Юридическая профессия в правовых семьях мира

УДК 340.11

М. Г. Хаустова,

канд. юрид. наук, доцент Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»,

г. Харьков

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ В ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ МИРА

В статье проанализированы роль и значение юридических профессий в становлении и развитии правовых семей современности. Выделены виды юридической деятельности - научная, правоприменительная и другие, их влияние на формирование романо-германской и англо-американской правовых семей.

Ключевые слова: юридическая профессия, правовая система, романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, доктрина.

Сейчас официальными членами ООН являются около 200 государств, и каждое имеет свою собственную национальную правовую систему, являющуюся нормативным отражением исторических, политических, культурных, религиозных и иных особенностей каждого народа и общества. На основании юридических признаков (структура права, его источники, способы создания, систематизации и толкование норм права, ведущие институты и отрасли права, особенности правового сознания общества, правовая культура и традиции) и с помощью сравнительного метода можно сгруппировать правовые системы современности в новую категорию «правовая семья».

В разработке данной проблематики принимали активное участие такие известные ученые: А. К. Романов, С. Д. Гусарев, Х. Бехруз, Р. Леже, М. Н. Марченко, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, К. Цвайгерт, Х. Кетц, Е. О. Харитонов, А. Х. Саидов и др.

По мнению Р.Давида и К. Жоффре-Спинози, романо-германская правовая семья является первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире и которая на сегодняшний день считается наиболее распространенной [5, c.29]. Основными характеристиками романо-германской правовой семьи являются: (1) единая система источников писаного права, в которой доминирующее место занимают нормативно -правовые акты; (2) основная роль в формировании права принадлежит законодателю, создающему общие юридические правила поведения; (3) абстрактность норм права; (4) ярко выраженная их

кодифицированность; (5) правоприменительные органы только обеспечивают реализацию общей нормы в конкретных правоприменительных актах; (6) в системе нормативных источников существуют писаные конституции, имеющие высшую юридическую силу; (7) в ней признается деление права на частное и публичное; (8) судебный прецедент выступает дополнительным источником права; (9) особое значение имеет правовая доктрина, содержащая в себе теоретические основы построения этого типа правовой системы.

Как известно, исторические истоки и генетическое начало романо-ерманской правовой семьи связаны с римским правом [См.: 9, c. 148; 8, c. 52-63]. Термин «юрист» сформулирован в III ст. до н.э. В Древнем Риме «jus», «juris» (лат.) означало «право», «jurista» (в эпоху средневековья) - «знаток права» [6, c.11]. Первыми юристами были римские жрецы-понтифики - знатоки религиозных традиций, толковавшие их в случае возникновения конфликтных ситуаций. Постепенно право выступает как светское явление, отделенное от религиозных традиций и направленное на решение конфликтов, связанных не только с религиозной жизнью. Юристы предоставляли помощь при заключении соглашений, написании исков, давали советы при наличии любых правовых сомнений и как вести дело в суде.

В дальнейшем романо-германская правовая семья продолжала формироваться в результате усилий ученых-юристов европейских университетов, которые, начиная с XII ст., на основании кодификации Юстиниана [15, c. 22,23] разработали и развили общую для всех юридическую науку. Как отмечает Р. Леже, программа курса права во всех европейских университетах была одна - гражданское право Юстиниана [7, c.30]. Именно благодаря деятельности ученых-юристов в романо-германськой правовой семье нормативноправовой акт был признан основным источником права. Вот почему право Европы провозглашается как право университетов, поскольку юридическая наука создается усилиями ученых [7, c.30]. Именно этим объясняются их роль и авторитет, научное мировоззрение в сфере практической деятельности, а также сущность давней европейской традиции предоставления преимущества позиции юристов - ученых перед мнениями юристов- практиков.

Если недоминирующее, то довольно значительное влияние на правовую жизнь Германии, Франции и других стран романо-германськой правовой семьи оказывает правовая наука. Она имеет большой авторитет, обеспечивает синтез права, его критику, выявляет правовые пробелы, разными способами

оказывает содействие разработке законодательства. Именно на безоговорочном авторитете юристов-ученых настаивают и такие выдающиеся компаративисты как Р. Давид и Р. Леже. Последний подчеркивает господствующую роль правовой доктрины: «В Германии и Франции ссылаются на теоретиков права во время судебных дебатов и нередко даже в судебных решениях приводятся их цитаты...» [7, c. 78]. Мнения, положения работ известных профессоров, научных работников права фактически влияют не только на правоприменительную деятельность и на толкование действующего права, но и на законотворчество. По мнению профессора Л. Эннекцеруса, это объясняется высокой задачей, стоящей перед юридической наукой: прокладывать путь для законодательства. Именно ученые разрабатывают основные юридические понятия и категории, которыми пользуется законодатель. Выдающиеся правоведы постоянно принимают участие в подготовке проектов нормативно-правовых актов, а также выводов экспертных заключений относительно конкретных проектов таких актов, которые часто только выражает тенденции, обоснованные в доктрине [Цит. по: 5, c.106] авторитетными учеными.

