Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником

актуальные вопросы правоприменения

некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником

Ю. п. орловский

Среди правовых норм, регулирующих трудовые отношения, значительный массив составляют нормы, относящиеся к расторжению трудового договора с работником. Основания такого расторжения различны. Одни из них применяются по инициативе работодателя, другие — по инициативе работника, третьи — по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудового договора, четвертые — по основаниям, которые не относятся ни к одной из трех первых групп оснований. Удельный вес применяемых оснований расторжения трудового договора неодинаков, однако устойчивого соотношения между ними не наблюдается. Оно зависит от многих факторов, включая конкурентоспособность работодателя, его финансово-экономическое положение, наличный состав персонала, его отношение к своим трудовым обязанностям и др.

В настоящее время работодатели стали шире применять расторжение трудового договора по соглашению сторон, одинаково распространяемое как на трудовые договоры, заключенные на неопределенный срок, так и на срочные

орловский Юрий петрович — главный научный сотрудник ИЗиСП, профессор МГЮА им. О. Е. Кутафина, заведующий кафедрой трудового права Государственного университета — Высшая школа экономики, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ.

трудовые договоры. В большинстве случаев инициатива прекращения трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ исходит от работодателя, который проводит в одних случаях соответствующие организационно-штатные мероприятия для предупреждения увольнения по сокращению штата, в других случаях цель такого увольнения — освободить должность для более квалифицированного работника.

Преимущества применения работодателями такого основания расторжения трудового договора, как соглашение сторон, очевидны. Как показывает судебная практика, риск успешного обжалования работником увольнения по соглашению сторон практически равен нулю. Небезразлично такое основание расторжения трудового договора и для работника, который по каким-либо причинам, иногда чисто психологическим, не заинтересован в расторжении трудового договора по иным основаниям.

Во многих случаях инициатива работодателя в расторжении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не может быть реализована без соответствующей заинтересованности работника в таком расторжении. Она может быть объективирована в выплате выходного пособия в размере, определенном соглашением сторон, в сохранении права на добровольное медицинское страхование. Помимо соответствующих льгот в договоренности между работником и работода-

телем при прекращении трудового договора по соглашению сторон указывается срок увольнения. Пленум ВС РФ в постановлении от 28 декабря 2006 г. № 63 подчеркнул, что аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника. Рекомендация относительно срока увольнения замечаний не вызывает. Что касается невозможности изменения основания расторжения трудового договора в одностороннем порядке, то данное утверждение небесспорно. Так, если стороны договорились о расторжении трудового договора по соглашению сторон с определенной даты, но работник до наступления этой даты не вышел на работу без уважительной причины, то у работодателя есть все основания расторгнуть трудовой договор не по соглашению сторон, а за прогул, поскольку до наступления даты увольнения по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ работник обязан исполнять свои трудовые обязанности в таком же объеме, как и любой другой работник, не связанный договоренностью о расторжении трудового договора по соглашению сторон.

К числу наиболее обсуждаемых вопросов применения трудового законодательства относится вопрос о срочных трудовых договорах. Эта дискуссия отражает несовпадающие интересы работодателей и работников в лице профсоюзов по заключению срочного трудового договора. Работодатель заинтересован в полной свободе при решении вопроса о том, какой трудовой договор заключать, а профсоюзы настаивают на императивном ограничении случаев заключения срочного трудового договора. Первоначальные шаги по ограничению заключения срочного трудового договора были предприняты Законом РФ от 25 сентября 1992 г. № 3543-1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР», который предусмотрел, что срочный трудовой до-

говор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом.

Тенденция ограничения заключения срочного трудового договора была продолжена ТК РФ, который требует указать в договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок. ТК РФ не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора. Например, ст. 58 ТК РФ запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок1.

Действующий ТК РФ исключил из числа оснований заключения срочного трудового договора такое основание, как интерес работника. Правомерность такого исключения не вызывает возражений, поскольку

1 См. п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2.

в большинстве случаев интересы работника по существу бывают сформулированы самим работодателем как экономически более сильной стороной. Отказ работника заключить срочный трудовой договор на предложенных работодателем условиях означает отказ в приеме на работу.

Вместе с тем отказ от заключения срочного трудового договора по такому основанию, как интерес работника, не повлек за собой дальнейшего ограничения случаев заключения срочного трудового договора. Напротив, в настоящее время круг оснований, по которым заключается срочный трудовой договор, заменен, как правильно заметила Е. А. Ершова, на 19 дополнительных оснований, изложенных в ст. 59 ТК РФ2.

