К ВОПРОСУ ОБ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ РЕЗУЛЬТАТА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИСКУССТВЕННОГО ИНТЕЛЛЕКТА (Статья)

Раздел 2

АВТОРСКОЕ ПРАВО И СМЕЖНЫЕ ПРАВА В НОВОЙ ЦИФРОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ

Ю.С. Харитонова

К ВОПРОСУ ОБ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ РЕЗУЛЬТАТА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИСКУССТВЕННОГО ИНТЕЛЛЕКТА

Аннотация. В последнее время чрезвычайно актуальной является дискуссия относительно самостоятельности тех результатов, которые возникают в качестве последствий действия робота или так называемого искусственного интеллекта. В фокусе полемики среди представителей профессионального сообщества находится вопрос о том, как квалифицировать произведения литературы и искусства, созданные роботами и / или программами, работающими на основе искусственного интеллекта. С ответом на поставленный вопрос неразрывно связана и повестка о принадлежности прав на созданные результаты, включая часть программного кода, созданного самой самообучающейся компьютерной программой, условно обозначаемой как робот или искусственный интеллект.

Российское законодательство пока не относит результаты деятельности систем искусственного интеллекта к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, но в практике уже есть предпосылки для предоставления таким результатам правовой охраны.

Ключевые слова: исключительное право; результат деятельности систем искусственного интеллекта; искусственный интеллект; критерии охраноспособности произведения; творческая деятельность.

Yu.S. Kharitonova. On the issue of the protection of the result of artificial intelligence.

Abstract. In recent years, the discussion about the independence of the results that arise as the consequences of the action of the robot or the so-called artificial intelligence is extremely relevant. The focus of the debate

among the representatives of the professional community is the question of how to qualify the works of literature and art created by robots and/or programs running on the basis of artificial intelligence. The answer to this question is inextricably linked to the agenda of ownership of the rights to the created results, including part of the program code created by the most self-learning computer program, conditionally designated as a robot or artificial intelligence.

The Russian legislation does not yet refer the results of artificial intelligence systems to the protected results of intellectual activity, but in practice there are already prerequisites for granting legal protection to such results.

Keywords: exclusive right; the result of systems of artificial intelligence; artificial intelligence; criteria for eligibility of a work; creative activity.

В настоящее время продукты, созданные системами искусственного интеллекта, часто оказываются в фокусе внимания юристов. Речь идет о возможности предоставления правовой охраны результатам действия автономных роботов и интеллектуальных систем.

Оставляя за рамками данной статьи вопросы о правосубъектности автономных роботов и интеллектуальных систем как неоправданно рано возникающие в юридическом пространстве, мы хотели бы рассмотреть проблемы предоставления защиты правам владельцев роботов или разработчиков на результаты, которые создаются в результате реализации алгоритмов, заложенных в компьютер человеком.

Актуальность данной темы связана с тем, что создатели сложных интеллектуальных систем и их владельцы заинтересованы в коммерциализации не только самой программы и робототехники на основе применения своих разработок, но и результатов применения соответствующего программного обеспечения. Таким образом, в экономическом пространстве также сформирован заказ на получение легальной возможности охранять результаты деятельности системы искусственного интеллекта.

В силу ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К объектам авторских прав не относятся сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (п. 6 ст. 1259). То есть охране подлежат произведения,

которые получили выражение вовне и происхождение которых имеет творческий характер. На наш взгляд, решение поставленной практикой задачи зависит от того, как определяется критерий творческого происхождения охраняемого результата интеллектуальной деятельности в судебной практике. Ведь поскольку в ГК РФ нет закрепления понятия творчества, то на практике для защиты прав правообладателей приходится обращаться к судебным правовым позициям. Данные акты могут носить противоречивый характер, и не всегда позиции судов сформулированы достаточно ясно. В то же время, как показывает проведенный анализ, результаты действия систем искусственного интеллекта вполне могут подпадать под понятие охраняемых объектов. Здесь необходимо сделать оговорку - мы не признаем за роботами наличия творческой функции, какой бы совершенный алгоритм не был использован для их работы. Однако исследования в области так называемого эмоционального интеллекта показывают, что уже сегодня люди одинаково реагируют на проявление эмоций со стороны и робота, и человека . Из этого мы можем сделать вывод о том, что в обозримом будущем появятся такие объекты, создаваемые искусственным интеллектом, которые и восприниматься будут человеком как произведения в смысле ст. 1255 ГК РФ.

