Юридические процедуры в оперативно-розыскной деятельности: актуальность исследования

УДК 340 © В. А. Гусев, 2014

Юридические процедуры в оперативно-розыскной деятельности: актуальность исследования

В. А. Гусев

В статье предпринята попытка сформулировать одну из актуальных проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности и показать теоретическую и практическую значимость ее исследования. Автор полагает, что, основываясь на результатах этого научного исследования, нужно определять перспективы законодательной и ведомственной регламентации оперативно-розыскной деятельности.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, процедура, законность, судебное решение,

научное исследование.

Почтительность без ритуала приводит к суетливости, осторожность без ритуала приводит к боязливости, смелость без ритуала приводит к смутам, прямота без ритуала приводит к грубости.

Конфуций

Закон... без ритуала, без процедуры его действия, приводит: власть — к произволу, гражданина — к беззащитности.

Ю. В. Феофанов

Актуальность исследования проблем борьбы с преступностью определяется самим фактом существования преступных посягательств на жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, безопасность общества и государства. Несмотря на то что правоохранительные органы принимают в целом все возможные меры к предотвращению, раскрытию и расследованию преступлений, на протяжении последних десятилетий преступность в России продолжает сохранять лидирующее положение среди самых значимых угроз национальной безопасности. Данное обстоятельство объективно предопределяет необходимость и актуальность прикладных разработок и фундаментальных исследований во всех отраслях криминологического цикла наук.

Принимая во внимание, что в правоохранительной системе нашего государства немаловажным элементом являются оперативные подразделения органов внутренних дел, наделенные правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), объектом научных исследований ведомственных научных и образовательных учреждений МВД России вполне обоснованно на протяжении достаточно длительного периода служит довольно широкий спектр оперативно-розыскных проблем. Это объясняется, на наш взгляд, тем, что ОРД представляет собой одно из наиболее эффек-

тивных средств противодействия преступности, так как в большинстве случаев только применение оперативно-розыскных методов позволяет раскрыть замаскированные, тщательно спланированные и организованные преступления. Кроме того, уникальность ОРД заключается в том, что только в рамках этой деятельности возможно (и законодательно допустимо) выявление лиц, подготавливающих преступление, документирование их противоправной деятельности и своевременное пресечение общественно опасного деяния. Именно поэтому в оперативно-розыскной сфере должна постоянно концентрироваться современная научная мысль, основанная на консолидации усилий ученых и практических работников.

Однако сегодня мы отмечаем крайне негативную тенденцию к размежеванию науки и практики. С определенной долей уверенности можно констатировать несоответствие и неадекватность имеющихся теоретических догм и законодательных реалий современным требованиям оперативно-розыскной практики и социально-правовым запросам государства и общества, предъявляемым к органам, осуществляющим ОРД. Наиболее значимые неразрешенные вопросы, проблемы и противоречия, по нашему мнению, лежат в плоскости правового регулирования ОРД в целом и регламен-

тации содержания и порядка осуществления отдельных оперативно-розыскных действий в частности. В этом аспекте сущность одной из главных задач заключается, на наш взгляд, в формировании правовых оперативно-розыскных процедур, под которыми следует понимать установленную законодательством и ведомственными нормативными актами систему оснований, условий и правил принятия должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, процессуальных решений и производства оперативно-розыскных действий '.

Отсутствие необходимых законодательных норм, регламентирующих оперативно-розыскные процедуры, приводит к прямому или косвенному нарушению прав и свобод человека и гражданина. Жалобы на данные факты неоднократно становились предметом разбирательства в Европейском Суде по правам человека (далее — ЕСПЧ), который в одном из своих постановлений указал, что в национальном законодательстве «необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению следственных мероприятий, так же, как и специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов» 2. В другом постановлении ЕСПЧ касается вопросов «качества закона», отмечая при этом, что законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в частную жизнь человека, поэтому закон должен давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям 3.

Впоследствии ЕСПЧ еще более категорично выразил свою позицию по данному вопросу. В своем постановлении по делу «Шимоволос против Российской Федерации» суд указал, что установление подробных правил применения секретных мер по наблюдению тем важнее, чем более совершенными становятся доступные технологии получения информации. Законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы граждане получали четкое указание на условия и обстоятельства, в которых власти уполномочены воспользоваться мерами тайного наблюдения и сбора данных. Кроме того, вследствие недостатка общественного контроля и риска злоупотреблений, присущих любой системе тайного наблюдения, в статутном праве должны быть предусмотрены следующие минимальные гарантии: указание характера, пределов и длительности возможных мероприятий, основания для издания распоряжения об их применении, органы, уполномоченные разрешать их осуществление, а также способ опротестовывать их применение, предусмотренный национальным законодательством 4.

