Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости

ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИГРАФА

Судебно-психофизиологическая

экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости

Орлов Ю.К.*, Холодный Ю.И. **

In article judicial examination with application of a polygraph is considered: a problem of an admissibility.

Опрос с использованием полиграфа (далее — ОИП) получает все большее распространение в различных сферах общественной практики как в нашей стране, так и зарубежом. Он используется в ходе оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) при раскрытии и расследовании преступлений, при отборе и контроле деятельности кадров в интересах профилактики служебных правонарушений. Правовое регулирование применения полиграфа в деятельности федеральных органов регламентируется ведомственными инструкциями, а деятельность специалистов по ОИП (далее — полиграфологов) — соответствующими методиками, рекомендациями или требованиями.

В конце прошлого века результаты, полученные с помощью полиграфа, начали использоваться в судопроизводстве в качестве доказательств, а в начале нынешнего основной формой использования возможностей этого прибора в указанных целях стало производство судеб-но-психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (далее — СПфЭ). К настоящему моменту разработаны теоретические основы нового вида экспертизы — учение о её предмете, объекте и задачах1, а также определена компетенция эксперта-полиграфолога2.

Вместе с тем, такие экспертизы вызывают возражения со стороны отдельных ученых3. У некоторых из них «не вызывает сомнений преждевременность придания статуса экспертного исследования полиграфному опросу, хотя бы из-за отсутствия методик, позволяющих оценить достоверность выводов»4.

Противники СПфЭ уверены, что «единственной сферой практического приложения данного психофизиологического метода в деятельности правоохранительных органов является получение ориентирующей криминалистически — значимой информации, получаемой в ходе оперативно-розыскной деятельности или кадровых опросов»5. Они полагают, что «использование отдельными судьями при вынесении приговора результатов опроса на полиграфе в качестве уголовно-процессуального доказательства является противозаконным, а тенденция умножения таких случаев судебной практикой требует немедленного официального разъяснения со стороны Верховного суда РФ»6.

Действительно, судебная практика противоречива. Одни суды принимают заключения СПфЭ и используют их в качестве доказательства, другие — отвергают их. Сложившаяся ситуация осложняется тем, что в этой новой для отечественной судебно-экспертной практики области — и это нередко случается со всем новым — появилась весьма немалочисленная группа лиц, которые охотно принимают на себя статус «эксперта», дискредитируя своими деяниями СПфЭ. Неудивительно, что судам порой непросто разобраться в качестве представляемых им результатов таких экспертиз, и они отвергают наряду с некачественными заключениями и вполне обоснованные заключения, подготовленные квалифицированными компетентными экспертами.

Понять, в чем причина такого противоречия, достаточно просто: к настояще-

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ. Доктор юридических наук, кандидат психологических наук.

CJ

О)

о о

CJ

о о о

Q.

со

S

н

о

0

1

о я с о т ф

VO >5

о *

о ф

У S

2

0

1

о *

о

2

ф

d

я *

<

*

S I

н

о ф

со

СМ

О)

о о см

о о о

Q.

со

S

н о

0

1

о я с о т ф VO >s о

о ф

у

S

2

0

1

о о

2

ф

d

л <

S I

н

о ф

со

му времени вопросы теории СПфЭ с применением полиграфа разработаны далеко не в полной мере, и судопроизводство вынуждено принимать (или не принимать) результаты таких экспертиз, не имея выверенной системы критериев оценки выводов соответствующих экспертных заключений. На последнем из аспектов мы остановимся в данной статье особо.

Как известно, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относи-мости, допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК).

При оценке результатов СПфЭ первое из свойств доказательства, представляемого в заключении эксперта-полиграфолога — его относимость — особых трудностей и сомнений не вызывает. Обстоятельства, которые устанавливает эксперт, безусловно, имеют значение для дела и, нередко, очень существенное.

Значительно более важным, сложным и, в силу этого, заслуживающим особого внимания с процессуальной точки зрения является допустимость доказательств, изложенных в заключении эксперта-полиграфолога 7.