Так что же общего у результата творческой деятельности и результата деятельности искусственного интеллекта? Могут ли быть результаты действия робота признаны охраняемыми объектами в имеющейся системе критериев охраноспособности?

Технические характеристики творческой деятельности неоднократно становились объектами рассмотрения в судебной практике. Например, в последнее время остро встал вопрос о возможности предоставления охраны объектам, создание которых связано с использованием техники и программного обеспечения, что во многом лишает нас возможности говорить о защите прав создателя на такие малотворческие результаты деятельности2. В частности,

1 Do we need emotionally intelligent artificial agents? First results of human perceptions of emotional intelligence in humans compared to robots / Fan L., ScheutzM., LohaniM., McCoy M., Stokes Ch. - Mode of access: http://robotic.legal/en/ do-we-need-emotionally-intelligent-artificial-agents/

2 См.: РахматуллинаР.Ш. Творческий и нетворческий аспект объектов интеллектуальной собственности // Конвергенция частного и публичного права: Проблемы совершенствования современного законодательства: Сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф., посвященной памяти заслуженного юриста РФ, д-ра юрид. наук, профессора Н.М. Коршунова. - М., 2013. - С. 217-220.

любое изображение, сделанное с помощью фотоаппарата или видеокамеры, может стать охраняемым объектом авторского права, даже если участие человека в создании такого объекта, на первый взгляд, заключалось только в нажатии (иногда неосознанном) соответствующей клавиши, запускающей работу устройства.

Фотографии, как представляется, по способам создания и выражения вовне обладают заметным сходством с объектами, создаваемыми искусственным интеллектом. Поэтому для целей настоящего исследования вполне оправданно провести сравнение этих групп объектов.

Суды довольно подробно останавливались на решении данного вопроса, и если соединить все сказанное в единое целое, получим следующее. Под творческой деятельностью фотографа следует понимать такие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности, как: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и / или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выставление выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)1. По смыслу вынесенных решений при наличии указанных действий процесс фиксации с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности по созданию любой фотографии или видеозаписи признается творческим, приводящим к созданию охраняемого объекта авторского права.

В то же время из приведенных характеристик мы видим, что искусственный интеллект в состоянии в рамках алгоритмов создавать фотографии, которые вполне могут быть признаны, исходя из правовой позиции судов, охраняемыми. Полагаем, на современном

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.12.2016 № С01-1158/2016 по делу № А40-18849/16; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2018 № 08 АП-1462/2018 по делу № А70-10483/ 2017; Апелляционное определение Московского городского суда от 08.02.2018 по делу № 33-4101/2018; Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 20.09.2017 по делу № 33-6696/2017 и др.

этапе развития технологий решенным является вопрос о создании охраняемого объекта с помощью не только устройства-фотоаппарата, но и с помощью программного обеспечения, созданного с элементами искусственного интеллекта. Например, российская компания «Prisma Labs» выпустила бесплатное iOS-приложение Prisma, которое с помощью технологии нейросетей переносит стили известных художников на фотографии пользова-телей1. В результате применения данной технологии мы обнаруживаем вполне охраноспособный объект, обладающий и новизной, и оригинальностью, и индивидуальным стилем, относящимся к одному из направлений в искусстве. Права на такой объект принадлежат фотографу (или лицу, которому фотограф передал первоначальное авторское право), несмотря на то что приложение не просто накладывает на фотографию фильтр, но и полностью перерисовывает изображение. Но вопрос остается открытым: в скором будущем искусственный интеллект можно будет применять для автономного создания такого рода «произведений», доверяя роботу выбор композиции, модели, установки света и иных параметров съемки. Примером служит недавно представленный обществу проект «Next Rembrandt», демонстрирующий работу алгоритма, который может довольно точно повторить стиль Рембрандта на основании анализа 346 картин знаменитого художника2. Чтобы создать портрет, алгоритм на основе анализа приемов, которые использовал мастер, создает и печатает на холсте объект, обладающий оригинальностью и новизной, которые не предвидели разработчики алгоритма. С формальной точки зрения, отраженной в судебной практике, можно говорить о создании охраноспособного объекта, возникновение которого лишь отчасти предопределили задания человека роботу.

В литературе подчеркивается3, что действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографических произведений объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, в связи с этим автор (фотограф) уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает

1 Prisma. - Режим доступа: https://prisman.ru/

2 Next Rembrandt. - Mode of access: https://www.nextrembrandt.com/

3 См.: Право интеллектуальной собственности: Учебник / Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. - М.: Статут, 2017. - Т. 2: Авторское право.

авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 1255, 1259 ГК РФ, у суда, как правило, отсутствуют основания подвергать сомнению факт использования истцом творческого труда при создании фотографии. Фотоизображение является итогом творческой деятельности фотографа и объектом авторского права, подлежащего охране1.

При этом в некоторых случаях в судебных актах подчеркивается, что, в отличие от съемки как сообщения о факте (п. 6 ст. 1259 ГК РФ), у фотографа возникают исключительные права на фотографию, если он вложил свое видение объекта фотографирования с использованием художественных средств фотоискусства2.

Напротив, фотография может быть лишена охраны как результат интеллектуальной деятельности, если она представляет собой фиксацию документа с помощью соответствующих технических средств, лишенную творческого, художественного элемента, оригинальности и неповторимости. И не помогают даже доводы о том, что при изготовлении фотографии истцом были проведены действия по улучшению качества изображения, по коррекции цвета и кадрированию изображения с использованием графической программы. Напомним, что, по мнению большинства судебных инстанций, как указано выше, обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов) являются составляющей творчества фотографа. В данном же случае, поскольку речь шла о фотографии документа, суд указал, что применение программ обработки изображения само по себе не свидетельствует о создании спорной фотографии как произведения искусства, поскольку данные действия были направлены на изготовление читаемой копии документа, отражающей все его реквизиты3. Поэтому наличие в спорной фотографии творческого, художественного элемента, оригинальности и креативности, на которые ссылался истец, материалами дела, по мнению суда, не подтверждено.

1 Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 20.09.2017 по делу № 33-6696/2017.

2 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 № 17 АП-13102/2013-ГК по делу N А50-10903/2013.

3 Апелляционное определение Пензенского областного суда от 28.11.2017 по делу № 33-3954/2017.

Приведенные позиции позволяют говорить о том, что для признания созданного с помощью технических устройств объекта охраняемым суды выдвигают требование художественности. Еще в 1960-е годы известный исследователь Л. А. Переверзев провел анализ оригинальности и нормы с точки зрения кибернетики. В своей книге «Искусство и кибернетика» он сделал очень любопытное заключение: «Понятие оригинальности с точки зрения кибернетики изначально связано с наименее вероятным внезапным отклонением в ряду одинаковых сигналов (или форм), воспринимаемых нами в некоторой последовательности»1. Мы получим лишь суррогат искусства, представляющий собой фактическое разрушение формы, наполненной содержанием. Стремление к оригинальности ради нее самой неизбежно приводит к разрушению первоначального смысла сообщения. При оценке созданного произведения с точки зрения культуры и искусства принято принимать в расчет содержание и цели художественного творчества. Поэтому, как следует из логики ученого, неверным был бы правовой подход, позволяющий защищать только оригинальное.

В рассматриваемом контексте речь должна идти не об оригинальности или новизне, так как в силу положений п. 28 постановления Пленума Верховного суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» охране подлежит любое произведение в силу презумпции его творческого происхождения. По смыслу сформулированной правовой позиции для признания произведения охраноспособным не имеют решающего значения характеристика текстов по смысловой нагрузке, характеру изложения и их ориентированность на различные читательские аудитории2.

Скорее здесь можно говорить о некоем качестве объекта, которое связано с оценкой не только формы, но и содержания произведения. Оригинальность, стиль, новизна могут быть обнаружены и в результатах, созданных системой искусственного интеллекта. Критикуя мифические возможности кибернетизации искусства,

1 Переверзев Л.А. Искусство и кибернетика. - М.: Искусство, 1966. -

С. 135.

2 См.: пункт 3 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав

Л. А. Переверзев писал, что «можно разложить художественные приемы на ряд минимальных действий, обозначенных порядковым номером и сведенных в таблицы и номограммы, где пересечение линий, соединяющих исходные точки выбранных тем, фабул, сюжетов, жанров, тональностей и т. д., будет давать последовательность операций, необходимых для создания очередного произведения под Баха или Чайковского, Шекспира или Пушкина, Репина или Пикассо, а степень требуемой оригинальности будет достигнута без всяких творческих мук и поисков за счет случайного разброса значений, доверенного воле случая»1. Но проблема в том, что все эти способы создания произведений диаметрально противоположны принципу творческого преобразования материала.

