К вопросу о балансе в системе источников российского права

С.А. Белоусов

К ВОПРОСУ О БАЛАНСЕ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА

В статье исследуется современное состояние системы источников (форм) российского права. Отмечается неоднозначность предлагаемого в отечественной юриспруденции решения вопроса о соотношении понятий «источник» и «форма» права. Акцентируется внимание на необходимости системного подхода к пониманию проблемы форм выражения нормативных правовых предписаний. Раскрываются отдельные проявления дисбаланса между рядом наиболее значимых источников российского права. Анализируются различные варианты обеспечения сбалансированного развития системы источников права в России.

Ключевые слова: источники и формы права, баланс и дисбаланс в системе источников права, средства и условия обеспечения сбалансированности форм права.

S.A. Belousov

TO THE QUESTION OF BALANCE

IN THE SYSTEM OF SOURCES OF RUSSIAN LAW

The article investigates the current state of the system sources (forms) of the Russian law. It is noted the proposed ambiguity in domestic law addressing the question of the relationship between the concepts of "source" and "form" of law. Focuses on the need for a systematic approach to understanding the problems of the forms of expression of regulatory legal. Describes some manifestations of imbalance between a number of the most significant sources of Russian law. Critically analyze different options to ensure a balanced development of the system of sources of law in Russia.

Keywords: sources and forms of law, balance and imbalance in the system of sources of law, the funds and the conditions of balance the forms of law.

Одной из тенденций современной российской правовой действительности выступает увеличение удельного значения иных, помимо нормативных правовых актов, источников права. Проблема заключается в том, что их место и роль в правовой системе, следовательно, и юридическая сила, до сих пор официально не определены и порождают массу теоретических и практических разногласий. Другими словами, в российской правовой системе совершенно очевиден дисбаланс в соотношении различных источников права.

Вопрос о необходимости включения в содержание правовой системы законодательства (нормативных правовых актов) и иных источников права споров среди ученых практически не вызывает. Проблема увязанности источников национального права в единую, согласованную систему представляется чрезвычайно актуальной, определяющей во многом векторное направление правового развития страны. В Российской Федерации ее решение как на уровне теории, так и с практической точки зрения, нельзя признать удовлетворительным.

В отечественной литературе нет единства мнений даже относительно самой трактовки соотношения понятий «источник права» и «форма права». В научных исследованиях наиболее распространена позиция отождествления рассматриваемых понятий1. Указанную точку зрения мы можем встретить и у классиков дореволюционной юридической мысли2, и у представителей советской науки теории

© Белоусов Сергей Александрович, 2015

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: sbelousov@sgap.ru

права3, и у современных ученых. При этом прямое указание на отождествление понятий «форма права» и «источник права» вовсе не обязательно присутствует в тексте, доказательством использования их в качестве синонимов может служить, в частности, расположение одного из понятий в скобках после другого4.

Идентифицируя исследуемые понятия, некоторые авторы идут дальше и настаивают на предпочтительности использования какого-либо одного из них. Мнения теоретиков и здесь разошлись: одни говорят о большей востребованности термина «источник права», основанной на «удобстве» его применения как с точки зрения общей теории права, так и с позиции отраслевых наук5, другие считают понятие «источник права» непригодным для обозначения государственно-правовых явлений ввиду его многозначности, отдавая приоритет понятию «форма права»6.

Иногда понятия формы и источника права действительно совпадают — в частности, в отношении нормативного правового акта, который одновременно является и тем, и другим7. Однако такое единение встречается далеко не всегда: возможна ситуация, когда какой-либо феномен правовой действительности может считаться источником права, но не его формой. Дело в том, что понятие «источник права» не сводится к формально закрепленным и санкционированным государством официальным правовым актам, оно является более глубоким по своему содержанию и позволяет проследить социальные истоки права8. Источник права не обязательно приводит к созданию новых норм права, а лишь выступает основой, предпосылкой, условием правообразования.