Что же конкретно вызывает неприятие у процессуалистов, когда речь заходит о допустимости доказательств, полученных в итоге СПфЭ? Таких доводов — два.

Первый — вероятная форма выводов СПфЭ.

Действительно, чаще всего выводы эксперта-полиграфолога даются в вероятной форме. Однако вопрос о допустимости вероятных выводов эксперта является в науке спорным. Существуют и противники, и сторонники таких выводов. По мнению авторов, причина неприятия вероятных выводов экспертизы вообще и выводов СПфЭ в частности кроется в том, что среди многих юристов еще бытует примитивное, обывательское представление о вероятности, как о чем-то аморфном, неопределенном, чуть ли не как гадании на кофейной гуще. Однако вероятность — это сложная математическая, логическая и философская категория, и судить о ней с обывательских позиций недопустимо. С точки зрения математики и логики любой категорический вывод эксперта — ни что иное, как вероятность, только очень высокой степени (на уровне «практической достоверности»). «Бесконечно высокая вероятность и достоверность суть разные обозначения одного и того же: первое — количественное — дает-

ся математикой, второе — качественное — используется логикой»8. Как свидетельствуют последние десятилетия, можно с уверенностью констатировать, что современная криминалистика и судебная экспертиза без понятия «вероятность» существовать уже не могут9.

По мнению авторов, вероятные выводы эксперта являются разновидностью косвенных доказательств и никаких препятствий к использованию их в этом качестве не имеется. Одним из авторов сформулированы условия такого их использования:

• во-первых, «вероятный вывод может быть дан экспертом лишь в случаях, когда основания его формулирования нуждаются для своего истолкования в специальных знаниях»10;

• во-вторых, «вероятный вывод ... должен ... базироваться на достаточной совокупности достоверно установленных промежуточных данных»11;

• в-третьих, «вероятный вывод может быть дан лишь при довольно высокой степени вероятности устанавливаемого факта»12.

Учитывая высказанные выше замечания, рассмотрим деятельность полиграфолога в ходе исследования с применением полиграфа, выполняемого в форме СПфЭ.

Известно, что ОИП имеет дело с идеальными следами событий прошлого, которые хранятся в памяти человека и которые принципиально не подвержены идентификации13.

В ходе СПфЭ осуществляются исключительно диагностические исследования 14. Их целью, среди прочего, является также «анализ ситуации: обстоятельств места, времени, механизма взаимодействия субъектов, предметов, причинно-следственных связей»15.

Как следствие, выводы о результатах исследования с применением полиграфа, проведенного в ходе СПфЭ, являются вероятными. Но тот факт, что в итоге СПфЭ эксперт получает вероятный вывод, вовсе не снижает ценности этого вида экспертизы, поскольку «по отношению к вероятным заключениям эксперта не усматривается никаких . оснований, которые могли бы повлечь за собой их правовой запрет либо ограничения»16.

Практика показывает, что в результате исследования в ходе ОИП следов памяти конкретного человека полиграфолог может получить вывод, обладающий вы-

сокой степенью вероятности. В частности, при наличии трёх частных признаков расследуемого события и при появлении у подэкспертного соответствующих реакций на эти признаки17 полиграфолог приходит к выводу о причастности исследуемого человека к устанавливаемому событию с вероятностью р = 0,992 (т.е. вероятность ошибки рош — 0,008 или 0,8 %18). При наличии четырех таких признаков полиграфолог устанавливает такую причастность с вероятностью р = 0,9984 (т.е. рош — 0,0016 или 0,16 %)19. При благоприятных условиях вероятность вывода может быть еще выше. В таких случаях полиграфолог уверенно формулирует вывод экспертного заключения.

Но, несмотря на его высокую вероятность, вывод СПфЭ в силу природы идеальных следов неизменно остаётся вероятным. (Это, в частности, соответствует второму и третьему требованиям к вероятным выводам, указанным выше).

