Уйти по-английски

За 2018–2019 годы российское законодательство претерпело ряд важных для бизнеса изменений, особенно в области налогов и валютного регулирования. “Ъ” узнал у юристов, как правовые новеллы и инвестиционный климат в стране влияют на реализацию сделок и удалось ли российскому праву вытеснить английское на рынке M&A.

Российское право все чаще используется в сделках слияний и поглощений (M&A), а российская юрисдикция — для создания корпоративных структур

Фото: Reuters

Ключевые изменения законодательства

Важнейшие нововведения в налоговой сфере касаются в первую очередь налога на добавленную стоимость (НДС). Увеличение базовой ставки НДС с 18% до 20% с 1 января 2019 года, пожалуй, стало наиболее обсуждаемым изменением налогового законодательства за последнее время. «Несомненно, данный закон принят исключительно с целью увеличения пополняемости бюджета»,— констатирует партнер BGP Litigation Александр Голиков. Он обращает внимание на необычность этих поправок в части отсутствия переходного периода, который бы подразумевал плавный рост налоговой ставки на протяжении нескольких лет. Еще одним изменением, касающимся НДС, стала отмена необходимости восстанавливать его (НДС) при получении субсидий. Так, с 2019 года к вычету НДС принимаются те товары, работы и услуги, которые приобретены за счет субсидий. «Однако для использования данной возможности необходимо, чтобы бюджетные средства выделялись без учета затрат на НДС»,— отмечает господин Голиков.

Стоит также отметить, что требования о регистрации в качестве плательщиков налога теперь распространяются на иностранных поставщиков электронных услуг в секторе B2B, когда покупателем услуг выступает российская компания. «Неопределенность понятия "услуги в электронной форме", длительное отсутствие формализованной процедуры регистрации и отчетности вместе с явной избыточностью этой меры вызвали справедливую критику в профессиональном сообществе и привели к появлению большого количества трактовок законодательства со стороны Минфина и ФНС»,— указывает на недостатки новеллы руководитель практики «Налоги» АБ «Андрей Городисский и партнеры» Валентин Моисеев.

Вместе с тем властями была предпринята попытка несколько снизить нагрузку на бизнес, в том числе за счет отмены налога на движимое имущество. С 2018 года региональные власти могли самостоятельно определять, будет ли такой налог действовать на их территории. При этом, согласно поправкам в Налоговый кодекс РФ, с 2019 года движимое имущество исключено из состава объектов налогообложения, а в дальнейшем эти изменения планируется закрепить на общероссийском уровне. «Возможно, законодатель решил убрать существующую в Налоговом кодексе неопределенность в части налогообложения движимого имущества,— полагает Александр Голиков.— В частности, чтобы понять, нужно включать в налоговую базу соответствующее движимое имущество или нет, сегодня требуется анализировать региональное законодательство. Теперь будет проще, поскольку изменение в ст. 371 НК РФ не указывает на движимое имущество как на объект налогообложения».

Среди послаблений можно назвать также увеличение списка разрешенных валютных операций между резидентами: с 30 июля 2018 года они осуществляют уплату страховой премии и выплату страхового возмещения в валюте. Но это касается только сделок по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских или политических рисков, уточняет господин Голиков.

К изменениям, направленным на улучшение инвестиционного климата, можно отнести уточнение положений НК РФ, касающихся налогообложения возвращаемых инвестиций. «Суммы возвращаемых вкладов в имущество российских организаций прямо исключены из объектов налогообложения. Кроме того, устранена неясность в вопросе налогообложения ликвидационных платежей или платежей, получаемых при выходе из российских организаций: они приравниваются к дивидендам, что позволяет распространять на них пониженные ставки налога»,— рассказывает господин Моисеев. Важным шагом навстречу инвестициям, по его словам, стало также снятие ограничений на учет процентов по заемным договорам (так называемых правил недостаточной капитализации) в отношении долгосрочных инвестиционных проектов, направленных на создание производственных комплексов в РФ. Эти поправки должны снизить налоговые риски и дополнительное налоговое бремя на инвестиции в реальный сектор экономики.

По мнению большинства опрошенных “Ъ” юристов, ключевые изменения налогового законодательства и практики его правоприменения за 2018–2019 годах привели к тому, что сложился устойчивый тренд на структурирование и совершение сделок M&A в России. «Внесенные изменения в налоговое законодательство (деофшоризация, амнистия капитала) привели к тому, что большинство участников рынка M&A уходят от использования агрессивных схем налоговой оптимизации при совершении сделок»,— резюмирует партнер юрфирмы АЛРУД, руководитель практики корпоративного права, слияний и поглощений Александр Жарский.