Характеризуя влияние правовой науки на правоприменение, ученые-юристы подчеркивают, что в пределах континентального права судьи, правоохранительные и другие органы в процессе судебных разбирательств очень часто ссылаются на мнения юристов, особенно на позиции, отраженные в общетеоретических работах по праву или в специальных трактатах, комментариях к конституциям, кодексам, в монографиях и статьях (например, известны случаи ссылки в австрийском суде на научные взгляды Г. Кельзена). Таким образом, в странах романно-германской правовой семьи имеет место господство доктринального толкования - научное разъяснение правовых актов, смысла и целей правовых норм со ссылкой на теоретические поиски, научный анализ права и т. п. Его сила не в формальной обязательности, а в убедительности, в авторитете и высокой квалификации лиц, осуществляющих это толкование.

Наиболее полно юридическая деятельность в Западной Европе к XVI ст. отразилась в деятельности судей и адвокатов, на украинских землях (до XVTI-XVTII ст.) - в судебной деятельности, хотя она и выполнялась как государственно-общественное поручение. В этот период постепенно возникает и формируется профессия юриста. Как писал М. Вебер, «развитие военной техники обусловило появление профессионального офицера, усовершенствование судопроизводства - вышколенного юриста» [3, c. 658]. В развитых европейских странах профессиональное чиновничество с XVI ст., с позиций М. Вебера, получило победу в системе государственного управления. Среди 5-ти слоев профессионального чиновничества он называет и юристов. “Пятый слой - это юристы, получившие университетское образование, - был характерен для Запада, прежде всего для Европейского континента, и имел решающее значение для всей его политической структуры» [3, c. 664].

Что касается судебной практики, то укажем, что, несмотря на ее формальное непризнание в ряде стран (судебного прецедента) первичным источником континентального права, количество сборников судебной практики год от года возрастает во Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и во многих других государствах. При этом отметим, что уровень практики применения судебных прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время не является одинаковым. Это обусловлено не только историческими традициями и обычаями, которые стимулировали в одних странах процесс становления и развития прецедентного права, а в других ограничили его, но и отношением к прецеденту как источнику права [2, c. 308, 309].

В тех государствах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются (обеспечиваются) в законодательном порядке, создаются объективные и благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента. Среди них можно назвать, например, Испанию, где правотворческая роль судебной практики признается официально. Последняя, основываясь на решениях Верховного суда государства, формирует так называемую общую правовую доктрину [4, c. 265]. К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также и Швейцария, о чем говорится в ст. 1 Гражданского кодекса этой страны. В Германии и во Франции право не так зависит от судей, что объясняется прежде всего весомостью закона как главного источника права, который отводит судебной практике лишь второстепенную роль, а также разными характеристиками правовой жизни стран. В этих государствах мир правосудия является распределенным, в противовес правовому миру Англии, где он является единым. Аналогичное наблюдается и в правовой системе Дании, где не только обычные суды не связаны прецедентами, но даже Верховный суд не связан собственными, ранее принятыми решениями, хотя и очень редко отклоняется от них. В то же время судебные решения в этой стране de facto имеют значительный вес, особенно если они исходят от Верховного суда. Ситуация, в которой прецедент, как результат правотворческой деятельности судов законодательно не закрепляется и не обеспечивается (т.е. формально не признается, а фактически существует и применяется), является достаточно типичной не только для Дании, но и для других стран романо-германского права (Греции, Швеции, Голландии, Норвегии, Финляндии).

Относительно Украины необходимо указать, что в октябре 2011 г. Верховной Радой были приняты (в первом чтении) изменения к Закону «О судоустройстве Украины», которыми предлагается установить

обязанность судьи при рассмотрении дел использовать выводы Верховного Суда в вопросах применения норм материального права [12].

