Рациональность и легитимность позитивного права: современные дискуссии и проблемы

В.В. Денисенко,

кандидат юридических наук, доцент, Воронежский государственный университет

РАЦИОНАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА: СОВРЕМЕННЫЕ ДИСКУССИИ И ПРОБЛЕМЫ

LEGITIMACY LAW AND THE SOCIAL EVOLUTION

В статье представлено историческое и современное понимание роли рациональности и легитимности права. С точки зрения коммуникативной рациональности раскрывается проблема признания и обоснования права в обществе. Анализируется содержание рациональности в праве, что имеет важное значение для научного уяснения природы1 правового регулирования.

The article is devoted to historical and modern understanding of the role of law rationality and legitimacy. The problem of acknowledgement recognition and substantiation of law is considered from the communicative rationality’s point of view. The substance of the law rationality is analyzed, which plays an important role for the science elucidation of legal regulation’s nature.

В последнее годы в отечественной правовой науке происходит критика рациональности при понимании природы права [1, 2]. Теория классической рациональности, которая понимает мир как «большую машину» [3] и активно использует механистические образы, в том числе и в правоведении, требует, по справедливому замечанию ряда ученых, пересмотра методологических оснований. «Слова “юридический механизм”, “механизмы

юридического регулирования, правотворчества, правоприменения” сегодня занимают почетное место в лексиконе юриста. Его нисколько не смущает механический характер юридико -институциональных устройств, напротив, он видит в них то, чего сильно не хватает сложной, хаотизированной, текучей реальности, — четких соотношений по заданной схеме, движения эле -ментов согласно рассчитанному вектору, геомет -рически правильного расположения линий в процессе движения и т.д. ... В практическом

плане образ часового механизма как идеала для правового регулирования, действия правовой системы весьма привлекателен. Но есть одно обстоятельство, которое в теоретико-методоло -гическом смысле делает этот образ неудобным для права: он оставляет в стороне существование последнего в качестве сверхсложной динамической системы, буквально врастающей в свою социальную среду, способной при известных условиях самонастраиваться и саморазвиваться» [2.

— С. 64]. Таким образом, хотя в настоящее время и очевидно, что общество не механистично и не сводится к автоматизированным процессам, многие ученые до сих пор некритично принимают механистическую картину мира. Г.В. Мальцев справедливо указывает, что причина привлекательности научно-технических парадигм связана с духом времени их возникнове-

ния. К концу XIX и началу XX века благодаря знанию механических законов природы были сделаны открытия, изменившие жизнь человека. Наука, занявшая место бога, грозилась подчи -нить себе этику и эстетику, активно созидала тип культуры, ориентированный на точное знание, надежное техническое решение, на машину как таковую [2. — С. 66]. Этот период представлял собой эпоху господства юридического позитивизма, критики естественного права, поэтому механистические взгляды на общество и право быстро стали популярны, юриспруденция провозгласила себя наукой, основанной на точных знаниях.

В отечественном правоведении популяр -ность механистического понимания природы права связана также с долгим господством марксизма, который оперировал категориями «ап -парат», «машина» применительно к государству и праву. Это было обусловлено тем, что дан -ная концепция была продуктом своей эпохи, где был популярен позитивизм и научнотехнические парадигмы.

Во второй половине ХХ века в обществен -ных науках стал популярен системный подход, который более гибко характеризовал и право -вое регулирование. Между тем, в советский период отечественным правоведам не удалось полностью использовать системную методоло -гию и уйти от конструктивизма и понимания права как некого механизма или агрегата. Причина заключалась в государственной идео -логии, препятствовавшей свободному воспри-ятию современных зарубежных исследований и разработке своих научных концепций, не основанных на материалистической диалектике.

Отечественное правоведение насыщено научно-техническими терминами и идеями, такими

как «механизм», «инструмент» или «алгоритм». В последнее время вышло несколько работ, указывающих , что зачастую использование в юриспруденции некоторых технических категорий, например «алгоритм», не вносит никаких новых научных идей, в частности, профессор Е.Б.

Хохлов справедливо называет такие заимствова -ния юридическими химерами [4].

