Привлечение «Сведущих лиц» для консультации адвокатом-защитником

ББК Х629.08

ПРИВЛЕЧЕНИЕ «СВЕДУЩИХ ЛИЦ» ДЛЯ КОНСУЛЬТАЦИЙ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ

Н А Кпассен соискатель кафедры уголовного процесса и криминалистики

ЮУрГУ

Рассматриваются случаи и основания привлечения сведущих лиц адвокатом-защитником для консультативно-справочной деятельности, значение результатов этой деятельности для обоснования позиции по уголовному делу и их влияние на процесс доказывания. Консультации, полученные в письменной форме, влияют на внутреннее убеждение правоприменяющих субъектов точно так же, как ориентирующая, непроцессуальная информация.

Ключевые слова: специалист, адвокат-защитник, специальные познания.

Прежде чем приступить к рассмотрению этого вопроса, мы позволим себе предварительное замечание о добросовестности деятельности защитника при привлечении специальных знаний для обоснования своей позиции по уголовному делу.

Если в криминалистике в настоящий момент развивается направление о противодействии адвокатской деятельности, прежде всего деятельности адвоката-защитника, то наука уголовного процесса подходит к решению этой проблемы абсолютно противоположно. Н.С. Алексеев, В.Г. Даев и Л.Д. Кокорев о деятельности адвокатов-защитников в уголовном судопроизводстве отмечают: «Защита заключается вовсе не в противопоставлении фигур следователя и защитника, а в осуществлении комплекса действий, гарантирующих охрану подлинных прав и законных интересов обвиняемого. Решение этого вопроса возможно путем дальнейшего обсуждения проблем повышения эффективности участия защитника в уголовном судопроизводстве»1.

При рассмотрении возможности использования адвокатом консультаций сведущего лица мы будем исходить из добросовестности и квалифицированности как следователя, так и защитника, чьи отношения строятся на взаимном уважении позиции друг друга и в то же время на различных целях, к достижению которых направлена их деятельность.

Ранее консультативно-справочную деятельность специалиста в основном исследовали только применительно к деятельности следователя и судьи. По этому поводу имеются следующие точки зрения._____________________

Лицо, ведущее производство по уголовному делу, может обратиться за консультацией к любому специалисту, познания которого необходимы для разрешения того или иного вопроса. Полученные в ходе консультации советы, рекомендации или справки, носящие устный характер, процессуального значения не имеют; если такие справки оформлены письменно, то их можно рассматривать как «иные документы»2.

И.Н. Сорокотягин, рассматривая консультацию специалиста как непроцессуальную форму использования специальных знаний, указывает: «Консультант-психолог - это сведущее в психологии лицо, не имеющее четко определенного процессуального статуса (как эксперт и специалист), но применяющее свои специальные знания для разъяснения следователю и суду значимых для дела фактов и обстоятельств с позиции психологической науки»3. Что представляют собой по сути такие консультации? Во-первых, они могут содержать сумму готовых знаний, например, сообщение следователю о свойствах того или иного предмета, будущего вещественного доказательства. Во-вторых, такие консультации могут представлять собой исследование специалиста на этапе «доследственной» проверки в особо сложных случаях4. Так, по данным Е.П. Гришиной и С.А. Саушкина, сотрудники оперативно-розыскных подразделений и службы таможенного досмотра подтвердили, «что так или иначе приходится обращаться за справками, консультациями, иной ориентирующей информацией к сведущим лицам, без помощи которых профессиональная деятель-

ность самих таможенников не была бы столь действенной»5. Чаще всего такая потребность возникает в рамках доследственной проверки при необходимости получения консультаций по поводу сокрытия валюты, драгоценностей, наркотических средств, вещей и предметов художественной ценности.

Все эти мнения в основном были высказаны до принятия УПК РФ и основаны на УПК РСФСР 1960 года. Но теперь ст. 58 УПК РФ допускает привлечение специалиста для постановки вопросов эксперту, для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Таким образом, эти консультационные виды деятельности специалиста сложно назвать непроцессуальными. Кроме этих разновидностей консультационной деятельности специалиста на практике встречаются и другие. Так, Е.В. Селина, предвосхищая регулирование использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве в УПК РФ, указывает, что «в следственной и судебной практике... выявились следующие существенные для уголовного процесса действия специалистов, принять или отвергнуть которые предстояло законодателю при разработке нового УПК РФ:

