Техническое регулирование и пределы свободы договора

Актуальные проблемы юридической науки и практики

Никитин В.В.

ТЕХНИЧЕСКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРЕДЕЛЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Цель: Исследование концепции свободы договора в гражданско-правовых отношениях в свете увеличения корпуса норм технического регулирования, которыми ограничивается такая свобода.

Методология: Использовались метод сравнительного анализа и формально-юридический подход. Статья имеет признаки межотраслевого исследования, так как концепция свободы договора относится к отрасли гражданского права, а проблематика технического регулирования - к отрасли административного права. Статья основана на материалах выступления на 2-й Международной научно-практической конференции «Лаптев-ские чтения-2018» в Институте государства и права РАН (17-18 мая 2018 г.).

Результаты: Выявлено противоречие между неограниченной свободой договора и развитием технического регулирования в связи с ростом уровня техники. Установлено, что в договорном регулировании необходимость соблюдения норм технического регулирования выражается в требованиях: о недопустимости противоправного поведения; к качеству выполнения работ; о необходимости надлежащего выполнения обязательств в натуре.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья вносит вклад в понимание проблемы свободы договора, направлена на восполнение имеющегося в современных научных публикациях дефицита межотраслевых исследований на стыке цивилистики и административного права.

Ключевые слова: техническое регулирование, свобода договора, подряд, договор, строительство, технологии, гражданское право, административное право, стандартизация, договорная ответственность, деликты.

Nikitin V.V.

TECHNICAL REGULATION AND LIMITS OF FREEDOM OF THE CONTRACT

Purpose: Research of conception of freedom of contract in civil law in the context of rapid multiplication of technical regulation, which sets limits to freedom of contract.

Methodology: It was used method of comparative studies and formal juridical approach. The article is part of interdisciplinary research as concept of freedom of contract is part of civil law and technical regulation is part of administrative law.

Results: It is exposed contradiction between unlimited freedom of contract and development of technical progress. In frame of contract regulation mandatory technical regulation manifests in requirements to quality of result of work. In addition, in general it manifests in ban of legal misconduct and necessity to duly fulfill specific perfomance.

Novelty/originality/value: The article makes tribute to deepening of understanding of freedom of contract and is directed to diminish deficit of inter-disciplinary research on the edge of civil law and administrative law.

Keywords: technical regulation, freedom of contract, contractors, contracts, technologies, civil law, administrative regulation, standardization, contractual liability, torts.

Развитие представлений о мере допустимого в вопросах договорной свободы происходит в условиях возрастания уровня техники, повышения технологической сложности производства и, как следствие, все более широкого применения потенциально опасных энергоемких технологий, использование которых требует подробной регламентации.

В свою очередь усложнение экономических отношений требует новых договорных форм. Например, опцион на заключение договора, соглашение о конфиденциальности, трансфер спортсмена, обеспечительная передача титула собственника, градостроительный договор о развитии территории и т. д.

Некоторая часть из этих договорных форм попадает в ГК РФ по мере развития договорного права подобно договору номинального счета, договору счета эскроу, договору публичного депозитного счета, рамочному, опционному дого-

ворам. Некоторые, подобно соглашению о конфиденциальности, давно и прочно укрепившись в практике договорных отношений, так и не находят своего места в специальном регулировании.

Развитие договорного регулирования предпринимательских отношений (в частноправовом аспекте) движется в направлении увеличения степени свободы договоров, возрастания числа дис-позитивных норм, расширения практики заключения непоименованных и смешанных договоров; при этом возникают новые договорные формы.

Не углубляясь в исторический аспект, нужно отметить, что появление в 1994 году п. 1 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ о договорной свободе радикально расширило правовые пределы, однако эти пределы ограничивались практикой, обычаями оборота, правовой психологией, а также влиянием публично-правового регулирования.

