Принцип недопустимости применения уголовного закона по аналогии

А. В. Курсаев

Курсаев Александр Викторович — кандидат юридических наук, главный эксперт-специалист

Договорно-правовой департамент МВД России

Принцип недопустимости применения уголовного закона по аналогии

Любой нормативный правовой акт в идеале должен быть совершенный по форме, структуре и логике изложения, должен полно и точно регулировать предмет затрагиваемых им общественных отношений. В то же время ни одно, даже самое идеальное и тщательно подготовленное законодательство, не может предусмотреть все те жизненные ситуации, которые возникают в процессе правоприменения. Кроме того, могут возникать новые общественные отношения, на которые формальное право, в силу своей консервативности, не всегда успевает своевременно реагировать.

Пробел в праве может устраняться традиционным путем — посредством принятия новой правовой нормы или изменения редакции действующей с тем, чтобы распространить правовое регулирование на новый объект общественных отношений. Это достаточно протяженный во времени способ, в связи с чем юридическая теория допускает возможность применения права по аналогии путем аналогии закона и аналогии права. Некоторые отрасли права, в первую очередь имеющие диспозитивное начало (например, гражданское, гражданское процессуальное, жилищное), напрямую допускают возможность применения института аналогии.

В то же время юридико-техническое несовершенство права и появление новых видов общественных отношений характерны и для публичных отраслей права, что также не исключает возможность применения закона по аналогии.

Проблема пробельности в праве важна и для уголовного права.

Положение о том, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ (часть 1 статьи 3 УК РФ), является базовым для уголовного права. Однако даже эта юридическая формула не является верной. Так, уголовному праву известны действие «промежуточного» уголовного закона, при котором применяется наиболее благоприятный для виновного уголовный закон, при обратной силе уголовного закона применяется уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, а в случае совершения преступления в период действия УК РСФСР — мог применяться и он, в случае, если он являлся более мягким с точки зрения уголовно-правовых последствий.

Более того, указанное в части 1 статьи 3 УК РФ понимание принципа законности находит опровержение и на нормативном уровне. В частности, в связи с вхождением в состав Российской Федерации Республики Крым и образованием в ее составе новых субъектов — Республики Крым и города федерального значения Севастополя вопросы преступности и наказуемости преступного деяния стали регулироваться не только УК РФ, но и Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя».

В связи с этим дополнительного исследования требует и содержащаяся в части 2 статьи 3 УК РФ норма о том, что применение уголовного закона по аналогии не допускается, которая фактически выступает частным случаем принципа законности и вытекает из части 1 статьи 3 УК РФ.

Недопустимость применения уголовного закона по аналогии непосредственно связана с реализацией принципа nullum crimen sine lege, который в современном уголовном праве состоит из четырех уточняющих принципов: 1) nulla poena sine praevia lege poenali — нет наказания за деяние не наказуемое по закону в момент его совершения; 2) nulla poena sine lege scripta — нет наказания без написанного закона (не допускает применения правового обычая или иного неписаного источника права); 3) nulla poena sine lege certa — нет наказания без точного закона (содержит требование правовой определенности закона; 4) nulla poena sine lege stricta — нет наказания без конкретного закона (вводит невозможность применения уголовного закона по аналогии).

Однако данный принцип не был изначальным или определяющим в уголовном праве, о чем свидетельствует следующий исторический экскурс.

В частности, статья 105 (О случаях преступлений и наказаний, не упомянутых в законе) Германского свода уголовного законодательства 1532 г. (Каролина) устанавливала, что «Необходимо далее иметь в виду, что если в нижеследующих статьях не установлены, недостаточно разъяснены или не понятны уголовные наказания в случае подлинно уголовных преступлений или обвинений, то судья и судебные заседатели должны обратиться за указаниями о том, каким образом должно применяться и толковаться

наиболее правильно Наше императорское право и настоящее Наше уложение в сих непредвиденных или непонятных случаях, и принимать свое решение соответственно этому.

В настоящем Нашем уложении не могут быть упомянуты и описаны все непредвиденные случаи судебных решений и наказаний». Аналогия применялась чрезвычайно широко: так, например, при ответственности за браконьерство использовалась статья 169 Каролины, которая предусматривала наказание за кражу рыбы.

