Применение обычаев делового оборота в арбитражных судах РФ (соответствует ли судебная практика их правовой природе)

© С.Ю. Краснов, 2008

ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В АРБИТРАЖНЫХ СУДАХ РФ

С.Ю. Краснов

К источникам гражданского права России ст. 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) относит обычай делового оборота, определяя его как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ). При этом п. 2 ст. 5 ГК РФ определяет в общем виде и место обычая делового оборота в иерархии других источников гражданского права, указывая на то, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору не применяются». Для придания судебной и судебно-арбитражной практике единообразия в толковании и применении обычаев делового оборота пленумы Верховного суда РФ (ВС РФ) и Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ) в совместном Постановлении N° 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» указали, что «под обычаем делового оборота... следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п.» [4]. Кроме того, «обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства

и т. п.)». Арбитражный процессуальный кодекс РФ (АПК РФ) [32] и Гражданский процессуальный кодекс РФ (ГПК РФ) [33] также предусматривают применение судами при разрешении гражданских дел обычаев делового оборота. В соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ «арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота». Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 11 ГПК РФ: «Суд разрешает гражданские дела исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Включение в процессуальные кодексы указанных норм стало логичной реакцией процессуального законодательства на легализацию обычаев делового оборота ГК РФ, что само по себе, безусловно, имеет положительное значение. Однако при ознакомлении с содержанием приведенных норм возникают вопросы, насколько удачно они сформулированы и согласуются ли они с нормами материального гражданского права.

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК РФ можно предположить, что суды вправе применять обычаи делового оборота лишь при наличии специальной ссылки на них в ГК РФ или другом нормативном правовом акте. Так, в одном из комментариев ГПК РФ утверждается: «Обычаи делового оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним дается отсылка в нормативных правовых актах» [29, с. 53].

Между тем системный анализ норм ГК РФ об обычаях делового оборота позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота могут быть применены не только в случаях, когда к ним сделана специальная от-

сылка в законах, иных нормативных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе будет его применить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье закона.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального законодательства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем, что к суду, ориентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять обычаи делового оборота в тех ситуациях, когда они подлежат применению в соответствии с материальным законом [12, с. 93-94].

В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос о том, могут ли судьи арбитражных судов и судов общей юрисдикции, опираясь на указанные законодателем и высшими судебными инстанциями условия применения, установить наличие и правильно применить те или иные обычаи делового оборота при разрешении конкретного гражданско-правового спора. При такой постановке вопроса, на наш взгляд, может быть дан только отрицательный ответ.

Прежде всего указанные признаки не соответствуют признакам правовых обычаев, особой разновидностью которых являются обычаи делового оборота. Теоретики и историки права, этнологи и другие специалисты выделяют совершенно иные специфические признаки и свойства правовых обычаев, которые определяют их сущность и правовую природу. В частности, указывают на такие их признаки и свойства, как определенность содержания, непрерывность действия, длительность существования, условно-обязательный характер действия, нравственность содержания, корпоративность, партикулярность (локальность действия), нормативность, системность, вариативность, традиционность, изменчивость, универсальность, этничность и т. д.

Кроме того, перед судами общей юрисдикции, арбитражными судами, на наш взгляд, ставятся следующие сверхзадачи:

1) определить область предпринимательства и при вынесении решения учесть специфику и особенности действия обычаев делового оборота в этой области;

2) выяснить, являются ли те или иные обычаи сложившимися и широко применяемы-

ми именно в этой предпринимательской деятельности, то есть обычаями делового оборота, или они представляют собой сложившуюся между сторонами практику (заведенный порядок или деловые обыкновения).

Что касается решения первой задачи, то она кажется простой только на первый взгляд. Судебная и судебно-арбитражная практики свидетельствуют о многочисленных ошибках, касающихся определения общественных отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и т. д., лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя в установленном в законодательстве порядке.

Таким образом, для того чтобы признать ту или иную деятельность предпринимательской, необходимо, чтобы она:

1. Носила экономический характер.

2. Была самостоятельной.

3. Осуществлялась на свой риск.

4. Носила систематический характер.

5. Была направлена на систематическое получение прибыли.

Указанные законодателем признаки сами подлежат установлению и доказыванию, поскольку в ГК РФ отсутствуют какие-либо критерии их определения. Подтверждением многочисленных ошибок и злоупотреблений со стороны правоохранительных, контролирующих и судебных органов при применении мер ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность может служить Постановление Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» [1; 3, с. 2632], в котором судом общей юрисдикции дано официальное разъяснение о том, что заключение гражданами договоров коммерческого найма жилых помещений, займа, купли-продажи ценных бумаг и другого не является предпринимательской деятельностью. Не меньше проблем возникает у судов и с определением об-

ласти предпринимательства, в которой только и могут складываться обычаи делового оборота, признаваемые в качестве источника гражданского права. Можно ли отнести к этой области, например, нотариальную деятельность. Согласно действующему законодательству указанная деятельность не является предпринимательской.