Англо-американская правовая семья тоже относится к наиболее распространенным, старейшим и влиятельным правовым системам мира. Основные ее характеристики: (1) по своей природе и содержанию она является «судейским» правом; (2) основным источником права признается судебный прецедент; (3) общее право имеет казуальный характер (case Law); (4) в ней отсутствует кодификация права; (5) она не имеет деления права на публичное и частное; (6) наблюдается незначительное влияние римского права; (7) повышены роль и значение процессуального права по сравнению с материальным; (8) ведущая роль в правотворчости отводится судам, имеющим достаточно высокий уровень независимости по сравнению со всеми и другими государственными органами; (9) право делится на общее право и право справедливости; (10) закон получает признание только после апробации его в процессе судебной практики; (11) юридическая доктрина имеет сугубо прагматический характер.

Понятие «судейское право» означает то, что в основу общего права были заложены (и остаются до сих пор) решения королевских (вестминстерских) судов - в Англии, Верховного суда по вопросам конституционности (или неконституционности) обычных (текущих) законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах [11, с. 46]. Как видим, уникальной характерной особенностью англо-американской правовой семьи является то, что она создавалась (и создается поныне) судьями. Судебные решения по разным вопросам представляют собой фундамент общего права и на современном этапе. По мнению многих ученых, именно англоамериканская правовая традиция - «это право процессуалистов и практиков» [10, c. 148].

Следует отметить, что существует относительное единство корпуса юристов, возглавляемого судьями. Конечно, не все юристы имеют равный статус. Среди них выделяются: (1) солиситоры-юристы на местах, т. е. профессионалы, осуществляющие функции поверенных (с правом выступления в суде), некоторые функции нотариусов и юрисконсультов; (2) барристеры - адвокаты высокой квалификации (общая их численность не превышает 10 тыс.), играющие главную роль в правовой жизни Англии. Именно из их числа избираются судьи, т. е. те, кто находится на самой верхушке корпуса английских юристов. Численность судей Верховного суда этого государства (судьи Высокого суда и апелляционные судьи) достаточно ограничена, но именно им, как представителям правовой элиты, английское право обязано своим характером и неизменностью высокого качества [14, c. 243].

Функции, выполняемые судьями, могут быть разделены на несколько групп: а) осуществление правосудия (применение существующих норм права к обстоятельствам рассматриваего дела, а в случае выявления пробелов в законодательстве и в прецедентном праве судья формулирует правовую норму); б) создание не только материального права, но и судебных процедур; в) толкование законодательных актов и разрешение вопросов об их конституционности. Формально закон, принимаемый парламентом, может отменить действие судебного решения; при этом суды обязаны подчиняться закону. Тем не менее благодаря судейскому праву на толкование законов фактически именно судебный прецедент имеет приоритет перед законом. Весомая роль судей в развитии правовой системы обеспечивается многими факторами и средствами - материальными, правовыми, моральными и пр. Среди них можно выделить существование широко признанной концепции независимой судебной власти в Англии и других странах общего права, которая обеспечивается законодательно закрепленным так называемым судейским иммунитетом.

Судебный прецедент является порождением судебной власти, результатом деятельности высших судебных инстанций: в Канаде это Верховный Суд и Федеральные суды Канады; в США на уровне федераций - Верховный Суд США, а на уровне отдельных штатов - их Верховные суды [1, c.45-47]; в Англии - это сформированная в результате судебных реформ (Акт о судоустройстве 1873 - 1875 гг., Закон о суде 1971 г.) система высоких судебных инстанций, которые объединены единым Верховным судом Англии и Уєльса. Среди этих судебных инстанций выделяются 3 самостоятельных суда - Суд Короны, Высокий суд и Апелляционный суд [11, c. 351]. Каждый из них, имея определенную юрисдикцию и специализируясь на рассмотрении определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только применяет право, но и одновременно его создает.

Необходимо указать и на тот факт, что судебная практика в англо-американской правовой семье тесно связана с развитием правовой доктрины, т. е. с деятельностью ученых-юристов. По мнению Р. Уолкера, приблизительно 12 английских авторов могут претендовать на то, чтобы их работы были признаны источником права, в частности, Гленвил, Бректон, Литтлтон, Кок, Хейл, Хаукинс, Фостер, Ист, Фитцгерберт, Блекстоун [16, c. 192-196]. Подавляющее большинство из них являются авторитетными английскими судьями, а их взгляды, представляющие собой правовую доктрину, формировались именно под влиянием судебной практики, как и современные систематизированные правовые доктрины (например, доктрина (принцип) обязательности соблюдения прецедента - stare decisis, доктрина политического вопроса в США) [13, c. 24-34].