Источники права образуют систему, находясь между собой в активном взаимодействии. Результатом последнего выступает следующая закономерность: снижение значения и удельного веса одних приводит к повышению роли, объема использования в механизме правового регулирования других.

Основным источником права стран романо-германской (континентальной) правовой семьи, берущей свое начало в римском частном праве, на протяжении всей истории ее существования выступал нормативный правовой акт, что справедливо и для современной России. Однако было бы неправильным рассматривать систему источников отечественного права как некую застывшую субстанцию. Напротив, неизбежной реакцией на развитие и усложнение общественных отношений должны выступать и соответствующие изменения в балансе источников права.

Бесспорно, что понятие нормативного правового акта является центральным и при рассмотрении структурной организации законодательства, и при исследовании правовой системы в целом. Тем более, показателен тот факт, что само понятие «нормативный правовой акт» в Российской Федерации официально не закреплено. Следовательно, о каком балансе внутри системы источников права может идти речь, когда нет определенности даже в смысловой трактовке ее основных элементов?

О необходимости принятия на федеральном уровне закона «О нормативных правовых актах» написано немало, неизменно с акцентом на его «знаковость», «базовость», конституирующий для всего законодательства характер9. Учеными предложены и соответствующие проекты10. Действительно, такой тематический закон способен сыграть наиважнейшую роль в нахождении баланса, прежде всего, в законодательстве как таковом, но помимо этого — во всей правовой системе.

Он позволит разрешить противоречия юридического характера между законами и прочими правовыми актами и не допускать их появления в дальнейшем.

Несмотря на отсутствие в целом разногласий по поводу необходимости такого закона в российской правовой системе, В.М. Баранов, например, не поддерживает идею принятия закона «О нормативных правовых актах» (закона «О правотворчестве»), т.к. полагает, что она себя «не оправдала и оказалась фактически скомпрометированной». Он идет дальше и предлагает принять нормативный правовой акт более широкой направленности и даже более высокого уровня — федеральный Кодекс об основных формах права. Эта идея базируется на его позиции, отвергающей необоснованное возвеличивание нормативных правовых актов, и в частности законов, в ущерб остальным формам права. В предлагаемом им документе предполагается отразить отношение государства к судебным прецедентам, договорам, обычному праву, правовой доктрине, официально закрепить их место и роль в правовой системе. В качестве главной формы права (и этому сложно возразить) ученый видит Конституцию, при условии, что не только все правовые акты, но и иные формы права Российской Федерации, не должны ей противоречить11. Не отрицая важность затрагиваемого В.М. Барановым вопроса, мы полагаем, что место источников права в правовой системе и их соотношение можно закрепить и в законе «О нормативных правовых актах», не создавая отдельного, ввиду специфичного предмета регулирования несколько «выбивающегося» из системы российского законодательства кодекса.

Д.В. Храмов предлагает объединить судебный прецедент, судебную практику, правовой обычай (обычаи делового оборота, деловые обыкновения), правовую доктрину, основные начала (принципы) российского права, закрепленные в за- е

п

конодательстве РФ и не закрепленные в нем, но вытекающие из общего смысла и действующего права, понятием «нетрадиционные источники права», аргумен- а тируя необходимость их комплексного и всестороннего изучения важнейшей о

в

ролью, которую они играют в регулировании частноправовых отношений ввиду о

необходимости обеспечения стабильности постоянно и динамично изменяюще- а

гося гражданского оборота12. С этим далеко не всегда в силах справиться зако- Р

нодательство, являющееся традиционным источником права. е

Неопределенной остается ситуация с трактовкой положения судебной прак- °

тики (судебного прецедента) в системе источников права современной России. р

Прецедент представляет собой судебное решение, корректирующее дефектный 1

основной источник (например, закон). В связи с этим он может рассматриваться о

наряду с законом источником и составляющим элементом нормы права, которую К

будут применять в будущем13. М

Центральное место в научных дискуссиях занимает следующая дилемма: I

обладает судебная власть полномочиями правотворческих органов или нет? ¡§

СП

Сторонник утвердительного ответа на данный вопрос В.М. Жуйков считает, что 00 суд в современных условиях «зачастую вынужден создавать (творить) право, 22 в противном случае его деятельность станет не просто неэффективной, а при- 5 ведет к результатам, противоположным тем, которых от него вправе ожидать общество»14. О судебном нормотворчестве как об объективно существующей в современной России реальности говорят и другие ученые15.

