Иностранная организация, принимающая участие в строительной деятельности на территории РФ: особенности правового положения

Иностранная организация, принимающая участие в строительной деятельности на территории РФ: особенности правового положения Никитин В. В.

Никитин Владимир Валерьевич / Nikitin Vladimir Valerievich - адвокат, кандидат политических наук,

Московская городская коллегия адвокатов, г. Москва

Аннотация: в статье рассматриваются вопросы правового положения

иностранной организации как участника строительной деятельности на территории Российской Федерации. Проводится анализ норм действующего российского законодательства, регулирующего отношения в связи с допуском иностранной организации к строительной деятельности и её осуществлением. В контексте рассматриваемой темы, приводятся разработанные в науке международного частного права, теории определения национальности юридического лица. Рассматриваются формы организации предпринимательской деятельности иностранных юридических лиц в России. Предлагается определение понятия иностранной строительной организации.

Abstract: the article examines the legal status of foreign organization as a member of the construction activities on the territory of the Russian Federation. The analysis of Russian legislation regulating relations in connection with the admission of foreign organizations to construction activity and its implementation in the context of the topic are developed in the science of international private law, theory of definition of a nationality of legal persons. Forms of business organization foreign legal entities in Russia. Proposed definition of foreign construction companies.

Ключевые слова: иностранная организация, строительство, инжиниринг, личный закон, предпринимательская деятельность, российское право.

Keywords: foreign organization, construction, engineering, personal law, business activity, Russian law.

В градостроительной деятельности на территории РФ, как это следует из норм действующего российского законодательства, и подтверждается на практике, вправе принимать участие иностранные организации. В частности, иностранные компании, создаваемые ими в России филиалы и представительства, принимают участие в строительстве и реконструкции зданий и инфраструктурных объектов недвижимости, оказывают российским строительным организациям инжиниринговые услуги, связанные с проведением инженерных изысканий, подготовкой проектной документации, консультированием, поставками и монтажом оборудования, и т.д. [14; 20]. При этом иностранная принадлежность субъекта в сочетании со спецификой рассматриваемой разновидности деятельности предопределяет особенности правового положения такого участника. Изучение отмеченной специфики в контексте более общих проблем правовой науки (и в первую очередь, таких её отраслей как гражданское, предпринимательское, коммерческое, международное частное право), с опорой на нормативный, правоприменительный и доктринальный материал, имеет важное теоретическое и практическое значение, поскольку позволяет выявить пробелы и противоречия правового регулирования, обосновать рекомендации и предложения, направленные на упорядочение участия иностранных субъектов предпринимательства в предпринимательской деятельности на территории РФ (в том числе, в реальном секторе экономики, роль которого обозначена в

специальной литературе [9]), обеспечить баланс национальных интересов и законных интересов предпринимателей.