«Удачно приобрести хороший актив — только полдела»

В нынешних условиях наибольший интерес для инвесторов могут представлять те сектора экономики, где частный капитал и деловая инициатива играют определяющую роль и где регуляторные функции государства в наименьшей степени влияют на конкретный бизнес, считает управляющий партнер, руководитель практики «Рынки капитала» АБ «Андрей Городисский и партнеры» Андрей Городисский. В их числе он называет направления IT-индустрии, электронной торговли и классического ритейла, а также некоторые области финансового бизнеса. Руководитель практики ФБК Legal Сергей Ермоленко также отмечает рост активности на IT-рынках: «Это в первую очередь технологичные сервисы, основанные на совместном использовании ресурсов (различные шэринговые платформы, агрегаторы, маркетплейсы)».

«Из нашего опыта в последние годы наибольшую активность как российские, так и иностранные инвесторы проявляют в секторах интернет-технологий и TMT, а также в индустриях, связанных с импортозамещением, в силу требований к локализации производства в России (например, агробизнес, производство и переработка продуктов питания и др.)»,— делится наблюдениями старший партнер юрфирмы АЛРУД Максим Алексеев. Ту же тенденцию подтверждают и в ФБК Legal. «В последние годы в ряде секторов стали проявляться положительные эффекты импортозамещения, например в сельском хозяйстве, производстве продуктов питания. Полагаем, что в ближайшее время политическая и макроэкономическая конъюнктура, способствовавшая росту этих направлений, сохранится»,— уточняет господин Ермоленко.

По словам Александра Жарского, заметна устойчивая и возрастающая заинтересованность российских и иностранных фармкомпаний, которые совершают сделки с фармацевтическими продуктами и инвестируют в российское производство лекарственных средств.

При этом юристы вынуждены констатировать, что в последнее время крупнейшими игроками на рынке M&A в России являются российские компании с государственным участием. Распространены также сделки, совершаемые за счет финансирования государственных банков. Такая тенденция имеет шансы сохраниться в будущем, если все факторы останутся неизменными.

По оценке юристов, у классического private equity в России сейчас нелегкие времена и весьма туманные перспективы. В ближайшие несколько лет этот сектор финансового рынка будет функционировать с большими затруднениями. «Присутствие private equity фондов в России не активизируется. Процент M&A-сделок с их участием у нас существенно ниже по сравнению с международными рынками»,— говорит Максим Алексеев.

По мнению Андрея Городисского, это связано прежде всего «с серьезными сложностями в привлечении иностранных денег, которые порождены глобальной политикой санкций в отношении РФ со стороны США и их союзников. Очень многие иностранные инвесторы хотели бы вкладывать средства в России, но опасаются известных страховых рисков»,— добавляет он.

Другая причина кроется в низкой инвестиционной привлекательности российских активов для private equity фондов, что обусловлено как экономическими, так и политическими причинами. Что касается экономических, то «для операторов private equity удачно приобрести хороший, перспективный актив — это только полдела. Его нужно еще и выгодно продать в сроки, определенные конкретным инвестиционным проектом. А сделать это в условиях вяло развивающейся экономики становится делом с очень невысокой степенью вероятности. По-видимому, именно этим объясняется тот факт, что сегодня на рынке private equity работают только три-четыре иностранных фонда, традиционно специализирующихся на инвестиционной деятельности в России, и считаные российские фонды»,— объясняет господин Городисский.

«Инвестиционная привлекательность российских активов в целом снизилась, так как объекты инвестиций не обеспечивают достижения показателей доходности, которые ожидают получить private equity фонды с учетом политических и иных рисков в РФ, либо существенно ограничены возможности выхода private equity инвестора из такого актива в горизонте трех-пяти лет»,— указывает Максим Алексеев. При этом он отмечает определенное увеличение активности семейных офисов на рынке private equity и прогнозирует сохранение этого тренда в будущем.

В области политических причин, например влияния западных санкций на сделки с российскими активами, мнения юристов расходятся. Так, Максим Алексеев не усматривает прямой зависимости между обесцениванием российских активов и санкциями. В ряде случаев, говорит он, напротив, заметно увеличение внимания иностранных инвесторов к бизнесам в России, в отношении которых были введены определенные ограничения. В качестве примера господин Алексеев приводит сделку по приобретению Savencia (мировой лидер по производству сыров) Белебеевского молочного комбината (крупнейший комбинат в России по производству твердых сыров).

