Гражданский процесс России: романо-германский, англосаксонский или смешанный тип?

Гражданский процесс России: романо -германский, англосаксонский или смешанный тип?

Д. Я. Малешин

Многие реформы судопроизводства начинались с провозглашения необходимости кардинальных изменений. Отечественное законодательство в различные исторические периоды нередко базировалось на противоположных, взаимоисключающих основах и принципах. Даже если в тот или иной период преобладают черты определенного типа, это не гарантирует их сохранения в дальнейшем. В подобных условиях однозначно определить принадлежность российского гражданского процесса к определенному типу затруднительно. Необходимо проводить исследование не только современного состояния гражданской процессуальной системы, но и ее динамичного развития. Только такой анализ позволит правильно установить ее тип. В отношении российского процесса подобный подход является в большей степени оправданным в связи с неоднократными преобразованиями гражданского процессуального законодательства.

Реформа гражданского процесса дала новый импульс развитию практики и науки. В сравнительном правоведении и отраслевых науках существует множество типологий правовых систем. Такое многообразие обусловлено различием критериев типологизации. Классической принято считать теорию, согласно которой существуют две основные правовые системы: романо-германская и англосаксонская. Указанная теория получила наибольшее распро-

Малешин Дмитрий Ярославович — заместитель декана юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса.

странение как у российских1, так и зарубежных2 ученых. В период существования СССР к этим системам добавляли еще социалистическую3, а после его распада — постсоциалистическую. Иногда к ним причисляют самостоятельные системы исламского4 и скандинавского5 права. Однако, несмотря на разнообразные дополнения, доминирующее положение романо-германской и англосаксонской правовых систем признают большинство исследователей.

Ключевым критерием данной ти-пологизации выступают источники права. Источником классической системы общего права является прецедент, а романо-германской — закон. В качестве других критериев выступают основные научные концепции, структура права, а также юридическое мышление и методология пра-

1 См., например: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 262; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 206.

2 См., например: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 245—247; Washburn E. The Relation of the Civil to the Common Law // The American Law Register. 1873. Vol. 21. No. 11. P. 673—681.

3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 20—24; Chloros A. G. Common Law, Civil Law and Socialist Law: Three Leading Systems of the World, Three Kinds of Legal Thought // Comparative Legal Cultures. N. Y., 1992. P. 83—97.

4 См.: Vago S. Law and Society. New Jersey, 2003. P. 12—18.

5 См.: Merryman J. H. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford, 1985. P. 5.

ва. Существует точка зрения, что система прецедентного (общего) права предшествует в развитии системе статутного (континентального) права6. Согласно этой теории, развитие правовой системы любого общества последовательно проходит три этапа: обычай — прецедент — закон.

В настоящее время обе правовые системы, по расчетам специалистов из университета г. Оттавы (Канада), распространены в 62% государств и среди 70% населения мира7. На основе континентального права построены правовые системы более 90 государств, а на базе общего права — 42 стран8. Несмотря на сближение этих правовых систем, они по-прежнему имеют отличительные особенности9.

Что касается России, то существует несколько мнений относительно ее принадлежности к той или иной правовой системе. Наиболее распространенной является позиция авторов, относящих ее к романо-герман-ской правовой семье. Данная точка зрения касается как всей правовой системы в целом10, так и отдельных ее отраслей11. Например, А. А. Ива-

6 См.: Eorsi G. Comparative Civil (Private) Law. Law Types and Law Groups, the Road of Legal Development // V. Gessner, A. Hoeland, C. Varga (eds.), European Legal Cultures. Aldershot. 1996. P. 74—75.

7 URL: http://www.droitcivil.uottawa.ca/ world-legal-systems.

8 См.: Mariani N, Fuentes G. World Legal Systems. Montreal, 2000. P. 7—12.

9 См.: Reinmann M. Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should Consult Their Transatlantic Colleagues // Tulane Law Review. 1999. No 73. P. 1337.

10 См., например: Графский В. Г., Ефремова Н. Н, Лаптева Л. Е. и др. Преемственность и новизна в государственно-правовом развитии России. М., 1996. С. 17; Merryman J. H. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford, 1985. P. 5.

11 См., например: Гражданское право:

в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е. А. Суха-

нов. М., 2007. С. 14—15.

нов считает, что «...все более зримо обнаруживается генетическое родство российского права с континен-тальным»12, а И. В. Решетникова прямо отмечает, что «родство российского права с романо-германским правом не вызывает сомнений»13. Такой позиции придерживаются многие процессуалисты14. Крайностью этой концепции является позиция отдельных правоведов, рассматривающих Россию как своеобразного кандидата для приема в члены семьи ро-мано-германского права. Так, американский ученый К. Осакве не совсем корректно заключает: «Российское право далеко не готово для членства в романо-германской семье...», далее он продолжает: «На сегодняшний день российское право выполняет два из четырех требований, предъявляемых к кандидатам в члены семьи романо-германского пра-ва...»15. Другие авторы менее категоричны в отнесении российской правовой системы к романо-германско-му типу. Например, была высказана точка зрения о формировании на ее основе особой разновидности рома-но-германской системы — евразийской ветви16.

