Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды

* ДИСКУССИЯ *

Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды

Н. И. Федоскина

От того, насколько четко определены условия использования установленных в законодательстве средств защиты авторских и смежных прав, в первую очередь, основания их применения, зависят возможности практической реализации интересов конкретных правообладателей.

Нарушение авторских или смежных прав представляет собой, прежде всего, гражданское правонарушение и выступает основанием применения гражданско-правовых способов защиты. Определение понятия, установление границ такого нарушения имеет важное значение также для административных и уголовных санкций. Именно нормы гражданского законодательства раскрывают содержание соответствующих прав, за нарушение которых может наступить административная либо уголовная ответственность.

В настоящее время авторско-правовые отношения регулируются Законом от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»1 (далее — Закон об авторском праве). С 1 января 2008 г. данный закон утрачивает силу в связи со вступлением в действие части IV ГК РФ. Наряду с кодификацией ранее действовавших положений вводятся новые нормы, в

Федоскина Наталия Игоревна — юрист

том числе содержащие специфические способы, предназначенные для защиты прав в рассматриваемой сфере. Основания применения таких способов защиты далеко не всегда возможно определить однозначно.

В Законе об авторском праве понятие «нарушение авторских и смежных прав» раскрывается в ст. 48. Пункт 1 данной статьи называет в качестве оснований ответственности незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение авторского права или смежных прав. Кроме того, п. 2 ст. 48 устанавливает, что нарушителем авторских и смежных прав является лицо, которое не выполняет требований указанного закона. Данное определение является слишком широким и позволяет включать в категорию нарушений авторских и смежных прав деяния, таковыми не являющиеся2. Однако если п. 1 и п. 2 ст. 48 Закона об авторском праве рассматривать в комплексе, можно прийти к выводу, что нарушением признается не любое невыполнение требований закона, а только нарушение положений, устанавливающих со-

2 Например, Г. Уваркин отмечает, что п. 2 ст. 48 Закона об авторском праве приравнивает любое нарушение требований данного закона к нарушению авторских и смежных прав. Уваркин Г. Компенсация за нарушение исключительных прав как особая форма гражданско-правовой ответственности // Хозяйство и право. 2005. № 11. С. 80.

Юридического бюро «Титаренко, Дувановъ и партнеры» (г. Москва).

1 Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1242.

держание авторских и смежных прав.

В части IV ГК РФ основные нормы, относящиеся к защите авторских и смежных прав, размещены в Главе 69 «Общие положения» и касаются защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности в целом. В статьях 1251 и 1252 перечислены способы защиты с их распределением по основаниям применения: способы, предназначенные для защиты личных неимущественных авторских и смежных прав, с одной стороны, и предназначенные для защиты исключительных прав, с другой. Содержание указанных оснований применения способов защиты не раскрывается. Данные способы являются общими для защиты абсолютных авторских и смежных прав. Они образуют самостоятельный блок, отличный от круга способов защиты относительных прав, принадлежащих авторам и субъектам смежных прав.

По Закону об авторском праве авторам и исполнителям предоставлен комплекс личных неимущественных прав и имущественных прав на использование соответствующих объектов. Производители фонограмм и организации вещания обладают только исключительными имущественными правами.

Аналогичная схема авторских и смежных прав закреплена в части IV ГК РФ. Вместе с тем есть отличия. Статья 1323 неимущественными правами наделяет изготовителей фонограммы. Часть IV ГК РФ предусматривает новые виды смежных прав: право изготовителя базы данных и право публикатора на произведение науки, литературы или искусства. Статья 1334 предоставляет изготовителю базы данных исключительное имущественное право. В соответствии со ст. 1339 публикатору произведения принадлежат те же права на использование произведения, что и автору, за некоторыми исключениями. Кроме того, публикатор наделяется лич-

ным неимущественным правом на имя.

Включенные законодателем в данную схему авторские и смежные права носят абсолютный характер3 . Таким правам противостоит общая обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от их нарушения.