Впрочем, по словам Сергея Ермоленко, практика последних двух-трех лет не позволяет говорить о серьезной активизации иностранных инвесторов, несмотря на снижение стоимости российских активов. «Политическая ситуация остается весьма непредсказуемой, что может сдерживать естественный интерес инвесторов, которые, как известно, ценят стабильность»,— рассуждает он.

Александр Жарский также признает, что высокие политические риски и геополитическая ситуация, безусловно, усложняют для иностранного инвестора само принятие решения о покупке, поэтому количество сделок с российскими активами (in-bound сделки) существенно снизилось, добавляет юрист.

Андрей Городисский полагает, что степень недооцененности российских активов, в том числе из-за введенных ограничений, существенна, но предупреждает, что после удачной покупки актива по хорошей цене могут возникнуть проблемы с его продажей, поэтому стоит тщательно анализировать экономические и политические обстоятельства. «Такой консервативный, аналитический подход в большей степени уместен для частного или портфельного инвестора, готового к неблагоприятному развитию ситуации и игре вдолгую. В меньшей степени это может быть интересно для классических private equity фондов, работающих по своим инвестиционным регламентам»,— подытоживает господин Городисский.

«Не хватает предсказуемости». О применении российского права в сделках M&A

Российское право все чаще используется в сделках слияний и поглощений (M&A), а российская юрисдикция — для создания корпоративных структур. «Такая тенденция действительно сформировалась, на данный момент это уже бесспорно»,— говорит Сергей Ермоленко. Максим Алексеев тоже видит устойчивый тренд на применение российского права в отношениях между российскими и иностранными инвесторами и отмечает снижение числа сделок по английскому праву. Партнер, руководитель практики «Финансирование бизнеса» АБ «Андрей Городисский и партнеры» Алексей Городисский подтверждает, что средние и небольшие по стоимости сделки все чаще структурируются в российском правовом поле.

Причин роста популярности российского права несколько. «Реформа гражданского законодательства дает свои плоды, новые инструменты (например, акционерные соглашения, опционы, возмещение потерь) выходят в массы, происходит постепенное накопление правоприменительной практики»,— указывает господин Ермоленко. «Адаптация законодательства к потребностям рынка, очевидно, привела к росту количества сделок, заключаемых по российскому праву»,— соглашается партнер корпоративной практики Baker McKenzie Дмитрий Марчан. При этом господин Марчан отмечает, что большинство новых правовых инструментов применимы для защиты интересов покупателя, но для ограничения ответственности продавца прямо установленных законом механизмов мало, и сейчас они формируются в деловой практике, однако при отсутствии их прямого урегулирования в законе риски для бизнеса сохраняются, и неизвестно, как такие положения в договоре оценит российский суд.

Управляющий партнер «Рыбалкин, Горцунян и партнеры» Сурен Горцунян отмечает в числе наиболее ярких примеров институтов, отсутствие которых ранее невыгодно отличало российское право, заверения об обстоятельствах, возмещение потерь и опционы. «Мы считаем, что на сегодняшний день с материальной точки зрения острых вопросов, которые все еще сложно решить с помощью российского права, не существует, однако все еще присутствуют привычка (или удобство), необходимость привлечения иностранного финансирования и предоставление иностранного обеспечения, сила переговорной позиции (в случае если иностранный инвестор ею обладает, и наоборот), которые могут влиять на выбор применимого к сделке права»,— добавляет он.

Большей популяризации российского права способствовало и то, что два зарубежных арбитражных центра (Венский и Гонконгский) получили разрешение правительства РФ на рассмотрение споров с участием российских компаний. «Это, безусловно, будет предоставлять дополнительный комфорт и уверенность иностранным инвесторам при выборе российского права»,— уверен Максим Алексеев. При этом Дмитрий Марчан, соглашаясь с очевидным позитивным эффектом от допуска Венского и Гонконгского арбитражных центров к рассмотрению споров с участием российского бизнеса, полагает, что привлекательность сделок в российском правовом поле для крупных иностранных инвесторов может быть повышена в случае получения разрешения на рассмотрение российских корпоративных споров одним из наиболее известных иностранным инвесторам международных арбитражных институтов (LCIA, ICC, SCC). Пока такие иностранные инвесторы стараются структурировать сделки путем создания компании СП за пределами РФ либо создавать сложные договорные конструкции, позволяющие рассматривать споры по сделке в иностранной юрисдикции.

