Гендерные аспекты индивидуализации наказания за насильственные преступления

Щербакова Л.М.

«Гендерные аспекты индивидуализации наказания за насильственные преступления»

ГЕНДЕРНЫЕ АСПЕКТЫ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ НАКАЗАНИЯ ЗА НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Л.М. Щербакова

GENDER ASPECTS OF INDIVIDUALIZING PENALTY FOR CRIMES OF VIOLENCE Sherbakova L.M.

The problems of penalty individualisation in criminal law are considered in the article from the viewpoint of gender equality conception. In this connection the interdependence of criminal liability individualisation principle and other criminal law principles is determined; the gender examination of the two criminal law spheres is made: 1) at criminal liability determination; 2) at the regulation of criminal liability realisation conditions.

В статье проблемы индивидуализации наказания в уголовном праве рассматриваются с позиций концепции гендерного равноправия. В связи с этим определяется взаимосвязь принципа индивидуализации уголовной ответственности с другими принципами уголовного права; проводится гендерная экспертиза двух областей уголовного законодательства: 1) при установлении уголовной ответственности; 2) при регламентации условий реализации уголовной ответственности.

УДК 343.85/.9

Понятие «гендер», означающее совокупность социальных и культурных норм, которые общество предписывает выполнять людям в зависимости от их биологического пола, (1) активно вошло в нашу жизнь в конце 80-х гг. прошлого века. В последнее десятилетие, в связи с всплеском интереса к гендерной проблематике, анализ науки с точки зрения женского и мужского начал считается весьма актуальным. Анализ норм уголовного права с этих позиций, по нашему мнению, также небезынтересен, хотя на первый взгляд гендерный подход и индивидуализация наказания - проблемы весьма противоречивые. Понимая, насколько обозначенный аспект является дискуссионным, в данной статье представим некоторые суждения, имеющие, по нашему мнению, определенную научную привлекательность.

В ст.ст. 19-23 УК РФ установлены нормы, которые определяют необходимые и достаточные условия деликтоспособности лиц в уголовном праве. Формально-

логическая модель законодательного института субъекта уголовной ответственности стандартная: вначале определяются общие требования, а затем делаются исключения из общего правила и оговорки. Кроме того, следует отметить, что некоторые предписания, устанавливающие требования привлечения лиц к уголовной ответственности, содержатся в других статьях УК РФ. Речь идет

об отражении в тексте уголовного закона теории специального субъекта, а также осо-

бенностей уголовной ответственности соучастников преступления.

В УК РФ отсутствуют нормы, регулирующие правовые основы положения лиц женского пола, совершивших противоправное деяние, учитывающие не только объективные признаки совершенного, но и социальные отличия лиц разного пола.

Заметим, что дифференциация уголовной ответственности - это градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного, (2) при этом, дифференциация уголовной ответственности - это прерогатива законодателя, а индивидуализация уголовной ответственности лица, совершившего то или иное преступление, на уровне конкретного уголовного дела осуществляется судом на основании норм, составляющих в совокупности общие начала назначения наказания, и других положений Общей части Уголовного кодекса РФ (3). Сам процесс индивидуализации ответственности (и наказания) в принципе не может быть жестко, императивно регламентирован. Он регламентирован в законе в значительной мере диспозитивно. Судья имеет довольно большую свободу выбора в процессе назначения наказания, например, избирая конкретный вид и размер наказания в рамках санкции. Именно здесь в значительной степени велика роль усмотрения судьи.

Относя дифференциацию ответственности в сферу правотворчества, а индивидуализацию ответственности - в сферу правоприменения, заметим, что найти баланс между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности, между компетенцией законодателя и судьи - задача нелегкая, поэтому во многих учениях (4) о дифференциации уголовной ответственности указывается на необходимость разумного сочетания дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, стремясь достигнуть равновесия между свободой

усмотрения судьи и ограничением этой свободы уголовным законом.

