Инвестиционные правоотношения с Республикой Беларусь: возможность выбора права другой стороны или третьего государства

Актуальные проблемы гражданского права

баров писал, что центральное положение в учении об объективном праве занимает понятие источников права. Исходя из этого, автор отмечал, что исторические памятники, утратившие свое обязательное действие, народное правосознание — общую волю и другие психические состояния не содержат в себе никаких признаков права до тех пор, пока эти состояния не отражаются во внешних формах обычая, закона и других источниках права. Факты, на которые можно опереться, представляются только формальными источниками права, поскольку ими выражается вовне вся совокупность условий образования, применения

и цели установления тех или иных положений и институтов права22. Н.М. Коркунов по существу придерживался аналогичной позиции, полагая, что с помощью сущности природы и характера права, представлений о его понятии, можно судить о его источниках и наоборот. Поэтому определения юридических норм по их источнику являются более объективными, чем по содержанию23.

22 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 188, 189.

23 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 62.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ: ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА ПРАВА ДРУГОЙ СТОРОНЫ ИЛИ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

В.В. ПАРАЩЕНКО,

докторант ФПНП и НК Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право Е-mail: victor1770@yandex.ru

Рецензент: доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист России Т.М. Гандилов

Аннотация. Статья посвящена актуальному вопросу выбора права применительно к инвестиционному договору, одной стороной в котором выступает иностранный инвестор, а с другой — Республика Беларусь. На основании полученных результатов анализа действующего белорусского законодательства, конкретной практики, позиций ученых автор делает вывод, что такое право фактически существует и ему следует придать юридический статус.

Ключевые слова: инвестор, инвестиции, инвестиционное законодательство, инвестиционные правоотношения.

INVESTMENT RELATIONSHIP WITH THE REPUBLIC OF BELARUS: TO CHOOSE THE LAW OF ANOTHER PARTY OR A THIRD COUNTRY

V.V. PARASHCHENKO,

doctoral candidate FPNP and NK the Moscow university of the Ministry of internal Affairs of Russia,

the candidate of jurisprudence, docent

Annotation. Article is devoted to the issue of choice of law in relation to the investment agreement, in which one party acts by foreign investors, and on the other Republic of Belarus. Based on results of analysis of the Belarusian legislation, specific practices, attitudes learned author concludes that such a right exists, and in fact it should be given legal status. Keywords: investor, investment, investment legislation, investment relationship.

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь ст. 6 (далее — ИК) [1] закрепил принцип, согласно которому отношения, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь, регулируются национальным законодательством, международными договорами Республики Беларусь, а также инвестиционными договорами с Республикой Беларусь. Кодекс дает лишь общее представле-

ние об источниках правового регулирования инвестиционной деятельности в границах государства, включая в них нормы императивного характера и правовые средства, позволяющие сторонам инвестиционных правоотношений самостоятельно, путем свободного волеизъявления, разрешать на взаимовыгодной основе интересующие их вопросы. Так в реальной обстановке и должны поступать договаривающиеся стороны.

Актуальные проблемы гражданского права

Однако, на практике свобода инвестиционных договоренностей привязывается к определению конкретных прав и обязанностей иностранного инвестора, правового режима конкретного инвестиционного капитала, который согласно ст. 79 ИК не может быть менее благоприятным, чем соответствующий для имущества и имущественных прав юридических и физических лиц Республики Беларусь.

Статья 3 ИК закрепляет понятие инвестиционной деятельности, под которой, если ее рассматривать с позиций общих установлений, понимается деятельность, во-первых, по вложению инвестиций; во-вторых, их использованию; в-третьих, — получению прибыли или иного значимого результата. Если углубиться в сущностное содержание данной нормы, то следует однозначный вывод: стороны инвестиционного правоотношения не могут решать иные вопросы, чем те, которые обусловлены исключительно вложением капитала и его использованием. По сути дела ст. 3 ИК является исключительной и, по-видимому, расширенному толкованию не подлежит. Если сопоставить ее с редакцией ст. 79 ИК, то налицо несоответствие между вытекающими из них возможностями. Статья 79 ИК предоставляет более широкое правовое поле во взаимоотношениях участников инвестиционной деятельности. Это может касаться обеспечительных мер, порядка разрешения возникающих споров, преференций и др.