- консультации о возможности назначения экспертизы по конкретным вопросам, осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, в форме допроса специалиста;

- консультации для постановки вопросов эксперту, осуществляемые сведущими лицами, привлеченными как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, в форме допроса специалиста;

- содействие в отборе исходных данных и материалов для экспертного исследования, осуществляемое сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, в форме участия специалиста в следственных и судебных действиях или в форме допроса специалиста;

- консультации (в форме допроса специалиста) по иным вопросам, входящим в компетенцию специалиста (устные справки), осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами;

- критический анализ заключения эксперта сведущим лицом, приглашенным стороной, в форме документа «мнение специалиста»;

- разъяснение сведущим лицом экспертного заключения, данного другим сведущим лицом, в форме допроса эксперта;

- показания эксперта - сообщения сведений о фактах, известных ему как лицу, произведшему исследование, но не охваченных вопросами экспертного задания и ответами на них;

- показания специалиста, чаще всего сведущего свидетеля или допрошенного в суде эксперта, давшего заключение в ходе предварительного следствия6.

Полагаем, что в данном перечне содержатся как процессуальные, так и непроцессуальные формы использования консультаций и справочных сведений, полученных от сведущего лица. На наш взгляд, к собственно консультациям, которые не были урегулированы УПК РСФСР 1960 года, можно отнести только такие сведения, которые не были получены от сведущего лица в ходе допроса и не были отражены в протоколе допроса. Другими словами, консультативная деятельность специалиста в собственном смысле имеет место только в тех случаях, когда ее результатом выступает «недоказательство», что и является критерием отнесения этой формы, к непроцессуальным вне зависимости от того, в устной или письменной форме эта консультация получена. Действительно УПК РСФСР 1960 года не предусматривал самостоятельного вида доказательств - показаний специалиста, однако специалист допрашивался по правилам допроса свидетеля с составлением протокола допроса.

Таким образом, под консультационносправочной деятельностью специалиста в соответствии с УПК РСФСР 1960 года можно было считать только такую деятельность, которая не подпадала ни под одно из регламентированных законом следственных и иных процессуальных действий, результат которой не имел доказательственного значения «иного документа» и которая могла только повлиять на внутреннее убеждение властного субъекта. Эта деятельность способствовала разработке версий, оценке доказательств, принятию решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, а также решению вопроса о возбуждении уголовного дела.

При даче таких консультаций сведущее лицо не имело процессуального статуса спе-

циалиста. Об этом писал еще Н.А. Селиванов: «Некоторые следователи ошибочно полагают, что сведущее лицо, оказывающее им ту или иную помощь, является специалистом в процессуальном смысле во всех случаях, даже если эта помощь оказывается не в рамках следственного действия»7. На это обращают внимание ученые в современных исследованиях. Так, Д.В. Зотов указывает: «Понятие «специальные знания» является в первую очередь элементом, определяющим процессу-ально-правовое положение только эксперта и специалиста»8.

Применительно к использованию консультативной деятельности специалиста Л.М. Исаева указывает: «Достаточно распространенная на практике помощь в виде консультаций адвокатов, осуществляющих защиту по уголовным делам, по интересующим их специальным вопросам вполне возможна, но оказывается не специалистом в уголовнопроцессуальном смысле, а сведущим (обладающим специальными знаниями в широком смысле этого слова. - Н.К.) лицом»9.

В литературе также высказывается мнение о том, что «непроцессуальную форму принято называть справочной, консультативной, вспомогательной, ориентирующей деятельностью сведущих лиц»10.

«Консультативная форма - это привлечение специалиста в любых других случаях, не оформленных как следственное действие. По существу, эта форма представляет собой приглашение специалиста для освещения вопросов узкопрофильного характера в областях знаний, где следователь и адвокат не компетентны»11.

В литературе отсутствуют указания на то, что адвокат-защитник может применять собственные специальные знания в тех случаях, когда это не может им быть трансформировано в доказательства. Например, в тех случаях, когда специальные знания ему необходимы для выработки позиции, определения тактики и стратегии защиты.

Здесь мы сталкиваемся со следующей ситуацией. Если у следователя и судьи достаточно специальных знаний для того, чтобы поставить вопросы эксперту, правильно определить предмет экспертизы, ее возможности и даже оценить научную обоснованность заключения эксперта, то в этом случае данные лица могут и не обращаться за консультацией к специалисту. Совсем иное положение дел с защитником: даже если он сам в состоянии

это сделать, мнение специалиста как бы «усиливает» его позицию. Мнение сведущего лица представляется и ему, и субъектам доказывания12 более квалифицированным.