По нашему мнению, все основания заключения срочного трудового договора, перечисленные в ч. 2 ст. 59 ТК, относятся, по сути, к заключению срочного трудового договора на основании личного интереса работника, поскольку они заключаются по соглашению сторон.

Заключение договоров по указанным основаниям не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т. е. от требований ст. 58 ТК РФ.

Если учесть, что срочные трудовые договоры, помимо ст. 59 ТК РФ, могут заключаться и в иных случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, то масштабы применения срочных трудовых договоров очевидны.

Таким образом, реального ограничения на заключение срочного трудового договора не произошло, хотя его прекращение по дополнительному основанию, не свойственному иным трудовым договорам, — по истечении срока договора — серьезно нарушает трудовые права работников.

В связи с широким распространением в юридической практике сроч-

2 См.: Ершова Е. А. Трудовое право в России. М., 2007. С. 265.

ных трудовых договоров возникает вопрос о действительном ограничении оснований их заключения. Это ограничение возможно в рамках ч. 2 ст. 59 ТК РФ, поскольку ч. 1 этой статьи предусматривает заключение срочных трудовых договоров в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Здесь не возникает вопроса о том, какой вид трудового договора должен быть заключен, так как трудовой договор может быть только срочным.

Что касается ч. 2 ст. 59 ТК РФ, то из перечня указанных в ней оснований заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон следует исключить прием на работу пенсионеров по возрасту. Эта категория лиц относится к социально необеспеченным слоям населения, которые вынуждены соглашаться на любые предложения работодателя. Кроме того, выделение из категории граждан, с которыми нельзя заключать срочные трудовые договоры, пенсионеров по возрасту означает применение к ним дискриминационного признака, нарушение конституционного равенства прав и свобод.

Нет необходимости в заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу по совместительству. Во-первых, такая работа носит, как правило, постоянный характер, во-вторых, у работодателя есть дополнительная возможность прекратить трудовые отношения с совместителем, если с ним заключен трудовой договор на неопределенный срок. Согласно ст. 288 ТК РФ такой договор расторгается при приеме на работу работника, для которого эта работа будет основной. Такое основание не применяется к совместителям, заключившим срочный трудовой договор. При применении ст. 288 ТК РФ имеют место факты, когда работодатель переводит работника на работу, выпол-

няемую совместителем, а последний увольняется в связи с тем, что на его место принят другой работник, для которого эта работа основная. С такой практикой применения ст. 288 ТК РФ нельзя согласиться. Ключевые слова в контексте данной статьи — «в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной». Это означает, что дополнительным основанием для увольнения совместителя является не любая форма поступления работника на основную работу (заключение нового трудового договора или изменение определенных сторонами условий ранее заключенного трудового договора), а лишь первоначальное заключение трудового договора. При поступлении на работу для применения ст. 288 ТК РФ не имеет значения режим предлагаемой работы — на условиях полного рабочего времени или с неполным рабочим днем или рабочей неделей. Определяющий фактор — выполняемая работа должна быть основной работой для лиц, заключивших трудовой договор. В перечне лиц, с которыми заключаются срочные трудовые договоры по соглашению сторон, указаны также лица, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера. С такими лицами должен заключаться срочный трудовой договор на условиях, предусмотренных ст. 58 ТК РФ. Независимо от соглашения сторон в этом случае может заключаться только срочный трудовой договор. Если работник не согласен заключить такой договор, трудовое отношение не возникает.

Деление срочных трудовых договоров на две категории: срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут, и срочные трудовые договоры, заключаемые по соглашению сторон, — наблюдается

и в судебной практике. Если возникает вопрос о незаконности заключения срочного трудового договора, отнесенного к категории срочных трудовых договоров, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, суды выясняют, можно ли было в данном случае установить трудовые отношения на неопределенный срок. При рассмотрении споров, связанных со срочными трудовыми договорами, заключенными по соглашению сторон, обращается внимание на добровольность волеизъявления каждой из сторон. В тех случаях, когда суды устанавливают, что срочный трудовой договор заключен работником вынужденно, применяется правило договора, заключенного на неопределенный срок. Если учесть, что нередко у работника нет иной возможности реализовать способность к труду, кроме как согласиться с предложением работодателя заключить срочный трудовой договор, то добровольность волеизъявления одной из сторон в подобных случаях вызывает большие сомнения.

В постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г.) выделены срочные трудовые договоры, заключенные с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы. На практике нередки случаи, когда лица, заключившие срочный трудовой договор, увольняются в период деятельности таких организаций. Пленум ВС РФ отметил, что срок трудового договора с лицами, поступившими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекра-

щает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ).

В большинстве случаев срочный трудовой договор заключается на определенный срок. Однако нередко время его действия ограничено временем выполнения определенной работы. Такой трудовой договор расторгается по завершению данной работы. На практике нередко используется срочный трудовой договор для выполнения обязанностей отсутствующего работника. Такой договор прекращается, как указано в ст. 79 ТК РФ, с выходом работника на работу. Иное решение вопроса о дне окончания такого срочного трудового договора дает Федеральная служба по труду и занятости, которая в разъяснении от 31 октября 2007 г. № 4413-6 указала, что таким днем является день, предшествующий дню выхода основного работника на работу. С таким разъяснением согласиться нельзя, поскольку оно требует изменения действующего законодательства.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ предусмотрено дополнительное условие, требуемое от работодателя при увольнении работника, заключившего срочный трудовой договор на определенный срок. Работодатель обязан письменно предупредить работника о прекращении трудового договора не менее чем за три календарных дня до увольнения.

Последствия нарушения этого правила неоднозначны. Здесь возможны два варианта. Первый — при таком нарушении следует восстановить работника на работе, второй — несоблюдение требований ст. 79 ТК РФ о предупреждении работника об увольнении не менее чем за три календарных дня до расторжения трудового договора является нарушением трудового законо-

дательства, но не может быть основанием для признания увольнения незаконным. Л. А. Чиканова считает второй вариант предпочтительнее, справедливо полагая, что работодатель утрачивает право расторгнуть срочный трудовой договор по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ только в том случае, когда ни он, ни работник не потребовали прекращения срочного трудового договора в связи с окончанием его срока и работник продолжает работу после истечения срока трудового договора. В ситуации, когда работник не был предупрежден об увольнении, но работодатель издал приказ о расторжении срочного трудового договора до окончания срока его действия, нет оснований считать данное увольнение незаконным. Правомерна и ссылка на ч. 6 ст. 394 ТК РФ, содержание которой свидетельствует, что даже при незаконном увольнении истечение срока трудового договора не дает основания для восстановления работника на работе3.

Законодательство о срочных трудовых договорах не допускает, как правило, их продление после окончания срока действия трудового договора. Если срок договора истек, а у работодателя есть потребность в продолжении трудовых отношений с данным работником, он должен расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия и заключить новый трудовой договор.

Вместе с тем в определенных случаях, предусмотренных ТК РФ, срочный трудовой договор может быть продлен. Наиболее распространенный случай — продление срочного трудового договора при истечении его действия в период беременности женщины. Согласно ст. 261 ТК РФ в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан

3 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. Ю. П. Орловский. 5-е изд. М., 2009. С. 268—269.

по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. В связи с продлением срочного трудового договора до окончания беременности возник вопрос о дате его расторжения. Полагаю, что в ТК РФ этот вопрос решен неудовлетворительно. Он предусмотрел лишь ситуацию, когда женщина после окончания беременности фактически продолжает работу. В этом случае работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности. Но в большинстве случаев женщина после окончания беременности не продолжает работу, а находится в послеродовом отпуске. Когда при этих обстоятельствах расторгается заключенный с ней срочный трудовой договор? Формулировка ст. 261 ТК РФ ориентирует работодателя на расторжение срочного трудового договора в первый день послеродового отпуска, поскольку данный трудовой договор был продлен только до окончания беременности. Однако такое решение о дате окончания срочного трудового договора, которая определяется днем рождения ребенка, по моральным и иным причинам воспринимается весьма негативно.

Целесообразно внести изменения в ТК РФ, предусмотрев, что срочные трудовые договоры продлеваются не до окончания беременности, а до окончания отпуска по беременности и родам. Это правило должно распространяться на всех женщин, у которых был продлен сроч-

ный трудовой договор в связи с их беременностью.