Вызывает недоумение позиция Федеральной нотариальной палаты по поводу применения Инструкции о порядке совершения нотариальными конторами РСФСР, утвержденной приказом 1987 года. Несмотря на признание Инструкции, утратившей силу (приказ министра юстиции от 26 апреля 1999 г.), Федеральная нотариальная палата рекомендует нотариусам в целях выработки единой правоприменительной и судебной практики руководствоваться в нотариальной деятельности некоторыми отмененными положениями Инструкции, которые не противоречат действующему законодательству РФ. По мнению нотариальной палаты, согласно ст. 5 и 6 ГК РФ, применение данных положений, исходя из анализа закона, можно рассматривать в качестве обычаев делового оборота нотариальной деятельности, если оно отвечает общим началам и смыслу гражданского законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости [13, с. 34].

Л.В. Щенникова также указывает на то, что в регулировании нотариата важную роль должны сыграть и обычаи нотариальной деятельности. Они сложились в нашей отечественной нотариальной практике, но не кодифицируются палатами, как это принято во Франции. Нотариальное обычное право является важной составляющей среди источников российского нотариального права [43, с. 24].

Приведенное выше разъяснение Федеральной нотариальной палаты само противоречит ст. 5 ГК РФ, потому что обычаи нотариальной деятельности не являются обычаями делового оборота. Более того, обычаи не могут применяться по аналогии закона, поскольку не входят в состав гражданского законодательства и в соответствии с процессуальным законодательством РФ должны применяться судом перед аналогией закона.

При этом законодатель определил, что репетиторская деятельность преподавателей,

которую они осуществляют в свободное от основной работы время, является предпринимательской. Можно ли в таком случае определить ее в качестве области предпринимательской деятельности? Могут ли вообще сложиться обычаи делового оборота в этой области? Социологический опрос, проведенный среди предпринимателей г. Мурома, показал, что даже в традиционных видах предпринимательской деятельности (договоры поставки и розничной купли-продажи товаров) предприниматели не совсем ясно представляют себе роль обычаев делового оборота в собственной деятельности и в их сознании нет устойчивых представлений о торговых обычаях. Кроме того, наиболее часто в их деятельности применяются деловые обыкновения, а не торговые обычаи [10, с. 9-15].

Таким образом, по мнению большинства специалистов, признаки предпринимательской деятельности, указанные в ст. 2 ГК РФ, сформулированы некорректно и не позволяют точно определить, какой вид деятельности относится к предпринимательской, а какой нет. Если даже в этом вопросе суды испытывают трудности и допускают ошибки, то требовать от судей, чтобы они выявляли и применяли обычаи делового оборота, действительно, становится сверхзадачей для них.

Что касается решения судами второй задачи, то есть выяснения вопроса о том, являются ли те или иные обычаи сложившимися и широко применяемыми именно в этой области предпринимательской деятельности, то она, на наш взгляд, на сегодняшний день практически не выполнима. Некоторые специалисты указывают на то, что при выяснении за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости должна использоваться совокупность разных обстоятельств, в том числе примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания (в том числе изменчивость с течением времени), степень известности в предпринимательских кругах, распространенность (степень признания), частота применимости (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Следу-

ет, разумеется, принимать во внимание и внутренние зависимости, существующие между этими обстоятельствами. К примеру, большая однообразность применяемого правила понижает требование многократности, напротив, чем с большими видоизменениями оно повторяется, тем больше требуется случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в его соответствии общественному сознанию [31, с. 46-47]. По нашему мнению, обычаи делового оборота могут отличаться вариативностью даже в рамках одной области предпринимательской деятельности, не говоря уже о возможности заимствования обычаев из одной области предпринимательства и применения их в другой. Г.Ф. Шершеневич указал на то, что обычаи различаются по роду торговли, поскольку хлеботорговца, совершающего сделки с себе подобными, мало интересуют обычаи книжной торговли [41, с. 44].

В связи с этим мы поддерживаем позицию отдельных специалистов, которые считают, что в условиях становления рыночной экономики акцент на регулярность (сложенность) и повторяемость (широту применения) в определении обычаев делового оборота не является определяющими, существенным. Это объясняется тем, что в России происходит перестройка социальной и экономической структуры, неизвестен состав обычаев делового оборота, прошло немного времени с момента объявления принципа свободы договора, что обусловлено кратковременностью существования рыночных отношений.

Более того, требования сложенности и широты применения соотносимы не только с обычаями делового оборота, но и с торговыми обыкновениями, что еще раз свидетельствует об ограниченности законодательного определения, данного в ст. 5 ГК РФ.

Законодатель, определяя обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые правила поведения, ставит перед теорией и правоприменительной практикой задачу выработать критерии их сложенности, устойчивости, а также степени широты применения [10, с. 14]. Такими критериями не могут быть традиции исполнения тех или иных обязательств, как это разъяснено в совместном постановлении пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 от 1 июля

1996 г., потому что в данном случае и законо-

датель, и высшие судебные инстанции предлагают ограничить сферу возникновения и действия обычаев делового оборота только сферой гражданского оборота, то есть обязательственными отношениями.

