Понятие «Jus commune» в европейской правовой традиции

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2009. № 5

И.А. Котляр, аспирант кафедры истории государства и права

юридического факультета МГУ*

ПОНЯТИЕ «JUS COMMUNE» В ЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ

ТРАДИЦИИ

Настоящая статья посвящена определению понятия «jus commune» («общее право») в том значении, которое оно преимущественно приобретало на различных этапах развития европейской правовой традиции. С XI в. этот термин обозначал систему норм, которые должны были применяться «по умолчанию», в отсутствие специальных норм. По мнению некоторых историков права, понятие «jus commune» связано с представлением средневековых юристов о существовании всеобщей нормативной системы.

Ключевые слова: jus commune; jus proprium; общее право; рецепция римского права; глоссаторы; каноническое право; право в Средние века; основополагающие правовые категории.

This article is aimed at defining the concept of «Jus Commune» in the meaning it generally has taken throughout the historical development of European legal tradition. From the beginning of XIth century this term attributed the system of rules, which were to be applied in the absence of special rules. In the opinion of some legal historians, the concept of «jus commune» is connected with the medieval lawyers' idea of universal legal system.

Keywords: jus commune; jus proprium; Reception of Roman Law; Glossators; Canon Law; Medieval Law; Basic Legal Categories.

В настоящей статье последовательно рассматриваются следующие вопросы: а) происхождение самого термина «jus commune» и особенности его употребления в Средние века, б) содержание понятия, т.е. его существенные признаки (лежащие в основе понятия общие и особенные идеи), в) объем данного понятия (класс материальных источников и содержащихся в них норм, охватываемых понятием).

Термин «ius commune» встречается еще в памятниках древнеримского права1. В первом титуле Дигест «jus naturale» рассматривается как «общее право» для всех «животных», а «jus gentium» — как «общее право» всех людей (D.1.1.1.3, 4). Нормы и институты «jus naturale» и «jus gentium» входят в состав «собственного права» отдельных народов («jus civile»). Другой контекст употребления данного термина — противопоставление «общей», обычно применяемой нормы «привилегиям»2.

* amba86@mail.ru; jurisprudence@yandex.ru

1 Calasso Fr. Medio evo del diritto. Milano, 1954. Vol. 1. P. 377—389.

2 Между «общим правом» и «привилегиями» не существовало четкой границы; «общее право» не стало устойчивым словосочетанием и не обозначало определенной системы норм. В большинстве положений Дигест, где термин «jus commune» употребляется в таком контексте, «общее право» обозначает общий порядок наследования по завещанию в проти-

В эпоху раннего Средневековья в капитуляриях франкских королей употреблялся термин «lex communis» («общий закон»)3. В юридических сочинениях по «ломбардскому праву» в XI в. были распространены ссылки на «римский закон» (lex Romana) как «общий для всех» («omnium generalis»), а поэтому применяемый в правоотношениях любых субъектов4.

Начиная с XII в. термин «jus commune» употребляется чаще, особенно в контексте изучения источников римского права5. Постепенно этот термин становится общераспространенным: например, в «Декреталиях Григория IX» (1235) он упоминается около 40 раз. В этом документе, как и в Дигестах, данный термин зачастую означает просто «общее правило», применяемое за отсутствием специальных указаний в каком-либо случае. Тем не менее, в отличие от римских источников, здесь «jus commune» обозначает некую определенную систему норм. В декреталиях «Jus commune» — общий для церкви порядок вещей6. «Jus commune» регулирует обычные правоотношения в противовес привилегированным7. Привилегии в декреталиях понимаются как исключения из общего регулиро-вания8; при этом вчерашние привилегии при более широком применении становятся частью «общего права» церкви9. Термин «jus commune» в декреталиях и иных документах часто употребляется в связке с термином «consuetudo (lex) generalis» («генеральный обычай», «генеральный закон»),

вовес «привилегии воинов» с особым порядком составления завещания (D. 28.6.15; 29.1.3; 29.1.11pr) (здесь и далее — Дигесты Юстиниана // Corpus Juris Civilis / Rec. Th. Mommsen. Berolini, 1908).

3 Им обозначались королевские предписания, которые представлялись как «lex communis» в противовес «личным законам» римлян, франков, лангобардов и т.п. (см., напр., Италийский капитулярий Карла Великого (ок. 888 г.) (Calasso Fr. Op. cit. P. 153; Stein P. Roman Law in European history. Cambridge, 2005. P. 42).