Многие авторы рассматривают российскую правовую систему как самобытную, самостоятельную, именуя ее евразийской, или восточноевропейской, системой. Великий русский философ и правовед И. А. Иль-

12 Гражданское право: учебник. Ч. I / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 61 (автор главы — А. А. Иванов).

13Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 23.

14 См., например: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 158; Оптимизация гражданского правосудия России / под ред. В. В. Яр-кова. М., 2007. С. 27.

15 Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № 4. С. 21—22.

16 См.: Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Пере-валова. М., 1997. С. 477.

ин подчеркивал: «Европейский разрыв между формальным правом и живым правосознанием — не поведет за собою Россию. Возникнет новая, русская культура права»17. Современные авторы также обосновывают идею об особом, «русском подходе к праву», который заключается в соблюдении соответствия правовой и нравственной форм юридического регулирования18. Широкое распространение получила точка зрения о славянской правовой семье. Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения в г. Париже было принято решение о ее самостоятельности в рамках пяти общемировых правовых сообществ19. Многие авторы рассматривают такую правовую семью как самобытную правовую систему, предлагая именовать евразийской20, славянской21 или восточноевропейской правовой семьей.

Достаточно подробно развитие славянского права рассматривает В. И. Лафитский, считающий, что оно «ни в чем не уступало другим правовым системам... оно всегда было не только самобытным и жизненно стойким, но и величественным...», и делает вывод не только «о принадлежности славянских правовых систем к обособленной правовой семье,

17 Ильин И. А. О воспитании национальной элиты. М., 2001. С. 502.

18 См.: Отец Георгий (Рябых). Документ Русской Православной церкви о правах человека: его основные идеи и их связь со Всеобщей Декларацией прав человека 1948 года // Всеобщая Декларация прав человека: универсализм и многообразие опытов. М.,

2009. С. 102—103.

19 См.: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. I. М.,

2010. С. 98.

20 См.: Малько А. В., Саломатин А. Ю. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 104.

21 См.: Федорченко А. А. О новых методологических подходах к российской правовой системе: краткий очерк // Вестник Российской правовой академии. 2004. № 2. С. 17.

о сохранении ее единства, но и о недопустимости признания «правовой колонизации» славян, которое с неизбежностью вытекает из утверждений об их вхождении в семью рома-но-германского (континентального) права»22.

Некоторые ученые рассматривают славянскую правовую систему в качестве отдельной ветви романо-германского права. Высказывались предложения называть ее «романизированной славянской смешанной системой» («Romanised Slavic Blend»)23, евразийской разновидностью романо-германской правовой семьи24 и т. д. Французский компаративист Р. Леже считает, что «право России в течение долгого времени будет сохранять свою самобытность, которая будет препятствовать ее вступлению в семью романо-гер-манских систем»25. В. Н. Синюков отмечает, что в настоящее время отечественная правовая система существует «в виде квазироманской системы...», и обосновывает существование самостоятельной славянской правовой семьи26. Точка зрения о самостоятельности российского и славянского права основана на воззрениях дореволюционных ученых, обосновывавших идею самобытности славянской правовой системы, ядром которой является российское право27.

22Лафитский В. И. Указ. соч. С. 242, 274.

23 См.: Wigmore J. H. A Map of the World's Law // Geographical Review. 1929. Vol. 19. No. 1. P. 118.

24 См.: Бойцова В. В., БойцоваЛ. В. Исторические традиции российской школы сравнительного права // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 165.

25Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. М., 2009. С. 233.

26 См.: Синюков В. Н., Григорьев Ф. А. Правовая система: Вопросы правореализации. Саратов, 1995. С. 26—38.

27 См., например: Загоскин Н. П. Метод

и средства сравнительного изучения древ-

нейшего обычного права славян вообще

и русских в особенности. Казань, 1877; Фи-

Хотя тип правовой системы имеет важное значение для гражданского процесса, он не всегда является ключевым фактором его развития. Нередко тип правовой системы не соответствует типу гражданского процесса. Поэтому однозначно определять тип гражданского процесса в зависимости от имеющегося типа правовой системы ошибочно.

Наиболее распространенной типологией гражданских процессуальных систем является деление на англосаксонский и романо-гер-манский процессы. Основными процессуальными институтами, которые разделяют правовые системы на два типа, являются роль суда в собирании доказательств, участие присяжных заседателей в разрешении дела, порядок защиты коллективных прав и др.

Активность и инициатива суда в собирании доказательств — один из основных критериев разграничения двух процессуальных моделей28. В континентальной системе активным является суд, а в англосаксонской — стороны29. Бремя доказывания в одном случае лежит на суде, а в другом — на сторонах30. А. Ф. Клейн-ман, сравнивая оба типа процессов, отмечал, что если в англосаксонском процессе «... отрицается возможность вмешательства суда в гражданские правоотношения сторон, то процесс следственный, наоборот, характерен проникающей его мыслью об опе-

липпов А. Н. Учебник истории русского права. Юрьев, 1907. С. 9—11.

28 См.: Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М.; Л., 1950. С. 42.