Вместе с тем автор и субъекты смежных прав могут обладать некоторыми правами, находящимися за пределами обозначенной схемы. Это право на вознаграждение, а также принадлежащие автору право следования и право доступа к произведениям изобразительного искусства. Указанные права являются относительными. Они представляют собой права требования, которым корреспондируют конкретные обязанности, определяемые содержанием соответствующего права. Если при нарушении абсолютного права меры защиты и ответственности могут быть применены к любому нарушителю, то при нарушении относительного права отвечает только строго определенное лицо.

Право на вознаграждение в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 479) было названо среди авторских прав, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. оно закреплялось как самостоятельное право автора, а также исполнителя (ст. 135, 141)4. В Законе об авторском праве и в части IV ГК РФ законодатель отказался от такого подхода.

Данное право неразрывно связано с правом на использование произведений и объектов смежных прав. Как отмечает А. П. Сергеев, в абстрактном виде, вне связи с каким-

3 См.: Дозорцев В. А. Понятие исключительного права / Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 140; Шершене-вич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 333.

4 Ведомости СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

либо конкретным способом использования произведения, право на вознаграждение не существует5. Приведенное утверждение справедливо и в отношении способов использования объектов смежных прав. Поскольку принадлежащее автору или субъекту смежных прав право на использование охраняемых объектов является имущественным, на правомерном пользователе лежит обязанность по выплате вознаграждения, если в договоре между ним и обладателем авторских или смежных прав не предусмотрено иное. Общее правило о презумпции возмездности договора, установленное п. 3 ст. 423 ГК РФ, распространяется и на договоры, по которым передаются или предоставляются права на использование произведений или объектов смежных прав.

Пункт 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 части IV ГК РФ прямо называют в качестве существенного условия возмездных договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров условие о размере вознаграждения или порядке его определения. При отсутствии такого условия названные договоры считаются незаключенными.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»6 , указывается, что нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором. Данный пункт посвящен разъяснению того, что следует считать контрафактным экземпляром. Приведенное положение касается только прав на ис-

5 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в РФ. М., 2001. С. 228.

6 ВВС РФ. 2006, № 8.

пользование произведений и не затрагивает право на вознаграждение. Очевидно, что если объекты авторских или смежных прав используются с разрешения правообладателя, но пользователь не исполняет своей обязанности по выплате вознаграждения, нет никаких оснований относить такие объекты к контрафактным. Вместе с тем, если в соответствующем договоре отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения, используемые на основании такого договора экземпляры произведений и объектов смежных прав в соответствии с частью IV ГК РФ могут быть признаны контрафактными, поскольку такой договор считается незаключенным.

Лицо, не исполняющее своей обязанности по выплате вознаграждения, не нарушает каких-либо исключительных авторских или смежных прав. Обязанность по выплате вознаграждения и, соответственно, право требовать такой выплаты, возникает только при правомерном использовании охраняемых объектов.

Право доступа к произведениям изобразительного искусства закреплено в законе с целью обеспечения автору такого произведения возможности осуществления его права на воспроизведение. Собственник произведения изобразительного искусства обязан предоставить его автору доступ к произведению.

Вопрос о природе данного права является дискуссионным. Одни юристы считают его имущественным7, другие — личным неимущественным правом8. В части IV ГК РФ право доступа наряду с правом следования выделено в качестве особого

7 Сергеев А. П. Указ. соч. С. 215; Силенок М. А. Авторское право: Учебно-методическое пособие для вузов. М., 2006.

8 Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону РФ

«Об авторском праве и смежных правах». М., 1996. С. 85; Гришаев С. П. Авторское

право // СПС «Гарант». 2005. 112

права, которое не относится ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным (ст. 1226).

Если собственник произведения изобразительного искусства отказывает автору в предоставлении возможности осуществления права на воспроизведение, он нарушает свою обязанность обеспечить автору доступ к произведению. При этом происходит нарушение принадлежащего автору права доступа, но не абсолютного авторского права на воспроизведение.

В случае отказа собственника от предоставления автору возможности воспроизведения автор должен будет обратиться в суд с требованием о принуждении собственника к предоставлению такой возможности. Основания для применения способов защиты исключительного права отсутствуют, поскольку само это право не нарушено.