4 Первое упоминание об «общем для всех» «римском законе» принадлежит государственному деятелю конца IX в. Гвидо из Сполето (Bellomo M. The Common Legal Past of Europe: 1000—1800. N.Y., 1995. P. 53; ВиноградовП.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910. С. 30).

5 Так, Ирнерий пишет о «гражданском праве» какого-либо народа в узком и широком значении. В узком значении оно включает только «собственное право» данного народа, в широком значении оно включает также «общее право» (естественное право и «право народов») (Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. М., 1901. С. 66—67).

6 Согласно этому порядку монахи, по общему правилу, вольны сами избирать себе аббата (X. 1.4.8), корпорация может избирать себе синдика (X. 1.38.7), феодальные вопросы находятся вне церковной юрисдикции (X. 2.1.13) и т.п. (здесь и далее — Декреталии Григория IX // Corpus Juris Canonici / Rec. Ae. Friedberg. Pars 2. Lipsiae, 1881).

7 Например, отношения по «restitutio in integrum» как вопрос для разрешения в суде считаются привилегированными по отношению к спору о праве, который считается урегулированным «общим правом» (X. 1.41.6).

8 Посредством него толкуются папские рескрипты (X. 1.3.18), которые даже могут быть проверены на аутентичность в случае несоответствия «общему праву» (X. 2.22.8).

9 Содержащееся в декреталии 1215 г. (X. 5.33.25) право епископов совершать службу во время общего интердикта, согласно обобщению («summatio») этой декреталии, при папе Бонифации VIII (Sext. 5.11.24) из привилегии епископов превратилось в «общее право».

хотя последнее понятие имеет меньшее содержание, чем «jus commune»10, и охватывает любые писаные или неписаные нормы, действующие как во всей церкви11, так и в отношении определенной территории12. «Общее право» и «генеральный обычай» вместе противопоставляются «специальным обычаям» («consuetudo specialis») — нормам, применимым к ограниченному кругу отношений, вплоть до индивидуальных привилегий.

Примерно с XIII в. термин переводится на некоторые «варварские» языки стран Европы. Так, Ф. де Бомануар говорит о «droit commun» Франции. Для него «общее право» — нормы, не всегда прямо сформулированные в судах его родной Бовези, но распространенные в других областях Франции и поэтому применимые и в Бовези: например, право мужа на распоряжение имуществом жены13. При этом «droit commun» не отождествляется и не противопоставляется ни «римскому» писаному праву, ни обычному праву; «droit commun» — это применимые нормы права из различных источников14. Позднее в правовой науке XVI— XVII вв. начнутся споры о том, что составляет «jus commune» Франции — римское право или неписаный обычай?15

Наконец, в трудах комментаторов-«бартолистов» к. XIII—XV вв. «jus commune» предстает в своем «классическом» контексте — как противопоставление «собственному праву» («ius proprium»). При этом словосочетание не стало техническим и «нерушимым» термином и допускало вариации: так, Бальд определял статуты итальянских городов-коммун, «римское» (имперское) право и «право народов» соответственно как «jus civile proprium», «jus civile commune» и «jus commonissimum»16. Именно в трактовке юристов-комментаторов понятие «общего права» вошло в юриспруденцию Нового времени, особенно в германскую17.

10 Если прилагательное «communis» в латинском языке обозначает «общий» в значении «неразделенный» и «обычный», то слово «generalis» имеет оттенок значения «родовой», «применимый к роду».

11 X. 2.20.32, X. 2.28.2, X. 3.25.3.

12 X. 2.28.51.

13 См.: Виноградов П.Г. Указ. соч. С. 50—51.

14 Мнение П.Л. Карасевича, что «droit commun» Бомануара — это «кутюма, не противоречащая писаному праву», неточно. В современном Бомануару сборнике обычного права под это понятие подпадают также, например, нормы из «Новелл Юстиниана» (Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 281; Pennington K. The Ius Commune, Suretyship and Magna Carta // Rivista Internazionale di diritto commune. 2000. Vol. 1. P. 255—274).

15 В итоге «jus commune» начнет отождествляться с общераспространенными обычаями и противопоставляться «писаному праву» (Карасевич П.Л. Указ. соч. С. 265—273; Jus commune // Glossarium mediae et infimae latinitatis. Vol. 4. Niort, 1886).

