О некоторых проблемах правового регулирования применения технических средств в уголовном судопроизводстве

УДК 343.132

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

М. А. Тарасов,

аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, зав. лабораторией криминалистических исследований той же кафедры

Проанализированы вопросы нормативно-правового и процедурного обеспечения использования технических средств при производстве следственных действий. Показаны пробелы в регламентации, выявлены несоответствия нормативных основ применения технических средств в уголовном процессе современному уровню развития науки и техники.

Ключевые слова: следственные действия, доказывание по уголовным делам, следователь, технические средства.

Правовыми основами применения технических средств в уголовном судопроизводстве следует считать установленные законом принципы и правила, определяющие условия допустимости, содержание, цели и порядок их применения.

В целом система нормативно-правовых актов, регламентирующих использование технических средств в уголовном процессе, состоит из норм Конституции РФ, федеральных законов, изданных в соответствии с ней, указов Президента РФ, постановлений (распоряжений) Правительства РФ и некоторых других актов, издаваемых в соответствии с этими правовыми нормами, а также общепризнанных норм международных правовых актов.

Однако основным источником правовой регламентации применения технических средств в уголовном судопроизводстве является УПК РФ, в котором содержатся нормы:

1) регламентирующие общий порядок

применения техники в ходе производства следственных действий (ст. 58, 164, 166

УПК РФ) и специальный порядок, относящийся к отдельным следственным действиям (ст. 170, 178, 179, 180, 186, 189, 190, 192, 193 УПК РФ);

2) определяющие порядок применения технических средств при ознакомлении с материалами уголовного дела для различных участников уголовного судопроизводства (ст. 42, 47, 53, 54, 58 УПК РФ);

3) определяющие условия применения технических средств в судах первой (ст. 241 УПК РФ) и кассационной (ст. 376 УПК РФ) инстанций;

4) допускающие возможность применения технических средств для изготовления различных процессуальных документов (ст. 166, 259, 303 УПК РФ).

Наиболее важными, на наш взгляд, являются положения первой группы норм, определяющие применение технических средств в ходе производства следственных действий, однако содержащиеся в них предписания представляются нам недостаточно четкими и определенными.

Часть 6 ст. 164 УПК РФ в общем указывает на возможность применения при производстве следственных действий «технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств» без указания, как и кем они должны применяться. Выходит, что они могут применяться в произвольном порядке, лишь бы он приводил к достижению целей фиксации и изъятия указанных объектов. Это, на наш взгляд, не вполне верно и требует определенных пояснений.

Вызывает затруднения, в частности, определение того, кто должен применять технические средства, поскольку в различных положениях УПК РФ встречаются безличные формулировки типа «могут также применяться технические средства и способы» (ст. 164 УПК РФ), «могут также применяться стенографирование, фотографирование» (ст. 166 УПК РФ), «применяются технические средства» (ст. 170 УПК РФ), «подлежат обязательному фотографированию» (ст. 178 УПК РФ) и т. п.

Исходя из буквального толкования закона, применять техническое средство вправе

любой участник следственного действия, что, по нашему мнению, лишено смысла, так как в этом случае остается нерешенным вопрос об ответственности в случае ненадлежащего применения технических средств.

Несмотря на нечеткость формулировок, в следственной практике проблем с определением субъекта применения технических средств не возникает: их применяет прежде всего следователь (дознаватель), поскольку без этого лица любое следственное действие производиться не может, а, следовательно, не могут применяться и технические средства. Не вызывает также сомнений, что другим лицом, призванным участвовать в применении технических средств, является специалист, которого следователь вправе привлечь к участию в следственном действии в соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ. Однако нормативные основания его привлечения с целью применения технических средств, закрепленные в УПК РФ, также представляются недостаточно определенными.

Согласно ст. 58 УПК РФ специалист привлекается «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела...». Таким образом, целями привлечения специалиста являются, во-первых, содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов и, во-вторых, содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела.

