Частное и публичное право: введение в проблему

Актуальные проблемы юридической науки и практики

Иванова С.А., Грудцына Л.Ю.

ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО: ВВЕДЕНИЕ В ПРОБЛЕМУ

цель: Статья направлена на рассмотрение некоторых аспектов соотношения частного и публичного права.

Методология: Авторами применялись историко-правовой, формально-юридический и сравнительно-правовой методы.

Результаты: Авторы отмечают, что разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления. Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых авторы усматривают в кодифицированных актах.

Новизна/оригинальность/ценность: Ценность работы заключается в комплексном рассмотрении актуальной теоретической проблемы и формулировании важных научных выводов.

Ключевые слова: частное право, законодательство, публичное право, государство, гражданский оборот, собственность, правоотношения, права человека, семейное право.

Ivanova S.A., Grudtsyna L.Yu.

PRIVATE AND PUBLIC LAw: INTRoDuCTioN To A PRoBLEM

Purpose: Article is sent for consideration of some aspects of a ratio of private and public law. Methodology: Were applied by authors historical-legal, formal-legal and comparative-legal methods. Results: Authors note that division of the right for branches is an exclusive gain of the Soviet doctrine. any modern legal system did not provide and does not provide such division. The private law in a general view is set of the legislative and legal complexes regulating a civil turn. In this case it is about arrays of the legislation and the legal phenomena coordinated by it which basis authors see in the codified acts.

Novelty/originality/value: The value of work consists in complex consideration of an actual theoretical problem and a formulation of important scientific conclusions.

Keywords: private law, legislation, public law, state, civil turn, property, legal relationship, human rights, law of domestic relations.

Разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления (в том числе и в СССР до указанного периода). Как получилось, что закон и право стали отождествлять, а советская правовая система - подразделяться на отрасли?

Известно отрицательное отношение постреволюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В.И. Ленина к Курскому: «Мы в области хозяйства ничего частного не признаем» [10]. Хозяйство же перманентно становилось социалистическим и регулировалось исключительно государством. Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим «базисом» возвышалась громадная правовая «надстройка»

Памяти доктора юридических наук, профессора Николая Михайловича Коршунова

весьма хаотичного законодательства, состоящего из подзаконных актов.

В июле 1938 г. проводилось первое совещание научных работников права. Результатом его явилась, в частности, постановка задачи научной разработки системы советского социалистического права, которая решалась в ходе дискуссии 19381941 гг. и в послевоенное время. В ходе дискуссии по указанному вопросу С.Н. Братусь внес предложение о делении советского права на публичное и частное [4, с. 32], что было отвергнуто как принципиально неприемлемое, поскольку опиралось на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе «частное-публичное». Напуганные репрессиями советские юристы на долгие годы отказались от разработки этой плодотворной теории, согласившись с идеей отраслевого деления советского права. Осуждать их за такое соглашательство несправед-

ливо, поскольку тогда речь больше шла о выживании, а не о развитии науки как таковой.

Для удобства изучения и преподавания правовой системы римский юрист Ульпиан полагал, что «изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право относится к положению Римского государства, тогда как частное относится «к пользе отдельных лиц» [6, с. 83]. Ульпиан говорит именно об изучении права, и это изучение направлено на рассмотрение правовой системы государства в двух различных аспектах: статус государства и некоторая автономия подвластных государству субъектов.

Говоря иными словами, законы и право в единой системе государства изучаются раздельно как права государства и как мера той свободы, которая дается государством подвластным субъектам. Именно в частных законах и праве государство дает субъектам определенную свободу действовать автономно. Оно признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом (равенство). Все это Ульпиан называл «польза отдельных лиц». Это, по сути, и есть частное право. Вместе с тем, подразделение права на частное и публичное также несовершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае, сейчас теоретики права затрудняются это сделать. В течение многих лет при достаточной неразвитости законодательства частное право отождествлялось с гражданским, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены исключительно в гражданском праве.

В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал, что «...в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum. имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным - субъективное.» [12, с. 46].

Г.В. Мальцев обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права делением самого права [11, с. 734]. Наконец, о «различных аспектах юридических институтов», выделенных «в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты

правоотношений», а вовсе не о разделении норм права говорит и Д.В. Дождев [7, с. 1].