Сторонники понимания природы позитивного права как инструмента, рационально упорядочивающего общество, рассматривают общест -во в традиции рационализма, сформировавшегося в эпоху Просвещения и прочно вошедшего в западную правовую культуру. Между тем рациональное понимание общества, сформировавшееся в период Нового времени, как неоднократно отмечается в современных работах философов и социологов, связано с отрывом разума от реальной жизни. «С точки зрения рационализма ис-

тория со всеми её бесконечными перипетиями лишена смысла и представляет, собственно гово -ря, историю помех разуму на пути его самообна-руживания. Рационализм антиисторичен» [5].

«Современное сознание, — указывает философ

В.С. Швырев, — вынуждено расстаться с рационалистическими иллюзиями о безусловном приоритете рационального сознания перед всеми иными формами дорационального и внерацио-нального сознания и, что следует особо отметить, со связанными с этой рационалистической “гордыней” внеисторичностью и европоцентризмом в подходе к формам культуры, которые основывались на иных, чем рациональность, ти -пах отношений к миру» [6].

Критика рациональности в отечественной политической и правовой науке в последнее время часто звучит как обоснование религиозных, иррациональных подходов к государству и праву [7]. Выходом из сложившийся ситуации, на наш взгляд, представляется изучение современных социальных теорий, в частности, перспективной видится теория коммуникативной рационально -сти, которая не получила пока широкого распространения в России. Эта теория была разработана во второй половине ХХ века немецкими учеными К.О. Апелем [8] и Ю. Хабермасом [9]. Её преимущество состоит в том, что она предлагает решение проблем правового регулирования и понимания природы права, не используя мисти-ку и иррациональность. Согласно этой теории в обществе существуют два типа деятельности: инструментальный и коммуникативный.

Если К. Маркс, М. Вебер и многие другие ученые сводили действия и общественное разви -тие к инструментальным действиям, то предста -вители теории коммуникативной рационально -сти помимо этого выделяют коммуникативные, направленные на взаимопонимание, действия. По мнению Ю. Хабермаса, М. Вебер ошибался в том, что рассматривал целерациональное дейст -

вие как единственную модель, объясняющую поведение в обществе. Вебер выделил различные типы социального действия, которые отлича -ются различной степенью рациональности. При этом в его типологию не включено действие, на -правленное на взаимопонимание субъектов, то есть коммуникативное действие.

Основу теории коммуникативной рацио -нальности заложили исследования речевых ак-тов Дж. Р. Остина и Дж. Л. Серля. Джон Остин в работе «Слово как действие» впервые в фило -софии рассматривает речь не как средство пе-редачи информации, а как действие, изменяю -щее состояние внешнего мира. Речь как дейст -вие изменяет не физический мир, а социаль-ный. Язык воздействует на межличностные отношения, изменяя социальные, в том числе и юридические, факты.

Теория речевых актов была положена в основу теории коммуникативной рациональ-ности и коммуникативного действия. Посту -пок и речь нельзя свести, по мнению Ю. Ха -бермаса, к деятельности, направленной на достижение цели, например к трудовой деятель -ности. Помимо целерациональной работы су -ществуют коммуникативные действия, свя-занные с речевыми актами и взаимным ожи-данием: «Под “работой” или целерациональ-ными действиями я понимаю либо инструментальное действие, либо рациональный выбор, либо их сочетание. Инструментальное действие руководствуется техническими пра-вилами, основанными на эмпирическом знании. ... Под “ взаимодействием”, с другой сто -роны, я понимаю коммуникативное действие, символическое взаимодействие. Оно руково-дствуется обязывающими консенсуальными нормами, которые определяют взаимные ожидания относительно поведения и которые должны быть поняты и признаны, по меньшей мере, двумя действующими субъектами. В то время как значимость технических правил и стратегий зависит от значимости эмпирически истинных или аналитически правильных высказываний, значимость социальных норм ос -нована только на интерсубъективности вза-имного понимания намерений и обеспечена общим признанием обязательств» [10]. Ком -муникативно е взаимо дейс твие р е гулирует с я социальными нормами, которые нельзя счи-тать производными от трудовой деятельности.

Необходимо отметить, что в основе отече-ственного правоведения до сих пор лежит материалистическая философия Нового времени, которая свела все виды деятельности к труду, хотя такой подход не был характерен для всех эпох, в частности для Античности и средневе -кового христианства. Речь и поступки человека не сводились к трудовой деятельности в рабо -тах философов Древней Греции, так как труд и

созидание понимались как деятельность рабов. Христианство также не ставило активную тру -довую деятельность во главе ценностей, и лишь протестантская этика начинает понимать работу как высшую цель. Мыслители Нового времени Джон Локк, Адам Смит стали сторон -никами превосходства труда над другой дея-тельностью, так как труд стал пониматься как источник собственности, богатства.

