Соотношение частных и публичных начал в кредитном договоре с участием потребителя

ББК Х623.21

СООТНОШЕНИЕ ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ НАЧАЛ В КРЕДИТНОМ ДОГОВОРЕ С УЧАСТИЕМ ПОТРЕБИТЕЛЯ

A.A. Новоселова, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права

и процесса ЮУрГУ

Н.Е. Егорова, аспирант кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ

Проанализированы проблемы правовой природы кредитных отношений. Исследовано соотношение частных и публичных начал в договоре потребительского кредитования исходя из правой природы кредитных отношений. Рассмотрено соотношение категорий «банковская деятельность», «банковская сделка» и «банковская операция».

Ключевые слова: частное право, публичное право, договор потребительского кредитования, банковская деятельность, банковская сделка, банковская операция.

Отношения, вытекающие из кредитного договора с участием потребителя, регулируются главным образом частным правом, однако влияние публичного права на эти отношения достаточно велико. В частном праве нельзя обойтись без элементов публичности, а публичное право в ряде случаев примыкает к частному. Вместе с тем, как верно отмечает Е.А. Павлодский, «речь идет о единой системе права, где жесткий водораздел на частное и публичное не всегда уместен и возможен»1. Соотношение частных и публичных начал в договоре потребительского кредитования и их специфика определяются прежде всего правовой природой кредитных отношений. На наш взгляд, правовую сущность кредитных отношений необходимо исследовать в рамках осуществления банковских услуг в целом.

Прежде чем рассматривать сущность банковских услуг, необходимо определиться с правовой природой услуги в гражданском праве.

Несмотря на то что дискуссии о сущности услуг, их месте в нормативном регулировании велись в цивилистической доктрине с 70-х гг. XX века, до сих пор отсутствует как легальное, так и единое доктринальное понятие «услуги»2.

Мнения цивилистов по вопросу о граж-данскоправовой сущности услуг существенно разнятся. Большинство из них (Н.А. Баринов, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин, А.Е. Шерстобитов)3 преимущественно рассматривали услуги как деятельность по удовлетворению потребностей граждан. Другие (Ю.Х. Калмыков, Е.Н. Романова)4, в целом разделяя эту позицию, указывали на то, что понятием «ус-

луги» охватываются имущественные отношения не только с участием граждан, но и с участием организаций. Принципиально иную позицию заняли О.С. Иоффе5, О.С. Красавчиков6, Е.Д. Шешенин7, которые рассматривали услуги как предмет обязательств об оказании услуг.

В монографической литературе при формировании понятия «услуги» в качестве основного признака также указывается на нема-териальность результата деятельности исполнителя при оказании услуг.

В связи с вышеизложенным интерес представляет доктринальное определение услуги Е.Г. Шабловой. Сначала услугу она определяет как «способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который не связан с созданием (улучшением) вещи или объекта интеллектуальной собственности и достигается в результате деятельности, допускаемой действующим правопорядком, на возмездных началах»8. Впоследствии данное определение уточняется: «Услуга - это способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который связан с нематериальным результатом деятельности исполнителя, допускаемой действующим правопорядком, на возмездных началах»9.

Е.Д. Шешенин выделяет следующие признаки услуги: «а) это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу; б) оказание услуги не оставляет вещественного результата; в) полезный эффект услуги (деятельности) потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительная стоимость услуги исчезает»10.

Некоторыми цивилистами утверждается, что большинство так называемых банковских услуг не является услугами в собственно юридическом значении этого понятия (хотя упоминание о некоторых из них и содержится в ст. 779 ГК РФ)11.

Встречается мнение об отсутствии основания для квалификации операций, осуществляемых банком в процессе банковской деятельности, в качестве услуг12. Более того одним из основополагающих принципов (условий) банковского кредитования является возвратность, что вряд ли применимо к услугам. Следует обратить внимание и на то, что Закон о банках не содержит понятия «услуга», а также различает понятия «банковская операция» и «банковская сделка».