К числу распространенных оснований расторжения трудового договора относится расторжение трудового договора по инициативе работника, которое характеризуется рядом особенностей. Одной из них является всеобщность права на увольнение. Любой работник независимо от вида трудового договора, характера выполняемой работы, организационно-правовой формы организации, выступающей в роли работодателя, может расторгнуть трудовой договор в одностороннем порядке. Для такого увольнения не требуется согласия работодателя. Важным признаком расторжения трудового договора по инициативе работника является упрощенный порядок увольнения. Это проявляется, в частности, в том, что единственным юридическим фактом такого увольнения является письменное заявление работника, поданное, как правило, не позднее установленного двухнедельного срока. Такой срок сокращается у работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, а также у работников, занятых на сезонных работах. Они обязаны предупредить работодателя за три календарных дня о досрочном расторжении трудового договора (ст. 292, 296 ТК РФ). Право отрабатывать три дня вместо двух недель имеется у работника, который в период испытательного срока решил, что предложенная ему работа для него не подходит (ст. 71 ТК РФ).

Срок, превышающий две недели, установлен только для руководителей организации. Согласно ст. 280 ТК РФ руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц. Дословная формулировка этой статьи свидетельствует о ее распространении только на срочный трудо-

вой договор, который заключает руководитель с работодателем. В связи с этим возникает вопрос о сроке предупреждения об увольнении руководителя организации, заключившим трудовой договор на неопределенный срок. По нашему мнению, таким сроком является двухнедельный срок, поскольку иной срок для руководителей организаций, заключивших трудовой договор на неопределенный срок, ни ТК РФ, ни иные федеральные законы не предусматривают.

В соответствии со ст. 80 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут по соглашению между работником и работодателем до истечения установленного срока предупреждения. На практике возникали случаи, когда такое расторжение трудового договора квалифицировалось как увольнение по соглашению сторон. С таким определением квалификации нельзя согласиться. Юридическое значение для соответствующего увольнения имеет только письменное заявление работника. Если срок подачи заявления по договоренности сторон сокращен, то это имеет значение для установления даты увольнения, а не для его основания. Таким основанием является одностороннее действие работника, которое не зависит от волеизъявления работодателя. При расторжении трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ работники нередко просят перенести дату увольнения за пределы двухнедельного срока. Работодатель такие заявления не удовлетворяет. С подобной правоприменительной практикой следует согласиться. Л. А. Чиканова справедливо считает, что ТК РФ не предоставляет работнику права требовать перенесения сроков увольнения. Этот вопрос может быть решен только по договоренности с работодателем4. Данная ситуация могла бы быть иной, ес-

4 См.: Права работодателей в трудовых

отношениях / под ред. А. Ф. Нуртдиновой, Л. А. Чикановой. М., 2009. С. 214.

ли бы работник письменно аннулировал первоначальное заявление, а затем бы написал новое заявление о расторжении трудового договора с предупреждением работодателя не позднее чем за две недели.

Безусловный характер права на увольнение по собственному желанию проявляется также в том, что по истечении срока предупреждения работодатель не вправе задерживать работника независимо от любых обстоятельств. Как правило, в качестве мотивов такой задержки приводятся различные причины: не сданы материальные ценности, не освобождено место в общежитии, не возвращены деньги в кассу взаимопомощи, и т. д. Все эти причины не могут быть основанием для нарушения работодателем обязанности уволить работника по окончании срока предупреждения.

Правовое регулирование увольнения по собственному желанию не предусматривает каких-либо ограничений для подачи заявления о расторжении трудового договора по инициативе работника. Более того, для работников предусмотрены благоприятные условия. Заявление об увольнении по собственному желанию может быть подано не только во время работы, но и в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске, в командировке, поскольку цель такого заявления предупредить работодателя об увольнении, чтобы у него была возможность заранее начать поиск такого работника.

Если заявление об увольнении было подано во время работы, а затем работник заболел, то он вправе расторгнуть трудовой договор в период временной нетрудоспособности, если истек двухнедельный срок предупреждения. На этом правиле основано исключение из общего порядка увольнения, предусматривающего, что днем увольнения является последний день работы. При временной нетрудоспособности днем увольнения будет день истечения двухнедельного срока во время болезни.

Сокращение численности или штата работников. Численность работников любой организации не остается постоянной и изменяется в зависимости от внутренних и внешних обстоятельств. В одних случаях расширение рынка сбыта товаров и оказания услуг увеличивает штатную численность работников, в других — неблагоприятная экономическая конъюнктура, снижение покупательной способности населения, сужение внешнего рынка для экспортной продукции диктуют необходимость в сокращении штата, уменьшении численности работников.