Предпринимательская деятельность развивается в России только последние 15 лет. Можно ли в таком случае говорить об обычае делового оборота как традиционном правиле поведения? Можно ли под традициями исполнения тех или иных обязательств понимать правовые обычаи, а не деловые обыкновения, не обладающие обязательным характером?

Да и сами обычаи, если не ограничивать сферу их действия, делятся на правовые и неправовые (традиции). Конечно, правовым обычаям также свойственна традиционность, но это всего лишь один из признаков правовых обычаев, который сам по себе, в отрыве от других признаков правовых обычаев не позволяет отграничить правовые обычаи от неправовых.

Как вообще могут сложиться обычаи делового оборота, если понимать под ними традиции исполнения обязательств? Даже если допустить, что речь идет только о гражданско-правовых договорных обязательствах, то на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Так, длительное время отношения в сфере поставки товаров регулировались положениями Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. № П-6, и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. № П-7, которые утратили обязательную юридическую силу в связи с принятием и вступлением в силу ГК РФ. Вместе с тем многие предприниматели при заключении договоров поставки товаров продолжают включать в них отдельные положения указанных инструкций. В связи с этим ВАС РФ в своем Постановлении Пленума № 18 от 22 октября

1997 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре-поставки» указал, что указанные инструкции могут применяться покупателем (получате-

лем) только в случаях, когда это предусмотрено договором-поставки. Арбитражные суды при разрешении споров могут применять и правила Положения о постановках продукции производственно-технического назначения или Положения о поставках товаров народного потребления, которые не противоречат императивным нормам ГК РФ, если в договоре имеется прямая ссылка на конкретный пункт этих положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять. В указанных случаях правила положений о поставках следует рассматривать как согласованные сторонами условия обязательства [5].

Таким образом, если под обычаями делового оборота понимать традиции исполнения обязательств, то они не смогут сложиться, поскольку любой обычай делового оборота, существующий в неписаной форме, полностью включенный в текст договора-поставки или допускающий его применение к данному договору, утрачивает характер правового обычая и становится обычным договорным условием. И это несмотря на то, что согласно совместному Постановлению пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 должно было бы действовать другое правило, поскольку в нем идет речь о сохранении за обычаем делового оборота своих свойств независимо от того, зафиксирован он в каком-либо документе или нет. Под документом можно понимать и текст гражданско-правового договора. Тот же подход действует и в отношении текста судебного решения.

Что касается практики разрешения гражданско-правовых споров в федеральных арбитражных судах различных округов, то она свидетельствует о том, что в тех случаях, когда в договоре-поставки соответствующие положения инструкций не включались, то суды применяли указанные инструкции в качестве обычаев делового оборота [16; 17; 19; 21; 24; 25]. Такую же квалификацию получили и Правила пользования тепловой и электрической энергией 1981 г., которые Приказом Минтопэнерго РФ от 10 января 2000 г. № 2 признаны недействующими на территории РФ с 1 января 2000 г. [15; 20; 23; 27; 28].

На наш взгляд, серьезной ошибкой законодателя и судебной практики является отрицание существования обычного права вообще и договорного обычного права в частно-

сти. Законодатель не признает обычное право источником гражданского права, поскольку обычные право и обычаи делового оборота - это не совпадающие по объему понятия.

Обычное право включает в себя не только обычаи делового оборота, но и общегражданские правовые обычаи, а также правовые обычаи, действующие в сфере публично-правовых отношений. Обычное право нельзя рассматривать в качестве своеобразных диспозитивных (восполнительных) норм права. Тем самым законодателем, а затем и судебно-арбитражной практикой отрицается системный характер правовых обычаев, то есть взаимосвязанность и взаимообусловленность их действия в какой-либо области предпринимательской деятельности. Фрагментарность и произвольный характер применения в арбитражных судах обычаев делового оборота никак не способствуют и не могут способствовать формированию норм обычного договорного права, регулирующих порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения того или иного гражданско-правового договора, а также применения мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров. Так-жеи судами игнорируется такой признак правового обычая, как партикуляризм, то есть локальный характер их действия. Наглядной иллюстрацией сказанного является сопоставление торговых обычаев морских портов. Так, в силу обычая морского порта Находка «лоцманская проводка судна в порт (из порта) при перестановке судна от причала обязательна и производится по установленным нормам времени и ставкам лоцманского сбора, установленного Департаментом морского транспорта» (п. 2.3) [37]. В то же время из обычаев морского порта Владивосток следует, что лоцманская проводка судна и обслуживание судов на акватории порта являются обязательными в конкретных случаях, исчерпывающий перечень которых приведен в своде данных обычаев и которые связываются с повышенным риском -перемещением иностранных судов, перемещением судов с опасными грузами и т. д. (п. 2.4) [36]. По вопросу обязательной лоцманской проводки обычаи порта Новороссийск отсылают в постановления, изданные портовыми властями (п. 2.4.) [39]. Свод же обычаев морского порта Петропавловск-Камчатский вообще не

упоминает об обязательности лоцманской проводки [40].