Кроме обозначенной выше проблемы, обратим внимание на взаимосвязь дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности с принципами уголовного права. Чаще всего их связывают с принципом справедливости. И это верно. Так,

Н.Ф. Кузнецова отмечает, что реформирование российского уголовного законодательства идет по пути все большего углубления дифференциации. «Это в полной мере соответствует принципу справедливости, генеральным направлениям уголовно-правовой политики: суровая ответственность за тяжкие преступления и либерализация таковой за нетяжкие деяния и в отношении случайных преступников» (5). Имеет место и такая точка зрения. А.Н. Игнатов отмечает: «Принцип индивидуализации ответственности и наказания является частным проявлением принципа справедливости». И далее подчеркивает: «Принцип справедливости

должен определять индивидуализацию ответственности и наказания» (6). Именно на сферу индивидуализации ответственности и иных мер уголовно-правового воздействия ориентирована законодательная формулировка принципа справедливости в ст.6 УК РФ.

Принцип справедливости означает максимальную индивидуализацию ответственности и наказания (7).

В индивидуализации наказания с учетом объективных свойств деяния и личности человека, его совершившего, к примеру,

В.В. Мальцев видит распределительный аспект справедливости. Второй же - уравнительный аспект справедливости автору видится в принципе равенства граждан перед законом. По мнению автора, принцип справедливости включает две составляющие: принципы равенства и индивидуализации ответственности (8).

Поскольку, гендерный подход - есть средство достижения гендерного равенства, т.е. составляющая часть одного из принципов уголовного права - принципа равенства граждан перед законом, который, в свою очередь, корреспондирует принципам общей

Ш Щербакова Л.М.

«Гендерные аспекты индивидуализации наказания за насильственные преступления»

теории права, то для уяснения теоретического обоснования особенностей назначения уголовных наказаний в отношении женщин остановимся подробнее на указанном принципе уголовного законодательства. Понимание сути принципа равенства граждан перед законом позволит нам уяснить один из главных вопросов настоящего исследования: имеет ли право на существование особое отношение общества в целом и закона, в частности, к женщинам-преступницам по сравнению с мужчинами - преступниками, совершившими насильственные преступления? Не происходит ли в данном случае ущемление прав одних граждан, путем предоставления льгот другим?

Статья 4 УК РФ Принцип равенства граждан перед законом гласит: «Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств».

Указанный принцип в главном отражает содержание положений ст. 19 Конституции РФ, которая провозглашает, что все равны перед законом и судом. Неразрывная связь этих положений проходит красной нитью через многие международно-правовые документы, касающиеся прав человека: ст. 2 и ст. 7 Всеобщей Декларации прав человека 1948 г.; ст. 26 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.; ст.

7 Устава Нюрнбергского Международного Военного Трибунала 1945 г.; ст. 2 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г. и другие. Они входят в соответствии со ст.15 Конституции РФ в правовую систему России. При этом есть смысл обратить внимание на некоторые противоречия. Так, в содержании ст. 4 УК РФ речь идет о «лицах, совершивших преступления» в то время, как в названии данной статьи указываются только «граждане», т.е. название ст. 4 УК РФ противоречит Конституции РФ, в которой говорится о равенстве «всех» перед законом, о равенстве

прав и свобод человека и гражданина, а также не соответствует реалиям уголовноправового регулирования. Дело в том, что в качестве потенциальных субъектов преступления (субъектов, способных нести уголовную ответственность) по российскому уголовному законодательству выступают не только граждане, но и лица без гражданства и иностранные граждане. Поэтому слово «граждане» из названия рассматриваемой статьи следовало бы исключить.

И далее, в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ говорится о равенстве «перед законом и судом», в уголовном законе речь идет о равенстве только перед законом. Скорее всего, это закономерно, так как в данном случае регламентируются, прежде всего, материальноправовые, а не процессуальные отношения. Доминирующим является равенство в обязанности нести ответственность за нарушение уголовного закона; в обязанности как элементе уголовно-правового, а не иного статуса лица (9). В то же время нельзя не признать, что уголовно-правовой принцип равенства по своему содержанию более узок, чем принцип равноправия, закрепленный в ст. 19 Конституции РФ, что объясняется спецификой отношений, регулируемых уголовным правом, и особенностями «ролей », которые в нем играют граждане.

И мужчины, и женщины в уголовном праве могут выполнять лишь две роли -быть субъектами преступлений, т.е. лицами, виновными в их совершении и способными по возрасту и психическому состоянию нести за это уголовную ответственность, и быть потерпевшими от преступлений, т.е. лицами, которым преступлениями был причинен физический, материальный и моральный вред. Отсюда и положение, закрепленное в ч. 3 ст. 19 Конституции РФ («мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации»), следует понимать как обязательность применения к ним норм уголовного права в качестве «одинакового масштаба» в случае совершения ими общественно опасных деяний, содержащих признаки составов преступлений (10). За нарушение равноправия

граждан предусмотрена уголовная ответственность (ст. 136 УК РФ).