Только с эпохой Просвещения в Европе приходит важность соблюдения принципа nullum crimen sine lege. Великий итальянский гуманист Чезаре Беккариа в книге «О преступлениях и наказаниях» писал о том, что «нет ничего опаснее общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений.... Невыгоды от строгого соблюдения буквы уголовного закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием. Неясные слова закона необходимо исправить, но это можно сделать легко и быстро. Зато строгое соблюдение буквы закона не допускает роковой свободы рассуждений, порождающих произвольные и корыстные споры»1.

Основанная на названных идеях Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. указывала, что «Закон должен установлять только строго и очевидно необходимые наказания, никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, изданного и обнародованного до совершения проступка и законным образом примененного».

В связи с этим дальнейшее развитие зарубежного уголовного права связано с максимальным возможным претворением принципа nullum crimen sine lege.

Изучение истории уголовного права России также находит примеры применения уголовного закона по аналогии. В XVI — XVIII вв. закон устанавливал и суд широко применял передачу вопроса о непредусмотренных законом преступлениях на рассмотрение главы государства. Так, в указе 1626 г. царь Михаил Федорович требовал: «И которых статей в поместном приказе о поместных и вотчинных делах без государева царева и великого князя Михаила Федоровича и отца его, государева, великого государя, святейшего патриарха Филарета Никитича имянного приказу, делать не мочно, те статьи они, государи, велели написать и принесть к себе, государям, в доклад».

Указанный порядок сохранялся довольно долго. Так, статья 151 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. предусматривала, что «Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с оным сходные».

Н.С. Таганцев, комментируя указанную норму, со ссылкой на конкретные дела из практики кассационного департамента Правительствующего Сената писал о том, что применение уголовного закона по аналогии может иметь место в том случае, когда рассматриваемое судом деяние относится по роду и важности своему к числу деяний, воспрещенных законом под страхом наказания, а по своим фактическим особенностям не может быть прямо подведено под действие того или другого закона. Уголовное законодательство также подвергает уголовной ответственности и за такие деяния, которые не определены с точностью в уголовном законе, если только они имеют преступный характер; а потому и судебное преследование подобных деяний не только дозволительно, но и составляет обязанность обвинительной власти2.

В этой же работе Н.С. Таганцев приводит многочисленные примеры применения уголовного закона кассационным департаментом Правительствующего Сената (например, статьи 995 и 996, говорящие о мужеложстве, могут быть распространены и на случаи противоестественного совокупления с женщиной, так как существенное условие этого преступления — способ удовлетворения половой страсти, а не лицо, над которым это деяние совершается), а также случаи неправильного применения закона по аналогии3.

Впоследствии Н.С. Таганцев, затрагивая вопрос о принадлежности суду права восполнения пробелов в уголовном законе, писал о том, что «Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона; неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ними сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов»4.

В отношении же юридической науки того времени Н.С. Таганцевым отмечалось, что «Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам» 5.

1 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Сост. и предисл. В.С. Овчинского. М. 2009. С. 93.

2 Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. М. 2012. С. 155.

3 Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. М. 2012. С. 155 — 158.

4 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть 1. М. 2019. С. 113.

5 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть 1. М. 2019. С. 113.

Конец указанным спорам положила статья 1 Уголовного уложения 1903 г., согласно которой «Преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания».

Советское уголовное право исходило из материального понятия преступления, что поставило вопрос о возможности применения уголовного закона по аналогии в разных ее формах.

В связи с тем, что уголовное законодательство в 1917 — 1921 гг. помимо случаев, регламентированных законом, допускало определение преступности деяний судом, которому предлагалось руководствоваться революционным правосознанием, вопрос о применении уголовного закона по аналогии не мог стоять как таковой. В силу отсутствия во многих случаях соответствующих норм права и правового регулирования правилом скорее было определение преступности на основе представлений правоприменителя, поэтому в данном случае была не аналогия закона, а восполнение отсутствия правовой нормы на основе внутреннего убеждения судьи.

Между тем завершение периода Гражданской войны и формирование институтов государственной власти требовало правовой определенности.

