О новых правилах защиты адвокатской тайны в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

М. В. Слифиш

О НОВЫХ ПРАВИЛАХ ЗАЩИТЫ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Рассматриваются недавно введенные дополнительные гарантии сохранности адвокатской тайны с точки зрения системности российского уголовно-процессуального законодательства, в том числе в контексте правовых позиций Европейского Суда по правам человека. Автор приходит к выводу, что введенные Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ дополнительные гарантии безусловно способствуют дальнейшему развитию состязательных начал российского уголовного судопроизводства.

Вместе с тем отдельные нововведения представляются небесспорными. Внесенные в ч. 2 ст. 75 УПК РФ дополнения о недопустимости использования в качестве доказательств предметов и документов из адвокатского производства входят в противоречие с чч. 1 и 2 ст. 17 УПК РФ и не составляют системного правового целого с иными положениями уголовно-процессуального закона. Правила ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ, по мнению автора, не образуют функционального единства с действующей редакцией ч. 5 ст. 165 УПК РФ, регулирующей неотложный порядок производства следственных действий, требующих судебного разрешения, а также с ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, определяющей требования к содержанию решения о производстве осмотра, выемки и обыска в помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности.

На основе полученных выводов автор высказывает ряд предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения.

Ключевые слова: адвокатская тайна, правовые гарантии независимости адвоката, производство следственных действий, принцип состязательности, равноправие сторон уголовного судопроизводства, допустимость доказательств

Часть 3 ст. 123 Конституции РФ гласит: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». В сфере уголовного судопроизводства этот важнейший межотраслевой принцип процессуальной деятельности судебной власти нашел отражение в положениях ст. 15 УПК РФ. Однако поскольку состязательный тип уголовного судопроизводства характеризуется такими признаками, как наличие двух противоположных сторон (обвинения и защиты) и их процессуальное равенство [Смирнов 2000: 18], то эффективное действие принципа состязательности возможно лишь в условиях правового и фактического обеспечения означенного равенства.

В правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) равноправие сторон рассматривается как гарантия каждой из них возможности представить свои доводы по делу, знать и проверять доказательства в одинаковых условиях. Целью правил, регулирующих равноправие сторон, является защита обвиняемого от превышения полномочий органами власти, так как именно «аспект защиты страдает от отсутствия или неопределенности таких правил» [Руководство по ст. 6 Конвенции 2014: 21-23]. О необходимости

правового обеспечения основных положений уголовного процесса писал В. Т. Томин: «Теоретически бесполезно и практически опасно связывать принципы уголовного процесса с каким-либо одним документом, будь то Конституция -основной закон государства или министерская (МВД) инструкция о приводе. Содержащиеся в них общие формулировки могут быть проведены в законодательстве через процедуры и процессуальные статусы (тогда это действительно принципы), а могут остаться голой декларацией» [Томин 2009: 118].

По мнению ряда процессуалистов (на наш взгляд, оно заслуживает поддержки) в уголовном процессе РФ такое равноправие в полном объеме пока не обеспечено. Так, А. С. Александров и С. А. Грачев отмечают, что «несмотря на формальную состязательность и разделение властей, реального позиционирования обвинительной и судебной властей в процессе не произошло. Они по-прежнему составляют монолит. Адвокат, сторона защиты не имеют равных прав со следователем» [Александров, Грачев 2014: 203].

Одна из причин, препятствующих осуществлению доказывания на основе равноправия сторон - инертность правоприменителя. Скла-

дывавшиеся на протяжении длительного времени базирующиеся на господствовавшей в советский период концепции единства государственной власти стереотипы сознания должностных лиц органов прокуратуры и суда мотивируют их на априорно-критическую оценку доводов защиты, на устройство препятствий реализации стороной защиты своих полномочий и т. д. Среди иных причин, влекущих нарушение равенства сторон в уголовном судопроизводстве, можно выделить не всегда достаточный уровень квалификации следственных и прокурорских работников; несовершенство критериев оценки их служебной деятельности, некритическое отношение судей к следственным материалам, которые, по их мнению, обладают презумпцией достоверности [Александров, Грачев 2014: 203-204; Конева 2013: 20-21], и др. Например, обнаружив неподготовленность прокурора к участию в деле, председательствующий судья в ряде случаев по собственной инициативе восполняет его пассивность, тогда как в состязательном процессе «судебное следствие развивается благодаря активности государственного обвинителя, но не председателя». [Машовец 2016: 238].