Дальнейшая абсолютизация труда как ценности связана с политической экономией К. Маркса, который рассматривал политику в качестве надстройки экономических интересов [11]. Меж -ду тем только экономическими факторами нельзя объяснить процессы, происходящие в общест -ве. Большинство современных ученых отмечают, что доминирующая роль экономики над иными общественными отношениями справедлива лишь при характеристике либерального государства с неограниченной экономикой. В более ранних формациях экономика находилась в подчинении религии и политики, в настоящее время в разви -тых странах политика также доминирует над экономикой. На это указывает американский социолог Д. Белл: «Марксистская концепция спо -собствует пониманию природы капиталистиче-ского общества, но неприменима к прежним историческим общественным формациям и вряд ли пригодна для анализа грядущих постиндустри-альных процессов» [12].

О недостаточности материалистической методологии писал и П. Бурдье, по мнению кото -рого, нельзя сводить социальный мир «к одному лишь экономическому полю», привязав себя «к од -номерному социальному миру, организован -ному просто вокруг противоречия между двумя блоками» [13. — С. 87], в реальности же социальное и политическое пространство есть многомерное взаимодействие относительно автономных полей, «т.е. подчинённых в большей или меньшей степени прочно и непосредственно в своём функционировании, своём изменении полю эконо-мического пространства»; причём и внутри каждого «пространства» те, кто занимает до -минирующую позицию, и те, у кого позиция подчинённая, беспрестанно вовлечены в раз -личные конфликты, но уже без необходимо -сти организовать столько же антагонисти-ческих групп» [13. — С. 88].

Таким образом, можно сделать вывод, что экономика не единственный и не всегда доми -нирующий фактор, влияющий на изменения в обществе в целом и в сфере правового регули -рования в частности. Между тем наука о праве как о регуляторе общественных отношений должна быть основана на современной мето-дологии, способной всесторонне проанализи -ровать общество, так как «правовая система как по происхождению, так по способу образования и по характеру родства бесспорно обла -

дает общественным характером: право проис-текает из недр общества, из его чаяний и по -треб нос тей» [14].

Современное социальное государство ак-тивно регулирует экономику правом, которое уже не является производным надстроечным явлением. Поэтому схема «базис и надстрой -ка» не отражает всех причин общественных изменений, противоречий, возникающих в праве. Становится очевидным, что не только и не столько экономические интересы порожда -ют эти противоречия. Например, в работе «Теория коммуникативного действия» Ю. Хабермас указывает, что в развитых западных обществах в последние десятилетия возникли социальные конфликты, которые существенно от -личаются от традиционных для капитализма конфликтов, связанных с распределением экономических благ. Они формируются уже не в области материального воспроизводства и не ката -лизируются политическими партиями; скорее они возникают в областях культурного воспроизводства, социальной интеграции и социализа-ции и развертываются в доинституциональных формах. В них реально отражается овещнение коммуникативно структурированных областей действия: «новые конфликты вспыхивают не в области проблем распределения, а в связи с во -просами грамматики форм жизни» [15].

В современном обществе возникаю т та кие негативные явления, как отчуждение человека от власти, избыток права, которые связаны с экс -пансией позитивного права в сферы традицион -ного регулирования другими социальными нормами. Выполнение государством социальной

функции является необходимым условием для снятия остроты экономических общественных противоречий, но при этом неизбежным стано-вится правовое регулирование большинства общественных отношений. Однако расширение предмета правового регулирования и детальная юридическая регламентация поведения граждан в так называемых государствах «всеобщего благоденствия» во второй половине XX века привели к уменьшению эффективности права, не -смотря на его количественное увеличение.

