Особенности выявления и пресечения соглашений, ограничивающих конкуренцию

УДК 346.546.4: 343.37

ОСОБЕННОСТИ ВЫЯВЛЕНИЯ И ПРЕСЕЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЙ, ОГРАНИЧИВАЮЩИХ КОНКУРЕНЦИЮ

М.Г. Фаткина, В.А. Жук, М.С. Акуличева

Анализируется роль гражданско-правовых договоров при выявлении нарушения хозяйствующими субъектами запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения на торгах; дается характеристика такого способа пресечения нарушения антимонопольного законодательства как предостережение. Кроме того, авторами поднимается вопрос уголовно-правовой ответственности за картели. Указывается на проблему отсутствия взаимообусловленности антимонопольного и уголовно-процессуального законодательства, состоящую в том, что несмотря на то, что именно антимонопольный орган наделен исключительными полномочиями на вынесение решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства, поводом для возбуждения уголовного дела по статье 178 УК РФ такое решение не является.

Ключевые слова: антиконкурентные соглашения, сговор на торгах, гражданско-правовой договор, предостережение, антимонопольное законодательство, уголовное законодательство, картель.

В настоящее время одним из приоритетных направлений деятельности антимонопольных органов считается активное содействие развитию конкуренции в Российской Федерации, в том числе посредством выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений, которые запрещены в соответствии с антимонопольным законодательством.

В Указе Президента Российской Федерации от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» [1], в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 годы, утвержденной Президиумом Федеральной антимонопольной службы 3.07.2013 [2], отмечается, что для развития конкурентной среды как активной составляющей конкурентной политики необходимо обеспечить повышение эффективности контроля за картельными сговорами.

Запрет сговоров на торгах установлен Федеральным законом от 26.07. 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) [3]. Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. При этом торги выделяются в обособленный товарный рынок, основанный на специфическом способе продажи или приобретения товаров и установленный в соответствии со статьями 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 5.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и

муниципальных нужд» [4], Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» [5].

По заявлению начальника Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы А. П. Тенишева антимонопольными органами страны в 2017 году было возбуждено более 400 дел о нарушении статьи 11 Закона № 135-Ф3, из которых около 85 % - это картели. При этом выявлено более 300 сговоров на торгах, что на 3 % больше по сравнению с 2016 годом [6].

Учитывая подобный объем соглашений, ограничивающих конкуренцию, сегодня на первый план выдвигается необходимость в наличии качественных и современных знаний о характерных признаках картелей, способах их пресечения и методологии выявления, что в свою очередь могло бы способствовать более детальному и точечному рассмотрению наиболее проблемных картелизированных отраслей экономики антимонопольными органами. В связи с этим актуальным представляется возможность применения нестандартных подходов к выявлению картелей, которые в совокупности с иными признаками, свидетельствующими о заключения картельного соглашения на торгах, будут способствовать раскрытию данных противоправных деяний.

Особый интерес представляют различного рода гражданско-правовые договоры, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами на различных этапах проведения торгов, которые в полной мере могут свидетельствовать о достигнутой договоренности.

Как правило, в данном контексте рассматриваются договоры субподряда, заключенные в рамках исполнения государственных, муниципальных контрактов, подтверждающие договорные отношения участников соглашения и расчеты между ними (решение Федеральной антимонопольной службы от 18.12.2017 г. по делу № 1-11-139/00-22-17) [7]. В силу своей природы обещание заключить субподрядный договор по подрядному контракту может стать некоторой «привилегией» для участников торгов, например, за бездействие при намерении сторон противоправного соглашения взять закупку, сделав итоговое предложение, практически не отличающееся от начальной (максимальной) цены контракта.

Менее очевидным средством выявления картельных сговоров на торгах выступает так называемый договор комиссии, основные положения о котором нашли свое закрепление в главе 51 ГК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 990 ГК РФ договор комиссии - это соглашение, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Так, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области в 2017 году были выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1

статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившиеся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах на поставку продукции хлебопекарной промышленности (Решение Тульского УФАС России от 5.04.2018 № 05-04/02-2017) [8].