Перечисленные недостатки правоприменительной практики существенно ограничивают процессуальные возможности стороны защиты, тем самым препятствуя полноценному действию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве. Однако, на наш взгляд, проблему не следует рассматривать исключительно в плоскости правоприменения. Конструктивно российский уголовный процесс носит смешанный характер [Яшин, Победкин 2017: 24]. Будучи состязательным в судебных и досудебных стадиях, российское уголовное судопроизводство сохраняет розыскные начала. При этом доказывание в судебных стадиях осуществляется во многом на основе уже собранных в ходе предварительного расследования доказательств путем их проверки и оценки, не исключая возможности представления сторонами новых доказательств [Доктри-нальная модель 2015: 7]. Поскольку при осуществлении доказывания в досудебных стадиях уголовного судопроизводства (где формируется доказательственная база) в условиях неравенства полномочий сторон (приоритет принадлежит стороне обвинения) [Багдасаров 2008:109] действие принципа состязательности по-прежнему ограничено, актуальной остается и необходимость дальнейшего развития законодательства, направленного на сбалансирование процессуальных возможностей сторон защиты и обвинения.

Именно на это нацелен Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. № 73-Ф3 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс

Российской Федерации» (далее - Закон). С нашей точки зрения, законодатель предпринял в нем меры, направленные на уравнивание уголовно-процессуальных полномочий обвинения и защиты. Данный Закон вводит в УПК РФ ряд дополнений, укрепляющих статус стороны защиты в части представления доказательств, участия в их проверке, использования в доказывании специальных познаний и пр. В частности, дополнения вводят запрет на отказ защитнику в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству (ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ). Кроме того, стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста (ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ), о приобщении к материалам дела доказательств, включая заключения специалистов (ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ).

Внесенные изменения, как нам представляется, небесспорны. Однако принятием настоящего нормативного правового акта законодатель продемонстрировал стремление к дальнейшему развитию состязательных начал в российском уголовном судопроизводстве.

Необходимо согласиться с мнением И. В. Смо-льковой о том, что «принципы правового демократического государства настоятельно требуют усиления процессуальных гарантий адвокатской тайны» [Смолькова 2014: 78]. Во-первых, адвокатская тайна является одной из гарантий независимости адвоката от органов дознания, следствия и суда. Во-вторых, в соответствии с ч. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката «доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны». При отсутствии доверия адвокат не сможет получать от доверителя полную информацию, необходимую для эффективного осуществления представительства (защиты). От эффективности правовых средств, направленных на защиту адвокатской тайны, напрямую зависит эффективность процессуальной деятельности не только адвоката-защитника подозреваемого (обвиняемого), но и адвоката-представителя потерпевшего или гражданского истца (ответчика), а также адвоката, оказывающего правовую помощь свидетелю.

Действие адвокатской тайны, таким образом, охватывает интересы не только адвоката и клиента, но и правосудия, а «в конечном счете всего гражданского общества» [Буробин 2011: 35; Адвокатская тайна 2006: 32-34].

Мы полагаем, что заслуживают поддержки дополнения в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, дозволяющие допрашивать адвоката-защитника подозреваемого (обвиняемого), «если о допросе в качестве

свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь».