Так, в процессе подготовки проекта Уголовного кодекса 1922 года была выдвинута идея так называемых родовых составов преступлений, смысл которой состоял в конструировании Особенной части по принципу приблизительных, ориентировочных составов, описанных типовыми признаками. Д.И. Курский отмечал, что «такой дефиниции, как в буржуазном кодексе, у нас не будет, но мы можем дать нечто иное — и можем дать несколько общих признаков, которые помогут разобраться»1.

Однако в связи с тем, что идея построения Особенной части по принципу родовых составов входила в противоречие со сложившейся практикой определения преимущественно конкретных признаков преступлений, от этой идеи отказались.

Вместо этого советское уголовное право встало на позицию применения уголовного закона по аналогии, которое было впервые введено в УК РСФСР 1922 года, статья 3 которого указывала, что «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающие наиболее сходные по важности и роду преступлений, с соблюдением правил Общей части». Данное положение обуславливалось тем, что, как отмечал А.Я. Вышинский, нельзя создать такой уголовный закон, в котором были бы предусмотрены все возможные преступления2.

Комментируя указанную правовую норму, А.А. Пионтковский полагал, что аналогия была введена для эффективной защиты Советского государства и социалистического правопорядка от общественно опасных деяний в определенный период развития СССР (РСФСР) и сыграла значительную роль в развитии уголовного законодательства. Судебная практика путем применения аналогии создала ряд новых составов преступлений, которые были включены в уголовное законодательство. При обосновании аналогии указывалось и на то, что ее применение было связано с явной устарелостью уголовного законодательства3.

При этом аналогия применения уголовного закона тесно увязывалась с принципом законности. Н.Д. Дурманов отмечал, что предусмотренность деяния уголовным законом отнюдь не означает обязательного определения конкретного состава и может быть определена в самой общей форме. «Аналогия в советском социалистическом уголовном праве предполагает, что в уголовном законе караемое деяние предусмотрено в его общих родовых чертах»4. Противоправность, по общему правилу, определялась точным составом, в виде же исключения она также может определяться составом, обрисовывающим лишь в общих родовых чертах запрет под страхом наказания определенного деяния. Применение аналогии объяснялось тем, что она вызвана невозможностью заранее прямо предусмотреть все преступные деяния, в частности, которые могут появиться в будущем. Таким образом, по мнению Н.Д. Дурманова, институт аналогии не противоречит общими принципу определения противоправности деяния советским уголовным законом.

В то же время смысл создания Особенных частей Уголовного кодекса в советском праве состоял в установлении в принципе исчерпывающего перечня запрещенных деяний.

Практика Верховного Суда СССР (РСФСР), хотя и указывает о весьма редком использовании аналогии, позволяет привести ряд подобных примеров.

Так, в постановлении Президиума Верховного суда РСФСР от 17 марта 1935 г., протокол № 14, отмечалось, что «суды должны также усилить репрессию против хулиганства, применяя к злостным хулиганам лишение свободы. Как бандиты, должны караться те особо опасные хулиганы, которые совершают хотя бы одиночные нападения, но связанные с убийством или вооруженным сопротивлением органам власти (насилие, ранение и т.п.), с квалификацией этих преступлений по статьям 16 и 393 УК.

Как бандитизм по статье 593 УК предлагалось квалифицировать и кражи личного домашнего имущества у находящихся на полевых работах колхозников, совершаемые систематически организованны-

1 История советского уголовного права / Под ред. А.А. Герцензона. М. 1948. С. 258.

2 Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой науки. М. 1937. С. 32.

3 Курс советского уголовного права. Т. II. Преступление. М. 1970. С. 44.

4 Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М. — Л. 1948. С. 224.

ми группами или классово-враждебными элементами (постановление Президиума Верховного суда РСФСР от 3 — 4 августа 1933 г., протокол № 43).

При этом как Верховный суд СССР, так и Верховный суд РСФСР в своих разъяснениях, данных соответственно в 1937 г. и 23 февраля 1925 г., указывали, что для того, чтобы «применить уголовный закон по аналогии, необходимо, чтобы оно (действие) не было прямо предусмотрено в уголовном законе».