Характеризуя правовое положение иностранной организации, принимающей участие в градостроительной деятельности, мы исходим из следующих отправных положений. Первое. Иностранная организация, как это следует из ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, вправе заниматься не всеми видами градостроительной деятельности (данная деятельность охватывает, наряду со строительной деятельностью, территориальное планирование, зонирование территорий и др.), а только теми, которыми может заниматься застройщик: строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, а также выполнением инженерных изысканий, подготовкой проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Следует согласиться с высказанным в специальной литературе мнением, согласно которому строительство (за исключением случаев самостоятельного строительства для личных нужд без привлечения подрядчика), связанные с ним проектные и изыскательские работы содержат все признаки предпринимательской деятельности [3, с. 27]. Заслуживает также внимания позиция ряда представителей науки предпринимательского права о значимости такого присутствующего в строительной деятельности признака предпринимательской деятельности (но не нашедшего отражения в действующем гражданском законодательстве), как производство материальных и нематериальных благ [16, с. 5, 21]. Очевидно, иностранная организация, принимающая участие в рассматриваемых отношениях, обладает качествами предпринимателя. В свою очередь, правовой статус предпринимателя (индивидуального или коллективного) определяется комплексом правовых норм, имеющих «прописку» в отраслях частного и публичного права, включает в себя набор прав, стимулов, льгот, а также обращённых к нему требований и запретов, установленных правовыми нормами в целях защиты государственных, общественных, а также частных интересов. Предприниматель (как индивидуальный, так и организованный в форме юридического лица или организации, не имеющей такого статуса) вступает в так называемые «вертикальные» отношения с органами власти (по вопросам налогообложения, выполнения требований валютного, таможенного, природоохранного законодательства), и, параллельно, участвует в «горизонтальных», основанных, в первую очередь, на гражданско-правовых принципах и нормах (а иногда, и на нормах специального законодательства) отношениях (договорных, имущественных, корпоративных). Есть особенности заключения предпринимателями сделок, имущественной ответственности предпринимателей, и т.д. [11; 17, с. 132-133]. Заметим, что в ряде стран приняты специальные кодифицированные акты, регулирующие отношения в сфере предпринимательской деятельности, параллельно действуют Гражданский и Торговый (Предпринимательский) кодексы, при этом, Гражданский кодекс распространяется на всех субъектов частных отношений; Торговый (Предпринимательский) регулирует отношения профессиональных предпринимателей. Именно в специальном кодифицированном акте определяются основные субъекты предпринимательской деятельности, содержатся положения о коммерческих сделках, причем эти нормы имеют специальный характер по отношению к нормам гражданского, т.е. в части, не урегулированной ими, отношения предпринимателей подчиняются Гражданскому кодексу [18, с. 72 - 80]. Заметим, что и в нашей стране были предприняты реальные шаги в направлении разработки специального кодифицированного акта, рассчитанного на регулирование предпринимательской деятельности [6, с. 56-59]. Не углубляясь в дискуссию о преимуществах и недостатках дуалистической модели регулирования отношений с участием предпринимателей (это выходит за рамки заявленной темы

статьи), выскажем мнение о том, что в основе выделения категорий предпринимательского права и норм, регулирующих отношения по поводу предпринимательской деятельности, находятся объективные потребности упорядочения этих отношений и статуса их участников именно как предпринимателей.

Второе. Для того чтобы быть допущенной к занятию строительной (проектной, изыскательской) деятельностью иностранная организация должна выполнить ряд условий, предусмотренных российским законодательством, регулирующим отношения в сфере градостроительной деятельности. Заметим, что до относительно недавнего времени действовал порядок лицензирования строительной деятельности, причем в течение достаточно долгого периода времени лицензия была нужна не только для непосредственного выполнения строительно -монтажных работ, работ по ремонту зданий, но и для выполнения функций заказчика застройщика. [21, с. 34]. С 1 января 2010 г. лицензирование строительной деятельности отменено, а для стороны договора строительного подряда - подрядчика - введено новое требование: осуществлять данную деятельность вправе только организации, вступившие в саморегулируемые организации (СРО) и получившие свидетельство о допуске к соответствующим видам работ (ч. 2 ст. 52, ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). Данное требование в полной мере распространяется на иностранные организации: для допуска к работам по строительству (связанным с ним проектными и изыскательскими работами), оказывающими влияние на безопасность объектов капитального строительства (перечень таких работ определён Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624), они должны вступать в соответствующие саморегулируемые организации и получать от них свидетельства, независимо от наличия выданных за границей лицензий [12, с. 41, 44; 19].

Третье. Еще до решения о допуске к строительной (проектной, изыскательской) деятельности иностранной организации следует определиться с формой работы на территории РФ, легализовать своё присутствие в российской правовой системе [10, с. 63]. В принципе здесь возможны следующие варианты. Во-первых, иностранная компания может учредить дочернюю компанию на территории РФ. В этом случае юридическое лицо создаётся в соответствии с положениями российского права, его личным законом (lex societatis) является право места учреждения (ст. 1202 ГК РФ). На основании личного закона решаются вопросы статуса данного лица, определяется его организационно-правовая форма, содержание правоспособности, ответственности по обязательствам, и др. Заметим, что наряду с данным подходом, именуемым в науке международного частного права «инкорпорацией», и применяемым странами общей системы права, скандинавскими странами, предлагаются и другие подходы. Так, страны континентальной Европы для определения «национальности» юридического лица используют критерий местонахождения его управляющего центра, так называемой «реальной оседлости»; развивающиеся страны используют критерий места деятельности (центра эксплуатации) [2, с. 168 - 173]. Между тем, как отмечают современные исследователи, в последние годы теория инкорпорации получает все большее признание даже в тех странах, в которых традиционно доминировал критерий оседлости, это, в свою очередь, связано со сложными проблемами признания иностранных юридических лиц, которые порождает теория реальной оседлости, а кроме того, с позициями Суда ЕС [1, с. 7 - 8]. Следует также отметить широкое использование на практике критерия контроля, когда в отличие от критериев формального характера во внимание принимаются признаки национальности лиц, управляющих деятельностью данного юридического лица [13, с. 114 - 121].