Данные дополнения, по сути, - пример санкционирования законодателем сложившейся правоприменительной практики допросов адвокатов в условиях определенных судебных и следственных ситуаций, поскольку, несмотря на содержащийся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (до введения рассматриваемых дополнений) прямой запрет, адвокаты все же допрашивались [Слифиш 2015: 27-29]. При этом сложившуюся практику допросов адвокатов с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной им в Определении от 6 марта 2003 г. № 108-О, нельзя было назвать во всех случаях незаконной.

Кроме того, предметом допросов защитников-адвокатов нередко являлись вопросы соблюдения порядка и правил производства следственных действий, к участию в которых привлекались адвокаты. Правовое регулирование производства следственных действий не устанавливает право адвоката на конфиденциальное общение с доверителем непосредственно в ходе следственных действий (согласно ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник вправе давать подзащитному краткие консультации лишь в присутствии следователя). Из изложенного следует, что сведения о соблюдении порядка производства следственных действий не относятся к адвокатской тайне (правовая помощь оказывается гласно). Практику таких допросов можно признать допустимой при условии гарантированной возможности реализации права адвоката на отказ от дачи показаний, когда он придет к выводу о том, что его, показания ухудшат положение его доверителя. Это согласуется с п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которым адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя.

Кроме того, допрос адвоката по обстоятельствам производства следственных действий в определенных судебных ситуациях может быть признан допустимым даже в условиях конфликта интересов адвоката и доверителя. Пункт 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатской деятельности) запрещает адвокату «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Адвокаты нередко допрашивались судами при проверке оснований для признания данных в ходе предварительного расследования показаний обвиняемых

недопустимыми доказательствами в порядке п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. При этом в обоснование своих доводов подсудимые давали показания о том, что в ходе их допросов на стадии предварительного расследования защитники неоднократно (или на длительное время) покидали помещение, в котором производился допрос, либо вовсе не присутствовали на нем, а лишь подписывали протокол.

Практика допросов адвокатов в подобных судебных ситуациях воспринималась адвокатским сообществом неоднозначно. В одних случаях при рассмотрении жалоб на дачу адвокатами противоречащих интересам подсу-

Допрос адвоката по обстоятельствам производства следственных действий в определенных судебных ситуациях может быть признан допустимым даже в условиях конфликта интересов адвоката и доверителя

димых показаний квалификационные комиссии адвокатских палат субъектов РФ не усматривали нарушений Кодекса профессиональной этики адвокатов, в других - находили несоблюдение Кодекса и привлекали адвокатов к дисциплинарной ответственности [Пилипенко 2009: 55-102]. Также показания адвокатов по вопросам соблюдения порядка и правил производства следственных действий нередко формально способствовали укреплению позиции обвинения.

Так, Н. С. Манова считает необходимым внести изменения в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, указав, что допрос адвоката в качестве свидетеля допустим исключительно в случае письменного на то согласия обвиняемого (подозреваемого) и что сведения, изобличающие лицо в совершении преступления или иным образом ухудшающие положение подозреваемого (обвиняемого), полученные в ходе допроса его защитника, не имеют доказательственного значения и не могут быть положены в основу приговора» [Ма-нова 2017: 397].

Ю. Ю. Чурилов занимает более категоричную позицию, полагая, что адвокат стал «необходим следователю в первую очередь в качестве понятого для закрепления признательных показаний подозреваемого (обвиняемого) и подтверждения законности проведенных с участием адвоката следственных действий» [Чурилов 2009].

С ним не согласен В. Лазарев, утверждающий, что «у подзащитного могут быть претензии к адвокату, в том числе и в плане оказания квалифицированной юридической помощи... но

в любом случае адвокат имеет право на защиту своих имущественных прав и своего доброго имени, своей чести, свободы, а значит, приобретает право на то, чтобы его допросили, в том числе и по обстоятельствам, связанным с его адвокатской деятельностью. В закрытом процессе он может раскрыть сведения, составляющие адвокатскую тайну. Прямой нормы, на которую можно было сослаться в данном случае, нет. Но этот пробел преодолевается ссылкой на ряд общих принципов права» [Лазарев 2008].

