Правовое регулирование договора франчайзинга (коммерческой концессии) за рубежом и в России

Правовое регулирование экономики

Правовое регулирование договора франчайзинга (коммерческой концессии) за рубежом и в России

О.А. Муратова, Е.О. Шпагина

Раскрыты особенности одного из наиболее выгодных способов вложения капитала и поиска рынка сбыта - франчайзинга, пришедшего на смену традиционным международным коммерческим контрактам. Исследованы проблемы недостаточной распространенности этой формы малого бизнеса в России, в том числе законодательные, сформулированы пути и значение их решения.

Ключевые слова: новые договорные формы, франчайзинг, франшиза, договор коммерческой концессии, исключительные права, выгодный способ вложения капитала.

Современная эпоха развития человеческого общества характеризуется постоянным и стремительным развитием международных экономических отношений. Такие отношения теперь уже выходят за рамки одной страны, распространяются за ее пределы и начинают выходить на уровень мировой экономики.

Рост экономической взаимозависимости экономик различных государств сопровождался изменениями экономического и юридического характера договорных отношений. В поисках наиболее выгодных способов вложения капитала и рынков сбыта на смену традиционным международным коммерческим контрактам приходят новые договорные формы, предполагающие более сложные формы экономического и юридического взаимодействия сторон. Одним из таких договорных форм является договор франчайзинга, или, в соответствии с российским законодательством, договор коммерческой концессии.

В международной коммерческой практике франчайзинг появился в США в 1930-е гг. по инициативе первоначально Ховарда Джонсона, а затем -в системе магазинов «Вулворс» и в 1950-е гг. достиг в стране наивысшего развития. На основе данного договора работают такие известные фирмы, как «Кентаки Фрайд Чикен», «Бургер Кинг», «Пицца Хат», «Холидей Инн», «Шератон» и др. Во Франции данный договор появился несколько раньше: начиная с 1920-х гг. функционирует хорошо известная сеть магазинов «При-зюник», «Пронунция». Деятельность по франчайзингу строится либо путем создания системы торговых товариществ, либо путем оформления договорных связей.

Мировой опыт применения франчайзинга насчитывает более 100 лет, но в России он только начинает свое развитие. Начало использования франчайзинга было обусловлено становлением здесь так называемых цивилизо-

ванных отношений, что требовало применения и новых методов ведения бизнеса.

В русском языке не существует общепринятой терминологии для описания данной деятельности. Сам термин «франчайзинг» происходит от французского слова franchise (льгота, привилегия), которое в первоначальном значении и вошло в экономическую лексику.

Применение франчайзинга в России дает существенные преимущества для развития предпринимательской деятельности как для лиц, предоставляющих право использовать свои средства индивидуализации, деловую репутацию, методы организации производства и реализации товаров, работ, услуг как для франчайзеров, так и для лиц, приобретающих возможности их использования в соответствующей деятельности (франчайзи) [1, с. 551]. Кроме того, данный вид договора представляет несомненный интерес, в частности, для иностранных фирм, желающих вступить на российский рынок, но без создания совместного предприятия как юридического лица по российскому праву со всеми вытекающими из этого последствиями.

В общем значении, франчайзинг - это такая организация бизнеса, в которой компания (франчайзер) передает независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и услуг этой компании. Фран-чайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу и механизмы поддержки.

Сформулировать единое определение франчайзинга достаточно сложно. По мнению В. Кора, франчайзинг - это понятие-хамелеон, содержание которого меняется в зависимости от вида рассматриваемых отношений. При этом одни исследователи дают определение самого франчайзинга, другие -раскрывают отношения по франчайзингу через определение договора, которым опосредуются такого рода отношения [11, с. 7].

В целом франчайзинг может быть определен и как форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания -франчайзер (правообладатель) - представляет малоизвестной компании -франчайзи (пользователю) - лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, которые определены франшизным договором [8, с. 9].

По мнению Е.А. Черепановой, «франчайзинг представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих

средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь» [9, с. 25].