16 См.: Грабарь В.Э. Указ. соч. С. 204—208.

17 Германский имперский земский суд был создан в 1495 г. и должен был решать дела в соответствии с «общим правом империи». Практика суда впитала в себя прежде всего традицию практической юриспруденции «бартолистов», находящуюся в тот период на закате своего развития (Weacker F. A. History of Private Law in Europe // Transl. by T. Weir. Oxford, 1996. P. 91—112; BellomoM. Op. cit. P. 217—220).

Таким образом, термин «jus commune» («общее право») в период развитого Средневековья имел повсеместное применение и обладал устоявшимся значением, преимущественно обозначая одну («общую») систему норм в контексте противопоставления любому «специальному» («особенному») регулированию. В то же время этот термин не был техническим словосочетанием, его применение оставалось осмысленным, допуская текстуальные вариации и различные оттенки значения, т.е. существовало определенное понятие об «общем праве».

До недавнего времени исследователи отрицали или игнорировали существование в европейской средневековой правовой мысли идеи о едином праве, «общем для всех»18. Но такой подход не мог объяснить, в частности, постоянные отсылки к «общему праву» в городских и королевских установлениях Италии XIII—XV вв. При отсутствии четких указаний писаных «статутов» и «установленных обычаев» («consuetudines approbatae», «bonum usus» и т.д.) по отдельному вопросу судья должен был руководствоваться «общим правом»19. Не подлежало сомнению, что законодатели и правоприменители данных государств были убеждены в существовании некоторой общей системы норм, способной урегулировать любые отношения. Многие исследователи, признавая этот факт, считали подобную «суб-сидиарность» применения «общего права» его «главной слабостью», признаком его небольшого значения. Такой подход обоснован, только если считать право исключительно набором применяемых в судах норм, за что этот подход подвергался критике со стороны М. Белломо20.

Последний исследователь, как и его учитель Фр. Калассо, стремился доказать, что «jus commune» следует рассматривать не только и не столько как «положительное право», утвержденное какой-либо суверенной властью для применения в каком-либо государстве, а как идеальную систему, через призму которой все ученые юристы Европы в XII—XV вв. смотрели на любое правовое регулирование. Мировоззрение того времени, во многом следуя античной философской традиции, отделяло повседневную реальность от идеального мира «форм». Явления повседневной реальности считались иерархично организованными по принципу наибольшей близости к соответствующей идеальной форме, которая определяла степень их «совершенства». Основное направление философии тех

18 В частности, оно игнорировалось в классическом труде о политико-правовой мысли Средневековья А.У. и Р.Дж. Карлайлов, 2-й том которого, посвященный теоретической мысли ученых юристов XII—XIII вв., достаточно произвольно структурирован и не позволяет создать представление о категориях, общих для этих юристов (CarlyleA.J., Carlyle R.W. A history of political theory in the West. London, 1950. Vol. 2 (5). P. 149).

19 Обычно использовалась формулировка «в соответствии с законами и правами» («secundum leges et jura»); иногда статуты отсылают к «римским законам», «праву цивильному и каноническому»; в более поздних сборниках часто употребляется термин «jus commune» (Calasso Fr. Op. cit. P. 453—458).

20 Белломо демонстрирует сведение к абсурду такой оценки значения «общего права» на примере законодательства Сицилийского королевства (BellomoM. Op. cit. P. 149—155).

лет считало возможным применять данный принцип «сведения к единому началу» («reductio ad unum») также и к общественным явлениям21.

Подобный «универсалистский» подход к праву отражается в основополагающих правовых категориях, употреблявшихся учеными юристами XII—XIII вв. Само понятие «jus» у ранних юристов-глоссаторов имело достаточно определенное содержание и распространялось не на все, что обозначается словом «право» в современном русском языке. Первое важное положение глоссаторов состояло в том, что «jus» (право) «состоит» из «справедливости» («aequitas»), как вещи состоят из материи; «aequitas» едина и всеобща, как бы «разлита» по всему миру. Второе положение состояло в том, что «jus» — не «грубая справедливость» («aequitas bursalis»), а предписание («praeceptum»), представляющее собой оформленную, «официально установленную» «справедливость» («aequitas constituta»). Функцию «оформления» «справедливости» и создания «jus» выполняла «justitia» — воля субъекта нормотворчества к установлению всеобщей справедливости. «Justitia», в духе аристотелевского учения, считалась формальной причиной права; в свою очередь она была обусловлена первопричиной — божественной «justitia»22. Таким образом, далеко не всякая «норма» в нашем понимании могла быть обозначена как «jus» в строгом значении: «jus» должно было являться продуктом системного и целенаправленного нормотворчества, согласного с единым «божественным планом» и нацеленного на наиболее адекватное «оформление» «справедливости» в различных случаях и отношениях. Роль такого права могло играть «jus commune».

