Пределы рассмотрения дел арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 160-164. © Е.П. Кливер, 2009

УДК 347.9

ПРЕДЕЛЫ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ И КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИЙ

THE BORDERS OF LEGAL INVESTIGATION THROUGH THE ARBITRAL COURT OF APPEAL AND CASSATION INSTANCE ARBITRATION COURT

Е.П. КЛИВЕР E.P. KLIVER

Затрагиваются актуальные вопросы пределов рассмотрения дел арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, обосновывается необходимость законодательного расширения данных пределов.

Аuthor touches line up-to-date questions connected with limits of consideration of cases arbitral courts of appellate and arbitral court of review, brings in some suggestions in changes of arbitral procedure in widening limits.

Ключевые слова: пределы рассмотрения, апелляционная инстанция, кассационная инстанция, дополнительные доказательства, новые обстоятельства.

Key words: consideration limits, appeal instance, cassation instance, the additional proofs, new circumstances.

Сущность апелляционного производства заключается в проверке судебных актов суда первой инстанции, не вступивших в законную силу, путем повторного рассмотрения дела. При этом в исключительных случаях предметом исследования второй инстанции могут быть дополнительные доказательства, не представленные ранее в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции (ст. 268 АПК РФ). Соответственно, кассационная инстанция ограничивается лишь проверкой правильности применения нижестоящими судами норм права и соответствия выводов судов установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ст. 286 АПК РФ).

Вместе с тем использование данных правил вызывает ряд вопросов.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Жесткость, с которой сформулирована процитированная правовая норма, по харак-

теру корреспондирует той, с которой законодатель определил основания для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (см., например, п. 1 ст. 311 АПК РФ).

Такая формулировка серьезно ограничивает суд апелляционной инстанции в принятии новых доказательств и, в целом, не способствует устранению ошибок, допущенных судом первой инстанции. Причем данная ситуация может быть усугублена поведением самого суда первой инстанции, когда, недостаточно обсудив со сторонами предмет доказывания, при изготовлении судебного акта в полном объёме он делает неожиданные для одной из сторон выводы, которые могли бы быть опровергнуты имеющимися у стороны доказательствами. Но об относимости этих доказательств к делу сторона узнает после ознакомления с решением.

Очевидно, подобные соображения принимал во внимание Пленум ВАС РФ в одном из своих постановлений [1], фактически изменив вышеназванный принцип пополнения доказательств на противоположный - суд не может не принять дополнительные доказательства, если будет установлено, что их непредставление в суде первой инстанции не

имело цели затянуть процесс или являлось иной формой недобросовестности. Причем правовая норма, содержащаяся в ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г., к которой относится данное разъяснение Пленума ВАС РФ, практически в неизменном виде была перенесена в АПК РФ 2002 г., значит данное разъяснение применимо при рассмотрении имеющихся в настоящее время споров.

Таким образом, правоположение, выработанное высшим органом системы арбитражных судов, не соответствует аутентичному смыслу толкуемой нормы.

На практике это приводит к тому, что в ситуации, когда апелляционная инстанция отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, используется ссылка на ч. 2 ст. 268 Кодекса, когда же удовлетворяет соответствующее ходатайство - на п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11.

В связи с этим было бы полезным возвести указанное разъяснение в ранг закона, изменив ч. 2 ст. 268 Кодекса предложенным ВАС РФ образом. Тем более что при разрешении ходатайств о принятии дополнительных доказательств единственным, чем руководствуется суд на деле, является необходимость наличия данных доказательств в материалах дела, их относимость к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора, на что прямо нацеливает ВАС РФ [2].

Необходимо заметить, что в случае приобщения по инициативе подателя жалобы новых доказательств (или даже приведения им дополнительных доводов, ранее не исследованных судом первой инстанции) другая сторона в силу прямого указания Кодекса праве представить любые документы, обосновывающие возражения относительно апелляционной жалобы (абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Указанное процессуальное правило как раз представляет собой иллюстрацию перехода правоположения судебной практики в норму права, поскольку первоначально было выработано в абз. 3 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11.

Очевидно, что представление другой стороне права дополнять материалы дела без каких-либо ограничений новыми доказательствами можно расценить как возможность

выбора «равного оружия» против дополнительных доказательств и доводов, «прибереженных про запас» подателем жалобы.

Таким образом, при подготовке ходатайства о приобщении дополнительных доказательств податель жалобы должен отдавать себе отчет в том, что дело способно принять для него нежелательный оборот, поскольку у другой стороны откроется простор для принятия адекватных мер защиты, и в ходе реализации последних станут известны обстоятельства, которые апеллянт, возможно, желал бы оставить за пределами судейского внимания.

