Феномен обычно-правовой системы в интерпретации этнологического правоведения

Г.Г. Небратенко

ФЕНОМЕН ОБЫЧНО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ В ИНТЕРПРЕТАЦИИ ЭТНОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Естественной средой институционализации обычно-правовой системы выступает общество. Эпистемологическое словосочетание «традиционное общество» имеет эволюционистский контекст, определяя специфические для этого этапа диалектики социума обусловленности правового регулирования общественных отношений. Партикулярность правоприменения традиционного права, многократно подтвержденная историко-правовыми практиками, указывает на то, что непосредственные «памятники обычного права» образованы и являются достоянием какого-либо конкретного этноса, субэтноса, этносоциальной или социокультурной группы. Причем обычное право аккумулирует роль источника (формы) права на всех этапах развития общества и во всех типах права в той или иной степени конститу-тивности. Как по этому поводу высказывается профессор А.Б. Венгеров, ценностный регулятор, зародившийся в эпоху присваивающей экономики, благодаря «памяти этноса» сохраняет свое социально-нормативное значение на последующих этапах развитиях производственной экономики [1, с. 36].

Но тогда актуализируется вопрос тождественности предметов исследования этнологического правоведения и антропологии права, которая также сублимирует потенциал юстициабельности этносов. Однако, по нашему мнению, научная тождественность юридической антропологии и этнологии права выглядит дискуссионной по причине того, что первая рассматривает юридическое бытие человечества на всех этапах диалектики общества от архаичного до современного, а вторая - нацелена на исследование правового наследия одного или нескольких этносов, условно объединенных по родовому признаку. Так, по мнению В.И. Фатхи, юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ с целью гносеологии разнообразия мировых правовых культур, а антропология права - правовые системы с целью выявления общего для всех правовых культур элемента, обусловленного естественной природой человека. Правовая этнология основывается на методологии цивилизационного подхода, анализирует развитие правовых ориентаций и ценностей этносов, раскрывает аксиологию различных источников права, уникальность правосознания и правового мышления каждого народа, подчеркивая специфику правового менталитета этноса [2, с. 35, 45].

Хотя, по нашему мнению, не целесообразно ограничивать возможности гносеологии этнологического правогенеза, отрицая доктринальный потенциал юридической антропологии. Например, формирование этнического права связанно с соматическим единством у определенной группы индивидов языковых, культурных, экономических, морально-нравственных, этических, религиозных и прочих факторов. Данные обусловленности определяют границы этнического правоприменения в пространстве.

Мерилом естественной национально-правовой сегрегации в первую очередь выступал язык. Затронув тему важности семантического единства для формирования этнического права, будет впору вспомнить ветхозаветный сюжет, повествующий о появлении множества языков [3, с. 13]. «На земле появилось много людей. У всех был один язык, и все понимали друг друга. И решили люди построить город и башню высокую до неба, видную отовсюду. Хотелось им называться одним именем, чтобы рассеяться по лицу земли. Дружно взялись люди за дело. В земле Сеннаар нашли они равнину, наделали кирпичей и обожгли их огнем, набрали смолы земляной вместо извести. Сошел Бог взглянуть на то, что затеяли люди и встревожился. Говорит, вот один народ и один у всех язык, и все им по плечу. Смешаем-ка их язык, чтобы они не понимали друг друга! И сделал Бог, что хотел. Перестали люди строить город, и рассеял их Бог по всей земле. Названо место то Вавилон - "врата Бога", ибо там явился Бог и смешал язык всей земли» [4, с. 320]. В итоге каждый народ стал возводить свою «башню», имея в виду различные цивилизационные достижения и блага. К их числу относится государство и право, тем самым деконструируется этнос в качестве универсального феномена, обладающего потенциалом генезиса различных политико-правовых и социально-экономической конструкций.

Семантическая общность предопределяла применение традиционного права по кругу лиц и в пространстве, обеспечивая функционально-соматическую интеракцию обычно-правовых предписаний и их смыслового содержания. Ведь человек, живущий в мире, не просто снабжен языком как вспомогательным инструментарием. На нем выражается восприятие мира [5, с. 512]. Как утверждает профессор А.И. Овчинников, «социологизация в традициях определенного языка и определенной культуры формирует уникальное мировоззрение» [6, с. 236].

