Проблемы исследования правотворчества в Таджикистане в свете многообразия типов правопонимания

Нематов Акмал Рауфджонович,

завотделом теоретических проблем современного государства и права Института философии, политологии и права Академии наук РТ, кандидат юридических наук

ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВОТВОРЧЕСТВА В ТАДЖИКИСТАНЕ В СВЕТЕ МНОГООБРАЗИЯ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ

На современном этапе развития правовой доктрины правотворчеству и его месту в системе механизмов правового регулирования ученые-юристы посвятили немало очень интересных и значимых работ. Все эти публикации отличаются многообразием подходов к понятию правотворчества как такового. Такое многообразие обусловлено доминированием принципа плюрализма в современной юридической науке.

Проблемы правопонимания в постсоветской юридической науке особенно актуализировались в связи с различными подходами к определению категории права и правотворчества. Научное юридическое сообщество постсоветского пространства, в особенности российское, разделилось на многообразные школы права, которые предлагают свое понятие права и подходы к его классификации.

Такое разделение уже давно произошло среди юристов-ученых дальнего зарубежья (это ярко проявляется среди представителей философии права). Одни из них поддерживают традиции естественного права (Д. Юм, Р. Дворкин и др.), другие — принципы юридического позитивизма (Г. Кельзен, Дж. Остин, Г.А. Харт и др.)1.

Сегодня можно говорить о трёх основных концепциях правопонимания — социологической, естественно-правовой и позитивной2. Профессор юридического факультета МГУ О.Э. Лейст также выделяет три концепции права — позитивно-нормативную, естественноправовую и социологическую3.

На разных этапах истории доминировали то одни типы правопонимания, то другие. Всё зависело от множества факторов политического, экономического и социального характера, в частности от характера государственного устройства, от взаимоотношений как государства и личности, так и людей между собой и др.

1 См.: Дворкин Р. О правах всерьёз / Пер.с англ. М.Д.Лахути, Л.Б.Макеева. -М., 2004, с.392; Харт Г.Л.А. Понятие права. /Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В.Афонасина и С.В.Моисеева.-СПб., 2007, с. 302.

2 См.: Юридический словарь / Н.А. Жильцов, Д.А. Липинский, Р.Л. Хачатуров, О.И. Черада-ков.- М., 2009, с.488.

3 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права.- М., 2008, с.316.

Поэтому особый интерес представляет позиция О.Э. Лейста по вопросу доминирования и сменяемости типов правопонимания на разных этапах общественного развития. Существуя одновременно, пишет автор, различные направления право-понимания не всегда равноценны на разных этапах развития общества и государства. В период становления или глубокого изменения правовой системы на первый план закономерно выходит естественноправовая теория; начало стабильного развития общества, государства, права повышает значение позитивного правопонимания, и, наконец, уже усвоенное право, став обычным и привычным в практике судов, других государственных органов и в отношениях субъектов гражданского общества, выходя за пределы буквы законов, на основе правовой культуры создает нечто вроде синтеза естественноправового и позитивного правопониманий1. Это положение важно и для Таджикистана, в котором формируется своя государственность и новая правовая система. Последнее ставит пред нами задачу исследования существующих типов правопонимания, а затем определения среди них того типа, который доминирует в современной правовой системе Таджикистана.

Позитивное (нормативное, позитивно-нормативное) понимание права основано на представлении права как норм, закрепленных в законах и других нормативных правовых актах государства, подкрепленных государственным механизмом обеспечения реализации. Позитивное право (англ. positive law) представляет собой действующее право как совокупность нормативных правовых актов. От позитивного право отличают правовые воззрения и представления о желательном праве, распространенные в обществе, правовые требования и т.п., не являющиеся действующими юридическими нормами2. Традиционно позитивному правопони-манию вменяется отождествление права и закона. Такое правопонимание представляет право как совокупность писаных правовых норм, как продукт непосредственного правотворчества народа или государства в лице его органов и должностных лиц. Формой позитивного правопонимания обычно считают и легизм.

М.И. Байтин отмечает, что позитивное право на постсоветском пространстве эволюционировало, оно стало трактоваться достаточно широко. При этом юристы отказались от односторонней марксистской характеристики права, преодолели противопоставление естественного и позитивного права, рассматривая их как единство души и материализованного воплощения права. Право приобретает все более общесоциальный характер, право и закон стали разделяться как содержание и форма и др.3 Одним из основных моментов в современном позитивном понимании права является обеспечение единства естественного и позитивного права в теории и на практике, единства с естественным правом при рассмотрении таких правовых явлений, как принципы права, установление законности и правопорядка, формирование правового государства и др. При позитивном подходе проводится

1 Лейст О.Э. Указ. соч., с. 326-327.