Более того, в решении Пленума Верховного суда СССР от 14 июля 1939 г. устанавливалось, что «Аналогия не должна применяться, если инкриминируемые действия прямо предусмотрены соответствующей статьей уголовного кодекса»1.

В отдельных случаях высшая судебная инстанция устанавливала пределы для применения аналогии. Так, в 1926 г. по делу Лысова Верховный суд РСФСР отметил, что «Статья Уголовного кодекса, предусматривающая лишь умышленное совершение какого-либо деяния, не может быть применима через статью 10 (16) УК к случаям неосторожного совершения того же деяния».

На основе соответствующей судебной практики Верховного суда СССР (РСФСР), А.Н. Трайнин, рассматривая институт аналогии в уголовном праве, пришел к выводу, что при помощи аналогии может быть восполнен не любой элемент состав преступления. При помощи аналогии не могут быть восполнены или видоизменены элементы состава, характеризующие субъекта преступления, субъективную сторону и объект. Аналогия может применяться для восполнения пробелов, касающихся элементов, характеризующих объективную сторону преступления2.

В основном же практика применения закона по аналогии имела место в судах первой инстанции. Естественно, что допустимость аналогии, особенно на низовом уровне судебной системы, приводила к существенным злоупотреблениям. Так, приводились примеры, когда по статье за аборт (часть 2 статьи 140 УК РСФСР 1926 г.) были осуждены лица за обрезание детей3.

Отсутствие четких границ в применении аналогии создавало почву для того, что аналогия применялась к случаям, в ней не нуждающимся.

Как отмечал А.А. Пионтковский, иногда аналогию применяли в тех случаях, когда обычные приемы толкования закона должны были бы привести к выводу, что данное действие охватывается соответствующим составом преступления, указанным в действующем уголовном законодательстве. В отдельных случаях суд, стремясь применить за совершенное преступление более суровое наказание, чем то, которое указано в действующем законе, неосновательно использовал для этого аналогию4.

Так, М.Д. Шаргородский на основе примеров из правоприменительной практики отмечал, что аналогия неоднократно использовалась судами для усиления репрессии в отношении таких прямо предусмотренных уголовным законом и традиционных для него деяний, как убийство, грабеж, кража5.

В то же время необходимость наличия аналогии не была догмой и вопрос о ее существовании активно дискутировался и обсуждался в периодической печати и на научных собраниях и конференциях.

За сохранение института аналогии в уголовном праве высказывались В.М. Чхиквадзе, Б.С. Мань-ковский, М.Д. Шаргородский, А.Н. Трайнин, В.Д. Меньшагин, а за его исключение из уголовного закона активно выступали А.А. Герцензон, М.М. Исаев, П.С. Ромашкин, А.А. Пионтковский.

Анализируя ход данной научной дискуссии, М.Д. Шаргородский отмечает, что противники аналогии приводили следующие доводы в обоснование своей позиции: 1) никому не дано право включать в Уголовный кодекс тот состав преступления, который законом не принят; 2) только Президиум Верховного Совета СССР может издавать указы, толкующие в том или ином направлении имеющееся законодательство; 3) Конституция требует стабильности законов, которые не совместимы с существованием аналогии; 4) наличие аналогии противоречит гарантии неприкосновенности личности; 5) отрицание аналогии есть признание принципа nullum crimen sine lege, чем узаконяется принцип социалистической законности; 6) отказ от применения аналогии повысит культуру правосудия.

Противники же исключения аналогии из уголовного закона отмечали, что: 1) многообразие явлений жизни создают новые формы и невозможно создать такой уголовный кодекс, который предусматривал все возможные случаи общественно опасных действий; 2) нельзя согласиться с тем, что аналогия противоречит стабильности закона; 3) сохранение аналогии в большей степени воплощает идеи Конституции, чем некоторые другие выводы; 4) аналогия неизбежна и необходима6.

Упоминание названных имен ученых-криминалистов, труды которых вошли в состав золотого фонда науки отечественного уголовного права, наличие крупной дискуссии, развернувшейся в открытой печати в те годы, свидетельствует о сложности заявленной проблемы.