Иногда уход сделок M&A в российскую юрисдикцию и вовсе является вынужденной мерой. По словам управляющего партнера BMS Group Алексея Матюхова, в некоторых ситуациях это следствие жесткого регулирования в отношении определенных лиц, компаний или целых отраслей как со стороны российского государства, так и со стороны других стран (санкционные пакеты, накладывающие ограничения не только на торговое взаимодействие, но и на структуру владения, сделки слияний и поглощений). Партнер O2 Consulting Карен Шахназаров полагает, что российская юрисдикция для сделки M&A чаще выбирается в силу специфических факторов, предопределяющих этот выбор, таких как императивные предписания российского права в отношении некоторых категорий правоотношений, особенности ключевого актива и его местонахождение в России, влияние санкций на одну из сторон в сделке, налоговые льготы, доступные только при структурировании сделки в российском правовом поле.

Кроме того, при структурировании сделки в рамках иностранной юрисдикции, при использовании иностранных банков для финансирования сделки и осуществления трансакций могут предъявляться предельно жесткие требования к подтверждению происхождения капитала, напоминает господин Матюхов. «Проблемой здесь могут стать не только коррупционные и криминальные риски, но и элементарная аффилированность с чиновниками, политиками и госслужащими, пусть и не входящими в санкционные списки»,— рассказывает он.

В любом случае говорить о полном переходе на российские правила пока рано, особенно в отношении крупных сделок, преобладающее большинство которых продолжает совершаться по английскому праву. Это связано прежде всего с отсутствием наработанной и устойчивой судебной практики по новым гражданско-правовым институтам. Опрошенные “Ъ” юристы назвали это существенным фактором, влияющим на выбор применимого к сделке права. «Основной проблемой применения российского права к сделкам являются не недостатки самих норм законодательства, а несформированная или неустойчивая судебная практика по наиболее важным, ключевым для инвесторов вопросам, таким как возмещение потерь, правила взыскания убытков и определение их размера при нарушении заверений об обстоятельствах. Без нее полный переход в российское право маловероятен»,— делится соображениями господин Жарский. «Инструменты английского права проверены временем и неоднократно протестированы английскими судами и международными арбитражами, и поэтому их толкование судом в случае возникновения спора является для сторон в достаточной степени прозрачным и предсказуемым. Российскому праву подобной предсказуемости пока не хватает, и правоприменительную практику еще только предстоит наработать»,— продолжает его мысль Карен Шахназаров.

Во-вторых, на предпочтения инвестора в выборе юрисдикции влияет его доверие к судебной системе страны. «Доверие к правовой системе всегда основывается на доверии к суду, который должен быть не только независимым, но и компетентным,— объясняет Сергей Ермоленко.— Суду должно хватать знаний и, что не менее важно, внимания к рассматриваемым делам, должно быть искреннее желание установить истину, рассмотреть обстоятельства всесторонне. И вот этих качеств отечественной судебной системе остро не хватает — инвесторы это знают и даже чувствуют на подсознательном уровне. Поэтому в крупных сделках или сделках с высокими рисками, со сложными условиями по-прежнему часто обращаются к иностранному праву».

Алексей Городисский указывает и на такой фактор, как некое «историческое наследие» — проекты, под которые совместные компании на старте были созданы за пределами России, например на Кипре. «Внутригрупповые сделки, опционные программы, корпоративные реорганизации, выходы партнеров, привлечение новых инвесторов в таких бизнесах по-прежнему структурируются по иностранному праву, поскольку сделать подобную сделку по иностранному праву в рамках хорошо структурированного холдинга будет дешевле, чем менять всю корпоративную оболочку»,— замечает юрист.

Кроме того, влияние на выбор юрисдикции оказывают планы выхода бизнеса за пределы территориальных границ РФ и ориентация продукта на зарубежный или отечественный рынок. «Привлечь иностранного инвестора в компанию, созданную в западной юрисдикции, зачастую легче, чем убедить его в надежной защите его инвестиций в российскую компанию. Совместные же предприятия, осуществляющие бизнес в регулируемых отраслях экономики (например, в фармацевтической отрасли) и ориентированные преимущественно на российский рынок и рынки стран—участников ЕАЭС, создаются в российской юрисдикции»,— поясняет Алексей Городисский.

В целом, по мнению юристов, несмотря на создание определенных предпосылок и регуляторные преференции (особые экономические зоны, введение концепции «наследственных фондов», «инвестиционные товарищества»), российская юрисдикция сделала существенные шаги к уровню защиты интересов собственников, корпораций и справедливого распределения рисков, предоставляемых юрисдикциями, работающими по английскому праву.