Право следования, называемое иначе правом долевого участия, представляет собой право автора на получение в случае публичной перепродажи оригинала произведения определенного законом процента от перепродажной цены. Статья 17 Закона об авторском праве устанавливает данное право только в отношении произведений изобразительного искусства. В статье 1293 части IV ГК РФ право следования распространено также на оригиналы авторских рукописей литературных и музыкальных произведений. Хотя причитающийся автору в силу этого права процент назван в законе вознаграждением, право следования не может быть отождествлено с правом на вознаграждение9 . В отличие от права на вознаг-

9 Существует иная точка зрения. А. В. Тур-кин относит право следования к случаям возникновения права на вознаграждение: Туркин А. Право на вознаграждение и его защита в свете кодификации гражданского законодательства РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. № 9. С. 19.

раждение право следования реализуется вне связи с правом на использование произведения. Оно предоставляет автору возможность участия в прибыли от экономической эксплуатации материального объекта, представляющего собой оригинал произведения, в случае, если такой объект повышается в цене. Право следования, предусмотренное Бернской конвенцией10, было введено далеко не всеми государствами. Многие полагают, что оно противоречит принципу исчерпания авторских прав, а также выходит за рамки авторского права11 .

При неисполнении продавцом обязанности по выплате автору вознаграждения в рамках права следования автор вправе требовать от собственника выплаты соответствующей доли продажной цены.

В части IV ГК РФ совершение любых действий, запрещенных в отношении технических средств защиты, приравнивается к нарушению исключительных авторских и смежных прав. В соответствии со ст. 1299 и 1309 части IV ГК РФ нарушение положений о технических средствах защиты является основанием предъявления правообладателем по его выбору требований о возмещении убытков или выплате компенсации.

Нормы о технических средствах защиты введены с учетом ст. 11 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) по авторскому праву и ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.12, а также положений Директивы ЕС 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гар-

10 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от

9 сентября 1886 г. // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9. С. 3.

11 Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 186.

12 См. тексты договоров на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности: http://www.wipo.int/treaties/ru

монизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе13. Данные документы, устанавливая необходимость введения эффективных средств защиты против нарушений названных норм, оставляют конкретизацию этих средств на усмотрение государств. В иностранном законодательстве, как и в доктрине, нет единства по поводу возможности приравнивания таких нарушений к нарушениям авторских и смежных прав14.

Нарушение положений о технических средствах защиты охватывает действия, открывающие возможность неразрешенного правообладателем использования произведений или объектов смежных прав, но не само незаконное использование. Таким образом, можно прийти к выводу, что для взыскания убытков или компенсации, т. е. применения гражданско-правовых мер ответственности, достаточно факта обеспечения возможности незаконного использования, само незаконное использование необязательно.

Возмещение убытков представляет собой меру ответственности за причинение имущественного вреда, т. е. умаление имущественного блага15. Компенсация за нарушение авторских или смежных прав установлена в виде альтернативы возмещению убытков. Соответственно, названные меры имеют одинаковые основания применения. Поэтому совершение запрещенных зако-

13 Законодательство Европейского Союза

об авторском праве и смежных правах: Сборник директив Европейского Парламента и Совета в области авторских и смежных прав. М., 2002.

14 Бузова Н, Подшибихин Л. Положение об охране технических средств защиты произведений и объектов смежных прав: проблемы их практического применения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. № 5. С. 12.

15 Гражданское право: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 441.

ном действий в отношении технических средств защиты авторских и смежных прав должно выступать основанием гражданско-правовой ответственности лишь в случае, когда нарушены имущественные исключительные авторские или смежные права. Применительно к иным случаям должны быть установлены санкции публично-правового характера.

Аналогично положениям о технических средствах защиты, ст. 1300 и ст. 1310 части IV ГК РФ приравнивают к нарушениям авторских и смежных прав осуществление запрещенных законом действий в отношении информации об авторском праве и о смежных правах. Данные действия также признаются основаниями предъявления требования о взыскании убытков или компенсации. Рассматриваемые нормы, как и нормы о технических средствах защиты, введены с учетом положений указанных выше Договоров ВОИС и Директивы ЕС, где такая информация называется информацией об управлении правами.

Нарушениями признаются удаление или изменение информации об авторском праве или смежных правах без разрешения правообладателя, а также названные в законе действия по использованию произведений и объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была неправомерно удалена.