Особая ситуация складывается при разграничении правомерных оперативно-розыскных действий и провокации. В данном случае ЕСПЧ полагает: риск подстрекательства со стороны сотрудников полиции, вызванный применением негласных методов расследования, означает, что их использование должно быть строго регламентировано 5. Следует отметить, что отсутствие детально регламентированной процедуры проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий (например, «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент») приводит к длительным судебным разбирательствам по вопросу о правомерности действий оперативных сотрудников и к весьма неоднозначным выводам о наличии в них провокационно-подстрекательской деятельности. Отчасти это обусловило вмешательство Пленума Верховного Суда Российской Федерации, который вынужден был определить некоторые процедурные элементы проведения оперативно-розыскных мероприятий 6.

Примечательно, что еще в 2009 г. в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления оперативно-розыскной деятельности, так как нормы действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержат нечеткие формулировки и противоречия 7. В связи с этим в новом законе, в частности, предлагалось уточнить процедуру представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в уголовном процессе, а также разграничить содержание оперативно-розыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий, предусмотренных иными законодательными актами.

Отсутствие законодательно регламентированной процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий в ряде случаев становится причиной справедливых сомнений правозащитников и судей относительно обоснованности их проведения. В связи с этим некоторые недостатки оперативно-розыскного законодательства в данной сфере вынужден компенсировать Конституционный Суд Российской Федерации 8 . Однако даже такое вмешательство не исключает всех проблем, связанных с законодательным регулированием оснований, условий и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые влекут субъек-

тивное толкование норм оперативно-розыскного закона оперативными сотрудниками, адвокатами, прокурорами, судьями. Это в свою очередь продуцирует признание в суде недопустимыми доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, широкое распространение практики прокурорского реагирования на нарушения оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов, допущенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Изложенное позволяет констатировать, что возникло серьезное противоречие. С одной стороны, оперативно-розыскная практика испытывает острую потребность в системном правовом регулировании процедурно-процессуальных вопросов ОРД. С другой стороны, в оперативно-розыскной науке не выработаны теоретические основы решения обозначенных вопросов, не определены методологические подходы к их исследованию. В связи с этим обозначилась крупная научная проблема, которая заключается в необходимости формирования адекватной теоретической базы, способной обеспечить разрешение сложного комплекса вопросов регламентации юридических процедур в ОРД, и соответствующего ей фундаментального научного аппарата.

Нельзя не отметить, что основы исследования таких правовых явлений, как юридический процесс и процедура, были заложены в общей теории права учеными С. С. Алексеевым 9, О. Е. Кутафиным 10. Наиболее системно и глубоко проблемы процесса и процедуры были исследованы применительно к уголовному судопроизводству в многочисленных трудах В. А. Азарова, А. М. Баранова, А. С. Бахты, В. П. Бо-жьева, Б. Б. Булатова, В. В. Волынского, А. П. Гуляева, Ю. В. Деришева, О. А. Зайцева, П. А. Лупинской, П. Г. Марфицина, Т. Н. Москальковой, В. В. Николю-ка, В. Т. Томина, А. А. Чувилева и др. При этом предметом отдельного исследования стали достаточно дискуссионные вопросы процедуры использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе (С. И. Гирько, Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, А. В. Земскова, М. П. Поляков, Р. С. Рыжов и др. 11). Принимая во внимание, что цели и задачи ОРД и уголовного судопроизводства во многом совпадают, указанные ученые своими научными разработками обогатили и теорию ОРД.

Не менее детальному исследованию были подвергнуты административный процесс и система административных процедур, результаты которого нашли отражение в работах Д. Н. Бахраха, П. И. Кононова, Ю. П. Соловья, Ю. Н. Старилова и др. 12 Данные труды придали новый импульс развитию теории административного права в целом и подотрасли административно-процессуального права в частности. Поскольку ОРД имеет явные признаки админи-

стративной деятельности государственных органов, научные достижения в области административного права также представляют для нас несомненный теоретический интерес и базис для дальнейшего исследования.

Отдельно необходимо отметить В. Н. Протасова, который сформулировал основы общеправовой процессуальной теории, в рамках которой он детально исследовал феномен юридической процедуры 1 3. Именно труды В. Н. Протасова легли в основу нашей гипотезы о возможности решения крупной научной проблемы в ОРД путем оптимальной регламентации отдельных оперативно-розыскных процедур.