Вопрос о критерии классификации права на публичное и частное нельзя считать разрешенным римскими юристами, как нельзя отказать им в его научной постановке. В связи с этим перед правовой наукой ставится вопрос о корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении [9, с. 5]. По мнению В.А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее, в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями) или же отношениями юридически властвующего к юридически подвластному (отношениями субординационными) [5].

Как верно отмечает В.И. Иванов, есть достаточно оснований считать, что отношения в области образования, науки, культуры, прав человека, медицины, искусства также являются базисными, поскольку они служат основой создания современного гражданского общества России и ее интеграции в мировое сообщество с учетом всей специфики присущих только России особенностей [8, с. 53].

Метод построения правоотношений - вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным - публичное. Однако постепенно жизнь двигалась вперед, и вслед за ее потребностями изменялось законодательство. Менялись постепенно и взгляды на систему законодательства и права. В частности, М.И. Брагинский относит к частному праву то законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли [3, с. 76-77]. Соглашаясь с этой позицией, В.Ф. Яковлев, кроме того, считает, что земельные отношения и иные природоресурсные отношения в определенном их аспекте являются предметом гражданского права [17, с. 129].

Трудно согласиться с отождествлением права частного и гражданского. Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному, то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Таким образом, римское jus cilive, обыкновенно переводимое как гражданское право, более точ-

но может быть обозначено как право (римских) граждан и право частных лиц.

Если раньше это, очевидно, был единственно возможный путь, то с появлением таких отраслей, как предпринимательское, семейное, земельное, природоохранное и других, такой подход представляется небесспорным. Основным ключевым моментом является то, что невозможно отождествить частное и гражданское право и, тем более, включать в последнее вышеперечисленные отрасли. Если согласиться с правоотраслевым делением, то трудно объяснить, как, например, в земельном законодательстве присутствует два вида законов: регулирующие оборот земельных участков и регулирующие деление земель на категории. Следовательно, в каждом блоке законодательства присутствуют как публичные, так и частные законы, поэтому частное право можно представить как систему неких институций, регулирующих отношения, учитывающие «пользу от дельных лиц». Кроме того, конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития [9, с. 6].

Таким образом, вполне возможно в целях изучения и преподавания учебного курса частного права и законодательства выделить в нем традиционную «Общую часть», отказавшись в ней от доктрины правоотраслевого деления, поскольку законодательство нельзя подразделять «по предмету и методу правового регулирования», законотворческая деятельность на них не основана.

Законодательство государства едино как исходящее от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует. Только добротная, продуманная теоретиками права классификация его структурных составляющих может послужить основой для создания системы права в целях его изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю и правоприменителям [8, с. 54-55].

Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах (Водный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ и др.). Нормы, включенные в кодифицированные акты, регулируют гражданско-правовой оборот объектов этих кодифицированных актов в той мере, в какой эти акты позволяют их включать в гражданский оборот.

В настоящее время практически общепризнанным является деление права на отрасли. Такой взгляд возможен, если согласиться с тем, что право и законодательство - тождественные явления. В то же время, как верно отметил Н.М. Коршунов, «тесная связь между публичным и частным правом в рамках отдельного законодательства позволяет видеть в том и другом «две стороны одного и того же отношения» [9, с. 26].

Из содержания ст. 15 Конституции РФ следует, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Но ведь и законы России также входят в эту систему, следовательно, она состоит не только из законов, а также включает в себя и право. Таким образом, Конституция РФ видит в целом правовую систему как состоящую из законов России и права, которое нельзя назвать законом государства. Область права (а именно правовая доктрина, правосознание, правопонимание, обычное право, судейское правотворчество, соглашения равноправных субъектов, не указанные в законе, аналогия права) должна находиться за пределами закона как правила поведения.