В конечном счете в целях полного претворения принципа законности советский законодатель отказался от применения аналогии в уголовном праве.

1 Советская юстиция. 1939. № 15 — 16. С. 66.

2 Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб. 2004. С. 203, 213.

3 Тавгазов К. Несовместимость аналогии с Конституцией СССР // Советская юстиция. 1938. № 23 — 24.

4 Курс советского уголовного права. Т. II Преступление. М. 1970. С. 45.

5 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М. 1948. С. 208 — 209.

6 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М. 1948. С. 203 — 204.

Основы уголовного законодательства Союза ССР 1958 г. установили, что уголовной ответственности и наказанию может подлежать лишь лицо, виновное в совершении общественно опасного деяния, прямо предусмотренного законом (статьи 3 и 7).

Часть 2 статьи 3 УК РФ, установив запрет на применение аналогии, подтвердила преемственность ранее сформированному правовому подходу.

Однако факт законодательной легализации на протяжении длительного времени возможности применения института аналогии в уголовном праве свидетельствует об отсутствии простого решения заявленной проблемы и необходимости более полного исследования понятия аналогии.

Аналогия в уголовном праве представляет собой возможность применения уголовного закона к случаям, в нем прямо не предусмотренным.

Теоретически в зависимости от объема применения аналогия может реализовываться путем аналогии права или аналогии закона.

При аналогии права правоприменитель (суд, прокурор, следователь) применяют общие положения законодательства, его принципы и «дух» закона. В этом случае правоприменитель фактически домысливает новую правовую норму за законодателя.

При аналогии закона правоприменитель использует в качестве образца для разрешения правового конфликта уже сформулированные в законе правила поведения. В данном случае правоприменитель расширяет сферу действия уголовного закона.

В то же время различие между двумя этими приемами не столь уж велико. Как отмечал П.И. Люблинский, «аналогия права есть та же аналогия закона, опосредованная лишь юридической конструкцией (построением общего принципа). Аналогия закона возникает, обыкновенно, на почве казуистического характера закона и служит для практики весьма часто применяемых приемов развития законодательной воли, аналогия же права — прием более употребительный в научной юриспруденции», а различие между этими двумя приемами «покоится на том, исходят ли при презумпировании законодательной воли из конкретного текста закона или из какого-либо законодательного принципа»1.

В зависимости от сферы применения аналогия в уголовном праве теоретически может иметь место в трех случаях:

1) аналогия статей Общей части УК. Данный вид аналогии фактически ничем не отличается от аналогии в других отраслях права. Верховный суд СССР в Постановлении Пленума по делу Затыка от 17 мая 1946 г. отмечал, что «в случае пробела закона при решении вопроса, относящегося к Общей части Уголовного кодекса суд, установив пробел в уголовном законе, вправе прибегнуть к общим началам советского уголовного права и на основании их пополнить пробел закона, применив по аналогии закон, наиболее отвечающий особенностям данного случая»;

2) аналогия в применении диспозиции в статьях Особенной части УК (аналогия преступления). Многие полагают, что только этим случаем аналогии, когда конкретное деяние подводится под иное запрещенное уголовным законом деяние в силу сходства некоторых их родовых признаков, и охватывается все содержание аналогии в уголовном праве, что является неверным;

3) аналогия в применении санкции в статьях Особенной части УК (аналогия наказания). Данный вид аналогии может иметь две основные формы. Во-первых, в силу аналогии преступления суд вынужден применять по аналогии и конкретный вид наказания. Так, выбрав конкретное преступление, известное УК, схожее по родовым признакам с рассматриваемым по конкретному уголовному делу деянием, суд распространяет не только признаки из диспозиции данного деяния, но и предусмотренное им наказание в виде конкретных видов наказания и их размера. Во-вторых, законодательство в отдельных случаях, известных истории, содержало абсолютно неопределенные санкции, при котором не устанавливался вид и размер наказания. Так, статья 120 Каролины предусматривала, что за прелюбодейство виновный карается «по преданиям наших предков и нашему императорскому праву».

Фактически, учение об аналогии в уголовном законе связано с различием между общественной опасностью и уголовной противоправностью деяния, при котором законность и аналогия, будучи явлениями-антиподами, в основе своей характеризуют собой формы уголовно-правового воздействия на преступность.