Как мы видим, технические средства могут применяться лишь для исследования материалов, ставших к моменту применения техники «материалами уголовного дела». В этом случае вопрос о том, вправе ли специалист участвовать в применении технических средств для фотосъемки и видеосъемки, к примеру, обстановки места происшествия, по нашему мнению, не получает ясного ответа, так как применительно к данной ситуации «исследование материалов уголовного дела» еще не происходит.

Исходя из текста ст. 58 УПК РФ, специалист вправе лишь «содействовать» следователю в применении техники, но никак не подменять его в обнаружении, фиксации и изъятии следов преступления и вещественных доказательств (ч. 6 ст. 164 УПК РФ) в ходе производства следственного действия. Основным способом удостоверения доказательств, полученных в ходе следственного действия, может

быть только подпись следователя, подтверждающая правильность результатов применения технических средств. И именно следователь обязан в соответствии с ч. 5 ст. 166 УПК РФ заблаговременно предупредить лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств, что также должно быть отражено в протоколе.

Что же касается применения технических средств иными участниками следственных действий (например, видеосъемка, осуществляемая обыскиваемым лицом при помощи камеры мобильного телефона), то оно, по-видимому, должно пресекаться со стороны следователя. Представляется, что такой вывод можно сделать исходя из системного анализа положений УПК РФ, в ч. 5 ст. 241 которого присутствует специальное упоминание о возможности использования технических средств любым лицом, присутствующим в открытом судебном заседании. Применительно к следственным же действиям аналогичные правила отсутствуют.

Ряд основополагающих указаний о применении технических средств в ходе производства следственных действий содержится в ст. 166 УПК РФ, регламентирующей порядок составления протокола следственных действий.

В ч. 2 ст. 166 УПК РФ говорится о возможности применения при производстве следственного действия стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи и содержится указание на то, что результаты их применения в виде стенограммы и стенографической записи, фотографических негативов и снимков, материалов аудио-и видеозаписи хранятся при уголовном деле. Часть 8 ст. 166 УПК РФ содержит почти аналогичные по содержанию указания, но говорит о необходимости приложения фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм допроса, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов, выполненных при производстве следственных действий, и не к «уголовному делу», а к протоколу.

По-видимому, несмотря на существенные совпадения содержания ч. 2 и ч. 8 ст. 166 УПК РФ, в них все же имеются разные цели использования результатов применения технических средств. В ч. 2 ст. 166 УПК РФ имеются в виду средства, которые способствуют точности протокольного описания, но не

становятся его составной частью и к протоколу не прилагаются (например, «рабочие» аудиозаписи), а в ч. 8 ст. 166 УПК РФ упоминаются результаты применения технических средств, имеющие доказательственное значение и составляющие с протоколами единый доказательственный комплекс.

На наш взгляд, такая коллизия норм, трудноразличимых по своим целям, создает трудности при их применении. Очевидна и нежизнеспособность этого комплекса норм, так как, с одной стороны, возможно произвольное применение технических средств (и неприложение полученных результатов к протоколу в случае, если следователь решит, что они не помогают уточнить его содержание), а, с другой - возможно приобщение всех результатов применения технических средств к протоколу следственных действий без учета предписаний ч. 2 ст. 166 УПК РФ о том, что материалы приобщаются к делу, а не к протоколу. В последнем случае требования ч. 2 ст. 166 УПК РФ становятся излишними (особенно если учитывать, что стенография в ходе производства следственных действий на практике не применяется).

Формулировка ч. 8 ст. 166 УПК РФ также не лишена недостатков. В частности, присутствует исчерпывающий перечень допустимых результатов применения технических средств, на некорректность которого множество раз обоснованно указывалось в литературе (Р. С. Белкин, В. И. Гончаренко, С. А. Шейфер1 и др.). Если исходить из законодательной формулировки, то можно сделать вывод, что допустимо применение киносъемки (которая редко применялась в прошлом, а в настоящее время не применяется вовсе), но недопустимо применение иных видов техники, появляющихся в процессе научно-технического развития. К примеру, И. Е. Быховский более 20 лет назад упоминал о возможности применения в следственных действиях рентгеновского аппарата, динамографа с самописцем и др.2 и приобщения полученных результатов (к примеру, рентгенограмм) к протоколу следственного действия.