2 Тихомиров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. Под ред. М.Ю. Тихомирова.- М., 2009, с. 709.

3 Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков).- М., 2005, с. 21.

разделение права и закона как содержания и формы, которые находятся в состоянии диалектического единства. Признание права как установленной государством общественной воли указывает на его общесоциальный характер. Такая оценка современного нормативно-позитивного понимания права указывает на его эволюцию и широкую трактовку, которая вбирает в себя отдельные элементы естественно-правового, социологического и других типов правопонимания.

Естественноправовое понимание права (основоположниками являются Дж. Локк, Гоббс, Монтескье и др.), в основе которого лежит естественное право (natural law), основано на разделении права на естественное и позитивное при доминировании первого. Под естественным правом понимается нечто объективное, возникающее якобы естественным путем и проистекающее из природы и сознания самого человека. В основу естественного права положены права человека, идеи свободы, равенства и справедливости. Под позитивным же правом понимается право государства, выраженное в его законах. Согласно естественно-правовой концепции, позитивное право должно соответствовать естественному, в противном случае оно подлежит отмене. Так описывает взаимоотношения естественного и позитивного права австралийский правовед, профессор Оксфорда Джон Финнис: «...принципы естественного права объясняют обязательную силу позитивных законов... и внимание к принципам в контексте этих объяснений права и правовой обязанности служит основанием того, что некоторые позитивные законы расцениваются, как в корне порочные, именно в качестве законов ввиду несоответствия этим принципам»1.

Социологический тип правопонимания возник в середине XIX в. Поначалу он как бы дополнял позитивное право, а сейчас представляет собой уже самостоятельное направление правопонимания. Основой его является идея о включении всех видов социальных регуляторов (обычаи, традиции, судебные решения, прецеденты, административные решения, в том числе и нормативные акты) в понятие права. Они объединяются под такой категорией, как «настоящее, живое право», базирующееся на существующих в обществе правовых отношениях и правопорядке. Сторонники социологического направления в общем провозглашают следующее: писаное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения; не следует считать законодательство единственным источником права; нужно признать судебную практику самостоятельным источником права; юридическая наука должна изучать не только писаное право, но и практику его применения, и те отношения, которые правом регулируются2. Правотворчество в рамках социологического типа правопонимания в настоящее время активно изучается А.А. Соколовой, В.В. Трофимовым и др.3.

1 Финнис Дж. Естественное право и естественные права. /Пер. с англ. В.П. Гайдамака и А.В. Панихиной.- М., 2012, с. 44.

2 См.: Проблемы общей теории jus / В.В. Лазарев, С.В. Липень, А.Х. Саидов.- М., 2012, с.124.

3 Соколова А.А. Социальные аспекты понятия «правообразование» // Государство и право. -2004.- № 7.- С. 79-83; Трофимов В.В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект.- Саратов, 2009, с. 15-58; Придворов Н.А., Трофимов В.В. Правообразование и правообразующие факторы в праве.- М., 2012, с. 21-61.

Новое правопонимание во второй половине ХХ в. предложил В.С. Нерсесянц. Он разработал либертарно-юридическую концепцию права, в основе которой лежит принцип формального равенства и разграничения права и закона как сущности и явления1. В теоретико-методологическом плане либертарно-юридическую теорию развивает В.В. Лапаева2. Либертарно-юридическая концепция отличается от естест-венноправовой следующим: естественноправовая школа в русле юснатурализма при разграничении права и закона берет за основу разделение естественного и позитивного права, тогда как либертарная школа право и закон разграничивает как сущность и явление. В то же время положенные в основу либертарно-юридического понимания права такие категории, как равенство, свобода и справедливость, которые имеют естественную природу, по нашему мнению, сближают эту концепцию с естественноправовым типом правопонимания. При этом либертарная концепция признает нормативность права и его санкционированность государством. Это ярко выражено в определении права, данном В.С. Нерсесянцем: «Право - это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения»3. Многогранность либертарно-юридической концепции, её идей до сих пор не полностью осознана даже её приверженцами и трактуется ими неоднозначно. По этому поводу В.В. Лапаева пишет, что основополагающие идеи либертарно-юридической концепции до сих пор во многом остаются непонятными не только противникам, но и сторонникам данной концепции4.