Представляется, что когда бывшие доверители обвиняют защитников в нарушениях норм уголовно-процессуального права, в содействии должностным лицам органов предварительного расследования в фальсификации доказательств, адвокаты вправе давать показания в свою защиту, включая судебные ситуации, при которых такие показания могут противоречить интересам доверителя, оспаривающего действия адвоката [Адвокатура. Государство. Общество 2007: 109-123].

Кроме того, на наш взгляд, следует акцентировать внимание и на том, что в ходе судебных проверок обстоятельств, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, адвоката допрашивали преимущественно на основании ходатайств либо самих подсудимых, либо нового защитника, который заявлял такое ходатайство по просьбе или с согласия подсудимого. Несмотря на это, законодатель, внося изменения в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, предусмотрел возможность допроса адвоката, «если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого...». Полагаем, что такая формулировка закона не учитывает интересы бывшего подзащитного (доверителя) в условиях конфликта его интересов с интересами адвоката. В связи с этим, с нашей точки зрения, целесообразно в ч. 3 ст. 56 УПК РФ предусмотреть возможность допроса адвоката в качестве свидетеля на основании ходатайства его доверителя (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего).

Небесспорно и дополнение ч. 2 ст. 75 УПК РФ пунктом 2.1. В соответствии с ним к недопустимым доказательствам относятся «предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса». В. М. Быков считает, что в результате данного дополнения «ни следователь, ни органы дознания не имеют права интересоваться тем, что находится в досье адвоката, какие предметы, документы и другие сведения, так как все эти

сведения в соответствии с новым законом неизбежно будут признаны судом недопустимыми доказательствами» [Быков 2017: 111].

Мы не согласны с данным выводом. Во-первых, ч. 2 ст. 75 УПК РФ устанавливает частные случаи отнесения доказательств к недопустимым. При совокупном же толковании ее положений следует, что к недопустимым доказательствам закон относит сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, «за исключением (выделено мною. -М. С.) предметов и документов, указанных в части первой ст. 81 настоящего Кодекса». Следовательно, входящие в производство адвоката предметы и документы, указанные в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, закон признает допустимыми. Во-вторых, предпринятую законодателем попытку введения в ст. 75 УПК РФ дополнительных гарантий обеспечения охраны адвокатской тайны следует расценивать положительно с точки зрения разумности тезиса о том, что любая охраняемая законом тайна может существовать лишь при наличии эффективных мер ее защиты.

Вместе с тем рассматриваемые дополнения, на наш взгляд, не лишены существенных недостатков. Прежде всего любые изменения в законе должны отвечать требованиям системности. «Системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости и взаимодействие» [Керимов 2011: 234]. Исследователи неоднократно отмечали противоречие между законодательно предопределенной в ч. 2 ст. 75 недопустимостью отдельных доказательств (в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ перечисленные в ч. 2 доказательства не имеют юридической силы) и положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, определяющими, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы» [Томин 2009: 220]. Так как это противоречие достаточно существенно, оно исключает возможность какого-либо взаимодействия между ч. 2 ст. 75 и ст. 17. Поскольку в ст. 17 закреплена основополагающая для российского уголовного судопроизводства идея свободы оценки доказательств (такой вывод следует из включения законодателем ст. 17 в гл. 2 УПК РФ, именуемую «Принципы уголовного судопроизводства»), по ее смыслу неприемлема сама практика законодательного предопределения недопустимости доказательств. Следовательно, установленные в ч. 2 ст. 75 УПК РФ правила оценки доказательств нельзя признать системными.

Кроме того, по нашему мнению, сама формулировка п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ противоречива: законодатель, с одной стороны, признает

недопустимыми доказательствами все изъятые следователем (сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность) предметы и документы, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, с другой стороны, исключает из их числа любые вещественные доказательства. Тем самым он, как нам кажется, чрезмерно расширяет пределы допустимости доказательственной информации, изъятой следователем из адвокатского производства.