Также, по нашему мнению, перечень материалов, прилагаемых к протоколу, должен определять или виды носителей информации, имеющей доказательственное значение (например, записанные аудиокассеты), или содержание этой информации (например, аудиозаписи допросов), или же виды носителей и их содержание (аудиокассеты с записями

допросов). В данной же статье упоминаются в общем перечне не только фонограммы допросов (т.е. определено содержание результатов применения техники без указания его материальных носителей - аудиокассеты, компакт-диски и т.д.), но и кассеты видеозаписи (т.е. наоборот, определен материальный носитель без указания его содержания)3.

Не вполне очевидным представляется упоминающееся в этой норме содержание прилагаемых к протоколу «носителей компьютерной информации» ввиду того, что этому наименованию может соответствовать материальный носитель любой информации, полученной при помощи компьютера. Следует учесть, что в настоящее время компьютерная техника используется практически во всех процессах, связанных с получением, обработкой и хранением информации. Даже в случае, если информация была получена более или менее традиционным способом (записана на аудиокассету, снята на фотопленку и т.д.), не исключается возможность последующего оперирования полученными результатами по-

4

средством компьютера .

По нашему мнению, не вполне корректная формулировка ч. 8 ст. 166 УПК РФ должна быть заменена на следующую: «К протоколу прилагаются материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, слепки и оттиски следов, чертежи, а также информация, закрепленная в ходе производства следственного действия иным способом».

В целом согласно ч. 6 ст. 164, ч. 2 ст. 166 УПК РФ следователь применяет или не применяет технические средства по своему усмотрению. Однако в УПК РФ можно встретить и ряд исключений из этого правила, когда усмотрение следователя подчинено требованиям закона. Одной из таких ситуаций является производство следственного действия без понятых, в котором их участие обязательно. Согласно ч. 3 ст. 170 УПК РФ в этом случае применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Несмотря на неясность формулировки, по-видимому, в данном случае имеются в виду не пишущие приборы, а такие технические средства фиксации, которые могли бы максимально адекватно компенсировать отсутствие понятых (средства наглядно-образного запечатления, в том числе видеозапись). Достаточно проблематичным в этой ситуации представляется применение такого средства фиксации, как аудиозапись.

Следует однако отметить, что в отсутствие понятых технические средства применяются хоть и в обязательном порядке, но с оговоркой о возможности их неприменения ввиду мотивированных трудностей: «Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующая запись». Такая формулировка, к сожалению, во многих случаях приводит к отказу от применения технических средств по различным причинам («разрядился аккумулятор, а запасной отсутствовал», «естественное освещение было недостаточное для применения техники, а источники искусственного освещения отсутствовали», «технические средства не имелись в наличии»).

Другим случаем обязательного применения технических средств является обязательное фотографирование и дактилоскопирование неопознанных трупов, установленное в ч. 2 ст. 178 УПК РФ. Это правило не предусматривает исключений и имеет несомненную криминалистическую значимость, преследуя цель рационализации последующей идентификации личности погибшего5. Несмотря на отсутствие в законе прямого указания, предполагается, что трупы должны фотографироваться и дактилоскопироваться непосредственно на месте обнаружения, а также с достаточной для идентификации детальностью. Следует отметить, что развитие научнотехнического прогресса возможно приведет к появлению и иных технических средств, способствующих идентификации неопознанных трупов, поэтому исчерпывающий перечень допустимых технических средств в ст. 178 УПК РФ представляется не вполне уместным. Уже в настоящее время в подобных целях широко используется идентификация по ДНК человека.

Наряду с нормами, регламентирующими производство следственных действий, правовые основания применения технических средств содержатся также и в иных положениях УПК РФ.