Этот факт проявляется во многих правовых произведениях XII — начала XIII в. Например, в анонимном правовом трактате XII в. «Quaestiones de juris subtilitatibus» достаточно четко высказывается мысль, что в единой Священной Римской империи исключается существование нескольких «прав» (т.е. «правовых систем»). Одна «империя» предполагает одно «право»; множественность же правовых систем («jura»), по мнению автора, с необходимостью означает множественность государств. Неизвестный автор не исключал существования различных норм («statuta») в различных государственных образованиях, но они не могут именоваться «законами» («leges») и не включаются в «jus» в собственном значении23.

Возможно, именно такое узкое понимание термина «jus» в зарождающейся правовой науке оставило огромный след в «варварских» ро-

21 Calasso Fr. Op. cit. P. 371—372; BellomoM. Op. cit. P. 163—166.

22 Для выражения соотношения вышеуказанных категорий юристами было выработано несколько аллегорий. Например, в трактате «Quaestiones de juris subtilitatibus» (см. далее) «справедливость» держала весы, с помощью которых «justitia» на небесах разрешала «дела Божеские и людские». Юрист-комментатор Жак Ревиньи (2-я пол. XIII в.) уподобил соотношение справедливости и права соотношению рода и вида: как из серебра (род) отливается серебряная ваза (вид), так из справедливости создается право. «Justitia» в этой аллегории, возможно, занимает место «чертежа вазы» (Calasso Fr. Op. cit. P. 476—484; Bellomo M. Op. cit. P. 159—162).

23 Calasso Fr. Op. cit. P. 370—371.

манских языках (итальянском, французском, испанском и т.д.). Слово «jus» исчезло из обыденного употребления в этих языках в значении «норм положительного права». Его место в данном контексте занял термин «directum» («указание») и его производные («droit», «diritto» и т.д.). По предположению Фр. Калассо, это было связано с тем, что слово «jus» стало ассоциироваться прежде всего с абстрактной юридико-технической конструкцией, а не с теми нормами права, с которыми сталкивалась в

24

повседневной жизни основная масса населения .

Приведенные наблюдения свидетельствуют в пользу того, что концепция «общего права» как некой единой «правовой системы» действительно составляла часть правовой науки Средневековья с ранних этапов существования последней.

Что касается «материи», объема понятия «jus commune», то практически все историки права, занимавшиеся проблемой «jus commune», связывали последнее с двумя системами источников — «средневековым римским правом» (также именуемым «цивильное право») и «каноническим правом». Тем не менее взгляды на соотношение цивильного права и канонического права и их отношение к понятию «jus commune» различны. Один подход, который можно назвать более консервативным, предлагает считать «общим правом» Европы именно «римское право». Каноническое право с этой точки зрения считается системой, «впитавшей» понятия и нормы римского права и выступавшей «посредником» между последним и практикой церковных судов25.

Исследователи, благодаря работе которых в XX в. произошел всплеск интереса к истории канонического права (например, Г. Берман), напротив, считали «общим правом» средневековой Европы именно каноническое право. В частности, это обосновывается тем, что именно в рамках канонистики возникли идеи и принципы, лежащие в основе всех европейских правовых систем; такие принципы отсутствовали в «мертвом римском праве»26.

Итальянская школа (Фр. Калассо, М. Белломо) рассматривала «jus commune» в качестве первичного понятия, а цивильное право и каноническое право — как равнозначные составные части «jus commune». Для обоснования этой позиции приводится, в частности, то, что цивильное и каноническое право часто обозначались вместе как «оба права» («Utrumque jus») или просто «права» («jura»), а также факт повсеместно-

24 Ibid. P. 474—476.

25 Так, Ф. Викер считает каноническое право, отождествляемое им с правом церкви, комбинацией элементов «общего права» и германского обычного права. Для обозначения зависимости классического канонического права от права «римского» представители этого подхода часто используют термин «римское каноническое право» (Weacker F. Op. cit. P. 97—99; Coing H. The Roman Law as lus commune on the Continent // Law Quarterly Review. 1973. Vol. 89. P. 512).