Основной функцией франчайзинга является предоставление правообладателем пользователю права использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Данная правовая функция является юридической формой реализации экономической функции франчайзинговых отношений, состоящей в создании или расширении производственной, сбытовой сети для продвижения товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.

При этом необходимо учитывать, что франчайзинг - это не просто покупка или продажа франшизы, это целый комплекс сложнейших отношений. Суть франчайзинга состоит в предоставлении крупной и известной компанией другому предприятию, часто только начинающему собственный бизнес на рынке, права в течение определенного времени и на оговоренной территории вести предпринимательскую деятельность, аналогичную деятельности франчайзера, с использованием уже отработанной технологии, известного и популярного товарного знака, с возможностью обучения персонала и получения необходимых консультаций. При этом франчайзер может брать на себя обязательство по поставке оборудования, сырья и материалов, оказывать помощь в управлении бизнесом, предоставлять своим франчайзи финансовую помощь.

Вознаграждение по договору франчайзинга, как правило, выплачивается пользователем в форме фиксированного первоначального взноса, платы за лицензию, а также последующих отчислений от выручки или в иной форме, например, посредством приобретения оборудования и материалов у франчайзера.

Употребление термина «франчайзинг» в литературе и нормативных актах России является бессистемным и фрагментарным. Для обозначения франчайзинга в юридической и экономической литературе используются термины «франшизинг» и «франчайзинг». Франчайзер именуется франчайзером, франшизиаром, франшизодателем или просто продавцом, а франчайзи -франшизиатом, франшизом, франчайзиатом, франшизополучателем и покупателем.

Более того, отсутствует единство по поводу содержания используемых терминов. Так, по мнению Ф.Г. Панкратова и Т.К. Серегиной, по сложившейся в Российской Федерации практике «термин "франчайзинг" используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин "франшиза" - для определения до-

говорных отношений между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике» [5, с. 326].

По мнению Л.А. Трахтенгерц, понятия «франчайзинг» и «франшиза» являются равнозначными, эквивалентными наименованию «коммерческая концессия» в российском праве [4, с. 686].

В гл. 54 Гражданского кодекса РФ франчайзинг получил название «коммерческая концессия», а его стороны - «правообладатель» и «пользователь». Как отмечает Е.А. Суханов в комментарии к ГК РФ, «пользователь выступает в имущественном обороте вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель не только расширяет границы своего влияния без каких-либо дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя)».

В соответствии с законодательством Российской Федерации, по данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию (под которым понимается ноу-хау), а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Предметом данного договора является использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в согласованном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Поскольку этот договор имеет предпринимательский характер, то его сторонами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Будучи связанным с комплексом имущественных прав и обязанностей, включая патентные права и права на иные объекты промышленной собственности (товарный знак, знак обслуживания, ноу-хау), данный договор под страхом его ничтожности подчинен более строгим правилам в отношении формы, чем сделки обычных юридических лиц или внешнеэкономические сделки: помимо обычной письменной формы, он должен быть зарегистрирован органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а договор коммерческой концессии на использование объекта, ох-

раняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Рассмотрев несколько точек зрения на значение понятия договора «франчайзинга» или «коммерческой концессии», необходимо изучить особенности данного вида договоров.

Для компаний франчайзинг - это способ распространения бизнеса. Для предпринимателей франчайзинг - это один из способов стать владельцем бизнеса. На растущих рынках, таких как Россия, франчайзинг является самым быстрым способом обучения предпринимателей практическим стандартам, которые необходимы, чтобы вести прибыльный бизнес.

Франчайзинг является комбинацией малого и среднего (крупного) бизнеса. Такое соединение было названо союзом, где, с одной стороны, имеются энергия и обязательство отдельного предпринимателя, а с другой - имеются ресурсы, коммерческая мощь и огромный опыт большой компании. Если все это соединить, то можно получить энергию, ответственность, силу, ресурсы и опыт - выигрышную комбинацию с огромными шансами на успех.

