Об актуальности использования результатов ОРД в доказывании

УДК 343.14

ОБ АКТУАЛЬНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В ДОКАЗЫВАНИИ

О. С. Кучин, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры морского

права Морского государственного университета им. адмирала Г. И. Невельского

Рассматриваются актуальные вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам под углом криминалистической науки и науки оперативно-розыскной деятельности.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, оперативнорозыскная деятельность, доказывание, доказательства.

Оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД) является важной составной частью правоохранительной деятельности и прежде всего направлена на борьбу с преступностью, в частности, с ее организованными формами. Следует однозначно согласиться с мнением многих авторов, что только в тесной связи с такими науками, как уголовный процесс и криминалистика, наука оперативнорозыскной деятельности сможет успешно решать задачи борьбы с преступностью1.

Фундаментальные теоретические положения оперативно-розыскной деятельности были заложены и в дальнейшем развиты такими видными учеными, как В. Г. Бобров,

A. С. Вандышев, Д. В. Гребельский,

B. П. Ерошин, М. П. Карпушин, А. Г. Лекарь, и многими другими. Современная история развития теории оперативно-розыскной деятельности началась с 1995 года и нашла свое отражение в работах В. И. Баскова, Ю. С. Блинова, А. И. Гурова, В. И. Елинского, Р. А. Журавлева, В. Н. Омелина, В. И. Попова, А. Е. Шарихина и др. С середины 60-х гг. XX века проблемы оперативно-розыскной деятельности стали систематически исследоваться в науке криминалистике. Первенство в этих исследованиях принадлежит Р. С. Белкину, А. И. Винбергу и др.

Существует органичная связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. Анализ ряда статей Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД») позволяет сделать вывод о том, что ОРД не имеет самодовлеющего значения и в основе своей подчинена интересам уголовного судопроизводства2.

В настоящее время перед следователями поставлена задача - как можно шире исполь-

зовать в качестве доказательств результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Эта тенденция прослеживается практически по всем изученным уголовным делам, по которым осуществлялось сопровождение сотрудниками оперативно-розыскных подразделений. Суды в своих приговорах все чаще ссылаются на доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ. Вместе с тем повальное, необоснованное использование результатов ОРД в ходе уголовного судопроизводства может привести к тому, что доказывание по уголовному делу перейдет из области уголовно-процессуальной в область оперативно-розыскную.

В различных регионах России суды неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД. В некоторых регионах отдельные практические работники и даже оперативные подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании3.

В отечественной юридической литературе проблема соотношения ОРД и доказывания по уголовным делам в основном сводится к возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств. Разброс мнений по данному вопросу имеет место от отрицания возможности непосредственного использования результатов ОРД в качестве доказательств до полного их признания доказательствами в сфере уголовного судопроизводства.

Следует согласиться с мнением ряда авторов о том, что в настоящее время назрела острая необходимость совершенствования процедуры вхождения в уголовный процесс результатов ОРД, т.е. информации, полученной с помощью ОРМ, именно путем ее совершенствования, а не упрощения4.

Использование результатов ОРД в качестве доказательств предусмотрено федеральным законодательством. Статья 11 ФЗ «Об ОРД» прямо указывает на такую возможность: «Результаты оперативно-розыскной

деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Закон дает правоприменителю возможность использовать результаты ОРД в качестве доказательств, а не обязывает его использовать их в роли таковых повсеместно, по каждому уголовному делу. Одним из критериев применения результатов ОРД в качестве доказательств являются их проверка и оценка, проведенные следователем или судом с помощью криминалистической тактики.

Согласно ст. 17 ч. 1 УПК РФ суд, следователь и дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. При этом никакие доказательства не имеют для них заранее установленной силы.

Проверка и оценка результатов ОРД как возможных доказательств имеет ряд существенных отличий от такой деятельности в отношении доказательств, полученных в ходе выполнения следственных действий.