В изданном институтом государства и права РАН сборнике крупных юристов «Судебная практика как источник права» [15] из пяти статей четыре утверждают, что судебная практика есть источник права. Лишь одна статья основана на другой точке зрения, четко сформулированной в ее названии «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право» [15, с. 31-34]. С такой констатацией можно согласиться, поскольку наличие двух законодателей не предусмотрено действующей Конституцией РФ (ст. 10), основывающейся на делении властей - законодательной, исполнительной и судебной. Однако нужна оговорка: суд не законодательствует, а применяет право и, в основном, закон.

Трудно согласиться с мнением, что все общественные отношения определяются лишь экономическими отношениями. Примерами могут служить национальные, расовые, межконфессиональные, культурные (в том числе образовательные), в значительной мере семейные; неимущественные отношения, права и свободы человека. В публичной сфере это отношения выбора политического режима, идеология, оборона, борьба с террором и насильственными преступлениями, выборы и плебесциты и многое другое, охрана природы, например [8, с. 50].

В настоящее время в российской науке приоритетным становится иное понимание источни-

ка права. По мнению О.А. Пучкова, источником права следует признать «форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы» [13, с. 285]. Созвучным с ранее приведенным определением источника права является определение, данное французским ученым М. Виралли. По его мнению, источники права - это «способы формирования юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона». Под законом М. Виралли понимает нормативный акт [16, с. 8].

На Западе традиционно признавалась множественность источников права. Так, Жан-Луи Бержель считает, что «хотя значимость и авторитет этих источников варьируется, что зависит как от конкретной юридической системы, так и от эпохи и страны, из всех них можно выделить закон, обычай, судебную практику и толкование законов (или учение). Принято выделять также «источники письменные», например, закон, и «источники неписьменные», например, обычай, или «источники прямые», например, толкование закона и судебная практика» [2].

Неоднородность (гетерогенность) источников права не исключает существование между ними отношений взаимодополняемости (комплемен-тарности). Независимо от того, какой источник является ведущим в конкретной правовой системе, она является результатом влияния различных факторов. Юридические правила, независимо от происхождения, всегда нуждаются в том, чтобы их интерпретировали; существующие между ними противоречия должны быть устранены, а пустоты заполнены; действующие положения нередко нуждаются в том, чтобы либо расширить, либо сузить сферу их влияния.

По нашему мнению, решения судов - это источники права. Хотя источники особые, своеобразные. Конституция Российской Федерации, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судебной системе Российской Федерации», законы субъектов Российской Федерации о конституционных и уставных судах устанавливают общеобязательность решений конституционных судов и делают эти суды правомочными по принятию

таких решений. Этого взгляда в настоящее время придерживается большинство известных специалистов в области конституционного права, в том числе Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Лазарев, Т.Я. Хабриева и т. д.

Вместе с тем, в науке не учитывается различный характер решений конституционных судов: о толковании конституций, о признании нормативных актов или их частей соответствующими или несоответствующими конституциям, по результатам споров о компетенции между органами государственной власти. При этом необходимо исходить из гетерогенности источников права, издаваемых конституционными судами [1, с. 149].

Полагаем, что постановление Конституционного Суда РФ о толковании Конституции является самостоятельным источником права, одним из видов источников права. Такие постановления являются обязательными для всех правоприменителей. Давая разъяснения конституционным нормам, суд определяет их содержание и границы использования, которым следуют все правоприменители. Ни один орган государственной власти не вправе издавать нормативные акты, которые не соответствуют разъяснениям конституционных судов. В постановлениях о толковании норм конституций суд излагает свое понимание правовых норм, создавая почву для правильного и единообразного их применения. Юридическая сила таких постановлений конституционных судов находится на одном уровне с юридической силой Конституции. Однако не следует забывать, что толкование базируется на нормах Конституции и отражает ее содержание. Это косвенный источник права, производный от Конституции.

Такие видные ученые, как М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, О.С. Иоффе, настаивают не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права. Пример наглядно свидетельствует о расплывчатости наших представлений об источнике права, самом праве и об отождествлении права и закона. Но ничего удивительного в этом нет: представления о данных понятиях мы получаем от теоретиков права. Их взгляды не изменились с 1941 года, когда утверждалась мысль, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей [14].

Систему частного права можно представить в виде совокупности следующих законодательно-правовых комплексов (ЗПК): гражданский, предпринимательский, семейный, земельный, трудовой, природоресурсный, международно-частноправовой.