29 См.: The New Encyclopedia Britannica. 15th ed. Vol. 7. Chicago, 1994. P. 921; Jacob J. I. H. The Fabric of English Civil Justice. London, 1987. P. 7.

30 См.: Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. The Hague; L.; Boston, 1998. P. 2.

ке судом тяжущихся»31. Тем не менее считаем, что данный критерий не является единственным.

Классической англосаксонской модели судопроизводства известны такие нехарактерные для стран континентального права институты, как суд присяжных, перекрестный допрос свидетелей, предварительное судебное заседание, групповые иски и некоторые другие. Отличаются порядок допроса свидетелей, назначения экспертизы. В континентальной процессуальной системе свидетелей назначает суд32, а в англосаксонской семье судья такого права не имеет. В странах общего права преимущество отдается устным доказательствам, в то время как в континентальной системе — письменным33. Судебные слушания в англосаксонской системе похожи на постановочные «шоу»34, в то время как в рома-но-германской системе они отличаются формализмом и менее «красочны». Некоторые авторы предлагают рассматривать порядок назначения и полномочия высшего судебного органа в качестве критериев типологи-зации правовых систем. Если в странах общего права таким органом является апелляционный суд, и в его функции входит проверка вопросов не только права, но и факта, то в странах континентального права су-

31Клейнман А. Ф. Учебник гражданского процесса для студентов заочных юридических вузов. (М., 1939—1940) // Клейнман А. Ф. Избранные труды. Т. II. Краснодар, 2009. С. 187.

32 См.: Elliott C, Vernon C. French Legal System. 2000. P. 129.

33 См.: Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 112; Hulbert R. W. Comment on French Civil Procedure //American Journal of Comparative Law. 1997. No 45. P. 749.

34 См.: Watson G. From an Adversarial to a Managed System of Litigation: A Comparative Critique of Lord Woolf's Interim Report //

Smith R. (ed.) Achieving Civil Justice: Appropriate Dispute Resolution for the 1990s.

1996. P. 65.

ды кассационной и ревизионной инстанций ограничены только вопросами права35. Кроме того, различается порядок защиты коллективных прав. США являются родиной группового иска, аналоги которого существуют в большинстве стран общего права. В государствах континентального права преимущество отдается соискательству.

Критерием разграничения двух процессуальных систем могут быть научные взгляды. Ключевой научной теорией любой системы является определение цели гражданского процесса. В странах континентального права целью судопроизводства выступает реальное восстановление нарушенного права, а в англосаксонской доктрине — только разрешение спора. Другими доктринальными различиями являются: значение процессуального права в общей системе права, действие отдельных принципов, отношение к доказательствам и доказыванию, место исполнительного производства и другие положения.

Еще один критерий типологиза-ции — это организация судебной власти. Структура судебной системы, правовое положение и роль судьи значительно различаются не только в судопроизводстве, но и в обществе в целом. Кроме того, различаются порядок подготовки, назначения судей, статус судьи, роль судей в развитии юриспру-денции36. В странах континентального права статус судьи в обществе незначительно отличается от положения других государственных служащих. Порядок их назначения на должность находится в большинстве случаев в ведении различных

35 См., например: Филатова М. А. Обжалование и пересмотр судебных решений в странах континентального и общего права // Вестник РУДН. 2007. № 5. С. 96.

36 См.: Chase O. G, Hershkoff H. (eds.). Civil Litigation in Comparative Context. 2007. P. 51—52; Ehrmann H. W. Comparative Legal Cultures. Englewood Cliffs. 1976.

органов исполнительной власти37. Как отмечают некоторые исследователи, у судьи романо-германской процессуальной системы сформировался менталитет государственного служащего38, его работа имеет бюрократический характер, скромно оплачиваема и непрестижна39. В то же время в странах общего права престиж судьи, которых нередко называют «стражами демократии», достаточно высок40. Если в странах англосаксонского права большинство выдающихся юристов были судьями, то в государствах романо-гер-манской правовой семьи — законодателями или учеными41.

Формальные различия между двумя системами касаются не только отдельных процессуальных институтов, доктрины и организации судебной власти. Специфика процессуальной системы обусловливает особенности многих аспектов всей правовой системы того или иного общества. Например, различается структура юридического образования, которая вызвана прежде всего своеобразием системы судопроизводства. В странах континентального права действует специальная подготовка судей, предполагающая сдачу экзаменов, в то время как в системе общего права такая подготовка не предусмотрена.

Проанализированная нами типология является одной из наиболее востребованных в науке, законотворческой работе и правоприменительной деятельности. Она получила наибольшее распространение как

37 См., например: Kaplan B, von Mehren A. T, Schaefer R. Phases of German Civil Procedure. Part II // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. No 8. P. 1472.

38 См.: Vranken M. Fundamentals of European Civil Law. 1997. P. 62.

39 См.: Kaplan B. Civil Procedure — Reflections on the Comparison of Systems // Buffalo Law Review. Vol. 9. 1959—1960. P. 413.

40 См.: Laster K. Law as Culture. Leichhardt, 2001. P. 92.