Слова Л. А. Переверзева не устарели и сегодня. О необходимости учета цели и художественной задачи сегодня говорят и создатели разного рода перформансов и инсталляций. О творческом потенциале роботов общество рассуждает все активнее. Однако робототехника заметно продвинулась вперед. Например, значительные успехи достигнуты в создании искусственным интеллектом текстов, которые не несут в себе решения каких-то сверхзадач с точки зрения искусства, но обладают качествами, позволяющими признать их охраняемыми объектами с точки зрения формальных требований.

В то же время проблема оценки охраноспособности текстового произведения с точки зрения не только формы, но и содержания уже сегодня обсуждается юридическим сообщество вне зависимости от дискуссии о роботах. Так, в одном из дел решался вопрос о нарушении исключительного права на контент (текстовые произведения), размещенный на интернет-сайте. Согласно заключению судебной лингвистической экспертизы, контент с лингвистической точки зрения обладает признаками оригинальности, новизны и творческого характера, поскольку тексты имеют относительно новую и оригинальную форму; в них налицо реализация авторского индивидуального стиля. Эксперты пришли к выводу, что контент, размещенный на сайте, обладает признаками творческого характера по подбору материала и его расположению. Текстовый материал сайта, а именно: спорные произведения (75 статей), не относятся к сообщениям о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения

1 Переверзев Л.А. Указ. соч. - С. 136.

транспортных средств и т.п.) (п. 6 ст. 1259 ГК РФ). На основании этих доводов суд пришел к выводу о нарушении авторского права на статьи1.

В другом же случае по иску Д. к КГАУ «Редакции газеты "Наш Красноярский край"» о признании права авторства, взыскании авторского гонорара, компенсации морального вреда гражданину в защите права отказали по следующим основаниям. Чтобы получить правовую охрану, созданное произведение должно быть творческим, т.е. оригинальным (уникальным). Из содержания опубликованной статьи «Человек, предсказавший нападение», написанной по фактам, изложенным в письме, следует, что статья является сообщением о событии, имевшем место в жизни генерала Т., в ней сообщается об успешной деятельности Т., содержатся сведения о поощрениях за достижения по службе в рядах Советской армии. В этой связи суд пришел к выводу, что опубликованная информационная статья в силу ее содержания не является объектом авторского права2. Учитывая обстоятельства отсутствия у истца авторского права на статью, суд пришел к выводу о том, что нет оснований для вывода о нарушении ответчиком авторских прав истца.

Действительно сложно бывает отделить сообщение о факте от авторского текста. Хотя, на наш взгляд, в данном случае представление информации из письма в виде текста статьи должно рассматриваться как охраноспособное произведение в силу приведенной выше презумпции творческого характера любых объектов авторского права. Тем более что суд в том же акте указал: письмо истца Д. было использовано редакцией в качестве информационного сообщения, на основе данного письма проработана тема и подготовлена оспариваемая статья.

Приведенные примеры не дают возможности ответить однозначно на вопрос, будут ли охраноспособными тексты, созданные с помощью роботов. Сегодня есть несколько компаний, специализирующихся на автоматическом создании не только связных (см. «Яндекс. Рефераты»), но и осмысленных текстов («Narrative Science», «Automated Insights», «Yseop»). Созданные с помощью роботов новостные заметки уже публикуются в «The Los Angeles

1 Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 16.09.2014 по делу № 33-7869/2014.

2 Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 13.07.2016 по делу № 33-9066/2016.

Times», «Associated Press» и «Yahoo News»1. И в данном случае решение вопроса о предоставлении защиты, например рефератам, созданным с помощью искусственного элемента, будет принципиально важным. На наш взгляд, данные объекты могут обладать признаками охраноспособности, как это сформулировано сегодня в ГК РФ и судебной практике.

Показательным в этом смысле является еще одно дело, касающееся защиты прав на научную работу. В ходе разбирательства суд установил, что ознакомившись с авторефератом докторской диссертации покойного С., Т. заинтересовался его работой. С. занимался той же научной проблематикой, но использовал для термодинамического моделирования другую программу для ЭВМ. Т. же применил в своей работе новую программу моделирования. Эти программы для ЭВМ строятся на разных физических принципах. У Т. возникла идея сравнить результаты, полученные с помощью этих разных программ, что и было сделано им в соавторстве. В ходе судебного разбирательства ответчик указал, что когда он и авторский коллектив готовили тезисы докладов, указанные в иске Т., делали ссылки только на автореферат и докторскую диссертацию С., но не на работы Т., о которых не знали, ссылаясь на ранее опубликованные труды С. С. не имел претензий относительно ссылки в тезисах на его диссертацию.