Во-вторых, иностранная организация может учредить своё обособленное подразделение (филиал или представительство) на территории РФ. При этом

филиалы и представительства иностранных организаций не являются юридическими лицами, их правовой статус (процесс создания и прекращения, порядок назначения руководителя, объем прав и обязанностей) регулируется головной организацией по законодательству инкорпорации. Вместе с тем, подразделение иностранной компании должно быть аккредитовано и поставлено на учет в налоговых органах по месту осуществления деятельности в РФ с целью исчисления и уплаты налогов (ст. 21 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях»; следует иметь в виду, что до недавнего времени функции по аккредитации представительств иностранных юридических лиц, а также ведение сводного реестра представительств иностранных компаний, аккредитованных в РФ были возложены на Государственную регистрационную палату при Минюсте РФ, в настоящее время, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.12.2014 N 1372 функция по аккредитации филиалов, представительств иностранных юридических лиц (за исключением представительств иностранных кредитных организаций) передана ФНС России).

В литературе по международному частному праву отмечается важное значение вопроса о правоспособности компании, с которой российская организация вступает в договорные отношения. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной компании, какова возможная ответственность компании и её учредителей. Ответы на данные вопросы можно найти в учредительных документах компании и законодательстве соответствующего государства [7, с. 151-152.] В свою очередь, статус иностранной компании подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения (Постановление Пленума ВАС РФ «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса от 11 июня 1999 г. № 8).

Нередко выбор той или иной формы организации предпринимательской деятельности обусловлен интересами налоговых преимуществ. Как отмечают исследователи, с одной стороны, учреждение дочерней компании имеет больше возможностей для налогового планирования и снимает ограничения, установленные для постоянных представительств (это связано, в том числе, с возможностью применять специальные налоговые режимы, в том числе, на основе двусторонних международных соглашений) однако, с другой стороны, -представительства имеют свои, специфические особенности, связанные, прежде всего с удобством взаимного финансирования головной организации и филиала [4]. В целом иностранные фирмы предпочитают осуществлять деятельность в России через обособленные подразделения (филиалы и представительства), это в условиях нестабильного инвестиционного климата уменьшает для них риск возможных потерь [15].

В специальной литературе высказано в целом обоснованное мнение о том, что регламентация действий, при которых иностранные фирмы получают право вести на территории РФ целевую деятельность входит в систему управления внешнеэкономической деятельности [5, с. 31 - 40]. Применительно к рассматриваемой деятельности это проявляется в определении условий, которые иностранные фирмы обязаны выполнить, чтобы получить возможность быть полноправными участниками всех правоотношений как по «вертикали», то есть с органами власти и управления, так и по «горизонтали», то есть договорными партнерами. Таким условием является обязанность создать и регистрировать постоянное представительство, через которое такая иностранная фирма ведет предпринимательскую деятельность, в том числе связанную с проведением предусмотренных договорами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования. Статус постоянных представительств иностранных организаций обязывает их осуществлять

строительную деятельность на территории РФ в определенном месте, именуемом строительной площадкой. Согласно Налоговому кодексу РФ (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 308), таковой признается, во-первых, место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества. Во -вторых, таковой признается место строительства и (или) монтажа, ремонта, реконструкции, расширения и (или) технического перевооружения, машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте либо к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений. По своей сути такие строительные площадки являются обособленными подразделениями, через которые строительные организации осуществляют свою деятельность. В целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения своих обособленных подразделений. Соответственно строительная организация должна быть поставлена на учет в налоговом органе по месту нахождения каждой строительной площадки [8, с. 97].

