) распоряжению вещью, то есть это право на вещь. Обязанности же остальных при реализации вещных правомочий являются пассивными, в то время как в обязательстве они, как правило, носят активный характер. Таким образом, право на недвижимость и сделка с недвижимостью, являющаяся основанием возникновения как вещного, так и обязательственного права, - это разные правовые явления. Если объектом регистрации является право на вещь, достаточно представить документы, подтверждающие возникновение права, его изменение или прекращение. Если же объектом регистрации является сделка как юридический факт, влекущий наступление обязательственного правоотношения, то все последующие изменения, которые не влияют на правовой режим недвижимости, но изменяют права и обязанности сторон по отношению друг к другу, подлежат государственной регистрации.

В таком случае возникает вопрос об объектах регистрации в правовом кадастре. Регистрируются права, сделки или должна быть двойная регистрация как прав, так и сделок с недвижимостью? Если исходить из определения регистрации сделок, данного в ст. 1 Указа о регистрации прав на недвижимость, регистрация сделок - это регистрация прав на основании сделок. В то же вре-

мя из норм Особенной части ГК РК вытекает, что регистрируются вышеперечисленные сделки с недвижимостью.

Таким образом, с одной стороны, закон устанавливает обязанность регистрировать права, а с другой - сделки. Моментом возникновения и тех, и других, по общему правилу, законодатель признает момент регистрации (ст.ст. 118 и 155 ГК РК). Между тем следует учитывать, что, во-первых, не всегда момент возникновения права на недвижимость на основании сделки совпадает с моментом заключения договора, и, во-вторых, не всегда на основании сделки возникают права на недвижимость. Например, в момент совершения двустороннего лизинга прав на недвижимость не возникает ни у лизингодателя, ни у лизингополучателя. На основании такого договора не возникают также обременения прав продавца, поскольку, если договор не является трехсторонним, с ним заключается отдельный договор. Между тем двусторонний лизинг может быть зарегистрирован. Объектом регистрации в данном случае может быть признана только сделка. Если сделка не является основанием возникновения ни права, ни обременения права на недвижимое имущество, то ее регистрацию возможно осуществить только при введении в Казахстане поименной регистрации. Для этого потребуется создание параллельной информационной базы, привязанной не к объекту, а к субъекту. В Казахстане актуальность введения поименной регистрации связана также с необходимостью регистрации обременений на ранее возникшие права, если сведениями о таких правах правовой кадастр не располагает. Например, при пообъектной регистрации невозможно наложить арест на имущество, право на которое не зарегистрировано и признается действительным без регистрации.

В связи с этим в Казахстане необходимость внедрения поименной регистрации возникла для следующих случаев: 1) для регистрации на основании актов уполномоченных органов обременений, налагаемых на ранее возникшие права, сведениями о которых правовой кадастр не располагает; 2) для регистрации сделок, на основании которых не возникают ни права, ни обременения прав на недвижимость.

Мы предлагаем концепцию регистрации пересмотреть в пользу концепции регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с такой концепцией в регистрационной системе сделки признаются только основаниями возникновения прав или обременений прав, и последующие изменения условий договора требуют дополнительной регистрации, если они: 1) влияют на содержание зарегистрированного права; 2) касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе правового кадастра; 3) необходимость их регистрации вытекает из законодательных актов или соглашения

сторон. Иные изменения, по общему правилу, на наш взгляд, не должны регистрироваться. Например, если в зарегистрированном договоре местом исполнения денежного обязательства определено место жительства должника, а последующим соглашением - место жительства кредитора, то считаем, что такие изменения, поскольку они не влияют на содержание права на недвижимость, не требуют регистрации.

Система регистрации прав, в отличие от системы регистрации документов, дает правообладателю гарантии действительности зарегистрированного права. Для предоставления гарантии необходимы проведение правовой экспертизы представленных на регистрацию документов и проверка законности совершаемой сделки.

Объекты государственной регистрации в правовом кадастре.