Учитывая вышеуказаное, отметим что на сегодняшний день судьи и адвокаты играют важную роль в государственной, правовой и политической жизни стран, правовые системы которых относятся к

англо-американской правовой семье. Это обусловлено тем, что элита английских и американских юристов задает тон в общественном процессе развития государств рассматриваемой системы [14, c. 295]. Именно юристы-практики принимали решение, которые со временем становились обязательными для выполнения и служили ориентиром при разрешении аналогичных дел в будущем.

Сам юрист, способ его мыслей, стиль деятельности и поведения, профессиональная практика зависят от степени развития политической, правовой системы государства, экономической и духовной жизни, правового сознания и менталитета населения конкретно-исторического общества, а также от спроса на рынке профессиональных услуг, меры, так сказать, «приватизации» своих функций, т.е. преобразование их в средство реализации собственных интересов [6, c. 12]. В данное время становится очевидным, что без независимого и высококвалифицированного юридического корпуса, ориентированного на обеспечение в стране верховенства права и прав человека, на укрепление законности и правопорядка, невозможно осуществить на практике построение демократического, социального, правового государства, а также эффективно выполнять основные задачи и цели, которое ставит перед собой общество.

Список литературы: 1. Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: учеб. пособ. / В. Бернхем. - К.: Вид-во «Україна», 1999. - 554 с. 2. Бехруз Х. Порівняльне правознавство: підручник. - О.: Фенікс, 2009. - 464 с. 3. Вебер М. Политика как призвание и профессия / М. Вебер; пер. с нем. // Избр. произвед. - М.: Прогресс, 199G. - С. 120- 146. 4. Гусарєв С. Д. Юридична діяльність: методологічні та теоретичні аспекти: моногр. / С. Д. Гусарєв. - К.: Знання, 2005. - 332 c. 5. Давид Р. Основные правовые системы современности: моногр. I Р. Давид, К. Жоффре - Спинози. - М.: Междунар. отношения, 1999. - 399 с. 6. Еволюція етосу юриста в Україні (історичний та соціально-психологічний нарис) / В. О. Лозовой, В. О. Рум 'янцев, Л. В. Анучина та ін. - Х.: Право, 2011. - 263 с. 7. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Р. Леже; пер. с фр. Грядов А. В. - [3-е изд., перераб.] - М.: Волтерс Клувер, 2011. - 529 с. 8. Марченко М. Н. Вторичные источники романо-германського права : прецедент, доктрина / М. Н.Марченко // Вестн. МГУ; Сер.11: Право. - 2GGG. - № 4 - С. 52-63. 9. Марченко М. Н. Правовые системы современного мира: учеб. пособ. / М. Н. Марченко. - М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. - 598 с. 10. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник.- [2-е изд., перераб. и доп.] / М. Н.Марченко. - М.: Проспект, 2011. - 781 с. 11. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право: моногр. / М. Н. Марченко.- М.: Проспект, 2011. - 389 с. 12. Офіційний Веб-сайт «Верховна Рада України». -[Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http:IIwww. rada.kiev.ua. 13. Погребняк С. П. Вплив судової практики на юридичні акти в англо-американському праві / С. Погребняк // Вісн. Акад. прав. наук України. - 2GG4. - N° 2 (37). - С. 24-34. 14. Романов А. К. Правовая система Англии: учеб. пос. / А. К. Романов. - М.: Дело, 2000. - 345 с. 15. Ткаченко С. В. Рецепція права в переходный период развития России: моногр. / С. В. Ткаченко. - М.: Юрлитинформ, 2011. - 223 c. 16. Уолкер Р. Английская правовая система / Р. Уолкер; пер. с англ. - М.: Междунар. отношения, 1980. - 326 с.

ЮРИДИЧНА ПРОФЕСІЯ У ПРАВОВИХ СІМ’ЯХ СВІТУ Хаустова М. Г.

У статті проаналізовані роль і значення юридичних професій у становленні й розвитку правових сімей сучасності. Виокремлені види юридичної діяльності - наукова, правозастосовча та інші, показано їх вплив на формування романо-германської й англо-американської правових сімей.

Ключові слова: юридична професія, правова система, романо-германська правова сім’я, англо-американська правова сім’я, доктрина.

LAW PROFESSIONS ON THE WORLD LEGAL FAMILIES Haustova M. G.

The role and importance of law professions as to the formation and development of present legal families are analyzed in the article. Besides, such kinds of law activities as scientific and law applicating ones are indicated and their influence on the formation of romano-german and English-american legal families is shown.

Key words: law profession, law system, romano-german family, English-american legal family, doctrine.

Поступила в редакцию 27.10.2011 г.