41 См.: Merryman J. H. Op. cit. 1985. P. 34—37.

в отечественной42, так и в зарубеж-ной43 науке. Более того, она не является оригинальным изобретением гражданского процессуального права. Деление на англосаксонскую и романо-германскую систему характерно, для общей теории государства и права. Выделение именно этих правовых систем является в сравнительном правоведении общепринятой концепцией. Кроме того, другие отрасли права также используют данную типологию. Разделение на англосаксонскую и романо-гер-манскую систему имеет место в конституционном, гражданском, уголовном, уголовно-процессуальном праве и др.44 Таким образом, данная типология является если не устоявшейся догмой, то по крайней мере классической теорией.

Тем не менее некоторые процессуалисты подвергают сомнению обоснованность рассмотренной типологии. Имеют место два типа возражений.

Одна группа авторов считает, что такое классическое разделение на два типа утрачивает свою актуальность, поскольку границы между двумя системами постепенно стираются. Данный тезис имеет разумные начала. В то же время более правильно было бы утверждать, что в настоящее время происходит

42 См., например: Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 16; Гражданский процесс / под ред. В. В. Яркова. С. 643—652 (автор главы — И. В. Решетникова).

43 См., например: Chase O. G., Hershkoff H. Civil Litigation in Comparative Context. St. Paul, 2007. P. 3; Sherry S., Tidmarsh J., Civil Procedure. Essentials. N. Y., 2007. P. 15.

44 См., например: Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Грамматика свободы: Конституционное право России и зарубежных стран (англосаксонская, континентальная и иные правовые системы): учебные и научно-информационные материалы. М., 2001; Граждан-

ское право: в 4 т. Т. 1. Общая часть / отв. ред. Е. А. Суханов. С. 14; Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М.,

2009. С. 29—38.

не объединение, а определенное сближение обеих систем. Действительно, некоторые прежние отличительные свойства становятся менее значимыми для типологизации. Обе системы активно заимствуют друг у друга отдельные процессуальные институты. И хотя различия не настолько сильны, как в прежние столетия, обе системы обладают отличительными признаками. Ключевым своеобразным «водоразделом» между ними являются в настоящее время источники права. Они обусловливают различия как на уровне конкретных процессуальных институтов, так и в доктрине, т. е. различия концептуальных основ судопроизводства, и отдельных ее признаков.

Вторая группа авторов основывает возражения на тезисе о том, что определенный тип системы объединяет слишком различные между собой национальные системы. В частности, речь идет о том, что между романской и германской, с одной стороны, и английской и американской системами, с другой — больше различий, чем сходств.

Действительно, данные системы не являются идентичными. В то же время существование романской и германской либо английской и американской систем не мешает их объединению в один тип. В данном случае речь должна идти о подсистемах единой системы. Такая позиция является общепризнанным в науке фактом. В качестве ветвей единой романо-германской системы, а не самостоятельных романской и германской систем, они признаются в общей теории государства и права45, а также в науках гражданского46, уголов-

45 См., например: Леже Р. Указ. соч. С. 30—58; Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 21; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2008. С. 44—50.

46 См., например: Гражданское право: учебник. Ч. I / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 63 (автор главы — А. А. Иванов).

но-процессуального права и др. Аналогичная ситуация сложилась и с английской, и с американской подсистемами единой англосаксонской системы.

В свою очередь, романская подсистема подразделяется на французский, итальянский, бельгийский и другие виды, а германский — на немецкий и австрийский и т. д.

В данном контексте интересно сравнение типологии гражданских процессуальных систем с классификациями, которые проводятся в других областях. Например, лингвистика изучает различия между большими группами языков. Можно провести аналогии между единой романо-германской гражданской процессуальной системой и христианством. Ведь никто не сомневается в том, что христианство — это единая религия, несмотря на различия между православием и католицизмом. Их единство заключается в общих истоках и учениях. Точно так же романо-германская процессуальная система является единой, несмотря на отдельные отличия между романским и германским процессами. Данные отличия не затрагивают основ процесса. Ключевые учения также едины. Разница состоит лишь в отдельных процедурных аспектах.

Никто не отрицает существования различий между системами, входящими в состав одного типа. Но задача типологии — показать наличие общих черт между системами, объединенными в единый тип. Таких общих черт принципиально больше, скажем, между романским и германским процессами, чем между романским и английским. Поэтому объединение происходит между первыми двумя системами. Более того, схожими являются в первую очередь связующие отдельные процессуальные институты компоненты. Именно связи, а не только отдельные процессуальные институты позволяют объединить в единый тип национальные гражданские процессуальные системы.

Следовательно, рассмотренная типология никак не противоречит существованию романской и германской, а также английской и американской систем. Наоборот, она подчеркивает их ключевое значение в формировании определенного общего типа. Романскую и германскую, а также английскую и американскую системы следует рассматривать только в качестве ветвей единых романо-германской и англосаксонской гражданских процессуальных систем. Они не могут выступать самостоятельными системами, поскольку в большинстве случаев ограничены только конкретными национальными системами и не позволяют провести дифференциацию всех правовых систем. Выделение их в качестве самостоятельных систем противоречит сущности типологии, предполагающей установление общих признаков между множеством различных систем, а не перечисление незначительных различий.