26 Berman H. The Origins of Western Legal Science // Harvard Law Review. 1977. Vol. 90. P. 894—943; Berman H., Reid Ch. Roman Law in Europe and the Ius commune // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1994. Vol. 20. P. 7—8.

го распространения среди ученых юристов «двойного» юридического образования начиная с XIII в.27

При изучении обеих составных частей «jus commune» исследователи сосредоточиваются на эпохе, когда уже сложилась юридическая профессия и научно организованное преподавание права — начиная с болонской школы Ирнерия в XI в.28 По составу источников права эти нормативные системы сильно отличались друг от друга. Цивильное право помимо источников собственно «римского», «юстиниановского» права29 включало в отдельном томе («Authenticum») также и законодательные акты германских императоров XI—XIII вв., сборник феодальных обычаев Ломбардии («Книга феодов») и т.п. Источники канонического права представляли собой еще более запутанную систему, включая в себя изданные в разные эпохи «каноны» соборов и отцов церкви, систематизированные в «Декрете» Грациана и трудах «декретистов» (XII—XIII вв.) и последующих папских сводах30. При этом большинство источников канонического права считались не «законодательными актами», как в цивильном праве, а изложениями и толкованиями давно «существующих» норм31.

Можно сделать вывод, что цивильное право и каноническое право выделялись как особые системы норм по различным критериям, не были соотносимы друг с другом в полной мере, а следовательно, спор об их сравнительном значении не имеет смысла. Можно выделить только две серьезные причины, по которым цивильное право и каноническое право безоговорочно рассматриваются в качестве составных частей единого «jus commune». Во-первых, нормы того и другого, как считалось, исходили от двух глав западного христианского мира — светского и духовно-го32. Во-вторых, «оба права» были изучавшимися в университетах дисциплинами, т. е. «ученым правом».

Именно последний признак («научность», «академичность») является, пожалуй, наиболее общепринятым среди признаков «общего права

27 Calasso Fr. Op. cit. P. 483—490.

28 Хотя в отношении канонического права многие ученые подчеркивают важность изучения и периода до XI в. (Landau P. Review. «Law and Revolution. Harold J. Berman. Harvard University Press» // University of Chicago Law Review. 1984. Vol. 51. P. 937—942).

29 Источники были представлены в следующем виде. Дигесты состояли из трех частей: «Digestum vetus» — до тит. 2 кн. 24, «Digestum infortiatum» — от тит. 3 кн. 24 до сер. тит. 2 кн. 38, «Digestum novum» — с кн. 39 до конца. Отдельно стояли Кодекс и Институции, но в Кодекс входили только первые 9 книг. Остальные 3 книги (содержащие регулирование отдельных вопросов управления) совместно с фрагментом 38-й книги Дигест («Tres

libri___») и книгой «Authenticum» составляли Volumen Parvum (Schumpfer F. Manuale di storia

del diritto italiano. Roma, 1895. P. 497— 500).

30 Liber Extra (Декреталии Григория IX, 1235), Liber Sextus (1298), Clementines (1314). Впоследствии в XIV—XV вв. были собраны Extravagantes (две частные компиляции).

31 Donahue Ch. Roman Canon Law in the medieval English Church: Stubbs v. Maitland // Michigan Law Review. 1973—1974. Vol. 72. P. 647—716.

32 Что делало их одинаково «всеобщими» и предполагало их единство (Calasso Fr. Op. cit. P. 485—490).

Европы». Нормы имперского законодательства и церковных канонов составляли единую систему норм не непосредственно, а в обработке ученых юристов, принадлежащих к устойчивым школам — «легистов», «декретистов» и т.п. Но подобное «единогласие» полностью отсутствует по вопросу о сущности этой «научности» и значении правовой науки и доктрины для системы «jus commune».