Банковская операция — это система действий, предусмотренных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, которые обязана совершать кредитная организация для того, чтобы она могла качественно исполнить свои обязательства перед клиентом13.

Суть различий между банковской операцией и сделкой с участием в ней кредитной организации сводится к следующему:

- операции осуществляет только одна сторона - кредитная организация. В отличие от этого, сделку совершают две стороны -кредитная организация и ее клиент;

- только кредитная организация должна иметь лицензию на проведение банковской операции;

- банковские операции регулируются с использованием императивного метода, а сделки - диспозитивного;

- банковские операции составляют предмет правового регулирования для публичного права, а сделки - преимущественно для частного;

- сделка между кредитной организацией и ее клиентом регулируется нормами гражданского законодательства, а банковская операция - нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России;

- банковская операция - это регламентируемая банковскими законами и нормативными актами Банка России технология реализации банковской сделки. Кредитная организация не вправе отступить от этой технологии. Что же касается совершения сделки, то ее стороны действуют по своей воле и в своем

интересе. Они вправе предусматривать условия договоров;

- банковские операции являются предметом правоотношений между Банком России и кредитной организацией, а сделки - предметом правоотношения между кредитной организацией и ее клиентами14.

Таким образом, банк может оказывать банковские услуги в рамках гражданско-правовых договоров (банковских сделок) при осуществлении банковской деятельности.

При анализе судебной практики15 также можно прийти к выводу, что банковская деятельность представляет собой разновидность услуг, поскольку ее результаты реализуются в процессе осуществления этой деятельности, и операции по предоставлению кредитов, с которыми у банков связано получение дохода, также являются услугами в рамках кредитования16.

Если обратиться к теории банковского права, сразу обращает на себя внимание многообразие определений термина «банковская деятельность» и отсутствие единообразных критериев в определении данного понятия17. Анализируя существующие в цивилистиче-ской доктрине дефиниции банковской деятельности, мы можем выделить следующие основные критерии в определении данного понятия:

- предпринимательский характер банковской деятельности;

- особый субъектный состав: банки и кредитные организации;

- данный вид деятельности основан на законе либо лицензии;

- банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых банковских сделок и банковских операций.

Во всех определениях ядром банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки18.

Заключая кредитный договор, банк и его клиент действуют по своей воле и в своем интересе 19. Для банка важна прибыльность кредитной операции, для клиента - получение денежных средств под минимальный процент. Государство не может оставаться безучастным к регулированию кредитных отношений, в связи с чем удельный вес императивных норм в общем массиве правовых норм, регулирующих данный круг отношений, достаточно высок:

- государство проводит единую последовательную денежно-кредитную политику страны;

- обеспечивает стабильность и стимулирует развитие гражданского оборота;

- поддерживает баланс интересов всех участников кредитных отношений;

- осуществляет валютный и банковский контроль.

В договоре потребительского кредитования, в силу участия в нем экономически неравных сторон, используются особые правовые средства, обеспечивающие баланс интересов кредитора и заемщика, а также защиту прав потребителя, что безусловно влияет на соотношение публичных и частных начал в рассматриваемом договоре.

Одним из способов обеспечения баланса интересов кредитора и заемщика в договоре потребительского кредитования является предусмотренный законодательством институт договора присоединения, требующего от всех заключающих его клиентов присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ). Для признания заключения кредитного договора в форме договора присоединения необходимо, чтобы условия кредитного договора были определены одной из сторон в стандартной форме, и другая сторона могла бы принять эти условия только путем присоединения к договору в целом20.

Однако В.В. Витрянский считает невозможным заключение кредитного договора в виде договора присоединения в связи с тем, что в этом случае исключается возможность выработки условий договора по воле обеих сторон и урегулирования договорных разногласий, а также потому, что условия кредитного договора не могут быть одинаковыми для всех заемщиков и должны учитывать финансовое положение каждого из заемщиков и их возможность по возврату полученных кредитов21.