Законность связывает наличие преступления только с его упоминанием в тексте уголовного закона. Аналогия же допускает привлечение к уголовной ответственности не только за формально запрещенные деяния, но и схожие с ними по ряду существенных признаков.

Фактически аналогия исходила из невозможности в силу отдельных обстоятельств предусмотреть в УК все возможные случаи совершения общественно опасных деяний.

Так, при обсуждении проекта УК РСФСР 1922 г. Д.И. Курский прямо писал о том, что «Ни один Уголовный кодекс не в состоянии объять всего многообразия уголовных деяний, которые могут совершаться и совершаются в действительности, — и если мы хотим создать кодекс, с помощью которого можно

1 Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М. 2004. С. 123.

было бы наиболее успешно бороться с опасными... явлениями, то мы должны иметь статьи, дающими судье возможность руководствоваться. правосознанием , чтобы найти выход из положения»1.

Таким образом, аналогия на общетеоретическом уровне фактически служит целям обеспечения всеобъемлющего уголовно-правового регулирования без каких-либо пробелов.

Однако аналогия стала весьма полезным институтом и в практическом плане. Аналогия закона не только позволяла разрешить вопросы ошибок в юридической технике при описании тех или иных составов, но и в зависимости от конкретного случая обеспечить «гибкость» применения уголовного закона.

Указанное привело к тому, что и в дальнейшем, несмотря на формальное упразднение института аналогии, она фактически прослеживалась через институт толкования.

Как известно, исходя из объема толкования оно может быть ограничительным или расширительным. Но в юридической литературе предлагалось различать также и распространительное и расширительное толкование.

Так, Я.М. Брайнин к распространительному толкованию относил применение закона к случаям, которые охватываются смыслом данного закона, а к расширительному толкованию — его распространение на случаи, которые не охватываются смыслом закона и которые законодатель, создавая закон, не имел ввиду2. Поддерживает его в наличии распространительного и расширительного толкования и А.С. Шляпочников3.

Однако является ли распространительное толкование толкованием в полном понимании этого слова?

В данном случае следует согласиться с мнением Н.Д. Дурманова о том, что распространительное толкование имеет некоторое внешнее сходство с аналогией. Однако различия между ними носят принципиальный характер. Распространительное толкование предполагает наличие нормы, недостаточно ясно или противоречиво выраженной в законе. Следовательно, такое толкование ничего не добавляет к закону, а лишь глубоко раскрывает его смысл. Аналогия же, как отмечает данный автор, предполагает отсутствие закона, пробел закона, который восполняется судом в пределах, дозволенных законодателем4.

Об этом же писал и А.Н. Трайнин, отмечая, что распространительное толкование и аналогия — это глубоко различные понятия. Аналогия имеет целью восполнить мысль законодателя, а толкование имеет целью вскрыть подлинную цель законодателя, иногда неясно выраженную5.

Данные виды толкования находят поддержку и в настоящее время, хотя и в видоизмененной редакции.

Например, Л.В. Иногамова-Хегай при распространительном толковании выделяет статистический способ толкования, который характеризуется тем, что происходит выход за букву закона, но не за его смысл, и динамичный способ толкования, при котором распространительное толкование выходит не только за букву, но и за смысл закона, при котором создается фактически новая норма6.

В то же время распространительное и расширительное толкование, будучи выделенными в научной теории, при их реализации в практической деятельности весьма схожи между собой в силу того, что, как отмечал А.А. Герцензон7, трудно найти какие-либо устойчивые критерии для проведения грани между ними.

Таким образом, аналогия закона напрямую обусловлена несовершенством техники изложения УК РФ. В самом общем виде аналогия представляет собой сходство каких-либо понятий или предметов. В связи с этим аналогия закона — это разрешение возникших трудностей на основе схожего правового регулирования.

Широкую основу для применения аналогии создает сам уголовный закон, которому известны признаки, содержание которых на протяжении его действия может измениться. Такие признаки получили наименование переменных признаков.