Такой плюрализм подходов к понятию права ставит задачу поиска путей согласования и компромисса между ними. Каждая концепция права, обладая положительными качествами, не лишена и недостатков. Здесь следует констатировать, что рассмотренные нами типы правопонимания не смогли охватить все стороны права - его сущность, содержание и природу как универсального социального регулятора. В этом и кроется первопричина многообразия понятий права. Компасом для развития правовой науки не только на постсоветском пространстве, но и за его пределами до сих пор остается российская юридическая наука. В условиях, когда в странах СНГ ускорились интеграционные процессы (образование ЕврАзЭС, Таможенного союза и т.п.), синтез понятий права, пожалуй, может стать тем единственным выходом, который остановит полемику по вопросу понятия права. При этом ученым-юристам необходимо исходить не только из общетеоретического материала, но и учитывать практику и объективные реалии не только российского, но и постсоветского правового пространства.

По нашему мнению, в последнее время среди ученых-юристов усилился интерес к пониманию права как интегративного явления. Основанное на интеграции существующих типов правопонимания, такое право позволит эффективно и

1 Нерсесянц В.С. Философия права.- М., 2009, с. 20.

2 Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика.- М., 2012, с.31.

3 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства.- М., 2012, с.75.

4 Лапаева В.В. Указ. сочин., с. 376.

своевременно решать многочисленные проблемы в правотворческой, право-реализационной и правоприменительной практике. Такой новый подход к право-пониманию, по утверждению В.Г. Графского, благотворно скажется на размежевании нового подхода в праве с традиционным и все ещё преобладающим легизмом, а также с морализаторским юснатурализмом, и облегчит надлежащую профессиональную и социально-культурную оценку несовершенной законодательной политики1. Здесь необходимо подчеркнуть, что интегративное понимание права конкретно не предлагает, какие именно типы правопонимания должны в него интегрироваться. Полагаем, что интегративное правопонимание должно представлять собой синтез и сочетание тех типов правопонимания, которые доказали свою юридическую жизнеспособность (а именно естественноправовой, социологический и позитивный типы) и которые дополнят друг друга.

При обосновании интегративного понятия права следует учитывать не только доктринальные позиции о понятии права вообще, разработанные на высоком философском абстрагированном уровне, но и практику и формы выражения и фиксации этого права, где писаное право переплетается с такими формами социальных регуляторов, как обычаи, религия и т.п. (особенно в условиях традиционных восточных типов сообществ). Кроме того, право необходимо рассматривать как систему внутригосударственного и международного права. В этом контексте более приемлемым является именно интегративное понимание права. Об этом также пишут такие российские ученые-юристы, как В.В. Лазарев, В.Г. Графский, В.В. Ершов и др.2 По словам В.В. Лазарева, интегративное понимание права имеет свои философские, идейные, нравственные, социокультурные, экономические, политические истоки. Оно зиждется на многообразных обычаях и законодательных текстах. Оно укладывается в плюралистическое восприятие мира3.

Нет единогласия и по проблеме классификации типов правопонимания, а это в свою очередь говорит о разных подходах ученых к исследованию понятия права. Мы считаем, что наряду с изучением самого понятия права в основу классификации и последовательности типов правопонимания должны быть положены научно разработанные методы, которые представят реальную картину исследования понятия права в современной правовой науке. Как отмечает М.В. Немытина, градация типов понимания права имеет принципиальное значение. Выстраивая её, нужно руководствоваться происходящими в реальной жизни процессами. С позиций типологии право можно изучать в трех измерениях: первое - человек, его права, представление о справедливости, его чувство свободы; второе - согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри

1 Графский В.Г. Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое задание / Наш трудный путь к праву.- М., 2006, с. 160.

2 Лазарев В.В. Истоки интегративного понимания права / Наш трудный путь к праву.- М., 2006, с. 122-139; Графский В.Г. Право как результат применения правила законной справедливости (интегральный подход) // Государство и право.- 2010.- № 12. -С.12; Ершов В.В. Российское право с позиций легизма и интегративного понимания // Российское правосудие.- 2011.- № 10. -С. 5-22.

3 Лазарев В.В. Указ. сочин., с. 123.