Кроме того, обычно кредитная организация предлагает заемщику разработанный юридической службой типовой кредитный договор, заключить который на иных условиях практически невозможно22.

На наш взгляд, следует признать, что в настоящее время заключение договора потребительского кредитования происходит в виде договора присоединения23, поскольку:

- кредитной организацией разрабатываются стандартные формы кредитного догово-ра. При этом не существует ограничений в

количестве разных (с разными условиями) стандартных форм кредитных договоров, которые может составить кредитная организация;

- заемщик (потребитель) может заключить кредитный договор, только присоединившись к нему в целом, согласившись со всеми его условиями. Учитывая, что присоединившаяся сторона была лишена участия в формировании условий договора, законодатель закрепляет за ней в рамках договора присоединения определенные меры защиты в виде права требования о расторжении или изменении договора, если договор присоединения хотя и не противоречат закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит иные явно обременительные для присоединившейся стороны условия24.

Еще одна правовая конструкция, позволяющая обеспечить баланс интересов в кредитном договоре, в котором заемщик выступает физическим лицом, - конструкция публичного договора25, поскольку, как считает Ю.О. Усков, в силу обязанности банка предоставлять потребителям информацию о содержании банковских услуг кредитный договор (как и иные договоры об оказании банковских услуг) заключается на заранее объявленных банком условиях со всеми клиентами, отвечающими критериям соответствующего банка, причем подобное объявление делается в виде публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК РФ), которая, как и всякая оферта, обязывает сделавшее ее лицо к заключению договора26.

Однако прежде всего кредитные отношения, в том числе и с участием потребителя, являются договорными отношениями, а, значит, в их основе лежит согласованная воля договаривающихся сторон.

Так, на основании ст. 421 ГК РФ (свобода договора) стороны вправе определить несколько способов исполнения обязательства по возврату кредита, а также право клиента использовать любой из способов по своему усмотрению. При этом способы исполнения обязательства могут отличаться между собой в зависимости от сроков, т.е. договором может быть предусмотрено, что клиент вправе исполнить обязательство через месяц либо через два и т.д.27.

Стороны вправе не только предусматривать условия при заключении кредитного договора, но и изменять условия уже заключенного договора, в том числе и условие о процентной ставке. Так, согласно ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация имеет право в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, если это предусмотрено договором с клиентом.

Данная норма позволяет перераспределить риски между кредитной организацией и ее заемщиком в экономически неблагоприятной ситуации. Однако кредитная организация, как профессионал на финансовом рынке, предоставляя деньги в кредит, принимает на себя риск убытков в случае их обесценения. Такое распределение основных рисков в кредитном договоре связано с принципом «номинализма», означающим, что «кредитная система, вся система денежных платежей - все это основано на предпосылке, что содержание денежного обязательства определяется в номинальной сумме денежных единиц, невзирая на изменения в покупательной силе денег»28.

В последнее время эта проблема чрезвычайно актуальна для отечественных банков, вследствие чего может возникнуть вопрос о возможности изменения кредитного договора в одностороннем порядке банком как возможности, предусмотренной условиями договора, или согласно ст. 451 ГК РФ в связи с существенными изменениями обстоятельств.

Осуществление банком кредитных операций является основным и важнейшим источником его дохода, и размещение средств всегда связано с риском их утраты из-за невозможности или нежелания заемщика выполнить свои обязательства либо с возможностью обесценения денежных средств из-за инфляционных и иных негативных процессов в экономике. К таким рискам также могут быть отнесены признание кредитного договора или договоров обеспечения исполнения основного обязательства недействительными, невозврат кредита, утрата способов обеспечения (залога, поручительства) и иные расходы для банка, кредитной организации, связанные, к приме-ру, с судебными процедурами по взысканию долга, содержанию имущества, переданного в залог, или обращению на него взыскания29.