В ч. 3 ст. 268 АПК РФ установлен запрет суду апелляционной инстанции отказывать в удовлетворении ходатайств о допросе новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении письменных и вещественных доказательств по мотиву того, что суд первой инстанции ранее уже рассматривал данное ходатайство и отказал в его удовлетворении. Однако данный запрет вовсе не означает, что апелляционный суд удовлетворит указанные ходатайства, поскольку может прийти к выводу о том, что оснований для расширения доказательственной базы по делу как не было при рассмотрении спора судом первой инстанции, так и не возникло после возбуждения апелляционного производства. Неправильное толкование ч. 3 ст. 268 АПК РФ подателями жалобы способно привести к конфликтной ситуации между ними и судом. Так, в ходе рассмотрения дела судом второй инстанции апеллянтом был заявлен отвод всему судебному составу на том основании, что суд не удовлетворил его ходатайство о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которого было ранее отказано судом первой инстанции. По мнению подателя жалобы, такое поведение апелляционного суда противоречит указанной выше норме Кодекса и свидетельствует о предвзятом отношении судебной коллегии к нему [3].

Другим вопросом, нередко возникающим на практике, является возможность оценки контролирующими судами доводов жалоб, которые не были заявлены в суде первой инстанции. Речь в данном случае идет не о новых требованиях, а именно о доводах - новых аргументах со ссылкой на нормы права, о которых сторона по делу ранее не упоминала.

Особенно актуально указанная проблема стоит при разрешении споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

Обусловлено это тем, что ст. 199 АПК РФ, регламентирующая содержание заявления о признании ненормативного правового акта недействительным, не обязывает заявителя указывать обстоятельства, на которых основаны его требования (в отличие от искового производства - см. п. 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого рода актов, как в первой инстанции, так и во второй инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 65 Кодекса неизменно возлагается на орган, издавший оспариваемый акт.

Означает ли это, что заявитель имеет право манипулировать ссылками на законы, изменяя свою правовую позицию по мере движения дела от инстанции к инстанции? Полагаем, что ответ на поставленный вопрос неразрывно связан с уяснением значения ссылки на нормы права как таковой.

Думается, что законодатель в ст. 199 АПК РФ на самом деле ни коим образом не освободил заявителя от сообщения суду обстоятельств, обосновывающих требования.

Первоначальное указание в заявлении юридических норм, на соответствие которым просят проверить оспариваемое решение (деяние) властного субъекта, фактически означает изложение содержания первого звена (стадии) механизма правового регулирования (далее - МПР) спорной ситуации по версии лица, обратившегося в суд.

Вторым звеном (стадией) МПР, как известно, выступают правоотношения, которые, как справедливо отмечает проф. С.С. Алексеев, представляют собой «субъективные права и юридические обязанности, переводящие при наличии конкретных жизненных обстоятельств (курсив наш. -Е.К.)... абстрактные возможности и необходимость на плоскость конкретных, адресных субъективных юридических прав и обязанностей» [4].

Следовательно, одним из важнейших элементов данной стадии является юридический факт, который, как отмечено в литературе, «используется в качестве «спускового

крючка» для движения конкретных интересов по юридическому «каналу» [5]. Иными словами, система права «распадается на правовые нормы и правовые ситуации (включающие в себя правовые факты и правовые отношения), к которым данные нормы приложимы» [6].

С этих позиций исследование судом второго звена (стадии) МПР невозможно без активного участия субъекта предпринимательства (коль скоро речь идет о рассмотрении дел в арбитражных судах), который должен объяснить, каким образом произошло нарушение его прав и законных интересов, т. е. при каких обстоятельствах.

В связи с этим отсутствие упоминания в анализируемой статье Кодекса на необходимость обозначения обстоятельств, обосновывающих требования, не означает того, что заявитель не должен такие обстоятельства доводить до сведения суда. Законодатель предполагает, что обратившееся в суд лицо опишет указанные обстоятельства, в противном случае будет неясно, в чем же выразилось нарушение прав и законных интересов заявителя. Таким образом, означенное «упущение» АПК РФ является мнимым и лишь отражает специфику публично-правовых споров; ссылка на нормативные правовые акты в контексте ст. 199 АПК РФ в завуалированной форме неизбежно подразумевает указание на фактические обстоятельства дела, иными словами - на основания требований (иска).

Следовательно, ссылка в апелляционной жалобе на новые нормы права, как правило, предполагает изучение новых обстоятельств, для подтверждения (опровержения) которых, необходимо представление новых доказательств. Приобщение же таковых допустимо лишь с соблюдением правил, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ, исследованных нами выше.