общества; третье - волеизъявление государства, получившее нормативное выражение1. Таким образом, типы правопонимания можно классифицировать и рассматривать в следующей последовательности: правопонимание естественно-правовое, социологическое и позитивное.

Правотворчество как механизм создания права непосредственно зависит от содержания понимания права, тем более, когда оно представлено различными правовыми доктринами. Это обусловлено, во-первых, тем, что, по справедливому замечанию В.С. Нерсесянца, в понятии права в научно-абстрактном виде содержится конкретно-определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание концепции юриспруденции2. Если исходить из того, что основу отдельного вида правопонимания составляет конкретная юридическая теория, то следует помнить, что эта теория имеет свои подходы и свои идеи, касающиеся правовых явлений и процессов. В этом случае это касается и правотворчества. Например, для позитивного типа правопонимания, в котором основу составляет закон, правотворчество, во-первых, может иметь первостепенное значение по сравнению с естественноправовым типом правопонимания, где доминируют идеи свободы и справедливости. Во-вторых, влияние правопонимания на правотворчество напрямую зависит от правовой системы государства и от превалирования в нем того или иного типа правопонимания.

Так, согласно общепринятой теории правовой системы, основными считаются континентальная, англо-саксонская и мусульманская правовые системы. Каждой из них присущи свои формы понимания права и правотворчества, свои ценности. При этом правотворчество как форма издания нормативных правовых актов более приближено к континентальной правовой системе, чем к англо-саксонской. Сегодня в юридической науке много говорится о судебном правотворчестве (такая практика распространена в англо-саксонской правовой системе) и его эффективной роли в механизме правового регулирования континентальной правовой системы3, а также о развитии законодательной деятельности в англо-саксонской правовой системе.

Мусульманская правовая система также обладает собственной системой правотворчества, осуществляемого на базе основных источников ислама (Корана и сунны) и мусульманско-правовой доктрины. Одной из форм такой правотворческой деятельности является «фетва». Так, В.Е. Чиркин пишет, что в странах мусульманского фундаментализма избегают принятия новых законов (низамов). Все, что нужно человеку, есть в шариате, нужно только уметь «извлечь» необходимое, чем занимаются муфтии, которые вправе коллегиально или единолично принимать

1 Немытина М.В. Проблемы современного правопонимания. Современные методы исследования в правоведении / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. -Саратов, 2007, с.104-105.

2 Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца.- М., 2002, с. 136.

3 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право.- М., 2007, с. 512; Его же. Источники права.- М., 2009, с. 385; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты.- М., 2004, с. 134; Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: автореф. дис. ...д-р. юрид. наук.- М., 2012, с.49.

фетву - обязательное для мусульманина мнение о применении шариата к конкретному случаю1. Отсюда следует, что в содержание правотворчества, в зависимости от социально-правовых, социально-культурных условий общества и государства, может вкладываться то или иное понятие права.

В то же время понимание права предполагает оценочную деятельность понимающего. Поэтому правовая система должна быть в первую очередь адекватна национально-культурной самобытности народа, его правовому менталитету, правовому идеалу, правосознанию, ценностям2. В условиях Таджикистана это крайне важно. Правотворчество является одним из критериев существования государства. В Республике Таджикистан правотворчество основывается на принципах доминирования права в системе социального регулирования. В современных условиях Таджикистана это выражается в усилении роли закона в обществе и в общей системе нормативного регулирования, и такую тенденцию мы считаем вполне оправданной.

Конечно, правотворчество, независимо от того, в рамках какого типа понимания права оно трактуется, сохраняет свое основное содержание, - это создание, изменение и отмена правовых норм. Но здесь возникают вопросы такого рода: исходя из какого типа понимания права следует определять место правотворчества в общей системе правового регулирования? Какую роль оно играет в управлении государством и в жизни общества, если в нем наряду с правом существуют иные источники социального регулирования? Какие эффективные формы и механизмы правотворчества предлагает нам современная юридическая наука? Правотворческая практика Таджикистана показывает, что право тесно переплетено с другими социальными регуляторами и правовыми явлениями, разрушение границ между которыми может вызвать недовольство в обществе. Это свидетельствует о том, что позитивное право должно трактоваться шире, с учетом элементов других типов правопонимания, в том числе и социологического. Так, М.И. Байтин пишет, что различные аспекты и стороны права должны обосновываться и раскрываться с привлечением данных как нормативного, так и других направлений учения о праве, включая естественноправовой, социологический, психологический, культурно-исторический, философский и другие подходы. Такое представление о возможности совместимости различных направлений правопонимания открывает путь к сближению взглядов относительно реальности выработки общего понятия права на собственно юридической, нормативной основе3.