Международная ассоциация франчайзинга выделяет 70 отраслей хозяйства, в которых можно использовать методы франчайзинга. Их полное перечисление не имеет смысла, так как ширину применимости франчайзинга определить сложно. Из следующей выборки можно отметить наиболее распространенные сферы применимости: бухгалтерский учет, авторемонт, книжные магазины, детская одежда и обучение, строительство, небольшие продовольственные магазины, магазины косметических товаров, образование, услуги по трудоустройству, рестораны, отели, прачечные и услуги по уборке, частные почтовые ящики, фотостудии, риелторские компании, туризм и развлечение, прокат специального оборудования и туристические агентства [8, с. 4].

Франчайзинговые взаимоотношения могут быть прибыльными для обеих сторон. Франчайзи заинтересован в максимальных продажах при минимальных затратах. Франчайзи должен следовать правилам ведения бизнеса по франшизе и участвовать в рекламных и маркетинговых компаниях, проводимых франчайзером. Франчайзер сосредоточенно работает над тем, чтобы лидировать в конкурентной борьбе, что было бы очень трудно сделать одному франчайзи. Франчайзер предоставляет необходимую поддержку, с тем чтобы франчайзи мог уделять все внимание своим ежедневным операциям.

Стандартный франчайзинговый договор должен приниматься без модификаций. Франчайзи должен быть готов работать в соответствии с правилами и положениями, установленными франчайзером. Если франчайзи не го-

тов распрощаться с независимостью и следовать наставлениям франчайзера, то его решение о покупке франшизе скорее всего неверно.

К особенностям договора коммерческой концессии следует отнести особое правило об ответственности правообладателя: он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ) [3, с. 255].

Две основные черты договора коммерческой концессии - его предпринимательский характер и передача по нему комплекса прав промышленной собственности, что обусловливает и ряд особых правил относительно последствий, возникающих при его изменении и прекращении [2, с. 12].

Рассмотрев особенности данных видов договоров, стоит отметить, что каждый из них имеет и много схожих черт, которые помогают лучше создать представление о данной разновидности договора, что, в свою очередь, поможет понять юридическую сущность данного явления.

Одно из важнейших значений занимает вопрос правового регулирования и охраны договора франчайзинга (коммерческой концессии).

В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция, Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано «Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга» // Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT. Rome, 1998».

В настоящее время действует принятый Комиссией 22 декабря 1999 г. Регламент № 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике [2, с. 247]. Он вступил в силу с 1 января 2000 г., а его положения применяются с 1 июня 2000 г. На период с 1 июня по 31 декабря 2000 г. предусматривались переходные положения, что обеспечило плавный переход хозяйствующих субъектов к новому регулированию.

Значение Регламента состоит в том, что в нем впервые в рамках ЕС дается определение и выделяются основные виды таких соглашений как: промышленная франшиза на индустриальные товары, дистрибьюторская франшиза, направленная на продажу товара, и франшиза на обслуживание, имеющая целью предоставление услуг. Под действие Регламента также подпадали те соглашения о франчайзинге, в которых пользователь предоставляет

товары или оказывает услуги именно конечному потребителю. Целью таких соглашений, согласно Регламенту, является совершенствование сети распространения товаров и услуг таким образом, чтобы предоставить правообладателю возможность создать единую продажную сеть без крупных инвестиций, что особенно выгодно малым и средним предприятиям.

Международное регулирование франчайзинговых отношений представлено «Рекомендациями Всемирной организации интеллектуальной собственности», этическим и моральным кодексами, разработанными Международной ассоциацией франчайзинга, некоторыми региональными актами. В рамках международных организаций ведется работа по унификации норм по франчайзингу.

Кроме того, был проведен всесторонний и глубокий анализ развития франчайзинга в мире и в отдельных странах. Были разработаны Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements, 1998) и Модельный закон « О раскрытии информации о франшизе» (Model Franchise Disclosure Law, 2002), который был разработан экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 г.

Был также сделан Пояснительный доклад к проекту Модельного закона, опубликован в 2007 г. ВОИС подготовлено Руководство ВОИС по франчайзингу (The WIPO Guide on Franchising, 1994) [7]. Международная торговая палата (МТП) разработала Типовой контракт международного франчайзинга (The ICC Model International Franchising Contract, 2000, публикация МТП № 557) [6].