Признаки картельного сговора были усмотрены в действиях участников электронных аукционов - ОАО «Т.», ООО «Б.Х.», группы лиц в составе ООО «А.» и ООО «А.П.». Согласно протоколам подведения итогов электронных аукционов ценовое предложение подавалось только одним участником - ОАО «Т.», которое снижало начальную (максимальную) цену контракта на 0,5 % и становилось победителем торгов. Однако в ходе изучения обстоятельств дела Тульским УФАС России были получены договоры комиссии, являющиеся исходными договорами для исполнения обязательств ОАО «Т.» по заключенным с ним, как с победителем электронных аукционов контрактам. В соответствии с указанными договорами ООО «Б.Х.» и ООО «А.П.» являются комитентами, а ОАО «Т.» - комиссионером. При этом организация хранения товаров и доставка партии заказанного товара заказчику в противоречие природе договора комиссии осуществлялась комитентами самостоятельно.

2.07.2019 года определением по делу № 310-ЭС19-10103 Верховный суд Российской Федерации поддержал позицию Тульского УФАС России указав, что договоры комиссии между победителем аукционов и указанными выше лицами являются выражением взаимного получения экономической выгоды с учетом минимально возможного понижения первоначальной максимальной цены по государственному контракту.

В данном случае заключенные между хозяйствующими субъектами -конкурентами договоры комиссии в совокупности с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, использованием единой инфраструктуры и рядом иных косвенных доказательств позволили антимонопольному органу оценить действия ряда участников торгов как соглашение, ограничивающее конкуренцию.

В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 22.02.2017 по делу № 05-11к/2016 антимонопольный орган пришел к выводу о наличии между ООО «П.», группой лиц в составе ООО «К.П.К. и ООО «К.К.Ш.П.», а также группой лиц в составе ООО «Р.» и ООО «П.» соглашения, целью которого являлось обеспечение победы ООО «П.» в проводимой закупке и последующее привлечение иных участников соглашения к исполнению контрактов, что привело к поддержанию цен на торгах и к ограничению конкуренции [9]. В данном случае ООО «К.П.К.», ООО «К.К.Ш.П.» и ООО «Р.» заключили с ООО «П.» договоры аутстаффинга, в соответствии с которыми исполнители (по предварительному запросу заказчика) оказывают услуги по временному предоставлению персонала различных специальностей и профессий, необходимых для оказания конкретных услуг или исполнения конкретных работ, что в свою очередь позволило ООО «П.» получить преимущество в рамках нестоимостного критерия оценки заявок участников, а именно обеспеченность участника

закупки трудовыми ресурсами. Осуществление подобных действий ООО «П.» обеспечили возможность присвоения ему большего количества балов для признания его победителем закупки, а действия конкурентов - исполнителей по договору аутстаффинга создали необходимые для этого условия.

Рассмотренные примеры указывают на значимость выявления различного рода гражданско-правовых договоров между хозяйствующими субъектами -конкурентами, заключенных на различных этапах проведения конкурентной закупки.

Реализованная модель поведения на торгах, свойственная согласованным, заранее определенным действиям участников ограничивающего конкуренцию соглашения, может фиксироваться в договорах субподряда, комиссии, аутстаффинга и других, что в свою очередь позволяет антимонопольным органам идентифицировать картельные сговоры.

Кроме того, следует отметить, что понимание особенностей возникновения антиконкурентных соглашений предполагает, в том числе возможность разработки единого подхода и методики осуществления превентивной деятельности. Одним из способов, направленных на предупреждение нарушений запрета на антиконкурентные соглашения, в том числе реализуемые на торгах, является так называемое предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, возможность применения которого предусмотрено статьей 25.7 Закона № 135-ФЗ.

Так, согласно части 1 статьи 25.7 Закона № 135-ФЗ в целях предупреждения нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет должностному лицу хозяйствующего субъекта, федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Предостережение направляется в условиях отсутствия оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако публичное заявление должностного лица того или иного хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке позволяет прийти к выводу о потенциальной неправомерности тех или иных действий.