В ряде статей УПК РФ предусмотрено право участников процесса (потерпевшего, обвиняемого, защитника, гражданского ответчика) по окончании предварительного расследования знакомиться с материалами уголовного дела, выписывать из него различные сведения, а также снимать копии с применением технических средств (ст. 42, 47, 53, 54 УПК РФ). Такое законодательное нововведе-

ние, на наш взгляд, не вполне совершенно. Например, в п. 12 ч. 4 ст. 44 УПК РФ есть указание на то, что гражданский истец вправе выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, но не говорится о возможности применения при этом технических средств, что трудно объяснимо.

Необходимо конкретизировать перечень материалов, доступных для копирования указанными лицами, поскольку материалы уголовного дела могут содержать не только письменные документы, которые копируются при помощи привычного «ксерокса», но также и фонограммы, видеозаписи, информацию на носителях компьютерной информации и пр. Представляется, что возможность получения для копирования данных материалов может оказаться крайне затруднительной.

Существует также неопределенность в указании на то, что копирование осуществляется «за свой счет». В данном случае возможно несколько вариантов: либо оплата услуг по копированию должностным лицам, либо использование для копирования своих технических средств.

В связи с такой неопределенностью и многочисленными запросами относительно реализации, к примеру, п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, в части взимания прокурорами, следователями платы за услуги по изготовлению с помощью технических средств копий материалов уголовных дел Управление делами Генеральной прокуратуры РФ сообщило, что взимание платы за копии материалов уголовных дел недопустимо. В качестве мотивировки было указано, что прокурорским работникам запрещено совмещать свою основную деятельность с иной оплачиваемой, а подобные услуги являются такой деятельностью6.

Таким образом, формула «за свой счет» означает, что заинтересованные лица должны с собой приносить множительную технику и

7

расходные материалы .

В литературе можно встретить обоснованное мнение, что рассмотренное право нужно сформулировать по-иному: не как право снимать копии, а как право требовать изготовления и выдачи копий тех документов, на которые просители укажут8. Но это не решает проблемы, так как у лиц, ведущих предварительное расследование, может отсутствовать копировальная техника, и возникнут трудности с копированием неписьменных материалов дела. На наш взгляд, достаточной была бы формулировка, что лицо вправе использовать

технические средства для снятия копий с материалов дела.

Следует упомянуть и о другом применении копировальной техники. В ст. 185

УПК РФ говорится о снятии копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений, но не указывается на возможность и порядок применения при этом технических средств (к примеру, могли бы быть использованы светокопировальные устройства). Это представляется не вполне логичным, особенно если учесть детальную нормативную регламентацию этого процессуального действия и достаточно часто упоминающуюся в законе возможность применения технических средств в ходе осуществления различных процессуальных действий.

Наряду с нормативным регулированием применения технических средств в ходе предварительного расследования, в УПК РФ содержатся также нормативные предписания относительно их применения в судебных стадиях уголовного судопроизводства.

В части 2 ст. 259 УПК РФ содержится указание на возможность применения технических средств с целью обеспечения полноты протокола судебного заседания, а согласно ч. 5 ст. 241 УПК РФ все лица, присутствующие в открытом судебном заседании, вправе с разрешения председательствующего осуществлять фото-, киносъемку и видеозапись.

Что же касается аудиозаписи, то ее применение допустимо и без получения специального разрешения, однако это положение встречает трудности при реализации его на практике. Связаны они с тем, что некоторые судьи препятствуют лицам в осуществлении своих законных прав, требуя, например, заявления ходатайств и объяснения причин ведения аудиозаписи9 и даже удаляя лиц, ведущих аудиозапись, вопреки наложенному судьей запрету из зала заседания10 с наложением штрафа за неисполнение распоряжения судьи или судебного пристава по обеспечению установленного порядка деятельности судов (ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ). Встречаются также требования об ограничении применения аудиозаписи и со стороны иных участников процесса, в частности, о занесении в протокол судебного заседания сведений о тех лицах, которые будут производить аудиозапись судебного процесса11.