Советская традиция договорных отношений формировалась для соответствия нуждам плано-

вого хозяйства. Политико-правовое обоснование договорных пределов в социалистической системе было полностью подчинено системной идеологии. И в ситуации, когда сама цивилистика поглощалась хозяйственным правом, договорные отношения были подчинены только узкой мере дозволенного. Существуют исследования, которые показывают различную меру договорной свободы в СССР во времена НЭПа, далее в 19311932 гг., в послевоенный период, в том числе роль в этой связи так называемой «косыгинской реформы» 1965 г. [3]. Вместе с тем представляется, что степень относительных изменений договорной свободы в Советском Союзе была незначительна и диктовалась системно-идеологическими ограничениями социального строя, что вело к устойчивому проникновению в ткань договорных отношений публично-административных начал [3].

Советская правовая система характеризовалась развитой системой стандартизации в высокотехнологических и энергоемких отраслях экономики, в деятельности, связанной с повышенной опасностью. Это касалось как стандартизации конечных и промежуточных продуктов материального мира, так и стандартизации процедур. При этом требования к качеству имели явную административно-правовую природу, характеризовались (во всяком случае, формально) вертикальным контролем, а применительно к нарушителям доминировали не гражданско-правовые, а дисциплинарные, административные и даже уголовно-правовые формы ответственности. Но административный механизм принуждения несет высокие издержки для государства. Невозможно поставить компетентного контролера, работа которого оплачивается за счет публичных средств, у каждого технически сложного объекта. Еще больше сложностей возникает в этом процессе, когда к объектам идеального мира добавляются технически сложные объекты идеального мира цифровой экономики.

В Российской Федерации мощные импульсы развитию судебной практики максимально дис-позитивного толкования норм ГК РФ и расширению научной дискуссии о пределах договорной свободы сообщило Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее - Постановление Пленума № 16).

Оно привлекло внимание к предмету свободы договора, способствовало расширению практики заключения смешанных и непоименованных договоров и привнесло важный новый аспект в методологию толкования норм текста ГК РФ.

Из указаний Пленума ВАС РФ следует, что императивными положениями гражданско-правового закона являются только те, которые содержат прямое указание на недопустимость отступления от них. Иные положения, даже если их формулировка не содержит оговорки о праве сторон на отступление, все равно имеют диспо-зитивный характер. Такая норма может быть императивной: 1) только если это необходимо для защиты особо защищаемых законом интересов (интересов слабой стороны договора или третьих лиц, публичных интересов); 2) это необходимо для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон; 3) или если императивность вытекает из существа законодательного регулирования.

Выводы Постановления Пленума № 16 настолько важны, что требуют от законодателя ревизии применяемой при написании законов юридической техники конструкции диспозитив-ных норм гражданского закона. Как минимум из этого следует, что одного только текстуального анализа нормы ГК РФ отныне совершенно недостаточно для определения того, носит ли эта норма императивный или диспозитивный характер.

Экономическая деятельность хозяйствующих субъектов ведется не во имя абстрактных принципов составления договоров. Интересом такой деятельности в производственном секторе экономики является создание и преобразование объектов материального мира. Создание и преобразование таких объектов - цель множества договоров, которые регулируют различные отрасли экономики - энергетику, транспорт, топливную промышленность, металлургию. В фокусе исследований правового регулирования отраслей экономики значительно чаще оказываются инвестиционные отношения, нежели специфика договоров, заключаемых в целях ведения материального производства и оказания специфических услуг.

Представляется, что продолжением договорного регулирования, содержащегося в ГК РФ, являются два вида законов. В первом случае речь может идти о законах, принимаемых во исполнение и в развитие Гражданского кодекса, существо правового регулирования в которых носит бесспорно и сугубо гражданско-правовой характер. В качестве примеров можно привести Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» или Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Такие законы относятся полностью к отрасли гражданского права. Во втором случае законы, определяющие формирова-

EURASIAN

> 4 (35) 2018 <

ADVOCACY

ние договорных условий, имеют предметом своего регулирования отдельные отрасли экономики, несут в себе преимущественно нормы публичного регулирования, но при этом сочетают регулирование в публичной сфере с отдельными нормами гражданско-правового характера.

Отраслевые законы, предметом регулирования которых являются, прежде всего, высокотехнологические, наукоемкие отрасли, содержат комплексные требования к качеству работ, а также требования к безопасности проведения работ, к безопасности производственных процессов [5].