Аналогичным образом можно обнаружить различия в регламентации времени совершения участниками торгового мореплавания определенных действий в морских портах. Так, торговыми обычаями морского порта Новороссийск установлено, что «нормальным рабочим временем в портах считается время с 08.00 до 16.00, кроме воскресных и праздничных дней» (п. 2.2) [39], а по аналогичному поводу в морском порту Таганрог установлено, что «рабочее время административноуправленческого персонала и вспомогательных служб порта - с 08.00 до 17.00 часов, исключая субботние, воскресные и праздничные дни» (п.3.2) [38], в портах Темрюк и Кавказ «нормальным рабочим временем... считается время с 8.00 до 20.00 часов, кроме выходных и праздничных дней» [35], но при этом в данных портах «рабочее время административно-управленческого персонала и вспомогательных служб... с 08.00 до 17.00, исключая субботние, воскресные и праздничные дни». Для порта Владивосток нормальный режим работы также привязывается ко времени «с 08.00 до 17.00, исключая субботу, воскресенье и праздничные дни» [36].

Вместе с тем обычаи порта Таганрог при определении состава праздничных дней отсылают к законодательству РФ (очевидно, трудовому), а обычаи портов Владивосток, Темрюк и Кавказ дают конкретный перечень праздничных дней, который существенно отличается от перечня, установленного в ст. 112 Трудового кодекса РФ.

В связи с этим возникает вопрос о том, какие из перечисленных обычаев морских портов арбитражный суд должен считать сложившимися и широко применяемыми в торговом мореплавании в РФ. В этом случае ответ очевиден: суд будет применять обычаи конкретного порта, поскольку применение обычаев другого порта выглядит абсурдным. Почему такую же очевидность федеральные арбитражные суды округов не демонстрируют когда речь идет о других сферах (отраслях) хозяйственной деятельности, а также отдельных видах одной и той же хозяйственной деятельности. Неужели во всех этих случаях судебное признание того или иного правила поведения сло-

жившимся обычаем делового оборота будет иметь обязательную силу и широко применяться участниками гражданского оборота? Можно констатировать, что содержание правовых обычаев, в том числе обычаев делового оборота, подлежащих применению к регулированию сходных общественных отношений, может варьироваться в зависимости от сферы деятельности, географических особенностей, этнических особенностей и т. д.

О существовании и реальном действии обычного договорного права в России, а также о большой вариативности, коллизионности и этнических особенностях, входящих в него правовых обычаях еще в дореволюционный период времени писал известный ученый-цивилист С.В. Пахман [14].

Неизбежная и объективно присущая правовым обычаям коллизионность, связана в том числе и с таким свойством правовых обычаев, как изменчивость. Вместо ранее действовавших «старых» правовых обычаев или на их основе могут вырабатываться новые правовые обычаи.

В связи с эти возникает особенно важный вопрос о субъектах, вырабатывающих и формулирующих содержание правовых обычаев, без правильного решения которого применение в арбитражных судах обычаев делового оборота всегда будет противоречить их правовой природе.

Речь идет о таком важном для выяснения действительности существования и реального действия правового обычая признаке, как корпоративность (то есть наличие социальной общности, которая устанавливает обязательные к применению правовые обычаи, изменяет их и прекращает действие тех из них, которые не соответствуют общественным потребностям).

Без наличия какой-либо структурированной социальной общности (независимо от ее масштаба) обычаи делового оборота не могут признаваться таковыми, а тем более применяться, поскольку отсутствует как первичное санкционирование того или иного правила поведения в качестве обычая делового оборота (корпорацией, предприятием, союзами страховщиков, туроператоров, промышленников и предпринимателей, перевозчиков и т. д.), что придает ему нормативно-правовой, общеобязательный характер, так и вторичное сан-

кционирование применения тех или иных обычаев во взаимоотношениях между участниками хозяйственного оборота при заключении конкретного договора.

Существование многочисленных региональных, иногда формально не структурированных деловых сообществ, но согласующих свои интересы, на наш взгляд, является основным и единственным путем формирования системы взаимосвязанных и взаимообусловленных обычаев делового оборота.

На указанную тенденцию в формировании обычаев делового оборота обращают внимание и другие исследователи. По их мнению, существенное значение для формирования обычаев делового оборота имеет возникновение и распространение различных объединений по профессиональному признаку. Их влияние на формирование обычая зависит от частоты использования обычных положений в силу обязательности принятых в объединении правил для каждого его участника, а также длительности их применения, что определяется временем существования объединения.

Первый показатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии вовлечения в упомянутые объединения значительного числа субъектов.