Определенную неясность вносит положение ч. 5 ст. 259 УПК РФ, которое указывает, что в случае если в ходе судебного разбира-

тельства проводились «фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка допросов», то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания, а полученные результаты применения технических средств прилагаются к материалам уголовного дела. Представляется не вполне понятным, почему, во-первых, сказанное касается только допросов, а, во-вторых, имеет ли данное положение отношение к аудиозаписям и другим материалам, полученным лицами, присутствующими в судебном заседании в соответствии с положениями ч. 5 ст. 241 УПК РФ.

По-видимому, введение обязательной

фиксации всех судебных заседаний при помощи технических средств в рамках указанной статьи УПК РФ позволило бы не только исключить подобную неопределенность, но и открыло бы широкие возможности для ускорения судопроизводства, а также минимизации потерь времени и финансовых ресурсов как суда, так и сторон по делу. В настоящее время обязательность фиксации хода судебного процесса с помощью технических средств, к примеру, закреплена в ст. 129 Конституции Украины, а также в ст. 87-1

УПК Украины.

В судах кассационной и надзорной инстанций установлена возможность применения систем видеоконференцсвязи. Согласно ч. 3 ст. 376 и ч. 2 ст. 407 УПК РФ осужденный, содержащийся под стражей и заявивший (ходатайствующий) о своем желании присутствовать при рассмотрении жалобы или представления на приговор, вправе участвовать в судебном заседании непосредственно либо изложить свою позицию путем использования систем видеоконференцсвязи. При этом оговорено, что вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании решается судом, однако явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный допускается к участию в нем во всех случаях.

Применение данной технологии имеет множество положительных моментов. Она позволяет обеспечить соблюдение сроков рассмотрения кассационных и надзорных жалоб осужденных, исключить возможность побега заключенных в процессе их этапирования к месту проведения судебного заседания и обратно, дает возможность экономить значительную часть бюджетных средств, выделяемых на этапирование заключенных, обеспечивает безопасность участников процесса.

Несмотря на высказанные достоинства применения видеоконференцсвязи, ее юридическая природа вызывает ряд споров.

Прежде всего они связаны с сомнениями по поводу возможности дистанционного участия лиц в судебном заседании.

Во-первых, посредством телекоммуникационных технологий, существующих в настоящее время, все еще нельзя добиться возможности полноценного дистанционного изучения любых материалов дела, вне зависимости от их физической природы (документы, вещественные доказательства), а такая необходимость может возникнуть в случае, если в кассационную или надзорная инстанцию представляются дополнительные материалы, которые могут оказать влияние на решение суда и должны быть предоставлены явившимся в судебное заседание лицам для ознаком-12

ления .

Во-вторых, очевидны сложности, связанные с участием защитника, так как ему необходимо присутствовать непосредственно в зале судебного заседания, но при этом иметь возможность беспрепятственно и конфиденциально общаться со свои подзащитным, что представляется крайне затруднительным в условиях дистанционного участия подсудимого в судебном процессе13.

В-третьих, применение видеоконференцсвязи может быть затруднено в случае участия лиц с ограниченными физическими возможностями, а также тех лиц, которые не имеют достаточного опыта и психологической подготовки для подобного «виртуального» общения.

Эти вопросы пока не получили разрешения в УПК РФ, но, по-видимому, в нем следовало бы закрепить правило, согласно которому в случае обнаружения трудностей в дистанционном участии подсудимого он должен быть в обязательном порядке (а не по усмотрению суда, как сказано в ч. 3 ст. 376 УПК РФ) доставлен в суд. Другим вариантом решения проблемы могло бы быть общее правило о том, что осужденный принимает участие в судебном заседании непосредственно, но вправе ходатайствовать о дистанционном участии с использованием систем видеоконференцсвязи (как это сделано применительно к суду надзорной инстанции в ст. 407 УПК РФ).

В УПК РФ содержатся и иные упоминания возможности применения организацион-

ной техники в уголовном судопроизводстве в более привычных формах.