Эффективность применения подобного превентивного подхода подтверждается успешными примерами из практики антимонопольных органов.

Так, 11 января 2016 года в силу вступил Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации» (далее - Закон № 220-ФЗ), положения которого определили, в том числе право хозяйствующих субъектов

устанавливать любую стоимость проезда и провоза багажа при осуществлении регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по маршрутам регулярных перевозок, учитывая правовые, экономические, технологические и иные обоснования такой стоимости. При этом Закон № 220-ФЗ не устанавливает порядок ценообразования на услуги регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам.

В марте 2019 года президентом Тульского регионального транспортного союза по содействию в развитии пассажирских перевозок сделано публичное заявление о планируемом повышении стоимости проезда при осуществлении регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по маршрутам регулярных перевозок на 16,67 % всеми хозяйствующими субъектами, осуществляющими рассматриваемые перевозки.

В связи с тем, что подобное поведение могло привести к нарушению пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области выдано предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства. В результате указанных действий хозяйствующими субъектами-перевозчиками не были изменены рассматриваемые нерегулируемые тарифы и не была увеличена стоимость проезда при осуществлении регулярных перевозок, что также в апреле 2019 года не объяснялось ни экономическими, ни иными факторами.

Таким образом, предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, обладая признаками акта применения права, является достаточно эффективной мерой, способствующей предотвращению, в том числе нарушений запрета на антиконкурентные соглашения.

Совершенствование методики противодействия соглашениям, ограничивающим конкуренцию, во многом обусловлена взаимодействием антимонопольного и правоохранительных органов, в том числе в ключе обмена доказательствами и информацией. Так, на сегодняшний день в производстве находятся 19 уголовных дел, возбужденных по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), из них в органах внутренних дел Российской Федерации - 15 дел, в Следственном комитете Российской Федерации - 4 дела.

Статья 178 УК РФ предусматривает ответственность за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.

Условием привлечения к уголовной ответственности является наличие крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям и государству, либо извлечение дохода в крупном размере. Однако на практике зачастую возникают

проблемы с установлением размера таких ущерба и дохода в рамках уголовно -правовой квалификации картелей, что в значительной степени обуславливает редкое использование статьи 178 УК РФ. Хотя статистика и фиксирует работу следователей органов внутренних дел Российской Федерации, Следственного комитета Российской Федерации в данном направлении, состоявшиеся обвинительные приговоры исчисляются единицами, а в большинстве случаев квалификация по статье 178 УК РФ является лишь дополнительной [10].

Факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 (Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства) Закона № 135-Ф3, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которое в свою очередь является в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении. Подобная привязка между Законом №135-ФЗ и Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации отсутствует, то есть несмотря на тот факт, что исключительно антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства, поводом для возбуждения уголовного дела по статье 178 УК РФ такое решение являться не будет [11].

Учитывая повышенную латентность соглашений, оценивающуюся рядом экспертов в 99%, межведомственное взаимодействие в совокупности с качественной превентивной работой и четко разработанной методикой выявления, позволит уменьшить угрозу экономической безопасности государства и в долгосрочной перспективе повысить конкурентоспособность хозяйствующих субъектов на том или ином рынке товаров, работ, услуг.

Список литературы

1. Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции (вместе с Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 годы): Указ Президента Российской Федерации от 21.12. 2017 № 618 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2017. № 52 (Часть I). Ст. 8111.

2. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 годы (утв. Президиумом Федеральной антимонопольной службы 3.07.2013) [Электронный ресурс] // URL: https://fas.gov.ru (дата обращения: 14.11.2018).

3. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 29.07. 2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.08.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31 (Часть 1). Ст. 3434 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2018. № 31. Ст. 4848.

4. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от

5.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 30.10.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 14. Ст. 1652 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2018. № 45. Ст. 6848.

5. О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-Ф3 (ред. от 30.10.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 30 (Часть 1). Ст. 4571 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2018. № 45. Ст. 6846.

6. Интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации «Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год» [Электронный ресурс] //

URL: http://www.consultant.ru/law/interview/tenishev4/ (дата обращения: 14.11.2018).