С другой стороны, заемщик верит в то, что банк вовремя предоставит денежные

средства в необходимом размере. Поэтому кредит одновременно является «основным источником риска, и без «доверия» тут не обойтись»30.

Поэтому, на наш взгляд, является необоснованным право, предоставленное законом кредитной организации, включать условие об одностороннем изменении размера процентов по кредитному договору, заключенному с гражданином, поскольку это влечет несоответствующее основным началам гражданского законодательства перераспределение рисков, возложенных на кредитную организацию в силу занимаемого положения на финансовом рынке.

1 Кредитные организации в России: правовой аспект / отв. ред. Е.А. Павлодский - М., 2006 - С. 1.

2 Неудачи с формированием единого понятия услуг связаны прежде всего с тем, что к сфере услуг относится слишком широкий круг общественных отношений.

B.П. Бугаков отмечает: «Широта и разнообразие индустрии услуг затрудняет возможности определения у различных секторов услуг общих закономерностей, характерных для сферы услуг» (см.: Котлер Ф. Основы маркетинга. - М., 1995. - С. 600). Исходя из этого, к производству услуг относятся и финансы, кредит, страхование.

3 См.: Баринов H.A. Имущественные потребности и гражданское право. - Саратов, 1987. - С. 37; Кабал-кин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. - М., 1972. - С. 21; Кабалкин А.Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом // Государство и право. - 1994. - № 8, 9. - С. 79-88; Кабалкин А.Ю., Мозолин В.П. Охрана прав граждан и потребителей // Советского государство и право. -1983. - № 4. - С. 37-45; Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере обслуживания. - М., 1987. - С. 25.

4 Калмыков Ю.Х. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве. - М., 1998. - С. 29-34.

5 Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций): отдельные виды обязательств. - Л., 1961. -

C. 211-213.

6 Красавчиков О.С. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система). - Свердловск, 1961.-С. 303-306.

7 Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Сб. ученых трудов. - Свердловск, 1964. -С. 177.

8 Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: автореферат дис.... д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2002. - С. 13.

9 Там же. - С. 14.

10 Шешенин Е.Д. Указ. соч. - С. 177. В целом разделяя данную позицию, Е.Н. Романова разграничивала обязательства по результатам деятельности, относя к обязательствам по оказанию услуг только те, которым присущи следующие признаки: «а) предмет договора составляют полезный эффект в виде удобств для контрагентов (экономия времени, средств, дополнительные

гарантии и т.д.); б) услуга как деятельность потребляется в процессе ее предоставления» (см.: Романова Е.Н. Указ. соч. - С. 213).

11 Артемов В.В. Договор банковского вклада и защита прав потребителей: иной взгляд // Банковское право. -2002. - № 4. - С. 17; Пристанское Д. Проценты по кредиту как цена сделки. - 2004. - № 19.

12 Постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. № 454-ст с 1 января 2003 г. введен в действие новый Общероссийский классификатор видов экономической деятельности OK 029-2001

13 Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). -М., 2000.-С. 213.

14 См.: Братко А.Г. Указ. соч. - С. 59; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В. Банковское право: учебное пособие. - М., 2005.-С. 212.

15 Постановление ФАС Поволжского округа от 11 апреля 2001 г. № А57-9349/00-17.

16 ФАС Поволжского округа в постановлении от 11 апреля 2001 г. № А57-9349/00-17 указал на возможность применения ст. 40 НК РФ к банковским операциям по размещению кредитных ресурсов. Суд посчитал, что банковская деятельность представляет собой разновидность услуг. Иное дело, что большинство норм российского законодательства об услугах действительно не распространяется на банковские услуги, но объясняется это скорее природой отношений по предоставлению банковских услуг, и их ориентацией в большей степени не на товарный, а на финансовый рынок (см.: У сков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2007. -№ 2). Таким образом, при оказании банковских услуг, в том числе и услуг по кредитованию, заемщик (услуго-получатель) является экономически слабой стороной и нуждается в дополнительной защите, на данный круг отношений распространяются нормы федерального закона о защите прав потребителей.