Инерция ограничений договорной свободы в известной степени довлела и продолжает довлеть над традициями гражданского оборота. Однако инерция механизмов, обеспечивавших соответствие техническим требованиям и стандартам достигаемого материального договорного результата, погасла. Произошло это вместе с разрушением соответствующих правовых механизмов, не нашедших себе место в новой политико-правовой реальности.

Как полагают некоторые исследователи, техническое регулирование - подотрасль административного права, тяготеющая к формированию самостоятельной правовой отрасли [7]. Однако возможно ли обеспечить выполнение требований технического регулирования одними только административно-правовыми механизмами и, прежде всего, методами административного надзора? Представляется, что этого недостаточно. Кроме того, административный надзор в масштабах экономики чрезвычайно дорог, так как издержки по его применению несет государство, и чреват целым рядом побочных системных эффектов, в числе которых коррупционная составляющая.

Вместе с тем необходимость соблюдения технического регулирования и стандартизации имеет гражданско-правовое выражение, прежде всего, в двух формах регулирования: в правовом регулировании договоров и в гражданско-правовом регулировании деликтной ответственности. Представляется, что в договорном регулировании необходимость соблюдения норм технического регулирования выражается, прежде всего: а) в требованиях о недопустимости противоправного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ); б) в требованиях к качеству выполнения работ (ст. 721-723 ГК РФ) в сочетании с более общими требованиями ГК РФ о необходимости надлежащего выполнения обязательств в натуре (ст. 396 ГК РФ).

Правовым продолжением качества работ являются требования, связанные с техническим регулированием, и требования, вытекающие из

общепринятых обязательных стандартов. К техническому регулированию относятся, в первую очередь, нормы обязательного характера (технические регламенты, своды правил и т. д.), к требованиям из стандартов относятся (в основном в соответствии с зарубежной практикой) добровольно принимаемые на себя требования [1]. В российской практике стандарты понимаются несколько иначе и зачастую имеют обязательный характер [4].

Кроме того, влияние на проблематику технического регулирования оказывают отраслевые договорные проформы (их примером являются договоры FIDIC в строительной отрасли). Применение договорных проформ остается предметом усмотрения участников договорных отношений, однако в современных условиях субъекты хозяйственной деятельности в технологических отраслях подвержены влиянию факторов непубличного характера, которые заставляют активно пользоваться проформами: к таким факторам относятся требования саморегулируемых организаций, иных организаций профессиональных сообществ и требования отраслевого рынка [6].

В Постановлении Пленума № 16 рассмотрен вопрос о применении типовых договорных условий. В пункте 7 Постановления № 16 ВАС РФ указал на необходимость рассматривать такие договорные условия на правах обычаев гражданского оборота. В своем статусе подобные договорные проформы уступают нормам диспозитивного права, однако признание проформ (в тех случаях, когда их использование не подтверждено соглашением сторон) в качестве субсидиарного источника правового регулирования предполагается в случае обнаружения договорных и законодательных пробелов.

Что касается норм сугубо гражданско-правового характера, то методология интерпретации, предложенная Постановлением Пленума № 16, не вызывает как минимум теоретических сложностей. Отдельный вопрос - сложности практические, связанные, прежде всего, с наличием сомнений в готовности судов к применению в полном объеме той широкой дискреции судебного усмотрения, которая дается им Пленумом.

Представляется, что основные сложности связаны с интерпретацией степени диспозитивности норм, содержащих правовое регулирование отдельных отраслей по сферам деятельности. Правила, регулирующие условия договоров в таких законах, зачастую не мыслятся законодателем в системном контексте гражданского права; при этом зачастую такое законодательное регули-

рование инициируется отраслевыми специалистами, которым не близко ни гражданское, ни предпринимательское право, и в результате возникают правовые нормы, органичные, на первый взгляд, для отрасли. В то же время понять существо правового регулирование таких норм в свете общих положений гражданского права бывает далеко не просто.

Одним из ключевых законов является Градостроительный кодекс РФ, положения которого учитываются при заключении договоров строительного подряда, договоров на выполнение про-ектно-изыскательских работ.