Несмотря на то что сравнительно-правовые исследования получили достаточное распространение в отечественной гражданской процессуальной науке, проблема определения типа отечественного гражданского процесса не являлась предметом отдельного исследования. Российская доктрина признает деление гражданского процесса на англосаксонский и романо-германский типы. Например, в труде А. Ф. Клейн-мана дается их краткая характе-ристика47. В современном учебнике Уральской государственной юридической академии этой теме посвящена специальная глава (автор — профессор И. В. Решетникова)48.

Тем не менее, признавая в целом деление гражданского процесса на англосаксонский и романо-германский типы, отечественная

47 См.: Клейнман А. Ф. Гражданский процесс: учебник М., 1937. С. 12.

48 См.: Гражданский процесс: учебник /

отв. ред. В. В. Ярков. М., 1999. С. 518—541.

доктрина оставляет без внимания вопрос о характере российского процесса. Ученые иногда высказывают различные точки зрения по данной проблеме, однако в большинстве случаев аргументы в пользу той или иной позиции, касающейся типа российского гражданского процесса, не приводятся, поскольку этот вопрос является для исследований несущественным. В 70-е гг. прошлого века Р. Е. Гукасян, сравнивая действие принципа состязательности в советском и буржуазном процессах, называл советский гражданский процесс самобытным49. Ученые Уральской государственной юридической академии, анализируя возможность гармонизации российского судопроизводства, отмечают, что «содержание стадий процесса, многие технические и ритуальные элементы гражданских процедур присущи только российской правовой культуре»50.

У. Бернэм и И. В. Решетникова, рассматривая исполнительное производство США, в заключительной части работы отмечают: «Как известно, российский гражданский процесс относится к континентальной, инквизиционной (следственной) системе правосудия...»51. Исследуя доказательственное право США и Англии, а также историю судебных реформ конца XIX и XX вв., И. В. Решетникова в своих работах отмечает, что российский гражданский процесс имеет смешанные черты52. С. Л. Дегтя-

49 См.: Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2008. С. 181.

50 Оптимизация гражданского правосудия в России / под ред. В. В. Яркова. С. 152.

51 Бернэм У., Решетникова И. В., Ярков

B. В. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996.

C. 148.

52 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 45; Она же. Судебные реформы XIX и XXI вв. в области гражданского судопроизводства // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М., 2008. С. 308.

рев, анализируя цели гражданского процесса, свои выводы подкрепляет тезисом о континентальном типе российского права53. Г. О. Аболонин априори высказывает мнение о принадлежности России к правовой семье романо-германского права54. Эта точка зрения достаточно часто используется учеными в законотворческой деятельности, нередко выступает аргументом в пользу необходимости проведения конкретных преобразований. Так, Г. Д. Улетова считает важным учитывать «принадлежность России к семье национальных правовых систем стран континентальной Европы»55 при совершенствовании законодательства об исполнительном производстве. Другой современный процессуалист пишет: «Представляется, что реформирование российского права должно осуществляться прежде всего в рамках традиции континентального права»56.

Таким образом, в российской науке отсутствует четкое понимание характера отечественного гражданского процесса, его типа, принадлежности к той или иной правовой системе.

Российский гражданский процесс, с нашей точки зрения, нельзя без-аппеляционно относить к романо-германскому типу. И хотя его развитие происходило в рамках континентальной правовой традиции, англосаксонские процессуальные

53 См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007. С. 58.

54 См.: Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. С. 25—26.

55Улетова Г. Д. Источники исполнительного права Российской Федерации: автореф. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 11.

56Аболонин В. О. «Справедливый» граж-

данский процесс: иллюзия или реальность? О роли морали и нравственности при разрешении гражданских дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. № 6. С. 21.

черты характерны как для прежних периодов отечественного процесса, так и для современного законодательства. В то же время нельзя не учитывать специфику правовой системы России, которая несомненно ближе к романо-германской, нежели к англосаксонской модели, что, в свою очередь, неизбежно влияет и на российский гражданский процесс. Полагаем, что его следует относить к смешанному типу, сочетающему элементы романо-германского и англосаксонского права. Подчеркнем, что смешение касается не только законодательства, но и других компонентов гражданской процессуальной системы: доктрины, процессуальных действий, структуры судебной власти. Смешанный тип гражданского процесса характерен для многих государств.

Несмотря на то что большинство отечественных процессуальных институтов являются по своей природе и сущности романо-герман-скими, есть и англосаксонские институты. Следует обратить внимание, что обстоятельства их введения в российскую правовую систему имеют специфику. Они не всегда были просто скопированы из зарубежных кодексов. Некоторые из них, действительно, напрямую заимствованы из английского и американского или германского и французского права. Другие же являются англосаксонскими или континентальными по своей сущности и заимствованы не были. Как справедливо отмечает А. А. Иванов применительно к гражданскому праву, «нельзя, впрочем, исключать и такого способа образования гражданско-правовой системы, как формирование в разных государствах сходных институтов под влиянием одних и тех же экономических закономерностей»57.