Таким образом, сущность принципа равенства перед уголовным законом заключается в равной для всех, независимо от характеристик, указанных в ст. 4 УК РФ (пол, раса, национальность и т.д.) обязанности нести ответственность за совершенное преступление, т.е. равная обязанность нести уголовную ответственность наступает независимо от того, кто предстал в каждом конкретном случае перед судом - мужчина или женщина. При этом принцип равенства не означает одинаковой ответственности и наказания для каждого виновного в совершении преступления.

Далее, рассмотрим вопросы регламентации условий реализации уголовной ответственности, в частности, особенности назначения уголовных наказаний и освобождения от наказания - эта область в уголовном праве, где может проявиться гендерная асимметрия.

Весьма важным условием для индивидуализации наказания, предоставленным законом суду, является гибкость санкции статей уголовного кодекса, широкий простор между низшим и высшим пределом многих санкций. Действующее уголовное законодательство предусматривает относительно определенные санкции с альтернативой, что дает возможность суду назначать всякий раз индивидуализированное наказание лицу, совершившему преступление. Как справедливо отмечает М.М. Бабаев, «общие указания закона индивидуализируют ответственность главным образом в рамках состава преступления... Следующий этап - индивидуализация наказания в суде - применение норм права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния. Индивидуализация наказания в суде - это в конечном счете выбор конкретной меры воздействия в пределах, установленных рамками санкции. статьи Особенной части» (11).

Действующий УК РФ содержит ряд положений, которые в первую очередь применяются по отношению к женщинам. К таким положениям, безусловно, следует отне-

сти перечень обстоятельств, смягчающих наказание. Давая перечень смягчающих обстоятельств в п. «в» ст. 61, Уголовный кодекс РФ прямо указывает на такое специфически «женское» состояние, как беременность. В этом перечне также указано «наличие малолетних детей у виновного» (п. «г» ст. 61 УК РФ), что, по мнению практикующих специалистов, является более значимым именно для женщин. Однако, следует отметить, что закон не делает каких-либо ограничений в применении этого смягчающего обстоятельства как в отношении женщин, так и в отношении мужчин. В данном случае важно установить факт наличия малолетних детей у виновного, участия виновного в их воспитании, материальном содержании и нахождения их на иждивении виновного. Именно эти обстоятельства дают основания для смягчения виновному наказания, чтобы он по возможности быстрее и полноценнее смог воспитывать и материально содержать детей. Малолетними, как известно, считаются дети, не достигшие 14-летнего возраста. Указанное обстоятельство не может быть признано смягчающим, если виновный лишен родительских прав, длительное время не проживает с семьей и не занимается воспитанием детей, не оказывает им материальной поддержки, жестоко относится к ним либо в отношении детей совершил преступные действия, что, естественно, чаще встречается среди мужчин.

Закрепление в ч. 3 ст. 60 УК РФ положения о том, что суд при назначении вида и размера наказания обязан учитывать, в частности, влияние назначенного подсудимому наказания на «условия жизни его семьи» также представляется более важным для женщин, чем для мужчин. Перечисленные нормы права, в какой-то степени стремятся «уравнять» мужчин и женщин в их правах, пытаясь при этом облегчить положение женщин, но только в пределах их физиологических особенностей, связанных с продолжением рода и сохранением семьи. В этом смысле указанные статьи направлены на охрану материнства и сохранение семьи, что соответствует п. 2 ст. 4 и п. «в» ст. 5 Конвенции о ликвидации всех форм дис-

Щербакова Л.М. «Гендерные аспекты индивидуализации

криминации в отношении женщин (12). Более того, в плане учета беременности женщины как обстоятельства УК РФ идет еще дальше и считает это состояние женщины как отягчающее вину обстоятельство в случае, если женщина является потерпевшей. Это обстоятельство указывается, к примеру, в составах, предусмотренных ст. 126 (похищение человека); ст. 127 ( незаконное лишение свободы); ст. 206 УК РФ (захват заложника).