евразийская

5 (18) 2015

адвокатура

Гражданский законодательно-правовой комплекс

Гражданское право и законодательство состоит из императивных и диспозитивных норм. Важнейшая особенность этого комплекса заключается в наличии общей части, имеющей определяющее значение для иных ЗПК. Современная структура гражданского законодательства состоит из кодифицированного акта - ГК РФ, включающего 4 части, иных федеральных законов и других источников, указанных в ст. 3 ГК РФ. Кроме того, гражданско-правовые нормы содержатся и во многих других законодательных актах, напрямую не относящихся к гражданско-правовому комплексу [18, 19, 20].

Предпринимательский законодательно-правовой комплекс

Основу этого комплекса не составляет какой-либо кодифицированный акт. Кроме того, следует заметить, что понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы этой деятельности, основания ответственности предпринимателей регулируются ГК РФ. Вместе с тем, особенности этого комплекса очевидны, поскольку характеризуют специфическое положение субъектов, занимающихся различными видами предпринимательской деятельности (банковская, инвестиционная, рекламная, оценочная и др.), которые регулируются объемными блоками законодательства, к гражданскому не относящимися. Трудно отрицать отсутствие дуализма гражданского права, который никуда не исчезал из российской правовой действительности. Свое реальное воплощение дуализм гражданского права нашел в Украине при принятии Хозяйственного кодекса.

В Российской Федерации положение иное. Высказываются мнения, что норм гражданского законодательства вполне достаточно для регулирования предпринимательских отношений. Сторонники концепции существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли права настаивают на полной автономии и принятии отдельного кодифицированного акта, регулирующего предпринимательство. Для примирения этих позиций предлагается рассматривать предпринимательское право как законодательно-правовой комплекс частного права, а не в качестве правовой отрасли. Кроме того, законодателем могут быть восприняты идеи принятия Торгового, Предпринимательского (Хозяйственного), Коммерческого кодексов, которые систематизируют нормы в предпринимательской сфере.

семейный законодательно-правовой комплекс

На протяжении длительного времени семейное право не выделялось из гражданского. С появлением в советском праве взгляда на систему права как отраслевую возникло семейное право как самостоятельная отрасль (Г.М. Свердлов, В.А. Ря-сенцев, А.И. Пергамент). Единственным ученым, отстаивающим противоположную точку зрения, был О.С. Иоффе, полагавший, что семейное право всегда является частью гражданского.

На наш взгляд, семейное право, представленное кодифицированным актом, является законодательно-правовым комплексом частного права, а не частью гражданского права и уж тем более не самостоятельной отраслью. Такая позиция основывается на том, что в значительной мере нормы, включенные в Семейный кодекс, хотя и имеют значительное количество императивных правил, не дающих субъектам семейного права той автономии в установлении прав и обязанностей, как это наиболее ярко выражено в гражданско-правовых отношениях, вместе с тем, не превращают Семейный кодекс в законодательный акт публичного права. Нормы семейного права регулируют взаимоотношения не только между супругами, родителями и детьми, но и между лицами, связанными разными степенями родства и свойства, которых в Своде законов Российской империи именовали членами Семейного союза.

В семейном праве присутствуют ограничения, установленные императивными нормами. От этого оно не становится публичным. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать и в гражданском праве, где около 80 % норм имеют императивный характер, но от этого гражданское право не становится публичным. При этом мы полагаем, что и первое, и второе должно одновременно рассматриваться в качестве крупных кодифицированных блоков частного права. Этот вопрос должен быть решен в зависимости не от наличия в каждом из этих подразделений императивных норм, а только от того, насколько общие начала и принципы гражданского права и законодательства можно распространить на эти группы общественных отношений.

Большинство норм семейного права предписывают определённый вариант поведения, тем самым ограничивая усмотрение участников семейных отношений. В ряде случаев допускается вмешательство в дела семьи суда, органов опеки и попечительства, что также ограничивает свободу выбора варианта поведения. В семейном праве присутствуют и диспозитивные нормы, то есть

правила, допускающие возможность своей волей определять свое поведение, выбирать вариант поведения.