Нельзя считать, что сокращение численности или штата работников всегда является следствием неблагоприятной экономической конъюнктуры. В ряде случаев мероприятия по уменьшению численности проводят вполне успешные организации, которые в целях повышения конкурентоспособности своей продукции оптимизируют свои расходы. Один из способов такой оптимизации — изменение штатного расписания, сокращение управленческого персонала. Поэтому сокращение штата или уменьшение численности работников всегда занимало и занимает значительное место в арсенале средств по приведению и количественного, и качественного состава персонала в соответствие с текущими и перспективными потребностями организации. Отсюда и масштабность применения соответствующего основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения5. Поэтому изменение структуры, штатного рас-

5 См. определение КС РФ от 18 декабря 2007 г. № 867-О-О.

писания, численного состава организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Признавая безусловность закрепленного за работодателем права на изменение количественного состава персонала, нельзя в то же время категорично утверждать, что никто, в том числе органы по рассмотрению трудовых споров, не вправе обсуждать вопрос о целесообразности проведения мероприятий по сокращению численности или штата работ-ников6. К сожалению, встречаются случаи, когда работодатель проводит сокращение штата или уменьшение численности работников по соображениям, не относящимся к производственным интересам. Поэтому суды по заявлению истца-работника, уволенного по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, стали проверять, обосновано ли сокращение штата производственными интересами. Если выясняется, что сокращение штата произведено не в производственных интересах, суд может прийти к выводу, что работодатель злоупотребил своим правом на увольнение, и восстанавливает работника на работе.

В последнее время суды общей юрисдикции стали широко использовать принцип недопустимости злоупотребления правом при принятии решения по трудовым делам. Такое злоупотребление правом возможно как со стороны работника, так и со стороны работодателя. При установлении факта злоупотребления правом со стороны работника суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе. Как отметил Пленум ВС РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2, работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Если злоупотребляет своим правом

6 См.: Права работодателей в трудовых отношениях. С. 192—193.

работодатель, то суды, установив такой факт, считают его достаточным основанием для удовлетворения иска работника.

Вместе с тем нельзя не отметить, что нормативное обоснование для применения принципа недопустимости злоупотребления правом в трудовом законодательстве отсутствует. Как известно, в ГК РФ имеется соответствующая норма — ст. 10, — предусматривающая, что злоупотребление правом является самостоятельным основанием для отказа в защите принадлежащих прав. В перспективе целесообразно внести соответствующее дополнение и в ТК РФ.

Однако отсутствие нормативного обоснования принципа недопустимости злоупотребления правом не является препятствием для его применения в трудовых отношениях. КС РФ в постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П подчеркнул, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений.

ТК РФ не только предусматривает в качестве основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя сокращение штата или уменьшение численности работников (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), но и подробно регламентирует условия применения данного основания. Цель установления таких условий — защита прав работников и законных интересов работодателя при применении данного основания увольнения.

Первоначальное условие относится не к индивидуальным трудовым отношениям, возникшим между работодателями и работниками, а к защитной функции профсоюза. Статья 82 ТК РФ обязывает работодателя при принятии решения о сокращении штата или численности работников организации, индивидуального предпринимателя о возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в письменной форме сообщить об этом выборному

органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Поскольку данная формулировка не дает однозначного ответа на вопрос о том, какой день является днем начала мероприятий по сокращению штата, на практике это дата в течение длительного времени понималась по-разному. Один из вариантов толкования — работодатель обязан уведомить выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до издания приказа о сокращении штата, в других случаях — не позднее чем за два месяца до увольнения работников. КС РФ, рассматривая этот вопрос по жалобе ОАО «Центр восстановительной медицины и реабилитации «Сибирь», определил, что работодатель обязан сообщать выборному органу первичной профсоюзной организации о сокращении штата не позднее чем за два месяца до начала расторжения с работниками трудовых договоров. Иное решение, по мнению КС РФ, означало бы несоразмерное ограничение таких правомочий работодателя, как рациональное управление имуществом, в том числе путем принятия самостоятельно и под свою ответственность необходимых кадровых решений в целях осуществления эффективной экономической деятельности. Такой двухмесячный срок до начала расторжения с работниками трудовых договоров следует признать справедливым, а также разумным и достаточным для осуществления выборным органом первичной профсоюзной организации имеющихся у него полномочий по защите интересов работников. Таким образом, в настоящее время выработан единый подход к применению ст. 82

ТК РФ, что способствует правильному пониманию одного из важнейших положений, относящихся к процедуре увольнения работников по сокращению штата.