Помимо законов и норм контрактного права и прав по защите интеллектуальной собственности, взаимоотношения в франчайзинге могут также регламентироваться правовыми нормами, которые можно разделить на две группы. Первая группа - законы и нормы, применяемые к договорам вообще; вторая - законы и нормы, имеющие отношение к специфическим договорам (например, специальные законодательные акты по франчайзингу).

Несмотря на то, что в большинстве случаев вышеприведенных норм вполне хватает для регламентирования отношений между сторонами при франчайзинге, ряд стран располагает собственными законодательными актами.

Существуют и другие нормы регулирования взаимоотношений при франчайзинге, например, так называемый этический кодекс франчайзинга. Этот кодекс был принят как в отдельных странах, так и на международном уровне. На национальном уровне этический кодекс обычно принимается по инициативе национальных франчайзинговых ассоциаций. В ЕС взаимоотношения сторон регулируются помимо национальных законодательств этическим кодексом Европейской федерации франчайзинга.

В 1979 г. в США Федеральной комиссией по торговле был принят документ под названием «Общие правила франчайзинга», который по сего-

дняшний день регулирует взаимоотношения сторон при франчайзинге. Правила обязывают франчайзера, предлагающего франчайзинг, иметь открытый общедоступный документ, отражающий всесторонне и в полном объеме предложения потенциальному франчайзи.

На сегодняшний день франчайзинг активно внедряется в российскую экономику, но до сих пор в российском законодательстве отсутствует стандартизированный термин «франчайзинг», что создает преграды для его развития в России.

В действующем Гражданском кодексе РФ в гл. 54 «Коммерческая концессия» регламентированы вопросы формы и регистрации договора коммерческой концессии, возможности субконцессии, основные обязанности сторон и ограничения их прав, вопросы изменения и прекращения договора концессии, а также другие вопросы системы франчайзинга.

Анализ действующего в различных странах законодательства о франчайзинге выявил, что такое законодательство ограничивается регулированием двух основных аспектов:

1) информации, которую франчайзер обязан сообщить будущему фран-чайзи с целью предоставления последнему возможности принять обоснованное решение о приобретении франшизы;

2) права франчайзера на возобновление соглашения, а также права франчайзи на защиту при нарушении другой стороной договора.

В ряде стран законодательство предусматривает требования о регистрации договора (включая Россию и другие страны СНГ). Учитывая отсутствие в праве Российской Федерации правил о раскрытии информации при проникновении иностранных франчайзеров на российский рынок, для защиты национальных франчайзи принятие на основе Модельного закона УНИД-РУА российского закона о раскрытии франшизы представляется целесообразным.

Кроме того, сделки франчайзинга часто носят транснациональный характер. Например, франчайзер может иметь офисы в России, Австралии или США, а получатель франшизы может находиться в Германии. В этом случае отношения сторон такой сделки подпадают под действие норм международного частного права, что обусловливает возможность выбора сторонами применимого к договору права и судебной юрисдикции. Однако может случиться так, что к договору будет применяться не право, выбранное сторонами, а право другого государства. Развитие законов о торговом представительстве оказывает прямое влияние на регулирование отношений, касающихся франшизы.

И российские, и зарубежные компании, работающие на российском рынке, сталкиваются с целым комплексом проблем, ограничивающих темпы и масштабы развития бизнеса. Большинство специалистов называют одни и те же основные условия, необходимые для развития российского франчайзинга: улучшение законодательной, нормативно-методической и образова-

тельной базы работы франчайзинговых фирм. Однако опыт ряда компаний показывает, что эффективно работающие франшизы можно создавать и в «негативно настроенной» организационно-правовой внешней среде.

Обращение к франчайзингу российских предпринимателей вызвано, прежде всего, потребностями развития в России рыночных отношений. На этом фоне возникает необходимость в ведении новой правовой сферы. В связи с появлением франчайзинга в законодательстве нашей страны образовалась некая «пустота», которая настойчиво требует специального законодательного оформления.