Само по себе нарушение норм, устанавливающих охрану информации об авторском праве и о смежных правах, как и положений о технических средствах защиты, не должно рассматриваться как нарушение авторских или смежных прав. Последнее будет иметь место только в том случае, если соответствующие действия сопутствуют непосредственному незаконному использованию произведений или объектов смежных прав или нарушают личные неимущественные авторские или смежные права. Но в дан-

ном случае основанием ответственности должно выступать не само по себе нарушение положений, касающихся технических средств защиты или информации об управлении правами, а нарушение соответствующих авторских или смежных прав.

Таким образом, следует различать, с одной стороны, нарушения абсолютных авторских и смежных прав, и с другой стороны, иные нарушения прав и интересов авторов и субъектов смежных прав. Именно нарушение прав абсолютных является основанием применения установленных в законе способов защиты личных неимущественных и исключительных авторских и смежных прав. Нарушение иных правомочий и интересов в данное понятие не входит. Такое разграничение важно при выборе норм, применимых при защите прав в рассматриваемой сфере. Нарушение абсолютных авторских или смежных прав представляет собой гражданско-правовой деликт и выступает основанием применения как указанных способов защиты авторских и смежных прав, так и норм гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда» с учетом особенностей авторско-правовых отношений.

При выборе гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав имеет значение разграничение нарушений в рамках самого нарушения абсолютных прав.

Абсолютные имущественные права представляют собой права на использование произведений и объектов смежных прав. Иные абсолютные авторские и смежные права являются правами личными неимущественными. По данным видам авторских и смежных прав могут быть подразделены нарушения.

Аналогично классификации, отраженной в ст. 1251 и 1252 части IV ГК РФ, в зависимости от содержания нарушенных прав можно выделить виды нарушений авторских и смежных прав: нарушение лич-

ных неимущественных прав; нарушение исключительных прав.

В части IV ГК РФ нет четкого разделения авторских и смежных прав на личные неимущественные, с одной стороны, и имущественные права, с другой, как это закреплено в Законе об авторском праве, но проведено разграничение гражданско-правовых способов защиты по видам нарушенных прав. В связи с этим при практическом применении соответствующих норм могут возникнуть трудности. Так, среди юристов нет единого мнения по поводу природы права на обнародование16 , которое по Закону об авторском праве принадлежит авторам, а в части IV ГК РФ предоставлено также изготовителям фонограмм. Неоднозначным является и право на защиту произведения от внесения в него изменений17. Поэтому возможны затруднения при ответе на вопрос о применимости в случае нарушения таких прав предусмотренных ст. 1251 способов защиты, в частности, компенсации морального вреда. Кроме того, может возникнуть неопределенность при решении вопроса о сроке исковой давности.

Разделение нарушений авторских и смежных прав на нарушение личных неимущественных прав, с одной стороны, и нарушение исключительных прав, с другой, носит условный характер. Собственно нарушение личных неимущественных авторских или смежных прав, не связанное с незаконным использованием, редко имеет место. Однако такая классификация важна, поскольку позволяет облегчить выбор подлежащих применению способов защиты.

Чаще всего нарушению личных неимущественных прав сопутствует незаконное использование охраняемых объектов. В связи с этим целесообразным является выделе-

16 Сергеев А. П. Указ. соч. С. 193.

17 Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 137.

ние категории смешанных нарушений18 .

Опираясь на существующее в законодательстве и доктрине Великобритании подразделение нарушений авторского права на прямые и косвенные (secondary infringement)19 , Г. Уваркин предлагает для отечественного права выделять следующие виды нарушений исключительных авторских и смежных прав (контрафакции): неправомерное (без разрешения правообладателя) использование произведения или объекта смежных прав (прямое нарушение); действия, способствующие неправомерному использованию (косвенное нарушение).20

По Закону Великобритании 1988 г. «Об авторском праве, дизайне и патентах» косвенными нарушениями признаются совершаемые в коммерческих интересах действия, заключающиеся в распространении незаконно выпущенных в свет экземпляров или способствующие их изготовлению. Такие нарушения перечислены в ст. 22-26 названного Закона. К ним относятся распространение, публичный показ контрафактных экземпляров, владение такими экземплярами в целях осуществления предпринимательской деятельности, передача произведения без разрешения правообладателя средствами телекоммуникационной связи, а также предоставление услуг или оборудования, с помощью которых осуществляется незаконное воспроизведение или представление произведений.