После издания приказа о сокращении штата и изменения в соответствии с данным приказом штатного расписания ключевым вопросом для работодателя является определение круга лиц, подлежащих увольнению. При решении этого вопроса следует руководствоваться ст. 179 ТК РФ, предусматривающей круг лиц, имеющих преимущественное право оставления на работе. К ним относятся в первую очередь лица с более высокой производительностью труда и квалификацией. ТК РФ не определяет критерии «более высокой производительности труда и квалификации». Такие критерии выработаны практикой. Доказательствами более высокой производительности труда считают выполнение значительно большего объема работы по сравнению с иными работниками, занимающими аналогичную должность или выполняющими такую же работу; приказы о премировании за высокие показатели в работе. Для подтверждения более высокой квалификации принимается во внимание стаж работы по специальности, повышение квалификации по занимаемой должности.

Если у одного работника более высокая производительность труда, а его квалификация уступает квалификации другого работника, то вопрос о преимущественном оставлении на работе решается в зависимости от конкретных обстоятельств. Как правило, предпочтение отдается работникам с более высокой производительностью труда. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе имеют лица, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК РФ. Слова «при равной производительности труда и квалификации» означают, что производственные показатели — главный критерий, все иные критерии носят подчиненный характер.

Коллективным договором могут предусматриваться, помимо лиц, указанных в ТК РФ, другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации. В научной литературе было высказано мнение, что, определяя круг таких работников, коллективный договор вправе лишь дополнить содержание ч. 2 ст. 179 ТК РФ, но не может изменять ни очередность предоставления рассматриваемого права, ни перечень категорий работников, указанных в ТК РФ7. Перечень лиц, предусмотренный в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, действительно не может быть изменен коллективным договором. Однако на очередность предоставления преимущественного права на оставление на работе коллективный договор не может влиять, поскольку выбор конкретного работника из перечня лиц, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе, принадлежит работодателю. Часть 2 ст. 179 ТК РФ также не устанавливает очередность работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе. Вполне возможны ситуации, когда при сокращении штата будут оставлены на работе инвалиды Великой Отечественной войны, а не лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, хотя в ТК РФ эта категория работников предшествует инвалидам Великой Отечественной войны.

Неотъемлемым этапом мероприятий по сокращению численности или штата работников является предупреждение работника о предстоящем увольнении персонально под расписку не менее чем за два месяца. В случае отказа от ознакомления работодатель письменно фиксирует такой отказ в форме акта, подписанного двумя лицами: представи-

7 См.: Трудовое право России: учебник / под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. М.,

2007. С. 389.

телями работодателя и любым другим работником. Двухмесячный срок предупреждения работника о предстоящем увольнении устанавливается в его интересах, чтобы он имел время найти другую работу. Поэтому этот срок не может быть сокращен без письменного согласия работника. В настоящее время судебная практика исходит из необходимости для работодателя строго соблюдать установленный срок предупреждения об увольнении. Его нарушение является основанием для восстановления работника на работе. Прежнее правило, когда суды, не восстанавливая работника на работе, лишь изменяли дату увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор прекращал свое действие по истечении установленного срока, не применяется.

По нашему мнению, требуются дополнительные меры по смягчению напряженности, связанной с увольнением работников по сокращению численности или штата, помимо установленного правила о недопустимости без письменного согласия работника сокращать срок предупреждения об увольнении. Целесообразно предоставлять работникам в течение срока предупреждения об увольнении ежедневно свободное время для самостоятельного поиска работы, а также закрепить за уволенными преимущественное право обратного приема на работу, если в связи с изменением экономической конъюнктуры у работодателя появились вакантные должности8. С принятием Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ появилась возможность не применять правило о двухмесячном сроке предупреждения, если соблюдены условия, предусмотренные ст. 180 ТК РФ. Согласно этой статье работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой до-

8 См.: Агафонова Г. А. Прекращение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 44.

говор до истечения двухмесячного срока с выплатой ему дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшегося до истечения срока предупреждения об увольнении.

Слова «дополнительная компенсация» означают, что сохраняют свое значение все иные компенсации, выплачиваемые при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: выходное пособие в размере среднего месячного заработка, выплата заработной платы на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), а в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению службы занятости населения при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен9. Л. А. Чиканова считает, что при досрочном расторжении трудового договора с письменного согласия работника работодатель освобождается от обязанности предлагать ему другую работу10. Такой вывод не вытекает из действующего законодательства. Редакция ч. 3 ст. 81 ТК РФ, допускающая увольнение работника по сокращению штата, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую, имеющуюся у работодателя работу, не изменилась. Трудоустройство

9 На Крайнем Севере и приравненным к нему местностям средний месячный заработок сохраняется на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), а в исключительных случаях и в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им устроен.