Следующим проблемным вопросом регистрационной системы является вопрос об объектах государственной регистрации. Правовой кадастр является информационной системой, которая должна отражать юридические интересы в отношении недвижимости и тем самым максимально обеспечить безопасность совершения сделок. Вместе с тем ни одна информационная база не может содержать всю юридическую информацию об объекте. В этой связи важное значение в концепции регистрации прав на недвижимость имеет вопрос об объектах государственной регистрации, то есть о юридических интересах (правах и обременениях прав) на недвижимое имущество, которые подлежат обязательной регистрации.

В соответствии с действующей в Казахстане концепцией к объектам регистрации, помимо прав (обременений прав) на недвижимость, отнесены также сделки. Но, как уже было изложено выше, при регистрации права или обременения права на основании сделки она не является самостоятельным объектом регистрации. Сделку можно признать самостоятельным объектом регистрации только в тех случаях, когда в момент ее регистрации права или обременения прав на недвижимость на основании такой сделки не возникают.

Перечень объектов регистрации в правовом кадастре дается в ст. 118 ГК РК и в ст. 2 Указа о регистрации прав на недвижимость. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 118 ГК государственной регистрации подлежат право собственности и другие права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. Из прав на объекты недвижимости объектами регистрации являются: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право землепользования на срок свыше года, право пользования на срок свыше года, залог недвижимости, рента на недвижимое имущество, право доверительного управления.

Редакцию п. 1 ст. 118 ГК PK, определяющего объекты государственной регистрации в правовом кадастре, нельзя признать удачной. Переход прав означает, что у одного они прекращаются, а у другого - возникают. Поэтому нельзя возникновение, переход и прекращение прав признавать равнозначными объектами регистрации. Прекращение прав или обременений прав также не всегда являются самостоятельными объектами регистрации. В частности, при производных способах приобретения права собственности, а в определенных случаях и иных вещных прав, возникновение права у одного не может произойти без прекращения права у другого. Например, при купле-продаже в момент возникновения права собственности покупателя прекращаются права продавца. Такая же ситуация возникает при отчуждении права первичного долгосрочного временного землепользования. При подтверждении волеизъявления продавца на отчуждение имущества в установленном порядке достаточно подать заявление на регистрацию возникновения права.

Прекращение прав или обременений прав должны быть признаны самостоятельными объектами регистрации только в определенных случаях. Например, при сносе или гибели здания в результате пожара или иных обстоятельств, права на здания должны быть прекращены. Для этого необходимо в регистрирующий орган подать заявление о регистрации прекращения права с представлением документов, подтверждающих указанные обстоятельства. При исполнении основного обязательства, обеспеченного залогом, объектом регистрации также является только прекращение залога. Прекращение ограниченных вещных прав может иметь место и в связи с переходом их третьим лицам (отчуждение права долгосрочного землепользования). Поэтому нужно различать случаи, когда такие права прекращаются в связи с их переходом к третьим лицам, а когда - без.

Самостоятельными объектами регистрации должны быть признаны также изменения прав или обременений прав, хотя п. 1 ст. 118 ГК PK не относит их к объектам регистрации. Например, при пролонгации договора аренды права не возникают и не прекращаются, но нет никаких сомнений, что изменение срока аренды необходимо регистрировать.

Таким образом, следует признать, что самостоятельными объектами регистрации, если иное не вытекает из законодательных актов или существа возникающих отношений, являются возникновение, изменение и прекращение прав или обременений прав на недвижимость.

Объекты регистрации в правовом кадастре ГК PK относит к правам или ограничениям прав (п. 1 ст. 118). Как права на недвижимость ГК квалифицирует не только право собственности, но и ограниченные вещные права (залог, ренту, доверительное