Градостроительный кодекс РФ предусматривает заключение специфических договоров, каким, например, является договор о развитии территории, предусмотренный статьей 46.2 ГрК РФ, с сильно выраженным публичным элементом (в данном случае публичный элемент такого договора проявляется, прежде всего, в том, что одной из участвующих в нем сторон является публично-правовое образование (орган местного самоуправления), а ГрК РФ устанавливает в целях публичного интереса одиннадцать существенных условий этого договора (пп. 1-11 п. 3 статьи 46.2 ГрК РФ)).

Неурегулированность существенных условий договоров такого вида угрожает тем, что они могут быть признаны незаключенными, а нарушение императивных требований к содержанию таких договоров грозит их недействительностью.

Нормы технического регулирования характеризуются тем, что определяют требования к материальному результату работ напрямую, независимо от указания таких требований в договорах на выполнение работ. В этой связи для предмета договоров они имеют императивное значение, хотя в сам предмет не входят. Нарушение требований технического регулирования влечет противоправность. Отступление от этих требований невозможно в силу существа их правового регулирования, для обоснования этого требования достаточно указать на их административную отраслевую принадлежность.

Иное правовое регулирование характерно для применения стандартов. Международные организации по стандартам (прежде всего, ИСО) декларируют как основной принцип своей деятельности добровольность. Стержневая идея, реализуемая здесь, такова: стандарты утверждает организация по стандартизации, производитель декларирует соответствие стандартам, результат деятельности производителя на соответствие стандартам оценивает организация по серти-

фикации. Мы видим, что актом, порождающим права и обязанности производителя, является гражданско-правовая сделка, которой он добровольно декларирует соответствие стандартам. Такая сделка является результатом проявления ее участником договорной свободы.

Какие рычаги предусматривает договорное регулирование для реализации механизма контроля за соблюдением норм технического регулирования? Представляется, таких рычагов два:

- недопустимость противоправного поведения (п. 1 пп. 4 ГК РФ), которая санкционирована деликтной и договорной ответственностью;

- требования к качеству, т. е. необходимость надлежащим образом выполнять обязательства в натуре как общее правило (ст. 396 ГК РФ), и требования к качеству в отдельных видах договоров (ст. 475, ст. 721-723 ГК РФ).

Деликтное регулирование, содержащееся в отраслевом законодательстве, естественно, не является договорным и, в каком-то смысле слова, договорному регулированию противопоставляется.

Однако специфическое деликтное регулирование в законах, определяющих деятельность высокотехнологических отраслей, как правило, накладывает на субъектов предпринимательских отношений дополнительное бремя, расширяя основания ответственности и круг субъектов ответственности (прежде всего, через солидаритет).

Так, статья 60 ГрК РФ устанавливает широкий круг оснований для деликтной ответственности, возлагая строгую безвиновную ответственность за вред, причиняемый нарушением норм технического регулирования, на собственника, а ответственность за вред, причиняемый при нарушении правил безопасности строительства незавершенного объекта капитального строительства, - на застройщика. Ответственность эта носит строгий (то есть безвиновный) характер.

Что же касается требований к качеству, уже отмечалось, что строгого определения данного понятия в российском законодательстве нет [2]. Но чтобы использовать качество как гражданско-правовой рычаг принуждения исполнения норм технического регулирования, качественными работами могут признаваться только те, которые соответствуют обязательным требованиям технического регулирования. Работа, соответствующая требованиям технического регулирования, не всегда является качественной. Однако всякая качественная работа должна соответствовать требованиям технического регулирования. Такое понимание лежит в контексте п. 2 ст. 721 ГК РФ, которая носит императивный характер.

EURASIAN

> 4(35)2018 <

ADVOCACY

Выводы:

1. Между неограниченной свободой договора и развитием технического регулирования в связи с ростом уровня техники существует противоречие.

2. В договорном регулировании необходимость соблюдения норм технического регулирования выражается, прежде всего: а) в требованиях о недопустимости противоправного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ), б) в требованиях к качеству выполнения работ (ст. 721-723 ГК РФ) в сочетании с более общими требованиями ГК РФ о необходимости надлежащего выполнения обязательств в натуре (ст. 396 ГК РФ).