Безусловно, самостоятельной формой использования консультаций сведущего лица является дача разъяснений правореализующим субъектам уголовно-процессуальной деятельности: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителю.

Полноценная защита невозможна без использования специальных знаний13. В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат-защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Здесь имеются в виду специалисты в широком, а не процессуальном смысле этого слова. И в этом случае закон не совсем точен. Речь должна идти о сведущих лицах. Аналогичная неточность содержится на наш взгляд и в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, где говорится о том, что адвокат-защитник вправе «привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса». Речь идет опять-таки скорее о сведущем лице, а не о специалисте. Более того, анализ ст. 58 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что у защитника есть возможность только получить разъяснение специалиста. Но в то же время неясно, с какого момента сведущее лицо становится специалистом. Предполагается, что все-таки с момента обращения к нему прежде всего правоприменяющих субъектов и разъяснения специалисту его прав и обязанностей. Безусловно, этот пробел нуждается в устранении.

По мнению большинства ученых, системный анализ УПК РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» позволяет сделать вывод о том, что адвокат может привлечь специалиста как на договорной основе, так и с помощью властных полномочий органов, ведущих производство по уголовному делу14.

Консультации специалиста необходимы защитнику для заявления ходатайств, связанных с участием специалиста в следственных действиях, с назначением экспертизы. «Необходимо учитывать тот факт, что полноценная реализация прав стороны защиты, связанных с использованием специальных познаний в доказывании, сталкивается еще с естествен-

ным препятствием - с отстутствием в большинстве случаев у подозреваемого и обвиняемого и их защитников тех самых специальных познаний, которые необходимы и для обоснованного заявления тех самых ходатайств в процессе назначения экспертизы, дачи объяснений экспертам, в случаях личного присутствия при экспертных исследованиях»15. Е.Р. Российская также отмечает, что, к сожалению, адвокаты также имеют «весьма неполное представление о тех современных возможностях получения доказательственной информации, которые предоставляют судебные экспертизы»16.

Она выделяет следующие случаи получения консультаций в адвокатской деятельности: 1) консультации по вопросам использования специальных знаний при постановке вопросов эксперта; 2) консультации специалиста по вопросам возможного нахождения объектов, которые могут стать вещественными доказательствами; 3) предварительное исследование объектов при условии использования специалистом неразрушающих методов исследования. При заявлении ходатайства о назначении экспертизы защитник должен выяснить у специалиста: а) могут ли быть получены результаты экспертизы не в пользу доверителя; б) возможно ли вообще разрешение такого вопроса с помощью специальных знаний, существуют ли такие экспертные методики; в) насколько пригодны объекты для экспертного исследования; специалист может указать защитнику на «ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами»17. Речь идет не о процессуальных нарушениях, которые защитник может, безусловно, обнаружить самостоятельно, а именно о нарушениях криминалистической технологии изъятия следов, чаще всего микрообъектов. Е.Р. Российская приводит следующий пример. При расследовании дела об изнасиловании на белье были обнаружены пятна, которые в ультрафиолетовом излучении давали бледно-зеленую люминесценцию, что указывало на сперму. Но воздействие ультрафиолетового излучения было слишком длительным и привело к частичной деструкции вещества спермы. Впоследствии это помешало в ходе экспертизы, назначенной по инициативе стороны защиты, осуществить индивидуальную идентификацию. По другому делу об изнасиловании нижнее белье потерпевшей и ее пальто были упакованы в

один пакет. Далее на экспертизу волокон был вынесен вопрос о факте контактного взаимодействия одежды подозреваемого и потерпевшей. Эксперт дал однозначный положительный ответ. Но специалист (сведущее лицо), консультировавший защитника указал на то, что волокна на белье потерпевшей могли прейти с ее верхней одежды непосредственно в пакете, а не с верхней одежды подозреваемого18.

В.В. Конин называет следующие случаи получения защитником консультаций, разъяснений специалиста (сведущего лица): 1) консультации при постановке вопросов эксперту; 2) анализ протоколов следственных действий с участием специалиста; 3) консультации при анализе заключений эксперта; 4) консультации при определении рода или вида экспертизы, ее проведения соответствующим специалистом19.