управление, право пользования). Между тем ограниченные вещные права третьих лиц для собственника являются обременением его права. Например, залог ограничивает право распоряжения, а аренда - правомочия владения и пользования и т.д. Отнесение залога, ренты, права пользования к правам соответствует теории ограниченных вещных прав, которая нашла свое обоснование, начиная еще со времен римского права. Но для целей регистрации природа объекта регистрации должна быть однозначной: либо это право на недвижимость, либо его обременение. В противном случае существует некоторая неопределенность в объекте регистрации. Так, например, объектами регистрации, кроме прав на недвижимое имущество, в соответствии с п. 1 ст. 118 ГК PK являются ограничения прав. Законодатель не дает определения понятия «ограничения права». Согласно п. 1 ст. 2 Указа о регистрации прав на недвижимость подлежат регистрации обременения прав. Это дает основание полагать, что понятия «ограничения» и «обременения» законодатель использует как синонимы. Определение понятия «обременения» дано в ст. 1 Указа. Согласно определению, обременения - это ограничение прав на недвижимое имущество, в том числе наличие на него определенных прав третьих лиц, арест имущества. Под данное определение, в частности, подпадает право пользования. Из этого следует, что право пользования не свыше года является обременением и также должно быть зарегистрировано. Однако, исходя из п. 2 ст. 118 ГК PK и п. 1 ст. 2 Указа о регистрации прав на недвижимость, объектом обязательной регистрации является только право пользования на срок свыше года. Для устранения противоречия между правами и обременениями как объектами регистрации надо учитывать, что аренда, безвозмездное пользование, сервитута, доверительное управление, рента - это и права, и обременения одновременно в зависимости от того, о ком идет речь: залогодателе или залогодержателе, арендаторе или арендодателе, ссудодателе или ссудополучателе и т.д. Но для целей регистрации важно определить, относится ли данный объект регистрации к правам или к обременениям прав на недвижимое имущество. Во-первых, регистрационный лист правового кадастра состоит из реестра прав и реестра обременений, и регистратор должен знать, в каком из реестров должна производиться запись о том или ином объекте регистрации. Во-вторых, регистрация обременения может быть произведена только при условии регистрации права на объект недвижимости, в отношении которого устанавливается данное обременение, или в случаях, установленных законодательством, - при наличии правоустанавливающих документов на ранее возникшее право, на основании которых до регистрации обременения должна быть осуществлена запись об обременяемом праве.

Например, чтобы зарегистрировать залог или аренду, необходимо зарегистрировать или внести записи о праве на имущество, которое передается в залог или в аренду В некоторых случаях обременения накладываются не на право собственности, а на ограниченное вещное право. Например, можно сдавать в залог право первичного долгосрочного землепользования. Такой земельный участок находится в государственной собственности, но обременения в этом случае возникают не в отношении государственной собственности, а в отношении права землепользования. В этой связи в реестре прав должны вноситься сведения о праве, а в реестре обреме-нений - об обременении права, запись о котором сделана в реестре прав. Так как обременения могут быть установлены в отношении ограниченных вещных прав, возникает вопрос о том, нужно ли до регистрации обременения производить регистрацию права, от которого производно обременяемое право. В частности, право оперативного управления государственных учреждений, право хозяйственного ведения, право землепользования являются правами, производными от права государственной собственности. Однако регистрация права государственной собственности, от которого производны указанные права, в силу существующей презумпции права государственной собственности, не требуется.

Таким образом, для целей регистрации вопрос о принадлежности объекта регистрации к правам или обременениям должен решаться с учетом природы права, необходимости внесения записи о праве, от которого оно производно и структуры регистрационного листа правового кадастра. Кроме того, важным при регистрации обременения является установление права, на которое оно налагается.

В связи с изложенным считаем, что к правам на недвижимое имущество, подлежащим государственной регистрации, необходимо отнести право собственности, право оперативного управления, право хозяйственного ведения и право землепользования (постоянное и временное). Все остальные объекты регистрации необходимо отнести к обременениям, в том числе: право пользования чужим земельным участком, аренду, залог, ренту, право доверительного управления, удержание, арест, установление опеки над имуществом или лицом, попечительство, процедуры банкротства, влияющие на правосубъектность должника и/или правовой режим его имущества, обременения, налагаемые на имущество ликвидируемого юридического лица и т.д. Одновременная регистрации в качестве и обременения, и права требуется только для земельных сервитутов. Под земельными сервитутами (в римском праве они назывались «предиальными сервитутами») понимаются такие сервитута, которые служат для поднятия ценности земельного участка вне зависимости от личности правообладателя. Для

них характерно наличие господствующего и служащего земельных участков. Для правообладателя господствующего земельного участка сервитут - это право, а служащего - обременение права.