Часть 2 ст. 166 УПК РФ упоминает возможность изготовления протокола с применением технических средств или же путем его написания от руки. Представляется очевидным, что в данной ситуации имеется в виду только письменная его часть (т.е. протокол без приложений к нему), равно как и то, что законодателем исключены из состава технических средств пишущие принадлежности (в частности, авторучка)14. Под техническими средствами здесь понимаются средства организационной техники: компьютеры, пишущие машинки и иные печатающие устройства, позволяющие изготавливать письменный текст на материальном носителе.

Необходимо также отметить, что применение технических средств с аналогичными целями упоминается и в ряде других положений УПК РФ, но с использованием несколько иных словесных конструкций. И если в ч. 2 ст. 303 УПК РФ говорится о том, что приговор также должен быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств, то в ч. 2 ст. 259 УПК РФ присутствует исчерпывающий перечень таких средств: «машинка» и компьютер. На наш взгляд, термин «машинка» является не вполне корректным, и необходимо было бы использовать словосочетание «пишущая машинка». Комплексное устройство под названием «компьютер» в свой состав не включает печатающее устройство, а изготовленный, но не распечатанный на материальный носитель протокол судебного заседания юридическую силу вряд ли будет иметь.

Представляется, что подобная конкретизация технических средств в данном случае вряд ли уместна, и было бы достаточно общего упоминания возможности применения технических средств при изготовлении указанных документов.

На наш взгляд, внесение подобных изменений в положения УПК РФ, определяющие основы применения технических средств, способствовало бы совершенствованию как уголовно-процессуального законодательства, так и практики его применения.

1 Белкин Р. С. Криминалистика и научно-технический прогресс // Труды ВШ МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 8; Гончаренко В. И. Научно-технические средства в следственной практики. Киев, 1984. С. 18; Шейфер С. А.

Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 154.

2 См.: Быховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы применения технических средств при расследовании уголовных дел. Л., 1981. С. 7.

3 В соответствии с этой формулировкой можно сделать, на наш взгляд, неправильный вывод о возможности приложения пустых видеокассет или видеокассет, не имеющих отношения к проведенному следственному действию.

4 Фотопленка (а также кинопленка) может быть отсканирована и введена в память компьютера, аудиокассеты - оцифрованы и переведены в формат звукового файла, видеокассеты - оцифрованы посредством БУБ-рекордера и т.п.

5 Баев О. Я. Криминалистический комментарий к процессуальному порядку производства следственных действий по УПК России // СПС «КонсультантПлюс». 2008.

6 Письмо Генеральной прокуратуры РФ от 1 октября 2002 г. № 10/2-1437-2002 «О взимании прокурорами, следователями платы за услуги по изготовлению с помощью технических средств копий материалов уголовных дел».

7 В настоящее время в связи с распространенностью компактных цифровых фотоаппаратов осуществление

этого права существенно упростилось.

8 См., например: Черкасова Н. Ю. Некоторые проблемы обеспечения права на защиту в свете нового законодательства // Материалы Международной научнопрактической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса. М., 2002. С. 71.

9 Андрук М. Реализация принципа гласности и открытости судопроизводства на практике // Гласность судопроизводства: результаты исследования. Воронеж, 2000. С. 13.

10 Петровский О. «Независимый» от закона суд? // Большой Новосибирск. - 2007. - 7 нояб.

11 Единожды солгавший боится гласности // Проект

«Гражданский контроль». иРЬ:М1р: //соп1го1.

hro.org/okno/mvd/2007/03/20.php.

12 Алексеева Л. Видеоконференцсвязь в суде: технические проблемы решены, остались процессуальные // Российская юстиция. - 2000. - № 6. - С. 12.

13Терехин В. А., Федюнин А. Е. Видеоконференцсвязь в современном российском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2006. - № 1. - С. 22.

14 Рыжаков А. П. Разъяснение обязательных требований к оформлению любого и каждого протокола следственного действия // СПС «Консультант Плюс». 2008.

Статья поступила в редакцию 22 июня 2009 г.