В случае с гражданским процессуальным правом некоторые англо-

57 Гражданское право: учебник. Ч. I / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 58 (автор главы — А. А. Иванов).

саксонские или романо-германские институты получили самостоятельное развитие в отечественном праве. Ключевым фактором в их развитии являются особые социокультурные условия, а также экономические, политические, социальные и другие особенности российского общества.

В основе отечественного гражданского процесса лежит романо-гер-манская процессуальная модель, и это обусловлено множеством факторов. Ключевое значение в данном случае имеет исторический, а в некоторых случаях вообще субъективный фактор. Как справедливо отмечает Н. Г. Елисеев, «немецкое, австрийское, французское процессуальное право можно рассматривать в качестве исторических источников российского права»58. Российская правовая система практически всегда находилась под сильным влиянием континентальной юридической традиции. Следует выделить несколько этапов ее рецепции.

Во-первых, в период Киевской Руси достаточно часто заимствовались нормы византийского права. Во-вторых, в основе такого важного для истории русского права нормативного акта, как Соборное Уложение 1649 г., лежит Литовский Статут. В-третьих, модернизация права в целом и гражданского процесса в частности, проводимая Петром I, осуществлялась по образцу либо шведского, либо немецкого законодательства. В-четвертых, в конце XVIII—XIX вв. ориентиром для отечественного законодателя выступало преимущественно французское законодательство. В-пятых, в ХХ в. большое влияние имела немецкая юриспруденция. Таким образом, практически во все исторические периоды отечественное право, в том числе гражданское процессуальное, находилось в постоянном взаимодействии с континентальной системой, что способствова-

58Елисеев Н. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006. С. 6.

ло адаптации как законодательства, так и доктрины.

С формальной стороны основу современного романо-германского влияния на отечественный гражданский процесс заложил Устав гражданского судопроизводства 1864 г. Причем его базовые составляющие действовали в советский период и применяются сегодня. Устав стал своеобразной исторической вехой, открывшей очередной период развития отечественного гражданского процесса. Что касается законодательства и доктрины, то с формальной стороны данный акт не имел никакой связи с прежним правом. Устав ввел совершенно иной процесс. Законодательство разрабатывалось на основе передовых зарубежных кодексов того времени. Учитывая, что наиболее развитым в тот период признавалось французское, немецкое, австрийское и итальянское законодательство, российский Устав базировался преимущественно на процессуальных институтах, действовавших в данных государствах. Отечественная практика применения не изучалась, поскольку была признана совершенно непригодной и требующей кардинального изменения.

Устав гражданского судопроизводства имеет первостепенное значение для развития отечественного гражданского процесса в период нового времени. А. Ф. Кони отмечал: «... Уставы были плодом возвышенного труда, проникнутого сознанием ответственности составителей их пред Россией, жаждавшей правосудия в его действительном значении... В этом смысле работа отцов Судебных Уставов — настоящий памятник их любви к родине»59. Национальная наука гражданского процессуального права в современном ее понимании появилась только после принятия Устава. Конечно, имелись труды по граждан-

59Кони А. Ф. Отцы и дети судебной рефор-

мы.

20 нояб. 1864—1914. М., 1914. С. 1.

скому процессу, но они имели преимущественно описательный характер. Все первые работы того периода базировались либо на французских, либо на немецких трудах. Естественно, что впоследствии развивалась собственная наука, но в первые годы после принятия Устава она являлась преимущественно «переводной». Таким образом, Устав гражданского судопроизводства заложил своеобразный вектор развития отечественного гражданского процессуального права, который имел отчетливое континентальное направление.

Что касается конкретных компонентов, то романо-германское влияние распространяется только на законодательство и доктрину. Другие элементы, а тем более связи гражданской процессуальной системы, не восприимчивы к такому влиянию. Отметим отличительные процессуальные институты континентального характера, которые присущи российскому процессу: активность суда в собирании доказательств, невозможность разрешения спора с участием присяжных заседателей, большинство принципов. Среди доктриналь-ных положений выделяются структура и стадийность процесса, учения об иске, о доказательствах, судебном решении и т. д.

Кроме романо-германских компонентов отечественная гражданская процессуальная система содержит и англосаксонские элементы. Влияние общего права распространяется на законодательство, доктрину, а также на структуру судебной системы. Выделяются четыре этапа им-плементации элементов англосаксонского права: период Судебной реформы 1864 г., 20-е гг. XX в., 90-е гг. ХХ в. и современный период. В отличие от постоянного взаимодействия с континентальным правом восприятие российской системой общего права имело эпизодический характер, было скорее исключением, чем правилом.