В качестве разновидности переменных признаков в литературе выделяют оценочные признаки, которые характеризуются тем, что их содержание в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований УК РФ и обстоятельств конкретного дела8.

По своему содержанию оценочные признаки в уголовном праве являются неконкретизированными, максимально обобщенными, зависимыми от ситуации совершения преступления, а значит — вариативными. Если закон как фактор квалификации преступления является определенным, хотя и изменчивым, как в бланкетных признаках, то правосознание юриста применительно к каждому субъекту наполняется

1 Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М. 1948. С. 86 — 87.

2 Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М. 1967. С. 238.

3 Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. М. 1960. С. 235.

4 Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М. 1967. С. 313.

5 Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб. 2004. С. 214.

6 Российское уголовное право. Т. II. Общая часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. М. 2009. С. 53.

7 Герцензон А.А. О толковании уголовного закона // Советское государство и право. 1960. № 12. С. 121.

8 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М. 2007. С. 111; Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений / Науч. ред. и предисл. В.Н. Кудрявцева. М. 2007. С. 135

собственным содержанием, и вариативность конкретных обстоятельств дела вообще не поддается исчислению.

Поэтому правоприменитель выполняет функцию определения содержания оценочного понятия в уголовном праве, то есть фактически функцию аналогии.

Конечно же, творческий подход субъекта не безграничен. При определении оценочных признаков состава преступления следователь и суд основываются на: 1) системе построения и наименовании глав УК РФ, месте конкретного деяния в структуре уголовного закона; 2) сопоставительного анализа деяния с нормами Общей части УК РФ; 3) сопоставительного анализа деяния с нормами Особенной части УК РФ; 4) системного анализа с нормами иных отраслей права; 5) судебной практики применения конкретного состава преступления и 6) научного содержания признаков преступлений, даваемых в учебниках, комментариях, монографиях и периодической литературе.

В то же время качество юридической техники УК РФ таково, что содержание оценочных признаков может быть достаточно широким.

В частности, статья 216 УК РФ устанавливает ответственность за нарушение правил безопасности при ведении строительных или иных работ. Однако содержание оценочного признака — иные работы — в законодательстве не раскрывается и является по своей законодательной конструкции абсолютно неопределенным. Фактически правоприменитель в данном случае вынужден применять аналогию и с учетом места статьи 216 УК РФ в уголовном законе (глава 24 УКФ «Преступления против общественной безопасности») относить к иным работам такие работы повышенной опасности, для которых предусмотрен специальный порядок допуска и выполнения таких работ, и ответственность за которые не предусмотрена иными нормами уголовного закона.

Конечно же, законодатель стремится к установлению определенных гарантий, исключающих возможность судебных ошибок и произвольного судебного усмотрения. В качестве таковых можно рассматривать дачу руководящих разъяснений высшей судебной инстанцией (например, определение признаков лица, на которого возложены обязанности по соблюдению требований охраны труда для целей статьи 143 УК РФ1), использование метода конкретизации оценочных понятий путем установления их примерного перечня (например, часть 2 статьи 167 (Умышленное уничтожение или повреждение имущества) УК РФ конкретизирует общеопасный способ его совершения путем указания на взрыв или поджог, а тяжкие последствия — путем указания на причинение по неосторожности смерти человека).

Аналогия имела место не только при конкретизации понятия, но и при формулировании новых институтов. Не следует также думать, что формальное запрещение аналогии привело к исчезновению данного понятия. Так, в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» указывалось, что причинение вреда лицу, совершившего общественно опасное посягательство, и в процессе его задержания или доставления непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. В данном случае принцип аналогии был реализован при применении положений Общей части УК и касался признания правомерным причиненного вреда не только при задержании преступника, но и в отношении превышения мер, необходимых для такого задержания.

Аналогия сохраняется и в настоящее время, а ее применение продолжается в силу наличия в праве пробелов и неопределенностей, которыми страдает и уголовный закон.

Так, разбой в силу статьи 162 УК РФ представляет собой нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.

Однако в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъяснено, что в случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли или путем обмана введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, содеянное должно квалифицироваться как разбой. Указанный пример С.Ф. Милюковым2 рассматривается как яркий случай аналогии в Особенной части УК РФ.