В результате суды посчитали, что Т. не доказал факт наличия объекта авторского права, соответствия его критериям объекта авторского права, определенным законодательством, а также факт принадлежности ему авторских прав на указанные им произведения и права на их защиту, а также факт неправомерного использования этих авторских прав на этот объект ответчиками. Этот вывод был сделан на основе того, что произведения, опубликованные под фамилией Т., представляют собой в большей части своего объема описание технологических и физико-химических процессов - химических реакций, способов решения технических задач с приложением химических формул, графиков, констатацией фактов: процессов взаимодействия. <...> По этой причине авторство на оспариваемые Т. произведения, на конкретные процитированные выдержки из указанных им произведений не доказано2.

1 Может ли робот писать новости. - Режим доступа: https://meduza.io/ cards/mozhet-li-robot-pisat-novosti

2 Определение Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу № 33-6699/2012.

То есть суд счел, что в работах Т. нет охраняемого объекта потому, что это всего лишь сообщение о факте - реализации его идеи относительно проведения испытания - и фиксация результатов этого испытания. В судебном акте даже сделано указание, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). А именно из них состоят оспариваемые истцом научно-технические произведения, которые, по мнению суда, не являются объектами авторского права (с учетом их правовой природы как описания технологических и физико-химических процессов средствами и способом компьютерно-математического моделирования).

Обратим внимание, что в настоящее время не обязательно искать в работах роботов какое-то сложное содержание. Но если сосредоточиться на форме выражения создаваемых ими объектов, то в целом алгоритмы вполне могут привести к созданию неповторимых произведений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 28 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат интеллектуальной деятельности объектом авторского права, судам следует учитывать, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Возражением на предоставление правовой охраны результатам применения искусственного интеллекта иногда является указание на то, что робот выступает инструментом получения того или иного объема информации в машиночитаемом виде, которое достигается в рамках коммерческой эксплуатации искусственного интеллекта.

Однако в отношении человека суд указал, что создание фотографического произведения при оказании возмездных услуг само по себе не исключает интеллектуальной деятельности фото-

графа, притом что в данном случае фотографирование осуществлялось не в качестве любительской съемки .

Отсутствие разумного механизма защиты прав заинтересованных лиц ставит вопрос о необходимости сохранения данного критерия для предоставления охраны результату деятельности искусственного интеллекта.

Определение творческой составляющей как принципиальной идеи, лежащей в основе выделения объектов авторского права, как мы показали, может быть обнаружено в различных объектах, создаваемых роботами. Разница между произведениями робота и человека определяется только законом, который называет правообладателем исключительно человека. В остальном результаты деятельности человека и робота при решении одних и тех же задач будут отвечать единым критериям.

Введение правового режима для новых с точки зрения правопорядка объектов - результатов деятельности искусственного интеллекта - требует решения вопроса о том, что собой представляет объект, который возникает как самостоятельная ценность, и в какой момент он выражен вовне в окончательном виде.

В определенной мере обесценивание критерия творческого происхождения объекта авторского права демонстрирует и общее настроение правообладетелей, стремящихся сделать свои произведения максимально доступными в сети Интернет. Произведения получают ценность и возникает смысл их использовать тогда, когда есть экономический интерес в эксплуатации чужих идей. Поэтому логичным видится вывод Р. А. Будника о том, что волеизъявление правообладателя может быть направлено на освобождение произведения от барьеров на пути его использования как можно более широким кругом лиц, т. е. на включение в число пользователей произведения всей массы реально и потенциально заинтересованных субъектов, на максимизацию совокупного внимания пользователей2.

Такой подход не отменяет возможности коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности в целом, но иначе расставляет акценты. Созданные с помощью алгоритмов объекты

1 Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 20.09.2017 по делу № 33-6696/2017.

2 См.: БудникР.А. Диспозитивность как основа инклюзивного механизма регулирования авторских отношений // Право и экономика. - М., 2016. - № 8. -С. 36-41.

легче учитывать, контролировать, открывать доступ и получать прибыль.

Возможно, результаты, созданные автономным искусственным интеллектом, не признаны сегодня в качестве объектов исключительных прав, но на них могут быть установлены иные субъективные права как на обладающие ценностью и участвующие в обороте.