Обременения прав на недвижимость как объекты регистрации.

Законодательство РК, так же, как и законодательство других стран, не содержит исчерпывающего перечня обременений, которые необходимо регистрировать в правовом кадастре. Установление такого перечня значительно облегчило бы задачи регистрирующего органа и соответствовало бы интересам участников оборота. Однако установление такого перечня невозможно по ряду причин.

Во-первых, в связи с тем, что в период становления рыночных отношений законодательство РК нестабильно, в том числе в решении вопросов об обременениях, которые могут быть наложены на недвижимость. В частности, не были известны до определенного времени такие обременения, как патронат, доверительное управление, в том числе в процедурах банкротства. В дальнейшем могут появиться другие виды обременений, которые будут предусмотрены в законодательстве. Строго определенный перечень обременений в этом случае не будет «успевать» за развитием законодательства.

Во-вторых, вопрос о видах и основаниях возникновения обременений не решен до сих определенно ни на теоретическом, ни на законодательном уровнях. Так, например, виды обременений, которые могут быть наложены на права, предусмотрены в законах. К ним относятся залог, аренда, сервитута, безвозмездное пользование, доверительное управление, удержание и т.д. Правовой режим имущества, на которое наложено обременение, так же, как правило, регламентируется законом. Между тем мы считаем, что могут быть «договорные обременения» не только по основаниям их наложения, но и по видам. Так, например, основанием возникновения залога может быть как закон, так и договор. Закон при этом определяет правовой режим заложенного имущества. Но возможны обременения, режим которых вытекает не из закона, а из договора. Например, в договоре купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа до момента полной оплаты стоимости объекта стороны могут установить ограничения как права распоряжения, так и права пользования, хотя из законодательного режима не вытекает возникновение вещных ограничений прав на имущество, стоимость которого полностью не оплачена. Если такие ограничения не предусмотрены в договоре, право на имущество считается свободным от каких-либо обременений. К такого рода «договорным» обременениям сторонам приходится прибегать в тех случаях, когда закон не содержит эффективных мер защиты интересов стороны, которая может потерпеть убытки в результате неисполнения обязатель-

ства контрагентом. Так, в соответствии с п. 2 ст. 118 и п. 1 ст. 155 ГК РК, по общему правилу, право на недвижимость считается возникшим, а сделка совершенной - с момента государственной регистрации. При заключении купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа у покупателя право собственности на недвижимость возникает с момента регистрации, если в договоре стороны не договорятся о том, что право переходит только с момента полной оплаты стоимости. Защита прав отчуждателя может быть обеспечена другим способом: запретом на распоряжение недвижимостью до полной оплаты ее стоимости. Но такое обременение вытекает не из закона. Его нужно установить в договоре.

В отличие от казахстанского законодательства, законодательство некоторых стран прямо устанавливает, что виды ограничений могут быть установлены не только законом, решением суда, но и сделкой. Такая норма, например, закреплена в ст. 140 «Виды ограничений» Закона Эстонской Республики о вещном праве от 9 июня 1993 г.7

Неопределенность законодательной концепции обременений, которая в настоящее время существует, на наш взгляд, могла бы быть решена путем внесения некоторых дополнений в ГК РК и изменения концепции об объектах государственной регистрации в законодательстве о государственной регистрации прав на недвижимость.