Применение закона по аналогии по-разному оценивается представителями юридической науки.

Например, Ю.Е. Пудовочкин и С.С. Пирвагидов полагают, что аналогия в уголовном праве недопустима, и никакие потребности практики в быстром разрешении уголовных дел не могут оправдать применение аналогичных положений закона к неспицифическим ситуациям. Объективно существующие пробелы в уголовно-правовом регулировании должны быть восполняемы только самим законодателем,

1 Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2018 г. № 41 «О судебной практике по уголовным делам о нарушениях требований охраны труда, правил безопасности при ведении строительных или иных работ либо требований промышленной безопасности опасных производственных объектов» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2019. № 1.

2 Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб. 2000. С. 41.

задача же практики состоит в том, чтобы выявить эти пробелы и указать на них. Устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не корректированием норм их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений уполномоченными на то органами1.

Аналогичного подхода придерживается и Н.А. Лопашенко, которая отмечает, что восполнение пробелов в праве — это прерогатива законодателя. Этим не могут заниматься ни правоприменители, ни толкователи в лице высших судебных органов. Толкование закона возможно и часто необходимо, однако оно не может быть произвольным; закон должен пониматься в точном соответствии с буквой. Недопустимо расширительное толкование закона, «приспособление его к ситуации, не урегулированной законом. Это — скрытая или явная аналогия»2.

Однако не все ученые столь категоричны.

В.В. Мальцев отмечал, что наличие в уголовном законодательстве пробелов, обусловленных преимущественно его конструктивно-юридическими недостатками, реальная потребность в их немедленном восполнении, осуществляющемся прежде всего за счет норм, выражающих системные свойства уголовного права, не позволяют считать достаточными и социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона, закрепленного в части 2 статьи 3 УК РФ. Названный автор предлагает отказаться от полного запрета применения уголовного закона по аналогии и в проектируемой норме, посвященной принципу законности, установить, что только «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом»3.

Поддерживает его в этом вопросе и М.А. Кауфман, который указывает, что аналогия не исчезла из практики применения уголовного закона и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Применение аналогии в уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотрения правоприменителя — есть мера нежелательная, но вынужденная. Запрет на применение аналогии должен касаться только применения уголовного закона в отношении деяний, прямо не предусмотренных УК РФ4.

Полагаем, что при разрешении названного вопроса необходимо учитывать следующие основные положения.

Пробелы могут иметь место и в уголовном законе. Мы не можем поддержать выдвинутый Н.Д. Дур-мановым тезис о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается5.

Наоборот, с нашей точки зрения абсолютно правильно отмечает А.В. Наумов6, что полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния.

В связи с этим запрет на применение аналогии касается в первую очередь сферы криминализации деяний. Запрет аналогии имел своей целью реализацию принципа nullum crimen sine lege, и допущение аналогии в иных случаях, не связанных с определением противоправности деяний, вполне согласуется с этим принципом.

В то же время представляется весьма сложным разрешив аналогию в одной области уголовного права, добиться ее неприменения в других уголовно-правовых институтах.

Положение о том, что применение уголовного закона по аналогии не допускается только в отношении вопросов, связанных с преступностью, наказуемостью и иными уголовно-правовыми последствиями совершенного деяния, более отвечает принципу законности в уголовном праве.

В отношении же иных возможных пробелов полагаем уточнить, что применение уголовного закона по аналогии в отношении норм Общей части УК РФ возможно только в случае, если они не ухудшают положение виновного и только путем закрепления соответствующих правоположений в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации или обзорах судебной практики, утверждаемых Президиумом Верховного Суда Российской Федерации. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривающая конкретные казусы, не должна наделяться правом применения уголовного закона по аналогии.

1 Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Содружества Независимых Государств. СПб. 2003. С. 100.

2 Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб. 2004. С. 184.

3 Мальцев В.В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб. 2004. С. 248.

4 Кауфман М.А. Проблемы в уголовном праве и судейское усмотрение. М. 2009. С. 262, 267 — 268.

5 Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М. 1967. С. 317.

6 Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. По материалам следственной и прокурорско-судебной практики. Волгоград. 1973. С. 184.