10 См.: Права работодателей в трудовых отношениях. С. 201.

и при сокращенном сроке предупреждения об увольнении является обязанностью работодателя. На практике нередки случаи, когда работник, получив предложение о работе, отказывается от досрочного прекращения трудового договора.

Сокращение численности или штата работников относится к тем основаниям расторжения трудового договора, которые могут применяться лишь в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую, имеющуюся у работодателя работу. Таким образом, право работодателя на увольнение работников по сокращению численности или штата не носит безусловного характера. Его реализация зависит от соблюдения определенных положений, важнейшим из которых является трудоустройство работника. В правоприменительной практике нет единого мнения о том, какая работа должна быть предложена работнику. Согласно ТК РФ такой работой является вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, а также вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом состояния его здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором. Формулировка предлагаемой работы, содержащаяся в ТК РФ, дает основание считать, что работнику должны предлагать все вакансии, имеющиеся у работодателя в данной местности, в том числе и вышестоящая должность. Однако, полагаю, что с таким выводом нельзя согласиться, поскольку он не соответствует содержанию заключенного с работником трудового договора. В трудовом договоре определяется трудовая функция работника, со-

ответствующая его специальности и квалификации. Соблюдение этого договорного условия является обязанностью работодателя и в тех случаях, когда при сокращении штата решается вопрос о предоставлении ему другой работы. Вышестоящая должность выходит за пределы трудового договора, и поэтому ее предоставление не составляет содержания обязанности работодателя по трудоустройству работника. Такие вакантные должности и рабочие места работодатель вправе заполнять путем заключения трудового договора с вновь поступающими на работу, обладающими соответствующими знаниями и профессиональным опытом. Возможны случаи, когда у работодателя отсутствуют вакантные должности, вакантные рабочие места, но имеются временно свободные должности в связи с отсутствием по уважительным причинам того или иного работника. Наиболее типичный случай — предоставление женщине отпуска по уходу за ребенком. На время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы, заключается срочный трудовой договор. Заключение такого договора — элемент правосубъектности работодателя, которая включает в себя обязанности по предоставлению временно свободной должности. В ТК РФ везде подчеркивается, что работнику, уволенному по сокращению штата, должна предоставляться вакантная должность, а не временно свободная должность.

Если предположить, что работодатель обязан предлагать работнику не только вакантные, но и временно свободные должности, то возникает труднообъяснимая ситуация: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, трансформируется в срочный трудовой договор. Однако ТК РФ такую трансформацию не предусматривает.

Обязанность по трудоустройству работников действует в течение всего срока предупреждения об уволь-

нении. Если в период предупреждения об увольнении по сокращению штата у работодателя не было другой работы, а позднее появилась вакансия в результате расторжения трудового договора по инициативе работника, то игнорирование этого факта может быть основанием для признания увольнения работника незаконным и восстановления его на работе. Таким образом, до момента расторжения трудового договора сохраняется обязанность работодателя по трудоустройству работников. При осуществлении обязанности по трудоустройству не всегда имеется возможность предоставить всем работникам работу. Вопрос о том, кому будет предоставлена такая работа, работодатель решает самостоятельно, руководствуясь деловыми интересами. Статья 179 ТК РФ к данной ситуации не применяется, поскольку эта статья определяет круг лиц, имеющих преимущественное право на оставление на работе, а не работников, которым должны быть предоставлены в первоочередном порядке соответствующие вакансии. Это обстоятельство следует учитывать в правоприменительной практике, поскольку нередко работники, которым другая работа не предоставлялась, считают, что по отношению к ним нарушена ст. 179 ТК РФ.

Как уже указывалось, лица, увольняемые в связи с сокращением численности или штата работников, имеют право на соответствующие гарантии и компенсации. Одни из них касаются выплаты выходного пособия, другие — заработной платы, сохраняемой на период трудоустройства.

Если при выплате выходного пособия практика его применения однозначна, то при сохранении заработной платы за уволенным работником принимаются неоднозначные решения.