Если данную классификацию применять в рамках российского зако-

18 Липцик Д. Указ. соч. С. 475.

19 Ст. 17—26 Закона Великобритании 1988 г. «Об авторском праве, дизайне и патентах» (Copyright, Designs and Patents Act 1988) / http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/ en/gb/gb019en.pdf. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольф-сона. СПб., 2004. С. 274.

20 Уваркин Г. Указ. соч. С. 80.

нодательства, то любое незаконное использование объектов авторских и смежных прав должно считаться прямым нарушением. Тогда в категории косвенных нарушений останутся только случаи предоставления соответствующих услуг или оборудования. Однако, как и в отношении нарушений норм о технических средствах защиты и информации об управлении правами (которые можно отнести к косвенным нарушениям), необходимо отметить, что само по себе предоставление услуг или оборудования не может выступать в качестве гражданско-правового нарушения исключительных прав, если при этом не происходит непосредственного нарушения таких прав. Таким образом, рассмотренная категория косвенных нарушений в таком виде не может быть выделена в качестве самостоятельного типа контрафактных действий.

Вместе с тем не вызывает сомнений, что относимые к косвенным нарушениям действия, не совпадающие с непосредственным нарушением авторских или смежных прав, должны быть запрещены, в том числе путем установления мер ответственности публично-правового характера.

В рамках нарушения имущественных прав, принадлежащих авторам и субъектам смежных прав, выделяют бездоговорные нарушения и нарушения прав, вытекающие из договора. Как отмечает Э. П. Гаврилов, именно бездоговорное нарушение авторского права или смежных прав является гражданско-правовым деликтом21. По сути, бездоговорными являются любые нарушения абсолютных авторских и смежных прав, как имущественного, так и неимущественного характера.

Для обозначения нарушений авторских и смежных прав часто употребляются термины «контрафак-

21 Гаврилов Э. П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. № 1. С. 24.

ция», «плагиат», «пиратство». При этом не всегда данные термины понимаются однозначно.

В Законе об авторском праве, как и в части IV ГК РФ, не используется слово «контрафакция», но раскрывается понятие «контрафактные экземпляры».

В силу п. 3 и 4 ст. 48 Закона об авторском праве контрафактными могут быть только экземпляры произведений или фонограмм, полученные в результате изготовления без разрешения правообладателя, а также такие, которые распространяются или импортируются без его разрешения.

При этом по смыслу п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве контрафактными не являются используемые нарушителем для незаконного изготовления других экземпляров оригиналы и экземпляры произведений или фонограмм, при изготовлении и распространении которых не были нарушены авторские или смежные права.

Пункт 4 ст. 1252 части IV ГК РФ определяет контрафактные экземпляры гораздо шире, раскрывая содержание значения термина «контрафактный материальный носитель» в качестве общего для объектов исключительных прав. Если конкретизировать это определение применительно к объектам авторских и смежных прав, то под контрафактными произведениями и контрафактными объектами смежных прав22 следует понимать материальные носители, в которых выражены соответствующие объекты, в случае, когда их использование, а также перевозка или хранение приводят к нарушению имущественных авторских или смежных прав (исключительного права).

В отличие от п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве в силу данной нор-

22 Термины «контрафактные произведения» и «контрафактные объекты смежных прав» используются в ст. 1302 и 1312 части IV ГК РФ соответственно.

мы части IV ГК РФ контрафактными могут быть признаны оригиналы, зафиксированные на материальном носителе, или экземпляры произведений и фонограмм, хотя и изготовленные или распространенные с соблюдением авторских и смежных прав, но в дальнейшем используемые для совершения нарушения. Например, контрафактными можно будет признать используемые для переработки без разрешения правообладателя оригинал или экземпляр произведения или фонограммы, поскольку в этом случае их использование приводит к нарушению авторских или смежных прав.

Исходя из установленного в законе понятия контрафактных экземпляров, в литературе значение термина «контрафакция» в основном раскрывается через действия, связанные с незаконным использованием материальных объектов. Так, контрафакция определяется как «производство несанкционированных копий»23, несанкционированное воспроизведение или распространение экземпляров произведения или фонограммы24. Не связанные с использованием материальных объектов нарушения в такое понятие контрафакции не включаются.