Большинство стран включают целый ряд автохтонных этносов, но чаще всего явно выделяется один (реже несколько), образовавший непосредственное государство. В Российской Федерации - русский народ, в течение более тысячелетнего периода консолидировавший в свою орбиту амальгаму этнического разнообразия под обобщающим наименованием «российская нация». Однако экзистенция непо-

средственных народов, попавших в политико-правовое пространство Российского государства, сопровождалась эндогенной выработкой этнического вербального права, долгое время функционировавшего в традиционном обществе параллельно с позитивным правом в силу низкой грамотности населения (до XX в.). Мало того, в некоторых случаях обычное право легитимировалось в нормативно-правовом порядке. «Законодательство Российской империи старательно поддерживало авторитет обычного и национального права, придавая ему официальный статус в соответствующих регионах. В некоторых случаях национальное и обычное право даже имело приоритет над законодательством империи» [2, с. 25].

В то же время великие этносы десоциировались на субэтносы и этносоциальные и социокультурные группы, почти всегда обладавшие семантическими особенностями (диалектами и наречиями) и относительно обособленным ареалом обитания. Автономная часть этноса имела склонность к формированию собственной обычно-правовой системы. Причиной внутри-этнической дихотомии выступали конфессиональный, стратификационный, политический, географический или иной факторы, но обычно наблюдалось сочетание нескольких из них.

Из перечисленных выше причин эндогенной субэтнизации, пожалуй, конфессия обладает самым весомым потенциалом. Ведь традиционные религии распространили свое влияние на многомиллионную паству, а святые писания включают не только культово-обрядные указания, но и широкий перечень императивных предписаний, касающихся многих сфер социально-правовой действительности. Например, тот же шариат - это свод мусульманских правовых и религиозных императивов, провозглашенных исламом вечным и неизменным «плодом» божественных установлений, в котором моральное и юридическое начало монизированно.

Сочленение нормы права с канонами сакрализует любое предписание, но только по кругу верующих лиц, приверженных данной конфессии. Впрочем, партикулярность религиозного права вполне сочетается с ролевой эндогенностью обычно-правовой системы внутри традиционной социальной системы. В истории мировой цивилизации широко известны примеры размежевания этносов по религиозному признаку, например, православные сербы и мусульмане-боснийцы (этнические сербы), католики и протестанты Ольстера, румыны-католики и православные молдаване.

Внутринациональная декомпозиция зафиксирована на этнополитических картах мира всех эпох. Этносы не стоят на месте, «дрейфуя» сообразно сложившимся диалектическим предпосылкам [7]. Внутриэтническая дифференциация по социальному признаку, вызванному стратификацией общества, также выступала причиной субэтнизации. Внутри русского народа не прекращалось имманентное субэтническое расслоение (как тут не вспомнить матрешку), латентно перешедшее из традиционного общества в современное. Причем в отношении квазиэтнических и социокультурных образований (например, поморы и казаки) в Российской империи также велась гибкая политика, официально предоставлявшая возможность применения обычного права.

Наконец, географический фактор субэтнизации привел к появлению южных и северных осетин; адыгейцев, кабардинцев и черкесов, относящихся к единой адыгской группе, когда-то представлявшей единый народ, но сегодня разделенный на несколько «ветвей». Но как уже было отмечено ранее, предпосылки внутриэтнической диссоциации в каждом конкретном случае «предпочитают» сопрягаться друг с другом «парами» и «тройками».

Как видно из вышеизложенного, этническая доминанта, несомненно, является небезынтересным для юристов научным направлением, из-за антропологической инкорпорации с обычно-правовыми источниками, обращенными к архаичному праву. Но, по нашему мнению, подобное высказывание не учитывает того, что этнология права также нацелена на этнокультурную модернизацию сущности права развитых правовых систем и стремится к закрепляю в нормативно-правовом акте юридических традиций.

Сегодня этнология права актуализируется преимущественно в трех направлениях, каждое из которых в той или иной степени связано с феноменом обычно-правовой системы. Первое - историко-правовое, находит свое применение в изучении правового наследия как государственнообразующих, так и протогосударственных этносов. Второе - касается эмпирического изучения народов и защиты их законных прав и интересов, сохранения национально-культурной автономии. Наконец, третье, наиболее сложное и противоречивое, связанно с реализацией права наций на самоопределение вплоть до образования собственных государств.