Рассмотрим возможности исследования правотворчества в Таджикистане в рамках вышеуказанных типов правопонимания.

1 Чиркин В.Е. Некоторые элементы общего и особенного в мусульманской правовой культуре // Государство и право.— 2012.- № 10. -С.13.

2 Баранов В.М., Овчинников А.И. Этнокультурная экспертиза в правотворческом процессе // Государство и право.- 2011.- № 2. -С. 28.

3 Байтин М.И. Указ. сочин., с. 139.

Исследование правотворчества с точки зрения естественно-правового типа правопонимания в условиях Таджикистана представляется очень трудным, хотя в ст. 5 Конституции страны о естественных правах и свободах человека говорится как о высшей ценности. Конституция РТ базируется на достижениях европоцентристской правовой культуры, которые иногда противоречат некоторым существующим в таджикском обществе социальным регуляторам. В силу сказанного, правотворчество только с позиций естественноправового понимания права может привести к игнорированию отдельных элементов традиционного права. Между тем среднеазиатские народы даже в условиях Советской власти смогли сохранить традиционный образ жизни и систему социальных отношений.

Идеи прав человека были признаны в Союзе ССР после принятия Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и закреплены в Конституции СССР 1977 г. (в Конституции Таджикской ССР 1978 г.). Сейчас распространилось мнение, что права и свободы человека получили свое общее признание на постсоветском пространстве в 1991 г., т.е. с приобретением республиками независимости и принятия ими своих новых конституций. По нашему мнению, в советском Таджикистане, как и во всем СССР, права человека соблюдались гораздо лучше, чем сейчас, хотя отдельная глава Конституции РТ и больше одной трети её статей посвящены именно правам человека.

Как утверждают известные таджикские юристы Ф.Т. Тахиров и А.Г. Халиков, на таджикской земле права человека стали оформляться еще в правление Ахеменидов, Кира II. Реальные механизмы реализации и воплощения этих прав в жизнь разрабатывались на основе позитивного (писаного) права, а именно Декларации великого Кира1. Даже если это и так, то они канули в вечность под влиянием исламской религии, и сейчас возрождать те традиции вряд ли оправдано, тем более что сознание общества по прошествии более чем 1000 лет кардинальным образом изменилось2.

Таджикская государственность более тысячи лет существовала в форме теократической монархии с мусульманской правовой системой, а также обычным правом вплоть до начала ХХ в., и это не способствовало развитию институтов естественного права. Присоединение Средней Азии к Российской империи тоже не очень способствовало каким-либо коренным изменениям в соблюдении естественных прав и свобод человека, гарантии их защиты. Важнейшие изменения здесь начались с установлением на территории современного Таджикистана Советской власти и принятием конституций советского Таджикского государства. Закрепление естественных прав человека в последних заложило основу развития этого института в Таджикистане и гарантировало его защиту государством. В Конституции Таджикистана 1994 г. с учетом мирового опыта и новых политических, социально-экономических и культурных условий были продолжены традиции

1 Тахиров Ф.Т., Халиков А.Г. Декларация великого Кира как исторический источник о правах и свободах человека / Духовная культура таджиков в истории мировой цивилизации.- Душанбе, 2002, с. 113-126.

2 Нематов А.Р. Законотворчество в Республике Таджикистан.- Душанбе, 2013, с. 6.

прежних конституций. Реализация прав и свобод человека и гражданина в независимом Таджикистане, гарантия их соблюдения государством стали залогом построения действительно правового, светского и демократического государства. Поэтому существование естественного права в Таджикистане на уровне правосознания вне позитивного права пока невозможно.

Представляет интерес исследование правотворчества с точки зрения социологического понимания права, где право представлено в особенно широком формате. Конечно, можно было бы рассмотреть правотворчество в рамках этого типа правопонимания, тем более когда мы говорим об обычаях, религии как составной части нормативного регулирования таджикского общества. Однако такой подход мы считаем преждевременным.