Исходя из определения понятия «обременения прав на недвижимость», деления таких обременений на «вещные обременения» и «обязательственные обременения», которое мы обосновали в своем диссертационном исследовании, мы пришли к следующим выводам:

- виды обременений могут быть предусмотрены не только законодательными актами, но и договорами;

- помимо воли правообладателя обременения прав на недвижимость могут наложить только те лица, которым такие права предоставлены законодательными актами, в частности, это аресты, налагаемые органами предварительного следствия, дознания и суда, введение процедур банкротства на основании определений суда, а во внесудебных процедурах - на основании решения уполномоченного органа и т.д.;

- в качестве «вещных обременений» в правовом кадастре должны быть зарегистрированы: 1) залог;

2) доверительное управление, в том числе опека над лицом или над имуществом, введение конкурсного производства или реабилитационной процедуры;

3) право пользования, в том числе аренда, безвозмездное пользование, сервитут; 4) право пожизненного проживания на основании договора пожиз не н -ного проживания с иждивением; 5) арест; 6) решение об ограничении права распоряжения имуществом, вынесенное органами налоговой службы;

7) возбуждение в суде производства по делу о банкротстве лиц, имеющих в составе имущества недвижимость; 8) удержание и другие обременения, при которых правообладатель ограничивается или лишается своих вещных правомочий на объект недвижимости с переходом или без перехода таких правомочий третьим лицам;

- как «обязательственные обременения» могут быть квалифицированы следующие подлежащие регистрации обязательства, следующие за вещью: 1) обязательства по уплате рентных платежей, в том числе пожизненное содержание; 2) обязательства участников кондоминиума по возврату кредита, предоставленного для содержания общего имущества; 3) инвестиционные обязательства; 4) другие денежные обязательства, следующие за вещью.

Юридические притязания как объекты регистрации. Исследования проблем формирования правового кадастра в Казахстане показывают, что для обеспечения стабильности гражданского оборота и укрепления прав на недвижимое имущество, помимо прав и обременений прав на недвижимое имущество, объектами государственной регистрации в правовом кадастре необходимо признать юридические притязания.

Такие объекты регистрации, как подача искового заявления, оспаривающего право или производимую регистрацию, решения государственных органов об изъятии земельных участков для государственных надобностей, письменные предупреждения правообладателей об устранении грубых нарушений по использованию земельных участков и некоторые другие, должны быть отнесены к юридическим притязаниям. Указанные факты не ограничивают ни одно из вещных правомочий (владения, пользования, распоряжения), однако они являются предупреждением для участников оборота о право-притязаниях на объект недвижимости со стороны третьих лиц. Например, если истец выиграет дело о признании права собственности, сделка об отчуждении, заключенная ответчиком с третьим лицом, будет признана недействительной, так как отчуждаемое право ответчику не принадлежит. Регистрация факта подачи искового заявления позволит участникам оборота, получившим об этом сведения из правового кадастра, избежать заключения сделок до разрешения спора в суде.

Решение об изъятии земельного участка в соответствии со ст. 86 ЗК РК также не ограничивает правомочия правообладателя до момента достижения соглашения о выкупе или принятия решения судом о выкупе. В связи с этим оно должно быть отнесено к юридическим притязаниям, которое предупреждает участников оборота о притязаниях государства на такие объекты, например, об изъятии земельного участка для государственных нужд.

В связи с изложенным квалификацию юридических притязаний в правовом кадастре должны иметь: 1) решение об изъятии земельного участка, принятое компетентным органом; 2) исковое заявление в суд, оспаривающее зарегистрированное право; 3) определение суда о принятии дела к производству или о возбуждении производства по делу, касающееся прав на недвижимое имущество;

4) письменное предупреждение собственника или землепользователя уполномоченным государственным органом о необходимости использовать участок по назначению за 1 год до предъявления иска;

5) письменное предупреждение землепользователя уполномоченным государственным органом о необходимости устранения грубых нарушений правил рационального использования земли за 3 месяца до предъявления иска.