По мнению В. А. Семенцова, «если лицом, представившим предмет (документ), является оперативный работник, то предметом его допроса не могут быть вопросы организации и тактики проведения оперативнорозыскных мероприятий, которые составляют государственную тайну. В ситуации, когда следователь ставит оперативного работника перед необходимостью раскрытия оператив-но-розыскных средств и методов получения этих объектов, тот может отказаться от дачи показаний. В этом случае нельзя вести речь об уголовно-правовых последствиях такого отказа, поскольку он связан с законным основанием недопустимости разглашения государственной тайны»5. В. Т. Томин считает целесообразным рекомендовать законодателю ввести в уголовное судопроизводство институт служебной тайны, устанавливающий особый порядок сообщения следователю и суду специальной информации или вовсе освобождающий от обязанности ее сообщить6. С. А. Пашин предлагает рассматривать в ка-

честве доказательств показания «руководящего сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, относительно событий, непосредственно воспринимавшихся его подчиненными или сотрудничающими с ними лицами, известных ему по их донесениям или с их слов»7. М. Поляков и Р. Рыжов считают необходимым законодательно закрепить возможность допроса оперативного работника вместо конфидента в случаях, связанных с необходимостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему ОРД. Гарантией же достоверности этой информации должно быть, по их мнению, предупреждение оперативного сотрудника об ответственности за фальсификацию доказательств по ст. 303 УК РФ8.

Вместе с тем в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ прямо указывается, что показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам. Кроме того, в соответствии со ст. 240 УПК РФ в суде первой инстанции все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд, руководствуясь требованием непосредственности, исследует первоисточники сведений о фактах, что позволяет избежать искажений при передаче необходимой для разрешения дела информации. Можно согласиться с точкой зрения В. А. Семенцова о том, что требования ныне действующего уголовно-процессуального закона в отношении оценки доказательств и признании их допустимыми должны оставаться неизменными, поскольку в противном случае теряется связь с источником информации. Следует также иметь в виду, что, по общему правилу, не могут быть предметом допроса сведения о средствах и методах ОРД, которые согласно ФЗ «Об ОРД» составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД9.

Если проанализировать нормы УПК РФ, относящиеся к регламентации доказательств и процесса доказывания, то становится очевидным, что показания свидетеля, потерпевшего, эксперта, подозреваемого и обвиняемого приобретают статус доказательства только тогда, когда они облечены в особую процессуальную форму, а именно в протокол их допроса. Это относится и к заключению эксперта, осмотру места происшествия, обыску, выемке и

иным следственным действиям. Например, проведение очной ставки между свидетелем и подозреваемым, допроса свидетеля или обвиняемого без составления надлежащего протокола не позволит использовать результаты данных следственных действий в качестве доказательства. Не будет являться доказательством результат проведенного обыска, если была нарушена предусмотренная законом процедура его оформления, например, не составлен или неправильно составлен протокол обыска. Т.е. результат или сам факт проведения следственного действия не всегда могут стать доказательством по уголовному делу. Содержание деятельности по собиранию доказательств не исчерпывается восприятием следов преступления, отражением их в сознании следователя или иных участников процесса. Необходимо, чтобы полученная информация была зафиксирована надежным образом. Закрепление и сохранение данных, полученных в ходе следственного действия, позволяют использовать эти данные для обоснования выводов по делу как самим следователем, так и последующими участниками процесса доказывания. Поэтому фиксация доказательств - это не самостоятельный этап процесса доказывания, а завершающий элемент собирания доказательств10. Доказательствами являются только те сведения, которые содержатся в законном источнике. Отступление от требований, предъявляемых законом к источнику фактических данных, лишает сведения, содержащиеся в нем, доказательственного значения, даже если они имеют значение для дела.

Необходимо отметить, что законодатель не сформулировал комплекс правовых и иных требований, предъявляемых к содержанию и форме результатов ОРД, а равно и требований в целом к понятию оперативно-розыскной информации (данных, сведений и т.п.), получаемых в ходе проведения ОРМ в соответствии с ФЗ «Об ОРД». Также ФЗ «Об ОРД» не раскрывает требования, предъявляемые к результатам ОРД.

Требование - это правило, условие, обязательное для выполнения11. Требования, на основе которых следует оценивать результаты ОРД, выступают важнейшей гарантией того, что базу промежуточных и итоговых решений дознавателя и следователя будут составлять оперативные данные, полностью соответствующие положениям утоловно-процес-суального законодательства. Следует согла-

ситься с А. С. Стерлядьевым, который полагает, что указанные требования к результатам ОРД, - это совокупность условий, правил и критериев, которым должны отвечать сами результаты ОРД, т.е. фактические данные в «чистом» виде, но в то же время эти требования должны распространяться и на законность способа и порядка их получения, источника приобретения информации и способа ее фиксации12.