Сейчас в правовой науке чаще начали говорить об осуществлении правотворческой деятельности с учетом национальных особенностей, культурно-этнических и исторических специфик1. Если исходить из рассуждений В.В. Лапаевой, то Таджикистан можно отнести к системоцентристским типам политико-правовой культуры, где духовную основу составляет общее благо - это благо «всех вместе», но никого в отдельности2. Следует отметить, что к таким государствам всегда относились государства восточного типа, так что Таджикистан в этом случае не является исключением. Поэтому признание права за религией, обычаями и т.п. правами, и их введение в правовую систему государства и в систему государственного управления наравне с законодательством крайне непредсказуемо и нежелательно.

Исторически нормы религии, обычаев вместе с правом составляли нормативную основу регулирования общественных отношений в Центральной Азии. В настоящее время они в целом, особенно в государствах восточного типа, составляют нормативную базу регулирования всех отношений в обществе и государстве. О нормативно-правовом регулировании в таких государствах М.А. Супатаев пишет следующее: религия, нравственность и право, существующие, казалось бы, порознь, на самом деле образуют единое нормативное пространство, в котором живет современный человек3. В силу сказанного исследовать право и осуществлять правотворчество в Таджикистане вне связи с другими механизмами социального регулирования практически невозможно.

1 См.: Лукьянова Е.Г. Некоторые проблемы правотворчества в современной России // Правоведение.- 2007.- №6.- С. 165; Мазуренко А.П. Правотворчество в России: необходимость модернизации // Правовая политика и правовая жизнь. -М. -Саратов, 2011.- № 2.- С. 11; Баранов В.М., Овчинников А.И. Этнокультурная экспертиза в правотворческом процессе // Государство и право.- 2011.- № 2.- С. 28-33; Халиков А.Г. Чанд масоили раванди хукукэчод-куни дар Точикистон (Некоторые проблемы направлений правотворчества в Таджикистане) // Государство и право.- Душанбе, 2005.- № 4.- С. 41.

2 См.: Лапаева В.В. Проблемы правопонимания в свете актуальных задач российской правовой теории и практики // Государство и право. - 2012.- № 2.- С. 7.

3 Супатаев М.А. К проблематике цивилизационного подхода к праву (очерки общей теории и практики).- М., 2012, с. 106.

В течение длительного исторического развития моральные ценности и таджикского народа, и всех народов, проживающих в Центральноазиатском регионе, формировались на базе сначала зороастрийской, а потом исламской религий. Со временем в исламе появились и закрепились свои традиции правотворчества, была разработана своя мусульманская правовая доктрина на базе основных источников (Коран, сунна и др.). В современных условиях в восточных государствах эта доктрина вполне может претендовать на свою реализацию, что крайне опасно для стран, находящихся на переходном этапе развития. Здесь могут возникнуть благоприятные условия для неопределенности и сумятицы в правовом регулировании, а также снижения правопорядка в государстве. Так, Л.Р. Сюкияйнен пишет об усилении влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы, что объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых было разработано мусульманскими учеными-юристами ещё в Средние века1. О дестабилизирующем характере, внесении неопределенности и сумятицы в правовые отношения социологическим типом правопонимания говорит и В.В. Лазарев2.

Сегодня, когда Таджикистан строит демократическое, правовое и светское государство, провозглашает своим приоритетом права и свободы человека, укрепление законности и правопорядка, отделение религиозных институтов от государственных в целях сохранения светской сущности государства является одной из важнейших задач современного государства. При этом между ними недопустимо возникновение коллизий, что может привести к разного рода социальным катаклизмам, подобным тем, которые таджикский народ пережил в 90-е годы ХХ в. Вмешательство и нарушение границ сфер регулирования, с одной стороны, права, а с другой - религии и обычаев приводит к недовольству в обществе.

В свою очередь, в силу особенностей менталитета таджикского общества, государство не может отказаться от традиционных ценностей, сформировавшихся у таджикского народа в течение тысячелетий. Эти ценности составляют основу его духовно-культурной жизни. Поэтому Таджикистан, как государство восточного типа, не может принять западные идеи и ценности в «чистом» виде, в процессе демократизации общества здесь максимально учитываются национальные особенности. Последнее рассматривается как фактор, сдерживающий развитие в стране европоцентристских тенденций.

По нашему мнению, в процессе правотворчества вполне можно учесть и применить нормы религии и обычаев в той их части, которая не противоречит светской сущности государства и направлена на решение социальных и духовных проблем общества. Они могут быть санкционированы государством в его нормативных правовых актах. Такая практика уже существовала в советский период развития правотворчества, когда в отрасли гражданского, семейного законодательства включались и нормы исламского права или же они полностью совпадали

1 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики.- М., 1986, с. 79.

