Фонды без фундамента

Юридический обозреватель "Ъ-Брокера" Ольга Плешанова считает, что по итогам этой весны особое внимание следует обратить на активность Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) — принятые ею концептуальные документы заслуживают большего внимания, чем точечные поправки в законы. Новые акты ФСФР важны не только для профучастников рынка ценных бумаг, но и для граждан, вкладывающих деньги в инвестиционные фонды. А новогодний жилищный пакет законов повлияет на состав и структуру активов фондов недвижимости и ипотечных фондов так, что для пайщиков инвестиционных фондов риск потерять деньги заметно возрастет.

Коллективное несознательное

В ряду новых документов ФСФР наиболее интересно "Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов", утвержденное приказом 30 марта и зарегистрированное в Минюсте РФ 14 апреля. Прежнее положение ФКЦБ 2002 года утрачивает силу. Принципиальные изменения касаются фондов недвижимости и ипотечных фондов — им дано больше возможностей для покупки объектов недвижимости на этапе строительства. "Новое положение потребовалось в основном из-за фондов недвижимости,— поясняет начальник управления регулирования и контроля над коллективными инвестициями ФСФР Александр Бескровный.— Практика показала серьезные пробелы в регулировании инвестконтрактов, под которыми участники рынка понимали самые разные договоры с какими угодно названиями".

В ФСФР признают, что сейчас инвестконтракт — единственная реальная форма финансирования строительства. Опасения вызывают высокие риски. Снизить их призван закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", действующий с 1 апреля и известный как закон #214. "Сейчас, после появления закона #214, с которым мы постарались связать наше положение, получилось компромиссное решение,— говорит господин Бескровный.— Мы разрешаем инвестконтракты, но заключать их можно только после получения застройщиком разрешения на строительство, когда уже оформлены права на землю. Риск все равно остается, но в этом случае инвестор сможет хотя бы зарегистрировать свои права".

Однако следует отметить, что регистрация инвестконтракта в Едином госреестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), предусмотренная законом #214, может стать для ПИФов камнем преткновения. Дело в том, что этот закон считает участниками долевого строительства только граждан и юридических лиц, которые регистрируются в ЕГРП с указанием имен и названий. А ПИФ, как известно, юридическим лицом не является. Кроме того, закон #214 дает гражданам и юридическим лицам дополнительную защиту: с момента госрегистрации договора долевого строительства его участники получают в залог земельный участок, принадлежащий застройщику, или право аренды этого участка, а также сам объект незавершенного строительства. Право залога тоже регистрируется в ЕГРП, что позволяет участникам долевого строительства в случае дефолта застройщика получить деньги из стоимости заложенного имущества. У ПИФа таких возможностей нет — закон #214 не говорит, как в долевом строительстве могут участвовать управляющие компании, приобретающие недвижимость не в свою собственность, а в собственность пайщиков ПИФов.

"Сейчас невозможно сказать, как будет регистрироваться управляющая компания,— полагает Александр Бескровный.— Закон о долевом участии в строительстве пока не работает, для его реализации нужно десятка два постановлений правительства, актов уполномоченного органа. Кроме того, этот закон распространяется на случаи, когда разрешение на строительство получено после 1 апреля. Если же разрешение на строительство было получено раньше, то требования к инвестконтрактам определяются нашим положением".

В новом положении ФСФР действительно сформулированы подробные требования к инвестконтрактам, во многом похожие на требования закона #214. Главное — договор с застройщиком можно заключить только после оформления им прав на земельный участок и получения разрешения на строительство. Однако положение ФСФР, в отличие от закона, госрегистрацию инвестконтракта и залог незавершенки не предусматривает, то есть, в сущности, не дает основных гарантий прав участников долевого строительства, способных реально снизить риски.

Таким образом, участвовать в долевом строительстве по закону #214 ПИФы не могут, а инвестконтракты по правилам ФСФР инвесторов защищают слабо. Без залога и госрегистрации прав риски практически не снижаются, и запрет заключать инвестконтракты до получения застройщиком разрешения на строительство лишь снизит доходность рискованных вложений. Строительство часто начинается до полного оформления на него документов. Поскольку банковский кредит на этом этапе получить невозможно, строители готовы платить высокий процент другим кредиторам. А когда разрешение на строительство есть, к кредитованию подключаются банки. Доходность вложений снижается, вдобавок банки, в отличие от управляющих компаний, защищены законом #214. ПИФы, поставленные с банками в неравные условия, интерес к инвестконтрактам проявят вряд ли.

