Конституционно-правовые аспекты институционализации конституционного референдума

Актуальные проблемы юридической науки и практики

Велибеков М.С.

конституционно-правовые аспекты институционализации конституционного

РЕФЕРЕНДУМА

цель: Раскрыть конституционно-правовые особенности решений, выносимых на конституционном референдуме.

Методология: Историко-правовой и формально юридический методы.

Результаты: Рассмотрены теоретические проблемы развития такой формы конституционного правотворчества, как референдум; выявлено различие между ординарным и конституционным видами референдумов; показана тенденция замещения референдумом решений представительных институтов в процессе конституционно-правового реформирования государственного устройства; дана оценка роли прямой демократии в динамике системы государственных институтов развитых стран Западной Европы.

Новизна/оригинальность/ценность: Новизна исследования состоит в постановке вопроса об объеме компетенции прямой демократии в сфере государственно-правового реформирования современных демократических систем; оригинальность заключается в дифференцированном подходе к оценке конституционного-правового значения различных видов референдумов.

Ключевые слова: конституционное право, основной закон, референдум, прямое волеизъявление, народовластие.

Velibekov M.S.

CONSTITUTIONAL AND JURIDICAL ASPECTS OF THE INSTITUTIONALIZATION OF CONSTITUTIONAL REFERENDUM

Purpose: The goal is to disclose the сonstitutional and juridical features of decisions made in a constitutional referendum and their impact on.

Methodology: Historical legal and formal legal methods.

Results: In this article theoretical problems of development of such form of constitutional lawmaking as a referendum are considered; A distinction was drawn between ordinary and constitutional types of referendums; The tendency of replacement by referendum of decisions of representative institutions in the process of сonstitutional and juridical reform of the state structure is shown; The evaluation of the role of direct democracy in the dynamics of the system of state institutions of the developed countries of Western Europe is given.

Novelty/originality/value: The novelty of the research consists in raising the question of the scope of the competence of direct democracy in the sphere of сonstitutional and juridical reform of modern democratic systems; Originality consists in a differentiated approach to assessing the сonstitutional and juridical significance of different types of referendums.

Keywords: constitutional law, Вasic Law, the referendum, the direct democracy.

Несмотря на рост числа референдумов, применяемых для внесения поправок в конституции, довольно примечательным фактом является сла-бовыраженное внимание ученых к систематическому анализу этих процессов в рамках теории конституционного права [1].

Речь идет о том, что конституционные референдумы исследовались в большей мере в порядке изучения реализации избирательных прав и в меньшей мере в плане оценки правовых последствий конституционных референдумов [7, 8, 9, 11]. И тем более примечателен слабый интерес специалистов по конституционному праву к конституционным референдумам в сравнении с повышенным вниманием к ординарным референдумам [2].

Конституционные референдумы могут изменить сложившийся баланс полномочий предста-

вительных органов власти и власти прямых форм демократии, в которых непосредственными участниками решения конституционных вопросов становятся не регулярные институты, а граждане страны. Тенденция вытеснения представительных институтов из процесса конституционно-правового реформирования имеет гораздо большее значение по сравнению с последствиями решений обычных референдумов.

На сегодняшний день обычные референдумы, будучи в статусе государственно-правового инструмента, выступают в качестве разовой замены роли законодательного органа в утверждении законодательной нормы, что не несет никаких реальных последствий в распределении конституционных полномочий и не нарушает сложившейся иерархии источников права. Изучение конкретных правовых последствий конституци-

евразийская

> 3 (28) 2017 <

адвокатура

онных референдумов имеет важное значение для развития теории конституционного права в целом и теоретических представлений о тенденциях современного этапа эволюции государственного суверенитета в частности.

Современные конституционно-правовые исследования редко уделяют внимание вопросу о том, целесообразно ли рассматривать конституционный референдум как адекватный механизм конституционного правотворчества [3, 5, 13]. В рамках существующей полемики на эту тему различия между конституционными и обычными референдумами не исследуются, так как ученые исходят из того положения, что все референдумы решают схожие нормативные задачи.