Определение субъектов ответственности и источника финансирования такой ответственности за нарушения, допущенные при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В регистрационной системе одним из важнейших является вопрос о материальном обеспечении ответственности регистрирующих органов за нарушения, допущенные при осуществлении регистрационных действий, в результате которых правообладателям причинены убытки. В настоящее время в Республике Казахстан регистрирующие органы являются государственными предприятиями на праве хозяйственного введения и несут ответственность всем своим имуществом. Вместе с тем, проект Концепции совершенствования системы регистрации прав на недвижимое имущество, опубликованной в Юридической газете, признает целесообразным передачу функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество в территориальные органы Министерства юстиции Республики Казахстан. В частности, признается, что организационно-правовая форма регистрирующего органа в виде государственного учреждения обеспечит государством гарантии зарегистрированных прав и законных интересов участников гражданского оборота, в том числе в случае совершения сотрудниками регистрирующего органа, виновных противоправных действий при государственной регистрации прав, при выдаче неверной информации и т.д. В этой связи, предусмотрено, что функции действующих республиканских государственных предприятий "Центр по недвижимости" по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, ведению правового кадастра, содержанию архива, предоставление сведений о зарегистрированных правах (обременении) на недвижимое имущество из правового кадастра необходимо передать этим государственным органам.

Необходимость передачи функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество от коммерческих организаций некоммерческим соответствует сущности государственной регистрации. Но одним из сложных вопросов является вопрос о государственных гарантиях обеспечения ответственности регистрирующих органов за ошибки и нарушения, допущенные при совершении регистрационного действия. Как известно, в результате таких ошибок участникам гражданского оборота может быть причинен ущерб на сотни миллионов тенге. При передаче функции по регистрации прав на недвижимое имущество государственным учреждениям возникнут сложности, связанные с тем, что убытки должны возмещаться за счет бюджетных средств. Как показывает практика возмещения вреда за счет бюджетных средств, например, при незаконном привлечении к уголовной ответственности, потерпевшие иногда годами не могут получить причитающиеся им средства. Учитывая то, что цены на недвижимость растут и в результате незаконной регистрации могут быть причинены убытки в крупных размерах, регистрационная система из-за отсутствия необходимых средств может оказаться в затруднительном положении. Как известно, средства в бюджете на будущий год должны закладываться в предыдущем году. Но ведь нельзя заранее предугадать объем ответственности регистрирующих органов за нарушения, допущенные при совершении регистрационных действий.

В мировой практике в целях возмещения убытков, причиненных при осуществлении регистрации, создаются гарантийные фонды за счет отчислений от регистрационной платы. При этом регистрирующий орган за счет таких фондов возмещает не только убытки, причиненные по вине регистрирующего органа, но также выплачивает компенсацию собственнику, утратившему права на недвижимость в результате действий неуправомоченного лица. Так, например, принципы «системы Торренса» обеспечивают сохранение титула за добросовестным приобретателем недвижимого имущества, права которого зарегистрированы, и покрытие ущерба лицу, которое лишено права владения недвижимостью. Ущерб может быть компенсирован за счет средств регистрационной системы, если он причинен в результате ошибки в функционировании системы регистрации, а также в случае, если этот ущерб не имел бы места при отсутствии системы регистрации прав на недвижимость. Например, титул на недвижимость, полученный в результате мошенничества и подделки, может быть оспорен. Истинный собственник может восстановить его в случае, если он ранее был приобретен мошенником. Однако, если мошенник передает титул добросовестному покупателю недвижимости, который зарегистри-

ровал свои права, этот покупатель приобретает неоспоримый титул8.

При строгом соблюдении принципа «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам», который известен из истории права, такое решение конфликта интересов между собственником и добросовестным приобретателем было бы невозможным, поскольку неуправомоченное лицо, не имея права, не может передать его другому. Соответственно, все последующие добросовестные приобретатели не могут считаться титульными владельцами. Однако в системе Торренса, как во многих странах, не предусмотрено право реституции против добросовестного приобретателя. Например, по Закону «О земельных титулах» Британской Колумбии (Канада) в данной ситуации истец имеет право требовать выплаты компенсации за счет гарантийного фонда. При этом использование такого фонда для выплаты компенсации собственнику, утратившему права, возможно только в следующих случаях: 1) ущерб понесен исключительно в результате ошибки или ненадлежащих действий регистратора или его подчиненных; 2) лицо лишилось права на землю в результате действия Закона, которого бы оно не лишилось, если бы данный Закон не действовал; 3) внесен гражданский иск о возмещении ущерба виновным лицом, а данное лицо считается неподсудным вследствие его несостоятельности, умершим или не проживающим на территории, находящейся в юрисдикции данного суда. При этом в соответствии со ст. 283 (1) не разрешается производить компенсацию за счет средств гарантийного фонда в том случае, если ущерб был понесен в результате халатности самого истца.