Наиболее ярким примером гендерной асимметрии является такая мера наказания, как смертная казнь, которая по действующему Уголовному кодексу не может назначаться женщинам, но может быть назначена мужчинам определенной возрастной группы (ст. 59 УК РФ). Аналогичные ограничения содержатся в УК РФ в отношении альтернативы смертной казни - пожизненного лишения свободы (ст. 57).

Уголовное законодательство отказалось от назначения смертной казни женщинам с 1993 г., установив при этом для мужчин возрастные ограничения. Смертная казнь не применяется к мужчине, если он совершил преступление в возрасте до 18 лет или достиг к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста. Это положение было полностью воспринято УК РФ 1996 г. На практике вступление России в Совет Европы привело к постепенному отказу от применения смертной казни с перспективой исключения этого наказания из российского уголовного законодательства (13).

Пожизненное лишение свободы ранее не входило в систему наказаний по российскому уголовному праву, хотя и предусматривалось для назначения при замене смертной казни в порядке помилования в соответствии с законом РФ от 17 декабря 1992 г. Тогда никаких изъятий из назначения этого наказания не содержалось, поскольку существовал запрет на применение смертной казни к женщинам. В УК РФ пожизненное лишение свободы стало, если так можно сказать, полноценным наказанием, которое устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и мо-

наказания за насильственные преступления»

жет назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь (ст. 57). Тогда же появилось и изъятие для назначения этого наказания женщинам, а также мужчинам указанных выше возрастных групп.

В УК РФ содержатся и другие виды наказания, которые при определенных условиях не могут назначаться женщинам. Так, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет, не могут быть назначены такие наказания, как обязательные работы (ст. 49), а также женщинам, имеющих детей в возрасте до четырнадцати лет и достигшим пятидесятилетнего возраста - ограничение свободы (ст. 53). Арест не назначается беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет (ст. 54).

Кроме того, только для осужденных беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, предусмотрен специальный вид освобождения от наказания - отсрочка отбывания наказания (ст. 82 УК РФ).

Отсрочка является своего рода испытательным сроком, выдержав который осужденная не подвергается наказанию вообще либо назначенное ей наказание заменяется на более мягкое

Как видим, при реализации уголовной ответственности женщины, совершившие насильственные преступления, поставлены в более привилегированные условия по сравнению с мужчинами. Формально такой подход уголовного закона нарушает принцип равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ), но он может быть определен как позитивная дискриминация, направленная, прежде всего, на усиленную защиту прав жен-

щин, связанных с материнством. Представляется, что существующая в уголовном законе гендерная асимметрия при регламентации условий реализации уголовной ответственности является социально обусловленной и должна быть в российском уголовном законодательстве сохранена.

Поскольку в уголовном законодательстве гендерная асимметрия может проявиться и в определении круга преступного и описании признаков составов преступлений, поэтому возникает необходимость оценить содержание и эффективность существующего на сегодня уголовно-правового регулирования общественных отношений с позиций концепции гендерного равноправия.

Несмотря на то, что большинство норм уголовного права являются гендернонейтральными, в сфере насильственных преступлений можно констатировать проявление гендерной асимметрии. Среди таких преступлений следует, прежде всего, указать на убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ). Считаем, что законодатель совершенно обосновано выделил в самостоятельную уголовно-правовую норму убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ) по признаку специального субъекта (мать новорожденного ребенка), со смягчающими вину обстоятельствами (особые изменения в сознании и психике женщины, вызванные родовыми процессами).

Анализ признаков состава преступления, предусмотренного ст. 106 УК РФ, дает основание утверждать, что пониженная ответственность для женщины связана с ее особым психическим и физическим состоянием, обусловленным родами, со сложившейся до или после родов ситуацией, в которой находится женщина, а равно наличием у нее психического расстройства, не дающего по тяжести поражения психики оснований для признания ее невменяемой. Во всех иных случаях, например, когда детоубийство совершается преднамеренно, с заранее обдуманным умыслом, когда мать до рождения ребенка готовится избавиться от него и т.п. (а практика показывает, что в большинстве случаев убийство новорожденного ребенка происходит именно в подобных си-

туациях), ст. 106 применяться не должна, а преступление следует в зависимости от конкретных обстоятельств дела квалифицировать по ч. 1 или по ч. 2 ст. 105 УК РФ, предусматривающей ответственность за простое убийство и убийство при отягчающих обстоятельствах.