Ф. Викер выражает традиционный и все еще доминирующий в науке взгляд33, согласно которому европейское «jus commune» было с самого начала своего существования «научным» в том же значении, что и вся

34 п

средневековая европейская наука . Эта позиция предполагает, что интерес университетских профессоров к римским законодательным актам и церковным канонам имел преимущественно «абстрактно-теоретическую» природу, а практическое применение полученных знаний не являлось основной целью исследования. С этих позиций основными методами юристов «общего права» XI—XIII вв., как и в остальных науках этого периода, якобы были текстуальная экзегеза и дедуктивные выводы из «аксиом», почерпнутых из антикварной литературы35.

В отношении данного подхода накопилось достаточно много возражений: он недооценивает практическое значение «jus commune»36, не принимает во внимание новизну методологии знания в XI—XIII в.37, переоценивает значение текстов38 и, главное, не способен объяснить столь резкое возвышение «jus commune» и его популярность среди студентов. Вместе с тем представление о «jus commune» как исключительно «уче-

33 WeackerF. Op. cit. P. 33—35.

34 Разумеется, при условии, что систему знаний Средневековья можно с современных позиций признавать «наукой». В.В. Ильин выделяет, помимо прочих, такие свойства средневековой системы знаний, как доминирование понятия перед явлением, а также преимущественно априорный способ суждения (Философия науки // Под ред. С.А. Лебедева. М., 2007. С. 65—67, 76—77).

35 Некоторые авторы полагали, в частности, что даже древнеримские источники права для средневековых юристов были лишь элементом «наследия древности», подобно трудам Аристотеля для теологов и Галена — для медиков (Coing H. Op. cit. Р. 507—512; Holds-worth W.S. A history of English Law. London, 1937. Vol. 4. P. 220—222).

36 По мнению К. Пеннингтона, некорректный термин «ученое право» может создать среди историков права недооценивающее представление об «общем праве Европы» (Pennington K. Learned Law, Droit Savant, Gelehrtes Recht: tyranny of a concept // Rivista Internazi-onale di diritto commune. 1994. Vol. 5. P. 197—209).

37 По мнению Г. Бермана, средневековые юристы применяли новый метод рассуждения, отличный от методов античной учености, который сочетал признаки аподиктического и диалектического рассуждения. Конечной целью исследования было выведение наиболее общих норм-максим (Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 135— 164; Berman H. The Origins of Western legal science. P. 931).

38 М. Белломо обращает внимание на то, что основным, наилучшим способом передачи знания, по крайней мере до XIII в., продолжала считаться устная речь. Текст на заре становления правовой науки считался опосредованным, несовершенным способом получения информации и образования. Соответственно западноевропейские юристы всех школ вплоть до XV в. интересовались только собственно правовым содержанием текстов, т.е. информацией, полезной в правовой практике (Bellomo M. Op. cit. P. 68, 126—128).

ном праве» сохраняет свою популярность, возможно, по причине того, что оно соответствует понятию «рецепция римского права», которая якобы происходила в Европе в XI—XV вв. на «научно-теоретическом» уровне, а затем в XVI в. — на «практическом»39. Если понимать процесс становления европейской правовой науки как «рецепцию» («восприятие»), то, действительно, единственно возможным мотивом ученых юристов в этом процессе может представляться лишь «абстрактно-те-оретический» интерес.

В связи с вышесказанным необходимо обратить внимание на появление в историко-правовой науке серьезных аргументов, свидетельствующих о неадекватности понятия «рецепция римского права» в Средние века применительно к событиям в праве Италии XI—XIII вв.40 Во-первых, изучение римского права никогда не прекращалось полностью в Западной Европе после падения Западной Римской империи; римские источники права считались не «осколками древности», а составной частью пестрого набора действующих норм41. Во-вторых, само римское право, как оно представлено в «юстиниановских источниках», не являлось рационально систематизированным, поэтому не могло само по себе послужить причиной «онаучивания» права Италии в XI—XIII вв.42 В-третьих, не стоит забывать, что в XI—XII вв. наблюдался всплеск изучения не только «римского», но и, в частности, «ломбардского» права (некоторое время последнее также именовалось «jus commune»43).

39 Хотя Г. Берман критикует эту точку зрения, он продолжает использовать понятие «рецепция римского права». По сути, это приводит к недооценке этим автором значения цивильного права как права чуждой «древней цивилизации» и к переоценке значения канонистики (Berman H., Reid Ch. Op.cit. P. 2; Helmholz R.H. Harold J. Berman's accomplishments as a legal historian // Emory Law Journal. 1993. Vol. 12. P. 484).