7. Решение Федеральной антимонопольной службы от 18.12.2017 по делу № 1-11-139/00-22-17 [Электронный ресурс] // URL: https://solutions.fas.gov.ru/ (дата обращения: 14.11.2018).

8. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 5.04.2018 № 05-04/02-2017 [Электронный ресурс] // URL: https://solutions.fas.gov.ru/ (дата обращения: 14.11.2018).

9. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 22.02.2017 по делу № 05-11к/2016 [Электронный ресурс] // URL: https://solutions.fas.gov.ru/ (дата обращения: 14.11.2018).

10. Медведева Н.Г. К вопросу применения статьи 178 УК РФ за противоправные действия участников закупок // Международный научный журнал «Символ науки». 2016. № 1. С. 157-162.

11. Даниловская А.В., Тенишев А.П. Об уголовной ответственности за сговоры на торгах // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 1 (98). С. 119-131.

Фаткина Мария Геннадьевна, начальник отдела анализа товарных рынков, to71-fatkina@fas.gov.ru, Россия, Тула Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

Жук Владимир Анатольевич, ведущий специалист-эксперт отдела анализа товарных рынков, to 71-vazhuk@fas. gov. ru, Россия, Тула Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

Акуличева Марина Сергеевна, специалист 1 разряда отдела анализа товарных рынков, msakulicheva@fas.gov.ru, Россия, Тула Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

FEATURES OF THE IDENTIFICATION AND SUPPRESSION OF AGREEMENTS RESTRICTING

COMPETITION

M.A. Fatkina, V.A. Zhuk, M.S. Akulicheva

The article analyzes the role of civil law contracts in detection of violations of the per se prohibition of bid-rigging by economic entities and describes the way of suppression of antitrust violations such as the admonition. Moreover, the authors raises the question about criminal responsibility for the cartels. Indicates the lack of correlation of antitrust and criminal procedure legislation, which is that despite the fact that the competition authority is endowed with the exclusive authority to vynase-tion of the solution of a violation of antitrust laws, the reason for initiating a criminal case under article 178 of the criminal code, this solution is not.

Key words: anticompetitive agreements, bid-rigging, civil law contracts, admonition, competition law, cartel, criminal legislation.

Fatkina Maria Gennadievna, Head of the Product Market Analysis Department, to71-fatkina@fas.gov.ru, Russia, Tula, Office of the Federal Antimonopoly Service in the Tula Region

Zhuk Vladimir Anatolyevich, Leading Expert Expert, Product Market Analysis Department, to71-vazhuk@fas.gov.ru, Tula, Russia, Office of the Federal Antimonopoly Service in the Tula Region

Akulicheva Marina Sergeevna, 1st category specialist, Product Market Analysis Department, msakulicheva@fas.gov.ru, Russia, Tula, Office of the Federal Antimonopoly Service in the Tula Region

УДК 343.98

ОСОБЕННОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЗВУКОЗАПИСИ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ДОПРОСА ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН

М.В. Хорев

Рассматриваются проблемы использования звукозаписи в ходе производства допроса иностранных граждан. Отмечается, что аудиозапись позволяет повысить полноту и точность фиксации показаний иностранных граждан, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, при осуществлении их допросов. Рассмотрены тактические особенности использования аудиозаписи, а также даны рекомендации по организации допроса иностранного гражданина с участием переводчика. Выделены преимущества использования аудиозаписи в ходе допроса иностранных граждан.

Ключевые слова: иностранный гражданин, переводчик, специальные знания, допрос, аудиозапись.

В криминалистической науке большое значение отведено тактическим особенностям допроса иностранных граждан. Данному вопросу в своих работах затрагивали В.П. Лавров, А.Г. Крамарев, О.Ю. Шадрин, В.К. Иващук и др. [1, 2, 3]. Однако большинство работ по данной тематике содержат лишь общие указания о целесообразности осуществления аудиозаписи при производстве допроса иностранного гражданина, поэтому, на наш взгляд, данный вопрос требует более глубокого изучения.