Второй показатель [частота использования обычного правила в тех случаях, когда он обычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила для одних и тех же сторон договора купли-продажи] характеризует его как торговое обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могут перерасти в обычаи.

Названная тенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и потому, что усилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует наличие третейских судов (арбитражей) при профессиональных объединениях. Немалое значение имеет также стабильность существования самого объединения. Перечисленные факторы обусловлены относительным обособлением интересов делового мира [2, с. 35].

Попытка законодателя признать характер санкционирующего органа за арбитражным судом, на наш взгляд, противоречит основным

принципам гражданского права, в частности, таким принципам, как невмешательство кого-либо в частные дела; свободы договора и др., а самое главное не придает признанному судом в качестве обычая делового оборота правилу поведения общеобязательного, нормативно-правового характера, поскольку оно признается таковым не той или иной социальной общностью, а навязывается ей судом.

В связи с вышесказанным следует заметить, что основным признаком правового обычая вообще и обычая делового оборота в частности является его общеобязательный нормативно-правовой характер.

Но этот ключевой для определения правовой природы обычая делового оборота признак полностью игнорируется арбитражными судами РФ при разрешении гражданско-правовых споров. По данному вопросу мнения специалистов разделились и не отличаются последовательностью. С точки зрения И.Г. Вахнина, формирование обычаев делового оборота имеет объективный характер. Этот процесс не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое, обычно принятое в практике деловых отношений, правило за обязательное, являются субъектами правотворчества в отношении торговых обычаев. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим, в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выраженная нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер предписания отсутствует, так как нет самого предписания.

Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования [там же, с. 38].

По утверждению С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхина, санкционированный государством обычай делового оборота является нормой права. Эта норма имеет определенные особенности. Она не ориентирует участников отношений на конкретную модель поведения, потому что носит относительно абстрактный характер. Ее конкретизация имеет место в процессе правоприменения. О наличии подоб-

ных абстрактных норм свидетельствует само российское законодательство, где прописываются нормы-принципы, нормы-декларации, общее начало и смысл законодательства (при аналогии права) и т. п. В этом ряду находятся и правовые обычаи [7, с. 297-298].

Н. Миклашевская обращает внимание на то, что предусмотренные ГК РФ более широкие возможности для применения обычаев делового оборота в наибольшей степени обеспечивают защиту интересов субъектов гражданского оборота, позволяя применить сложившуюся на практике правовую норму. При этом обычай делового оборота распространяется на неопределенный круг лиц. В настоящее время в подавляющем большинстве случаев инициаторами применения обычаев делового оборота в процессе судебного рассмотрения спора выступают сами стороны, а точнее, одна из сторон. Применение обычаев делового оборота по инициативе суда на сегодняшний день маловероятно, особенно в отношении тех обычаев, которые только начинают складываться и которые нигде не зафиксированы. Суды, как правило, не осведомлены о существовании обычая, на который ссылаются стороны. В такой ситуации очень сложно распознать действительно существующий обычай делового оборота, установить его содержание и зафиксировать его в судебном акте [12, с. 94-95].

В то же время Н. Миклашевская дает следующие практические рекомендации для арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Судам следует иметь в виду, что обычаем оборота является правило поведения, точнее, юридическая норма, признаки которой содержатся в ст. 5 ГК РФ.

С учетом перечисленных признаков обычая делового оборота судам можно рекомендовать в первую очередь попытаться сформулировать обычай в виде четкого правила. Отрицательный результат будет свидетельствовать о том, что на самом деле обычай делового оборота просто отсутствует. В таком случае анализ явления на предмет соответствия квалифицирующим признакам обычая делового оборота становится невозможным ввиду отсутствия самого объекта квалификации.

В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам сформулировать в судеб-

ном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы (управомочивающей, обязывающей или запрещающей).

Обычай, содержание которого зафиксировано в судебном акте, приобретает признак, традиционно признаваемый обязательным для правовой нормы, - признак формальной определенности. Факт наличия такого обычая и его содержание с большей степенью вероятности можно считать установленными [12, с. 96-97].

Такую же непоследованность демонстрируют и специалисты по корпоративному праву. С одной стороны, они утверждают, что как социальные корпоративные нормы, так и несоциальные могут быть разноплановыми:

- корпоративные обычаи [например, обычай удостаивать каждого тысячного покупателя (клиента) небольшим подарком];

- корпоративные традиции (например, публичное поздравление именинников);

- этические нормы (например, встречать каждого клиента фирмы приветствием и минимальной информацией о фирме);

- эстетические нормы (например, украшение интерьера помещений фирмы цветами, ношение ее работниками радующей глаз фирменной одежды и т. п.);

- деловые обыкновения

- правовые нормы (например, выплата дивидендов в конце каждого полугодия). Корпоративные правовые нормы регулируют наиболее важные отношения, складывающиеся на предприятии, и поэтому среди социальных корпоративных норм они являются самыми значимыми [8, с. 39-40].