В традиционном обществе смысл окружающему миру придавало религиозное пони -мание мира, которое разделялось всеми субъектами. В процессе общественного развития про -исходит рационализация общества, религиоз -ные нормы теряют былое значение и в конеч-ном итоге формируется общество с гражданами, придерживающимися различных ценностей [16]. В результате общественная деятельность начинает носить исключительно утилитарный характер, поэтому с позиции отдельного субъ-екта теряет смысл и цель. Правовое регулиро -вание в современном социальном государстве предельно детально регламентирует жизнь че-

ловека, бюрократизируя общественные отноше -ния. При этом субъект, не обладающий специ -альными знаниями, не понимает смысла юри-дических процедур и, как следствие, происхо-дит отчуждение граждан от государственно -правовых институтов. Сторонники теории коммуникативной рациональности считают не -обходимым участие граждан в юридических процедурах, ибо право должно обладать не только принудительностью, но и легитимно -стью [17].

В отечественной теории права в настоящее время юридические нормы обосновываются общеправовыми принципами, которые, в свою очередь, представляются как воплощение «есте -ственного права», причем сущность права в та -ком случае понимается как «единство естест-венного и позитивного права» [18]. Между тем обоснование правил позитивного права метафи -зической идеологией эпохи Просвещения, кон -цепцией о неких неизменных началах, которые действительны для всех времен и народов и с позиции которых можно оценивать законы, не представляется убедительным в условиях свет -ского сознания. Мировоззренческий плюрализм и светская культура делают невозможным об -ращение к божественному порядку в поиске та -ких оснований. На это указывают как предста -вители постмодернизма, прежде всего Ж.Ф. Ли -отар, который называет идеологии, легитими-рующие власть, так и автор теории коммуника -тивного действия Ю. Хабермас, который, не со -глашаясь с тезисом о наступлении эпохи по -стмодерна, считает необходимым консенсуаль -ное обоснование истины [19]. Что касается иных пониманий естественного права, то они также не могут служить обоснованием позитив -ного права. Философы, исследующие пробле-мы общественной модернизации, указывают, что утверждение исторического взгляда на природу человека и разум подрывает позиции ан-тропологического и рационального естествен -ного права [11. — С. 259].

Таким образом, обоснование позитивного права исходными принципами представляется необходимым, в противном случае возникает уг -роза нарушения прав личности государством. Но, так как в условиях современного общества легитимация через естественное право как некое неизменное начало не представляется убеди -тельной, обоснование права может происходить лишь через демократические процедуры. По -

этому в качестве теоретической базы для разработки концепции проблем легитимности права, природы позитивного права может рассматриваться концепция делиберативной демократии, разработанная на основе коммуникативной рациональности .

В заключение следует отметить, что, на наш взгляд, отечественной юриспруденции необхо-

димо изучение современных социальных теорий, среди которых перспективной представля -ется теория коммуникативной рациональности, которая позволяет уйти от экономического детерминизма права, объяснить современные проблемы правового регулирования и обоснования права, не используя при этом иррациональные аргументы.

ЛИТЕРАТУРА

1. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. — 2002. — № 2. — С.

44—56.

2. Мальцев Г.В. Социальные основания права. — М., 2007.

3. Мальцев Г. В. В поисках новой рациональ -ности // История. Право. Политика. — 2011. — №1. — С. 12.

4. Хохлов Е. Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. — 2004. — № 1. — С .4—10.

5. Ортега-и -Гассет Х. Что такое философия.

— М., 1991. — С.13.

6. Швырев В.С. Судьбы рациональности в современной философии // Субъект, познание, деятельность. К 70-летию В .А. Лекторского. — М., 2002. — С. 189.

7. Величко А.М. Церковь, власть и право. — СПб. 2005. — 192 с.

8. Апель К.-О. Трансформация философии.

— М., 2001.

9. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. — СПб., 2000.

10. Habermas J. Technology and Science as «Ideology». — London, 1971. — P.91—93.

11. Бусова Н.А. Модернизация, рациональ -ность, право. — Харьков, 2004.

12. Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество: опыт социального прогнозирования.

— М., 1999. — С .172.

13. Бурдье Социология политики. — М., 1993.

14. Бержель Ж.Л. Общая теория права. — М., 2000. — С. 285.

15. Фурс В.Н. Философия незавершенного модерна Юргена Хабермаса. — Минск, 2000. —

С.162.

16. Вебер М. Избранные произведения. —

М., 1990. — С.95.

17. Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of law and democracy. — Cambridge, 1996.

18. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — М., 2005. — С.54—56.

19. Лиотар Ж.Ф. Состояние постмодерна.

— СПб., 1998. — С .155—156.