Познавательное содержание этнологического правоведения обращено ко многим отраслям научных знаний, гносеологии обычного права и смежных с ним субстанций. Круг задач этнологии права состоит не только в описании правовой культуры, норм обычного права и других аспектов этнической жизни, но и в разработке концептуальных моделей нормативно-правовых ресурсов обеспечения этнокультурной идентичности, государственной этнической правовой политики [8, с. 28]. Учет правовых традиций и обычаев при создании нормативно-правовых актов - один из «маяков», позволяющих санировать позитивное право. Но такая рецепция естественным образом ограничивается партикуляризмом обычного права, а значит и практика уважительного отношения к правовой культуре этносов в большей степени касается территориальных и местных органов власти. «Ведь право каждого народа определяется "на-

родным духом", выражая "общее сознание" и "общее убеждение" народа, образуясь как бы само собой, независимо от воли законодателя» [2, с. 153].

Однако представители народа слабо знают этноправовую историю, а поэтому едва ли расположены к позитивным рецепциям. Посему для институционализации жизнеспособных этнических правовых систем следует первоначально разобраться с эпистемологией обычно-правовых систем. «Подчеркивая важность исследования обычного права, следует отметить, что оно составляет одну из частей национальной правовой культуры, возрождение которой является показателем прогрессивности и оздоровления общества» [2, с. 86].

Изучение этнополитического и правового опыта различных народов и государств, обусловленностей их этнокультурной и конфессиональной дифференциация является важнейшей задачей власти и общества. Ибо в многонациональном государстве, в котором признается идеологическое многообразие [9], высшей ценностью выступает не просто человек, его права и свободы, но и правовые традиции и обычаи «Малой Родины», позволившие сохранить этническую идентичность и религиозную менталь-ность на протяжении веков. «Нормы и традиции собственного народа, освященные памятью предков, являются значительно более действенными регуляторами, чем рациональное мышление, особенно в тех культурах, в которых нет западной схемы рациональности» [6, с. 256].

Юридическая этнология во многом направлена на профилактику конфликтов на национальной, эт-ноконфессиональной или социокультурной почве. Данная цель достигается за счет изучения самобытности и чаяний народов, поиска компромиссных решений, создания юридических критериев и процедур индивидуальной и групповой идентификации [2, с. 35]. Ведь сепаратизм не является следствием этнонациональной идеологии, а выступает результатом политизации этничности, сублимации замыслов мононациональных политических образований. Когда всевозможными «адептами» утверждается, что «создание национального государства является якобы гарантией от реальных или гипотетических угроз иноэтнического доминирования над культурой или естественной средой обитания» [10, с. 7].

Почти всегда в идеи шовинизма «замешиваются ингредиенты» конфессиональной неприязни, получающие отклик в сердцах «малых» народов из-за незнания своей правовой истории и истинных канонов традиционных религий, проповедующих мирное сосуществование. В результате «подаваемое блюдо» грозит «серьезным отравлением» для общества в целом. Поэтому этнология права признана в док-тринальном плане противостоять «адептам и неофитам», открывающим мир социально-правовой культуры в деструктивном образе окружающей действительности. Рассматриваемое научное направление нацелено на создание таких моделей этнического правового бытия, которые смогли бы обеспечить и совместить защиту этнонациональной культуры самобытности и идентичности с гармоничным сосуществованием этносов и народностей в рамках единого политического и экономического пространства, преодолев тем самым сепаратистские тенденции [11, с. 732].

Положительным и желаемым результатом доктринального применения юридической этнологии является поиск парадигм эндогенного сочетания правовой системы государства и этнических правовых систем, что актуализируется в странах с федеративной формой государственного устройства, к которым, естественно, относится Россия. «Реформирование правовой системы общества, в т.ч. законодательства, требует учета не только достижений мирового опыта, но и специфики эволюции национального права» [12, с. 14]. Получившаяся в итоге «мегасистема» должна учитывать амальгаму источников права (письменных и вербальных). «В свете построения правового государства и формирования развитого гражданского общества чрезвычайно важной является трансляция обычаев и норм традиционного права в законодательство, поскольку это позволит сделать нормы официального права более адекватными и справедливыми с точки зрения регулирования традиционного образа жизни» [13, с. 8]. Такой подход в юридической науке легитимируется явлением полиюридизма (правового плюрализма) [8, с. 28].