Особый интерес в этом плане приобретает вопрос о возможности выбора права, применимого к инвестиционному договору между иностранным инвестором и Республикой Беларусь. Проблема обусловлена тем, что, во-первых, достаточно широкое применение такие договоры получили в последнее время; во-вторых, сегодня поименованные инвестиционные договоры уже объективно не могут надлежащим образом урегулировать все стороны взаимодействия их участников; в-третьих, все более четко проявляются обоюдные стремления использовать то право, которое наиболее полезно как с экономической, так и с юридической позиций в данной конкретной ситуации. Речь идет о подчинении внутреннему праву принимающей инвестиции страны, или страны инвестора, или третьей страны, либо общепринятым правилам поведения.

В настоящее время, как правило, к инвестиционным договорам на территории Республики Беларусь применяется ее право. Тем не менее, на практике

имели место случаи, когда иностранные инвесторы выражали настойчивое желание применять нормы зарубежного законодательства, а не право Республики Беларусь, и такие пожелания удовлетворялись упра-вомоченными органами, действовавшими от имени Республики Беларусь. Но это исключительно эксклюзивные решения. В целом отношение официальных органов к подобного рода призывам негативное. Причиной тому, на наш взгляд, определенная консервативность соответствующего национального законодательства. Отмечая указанное обстоятельство необходимо подчеркнуть, что применение иностранного законодательства на территории Республики Беларусь — это многовекторная и непростая для разрешения задача, но в принципе разрешимая. Основания для такого оптимизма вытекают из содержания отдельных норм Конституции Республики Беларусь [2], которая ни в прямом, ни в переносном смысле не содержит таких ограничений.

Широкие возможности в этом плане предоставляет сторонам инвестиционной деятельности с иностранным элементом ст. 6 ИК, позволяющая разрешать отдельные вопросы инвестиционных отношений на основе консенсуса. Такой вывод следует и из анализа содержания ст. 46 ИК, определяющей условия инвестиционного договора с Республикой Беларусь. Помимо обозначения обязательных условий договора и тех, которые могут быть включены в договор по инициативе сторон, статья содержит положения о том, что в договор могут быть включены и «иные условия в зависимости от специфики инвестиционного проекта». С нашей точки зрения, такая «специфика» может касаться и проблемы выбора сторонами права регулирования этого инвестиционного проекта.

Отправной точкой изучения и осмысления практики не изученного в Республике Беларусь вопроса, о возможности применения иностранного права, очевидно, должно стать определение правовой природы инвестиционного договора с Республикой Беларусь. Анализ содержания ст. 46 ИК показывает, что в целом поведение лиц, заключающих такой договор, изначально предопределено относительно его существенных условий через указание на такие обязательные составляющие элементы как: срок действия договора, объект и объем инвестиционной деятельности, права и обязанности инвестора, дополнительные гарантии Республики Беларусь по данному проекту и др. Однако, следует отметить, что такой

- -я.¿¿¿Ь'-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

подход к конструированию содержания указанного инвестиционного договора имеет место в любом гражданско-правовом договоре вообще. Так, согласно п. 1 ст. 402 ГК Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) [3] договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Не противоречит ГК и усмотрительная часть ст. 46 ИК, т.е. предоставление ею диспозитивности в поведении вступающих в договорные отношения сторон, что объективируется через употребляемые в ней такие категории как «.. .договор может включать также...», «...иные условия.». И, если сопоставить объем обязательных предписаний с объемом усмотрительно-воз-можного поведения, то чаша весов склоняется в пользу последнего. Все эти обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что по отраслевой принадлежности инвестиционный договор с Республикой Беларусь имеет гражданско-правовую природу, а это, в свою очередь, указывает на то, что возникающие при его заключении, исполнении и прекращении аспекты обеспечиваются нормами внутреннего права Республики Беларусь. Что касается усмотрительно-возможного поведения сторон, то оно как это можно предположить, осуществляется в рамках национального законодательства Республики Беларусь.

Констатируя данное предположение и придерживаясь иного подхода в рассматриваемой плоскости, мы объясняем нынешнюю редакцию ст. 46 ИК следующим: длительное время, вплоть до середины второй половины прошлого столетия, в силу полного отсутствия специальных национальных законов, регламентирующих взаимоотношения иностранного инвестора и государства-реципиента, основным правовым средством, дозирующим их права и обязанности, был инвестиционный договор [4], как правило, характеризующийся своей консервативностью, особенно в отношении применения иного права, чем права страны принимающей инвестиции. Свою роль сыграли в этом смысле политические и идеологические аспекты.