С другой стороны, по их мнению, многие вопросы, связанные с корпоративным поведением, лежат за пределами законодательной сферы и имеют этический, а не юридический характер. В связи с этим они предлагают следующее понятие.

Этические нормы, используемые в деловом сообществе, - это сложившаяся система норм поведения и обычаев делового оборота, не основанная на законодательстве и формирующая позитивные ожидания в отношении поведения участников корпоративных отношений. Этические нормы корпоративно-

го поведения - общие для всех участников корпоративных отношений [8, с. 200].

Некоторые специалисты, давая оценку различным кодексам профессионаной этики (адвокатов, судей, врачей, аудиторов, журналистов и т. д.), утверждают следующее. Характеризуя сущность любого кодекса профессиональной этики, необходимо отметить, что он представляет собой кодифицированный нормативный акт, принятый представителями определенной профессии, который в систематизированном виде содержит обязательные для исполнения нравственно-этические предписания, регламентирующие профессиональное поведение. Следует подчеркнуть, что этический кодекс - это не совокупность благих пожеланий представителей профессионального сообщества друг к другу, которые можно и не исполнять. В большинстве случаев кодексы содержат такие формальноопределенные нравственные правила, при нарушении которых наступают неблагоприятные юридические последствия.

По своей юридической сути этические кодексы являются нормативными, но не правовыми актами, поскольку принимаются органами профессиональных сообществ, а не государственными законотворческими органами. Это, разумеется, нисколько не принижает их социального значения [9, с. 41].

Подобные парадоксы наблюдаются и при определении правовой природы: Международных правил толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС) и Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). В доктрине российского международного частного права сложилось однозначное представление о правовой природе ИНКОТЕРМС и Принципов УНИДРУА как актов ненормативного характера [6, с. 56].

И это несмотря на то, что в п. 6 ст. 1211 ГК РФ прямо говорится, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Поскольку научная доктрина гражданского и международного частного права в основном считает обычаи делового оборота ненормативными источниками права, то возникает

закономерный вопрос о том, понимают ли сами участники деловых сообществ разницу между нормативным или ненормативным характером обычаев делового оборота. С этим связан и вопрос о направленности действия обычаев делового оборота, то есть направлена ли она только на упорядочение отношений, возникающих между предпринимателями или они также распространяются на взаимоотношения предпринимателей с гражданами, являющимися потребителями товаров, работ и услуг. Ответами на постановленные нами вопросы, в частности, может служить «Свод обычаев и правил делового оборота рекламы» на территории РФ. В концепции формирования свода говорится о том, что:

1. «Свод обычаев и правил делового оборота рекламы» - система понятий, рекомендаций и процедур, добровольно принимаемая участниками рекламной деятельности в России в целях ее упорядочения и эффективного развития.

2. «Свод обычаев и правил делового оборота рекламы» дополняет на территории РФ Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты рядом этических норм и положений, учитывающих особенности рынка рекламы и культурно-исторические традиции России.

3. Учитывая динамику рыночных и культурных преобразований в России, предусматривается возможность корректировки «Свода обычаев и правил делового оборота рекламы» по мере выработки тех или иных правил и обычаев в сфере рекламной деятельности.

4. Формирование «Свода обычаев и правил делового оборота рекламы» предполагает также создание общеупотребительных профессиональных понятий, единой терминологии, признаваемой и употребляемой на рекламном рынке.

5. «Свод обычаев и правил делового оборота рекламы» включает рекомендации и описание прецедентов конкретных взаимоотношений рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации и потребителей в качестве аналога системы прецедентного права.

6. Таким образом, «Свод обычаев и правил делового оборота рекламы» состоит как из набора понятий, рекомендаций и процедур, так и из системы конкретных иллюстрирующих примеров (прецедентов). Подобная система упро-

стит практику применения «Свода обычаев и правил делового оборота рекламы», а также ввиду наглядности будет способствовать его широкому распространению [34].

Анализ концепции формирования данного свода свидетельствует о его ненормативном характере и направленности не только на участников рекламной деятельности в РФ, но и на граждан-потребителей. Приведенные далее в тексте свода иллюстрирующие примеры (прецеденты) не являются письменной фиксацией сложившихся и широко применяемых в рекламной деятельности обычаев делового оборота. Данные примеры вообще не могут служить доказательством существования указанных обычаев и подтверждением в суде их ясного и четкого содержания, поскольку правовые обычаи всегда содержат конкретную, четко определенную совокупность правовых норм, в чем заключается не только условно-обязательный юридический характер правовых обычаев, но и их формально-определенный каузальный характер.

Чем в таком случае должен руководствоваться арбитражный суд при вынесении решения по делу, если одна из сторон в споре заявит о применении указанного свода? Кроме того, в практике арбитражных судов некоторых округов прямо указывается, что обычай делового оборота не распространяется на физических лиц, являющихся участниками гражданского оборота, но не осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Так, Федеральным арбитражным судом Уральского округа рассмотрено дело по кассационной жалобе хозяйствующего субъекта (ЗАО), признанного на основании заявления потребителя (физического лица) антимонопольным органом, виновным в нарушении законодательства РФ о рекламе.