40 В данной статье анализируется критика понятия «рецепция римского права» применительно к Италии и Южной Франции XI — первой половины XII в., где возникло университетское преподавание права. Здесь не затрагивается понятие «рецепция римского права» применительно к процессам, происходящим в различные периоды в разнных европейских государствах: во Франции XIII—XV вв., в Германии XV—XVI вв., в Англии XII—XIII вв. и т.п.

41 Даже термин «римское право» («римский закон») в Италии XI в. обозначал не право «Римской империи», а источники права, применяемые в центральноитальянских регионах («Романья»). В нотариальных документах, оставшихся от той эпохи, чаще говорится о следовании даже не «римским законам» непосредственно, а «обычаю римского закона» («consue-tudo legis Romanae») (Calasso Fr. Op. cit. P. 609, 215—217, 235—266).

42 По мнению В.А. Томсинова, средневековым юристам в наследство от их римских «коллег» осталось не право, а лишь «правовой текст» (Томсинов В.А. Рецепция Римского права в Западной Европе в Средние века: постановка проблемы // Древнее право. 1998. № 1(3). С. 172—174; также см.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века» // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1998. №> 4. С. 3—17).

43 В Сицилийском королевстве в XII—XIII вв. римское право и лангобардское право считались составляющими «jus commune» (или «lex generalis») королевства. Постепенно лангобардское право растворилось в доктринах и институтах «jus commune», в котором преобладал более системный понятийный аппарат римских источников (Calasso Fr. Op. cit. P. 458—466; Bellomo M. Op. cit. P. 151).

7 ВМУ, право, № 5

97

С XII в. составной частью изучаемого в университетах «jus commune» стало феодальное право Ломбардии, представленное «Книгой феодов»44.

Специальное научное исследование понятия «jus commune» и связанных с ним идей началось только в XX в. В 1934 г. итальянский правовед Фр. Калассо опубликовал статью «Понятие общего права» («Il concetto di diritto comune»)45.

После публикации работ Калассо в 50-е гг.46 новый термин приобретает популярность. В частности, в 1973 г. появилось первое исследование на английском языке, специально посвященное «общему праву Европы»47.

Внимание историков права к понятию «jus commune» было обусловлено той ролью, которую это понятие, а также дуализм «общего» и «собственного» права играли в юридической теории и практике средневековой Италии (XII—XV вв.): этот период начал рассматриваться прежде всего как «период "общего права"»48. Для современных итальянских исследователей понятие «средневековое общее право» является устоявшимся.

Параллельно во второй половине XX в. понятие «jus commune» все чаще употреблялось немецкими историками права; однако у них в меньшей степени проявляется представление об «общем праве» как о средневековой «парадигме» развития права. Здесь акцент делается на «общем праве» как на сформировавшейся «правовой системе», воспринятой Германией в XVI в.; за этим периодом «рецепции» «jus commune» следовал период «современного применения Пандект»49. Часто «jus commune» выступает как синоним терминов «ученое право» и «право юристов»50.

Англо-американские исследователи понятие «jus commune» обычно определяют достаточно упрощенно, через другие понятия: как «рим-

44Pennington K. The Formation of the Jurisprudence of the Feudal Law of Fealty // Rivista in-ternazionale del diritto comune. 2004. Vol. 15; Reynolds S. Fiefs and Vassals: The Medieval Evidence Reinterpreted. N.Y. 1993; Price P.J. Natural Law and Birthright Citizenship in Calvin's Case (1608) // Yale Journal of Law and the Humanities. 1997. Vol. 9. P. 128—129.

45 Позднее статья была опубликована в сборнике «Introduzione al diritto comune» (Milan, 1951) (Bellomo M. Op. cit. P. 237—238).

46 В частности, первого и единственного тома книги «Право в Средние века» (Medio evo del diritto. vol. I. Le fonti. Milano, 1954).

47 Coing H. Op. cit. P. 507—512.

48 Ученик Калассо, М. Белломо, хотя и не употребляет термина «период "общего права"», фактически действительно считает «jus commune» феноменом, определившим развитие права большей части континентальной Европы вплоть до «эпохи кодификаций» XVIII в. (BellomoM. Op. cit. P. 203—235).