С либерализацией рыночных отношений, усилением взаимосвязей и взаимозависимостей межгосударственных экономических отношений, их усложнением и достаточно быстрым развитием, сами по себе инвестиционные договоры с участием суверенных государств не могли обеспечить соответствующее времени юридическое сопровождение. Требовались новые

его формы. И такая форма появилась — многие государства поставщики инвестиционного капитала разработали и приняли специальные инвестиционные законы. Параллельно обеспечивалось и научное обоснование необходимости и разнообразия применения в инвестиционной деятельности с иностранным элементом другого правопорядка. В это время появилась доктрина «транснационального права», «саморегулирующихся контрактов» [5]. Доктрина в той или иной степени относительности, прослеживала возможность выбора права иного государства, а не страны вложения инвестиций. Так А.А. Родин, сторонник и автор теории интернационализации (делаколизации) инвестиционных соглашений отмечает, что сущность этой теории «заключается в том, что соглашение об иностранных инвестициях регулируется не правом принимающего инвестиции государства, а подлежащей согласованию внешней системой правил: принципы права, нормы международного права» [6]. В некоторой степени эта теория была воспринята и арбитражной практикой.

Вашингтонская Конвенция [7] 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государством и физическими или юридическими лицами других государств по вопросу возможности выбора права в инвестиционной деятельности установила, что при отсутствии соглашения сторон о применяемом праве, орган, рассматривающий спор, разрешает его, в том числе и в соответствии с нормами международного права. В большей степени применимы здесь соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Не отрицая полезность подобного подхода к регулированию инвестиционных отношений, все же существует точка зрения о том, что международное право по степени своего участия в регулировании инвестиционной деятельности должно быть критерием лишь минимальных стандартов обращения с иностранным инвестором, восполнять имеющиеся пробелы во внутреннем законодательстве государства и не более, а также выполнять функции механизма контроля в отношении национального законодательства [8]. Другими словами, автор указанной концепции не считает целесообразным полное подчинение инвестиционной деятельности нормам иностранного законодательства, а только его ограниченное воздействие.

Имеются и абсолютно однозначные научные воззрения на эту проблему, а также однозначные законодательные решения. Так, российский ученый Л.А. Лунц

Актуальные проблемы гражданского права

писал: имеет место предположение, что «обязательственные отношения иностранного государства подчиняются законам только этого государства» [9]. М.М. Богуславский считает, что «действия государства определяются его внутренними законами и нормами международного права, но не законодательством другой страны» [10]. И это, не смотря на то, что имеет место в международном частном праве общепризнанный принцип автономии воли сторон. Согласно указанному принципу обязательства государства (суверена) могут без согласия, выраженного компетентным органом, подпадать и под юрисдикцию зарубежного закона, что сторонам договора между государством и частным инвестором иностранного происхождения обязательно должна быть предоставлена максимально возможная свобода выбора наиболее эффективного в данный момент регулирующего права.

Национальное инвестиционное законодательство Республики Беларусь не дает прямого и однозначного ответа на вопрос о возможности применения иностранного законодательства для регулирования инвестиционных отношений на ее территории.

К иному выводу приходим, анализируя содержание ст. 1093—1125 ГК. Так п. 1 ст. 1093 ГК гласит, что определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, а инвестиционное к ним, на наш взгляд, и относится, осложненным иностранным элементом допускается с учетом законодательства Республики Беларусь. И, прежде всего, на основе консенсуса между сторонами. Статья устанавливает и обязательные условия для такого консенсуса. В п. 2 ст. 1093 ГК указано, что соглашение сторон при выборе права должно быть явно (недвусмысленно, однозначно) выражено, либо прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела. Эти условия должны рассматриваться в совокупности. Если такое право невозможно в соответствии с белорусским законодательством, тогда можно применять право, наиболее тесно связанное с правоотношениями с участием иностранного инвестора. Однако, это всего лишь авторское толкование этих статей с точки зрения относимости к инвестиционной деятельности, поскольку эта статья и другие связанные с ней не употребляют терминов «инвестор», «инвестиции», «инвестиционная деятельность».

Учитывая вышесказанное, а также содержание ст. 1093 ГК, которая гарантирует свободу выбора права для целей регулирования взаимоотношений сторон в гражданских правоотношениях, и некоторые

другие юридические установления (ст. 42 Вашингтонской конвенции), считаем возможным сделать следующий вывод: 1) де-факто возможность такого выбора существует в Республике Беларусь; 2) это не противоречит суверенному праву государства и не затрагивает его каким-либо иным образом; 3) следует этому фактическому состоянию в законодательном порядке придать еще и юридическую силу путем введения в ИК нормы соответствующего содержания, а в новом сопровождающем ИК Законе об инвестициях закрепить правовой механизм его осуществления.

Из проблемы возможности выбора права для регулирования инвестиционных отношений вытекает еще один вопрос: возможно ли выбрать право не сторон, стремящихся к установлению обязательственных инвестиционных правоотношений, а третьих государств? Ответ—да, возможно. Действующее законодательство, в частности, гражданское, исходя из правила «все то, что не запрещено, то разрешено» не содержит запрещений.