Судебными инстанциями установлено, что ЗАО, указавшее в рекламном объявлении конкретную цену услуги пейджинговой связи, потребовало от потребителя выполнения дополнительных требований: приобретения пейджера именно в данной компании и внесения предоплаты за услуги за 18 месяцев. По мнению Арбитражного суда, подобным образом хозяйствующий субъект стремился исключительно заинтересовать потребителей в своих товарах и услугах. Довод ЗАО о том, что им указана минимальная цена услуги, а это, в свою оче-

редь, есть не противоречащий законодательством обычай делового оборота, был отвергнут судом, в том числе и по мотивам того, что обычай делового оборота применяется в отношении субъектов предпринимательской деятельности, а адресатом рекламы выступают и физические лица, использующие услуги связи для собственных нужд. К таким физическим лицам, по мнению Арбитражного суда, не могут быть применены обычаи делового оборота, в силу чего размещенная реклама обоснованно признана антимонопольным органом недобросовестной и вводящей потребителей в заблуждение, а ЗАО - правомерно привлеченным к ответственности [42].

Анализ складывающейся в настоящее время судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что в большинстве постановлений, вынесенных федеральными арбитражными судами различных округов, в качестве обычаев делового оборота квалифицировались деловые обыкновения, которые не являются источниками гражданского права РФ. На это же указывают и другие специалисты, но при этом их позиция выглядит непоследовательной и противоречивой [11; 12; 30]. В частности, Н. Миклашевская утверждает что судебный акт, в котором зафиксирован ранее неизвестный обычай делового оборота, может быть отменен либо изменен вышестоящим судом. В таком случае возникает вопрос, в акте суда какой инстанции фиксацию обычая делового оборота можно считать достаточной для признания установленным факта его наличия. Думается, что в этом вопросе следует придерживаться общего подхода, согласно которому вступившие в законную силу судебные акты любой инстанции, если они не отменены и неизменны, признаются законными и обоснованными. В таком случае фиксацию обычая делового оборота во вступившем в законную силу судебном акте любой инстанции можно считать достаточной для признания факта наличия соответствующего обычая.

Очевидно, что фиксация обычая делового оборота в акте суда более высокой инстанции будет более надежной [12, с. 98].

В связи со сказанным можно привести следующие примеры применения в качестве обычаев делового оборота, утративших силу нормативно-правовых актов, на применении

которых при разрешении конкретного спора настаивала одна из сторон.

Так, рассматривая дело по кассационной жалобе потребителя тепловой энергии, Федеральный арбитражный суд Центрального округа признал обоснованным применение в качестве обычая делового оборота Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 6 мая 2000 г. № 105, и взыскание денежной суммы за фактически потребленную тепловую энергию, объем которой был определен судом первой инстанции на основании указанной Методики [26].

Напротив, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в аналогичной ситуации согласился с квалификацией в качестве обычая делового оборота Правил пользования электрической и тепловой энергией, утвержденных Приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 6 декабря 1981 г. № 310, в которых был установлен иной порядок определения объема фактически потребленной тепловой энергии [18].

Вместе с тем неизбежно возникает вопрос о правомерности квалификации в качестве обычая делового оборота положений утратившего силу нормативного правового акта.

Некоторые судебные инстанции уже отрицательно ответили на данный вопрос. Так, в одном из постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал следующее: «Ссылка общества на пункт 1.8.13 Правил пользования электроэнергией как на обычай делового оборота не состоятельна, поскольку признанная недействующей правовая норма не может являться обычаем делового оборота и противоречит положениям гражданского законодательства» [22].

На наш взгляд, неслучайно Президиум ВАС РФ на сегодняшний день не вынес ни одного решения, в котором бы подтвердил наличие сложившегося обычая делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности. Подобная практика применения в арбитражных судах РФ «обычаев делового оборота» не только не соответствует их правовой природе, но и порождает многочисленные злоупотребления и вынесение несправедливых судебных решений.

Подтверждением сказанного может служить опыт развитых капиталистических стран Запада.

На Западе в распространении обычаев делового оборота особую роль сыграла обособление интересов делового сообщества. Более того, нормы договорного права, закрепленные и сконцентрированные в своде законодательных правил, применяемых судами, необязательно являются нормами делового сообщества. С повышением степени обобщенности права и профессионализма законодателя увеличивается пропасть между ними и действительностью мира бизнеса. Поэтому если предприниматели и нуждаются в судах и ценят их как инструмент правой защиты своих договоров от потребителей, то в своем собственном мире они предпочитают не затевать судебные тяжбы вообще или, если они вынуждены разрешить спор, обращаются в третейские суды [2, с. 35].

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2005. - № 1.

2. Вахнин, И. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе / И. Вахнин // Законодательство. - 1999. - № 5. -С. 35-38.