Оценивая последствия конституционных суверенитетов, важно определить различие между конституционными референдумами и обычными или законодательными референдумами в контексте двух видов, или уровней, правовых норм, которые в совокупности составляют конституционную систему и соответствующие правоотношения, вытекающие из них.

Концепция двух уровней правовых норм хорошо разработана у Г. Кельзена [6]. Он применял понятие базовых норм (grundnorm) для описания основ определенной правовой системы. Его идеи развивал Г. Харт, соглашаясь в том, что законы разделяются по степени юридической силы на высшую и обычную. Собственно Г. Харта интересовали способы легитимного внесения изменений в законы, обладающие высшей юридической силой [4, р. 89-96].

Работы Г. Кельзена и Г. Харта развивали понятие правового превосходства одних правовых норм над другими, но эту проблему нельзя назвать в полном смысле правовой, так как иерархия норм во многом детерминирована политическими аспектами государства. Что полезного в контексте данного исследования можно извлечь из их работ, так это понятие о том, что природа суверенитета может быть двояка: директивной и договорной. Давая оценку с позиции современных стандартов демократии и сложившихся тенденций в оценке источников легитимности, можно сказать, что учредительный, или договорной, суверенитет является более прогрессивным.

Не ограничиваясь исследованием референдума как инструмента легитимации правовой реальности, важно понимать тенденции его развития в направлении институционализации, а это влечет за собой необходимость расширить представление о субъекте института прямой демократии, который способен непосредственно «про-

изводить» суверенные решения таким образом, который убедительно свидетельствует о том, что законная демократическая власть имеет своим источником не институты государства, а народ, как это указано в конституции.

Важно рассмотреть, как конституционный референдум становится источником закона более высокого порядка, который, в свою очередь, дает самому референдуму качественное отличие от референдумов, посвященных вопросам неконституционного законотворчества.

Все конституции, так или иначе, содержат норму, в которой легитимность государства взаимоувязана с учреждающим ее субъектом - народом - как единственным источником власти в государстве. Таким образом, конституция не только представляет собой структуру власти и авторитета, она в определенной мере представляет и народ.

Вопросы развития практики референдума включают в себя не только поиск оптимальных вариантов правового регулирования самой процедуры, но и раскрытие потенциала правового творчества граждан в формах прямой демократии. В значительной части исследований проводится мысль о том, что референдум является процедурой правотворчества высшего порядка.

Конституционные референдумы подразумевают, что центральные отношения в рамках конституционной демократии - это отношения между учредительной властью и властью, сформированной по установлениям конституции. Референдум часто упоминается как мобилизация «народного суверенитета», независимо от того, какой вопрос вынесен на всенародное обсуждение. Но такое обобщение ошибочно. Безусловно, когда люди непосредственно участвуют в законодательном процессе любого уровня, тогда осуществление их коллективной воли, ее выражение действует как символическое напоминание о том, что в голосе народа демократическая власть обретает свою легитимность. Но в то же время нельзя упускать из виду тот факт, что в рамках правовой системы суверенитет народа относится к исходным источникам юридической силы, именно суверенитет народа рождает суверенитет власти путем делегирования. И без признания суверенитета народа, из компетенции которого невозможно изъять правотворчество, не будет легитимным правотворчество органов власти второго порядка.

Однако на вопрос о том, где проявляет себя правотворчество исходного суверена - народа, можно ответить только тогда, когда в практике государственно-правовой системы реализуется та или иная форма прямой демократии, в частности

референдум. Этого правотворчества можно вовсе не увидеть, если верховный суверен лишен законной возможности его проявить. По оценке М. Миронова, «всего субъектов права законодательной инициативы насчитывается свыше 700, но среди них нет суверена - многонационального российского народа» [14, с. 28]. То есть в российской государственно-правовой системе сложилась такая традиция, согласно которой «...основным вектором развития народовластия считается совершенствование и укрепление представительной демократии, а институтам прямой демократии отводится вспомогательная роль» [16, с. 119-124]. В то же время известно, что, когда «прямое народовластие в значительной части заменяется деятельностью представительных и иных органов публичной власти, происходит неизбежное в любом государстве отделение публичной власти от народа как ее единственного источника» [15, с. 38].