Следует особо обратить внимание на то, что законодатель разрешает использовать в доказывании именно результаты ОРД, а не материалы, подтверждающие факт проведения того или иного ОРМ. Определение понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности» было впервые дано в Инструкции, утвержденной совместным приказом органов, уполномоченных осуществлять ОРД. Согласно данной Инструкции под результатами ОРД следует понимать фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном ФЗ «Об ОРД» порядке. Понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» определено и в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ как сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативнорозыскной деятельности. В связи с этим следует отметить, что имеется существенное расхождение в понимании термина «результат ОРД»: в одном случае - это фактические данные, а в другом случае - всего лишь сведения. По нашему мнению, уголовно-процессуальное определение понятия «результат ОРД» имеет более правильное значение, так как сведения - это некие познания в какой-то области; этот термин созвучен со словами «известие», «сообщение», «информация»13, которые требуют соответствующей проверки и уточнения. Вместе с тем не каждые полученные в ходе ОРД сведения в силу ст. 89 УПК РФ могут быть доказательствами по уголовному делу. Как потенциальные доказательства при расследовании уголовных дел могут рассматриваться лишь фактические данные, полученные в ходе проведения ОРМ.

С. И. Ожегов под термином «результат» понимает то, что получено в завершении какой-нибудь деятельности, работы, т.е. итог14. Следовательно, анализируя правовое и филологическое определения, под результатом ОРД следует понимать фактический итог, полученный при проведении ОРМ. Определяя результат по каждому ОРМ, перечисленному в ст. 6 ФЗ «Об ОРД», можно сделать вывод,

что не во всех случаях его возможно будет использовать в дальнейшем в процессе доказывания.

ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на специальных принципах - конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Исследование сочетания этих принципов относится к оценке результатов ОРД. На наш взгляд, обязательным критерием, в соответствии с которым результат ОРД может служить в дальнейшем доказательством по уголовному делу, является принцип объективности его фиксации оперативным сотрудником, проводившим то или иное ОРМ. Необходимость введения данного принципа, в частности, обусловлено тем, что в ОРД отсутствует институт понятых, при помощи которых можно было бы подтверждать объективность полученных результатов. Кроме того, в нормативных документах, регламентирующих порядок проведения и документирования ОРМ, нет понятия протокола оперативно-розыскного мероприятия, т.е. в ходе проведения ОРМ не предусмотрено составление никаких протоколов.

Понятие «протокол» ни в УПК РФ, ни в ФЗ «Об ОРД» не раскрывается. Поскольку процессуальное и общеупотребительное значения этого термина отличаются, его определение имеет существенное значение и исходит из необходимости однозначного и точного понимания и применения процессуальной терминологии. Для необходимости уточнения процессуального понятия «протокол» необходимо обратиться к ряду норм УПК РФ (в частности, ст. 166 УПК РФ), анализ которых позволяет сделать вывод о том, что под протоколом следует понимать итоговый процессуальный документ, составленный должностным лицом (следователем, дознавателем) после проведения установленного УПК РФ следственного действия, в строго предусмотренной законом форме. В протоколе фиксируются ход, содержание и результаты следственного действия. Протокол подписывается всеми участниками, при этом они должны быть ознакомлены с его полным содержанием. При этом особо отмечается, что все участники следственного действия извещены как о его проведении, так и о составлении данного документа и что им было разъяснено их право внести в протокол замечания, исправления и дополнения, которые должны быть особо ого-

ворены и удостоверены подписями тех лиц, которые их произвели. Исходя из принципов ОРД, когда ОРМ проводится в условиях секретности (конспирации), многие стороны (лица), в отношении которых они проводятся, даже и не догадываются об их проведении. Поэтому составление каких бы-то ни было протоколов по результатам проведения ОРМ является несостоятельным. Данное положение фактически нашло свое закрепление в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», где указано, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены... установленный уголовнопроцессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ... в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»15. Аналогичное требование содержится и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре», согласно которому при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона16.

Для примера реализации указанных принципов можно сослаться на некоторые факты, которые взяты из личного практического опыта автора, а также были получены при изучении уголовных дел и дел оперативного учета.

1. При проведении опроса оперативный сотрудник беседует с фигурантом, используя при этом тактику проведения данного мероприятия. В ходе опроса лицо сообщает информацию, но отказывается от дачи официальных показаний следователю. Результаты опроса в дальнейшем документируются и оформляются соответственно рапортом или справкой. Вместе с тем объективно подтвердить результаты данного опроса невозможно, так как лицо, сообщившее необходимую информацию, не желает принимать участие в допросе и сообщить указанные сведения в процессуально необходимой форме. Вместе с тем, если в ходе опроса применялась негласная аудиозапись, то в дальнейшем такой результат опроса может быть предъявлен следователю с соответствующими сопутствующими служебными документами, а после его

процессуального оформления и проверки эта аудиозапись может быть использована в качестве доказательства по уголовному делу.