В главе 18 УК РФ предусмотрена ответственность за посягательства на половую свободу и половую неприкосновенность личности. Исходя из целей нашего исследования, гендерной экспертизы уголовного законодательства, внимание следует обратить на два состава преступлений, содержащихся в этой главе, - изнасилование (ст. 131) и насильственные действия сексуального характера (ст. 132).

По итогам проведенного нами гендерного анализа можно констатировать, что с введением в УК РФ уголовной ответственности за любые насильственные действия сексуального характера установлен баланс в смысле равной уголовно-правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности как женщин, так и мужчин. Тем самым установлено гендерное равенство при защите названных прав личности, отсутствовавшее на протяжении более чем 70 лет развития российского уголовного права.

Таким образом, большинство норм уголовного права являются гендернонейтральными. Особенности уголовной ответственности женщин и мужчин, предусмотренные действующим УК РФ, не дают оснований для вывода об отступлении в этих случаях от принципа равенства граждан перед законом. Запрет применять к женщинам пожизненное лишение свободы и смертную казнь (ст.57 и ст.59 УК РФ) не может считаться как дарованная женщинам привилегия и как нарушение равенства критериев определения содержания и размеров уголовной ответственности. Он обусловлен определенными психофизиологическими особенностями женщин, которые более уязвимы во взаимодействии с внешней средой, чем мужчины и выполнением женщинами основной функции - рождения ребенка.

т

Ш Щербакова Л.М.

«Гендерные аспекты индивидуализации наказания за насильственные преступления»

ПРИМЕЧАНИЯ

1. «Гендер» - (от англ, gender - род) - обозначающее социальный пол, в отличие от термина «sexus» (биологический пол). Русский, упрощенный эквивалент понятия «гендер» -«социальный пол», «социальные отношения полов». См.: Словарь гендерных терминов / Под ред. А. А. Денисовой. - М.: Информация -XXI век. - 2002. - С. 21.

2. См.: Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд., пере-раб. и доп. - М.: Изд-во НОРМА , 2000. -С. б3.

3. См.: Там же. - С. VII.

4. См.: Отклики на опубликованный проект Уголовного кодекса Российской Федерации (Устинов В.С., Бражник Ф.С., Головлев В.В.) // Государство и право. - 1992. - №б. -С. В? - 95; Келина С.Г. Некоторые принципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершенствования уголовного закона. -М, 19В4. - С.15 - 1б и др.

5. См.: Кузнецова Н. Ф. Классификация преступлений в Общей части Уголовного кодекса // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. - Ярославль, 1995. - С. 25.

6. См.: Уголовное право России: Учебник для вузов / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. - Т.1. - М., 199В. - С. В, 11.

?. См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. - М., 199б. -

С. 51.

В. См.: Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение //Государство и право. - 199?. - №2.

- С. 99.

9. См.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. - С. 49-50.

10. См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Отв. ред. Л.Н. Завадская.

- М.: Изд-во БЕК, 2001. - С. 1В2.

11. См.: Бабаев М.М. Индивидуализация наказания несовершеннолетним. - М., 1968. - С. 69.

12. См.: Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. - М., 1990. -

С. 334-345.

13. См.: Указ Президента РФ от 16 мая 1996 г. «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы» // СЗ РФ. - 1996. - №21. Ст. 2468; Распоряжение Президента Российской Федерации «О подписании Протокола №6 (относительно отмены смертной казни) от 28 апреля 1983 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.» от 27 февраля 1997 г. № 53-рп // Уголовный кодекс Российской Федерации. Постатейные материалы. - М., 1998.

- С. 129.

14. См.: Уголовное право России. Практический

курс: Учеб.-практ. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под общ. ред.

Р.А. Адельханяна; под науч. ред. А.В. Наумова; - 2. изд. перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - С. 211-212.

15. См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Отв. ред. Л.Н. Завадская.

- М.: Изд-во БЕК, 2001. - С. 193.

Об авторе

Щербакова Людмила Михайловна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовного процесса, криминалистики и защиты прав человека Ставропольского государственного университета. Более 10 лет занимается проблемами женской насильственной преступности. Выпущена монография «Особенности предупреждения преступлений, совершаемых женщинами. Региональный аспект». Автор более 30 научных статей, опубликованных в центральных и местных изданиях. Участник программы «Открытый мир» по номинациям «Женщина -лидер» и «Верховенство законов».