При этом регулярные выборы не являются фактом правотворчества народа. Этот факт может подтвердить только референдум, а значит референдум свидетельствует о реальности того субъекта, который стоит за конституционным понятием «народ как единственный источник законной власти в государстве».

В выделенных А. Шмелевым функциях референдума более половины касаются суверенных прав народа: на референдуме народ выступает как верховный законодатель; референдум является одной из важнейших форм выражения и развития общественного мнения; референдум способствует наиболее полному осуществлению социальной функции народа - общественному контролю за деятельностью органов власти, повышению ответственности депутатов перед избирателями; референдум содействует развитию интереса народа к государственным и общественным делам; референдум способствует развитию правосознания [17, с. 9].

Это распространенное теоретическое клише. На практике, несмотря на то, что референдум является проявлением народного суверенитета, это проявление ограничено. Особенно наглядно это видно в тех государствах, где нет народной инициативы, и народ уполномочен выносить решения только по тем вопросам, которые ему предлагает сформулировавший их орган представительной власти. Такие референдумы способны предотвратить «ненужные» народу нововведения, однако не раскрепощают его правотворчество. Для преодоления такого недостатка Парламентской Ассамблеей Совета Европы (ПАСЕ) в 2005 году были созданы рекомендации, в соответствии с

которыми странам - участницам ПАСЕ предлагается ввести в свою практику петиционные референдумы с инициативой, исходящей от граждан (Recommendation 1704 (2005) «Referendums: towards good practices in Europe»).

Как свидетельствует практика в западных странах, законодательные референдумы не влияют на расположение и распределение верховной власти в государстве. Они играют свою особую роль в массовой представительной демократии, но при этом их правовое регулирование осуществляется нормами, разработанными и принятыми в рамках республиканской системы принятия решений, которая не заинтересована предоставлять референдумам возможность ограничить свои полномочия в законодательной сфере. Поэтому позиционирование законодательных референдумов как образцов прямой демократии, в отличие или в противопоставление представительной, излишне упрощает ситуацию.

В западных демократиях референдумы играют роль инструмента в рамках более широкой представительной системы правления, где их роль явно вспомогательная для тех конституционных учреждений, которые имеют правовые полномочия издавать нормы права высшего порядка.

В этой связи следует более точно подходить к дефиниции законодательного референдума, раскрывая его сугубо инструментальную роль в республиканской представительной системе, так как последствия принятия решений на референдуме подотчетны компетенции представительных республиканских конституционных институтов, а именно законодательным органам и судам.

В отличие от простых законодательных референдумов конституционные референдумы - это демократическая воля народа, выраженная прямо, которая может, по крайней мере, влиять на расположение и распределение власти и служить высшим источником конституционного права в государстве.

Из четырех видов конституционных референдумов, которые выделил С. Тирни, те, при помощи которых были созданы новые государства или конституции, являются наиболее очевидными проявлениями народного суверенитета. Также и те референдумы, которые устанавливают новые сложные модели субгосударственной автономии или утверждают передачу суверенных полномочий от государства международным институтам, можно рассматривать в качестве источников конституционных решений.

С юридической точки зрения, конституционные референдумы поднимают волеизъявление

евразийская

> 3 (28) 2017 <

адвокатура

народа на высоту решения принципиальных проблем, свидетельствуя о действительном конституционном статусе воли народа и ее превосходстве над другой волей. В то же время обычный законодательный референдум представляет собой простое дублирование функций законодательного органа. Его можно понимать как избыточную нагрузку на избирателя, который уже осуществил выбор своих представителей для решения такого типа вопросов, делегировав им свою власть.

Само понятие «представительной демократии» предполагает, что в то время как авторитет правового порядка может быть задуман как производное из прямой народной власти (будь то реальной или воображаемой), акт конституционного решения заменяет эту власть с двумя уровнями представительства. На первом (нижнем) уровне роль представителя народа принимают на себя законодатели, а на втором (высшем) уровне нормативного верховенства - сама конституция. Прежде чем перейти к конкретным последствиям конституционных референдумов для этих двух уровней представительства, необходимо рассмотреть понятие представительства.