В связи с этим, представляется правильным, чтобы в заключении по результатам проведенного СПфЭ эксперт-полиграфолог указывал вероятность вывода.

Очевидно, что вероятность выводов СПфЭ может быть различной — очень высокой, приближающейся к 1,0 (или к 100 %), либо, напротив, невысокой. Указание экспертом-полиграфологом в заключении вероятности сделанных им выводов, с одной стороны, позволит значительно облегчить оценку следствием или судом результатов СПфЭ и избежать при этом ошибок и недоразумений, а с другой — поставит барьер перед некомпетентным применением полиграфа в процессуальных условиях и будет способствовать повышению качества проводимых СПфЭ.

Гораздо серьезнее второй довод противников СПфЭ — о том, что эксперт-полиграфолог выходит за пределы своей компетенции и вторгается в сферу полномочий следователя и суда.

И тут критики совершенно правы.

Исторически сложилось так, что в первые годы применения СПфЭ следователи и судьи на разрешение эксперту-полиграфологу ставили вопросы в формулировках, пришедших из практики использования полиграфа в условиях ОРД. В частности, наиболее типичными для того периода являлись вопросы: совершал ли подэкспертный (далее — Пэ) какие-то действия; знал ли Пэ что-то или кого-то; находился ли Пэ в каком-то определенном месте и проч.20 Отвечая на такие воп-

росы, указанные в постановлениях о проведении СПфЭ, эксперт делал соответствующие выводы, а именно: Пэ совершал (или не совершал) какие-либо действия; Пэ знал (или не знал) что-то или кого-то; Пэ находился (или не находился) в каком-то месте и т.п. Очевидно, что, формулируя такие выводы экспертного заключения, эксперт неизбежно выходил за рамки своей компетенции, нарушая принцип допустимости доказательства.

Стремясь привести выводы эксперта в соответствие с установленными требованиями, группа специалистов в 2005 г. разработала «Видовую экспертную методику производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа»21 (далее — Видовая методика). В этой методике указывалось, что «вывод полиграфолога может быть сформулирован следующим образом: в ходе проведенного исследования были выявлены психофизиологические реакции, свидетельствующие о том, что гражданин(ка) — Ф.И.О. располагает информацией о деталях случившегося, которая, вероятно, была получена им(ей) в момент события вследствие отражения нижеперечисленных обстоятельств (указывается перечень обстоятельств)»22.

Видовая методика, за неимением иного, получила значительное распространение в среде полиграфологов, и в период 2006—2009 гг. со ссылкой на неё были проведены десятки (а возможно — и сотни) экспертиз. При кажущемся соответствии требованию допустимости доказательства, получаемого в итоге СПфЭ, формулируемые по Видовой методике выводы нельзя признать корректными23. Проблемы допустимости выводов СПфЭ она не разрешила.

И на практике по-прежнему формулируются выводы типа:

• выносил ли Пэ что-то откуда-то;

• передавал ли Пэ что-то кому-то;

• брал ли Пэ что-то у кого-то;

• наносил ли А. удары ножом (отверткой, руками), и т.д., и т.п.

В чем порок выводов такого рода? Перед тем, как ответить на этот вопрос, необходимо отметить следующее.

Известно, что объектом СПфЭ является память человека — т.е. «особая форма психического отражения действительности, заключающаяся в закреплении и сохранении... информации...; память связана... с процессом образования энграмм — т.е. следов памяти»24. Благодаря исследо-

CJ

О)

о о

CJ

о о о

Q.

со

S

н о

0

1

о я с о т ф

VO >5

о *

о ф

У S

2

0

1

о *

о

2

ф

d

я *

<

*

S I

н

о ф

со

СМ

О)

о о см

о о о

Q.

со

S

н о

0

1

о я с о т ф VO >s о

о ф

у

S

2

0

1

о о

2

ф

d

л <

S I

н

о ф

со

ваниям в области психологии, психофизиологии и нейрофизиологии, в последние десятилетия стало возможным «различать процедурную и декларативную память, исходя из того, что можно провести различие между памятью на действие и на его называние»25.