В этой связи становится понятной категоричность суждения контролирующих судов о невозможности оценки доводов апеллянта или кассатора, которые не были заявлены ранее в судебном заседании и которым не давалась оценка арбитражным судом первой инстанции [7].

Подобным образом происходит сохранение спора в границах, очерченных сторо-

нами при рассмотрении спора в суде первой инстанции, что не позволяет подменять подателю жалобы объект исследования в контролирующем суде: вместо оценки правильности вынесенного акта - спор с новыми характеристиками. На предотвращение такой подмены, собственно, направлены правила ч. 3 ст. 266, ч. 2 ст. 284 Кодекса, устанавливающие определенные изъятия при рассмотрении дел апелляционными и кассационными судами.

При этом, по нашему мнению, не могут считаться новыми доводы, которые хотя и появились впервые только в жалобе, но направлены на опровержение выводов суда первой инстанции, изложенных в тексте судебного акта. Так, рассматривая дело об оспаривании решения о привлечении организации к налоговой ответственности, суд отказал в удовлетворении требования налогоплательщика, сославшись на акт осмотра места осуществления предпринимательской деятельности, подтверждающий, по мнению суда, событие правонарушения. В апелляционной жалобе организация привела довод о том, что вывод суда является ошибочным, поскольку основан на доказательстве (акте осмотра места деятельности налогоплательщика), полученном с нарушением закона. Указанный довод был оценен апелляционной инстанцией, найден обоснованным, в связи с чем судебный акт отменен, требование организации удовлетворено [8].

Вместе с тем нельзя не согласиться с мнением Л.А. Тереховой о том, что вышестоящий суд, учитывая цели судопроизводства, не может руководствоваться в своей деятельности исключительно мнением лиц, участвующих в деле. Для достижения поставленной цели - выявления возможных судебных ошибок контролирующий суд должен играть активную роль, включая в предмет доказывания обстоятельства, на которые стороны не указывали [9].

Однако полагаем, что указанная активная роль суда контролирующей инстанции должна быть основана на положениях ч. 2 ст. 268 Кодекса, устанавливающих ограничения по приобщению к материалам дела дополнительных доказательств, или прямо продиктована волей законодателя путем реализации им дискретных полномочий по ус-

тановлению особых правил рассмотрения отдельных споров.

В последнем случае речь, в частности, идет об обусловленной законом «предвзятости» суда при разрешении споров об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении указанных споров суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Данная правовая норма без каких-либо особенностей применяется контролирующими судами независимо от заявленных доводов жалобы. К наиболее частым причинам отмены судебных актов по данной категории споров следует отнести неосуществление судом первой инстанции надлежащей проверки процедуры привлечения к административной ответственности (отсутствие извещения лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола или вынесения постановления), соблюдения административным органом срока давности привлечения к ответственности, имеющего пресекательный характер.

Закрепление в законе «следственного» подхода суда к проверке законности вынесенных актов по делам об административных правонарушениях, очевидно, обусловлено правовой доктриной, развиваемой Конституционным судом РФ в своих постановлениях, согласно которой возложение на граждан дополнительного бремени в виде административных взысканий должно осуществляться в строжайшем соответствии с законом. Поэтому здесь недопустимо «замалчивание» контролирующим судом нарушений закона, допущенных административным органом, даже тогда, когда суд первой инстанции их не заметил, а податель жалобы о них ничего не говорит (например, вследствие недостаточно глубокого знания норм публичного законодательства).

Во всех остальных случаях представляется необходимым сохранение принципа состязательности участников процесса, который применительно к стадии рассмотрения дел контролирующими судами означает ограничение предмета судебного разбиратель-

ства рамками, указанными в жалобе и отзыве на нее.

1. См. п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 19.06.1997 № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции» // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 12.

2. Абз. 2 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.06.1997 № 11.

3. Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе составу суда от 18.12.2008 по делу № А46-5291/2008.

4. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. -М.: Статут, 1999. - С. 365.

5. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - М.: Юристъ, 1997. - С. 627.

6. Рычагова О.Е. Системообразующие факторы права: монография. - Томск: Томский государственный университет, 2003. - С. 39.

7. См., напр., Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу № А81-2558/2008; Постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 28.08.2008 по делу № Ф04-5237/2008(10538-А67-29).

8. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 по делу № А75-2061/2008.

9. Терехова Л.А. Право на исправление судебной ошибки как компонент судебной защиты: дис. ... д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2008. - С. 275.