Доктрина полиюридизма отрицает монополю государства на обладание правом, апробируя юридическую экзистенцию как этатических, так и протогосударственых, а также общественных систем, которые могут эндогенно сосуществовать в одном и том же социальном пространстве. Последнее представляется в качестве «полуавтономного социального поля», обладающего средствами внутреннего правотворчества и воплощения в жизнь юридических предписаний. Одновременно подчиняется законам, решениям и иным факторам, т.к. функционирует в более обширном социальном пространстве [14, с. 710].

Данная концепция воспринята целым рядом зарубежных ученых, выдвигавших собственные дефиниции правового плюрализма. Но наивысшую научную брутальность заслужил подход С. Мерри, в котором полиюридизм рассматривается как ситуация, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном социальном поле [15, с. 131-132]. Слабой стороной высказанного определения является то, что оно не учитывает императив интеракций двух или более правовых систем, результатом которых выступает мирное сосуществование или конфликт [8, с. 28].

Между тем категории «этническая правовая система» и «обычно-правовая система» этимологически не являются тождественными, т.к. последняя формируется не обязательно этносом, но и различными автономными сегрегациями, особенно, если говорить о крупных полисемичных народах. Поэтому этническая правовая система может включать несколько обычно-правовых систем, причем некоторые из них консолидируются не по этническому, а по религиозному признаку (общины староверов) или, например, социально-культурному основанию (казачьи общества) или роду деятельности (промысловые поселения или цехи по производству посуды, оружия и т.п.). В то же время не надо забывать о категории «правовая система общества (государства)», прочно закрепившейся в догме права. Это категория, существующая «в природе» преимущественно за счет рецепции права (например, римского) и доктри-нальных изысков, завершает триаду антропологического развития правовых систем, представленную по типу «матрешки». Самая крупная - правовая система общества (государства), далее идет этническая правовая система, а затем обычно-правовая система.

Идея трехзвенной структуры правовой системы не нова и в авторской интерпретации выдвигалась С. Декер. По мнению ученого, такая система состоит из «государственного права», включавшего законы всех уровней власти, «местного права» в виде правоприменительной практики и обычного права, действовавшего в общинах автохтонов [16, с. 130-132]. Хотя, по нашему мнению, в мононациональных странах происходит конвергенция этнической правовой системы и правовой системы государства, когда границы последнего не выходят за пределы ареала этноса. Поэтому не получает развития механизм эндогенного развития юридической системы и дезэтнизация права. В то же время у небольших народов (народностей) этническая правовая система и обычно-правовая система представляют собой ассоциативное целое. Но это не в коей мере не ограничивает потенциал антропологического развития правовой системы.

Таким образом следует отметить, что доктринальное познание обычно-правовой системы в рамках этнологии права существенным образом позволяет раскрыть природу рассматриваемого феномена, т.к. предполагает проиллюстрировать теоретико-методологические выводы прикладными примерами или опровергнуть их.

Литература

1. Венгеров А.Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. № 3.

2. Фатхи В.И. Правовая этнология: концептуальные идеи и принципы: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007.

3. Библия: Книга священного писания Ветхого и Нового Завета. М., 1992.

4. Библейские легенды / Пересказ М. Письменного. М., 1992.

5. Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. М., 1988.

6. Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002.

7. Цуциев А. Атлас этнополитической истории Кавказа. М., 2006.

8. Фатхи В.И. Идея правового плюрализма в контексте юридической этнологии // Философия права.

2007. № 1.

9. Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 13.

10. Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология - современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке // Философия права. 2002. № 2.

11. Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное пособие. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2004.

12. Грищенко Г.Д. Право как социокультурное явление: Философско-антропологическая концепция: Автореф. дис. ... д-ра филос. наук. Ставрополь, 2003.

13. Сртлян С.В. Право и традиционный образ жизни: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир,

2008.

14. Moor S.F. Law and Social Change in the Semi-autonomous Social Field as an Appropriate subject of Study // Law Soc. Rev. 1973. № 7.

15. Бобровников В.О. Теория и практика правового плюрализма для Северного Кавказа XIX-XX вв. // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000.

16. Декер С. Изучение правового плюрализма в контексте России // Человек и право. М., 1999.