В основе решения по сохранению заработной платы лежит признак нуждаемости в трудоустройстве. Поэтому если увольняется по сокра-

щению штата совместитель, то ему следует выплачивать лишь выходное пособие, а иные выплаты не производятся, поскольку он имеет собственную работу и не подлежит регистрации как безработный. Такой же порядок применяется и в отношении совместителей, увольняемых с основного места работы, поскольку у них есть работа в другой организации. Однако возможно и иное решение: поскольку работник-совместитель потерял основной заработок по причине, не связанной с его виновными действиями, ему следует сохранять эту заработную плату на условиях, предусмотренных ст. 178 ТК РФ.

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе. В условиях современного производства содержание выполняемой работы не остается неизменным. Новая техника, передовые технологии требуют повышения квалификации работника, расширение его профессиональных знаний и навыков работы. Работодателю предоставлено право принимать меры к работникам, квалификация которых не соответствует экономическим реалиям. Крайней мерой, применяемой к таким работникам, является расторжение трудового договора вследствие недостаточной квалификации работника, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Право работодателя по применению данного основания увольнения не может быть реализовано, если оно не совпадает с мнением коллективного органа в лице аттестационной комиссии. В этом заключается основная особенность расторжения трудового договора вследствие недостаточной квалификации работника.

Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если в отношении этого работника аттестация не проводилась, либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой

должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

В организациях, на которые не распространяются положения об аттестации, предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами, порядок и условия проведения аттестации должны быть определены локальными актами. Такое требование предусмотрено в ч. 2 ст. 81 ТК РФ. До принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в ТК РФ отсутствовало правило о том, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Однако оно содержалось в постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (п. 31) и затем было воспринято законодателем. Аттестация проводится аттестационной комиссией, в состав которой обязательно входит с правом решающего голоса представитель выборного профсоюзного органа. Статья 82 ТК РФ предусматривает это правило независимо от членства в профсоюзе аттестуемого работника. Участие профсоюза в выявлении уровня профессиональной подготовленности работников и соответствия их занимаемой должности или выполняемой работе — одно из проявлений социального партнерства с целью максимального учета законных интересов работников при решении вопроса об их профессиональной компетентности.

При проведении аттестации возникает вопрос о порядке обжалования решения аттестационной комиссии и работодателя, принятого по результатам аттестации. По нашему мнению, любой вариант в данной ситуации возможен.

Обжалование решений работодателя, принятых по результатам аттестации, осуществляется в таком же порядке, как и другие трудовые споры, связанные с увольнением работников. Что касается обжалования решения аттестационной комиссии, то такое обжалование может предотвращать незаконный приказ работодателя о расторжении трудового договора вследствие недостаточной квалификации, и поэтому нет юридических оснований отказывать работнику в его праве с помощью суда проверить обоснованность вывода аттестационной комиссии о его несоответствии занимаемой должности.

В юридической литературе было высказано мнение о том, что в случае применения к работнику такой меры административного взыскания, как дисквалификация, становится излишней аттестация работника. В лучшем случае аттестационная комиссия констатирует факт наличия у работника административного наказания в виде дисквали-фикации11. Можно согласиться с тем, что в период дисквалификации аттестацию нецелесообразно проводить, но если ее все же проводят, то должны быть всесторонне оценены профессиональные качества работника. Дисквалификация как вид административного взыскания применяется за нарушение законодательства о труде и об охране труда и, как правило, не имеет непосредственного отношения к оценке профессиональных качеств работника. При оценке этих качеств следует иметь в виду, что отсутствие специального образования не может считаться достаточным основанием для вывода о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работы, если это не является согласно закону обязательным условием при заключении трудового договора. Более того, при выявлении факта отсутствия специального образования,

11 См.: Трудовое право России: учебник. М., 2002. С. 337.

требуемого для занятия соответствующей должности, следует применять, на наш взгляд, не п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а ст. 84 ТК РФ, предусматривающую прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных ТК РФ или иными федеральными законами правил заключения трудового договора.

Анализ применения законодательства о расторжении трудовых договоров свидетельствует о соблюдении прав и интересов сторон трудового отношения. Однако некоторые вопросы этого регулирования нуждаются в дополнительном решении.

Библиографический список

Агафонова Г. А. Прекращение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Ершова Е. А. Трудовое право России. М., 2007.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. Ю. П. Орловский. 5-е изд. М., 2009.

Права работодателя в трудовых отношениях / под ред. А. Ф. Нуртдиновой, Л. А. Чикановой. М., 2009.

Трудовое право России: учебник. М., 2002.

Трудовое право России: учебник / под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. М., 2007.