В свою очередь, декларативная память (т.е. память на лица, места событий, предметы) «делится на эпизодическую (связанную с индивидуальными для каждого человека событиями) и семантическую (смысловую) память»26.

Исследуя человека с помощью полиграфа, полиграфолог обращается к его декларативной эпизодической памяти и ищет в ней энграммы событий прошлого. Здоровая психика человека устроена так, что в случае обнаружения в памяти такого индивида следов значимого для него события (а при выполнении ОИП в условиях ОРД или при производстве СПфЭ это — скрываемые обстоятельства расследуемого уголовно релевантного деяния) полиграф зарегистрирует появление соответствующих физиологических реакций.

Искомыми обстоятельствами уголовно релевантного деяния, следы которых сохраняются в декларативной памяти Пэ (если он, конечно, причастен к нему — был организатором, исполнителем, участником или свидетелем такого деяния), могут быть:

• конкретные лица или предметы, которые Пэ мог видеть;

• последовательность действий, которые Пэ мог совершать;

• временные интервалы или моменты времени, в течение которых Пэ мог совершать или наблюдать какие-то действия, и многое другое. Понятно, что, изучая идеальный след

каждого из обстоятельств события, вызвавшего необходимость проведения СПфЭ, эксперт-полиграфолог не может непосредственно наблюдать («видеть») след, хранящийся в памяти Пэ. Но он может обнаружить (диагностировать) такой след с помощью устойчивого появления в ходе тестирования на полиграфе (далее — ТнП) физиологических реакций в ответ на предъявление Пэ особым образом сформулированных вопросов, которые собраны в вопросники по определенным логическим правилам.

Зарегистрировав (или не зарегистрировав) физиологические реакции в ответ на исследовавшиеся в ходе ТнП обстоятельства и, понимая суть причинно-следственной связи между реакциями Пэ

и следами памяти, эксперт-полиграфолог не имеет права ограничиться только констатацией наличия (или отсутствия) этих реакций: «эксперт не только вправе, но и обязан сформулировать вывод о связи установленных им фактов с конечным тезисом, если для этого необходимы специальные познания»27.

Таким образом, эксперт-полиграфолог, в отличие от других экспертов, имеет дело не с материальным объектом (ножом, отверткой, пистолетом) и материально фиксированными следами, а с идеальным объектом и идеальными следами — соответственно, с памятью человека и следами памяти, должен давать характеристику только этому объекту.

Иными словами, эксперт-полиграфолог никогда не может давать выводы об объективной действительности.

Это эксперт-криминалист, исследующий материальные объекты, может формулировать выводы о конкретных фактах действительности (например, из этого ли пистолета выстрелена пуля) или даже о процессах (например, о скорости распространения пожара). Задача эксперта-полиграфолога — установить, какая информация содержится в памяти человека. И только это он должен констатировать в своем выводе: дальше — ни шагу.

Именно в этом принципиальное отличие полиграфолога, работающего в условиях ОРД или в интересах кадрового отбора и эксперта-полиграфолога.

Первый, действуя в режиме исследователя, обнаруживает те или иные следы памяти и выносит своё суждение по результатам ОИП в той форме, как он считает это правильным.

Эксперт-полиграфолог, также будучи исследователем, действует в жестких рамках процессуальных норм и обязан выносить свои суждения в диапазоне предоставленных ему полномочий: он обязан показать наличие или отсутствие в памяти человека идеальных следов каких-то событий прошлого, т.е. наличие (отсутствие) требуемой следствию или суду информации. На этом миссия эксперта-полиграфолога завершена: дальше разберутся без него, и, что особенно важно, никто не упрекнет его, что он вышел за пределы своей компетенции.

Против последнего утверждения часто слышатся такие возражения: «Как же так? Ведь под экспертный же знает (что-то)! А коль так, то, значит, он видел (приходил, приносил и т.п.)».