Критическая массовость

Многие проблемы фондов недвижимости и близких им ипотечных фондов упираются в проблему госрегистрации прав, толком не решенную в жилищном пакете законов (см. "Ъ-Брокер" от 16 февраля). По закону "Об инвестиционных фондах" доверительное управление (ДУ) имуществом фонда, не являющегося юридическим лицом, осуществляет управляющая компания. Когда речь идет о деньгах и ценных бумагах, не требующих госрегистрации, затруднений не возникает. Однако для недвижимости Гражданский кодекс РФ требует, чтобы ДУ каждым конкретным объектом было зарегистрировано в ЕГРП, иначе сделки с недвижимостью совершать невозможно.

Сейчас вопрос, как соотносятся ДУ фондом и ДУ объектами недвижимости в этом фонде, для ПИФов практически тупиковый. Участники рынка полагают, что правительство или Минюст РФ должны написать для госрегистраторов инструкцию, объясняющую, как регистрировать недвижимость на ПИФ и в какую графу вписывать управляющую компанию. Однако до тех пор, пока вопрос не будет решен в законах, в том числе в Гражданском кодексе, изобрести внятную инструкцию невозможно.

Для акционерных инвестиционных фондов (АИФ) этих проблем не существует. Все права на недвижимость АИФ может регистрировать на себя, поскольку он, в отличие от ПИФа, является юридическим лицом. Фонды недвижимости могут быть как закрытыми ПИФами, так и АИФами, однако на практике АИФы не создаются. Причина — налог на прибыль, который должны платить юридические лица и который ПИФы не платят. Но возникает естественный вопрос: вместо того чтобы мудрить с регистрацией недвижимости на ПИФы, не проще ли освободить АИФы от налога на прибыль? Тем более в России уже есть акционерные общества, освобожденные от прямых налогов,— ипотечные агенты.

А пока проблема статуса управляющей компании ПИФа возникает при заключении инвестконтракта по закону #214 при продаже недвижимости, а также при обращении взыскания на заложенное имущество, что актуально для ипотечных фондов.

Закрытая ипотека

Много новелл касается ипотечных фондов, появившихся всего лишь год назад. Ипотечными фондами по-прежнему могут быть только закрытые ПИФы, однако требования к их активам изменились существенно. Расширился состав имущества фонда. Теперь в него можно включать все три вида ипотечных бумаг — закладные, ипотечные облигации и ипотечные сертификаты участия (ИСУ), тогда как раньше допускались только закладные. В фонд теперь могут входить объекты недвижимости, являющиеся предметом ипотеки, если на них было обращено взыскание. В определенных случаях можно также включить права по договорам долевого участия в строительстве, заключенным по закону #214. Раньше сумма ипотечного кредита, включаемого в ПИФ, не должна была превышать 70% стоимости заложенной недвижимости. Сейчас порог поднят до 90%. А вот оценивать предмет ипотеки следует теперь не ранее чем за полгода до дня предоставления кредита.

Положение допускает, чтобы активы ПИФа целиком состояли из ипотечных ценных бумаг, причем доля бумаг каждого вида не определяется. Это значит, что фонд может на 100% состоять хоть из закладных, хоть из ипотечных облигаций, хоть из ИСУ. Ситуация с фондом, состоящим из ипотечных облигаций, наиболее проста — этот фонд очень похож на обычный облигационный. Поскольку ипотечные облигации не обеспечиваются недвижимостью как таковой (залогодержателем недвижимости выступает эмитент облигаций), то проблемы госрегистрации прав не возникает. Управляющая компания имеет дело только с эмитентом облигаций, владеющим ипотечным покрытием, залог которого и обеспечивает облигации. Обеспечение ипотечным покрытием повышает надежность бумаг, однако их доходность будет довольно низкой. Механизм рефинансирования ипотечных кредитов, ради которого выпускаются облигации, предполагает, что процент по кредиту, уплачиваемый заемщиком, будет делиться между банком, выдавшим кредит, эмитентом облигаций и инвестором.