Пристатейный библиографический список

1. Vitally М. La pensee juridigue. L.G.J., 1960.

2. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000.

3. Брагинский М.И. Проблемы современного гражданского права // О месте гражданского права в системе частного права. М., 2006.

4. Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 1.

5. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007.

6. Дигесты Юстиниана. М.: Статут, 2002.

7. Дождев Д.В. Римское частное право: учебник. М., 1996.

8. Иванов В.И. Частные отношения: постановка вопроса // Образование и право. 2011. № 5(21).

9. Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011.

10. Ленин В.И. Полн. собр. соч.: в 55 т. т. 44. М., 1975.

11. Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособ. / под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004.

12. Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.

13. Пучков О.А. Теория государства и права / под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997.

14. Система советского социалистического права: Тезисы института права АН СССР. М., 1941.

15. Судебная практика как источник права / под ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.,1997.

16. Шатовкина Р.В. Организация и деятельность мировых судей в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

17. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003.

18. Игбаева Г.Р. Гражданско-правовая характеристика договора страхования // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 9. С. 15-18.

19. Игбаева Г.Р. Личное страхование туристов, выезжающих за рубеж // Туризм: право и экономика. 2006. № 5. С. 30-31.

20. Игбаева Г.Р. Перспективы развития страхования профессиональной ответственности врачей и других медицинских работников // Социальное и пенсионное право. 2007. № 2. С. 37-39.

References

1. Vitally M. La pensee juridigue. L.G.J., 1960.

2. Berzhel' Zh.-L. Obshhaja teorija prava. M.: Nota Bene, 2000.

3. Braginskij M.I. Problemy sovremennogo grazhdan-skogo prava // O meste grazhdanskogo prava v sisteme chastnogo prava. M., 2006.

4. Bratus' S.N. O predmete sovetskogo grazhdanskogo prava // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. 1940. № 1.

5. Grazhdanskoe pravo: aktual'nye problemy teorii i praktiki / pod obshh. red. V.A. Belova. M.: Jurajt-Izdat, 2007.

6. Digesty Justiniana. M.: Statut, 2002.

7. Dozhdev D.V. Rimskoe chastnoe pravo: uchebnik. M., 1996.

8. Ivanov V.I. Chastnye otnoshenija: postanovka vo-prosa // Obrazovanie i pravo. 2011. № 5(21).

9. Korshunov N.M. Konvergencija chastnogo i publi-chnogo prava: problemy teorii i praktiki. M.: Norma: IN-FRA-M, 2011.

10. Lenin V.I. Poln. sob. soch.: v 55 t. t. 44. M., 1975.

11. Mal'cev G.V. Sootnoshenie chastnogo i publichnogo prava: Problemy teorii // Grazhdanskoe i torgovoe pravo zarubezhnyh stran: ucheb. posob. / pod red. V.V. Bezbaha, V.K. Puchinskogo. M., 2004.

12. Pahman S.V. O sovremennom dvizhenii v nauke prava. SPb., 1882.

13. Puchkov O.A. Teorija gosudarstva i prava / pod red. V.M. Korel'skogo, V.D. Perevalova. M., 1997.

14. Sistema sovetskogo socialisticheskogo prava: Tezisy instituta prava AN SSSR. M., 1941.

15. Sudebnaja praktika kak istochnik prava / pod red. akad. B.N. Topornina. M., 1997.

16. Shatovkina R.V. Organizacija i dejatel'nost' mirovyh sudej v Rossijskoj Federacii: dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2002.

17. Jakovlev V.F. Jekonomika. Pravo. Sud. M., 2003.

18. Igbaeva G.R. Grazhdansko-pravovaja harakteris-tika dogovora strahovanija // Arbitrazhnyj i grazhdanskij process. 2007. № 9. S. 15-18.

19. Igbaeva G.R. Lichnoe strahovanie turistov, vyez-zhajushhih za rubezh // Turizm: pravo i jekonomika. 2006. № 5. S. 30-31.

20. Igbaeva G.R. Perspektivy razvitija strahovanija professional'noj otvetstvennosti vrachej i drugih medi-cinskih rabotnikov // Social'noe i pensionnoe pravo. 2007. № 2. S. 37-39.