В странах, где введена титульная регистрация, но она построена не на принципах Торренса (Германия, Франция, Испания, Голландия и др.), сохранение титула за добросовестным приобретателем не всегда влечет ответственность регистрирующего органа перед собственником. В частности, некоторые системы ограничивают право на получение компенсации: 1) для лиц, допустивших небрежность, например, не обративших внимание на запись в реестре или не знакомых с преимущественными интересами; 2) соучастника мошенничества или лица, имевшего конструктивные сведения о мошенничестве; 3) при наличии ошибок, допущенных нотариусом и т.д.9

Анализ законодательства стран, где титульная регистрация осуществляется не в соответствии с принципами системы Торренса, таким образом, показывает, что не любой приобретатель недвижимости от неуправомоченного лица получает правовую защиту. Основные положения, разрешающие конкуренцию прав, состоят в следующем: 1) добросовестным приобретателем, как правило, признается лицо, которое не знало или не должно было знать

о приобретении прав от неуправомоченного лица и других пороках субъектного состава; 2) при конкуренции прав между первоначальным собственником, утратившим владение вещью, и добросовестным приобретателем не допускается реституция, поскольку вещно-правовая защита дается последнему, а первоначальный собственник имеет обязательственно-правовую защиту и вправе требовать компенсации от регистрирующего органа при наличии условий, определенных законом; 3) если право на компенсацию первоначальный собственник не может реализовать ни в отношении регистрирующего органа, ни в отношении контрагента по договору или иных лиц, риск незаконного отчуждения несет он.

В настоящее время в некоторых странах СНГ в интересах участников рынка недвижимости предлагается закрепить в законодательстве принцип абсолютной защиты прав добросовестного приобретателя. Это соответствовало бы принципу достоверной публичности регистра, в соответствии с которым каждый потребитель информации из регистрационной системы вправе при совершении сделок полагаться на нее. Между тем отсутствие финансового обеспечения абсолютной защиты прав добросовестных приобретателей поставит, на наш взгляд, в неравное положение участников гражданского оборота. Правовая защита должна быть предоставлена как собственнику, так и добросовестному приобретателю. Однако, если государство не примет на себя обязанности выплачивать компенсацию всем лицам, которые лишились прав на недвижимость в результате незаконных сделок и не имеют возможности получить возмещение от виновных лиц в силу тех или иных обстоятельств (неплатежеспособность, банкротство, смерть, неизвестность места нахождения и т.д.), то права добросовестного приобретателя будут защищены сильнее, чем права собственников. Абсолютная защита прав добросовестного приобретателя при отсутствии возможности выплатить собственнику компенсацию из средств гарантийного фонда или взыскать убытки с виновного лица (например, неуправомоченного отчуждателя) поставит под угрозу право собственности, устанавливая при этом приоритет прав добросовестного приобретателя. Ведь число собственников, правам которых может быть создана угроза в результате совершения мошеннических сделок, гораздо больше, чем добросовестных приобретателей. В этой связи считаем, что абсолютная защита прав добросовестного приобретателя может быть введена только тогда, когда будут созданы финансовые механизмы для получения собственником компенсации за утрату недвижимости. Более того, считаем, что законодатель должен обеспечить приоритет прав собственника перед добросовестным приобретателем не только тогда, когда подлежит

удовлетворению виндикационный иск, но и тогда, когда собственник или лицо, которому имущество передано на законных основаниях, не лишались фактического владения вещью, в то время как не-управомоченное лицо, подделав документы, произвело отчуждение недвижимости.