И здесь мы в очередной раз обнаруживаем недостаточность регулирования организации и деятельности субъектов предпринимательства (в том числе, в рассматриваемой сфере деятельности) при помощи инструментов гражданского права. С точки зрения гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ), постоянные представительства иностранных организаций не имеют собственной правоспособности. Тем не менее, постоянные представительства иностранных организаций обладают организационным единством, имеют внутреннюю структуру, а также необходимые для целевой деятельности средства, имеют свои производственные мощности, технологии, персонал и специалистов. Они выступают на равных началах с российскими хозяйствующими субъектами (примером может служить деятельность строительной фирмы «Энергоплан» (Словения), осуществляющей строительство для заказчика - Северного филиала Сберегательного банка РФ ряда объектов (административных зданий, сооружений и т. п.).

Обобщение изложенного позволяет сделать ряд выводов.

1. Строительная деятельность, в осуществлении которой на территории РФ может принимать участие иностранная организация, охватывает строительство и реконструкцию объектов капитального строительства, а также выполнение проектных и инженерно-изыскательских работ. Порядок допуска к данной деятельности и порядок её осуществления регулируются нормами российского законодательства (в первую очередь, Градостроительным кодексом РФ).

2. Иностранное происхождение участника строительной деятельности имеет следствием необходимость легализовать своё присутствие на рынке другого государства в форме создания дочернего хозяйственного общества либо учреждения обособленного подразделения иностранного юридического лица (филиала, представительства). При этом образованное обособленное подразделение подчинено иностранному личному закону и функционально зависимо от головной компании, с другой стороны, оно обладает рядом свойств, позволяющих рассматривать его в качестве самостоятельного участника предпринимательской деятельности. В данном случае налицо недостаточность средств гражданско-правового регулирования и, одновременно, потребности разработки специальных норм предпринимательского законодательства и их кодификации.

3. Под иностранной строительной организацией следует понимать лицо, подчинённое иностранному личному закону, осуществляющее в Российской Федерации проектную, изыскательскую, строительную деятельность в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Литература

1. Асосков А.В. Коллизионное регулирование вопросов правоспособности юридического лица и полномочий его органов: как найти баланс между интересами участников юридического лица и потребностями гражданского оборота? // Вестник гражданского права. 2014. N 4.

2. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009.

3. Ганеев Р.Р. Строительство как разновидность предпринимательской деятельности // Юрист. 2014. N 18.

4. Гусев И. В какой форме иностранной компании выгоднее работать в РФ //Практическое налоговое планирование. 2013. № 5.

5. Иванов А.В. Административно-правовое регулирование управления внешнеэкономической деятельностью с участием строительных организаций // Административное и муниципальное право. 2009. N 10.

6. Ишутин В.Ю. История кодификации отечественного хозяйственного законодательства в советский и постсоветский периоды // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. N 3.

7. Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006.

8. Кобзева Т.Я. Постановка на учет в налоговых органах российских и иностранных строительных организаций // Налоговый вестник. 2005. N 1.

9. Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М., 2010.

10. Леанович Е.Б. Международное частное право. М., 2008.

11. Лукъянцев А.А. Ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности в гражданском законодательстве России: теория и судебная практика: дисс....д-ра юрид. наук. - Ростов н/Д, 2006.

12. Матиящук С.В. Правовой статус саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства // Законодательство и экономика. 2010. N 2 (310).

13. Монастырская Ю.И. Значение критерия контроля при определении национальности юридического лица // Журнал российского права. 2011. N 4.

14. Николюкин С. Инжиниринговые услуги в международном коммерческом обороте: особенности правового регулирования и практика разрешения споров [Электронный ресурс] //Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 11. Доступ из справ. - правовой системы «Консультант Плюс».

15. .Попондопуло В.Ф. Формы осуществления предпринимательской деятельности на территории России [Электронный ресурс] //Предпринимательское право. 2005. № 4. Доступ из справ. - правовой системы «Консультант Плюс».

16. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник /Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006.

17. Предпринимательское право Российской Федерации /Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М., 2004.

18. Райников А.С. Основные частноправовые семьи: общие черты // Журнал российского права. 2013. N 9.

19. Романова В.В. Правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов: Автореф. дис. ... д.ю.н. Санкт -Петербург, 2012.

20. Рыбец Д.В. Инжиниринг (инженерно-консультационные услуги) на мировом рынке // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. N 8.

21. Серкова Ю.А. Общие вопросы правового регулирования строительного подряда. - Казань, 2007.