Таким образом, постепенно доминирующей среди специалистов, занимающихся исследованием озвученного вопроса, становится точка зрения, согласно которой судебная практика (судебный прецедент) является источником права16. При 45

этом она рассматривается как источник российского права, не противостоящим нормативному правовому регулированию и ни в коем случае не доминирующий над ним, а дополняющий, т.е. субсидиарный по своему характеру17.

Признавая за судебной практикой (судебным прецедентом) статус источника права, мы тем самым делаем определенный шаг к нахождению баланса в правовой системе. При любых обстоятельствах бесспорным представляется тот факт, что судебная практика, занимает особое место в правовой системе государства, с одной стороны, воплощая последствия законодательного дисбаланса, а с другой, оказывая влияние на процессы правообразования. В.П. Реутов называет судебную практику «поставщиком информации для законодателя о состоянии правовой системы, необходимости внесения в нее тех или иных изменений»18. Как отмечают ученые, прецеденты могут выступать как правовые средства оптимизации правообразовательного процесса19, но могут и, напротив, породить принятие законов, не сбалансированных с уже действующими нормативными правовыми актами. Разумеется, первый вариант более предпочтителен, и потому так важно, чтобы судебная практика заняла в российском праве достойное положение, позволяющее ей реально воздействовать на правовую систему, упорядочивать, балансировать другие ее элементы.

Констатируя тенденцию повышения в условиях современных российских реалий значимости иных, помимо нормативных правовых актов, источников права, следует, тем не менее, помнить о необходимости сбалансированного отношения к каждому из них. Это особенно явственно прослеживается на примере нормативного договора. Важность соблюдения «золотой середины» а отмечал еще Ф.В. Тарановский: «Обе крайности — и игнорирование договора, и ? исключительное его признание, именно как крайности, ошибочны»20. 3 Безусловно, в постсоветский период ввиду бурного развития рыночных отно-

| шений сфера применения договорного регулирования существенно расширилась.

1 К его неоспоримым преимуществам перед иными источниками права относятся, | в частности, возможность гибкого и оперативного упорядочения общественных

го

| отношений, способность обеспечения компромисса, баланса интересов его сторон,

| взаимовыгодность для всех субъектов, направленность на стимулирование их

| правовой активности, повышение уровня правосознания. Но есть у договорного

2 регулирования и недостатки, заключающиеся главным образом в трудностях, ° возникающих при определении статуса договорных актов в иерархии источ-£ ников права, когда сторонами договора выступают разноуровневые субъекты

о

| правотворчества. Они проявляются при сопоставлении юридической силы меж-

0 правительственных договоров или договоров межведомственного характера и

1 федеральных законов, а также федеральных законов и внутригосударственных

0

° (или конституционно-правовых) договоров21.

го

В то же время в отдельных сферах правового регулирования, например, в

1 трудовом праве, нормативный договор (предстающий в форме коллективного I договора) доказал не просто свою эффективность, а более того — незаменимость.

Однако и в регулировании трудовых отношений важно соблюдать баланс между источниками права: так, ввиду изначально неравного положения субъектов недопустимо переносить полноту регулятивного бремени с нормативных правовых актов на уровень договорного регулирования во всем, что касается прав работника и условий его труда. Необходимо именно в законодательной форме закрепить

46

некий набор, своеобразный «минимум» гарантий прав работника, ниже которого

работодатель не сможет опуститься и который договорное регулирование может лишь расширить.