Ситуация, когда собственник лишается прав на недвижимость, сохраняя владение имуществом, гораздо более реальная, чем ситуация, когда недвижимость выбывает из владения собственника или иного управомоченного лица помимо их воли. Так, собственник может и не догадываться, что кто-то, подделав документы, производит отчуждение его имущества. Чаще это возможно тогда, когда владение передано третьим лицам (арендатору, доверительному управляющему и т.д.). Ситуации, когда недвижимость выбыла из владения собственника или управомоченного лица помимо их воли, не так часты. Так, владение недвижимостью нельзя утратить в результате кражи или грабежа. Это допустимо только в отношении движимого имущества. Возможно только насильственное или в результате обмана покидание недвижимости, или завладение недвижимостью в момент отсутствия собственников. При этом собственник, который насильственным путем был лишен владения имуществом, может тут же известить регистрирующий орган и, подав заявление, приостановить операции с недвижимостью, которые может осуществить неуправомоченное лицо, используя поддельные документы. Лишен он такой возможности только при ограничении его свободы или даже смерти. Так, в г. Алматы известны случаи, когда группа преступников лишали жизни правообладателей и, используя поддельные документы, продавали недвижимость. Гораздо чаще совершаются противозаконные сделки самими правообладателями. От этого могут пострадать первоначальный и все последующие добросовестные приобретатели, поскольку возможна реституция в результате признания сделок недействительными.

Таким образом, необходимо признать, что в Казахстане в связи с предполагаемой передачей функций по государственной регистрации прав на недвижимое имущество государственным учреждениям в целях предоставления государственных гарантий действительности приобретаемого права и иных объектов регистрации необходимо создание при уполномоченном государственном органе гарантийного фонда правового кадастра за счет от-

числений от регистрационных сборов. Если такой фонд не будет создан, государственные гарантии будут превращены в фикцию и ситуация с обеспечением прав участников гражданского оборота в регистрационной системе будет хуже чем при осуществлении регистрации Центрами по недвижимости, являющимися коммерческими организациями.

1 Регистрационная система в PK существует с момента создания регистрирующих органов на основании постановления Правительства PK от 15 августа 197 г. № 1261 «О преобразовании учреждений и предприятий по оценке и регистрации недвижимого имущества в государственные предприятия «Центры по недвижимости Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции Республики Казахстан».

2 См.: Ильясова K.M. Правовой режим недвижимого имущества: проблемы теории и практики: дисс. ...д.ю.н. - Алматы, 2005 г; Ильясова K.M. Регистрация прав на недвижимость: основные концептуальные положения.- Алматы: ВШП «Адь лет», 2000 и др.

3 Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. -М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998. - С. 47

4 Герасин С. Сравнительный анализ системы регистрации прав на недвижимое имущество в России и Германии // В кн.: Россия в контексте международного развития: международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права. - Берлин, 2004. - С. 584.

5 Сыродоев H.A. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. - 1998. - № 8. - С. 94.

6 Системы регистрации прав на недвижимое имущество. Опыт зарубежных стран. / Под ред. A.A. Лазаревского. - М.: Фонд «Институт экономики города», 2000. - С. 7

7 Системы регистрации прав на недвижимое имущество. Опыт зарубежных стран. / Под ред. A.A. Лазаревского. - М.: Фонд «Институт экономики города», 2000. - С. 113

8 Концепция развития системы защиты прав добросовестного приобретателя недвижимого имущества в Российской Федерации: Исследование выполнено Фондом «Институт экономики города в рамках договора с Московской Думой». - М., 2001 (на правах рукописи).

9 Концепция развития системы защиты прав добросовестного приобретателя недвижимого имущества в Российской Федерации: Исследование выполнено Фондом «Институт экономики города в рамках договора с Московской Думой»- М., 2001

(на правах рукописи).

* * * * *

Макалада накты талдауды жэне зацнамальщ руксатты талап ететш жылжымайтын мулктщ азаматтьщ айналымын улгайту жагдайларында Жылжымайтын мулжке кукьщтарды мемлекеттж Tipicey туралы Цазаксган Республикасыныц Зацын жетщцру проблемалары айтылган.

In this article marked the problems of improvement of the legislation of the Republic of Kazakhstan about state registration of the rights on real estate in condition of increasing the civil turn of the real estate, which require the serious analysis and legislative solving.