2 Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева.- М., 2010, с. 116.

с ним. Позитивация исламских норм (перенос религиозных норм в светское законодательство и придание им правового статуса) была характерной чертой правотворческой деятельности в советском Таджикистане в 20-е годы ХХ в. Так, Ф.Т. Тахиров указывает на ряд примеров, когда светское законодательство заимствовало у религии правовые нормы в сфере семьи, налога, трудовых и гражданских отношений1. Конечно, здесь необходимо не простое перемещение норм религии и обычаев в законодательство, а поиск оптимальных вариантов их взаимодействия.

Исходя из вышеизложенного, считаем, что из множества теорий свою актуальность сохраняет позитивное понимание права. При этом право отличается от других социальных норм и имеет приоритет как эффективный регулятор общественных отношений в государстве. В целом правотворчество в Республике Таджикистан активно развивается в рамках именно позитивного права. И.И. Шувалов справедливо пишет, что основные предположения, из которых развивается теория правотворчества, являются позитивистскими: право должно устанавливаться и осуществляться рационально2. Этой позиции придерживаются и сторонники зарубежной естественной школы права. Так, Р. Дворкин пишет, что общая теория права должна быть одновременно нормативной и концептуальной. В её нормативной части должны затрагиваться многообразные темы, список которых включает в себя теорию законодательства, теорию судебного разбирательства и теорию соблюдения закона3.

В таджикском государстве, как государстве восточного типа с его системо-центристским типом политико-правовой культуры, позитивное понимание права особенно приемлемо. В таджикском обществе происходит четкая дифференциация сфер правового регулирования, поэтому право является результатом деятельности государства по урегулированию наиболее важных общественных отношений (государственно-политическая, экономическая, социальная сферы). Религия, обычаи регулируют в основном духовно-бытовые отношения в обществе. Сейчас в нормативной системе таджикского общества установился относительный правовой плюрализм. Между тем О.И. Брусина пишет, что в тандеме двух явлений «обычное право» - «правовой плюрализм» в среднеазиатских республиках явно доминирует первое в ущерб правовому плюрализму4, с чем мы, конечно, не согласны.

Это вдвойне актуально, потому что Таджикистан избрал демократический, правовой, светский путь развития и построения социального государства. Ведь нормативное понимание права в современных условиях делает упор на обоснование роли права как четкого властного регулятора общественных отношений в целях формирования цивилизованного гражданского общества и сильного демократического правового государства, осуществления связанных с этим социально-

1 См.: Тахиров Ф.Т. Пятнадцать вопросов и ответов по шариату.- Душанбе, 1997, с. 3.

2 Шувалов И.И. Теория законотворчества.- М., 2006, с. 84.

3 Дворкин Р. Указ. сочин., с. 6.

4 Брусина О.И. Социально-правовые системы новых среднеазиатских государств в контексте теории правового плюрализма // Юридическая антропология. Закон и жизнь.- М., 2000, с. 152.

экономических и других реформ, обеспечения и охраны интересов, прав и свобод граждан, воспитания членов общества в духе уважения и строжайшего соблюдения конституции и законов, укрепления законности и правопорядка, борьбы с преступностью1.

А.Р.Нематов

Проблемы исследования правотворчества в Таджикистане в свете многообразия типов правопонимания

Ключевые слова: правотворчество, правопонимание, нормативные право, право как регулятор общественных отношений, права и свободы граждан

В настоящей статье автор на базе анализа существующих типов правопонимания (естественно-правового, социологического и позитивного), каждое из которых предлагает собственное понятие права, обосновывает вывод о том, что современное таджикское общество в основном придерживается нормативного (позитивного) направления понимания права, и исследование правотворчества в Таджикистане осуществляется с позиций позитивного права.

A.P. Negmatov

The Problems of Exploration Related to Law Creativity in Tajikistan in the Light of Multifarious Types of Law Comprehension

Key words: law creativity, law comprehension, normative law, law as regulator of social relations, rights and freedoms of citizens

Proceeding from the analysis of the existing types of law comprehension (natural, sociological and positive ones) each of which moves forward a law comprehension of its own, the author of the article proves his own conclusion running to the effect that the modern Tajik society keeps principally to the normative (positive) trend in law comprehension and his research of law creativity in Tajikistan is carried out being designed on the premise ofpositive law.

1 Байтин М.И. Указ. сочин., с. 145.