Применительно к объекту и предмету нашего исследования важные для оперативно-розыскной науки процедурно-процессуальные аспекты ОРД рассматривались в трудах А. И. Алексеева, В. М. Ат-мажитова, Ю. С. Блинова, В. Г. Боброва, О. А. Вагина, Н. П. Водько, А. Ф. Возного, С. С. Галахова, К. К. Горя-инова, Д. В. Гребельского, С. И. Давыдова, В. И. Елин-ского, Н. С. Железняка, В. К. Зникина, А. П. Иси-ченко, И. А. Климова, В. П. Кувалдина, В. Д. Ларичева, А. Г. Лекаря, В. Ф. Луговика, В. А. Лукашова, А. Г. Маркушина, С. С. Овчинского, А. Л. Осипенко, Н. В. Павличенко, В. Г. Самойлова, Г. К. Синилова, Б. П. Смагоринского, К. В. Суркова, А. А. Фальчен-ко, А. Е. Чечетина, М. А. Шматова, А. Ю. Шумилова и др. Учеными исследованы отдельные направления теории и практики ОРД, связанные с проблематикой оснований, условий и порядка проведения ОРМ, обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, привлечения граждан к негласному сотрудничеству; оперативно-розыскного документирования и т. д.

Исследования данных ученых позволили проанализировать и обобщить отдельные проблемы процедурно-процессуального механизма регулирования ОРД, что способствовало подготовке и закреплению в уголовно-процессуальном и оперативно-розыскном законодательстве нормативных положений, регламентирующих ряд оперативно-розыскных процедур. Однако, несмотря на масштабность и значимость проведенных научных изысканий, они не смогли охватить весь комплекс проблем, связанных с уяснением процедурно-процессуальной сущности ОРД и осмыслением необходимости соответствующей правовой регламентации. При этом многие научные исследования базируются на законодательстве советского периода, которое уже не действует или значительно изменилось.

Наиболее полно исследованными в оперативно-розыскной науке оказались преимущественно прикладные организационно-тактические аспекты ОРД. В то же время совокупность проблем, связанных с изучением фундаментальных проблем законодательного

и ведомственного регулирования правоотношений, возникающих в процессе осуществления ОРД, вряд ли можно признать теоретически проработанными. По-прежнему дискуссионными и малоисследованными остаются вопросы реализации прав и обязанностей органов, осуществляющих ОРД, и граждан, попавших в сферу оперативно-розыскных отношений; правовой природы оперативно-розыскных процессуальных решений и действий; взаимосвязи и взаимообусловленности норм уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства в аспекте применения компрометирующих материалов в процессе привлечения граждан к негласному сотрудничеству. Практически остались вне поля зрения исследователей вопросы применения мер принуждения должностными лицами органов, осуществляющих ОРД. В то же время оперативно-розыскная практика нуждается в научных рекомендациях по совершенствованию правового регулирования оперативно-розыскных технологий выявления и фиксации информации, позволяющих более эффективно использовать результаты ОРД в обеспечении безопасности общества в условиях правового государства.

В связи с этим целью научного исследования указанной комплексной проблемы, на наш взгляд, является разработка концептуальных положений правовой технологии (системы юридических процедур) осуществления ОРД, которые могут составить базис для формирования частной правовой теории. Полагаем, что достижение указанной цели предопределяет постановку и разрешение следующих задач: исследование правовой природы юридических процедур в ОРД; формулирование понятия оперативно-розыскных процедур и их классификация; формирование основ процедурно-процессуального механизма обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД; определение сущности юридической процедуры принятия процессуальных решений должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, проведения оперативно-розыскных мероприятий и осуществления отдельных оперативно-розыскных действий; анализ комплекса юридических процедур информационного обеспечения, оперативно-розыскного документирования и использования результатов ОРД; формирование эффективной системы норм законодательных и ведомственных нормативных актов, регламентирующих процедурные элементы ОРД.

Научная новизна предполагаемого исследования определяется, прежде всего, выявлением и формулированием научной проблемы, а также разработкой системы научного знания, раскрывающего общие закономерности процедур в оперативно-розыскной деятельности. Такое исследование будет являться

первой работой монографического характера, специально посвященной юридическим процедурам в оперативно-розыскной деятельности.