ПИФ, состоящий из закладных, заметно сложнее. Закладная дает право залога на объект недвижимости, которое надо как-то регистрировать в ЕГРП. Старое положение ФСФР предлагало регистрировать залогодержателями самих пайщиков ПИФов без указания их имен и с отсылкой к реестру ПИФа. Однако конструкция не заработала. "Накладные расходы сопоставимы с той доходностью, которую может получить фонд",— резюмировал Александр Бескровный. Кроме того, есть проблема обращения взыскания на недвижимость по дефолтной закладной, поскольку управляющая компания не является залогодержателем, а собрать "колхоз" пайщиков весьма затруднительно. Практика пошла по иному пути: банк, продавая закладные ПИФу, обязуется в случае дефолта заемщика выкупить закладные обратно и взять на себя все расходы на оформление прав.

В новом положении ФСФР вообще ничего не сказано о госрегистрации залогодержателей, и это только усугубляет ситуацию. Дело в том, что ипотечный ПИФ, состоящий из закладных, очень похож на конструкцию с ИСУ, когда закладные составляют ипотечное покрытие, находящееся в доверительном управлении, а владельцы ИСУ являются долевыми собственниками этого покрытия. При этом владельцы ИСУ по закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" регистрируются в ЕГРП как залогодержатели, а пайщики ПИФа не регистрируются никак. Получаются две почти одинаковые квазикорпоративные структуры, живущие по разным правилам. Если владельцы ИСУ смогут обратить взыскание на заложенное имущество с большим трудом, то пайщики ПИФа, состоящего из закладных, сделать это не смогут вообще.

Чистая прибыль

Пересечение двух конструкций, участникам которых принадлежат "долевые права на долговые права", чревато рождением мошеннических схем. В состав ипотечного ПИФа не могут входить паи других фондов, что, безусловно, правильно. Однако этот ПИФ может хоть на 100% состоять из ИСУ, от паев принципиально не отличающихся и не имеющих номинальной стоимости. При этом докопаться до недвижимости, обеспечивающей кредиты, и выручить деньги будет практически невозможно, поскольку залогодержателей придется искать как минимум через три реестра.

По ЕГРП залогодержателями объектов недвижимости будут владельцы ИСУ, но без имен и названий, а с отсылкой к реестру владельцев ИСУ, который ведет компания, управляющая ипотечным покрытием. Если пакет ИСУ купит ипотечный ПИФ, то в реестре управляющего ипотечным покрытием появится указание на этот ПИФ. Но поскольку собственником ценных бумаг являются пайщики ПИФа, то потребуется отсылка еще и к реестру пайщиков, который ведет компания, управляющая ПИФом. Такая многоступенчатость грозит тем, что пайщиков ПИФов вообще не признают залогодержателями недвижимости. Прав на недвижимость у инвесторов в итоге не будет, а вот риски непогашения ипотечных кредитов заемщиками лягут на них целиком. В этой конструкции нет ни банка, ни эмитента ценных бумаг.

Кто и как сможет обратить взыскание на недвижимость, в ФСФР не объясняют. Ничего, кроме "практика покажет" и "поживем — увидим", корреспонденту "Ъ-Брокера" ответить не смогли.

Контрольная работа

В положении ФСФР о составе и структуре активов АИФов и ПИФов (приказ ФСФР #05-8/пз-н от 30 марта) появляется новая категория — фонды прямых инвестиций. "Цель такого фонда — объединение капиталов для приобретения контрольного или даже полного пакета акций акционерного общества, чтобы с помощью управляющей компании развивать бизнес",— поясняет начальник управления регулирования и контроля над коллективными инвестициями ФСФР Александр Бескровный. По положению ФСФР фондами прямых инвестиций могут быть только закрытые ПИФы и АИФы, приобретающие контрольные (свыше 50%) пакеты размещенных обыкновенных акций непубличных компаний, бумаги которых не котируются на бирже. Фонды вправе также приобретать облигации контролируемых компаний без госрегистрации проспекта эмиссии этих облигаций.

Прямому инвестированию способствует либерализация антимонопольного контроля, о чем 7 марта были внесены поправки в статьи 17 и 18 закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Пороговые величины, за которыми антимонопольные органы начинают контролировать сделки по созданию, слиянию и присоединению коммерческих организаций и по приобретению акций (долей) в их уставном капитале, повышены в 10-150 раз. Теперь приобретение 20% и более голосующих акций АО или долей в ООО, а также 10% имущества компании потребует предварительного согласия ФАС, если суммарная стоимость активов всех участников сделки превышает 3 млрд руб. (было 20 млн руб.). Если же эта сумма меньше 3 млрд руб., но больше 200 млн руб. (вместо 10 млн руб.), то для совершения сделки действует уведомительный порядок.