17 Например, К. Трофимов считает, что банковскую деятельность можно определить как основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг по выполнению функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала (см.: Трофимов К. Проблемы правоспособности банка // Хозяйство и право. - 2005. - № 4. - С. 90). О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли» (см.: Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. - М., 1997. - С. 21). Г.А. Тосунян считает, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государствен-

ной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством» (см.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации / под общ. ред. Б.Н. То-порнина. - М., 1999. - С. 227). А.Г. Братко полагает, что банковская деятельность - это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг. См.: Братко А.Г. Указ. соч. - С. 25.

18 Таким образом, в узком смысле слова банковская деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности, заключающаяся в совершении совокупности банковских операций и банковских сделок кредитными организациями (или Банком России). Однако необходимо учитывать тот факт, что в широком смысле к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность. В трактовке А.Г. Братко «основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки». Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации. См.: Братко А.Г. Указ соч. -С. 30.

19 У сков Ю.О. Указ. соч.

20 Определить условия договора в стандартной форме возможно. При этом не существует ограничений количества разных (с разными условиями) стандартных форм кредитных договоров, которые может составить сторона. К примеру, банк может составить стандартную форму кредитного договора со сроком предоставления кредита на один год и другую стандартную форму кредитного договора со сроком представления кредита на два года, а в зависимости от этих отличий установить и иные условия договоров в этих стандартных формах. При этом будет соблюдено первое условие п. 1 ст. 428 ГК РФ. Для выполнения второго условия п. 1 ст. 428 ГК РФ необходимо, чтобы сторона, которая не участвовала в составлении стандартной формы договора, могла присоединиться к нему только в целом, т.е. не могла бы заключить этот договор с исключением каких-то его условий или с добавлением своих условий. Для этого необходимо, чтобы сторона, составившая стандартные формы кредитного договора, отказалась от его заключения на иных условиях, чем те, которые предусмотрены стандартными формами. Таким образом, если банк при предложении клиента заключить кредитный договор на иных условиях, чем предусмотрены в стандартных формах, откажется заключать кредитный договор на иных условиях, то при заключении договора на условиях, предусмотренных в одной из этих стандартных форм, такой кредитный договор должен признаваться договором присоединения и на него должны распространяться положения п. 2, 3 ст. 428 ГК РФ. См.: Алексеев А.А. Правовое регулирование банковского кредитования физических лиц: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. -М.,2008.-С. 79.

21 Витрянский В.В. Договор займа: общие и отдельные виды договора. - М., 2004. - С. 86.

22 Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В. Банковское право: учебное пособие. - М., 2005. - С. 324.

23 См. также: Алексеев А.А. Указ. соч. - С. 80.

24 Пункт 2 ст. 428 ГК РФ.

25 Еще меньше сторонников у идеи признания публичным договора о кредите, поскольку «общепризнанные принципы кредитования - срочность, возвратность, платность - означают, что банковские кредиты могут предоставляться только тем заемщикам, чье финансовое положение и, стало быть, возможность своевременного возврата полученных денежных сумм и оплаты соответствующих услуг банка не вызывают сомнений». См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. -М., 2003. - С. 707; Захарова Н.Н. Кредитный договор. -М., 1996.-С. 11.

26 Усков Ю.О. Указ. соч.

27 Ходырев П. Кредитный «гамбит» // Эж-ЮРИСТ. -2007.-№33.-С. 23.

28 Жугов А.А. Проблемы гражданско-правового регулирования по кредитному договору: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 99.

29 Более того, в силу действия императивной нормы ст. 24 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация в целях обеспечения финансовой надежности обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России.

30 Палехова Е.А. Понятие кредита и кредитного рынка (правовые вопросы) // Предпринимательское право в рыночной экономике // Алексеев А.А. Указ. соч. -

С. 81.

Статья поступила в редакцию 30 января 2009 г.