Из анализа статей Гражданского кодекса Российской Федерации видно, что целый ряд его положений вполне соответствует международным критериям. Если говорить конкретно о международных франчайзинговых контрактах (договорах коммерческой концессии, если соответствовать российскому законодательству), то очень сложно определить отношение и властей, и некоторых предпринимателей к ним. Франчайзи за свои деньги, без помощи государства, приобретают иностранные франшизы, и этим самым они создают в России новые источники налоговых поступлений, которые в несколько раз превышают суммы роялти, которые франчайзи по контракту должны выплачивать иностранному партнеру, но, тем не менее, им, несмотря ни на что, создаются препятствия.

Максимально эффективному развитию франчайзинга на российском рынке способствует созданная инфраструктура, как обеспечивающая консультирование субъектов франчайзинга, так и осуществляющая пропаганду франчайзинга в качестве эффективного метода ведения бизнеса. Основная роль по выполнению вышеперечисленных функций принадлежит Российской ассоциации развития франчайзинга (РАРФ) и Российской ассоциации франчайзинга (РАФ), которые регулярно проводят конференции и семинары с целью создать благоприятную информационную среду, способствующую развитию франчайзинга в России.

Данные, приводимые РАФ, свидетельствуют о постоянном увеличении числа предприятий, использующих франшизу как средство ведения бизнеса. По данным Российской ассоциации франчайзинга, современная России является одним из лидеров по темпам развития франчайзинга. За 2010 г. прирост рынка составил около 98%, в 2011 г. франчайзинг динамично развивался в различных областях бизнеса.

Таким образом, анализ франшиз, функционирующих на российском рынке, показывает отсутствие единого подхода к регулированию отношений посредством франчайзинга, присущего для зарубежных франшиз.

Большинство исследователей объясняют недостаточную распространенность франчайзинга в нашей стране правовыми проблемами: недостаточной правовой регламентацией франчайзинговых отношений, отсутствием специального закона о франчайзинге [10, с. 4-5]. Несовершенство законодательства, заключающееся как в отсутствии понятия «франчайзинг» в правовой базе Рос-

сии, так и в желании ряда законодателей поставить знак равенства между понятиями «франчайзинг» и «коммерческая концессия», а также спонтанность в развитии российского рынка вынудили ряд иностранных франчайзеров (правообладателей) либо вообще отказаться от применения франчайзинга на российской территории, либо потребовали разработки новых условий для внедрения бизнес-схемы франчайзинга на российский рынок.

Внедрение франчайзинга в России позволит: повысить общую культуру предпринимательских отношений; усилить правовую защищенность малого предпринимательства; создать новые рабочие места; инициировать разработку новых идей, методов и технологий в малом бизнесе; повысить эффективность положительного государственного влияния на развитие тех или иных видов деятельности и на малое предпринимательство в целом; привлечь значительные иностранные инвестиции в российскую экономику.

Литература

1. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (гл. 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2006. - С. 553-554.

2. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.: Статут, 2004. - С. 12.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (в ред. от 15.01.2010 г.). -М.: Омега-Л, 2010. - 474 с.

4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. О.Н. Садикова. - М.: Контакт, 2008. - С. 992.

5. Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность: Учебник для вузов. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 2005. - С. 521.

6. Публикация МТП № 557. Серия: «Издания Международной торговой палаты» / На рус. и англ. яз. - М.: Консалтбанкир, 2002. - 168 с.

7. Руководство по франшизе. - Женева: ВОИС, 1995. - 82 с.

8. Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. - М.: Гросс-Медиа: РОСБУХ, 2008. - С. 9.

9. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. - Екатеринбург: УралЮрИздат, 2005. - С. 25.

10. Ющенко Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2008. - С. 4-5.

11. Korah V., Rothnie W.A. Exclusive Distribution and the EEC Competition Rules: Regulations 1983/83 & 1984/83: 2d ed. - London: Sweet&Maxwell, 1992. - P. 7.