Очевидна, на наш взгляд, и теоретическая значимость исследования, которое позволит: выявить новые методологические подходы к решению проблемы формирования оперативно-розыскных процедур, основанные на современных научных достижениях, существующих законодательных реалиях и законотворческих перспективах; систематизировать процедурно-процессуальные элементы оперативно-розыскной деятельности в соответствии с положениями общей теории права; расширить оперативно-розыскной тезаурус, позволяющий более точно выразить юридическое своеобразие оперативно-розыскных процедур.

Не меньшую значимость, по нашему мнению, имеет и практический аспект исследования. Данное утверждение обусловлено тем, что предполагаемое исследование направлено, прежде всего, на разрешение правовых, организационных и тактических проблем: проведения оперативно-розыскных мероприятий; привлечения граждан к конфиденциальному сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД; совершенствования оперативно-розыскного производства; использования результатов ОРД; реализации прав органов, осуществляющих ОРД.

Таким образом, полагаем, что полученная совокупность теоретических выводов в итоге трансформируется в концепцию процедурно-процессуальной сущности ОРД, позволит сформировать самостоятельное направление в оперативно-розыскной науке, создаст когнитивный и методологический базис для дальнейших научных исследований проблем повышения эффективности ОРД. В связи с этим считаем, что результаты научного исследования юридических процедур в ОРД могут стать основой для оптимизации оперативно-розыскного законодательства и совершенствования системы ведомственных нормативных актов.

1 Необходимо подчеркнуть, что термин «оперативно-розыскная процедура» не тождественен таким понятиям, как «порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия», «порядок представления результатов ОРД» и т. п., так как является более широким правовым объектом, включающим в себя в качестве отдельных элементов различные алгоритмы оперативно-розыскных действий.

2 Худобин против Российской Федерации : постановление Европейского Суда по правам человека от 26 октября 2006 г. по делу. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

3 Быков против Российской Федерации : постановление Европейского Суда по правам человека от 10 марта 2009 г. по делу. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4 Шимоволос против Российской Федерации : постановление Европейского Суда по правам человека от 21 июня

2011 г. по делу. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

5 Банникова против Российской Федерации : постановление Европейского Суда по правам человека от 4 ноября 2010 г. по делу. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

6 См., напр.: О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе (п. 25) : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 (в настоящее время утратило силу). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» ; О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях (п. 34) : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7 О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики : доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8 См., напр.: По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова : постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1998. 196 с.

10 Государственное право Российской Федерации / под ред. О. Е. Кутафина. М., 1995. 216 с.

11 См., напр.: Гирько С. И. Роль и функции милиции в уголовном процессе России : монография. М., 2005. 227 с. ; ДоляЕ. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности : монография. М., 2009. 194 с. ; Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб., 2006. 168 с. ; Земскова А. В. Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 232 с. ; Поляков М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности : дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. 240 с.

12 См., напр.: Бахрах Д. Н. Юридический процесс: понятие, особенности и виды // Гос-во и право. 2009. № 7. С. 37 ; Кононов П. И. Административный процесс: подходы к определению понятий и структуры // Там же. 2001. № 6. С. 55 ; Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / под ред. В. В. Черникова, Ю. П. Соловья. М., 2006. 228 с. ; Старилов Ю. Н. Административный процесс в системе современных научных представлений об административной юстиции // Гос-во и право. 2004. № 6. С. 58.

13 Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. 148 с.

УДК 340 © А. И. Тамбовцев, 2014

Основания, процедура и результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий как предмет прокурорского надзора

А. И. Тамбовцев

В настоящей статье проводится исследование отдельных положений федеральных законов, регламентирующих прокурорский надзор за ОРД, и складывающейся правоприменительной практики. Автором обозначены и проанализированы проблемы в данной сфере и представлен собственный взгляд на пути их решения.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, прокурорский надзор, основания и условия проведения ОРМ.

Оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) в целом и органов внутренних дел в частности как социальное явление, оказывающее значительное влияние на общество, его отдельные группы и персоналии, выступает предметом прокурорского надзора, призванного предупредить или пресечь любые нарушения прав и свобод человека и гражданина в процессе осуществления ОРД, а также соблюсти баланс, во-первых, объективных запросов и интересов

общества и его индивидов, во-вторых, целей правоохранительных структур (оперативных подразделений) и средств их достижения.

Прокурорский надзор за соблюдением законности при осуществлении ОРД объективно представляет полисубъектную деятельность. Права и обязанности вовлеченных в нее субъектов, а именно сотрудников оперативных подразделений и соответствующих прокуроров, регламентированы фе-