При обозначенном подходе за пределами «контрафакции» останутся не разрешенные правообладателем публичное исполнение произведения, публичный показ и другое незаконное использование произведений и объектов смежных прав, если при совершении этих действий не используются материальные носители.

Вместе с тем существует и другой подход к содержанию «контра-

23 Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М., 1999. С. 215.

24 Макагонова Н. В. Авторское право. М.,

1999. С. 331.

факции». Например, Б. С. Антимонов и Е. А. Флейшиц понимали под контрафакцией самовольное использование чужих исключительных прав, нарушающее интересы правообладателя25 . Г. Уваркин отождествляет понятия «контрафакция» и «нарушение исключительных (имущественных) прав»26.

Представляется, что определения контрафактных экземпляров, содержащиеся в ст. 48 Закона об авторском праве и в ст. 1252 части IV ГК РФ, не препятствуют более широкому использованию термина «контрафакция», чем это вытекает из данных статей.

Легальное определение понятия «плагиат» закреплено в ст. 146 Уголовного кодекса РФ как присвоение авторства. Причинение в результате плагиата крупного ущерба автору или иному правообладателю влечет уголовную ответственность.

Право авторства, т. е. право признаваться автором произведения, в соответствии с Законом об авторском праве, принадлежит авторам. В части IV ГК РФ право авторства предоставлено не только авторам произведений, но и исполнителям, которые также именуются авторами исполнений.

Присвоение авторства имеет место, когда нарушитель выдает чужое произведение за свое, обнародует или использует его под своим именем. Плагиат может заключаться как в использовании чужого произведения целиком, так и в части, в том числе в цитировании отрывков из произведений других авторов и в ином допускаемом законом свободном использовании без указания имени автора и источника заимствования.

Особый случай плагиата составляет использование нарушителем под своим именем произведения, созданного другим лицом (гетеро-нимом) по заказу нарушителя.

25 Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957.

26 Уваркин Г. Указ. соч. С. 81.

В литературе высказана точка зрения, что «правомерное существование гетеронимов оказывается возможным в рамках почти любого закона об авторском праве» при условии, что подлинный автор и заказчик заключат договор, в котором будут выступать как соавторы, и автор согласится опубликать произведение анонимно, а заказчик — под своим именем27. Однако такая ситуация может являться правомерной лишь в том случае, если «заказчик» действительно вложил свой творческий труд в создание произведения наряду с «автором». Но тогда будет иметь место уже создание произведения совместным творческим трудом, а не на заказ.

Трудности с определением наличия плагиата часто возникают, когда одно произведение создано на основе другого. По мнению Б. Д. Завидова, «основной проблемой по делам о присвоении авторства является зачастую тот факт, что лицо, осуществившее заимствование, применяет такую тактику, как переписывание чужих мыслей своими словами».28

Не всегда возможно ясно установить, когда имеет место переработка и какова грань между плагиатом, созданием производного произведения в результате переработки и созданием самостоятельного независимого творческого результата на основе чужого произведения. Как отмечает В. В. Погуляев, вопрос о том, на каком этапе зависимость производного произведения от первоначального исчезает, «является дискуссионным и очень сложным, поскольку даже использование образов и оригинальных имен персонажей в одном произведении, позаимствованных из другого произведения, указывает на зависи-

27 Судариков С. А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 253.

28 Завидов Б. Д. Назначение и проведение экспертиз по определению контрафактности продукции и по установлению плагиа-

та в произведении // СПС «Гарант». 2003. 118

мость и производность первого произведения от второго»29.

Основным критерием для отграничения плагиата от незаконной переработки и от создания независимого произведения должна выступать степень творческой самостоятельности произведения, в отношении которого возник вопрос о присвоении авторства. Если такая самостоятельность отсутствует, наличие плагиата не вызывает сомнений. В то же время нельзя забывать о том, что авторское право охраняет форму произведения. Так, когда чужие мысли изложены своими словами, может иметь место пересказ, являющийся переработкой произведения.