Правильно. Подэкспертный видел, приходил, приносил и т.д. Но это суждение не требует никаких специальных знаний: оно носит элементарный характер, и этот вывод сделают и следователь, и суд, и защитник, и иные субъекты процесса безо всякой экспертизы. Точно так же, как при криминалистической экспертизе, когда эксперт установит, что следы (ног, рук и др.) оставлены обвиняемым. Значит, он там был? Совершенно верно. Но эксперт-криминалист никогда такого вывода не сделает. Он констатирует лишь, кем оставлены следы. То есть, останется строго в пределах своей компетенции, охарактеризует только те объекты, которые исследовал. А последующий вывод — о том, что обвиняемый там был, сделают другие субъекты (как правило, на основании совокупности доказательств, иначе он тоже будет вероятным).

Аналогично и эксперт-полиграфолог должен давать в своем выводе только характеристику исследуемого объекта — памяти человека, её свойств и содержащейся в ней информации. Если же он начнет на основании этих свойств судить об объективной реальности, это будет явным выходом за пределы его компетенции.

Резюмируя сказанное, представляется правильным указать общий принцип формулирования вывода заключения эксперта.

1.При положительном результате. Если в итоге ТнП обнаруживаются реакции на вопросы, касающиеся обстоятельства расследуемого события, это свидетельствует о наличии в памяти человека следов этого обстоятельства.

В подобной ситуации эксперт-полиграфолог формулирует вывод следующего содержания: «в памяти подэкспертного имеется информация о том, что ... (например, потерпевшему был нанесен удар ножом в спину). Данный факт установлен экспертом с вероятностью 0,95 (95 %)».

2.При отрицательном результате. Если в итоге ТнП не обнаруживаются реакции на вопросы, касающиеся обстоятельства расследуемого события, это свидетельствует об отсутствии в памяти человека следов этого обстоятельства.

В этом случае эксперт-полиграфолог формулирует вывод в следующей редакции: «в памяти подэкспертного отсутствует информация о том, что (например, по-дэкспертный не наносил удары ножом в грудь г-ну А.»). Данный факт установлен экспертом с вероятностью 0,95 (95 %)».

Литература и примечания

1. Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления (статья первая) // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25—33; (статья вторая) // Вестник криминалистики. 2009. Вып. 1(29). С. 27—35.

2. Холодный Ю.И. Опрос с использованием полиграфа и компетенция полиграфолога // Теория и практика судебной экспертизы. 2009. № 1. С. 205—212.

3. Китаев Н. Психофизиологическая экспертиза — грубое нарушение Инструкции о порядке применения полиграфа при опросе граждан // Российский следователь. 2007. № 6. С. 32—34.

4. Исаева Л.М. Актуальные вопросы использования полиграфных устройств в сфере уголовного судопроизводства России // Проблемы использования полиграфных устройств в деятельности органов внутренних дел: материалы научно-практической конференции (25—26 сентября 2008 г., г. Москва). М.: ВНИИ МВД России, 2008. С. 55.

5. Там же. С. 57.

6. Китаев Н.Н. Результаты опроса на полиграфе не могут иметь статус уголовно-процессуальных доказательств // Оперативник (сыщик). 2008. № 4 (17), ноябрь. С. 21—22.

7. С процессуальной точки зрения отдельного рассмотрения заслуживает также и достоверность заключения эксперта-полиграфолога, однако её мы затронем лишь мимоходом: это свойство будет изучено в рамках самостоятельной статьи, и правильнее его исследовать после внесения ясности в вопрос о допустимости такого заключения.

8. Эйсман А.А. Некоторые вопросы исследования вещественных доказательств // Вопросы криминалистики. 1962. №5. С.31.

9. Более трети века назад Н.А. Селиванов показал, например, что «для заключения о тождестве почерка необходима вероятность, не превышающая дроби, где числителем является единица, а знаменателем — количество людей, умеющих писать на данном языке. Теоретически для заключения о тождестве почерка лица, пишущего на русском языке, необходима вероятность определенного комплекса признаков, равная 1/108 или 10-8» (Селиванов Н.А. Математические методы в собирании и исследовании доказательств. М.: Юридическая литература, 1974. С. 102—103).

10. Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. Научное издание. М.: ИПК РФЦСЭ, 2005. С. 246.

11. Там же. С. 246-247.

12. Там же. С. 247.

13. Подшибякин А.С., Холодный Ю.И. Об уточнении и дополнении объектов криминалистической диагностики // Российская юридическая доктрина в XXI в: проблемы и пути их решения: материалы научно-практической конференции. Саратов, 2001. С. 225-227; Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологи-ческая экспертиза ... Статья первая. и др.

14. При характеристике исследований, проводимых с помощью полиграфа, в статье для удобства изложения используется определение «диагностические». Однако, с нашей точки зрения, такое определение является излишне обобщенным и требует конкретизации. Те исследования, которые полиграфолог про-

сч

О)

о о

сч •

о о о о.

с[ со

I-

О

0

1

о я с о т ф ю

О *

О ф

У

2

0

1

о *

о

2

ф

а

я <

I I-

О ф

со

CM

О)

о о см

о о о

Q.

со

S

н о

0

1

о я с о т ф VO >s о

о ф

у

S

2

0

1

о о

2

ф

d

л <

S I

н

о ф

со

водит с помощью полиграфа, правильнее было бы именовать «ретрологическими фактологическими». Целью ретрологических фактологических исследований «является установление фактов прошлого», и при их выполнении «эксперт решает вопрос, имел ли место в действительности определенный факт» (Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. Научное издание. М.: ИПК РФЦСЭ, 2005. С. 38). В последующих публикациях авторы статьи планируют проанализировать данный и ряд смежных аспектов исследований с применением полиграфа более подробно.

15. Россинская Е.Р., Галяшина Е.И., Зинин А.М. Теория судебной экспертизы. М.: Норма, 2009. С. 71.

16. Орлов Ю.К. Указ.ранее. С. 245.

17. Пример использования трёх частных признаков расследуемого события в ходе ОИП признаков расследуемого события в ходе ОИП приведен в статье - Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза ... (статья первая).

18. Как известно, в математике вероятность выражается величиной, меньшей единицы (обычно — десятичной дробью). Вероятность какого-либо события, равная единице, означает достоверность существования этого события. Однако в обыденной речи и даже в неспециальной литературе вероятность нередко выражают в процентах. Поэтому здесь и далее — для удобства изложения и облегчения понимания материала — вероятность указывается десятичной дробью и (в скобках) в процентах.

19. Митричев В.С., Холодный Ю.И. Полиграф как средство получения ориентирующей криминалистической информации // Записки криминалистов. 1993. Вып. 1. С. 173—180; Холодный Ю.И. Получение информации в ходе опроса с использованием полиграфа (в печати).

20. Подробнее вопросы, выносившиеся следователями и судьями в тот период на разрешение эксперту-полиграфологу, рассмотрены в статье — Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза ... (статья вторая).

21. Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы использования в борьбе с преступностью: материалы международного научно-практического форума. Саратов: СЮИ МВД России, 2006. С. 90-96.

22. Там же. С. 96.

23. Подробный анализ некорректности формулирования вопросов эксперту и последующих выводов, предложенных Видовой методикой, представлен в статьях — Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологичес-кая экспертиза ... (статья вторая).; Холодный Ю.И. Опрос с использованием полиграфа и компетенция полиграфолога. Указ. ранее.

24. Мирютина Т.М., Ермолаев О.Ю. Введение в психофизиологию. М.: МПСИ: Флинта, 2001. С. 190.

25. Данилова Н.Н. Психофизиология. М.: Аспект Пресс, 1999. С. 109.

26. Николаева Е.И. Психофизиология. Психологическая физиология с основами физиологической психологии. Новосибирск: «Наука». Сибир. изд. фирма РАН, 2001. С. 297.

27. Орлов Ю.К. Указ.ранее. С. 240.