В.В. Степанов и Л.Г. Шапиро указывают: «Адвокат имеет возможность использовать знания специалиста как в процессуальной, так и в непроцессуальной форме. В процессе реализации своих прав, предоставленных ст. 198 УПК РФ, при назначении и производстве судебной экспертизы защитнику необходима консультация специалиста, в частности, при анализе постановлений следователя (определений суда) о назначении экспертизы, постановке вопросов эксперту, ознакомлении с заключением эксперта»20.

Таким образом, можно выделить следующие случаи получения консультаций адвокатом от сведущего лица:

- при необходимости оценки правильности предварительных исследований, проведенных в непроцессуальной форме как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе его расследования;

- для получения суммы готовых знаний с целью определения возможности и необходимости заявления ходатайств о назначении экспертизы; о привлечении конкретного лица в качестве эксперта; о постановке вопросов эксперту; о направлении на экспертизу дополнительных материалов; о признании доказательств недопустимыми или недостоверными; для оценки правильности постановления о назначении экспертизы; для оценки самого заключения эксперта; для определения предмета экспертизы, пригодности объектов для экспертного исследования и др.

В конечном итоге это все необходимо для выработки и обоснования позиции, тактики и

стратегии защиты. При этом адвокат-защитник должен быть активным и осознавать, что у него недостаточно специальных знаний для решения перечисленных вопросов или для влияния на внутреннее убеждение субъектов доказывания.

1 Зашляпин JI.A. Основные компоненты теории адвокатского мастерства в уголовном судопроизводстве. - Екатеринбург, 2007. - С. 136.

2 Лившиц Ю.Д., Кудрявцева А.В. Использование специальных познаний в уголовном процессе. - Челябинск, 2001.-С. 11.

3 Сорокотягина Д.А., Сорокотягин И.Н. Судебнопсихологическая экспертиза. - Екатеринбург, 1993. -С. 15.

4 Бурковская В.А. Компетенция психолога по делам и материалам об организации объединения, посягающего на личность // Российский следователь. - 2002. - № 1. — С. 16.

5 Гришина Е.П., Саушкин С.А. Консультативносправочная деятельность специалиста как форма использования специальных знаний в производстве по уголовным делам // Российский судья. - 2006. - № 6. -С. 23.

6 Селина Е.В. Применение специальных познаний в уголовном процессе - М., 2002. - С. 101.

7 Селиванов H.A. Привлечение специалиста к расследованию. - М., 1973. - С. 78.

8 Зотов Д.В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения: теоретические проблемы. - Воронеж, 2005. - С. 101.

9 Исаева Л.М. Специальные познания в уголовном судопроизводстве. - М., 2003. - С. 304.

10 Гришина Е.П., Саушкин С.А. Указ. соч. - С. 24.

11 Корепанов Н.В. Использование адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты по экономическим преступлениям // Федеральное агентство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: материалы Междунар. научно-практ. конференции. - Екатеринбург, 2004. - С. 234.

12 К субъектам доказывания мы относим только тех лиц, которые обладают властными полномочиями и имеют правомочия применять принуждение для осуществления доказывания. См.: Кудрявцева А.В., Попов B.C. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции. - Челябинск, 2006. - С. 26-42.

13 Еникеев Р.З. Адвокат как субъект доказывания по делам несовершеннолетних // Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права (К десятилетию принятия Конституции России). -Екатеринбург, 2004. - С. 90.

14 См.: Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина

О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». - М., 2004. - С. 55; Жеребятьева Т.И. Адвокат-защитник и специалист: проблемы совершенствования законодательства // Федеральное агентство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования. - С. 234.

15 Тарасов А.А. Об участии стороны защиты в использовании специальных знаний по уголовным делам //Там же.-С. 234.

16 Российская Е.Р. Использование специальных знаний в адвокатской деятельности (по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях) // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. - Екатеринбург, 2002. - С. 111.

17 Там же.-С. 115.

18 Там же.

19 Конин В.В. Использование адвокатом-залдатником специальных знаний при осуществлении защиты по уголовным делам // Использование специальных знаний в судопроизводстве. - Калининград, 2005. - С. 67-72.

20 Степанов В.В., Шапиро Л.Г. Процессуальные и криминалистические проблемы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Там же. - С. 10.

Статья поступила в редакцию 2 сентября 2008 г.