На практике при заключении инвестиционных договоров с Республикой Беларусь имели место такие прецеденты. Как правило, отдавалось предпочтение «нейтральному законодательству», например, английскому, в тех случаях, когда в инвестиционном соглашении широко использовалась терминология мирового финансового пространства, либо австрийскому или швейцарскому.

Положительное решение вопроса сторонами о выборе права, которое они допускают по данному инвестиционному правоотношению, как показывает инвестиционная практика — это еще не решение всех имеющих место или возможных практических вопросов. Та же практика свидетельствует и о том, что указанное решение порождает другие, подлежащие опять же решению вопросы. Одним из них является вопрос о пределах действия избранного права. Особенно он актуален, когда стороны самостоятельно не определили их. Споры в данном контексте разрешаются международным арбитражным судом. При возникновении такой ситуации международный арбитражный суд, как вненациональный, независимый орган может, исходя из особенностей инвестиционного спора, применить и императивные предписания законодательства действующего либо по месту рассмотрения конфликтной ситуации, либо по месту исполнения договора. Он вправе применить императивные нормы инвестиционного законодательства государства по месту исполнения своего решения.

Актуальные проблемы гражданского права

Международные арбитражные суды наделены широкими полномочиями и достаточной свободой в рамках своей правоохранительной и праворазреши-тельной деятельности. Но это вовсе не означает, что они свободны от соблюдения определенных сложившихся правил избрания инвестиционного правопорядка. В первую очередь, они рассматривают возможность и целесообразность применения к спорной ситуации национального права, имеющего наиболее тесную связь с договорным обязательством. Такой подход оправдан прежде всего потому, что реальная реализация инвестиционного соглашения происходит на территории Республики Беларусь, законодательство которой содержит соответствующую норму (ст. 46 ИК), и которая позволяет суду избрать наиболее рационально подходящее право. К тому же, в международных договорах, касающихся сделок, Республика Беларусь придерживается правила, согласно которому вытекающие из них права и обязанности, при отсутствии иного соглашения, регулируются национальным законодательством страны. Например, это правило действует в отношении инвестиционных правоотношений между государствами-участниками СНГ.

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что действующее инвестиционное законодательство Республики Беларусь и связанное с ним другое законодательство прямо не препятствует возможности сторонам на основе консенсуса выбрать для регулирования инвестиционных отношений иное право, чем национальное, в том числе и третьих стран, но и не формулирует его. Оно лишь презюмируется. Выбор не затрагивает суверенных прав государства и не отменяет императивных норм белорусского законодательства, блокирующих указанную возможность. В любой ситуации, при возникновении инвестиционного спора, на стадии исполнения договора, международный арбитражный суд, при наличии к тому достаточных оснований, вправе применять национальное право Республики Беларусь.

В этой связи ст. 46 ИК целесообразно дополнить пунктом следующего содержания: «Стороны вправе также выбирать для регулирования инвестиционных правоотношений с участием Республики Беларусь иное право, чем ее национальное законодательство». Считаем, что это в полной мере соответствует закрепленному в ст. 2 ГК принципу свободы договора и будет способствовать усилению его действия.

Литература

1. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 30 мая 2001 г.: одобр. Советом Респ. 8 июн. 2001 г.: текст Кодекса по состоянию на 9 ноября 2009 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2013.

2. Конституция Республики Беларусь 1994 г. (с изм. и доп., принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 ноября 2004 г.) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2013.

3. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 октября 1998 г.: одобр. Советом Респ. 19 ноября 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 13 июля 2012 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2013.

4. Шевченко А.П. Правовая природа инвестиционного договора с Республикой Беларусь: проблема отраслевой принадлежности // Пром.-торговое право. 2010. № 11. С. 95.

5. Богуславский М.М. Международное экономическое право. М., 1986. С. 124—127.

6. Родин А.А. Юридическая природа соглашений государств с иностранными инвестициями: соотношение международного и внутреннего права. Режим доступа: URL:http/artemrodin/item/76.htmt.

7. Вашингтонская конвенция «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» от 18 марта 1965 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2013.

8. Maniruzzman A.F. State contracts in contemporary international law: monist versus dualist controversies // Europ. J. of Intern. Law. 2001. Vol. 12, № 2. Р. 309—328.

9. Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. Всесоюз. науч.-исслед. ин-т совет. законодательства. Т. 2. М., 1973—1976. Международное частное право. Особенная часть; 2-е изд., перераб. и доп. 1975. С. 86.

10. Богуславский М.М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 14.