Поскольку право авторства является личным неимущественным правом, собственно плагиат следует рассматривать как нарушение личных неимущественных прав. Плагиат может иметь место как в рамках смешанных нарушений, так и представлять собой самостоятельное нарушение. Последнее происходит, когда осуществляется разрешенное использование произведения в рамках прав, переданных автором по договору, но авторство присваивается другим лицом.

Понятие «пиратство», употребляемое применительно к сфере авторских и смежных прав, не имеет легального закрепления в российском законодательстве. В литературе данное понятие обычно раскрывается как незаконное использование объектов авторских и смежных прав, направленное на извлечение коммерческой выгоды, как нарушающая имущественные авторские и смежные права предпринимательская деятельность30. Иногда данным

29 Погуляев В. В., Вайпан В. А, Любимое А. П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 2006. С. 36.

30 См., напр.: Силоное И. А. Авторское право в шоу-бизнесе. М.: Норма. 2001. С. 52.

Защита авторских и смежных прав / Под ред. И. В. Савельевой. М., 2002. С. 264.

понятием обозначаются любые нарушения имущественных авторских или смежных прав31. В то время как слова «контрафактный» и «контрафакция» происходят от французского «contrefacon», одним из значений которого является «нарушение прав интеллектуальной собственности», обозначение термином «пиратство» нарушений авторских и смежных прав связано с использованием в отношении аналогичных нарушений английского слова «piracy».

Наиболее универсальной и приемлемой в практическом плане представляется классификация нарушений авторских и смежных прав в зависимости от содержания нарушенных прав. Можно выделить следующие виды: нарушение личных неимущественных прав, в том числе плагиат; нарушение имущественных исключительных прав (контрафакция); смешанные нарушения.

Нарушения первого типа имеют место, когда нарушитель использует произведение или объект смежных прав на законных основаниях, но при этом не соблюдает какие-либо личные неимущественные права. Например, публикуется произведение или воспроизводится исполнение без указания имени автора или исполнителя либо под чужим именем.

Вторая группа нарушений охватывает случаи, при которых осуществляется лишь незаконное использование произведений или объектов смежных прав, не сопровождающееся нарушением каких-либо правомочий неимущественного характера. Такое нарушение происходит не только при использовании охраняемых объектов без заключения договора с правообладателем. Имущественные права могут быть нарушены также путем использования объекта за пределами условий

31 Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996. С. 192; Липцик Д. Указ. соч. С. 478—483.

договора, в частности, ограничивающих количество экземпляров, территорию или срок использования.

Нарушения третьего вида представляют собой комплексные посягательства как на имущественные, так и на личные неимущественные права. Смешанное нарушение происходит, в частности, при публикации без разрешения автора произведения необнародованного либо такого, в отношении которого было реализовано право на отзыв. В соответствии со ст. 1323 части IV ГК РФ к таким нарушениям можно будет относить также нарушение предоставленного изготовителям фонограмм права на обнародование фонограммы. Нарушению личных неимущественных прав часто сопутствует незаконное использование произведений или объектов смежных прав. Отдельные нарушения правомочий личного характера, не сопровождающиеся незаконным использованием, встречаются реже.

Выделение категорий нарушений абсолютных авторских и смежных прав, их отграничение от посягательств на принадлежащие авторам и субъектам смежных прав относительные права позволяет четко обозначить круг гражданско-пра-

вовых способов защиты авторских и смежных прав, дифференцировать эти способы по содержанию прав, подлежащих защите. Тем самым облегчается выбор конкретного способа, ограничивается возможность использования специфических способов защиты авторских и смежных прав случаями нарушения прав абсолютных. Кроме того, обособление обозначенных категорий нарушений способствует решению вопроса о подлежащих применению общих нормах, касающихся ответственности за нарушение гражданских прав и обязанностей.

Теперь, с включением норм об интеллектуальной собственности в ГК РФ, не вызывает сомнений возможность применения общих положений о гражданских правонарушениях в отношении нарушений авторских и смежных прав. Использование всего комплекса гражданско-правовых норм, затрагивающих соответствующие отношения, а также выработка необходимых подходов правоприменительной практикой позволят сформировать более определенную систему частноправовой защиты авторских и смежных прав, основанную на принципах гражданского права.