Правовой обычай как источник права, характерный для романо-германской правовой семьи, в условиях современной российской действительности применяется весьма ограниченно — в основном в рамках гражданского права. Такая возможность закреплена в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) и подтверждена Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 4/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»22, однако ограничена определенными условиями: во-первых, сферой предпринимательской деятельности; во-вторых, отсутствием урегулирования в законодательстве либо соглашением сторон; в-третьих, требованием соответствия обязательным для субъектов конкретного правоотношения положениям нормативных правовых актов либо договора. Второе из вышеназванных условий говорит о прямой связи правового обычая и отрицательной формы количественного законодательного дисбаланса, из которой он, собственно, и черпает свою «силу».

Как отмечается в литературе, практика использования правовых обычаев и деловых обыкновений становится довольно распространенной в определенных сферах жизни общества. Это возможно только при условии относительно «мирного сосуществования» права и обычаев народа, его традиций23. По мнению А.П. Печникова, у правового обычая как источника права в российской правовой системе имеются большие перспективы, ввиду того, что бурное развитие рыночных отношений зачастую опережает законодателя24. Другими словами,

В

правовой обычай в условиях отрицательного законодательного дисбаланса т

н

(пробела в законодательстве, т.е. неурегулированности того или иного вопроса С нормативным правовым актом) выступает важным средством стабилизации и | обеспечения нормального функционирования правовой системы. к

Пожалуй, из всех вышеперечисленных нетрадиционных источников г

о

российского права сложнее всего в современных условиях представить в качестве д

а

такового правовую доктрину — в том смысле, что ее влияние, оказываемое на т

в

правовую систему, ее развитие, не столь очевидно, как воздействующая сила нн

о

других источников. Так было далеко не всегда: например, в Древнем Риме правовая доктрина, будучи официально санкционированной государством, д

и

выступала в качестве реального, наряду с другими, источника права25. Также с

к

правовая доктрина, представленная суждениями авторитетных мыслителей, а играла и продолжает играть наиважнейшую роль в исламском праве, зачастую | располагаясь в иерархии источников права выше тех, которым отдается |

приоритет, скажем, в романо-германской или англо-саксонской правовых №

26 6 семьях26. 1

о

Современное российское законодательство содержит лишь эпизодическое -упоминание правовой доктрины как источника права, в основном в контексте 5 условий применения норм иностранного права. Например, в ст. 1191 ГК РФ, закреплено, что при применении норм иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Схожие нормы присутствуют в Семейном кодексе РФ (ст. 166) и Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 14). 40

Таким образом, значимость правовой доктрины проявляется именно в процессе правореализации. Но она также оказывает определенное, пусть и косвенное, влияние и на законодательство, ведь нормативные правовые акты готовятся юристами. Наука зачастую опережает законодательство, она более динамична и способна оперативнее реагировать на изменения в обществе27. Кроме того, необходимо указать на потенциал правовой доктрины (увы, далеко не всегда реализуемый в должной мере) в предотвращении законодательного дисбаланса, ибо, как справедливо отмечается в литературе, «общие идеи и суждения должны составлять единый корень, источник всех многообразных форм права. Доктринальные основания должны иметь и законодательство, и судебная практика, и другие источники права»28.

Анализируя значимость иных, помимо нормативных правовых актов, источников права, мы ни в коем случае не предлагаем рушить веками формировавшуюся российскую правовую систему, основанную на сочетании закономерностей романо-германской правовой семьи и особенностей национального менталитета. Широкое применение «нетрадиционных» источников права в какой-либо сфере может свидетельствовать о необходимости принятия новых законодательных норм, регулирующих соответствующую область общественных отношений. Однако, анализируя соотношение основных источников права, следует согласиться с А.В. Малько, утверждающим, что главная проблема заключается не в количестве нормативных актов и договоров и иных источников, а в том, чтобы они были увязаны в единую систему29.