Одним из первых заимствованных англосаксонских элементов, чуж-

дых российской правовой традиции, стала организация судебной власти в соответствии с Судебной реформой 1864 г. Англосаксонская модель предполагает единую судебную систему без ее «разветвленности», характерной для стран романо-германского права. В советский период все гражданские дела рассматривали только суды общей юрисдикции, не было никакой специализации. Поэтому структура судебной власти того времени имела англосаксонский характер, хотя и не была напрямую скопирована. В большей степени заимствование происходит в настоящее время, когда предлагается создание патентных, административных и иных судов. Структура судебной власти в современный период не является единой, поскольку действуют арбитражные суды. Но ее также нельзя рассматривать в качестве ро-мано-германской, в связи с тем что нет широкой разветвленности, присущей странам континентального права. Поэтому современная организация судебной власти в России имеет смешанный характер.

Наибольший размах заимствование англосаксонских процессуальных институтов приобрело в конце прошлого столетия. Некоторые институты были внедрены в законодательство. Необходимость заимствования других институтов широко обсуждалась в науке. В тот период законодательство Англии и США стало одним из основных ориентиров отечественного законодателя60. По мнению некоторых авторов, к числу внедренных англосаксонских процессуальных элементов относятся принципы неограниченной независимости судей, состязательности и формальной истины61, институты судебного прецедента и миро-

60 См.: Прохоренко В. В. Некоторые аспекты унификации гражданского процессуального права различных правовых систем // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1. С. 257.

61 См.: Аболонин Г. О. Указ. соч. С. 18.

вых судей62, косвенных исков и раскрытия сторонами доказательств63 и т. д. С нашей точки зрения, кроме указанных институтов действующий гражданский процесс содержит следующие черты англосаксонского типа: отсутствие активности суда в собирании доказательств, возможность защиты прав неопределенного круга лиц, институт предварительного судебного заседания.

Кроме того, институт народных заседателей, характерный для советского гражданского процесса, а также институт арбитражных заседателей, закрепленный в действующем АПК, принадлежат по своей природе к англосаксонскому типу. В то же время, например, институт народных заседателей не был напрямую заимствован, а получил развитие в силу особых социально-политических и идеологических условий. Похожее происхождение имеют также правовые нормы, закрепляющие возможность подачи прокурором иска в защиту неопределенного круга лиц. Они не были скопированы с зарубежного законодательства, а были введены в связи с активной ролью прокурора в советском гражданском процессе. Однако нормы Закона РФ «О защите прав потребителей», закрепляющие возможность подачи группового иска, являются прямым копированием положений англосаксонского права. Кардинальное изменение роли суда в собирании доказательств от чрезмерной активности до полной пассивности в одном из первых российских АПК 90-х гг.

62 См., например: Пугина О. А. Импле-ментация элементов системы общего права в российское законодательство: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 21.

63 См.: Кулакова В. Ю. Заимствование норм иностранного права российским гражданским процессом: проблемы и пути их решения // Гражданское судопроизводство в изменяющейся России. Сборник: междун. науч.-практ. конф. (14—15 сентября 2008 г.) / под ред. О. В. Исаенковой. Саратов, 2007. С. 106—108.

XX в. также было во многом обусловлено использованием зарубежного опыта. Такое положение суда в большей степени устраивало судей, поскольку снижало их нагрузку, однако оно не удовлетворяло потребностей граждан, по-прежнему рассматривавших суд как активного защитника их прав. В целом указанные нововведения не имели под собой социальных и культурологических предпосылок, а были обусловлены в большинстве случаев сугубо конъюнктурными причинами.

Отдельно следует отметить проблему судебного прецедента. Формально судебная практика не признается источником права, однако она применяется в судебной деятельности, а также регулирует общественные отношения в других сферах. Изначально такое понимание судебной практики формировалось только исходя из потребностей правоприменительной деятельности. В дореволюционный и советский периоды о рецепции речь не шла. В последнее время предпринимаются попытки заимствования в этой части зарубежного опыта. Например, предлагаемый институт преюдициального запроса широко используется в странах общего права. В любом случае восприятие судебной практики как фактического источника права является англосаксонской чертой отечественного гражданского процесса.

Таким образом, несмотря на то что влияние общего права имеет эпизодический характер, оно распространяется только на отдельные элементы и не затрагивает основ гражданского процесса даже на формальном уровне, участвует в формировании отечественной гражданской процессуальной системы смешанного типа.

Отечественный гражданский процесс обусловливается также наличием во все исторические периоды уникальных, самобытных элементов, которые не присущи романо-герман-ской и англосаксонской системам.

В период Киевской Руси отечественное право являлось в своей основе самобытным, несмотря на влияние византийских источников. В дальнейшем зарубежные акты стали оказывать влияние, но это не исключало существование самостоятельного права. Например, вопреки модернизации Петра I европейские, в первую очередь немецкие и шведские, законы того времени не приживались в нашей стране либо приобретали иной смысл и получали самобытное развитие.

Ключевой эпохой в развитии самобытности отечественного гражданского процесса является советский период. Специфика советского гражданского процессуального законодательства тесно связана с особенностями общественного устройства и правовой системы нашего государства того периода. Советский гражданский процесс не следует рассматривать в качестве отдельного типа, он является одним из этапов развития отечественного гражданского судопроизводства. Нужно выделять советский этап развития, а не советский тип гражданского процесса.