Пристатейный библиографический список

1. Андреева Л.В. Меры по повышению качества и конкурентоспособности российских товаров в условиях импортозамещения // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в Российской Федерации и за рубежом: сборник научных статей III Международно-практической конференции (25 апреля 2016 г. Москва) / Е.А. Абросимова и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации: Юстицинформ, 2016.

2. Воронова А.А. Качество выполнения работ в договоре подряда // Юрист. 2015. № 18. C. 28-30.

3. Климова А.Н. Из истории развития принципа свободы договора в российском гражданском праве // Юридическая наука. 2015. № 2. C. 48-53.

4. Коноплёв С. И снова об «обязательных» и «добровольных» стандартах // Строительный бизнес [Электронный ресурс]. URL: http://ancb.com/publication/ read/2497/.

5. Лафитский В. Техническое регулирование в зарубежных странах // Журнал российского права. 2006. № 9.

6. Никитин В.В. Договоры в строительстве с иностранным участием // Вестник арбитражный практики. 2016. № 3. C. 25-34.

7. Терещенко Л., Тихомиров Ю., Хабриева Т. Концепция правового обеспечения технического регулирования // Журнал российского права. 2006. № 9. C. 3-17.

References

1. Andreeva L.V. Mery" po povy"sheniyu kachestva i konkurentosposobnosti rossijskix tovarov v uslovi-yax importozameshheniya // Aktual"ny"e problemy" predprinimateFskogo i korporativnogo prava v Rossijs-koj Federacii i za rubezhom: sbornik nauchny"x statej III Mezhdunarodno-prakticheskoj konferencii (25 aprelya 2016 g. Moskva) / E.A. Abrosimova i dr.; pod obshh. red. S.D. Mogilevskogo, M.A. Egorovoj. M.: RANXiGS pri Pre-zidente Rossijskoj Federacii: Yusticinform, 2016.

2. Voronova A.A. Kachestvo vy"polneniya rabot v do-govore podryada // Yurist. 2015. № 18. C. 28-30.

3. Klimova A.N. Iz istorii razvitiya principa svobody" dogovora v rossijskom grazhdanskom prave // Yuridiches-kaya nauka. 2015. № 2. C. 48-53.

4. Konoplyov S. I snova ob «obyazatePny'x» i «dobrov-l'ny'x» standartax // StroiteFny'j biznes [E"lek-tronny"j resurs]. URL: http://ancb.com/publication/read/2497/.

5. Lafitskij V. Texnicheskoe regulirovanie v zarubezh-ny"x stranax // Zhurnal rossijskogo prava. 2006. № 9.

6. Nikitin V.V. Dogovory" v stroitel"stve s inostranny"m uchastiem // Vestnik arbitrazhny"j praktiki. 2016. № 3. C. 25-34.

7. Tereshhenko L., Tixomirov Yu., Xabrieva T. Kon-cepciya pravovogo obespecheniya texnicheskogo regu-lirovaniya // Zhurnal rossijskogo prava. 2006. № 9. C. 3-17.

EURASIAN LEGAL PORTAL

ЕВРАЗИЙСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОРТАЛ

Наш портал состоит из следующих разделов:

а Законопроекты а Принятые законы а Судебная практика а Пресс-релизы а Юридические статьи а Юридические вузы а Юридическая школа в лицах а Новости а Наши партнеры а Институт законодательства а Бесплатная юридическая консультация

www.eurasialegal.info

Целями проекта являются:

1. Создание информативной актуальной научной базы в области права для успешного ориентирования в современном юридическом мире.

2. Свободный обмен теоретическими и практическими знаниями в области права в рамках Содружества Независимых государств (СНГ).

Наша задача заключается в постоянном усовершенствовании портала, предоставлении полной и достоверной информации пользователям, внедрении новых актуальных проектов, интересных юридических источников и привлечении к развитию проекта профессиональных юристов для взаимовыгодного сотрудничества.