Следовательно, достижение баланса соотношения источников права в российской правовой системе возможно при соблюдении следующих условий:

признании приоритета нормативного правового акта перед иными источниками права, не означающего, однако, лишения либо умаления их юридической силы;

соблюдении субсидиарного характера применения «нетрадиционных» источников права;

оперативном реагировании законодателя на резкое увеличение удельного веса использования того или иного «нетрадиционного» источника права в конкретной сфере, в частности, посредством принятия нормативных правовых актов, регулирующих соответствующий участок общественных отношений;

поддержании единого «духа» всех источников права (наличия у них общих идейных, доктринальных, оснований);

принятии на федеральном уровне закона «О нормативных правовых актах».

Таким образом появится возможность официального урегулирования вопроса соотношения источников права в российской правовой системе с иными источниками права.

1 См., например: Григонис Э.П. Теория государства и права. СПб., 2002. С. 121; Абдулаев М.И., Комаров С.А. Проблемы теории государства и права. СПб., 2003. С. 276.

2 См.: ШершеневичГФ. Учебник русского гражданского права. М., 1914. С. 40-44.

3 См.: Галесник Л.С. Нормы права и практика коммунистического строительства // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 8.

4 См.: Кананькина Е.С. Философские традиции анализа источников (форм) права // Право и политика. 2004. № 10. С. 10-19; Баранов В.М. Основные направления модернизации техники современного правотворчества в России // Юридическая техника. Ежегодник. Н. Новгород, 2012. № 6: Техника современного правотворчества: состояние проблемы, модернизация. С. 43-45.

5 См.: Зарубина М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе. 2008. № 2. С. 57.

6 См.: Шершеневич ГФ. Указ. раб. С. 42; Шебанов АФ. Формы советского права. М., 1968. С. 43.

7 См.: Морозова Л.А. К вопросу о судебном правотворчестве // Юридическая техника. Ежегодник. 2012. № 8: Демократизация правотворчества: доктрина, практика, техника. С. 288.

8 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. Волгоград, 2004. С. 13.

9 См.: Власенко Н.А. О кризисных тенденциях в праве // Юридическая техника. Ежегодник. 2012. № 8: Демократизация правотворчества: доктрина, практика, техника. С. 40.

10 См., например: Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (инициативный законопроект) / авт. кол. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров, Н.А. Власенко [и др.]. М., 2013.

11 См.: Баранов В.М. Указ. раб. С. 42.

12 См.: Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 3-4, 65-66.

13 См.: Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 140.

14 Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 81.

15 См.: Лазарев В.В. Прецедент: реалии и перспективы в российском праве // Российское правосудие. 2012. № 4. С. 6-15.

16 См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 49-57; Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012.

17 См.: Поляков С.Б. Судебное правотворчество: проявление демократизма или отступление от принципа разделения властей? // Юридическая техника. Ежегодник. 2012. № 8: Демократизация правотворчества: доктрина, практика, техника. С. 344.

18 См.: Реутов В.П. Преемственность в развитии источников и форм права // Юридическая техника. Ежегодник. 2012. № 6. С. 430.

19 См.: Сапун В.А., Турбова Я.В. Правовые средства оптимизации правообразования и правотворчества: технико-юридические проблемы // Юридическая техника. Ежегодник. 2012. № 8: Демократизация правотворчества: доктрина, практика, техника. С. 452.

20 Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 186.

21 См.: СадохинаН.Е. Нормативный договор как источник современного российского права // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 3. С. 133-139.

22 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.

23 См.: Кананыкина Е.С. Философские традиции анализа источников (форм) права // Право и политика. 2004. № 10. С. 11-12.

24 См.: Печников А.П. Юридическая природа правового обычая // Юридические исследования. 2013. № 3. С. 16-19.

25 См.: Сас Д.В. Источники права в римской традиции и их современное развитие: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 66-68.

26 См.: Минниахметов Р.А. Ханбалитская школа в исламском праве // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. № 2. С. 46.

27 См.: Ерофеева Д.В. Санкционированные источники частного права: нормы международных договоров, правовой обычай, правовая доктрина, правовые принципы // Ученые труды российской академии адвокатуры и нотариата. 2013. № 3. С. 100.

28 Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 79.

29 См.: Малько А.В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 18.