Как отметил В. Черепанов, «народ - это не отделенная от государства сущность, а его неотъемлемый структурный элемент, своего рода «первичный орган государства», который учреждает другие, «вторичные органы государства» [15, с. 37]. Аналогичные мысли были высказаны еще в начале прошлого века Г. Елинеком [12, с. 558].

Необходимо отметить, что «конституционные» референдумы не вытесняют все конституционные институты во всей полноте их законных полномочий. Речь идет о том, что посредством прямой демократии конституционный референдум является реальным инструментом конституционного дизайна даже в том случае, когда конституционный референдум не проводится, оставаясь в ранге законного, возможного средства изменения конституции.

Для претензий на верховенство у референдума есть не только возможности, но и безусловное право. Оно имеет прочное основание на том фундаментальном принципе, что «Акты референдума представляют собой принятые в особом порядке, большинством населения государства нормативно-правовые документы, обладающие высшей юридической силой, выполняющие особый набор функций в механизме правового регулирования, непосредственно выражающие волю народа, характеризующие степень согласия в обществе, направленные на урегулирование наиболее важных общественных отношений» [17, с. 9].

Однако в европейской идее верховенства права мы видим тенденцию доминирования республиканских органов власти, в результате которой учредительная власть заменяется институциональной силой конституционных полномочий. Результатом является то, что в большинстве демократических конституций сегодня принцип народного суверенитета, там, где он вообще остался, является не более чем символом уважения к демократии.

Функционально политики и политические институты представляют народ на базовом уровне законодательства, формируя его волю и выражая ее в нормах права. На конституционном уровне законодательства действует похожая аналогия: конституции представляют народ в актах, в которых выражена его воля на всенародном голосовании при принятии конституции, но изменения к этим актам вместо народа и во имя народа утверждает тот же самый институт власти, что и в первом случае.

А между тем конституция не просто функционально учреждает основной закон, действующий в отношении народа как объекта правового воздействия, но и провозглашает общую идентичность народа как субъекта, утвердившего себя в конституционном акте.

Граждане государства отождествляют себя с государственной общностью, друг с другом через общую приверженность к этой конституции, которая сама становится центральным компонентом их коллективной идентичности. Это происходит именно в контексте потенциала конституционного правотворчества, реализуемого в конституционных референдумах. Когда референдумы используются для утверждения конституций, они играют роль инструмента для национального строительства. В этом плане конституционные референдумы существенно отличаются от обычных законодательных референдумов, являющихся лишь инструментом принятия решений; их ключевое отличие в том, что они становятся учредительным механизмом, закладывающим фундамент конституционного самоопределения.

Ясное понимание тенденций развития прямой демократии - очень важный аспект в теории конституционного права. Данная тенденция влечет за собой необходимость поиска новых моделей демократического устройства, так как осознание народом своего суверенитета, реализуемого в легальных формах прямой демократии, коль скоро частота их инструментального применения увеличивается, создает ситуацию, при которой прямая демократия в конституционных рефе-

рендумах всерьез способна потеснить представительные институты, которые стали признанным вместилищем верховенства права в современных демократиях. Именно в этом радикальный правовой потенциал конституционных референдумов. Они влекут за собой важные нормативные последствия, так как, становясь функционально в один ряд с обоими уровнями представительства, конституционные референдумы в иерархии источников права оказываются рангом выше.

Нельзя не заметить, что такое развитие прямой демократии ставит новые нормативные проблемы для демократического государственного устройства. Стремление к прямой демократии может свести счеты с устоявшейся республиканской системой представительства, и пока не понятно, как конституционный референдум можно интегрировать в существующую систему без изменения ее основ. На наш взгляд, это одна из основных причин того, что конституционные референдумы проводятся исключительно редко. И современное общество в своем развитии очень сильно приблизилось к пониманию роли референдумов как средства вытеснения представительных институтов из того монопольного права на власть, которое они сами себе сформировали путем издания всего корпуса законов.