В тот период были в целом сохранены и получили дальнейшее развитие основные черты, многие правовые институты дореволюционного российского процесса. Законодатель не стремился копировать зарубежное законодательство, наоборот, зарубежный опыт правового регулирования рассматривался как неэффективный. Законотворчество базировалось в первую очередь на изучении судебной практики, научных разработках отечественных процессуалистов.

Следует отметить наличие уникальных советских процессуальных институтов, к которым, в частности, относятся: чрезвычайная активность судьи как в собирании доказательств, так и в руководстве всем процессом; расширенные полномочия прокурора; пересмотр решений в порядке надзора; участие общественности в разрешении спора; и др. Что касается доктрины, то ориги-

нальными советскими концепциями являются, например, принцип объективной истины и другие принципы гражданского процесса. Кроме того, нужно принимать во внимание сугубо советские черты: наличие государственного арбитража, досудебных форм разрешения спора, например товарищеских судов. Большое влияние на гражданский процесс оказывала подчиненность судебной власти исполнительной.

Кроме того, самостоятельность советского гражданского процесса была обусловлена особыми социокультурными условиями, своеобразием практики применения, прежде всего романо-германских процессуальных элементов. Несмотря на изменение политического и экономического строя, многие институты по-прежнему в определенной степени соответствуют социокультурным условиям нашего общества.

В современный период самобытность российского гражданского процесса обусловливается преимущественно сохранением советских элементов. Подчеркнем, что речь идет только о формальном уровне типологии гражданских процессуальных систем, поскольку на сущностном уровне самобытность определяется другими факторами. В настоящее время уникальными процессуальными институтами по-прежнему являются активная роль суда в собирании доказательств, полномочия прокурора и пересмотр в порядке надзора. Естественно, они претерпели определенные изменения. Роль прокурора была снижена, а пересмотр в порядке надзора подвергнут кардинальным изменениям. Суд хотя и не обладает чрезвычайной активностью в собирании доказательств, как в советский период, но установленная своеобразная золотая середина между активностью суда и сторонами является уникальной. Что касается доктринальных положений, то, например, концепция объективной истины по-прежнему актуальна.

Современному отечественному гражданскому процессуальному праву присущи и уникальные институты. Они были разработаны и введены в действие в последние двадцать лет. К числу таких институтов относится порядок исполнения решений в отношении государства. Данная процедура, по мнению большинства ученых, не является эффективной, однако действует уже несколько лет. Она появилась в результате особой российской практики применения законодательства об исполнительном производстве.

Итак, современный российский гражданский процесс содержит как романо-германские, так и англосаксонские элементы права, а также самобытные процессуальные институты. Определяя место российского процесса в типологии гражданских процессуальных систем, его следует рассматривать в качестве смешанной гражданской процессуальной системы.

Библиографический список

Chloros A. G. Common Law, Civil Law and Socialist Law: Three Leading Systems of the World, Three Kinds of Legal Thought // Comparative Legal Cultures. N. Y., 1992.

Hulbert R. W. Comment on French Civil Procedure //American Journal of Comparative Law. 1997. No 45.

Kaplan B. Civil Procedure — Reflections on the Comparison of Systems // Buffalo Law Review. Vol. 9. 1959—1960.

Kaplan B., von Mehren A. T., Schaefer R. Phases of German Civil Procedure. Part II // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. No 8.

Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. The Hague; L.; Boston, 1998.

Laster K. Law as Culture. Leichhardt, 2001.

Mariani N., Fuentes G. World Legal Systems. Montreal, 2000.

Merryman J. H. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford, 1985.

Reinmann M. Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should Consult Their Transatlantic Colleagues // Tulane Law Review. 1999. No 73.

Vago S. Law and Society. New Jersey, 2003.

Washburn E. The Relation of the Civil to the Common Law // The American Law Register. 1873. Vol. 21. No. 11.

Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010.

Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.

Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.

Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2007.

Графский В. Г., Ефремова Н. Н., Лаптева Л. Е. и др. Преемственность и новизна в государственно-правовом развитии России. М., 1996.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997.

Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007.

Елисеев Н. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006.

Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.

Ильин И. А. О воспитании национальной элиты. М., 2001.

Клейнман А. Ф. Гражданский процесс: учебник. М., 1937.

Клейнман А. Ф. Учебник гражданского процесса для студентов заочных юридических вузов. (М., 1939—1940) // Клейн-

ман А. Ф. Избранные труды. Т. II. Краснодар, 2009.

Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008.

Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. I. М., 2010.

Малько А. В., Саломатин А. Ю. Сравнительное правоведение. М., 2008.

Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

Оптимизация гражданского правосудия России / под ред. В. В. Яркова. М., 2007.

Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № 4.

Прохоренко В. В. Некоторые аспекты унификации гражданского процессуального права различных правовых систем // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1.

Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999.

Решетникова И. В. Судебные реформы XIX и XXI вв. в области гражданского судопроизводства // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М., 2008.

Синюков В. Н., Григорьев Ф. А. Правовая система: Вопросы правореализации. Саратов, 1995.

Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевало-ва. М., 1997.

Федорченко А. А. О новых методологических подходах к российской правовой системе: краткий очерк // Вестник Российской правовой академии. 2004. № 2.