3. Верин, В. Н. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем / В. Н. Верин // Бюллетень Верхового суща РФ. - 2005. - № 2. - С. 26-32.

4. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. -1996. - № 9.

5. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. -1998. - № 3.

6. Елисеев, И. В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров / И. В. Елисеев. - СПб. : Изд-во «Юридический центр “Пресс”», 2002. - 236 с.

7. Зинченко, С. А. Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденции развития / С. А. Зинченко, С. Н. Мрыхин // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. - Ростов н/Д : СКАГС, 1999. - 367 с.

8. Корпоративное право : учеб. пособие для студентов вузов / под ред. И. А. Еремичева и Е. А. Павлова. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юнити-Дана : Закон и право, 2007. - 400 с.

9. Малиновский, А. А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение / А. А. Малиновский // Журнал российского права. - 2008. - № 4. - С. 39-44.

10. Мекка, О. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России / О. Мекка, Н. Пищухина // Право и экономика. -2000. - № 1. - С. 9-15.

11. Мекка, О. Применение судами делового оборота и торговых обыкновений / О. Мекка, Н. Штыкова // Российская юстиция. - 2001. - № 9. - С. 33-34.

12. Миклашевская, Н. Применение судами обычаев делового оборота / Н. Миклашевская // Хозяйство и право. - 2004. - № 7. - С. 92-98.

13. На вопросы нотариусов отвечают специалисты Федеральной нотариальной палаты // Российская юстиция. - 1999. - № 10. - С. 33-34.

14. Пахман, С. В. Обычное право в России : юридический очерк. В 2 т. Т. 1. Собственность, обязательства и средства судебного охранения / С. В. Пахман. - Репринт изд. 1877 г. - М. : Спарк, 2003. - 448 с.

15. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А56-3938/03 // СПС «Консультант плюс».

16. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/273-6/А27-2001 // СПС «Консультант плюс».

17. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/1398-292/А27-2000 // СПС «Консультант плюс».

18. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/2848-920/А45-2004 // СПС «Консультант плюс».

19. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/3243-868/А27-2000 // СПС «Консультант плюс».

20. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04-7753/2004 // СПС «Консультант плюс».

21. Постановление Федерального арбитражного суща Поволжского округа по делу № А57-3991/04-30 // СПС «Консультант плюс».

22. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А56-36543/04 // СПС «Консультант плюс».

23. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А56-47310/03 // СПС «Консультант плюс».

24. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу № Ф09-369/99-ГК // СПС «Консультант плюс».

25. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу № А09-5092/03-5 // СПС «Консультант плюс».

26. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу № А62-969/05 // СПС «Консультант плюс».

27. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу № А68-ГП-89/5-02 // СПС «Консультант плюс».

28. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу № А68-89/5-02ГП // СПС «Консультант плюс».

29. Постатейный комментарий к Гражданско-процессуальному кодексу РФ / под ред. П. В. Крашенинникова. - М. : Статут, 2003. - 702 с.

30. Ражков, Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством / Р. Раж-ков // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. -№ 10. - С. 17-19.

31. Ровный, В. В. Обычай в частном праве / В. В. Ровный. - Иркутск : Иркут. ун-т, 2004. - 76 с.

32. Собрание законодательства РФ. - 2002. -№30. - Ст. 3012.

33. Собрание законодательства РФ. - 2002. -№46. - Ст. 4532.

34. Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории РФ. - Режим доступа: Ы1р:// www.gom.ru/info/law/ svod оЬуЛаеу I ргауіі delovogo оЬогоІа гекіату/.

35. Свод обычаев морских портов Темрюк и Кавказ. - Режим доступа: http://www.russianports.ru/ novo/obich.htm.

36. Свод обычаев морского торгового порта Владивосток. - Режим доступа: http://www.russianports. шМа^оЫЛ^Ш.

37. Свод обычаев Находкинского морского торгового порта. - Режим доступа: http://www.russianports. т/паЬо/оЫЛ^Ш.

38. Свод обычаев ОАО «Морской торговый дом “Таганрог”». - Режим доступа: http://www. russianports.ru/taga/obich.htm.

39. Свод обычаев ОАО «Новороссийский морской торговый порт». - Режим доступа: Ы1р://

russianports.ru/novo/obich.htm.

40. Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Кам-чатский морской торговый порт». - Режим доступа: http://www.russianports.ru/petr/obich.

41. Шершеневич, Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) / Г. Ф. Шершеневич ; вступ. ст. Е. А. Суханова. - М. : Спарк, 1994. - 335 с.

42. Шулепова, Т. И. Применение обычаев делового оборота (по материалам дел, рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области и ФАС Уральского округа в 1999-2001 гг.) / Т. И. Шулепова // Арбитражная практика. - 2002. - № 10. - С. 47-52.

43. Щенникова, Л. В. Гражданское законодательство и нотариат в России: проблемы соответствия / Л. В. Щенникова // Законодательство. - 2002. -№ 11. - С. 17-24.