Пристатейный библиографический список

1. Budge I. The New Challenge of Direct Democracy. Cambridge: Polity Press, 1996.

2. Direct Democracy: the Eastern and Central European Experience / A. Auer and M. Buteer (eds). Aldershot: Ashgate, 2001.

3. Eisenberg A. When (if Ever) Are Referendums on Minority Rights Fair? / Representation and Democratic Theory / D. Laycock (ed). Vancouver: University of British Columbia Press, 2004.

4. Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961.

5. Haskell J. Direct Democracy or Representative Government? Dispelling the Populist Myth. Boulder, CO: Westview Press, 2001.

6. Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen / K. Ringhofer and R. Walter (eds). Vienna: Manz, 1979.

7. Mendelsohn M., Parkin A. Referendum Democracy: Citizens, Elites, and Deliberation in Referendum Campaigns. Basingstoke: Palgrave, 2001.

8. Qvortrup M. A Comparative Study of Referendums: Government by the People. Manchester: Manchester University Press, 2005.

9. Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy / D. Butler, A. Ranney (eds). Hampshire: Macmillan, 1994.

10. Setala М. Referendums and Democratic Government. N.Y.: St Martin's, 1999.

11. The Referendum Experience in Europe / M. Gallagher, P. Uleri (eds). L.: Palgrave/MacMillan, 1996.

12. Елинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

13. Chambers S. Democracy, Popular Sovereignty, and Constitutional Legitimacy // Constellations. 2004. Vol. 11. № 2.

14. Миронов М.А. Суверенен ли суверен? // Правовая культура. 2014. № 3 (18).

15. Черепанов В.А. О народовластии в России: продолжение дискуссии // Государство и право. 2014. № 1.

16. Руденко В.Н. Конституционно-правовые проблемы прямой демократии в современном обществе: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2003.

17. Шмелев А.В. Референдум как объект теоретико-правового исследования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2006.

References

1. Budge I. The New Challenge of Direct Democracy. Cambridge: Polity Press, 1996.

2. Direct Democracy: the Eastern and Central European Experience / A. Auer and M. Buteer (eds). Aldershot: Ashgate, 2001.

3. Eisenberg A. When (if Ever) Are Referendums on Minority Rights Fair? / Representation and Democratic Theory / D. Laycock (ed). Vancouver: University of British Columbia Press, 2004.

4. Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961.

5. Haskell J. Direct Democracy or Representative Government? Dispelling the Populist Myth. Boulder, CO: Westview Press, 2001.

6. Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen / K. Ringhofer and R. Walter (eds). Vienna: Manz, 1979.

7. Mendelsohn M., Parkin A. Referendum Democracy: Citizens, Elites, and Deliberation in Referendum Campaigns. Basingstoke: Palgrave, 2001.

8. Qvortrup M. A Comparative Study of Referendums: Government by the People. Manchester: Manchester University Press, 2005.

9. Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy / D. Butler, A. Ranney (eds). Hampshire: Macmillan, 1994.

10. Setala M. Referendums and Democratic Government. N.Y.: St Martin's, 1999.

11. The Referendum Experience in Europe / M. Gallagher, P. Uleri (eds). L.: Palgrave/MacMillan, 1996.

12. Elinek G. Obshhee uchenie o gosudarstve. SPb.: Ju-rid. centr Press, 2004.

13. Chambers S. Democracy, Popular Sovereignty, and Constitutional Legitimacy // Constellations. 2004. Vol. 11. № 2.

14. Mironov M.A. Suverenen li suveren? // Pravovaja kul'tura. 2014. № 3 (18).

15. Cherepanov V.A. O narodovlastii v Rossii: prodol-zhenie diskussii // Gosudarstvo i pravo. 2014. № 1.

16. Rudenko V.N. Konstitucionno-pravovye problemy prjamoj demokratii v sovremennom obshhestve: dis. ... d-ra jurid. nauk. Ekaterinburg, 2003.

17. Shmelev A.V. Referendum kak ob#ekt teoretiko-pravovogo issledovanija: avtoref. dis. ... kand. jurid. nauk. Saratov, 2006.