2. Результатом прослушивания телефонных переговоров будут не распечатанная сводка (текст) телефонного разговора и документы, разрешающие проведение данного мероприятия (постановление органа, решение суда), а записанная на соответствующий носитель фонограмма, которая объективно отражает полученную информацию (разговор фигурантов разработки по телефону). Аналогичные требования можно предъявить и к такому ОРМ, как снятие информации с технических каналов связи.

3. В ходе проведения проверочной закупки результатом будет сам факт получения закупщиком от фигуранта разработки определенного предмета или документа. При этом факт получения должен быть объективно зафиксирован, в том числе и при помощи соответствующей специальной техники. Документы, составленные оперативным сотрудником для подтверждения проведения проверочной закупки, сами по себе объективно ее не подтверждают, а могут подтвердить лишь законность и порядок ее проведения. В данном случае можно поставить под сомнение и показания самого «закупщика», реализованные в дальнейшем в виде протокола допроса свидетеля, чьи анкетные данные зашифрованы. Как показывает анализ изученных уголовных дел, проблема заключается в том, что лица, обычно оказывающие оперативному сотруднику конфиденциальную помощь, принимают систематическое участие в данных мероприятиях и являются, по существу, негласными сотрудниками, действующими на постоянной основе. Зачастую их привлечение к участию в этих ОРМ связано с наличием на них компрометирующих материалов или возбужденных уголовных дел. Их участие в ОРМ, таким образом, основано не на добровольном волеизъявлении и оказании добросовестной помощи оперативным службам, а на желании решить таким образом свои личные проблемы. Поэтому их показания, данные на следствии и в суде, практически всегда корректируются оперативным сотрудником и не могут быть проверены в полном объеме, так как его личность зашифрована перед стороной защиты, что сказывается на дальнейшей возможности проверки таких показаний в порядке ст. 75 и ч. 3 ст. 85 УПК РФ.

Нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, предлагающих внести поправку в

ст. 74 УПК РФ о том, что доказательствами, кроме перечисленных в ней, могут являться и протоколы оперативно-технических мероприятий17. Такими доказательствами могут быть только фонограммы, видеозаписи, фотографии и иные технические носители информации, предоставленные следователю в соответствии с ФЗ «Об ОРД» и проверенные с точки зрения их достоверности, следственным путем.

Подводя итог изложенному, можно сделать вывод о том, что научное исследование вопросов использования результатов ОРД в процессе доказывания при расследовании уголовных дел имеет дальнейшее перспективное направление и должно развиваться, в том числе и в практическом направлении.

1 Демидов И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс // Законность. 1993. № 8. С. 35; Мар-кушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. Н. Новгород, 1997. С. 8-31; Басков В. И. Оперативно-розыскная деятельность. М., 1997. С. 51-52.

2 Зажицкий В. И. Проблема принципов оперативнорозыскной деятельности // Государство и право. 2001. № 7. С. 75.

3 Гармаев Ю. П. Использование результатов ОРД при расследовании уголовных дел о взяточничестве. М., 2005. С. 8.

4 Зникин В. Результаты ОРД в уголовно процессе // Законность. 2005. № 11. С. 37.

5 Семенцов В. А. Допрос как процессуальное средство проверки представленных материалов ОРД. // Состояние и перспективы развития юридической науки: материалы международной научно-практической конференции. Ижевск, 2006. Ч. 5. С. 150.

6 Томин В. Т. Острые углы доктринального обеспечения реформы уголовного судопроизводства. Н. Новгород, 1991. С. 11.

7 Пашин С. А. Вопросы использования материалов оперативно-розыскной деятельности на предварительном следствии // Следователь. 1997. № 4. С. 42-43.

8 Поляков М., Рыжов Р. О модели правового института использования результатов ОРД в уголовном процессе // Уголовное право. 2005. № 1. С. 89—90.

9 Семенцов В. А. Указ. соч. С. 149.

10 Шейфер С. А. Следственные действия. М., 1981. С. 111.

11 Ожегов С. И., Шведов Н. Ю. Словарь русского языка. М., 1986. С. 701.

12 Стерлядьев А. С. Требования, предъявляемые к результатам оперативно-розыскной деятельности // Российский юридический журнал. 2008. № 5 (62). С. 223.

13 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 698.

14 Там же. С. 673.

15 Сборник постановлений Пленума ВС РФ 1967—2007. М., 2007. С. 18.

16 Там же. С. 384.

173икин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11. С. 39.

Статья поступила в редакцию 2 июня 2010 г.