49 Weacker F. Op. cit. P. 91—112; Coing H. German Pandektistik in its relationship to the former Ius commune // American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37. P. 9—15.

50 «Juristenreht» (нем.). Во французском и испанском языках — соответственно «droit savant» и «derecho docto». Характерно, что в итальянском, а также английском языке аналогичных устойчивых терминов до XX в. не сложилось (BelomoM. Op. cit. P. 83).

ское цивильное право, дополненное теориями глоссаторов и комментаторов»51; как «римское право и каноническое право, сведенные средневековыми юристами в единую правовую систему»52; как «система частного права, основанная на римском праве и трудах бартолистов»53; и т.п. Здесь оно часто ассоциируется с «чужим», континентальным правом54. Первое крупное исследование, специально посвященное применению «jus commune» в средневековой Англии, появилось в 2001 г.55

В ряде случаев современные правоведы придают термину «jus commune» нарицательное значение, лишенное конкретно-исторической составляющей56: в особенности это характерно для канадских юристов57.

Вместе с тем представляется, что вышеупомянутое «итальянское» толкование понятия «jus commune» является наиболее общепринятым в современной историко-правовой науке и, как следует из приведенных в настоящей статье наблюдений, наиболее близким к историческому значению данного понятия.

В заключение следует сделать вывод, что под «европейским» «jus commune» в европейской правовой традиции примерно с XII—XIV вв. преимущественно понималась единая система норм, предполагавшаяся учеными юристами целостной (не нуждающейся в другой правовой системе), всеобъемлющей (способной урегулировать любой вопрос) и формирующей единый мировой правопорядок, закрепленная в относительно определенном круге письменных источников права и подлежащая научно обоснованному толкованию.

51 Howard C. Trust funds in Common Law and Civil Law Systems: a comparative analysis // University of Miami International and Comparative Law Review. 2006. Vol. 36. P. 353.

52 Herrmann Fr. R. The establishment of a Rule against Hearsay in Romano-Canonical Procedure // Virginia Journal of International Law. 1995. Vol. 36. P. 246.

53 Donahue Ch. Ius commune, canon law and common law in England // Tulane Law Review. 1991—1992. Vol. 66. P. 1746—1747.

54 Legrand P. John Henry Merryman and Comparative Legal Studies: a Dialogue // American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 47.

55 Helmholz R.H. The Ius Commune in England. Oxford, 2001.

56 В одной из статей выделяются следующие признаки «jus commune» как элемента «цивилистической» (континентально-правовой) доктрины: а) это право применяется в отсутствие специальных норм, б) является «каркасом» для специальных норм, в) использует терминологию «цивильного права», часто в форме абстрактных принципов, г) часто воплощается в рационально организованном «кодексе», д) является источником непреходящих принципов, ценностей, терминологии и базовых классификаций, скрепляющих все частное право, е) представляет собой «идеал» права, через призму которого юристы смотрят на право вообще (Kasirer N. Bijuralism in Law's Empire and in Law's Cosmos // Journal of Legal Education. 2002. Vol. 52. P. 37).

57 В канадской юриспруденции термин «jus commune» обозначает, по сути, «правовую систему», которая действует в той или иной провинции (английское «Common law» в большинстве канадских провинций и «droit commun» в Квебеке) и которая применяется всеми судами для толкования любого законодательства и восполнения пробелов в нем (Sullivan R. The Challenges of Interpreting Multilingual, Multijural Legislation // Brooklyn Journal of International Law. 2004. Vol. 29. P. 985—1066).

Список литературы

1. BellomoM. The Common Legal Past of Europe: 1000—1800. Washington, 1995.

2. Berman H., Reid Ch. Roman Law in Europe and the Ius commune // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1994. Vol. 20.

3. CalassoFr. Medio evo del diritto. Vol. 1. Milano, 1954.

4. Coing H. German Pandektistik in its relationship to the former Ius commune // American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37.

5. Coing H. Roman Law as Ius commune on the Continent // Law Quarterly Review. 1973. Vol. 89.

6. Helmholz R.H. Ius commune in England. Oxford, 2001.

7. Pennington K. Learned Law, Droit Savant, Gelehrtes Recht: tyranny of a concept // Rivista Internazionale di diritto commune. 1994. Vol. 5.

8. WeackerF. A History of Private Law in Europe. Oxford, 1996.

Поступила в редакцию 03.07.09