Представляется, что критерием при определении допустимости использования в качестве доказательств сведений, содержащихся во входящих в производство адвоката предметах и документах, является не вид доказательств (вещественные доказательства или иные документы), а характер фактических данных (сведений), т. е. доказательственная информация.

При этом необходимо учитывать, что полученные в ходе производства следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) «предметы, документы или сведения», относящиеся к адвокатской деятельности, могут быть по усмотрению следователя признаны как вещественными доказательствами, так и документами либо вообще отнесены им к иным источникам (видам) доказательств1. Действующий закон не проводит четкого разграничения между вещественными доказательствами (в числе которых могут быть и документы) и документами, подпадающими под категорию иных доказательств (ч. 1 ст. 84 УПК РФ).

Поскольку в таких правовых реалиях пределы усмотрения следователя в определении вида (источника) доказательственной информации существенно расширяются, устанавливать в качестве критерия допустимости форму доказательств (в данном случае - вещественные доказательства) с практической точки зрения малопродуктивно. Следовательно, критерием допустимости может служить именно содержание, а не форма доказательств. Кроме того, при оценке допустимости доказательств суд (прокурор, следователь) безусловно обязан принимать во внимание соблюдение (при собирании доказательств) установленных законом правил доказывания (процессуальной формы доказывания). В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ несоблюдение любого из таких правил влечет за собой недопустимость доказательства. В связи с этим попытки обособления отдельных правил

1 Следует указать на разнообразие подходов к использованию в уголовно-процессуальной литературе термина «источники доказательств», нашедшего отражение и в публикациях недавних лет. Подробнее об этом см.: [Доказывание в уголовном процессе 2014: 85-93].

доказывания в рамках ч. 2 ст. 75 УПК РФ представляются малоэффективными.

Изложенное позволяет сделать вывод, что необходимо снять установленное в законе ограничение свободы оценки допустимости доказательств, изъятых в используемых для адвокатской деятельности помещениях, исключив п. 2.1 из ч. 2 ст. 75 УПК РФ (напомним, что данный пункт введен Законом от 17 апреля 2017 г.).

Мы в целом согласны с дополнением УПК РФ ст. 450.1, хотя отдельные ее установления представляются нам не до конца проработанными. Так, в силу ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ до выдвижения подозрения (обвинения) против адвоката и «вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятель-

Необходимо снять установленное в законе ограничение свободы оценки допустимости

доказательств, изъятых в используемых для адвокатской деятельности помещениях

ности, может быть произведен только в случае, если в этих помещениях обнаружены признаки совершения преступления». При этом следователь обязан обеспечить участие в осмотре помещений представителя адвокатской палаты.

Отдельные исследователи полагают, что привлечение представителя адвокатской палаты к участию в производстве обыска (выемки) и осмотра используемых для адвокатской деятельности помещений приводит к нарушению баланса прав и законных интересов сторон защиты и обвинения. В. Г. Стаценко, например, ставит вопрос «о присутствии при производстве указанных следственных действий независимого представителя, уполномоченного. надзирающим прокурором» [Стаценко 2017: 155].

Подобный подход к решению вопроса о независимом контроле за соблюдением требований защиты адвокатской тайны при производстве рассматриваемых следственных действий, на наш взгляд, в целом можно признать допустимым, что подтверждает и практика ЕСПЧ. (Так, в решении ЕСПЧ по делу «Тамозиус против Соединенного Королевства» Суд не нашел нарушений ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку при производстве обыска в используемом для осуществления адвокатской деятельности помещении «изымаемые документы опечатывались и могли быть вскрыты и исследованы только в отдельном судебном слушании», «при изъятии присут-

ствовал представитель Генеральной прокуратуры», а «изъятие документов не допускалось, если они касались взаимоотношений адвоката с его клиентами», за исключением случая, когда «документы хранились у адвоката с целью сокрытия или совершения преступления» [Диков 2011: 56]. Вместе с тем поскольку в действующем российском уголовно-процессуальном законодательстве, как уже отмечалось ранее, перевес прав и законных интересов остается на стороне следователя, представляется целесообразным сохранение существующего порядка производства рассматриваемых следственных действий, т. е. с участием представителя адвокатской палаты.

В ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ речь идет об исключительном (внесудебном) порядке производства осмотра (в случае его безотлагательности) при обнаружении в помещении адвокатского образования признаков преступления. Однако в перечень производимых в исключительном порядке следственных действий, установленный ч. 5 ст. 165 УПК РФ, дополнения внесены не были. По буквальному смыслу ч. 5 ст. 165 УПК РФ ее действие не распространяется на все перечисленные в ч. 1 ст. 165 УПК РФ случаи. В связи с изложенным возникает ряд вопросов.

1. В каком порядке должен быть осуществлен последующий контроль за обоснованностью произведенного в «исключительном» порядке осмотра занимаемого адвокатским образованием нежилого помещения?

2. Как будет контролироваться достаточность принятых следователем мер для обеспечения участия представителей адвокатского сообщества в осмотре нежилых помещений, если следователь пришел к выводу о «невозможности обеспечения» его участия? Напомним, что участие в осмотре представителя адвокатской палаты является важной процессуальной гарантией защиты адвокатской тайны. Вопрос вытекает из ч. 5 ст. 165 УПК РФ, согласно которой процессуальная гарантия в виде оперативного судебного контроля законности следственных действий, произведенных «в исключительных случаях» во внесудебном порядке, на случаи осмотра используемых для адвокатской деятельности нежилых помещений не распространяется.

3. Каковы права (в частности, право возражать против изъятия (приобщения) к протоколу следственного действия предметов и документов, содержащих адвокатскую тайну) нового субъекта уголовно-процессуального права -участвующего в следственном действии представителя адвокатской палаты?

4. Каким должен быть порядок действий следователя в случаях заявления представите-

лем адвокатской палаты указанных возражений?

При ответе на эти вопросы, на наш взгляд, следует исходить прежде всего из системного толкования положений п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ и ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, гарантирующих защиту адвокатской тайны в соответствии с правилами ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ. Поскольку по смыслу перечисленных положений обыск и выемка предметов и документов, содержащих адвокатскую тайну, могут быть осуществлены лишь на основании решения суда (в порядке ст. 165 УПК РФ), то, с нашей точки зрения, основания для осмотра и изъятия таких предметов в ином порядке, в том числе в «исключительных случаях», когда производство осмотра «не терпит отлагательства», отсутствуют.

Так как осмотр в нежилых помещениях адвокатских образований в случаях, не терпящих отлагательства, должен производиться с учетом положений ч. 5 ст. 165 УПК РФ, обязателен и последующий судебный контроль за законностью и обоснованностью осмотра, в ходе которого (при наличии на то оснований) может быть проверена и достаточность предпринимаемых следователем мер для обеспечения участия в осмотре представителя адвокатской палаты.

Вместе с тем неопределенность положений ч. 5 ст. 165 УПК РФ (которая не распространяется на производство следственного осмотра помещений адвокатских образований) может привести правоприменителя к ошибочным выводам об отсутствии у него обязанности выполнения требований ч. 5 ст. 165 УПК РФ при безотлагательном осмотре таких помещений. Например, до введения соответствующих поправок в УПК РФ следователи в ряде случаев игнорировали закрепленные в положениях ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности требования о судебном порядке производства выемки в помещениях адвокатских образований, ссылаясь на установленный в ч. 1 ст. 7 УПК РФ приоритет УПК РФ перед иными нормативными актами и отсутствие в нем соответствующих требований. Кроме того, при оценке законности производства следственных действий в ходе осуществления последующего оперативного судебного контроля суды (по постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19) должны руководствоваться исчерпывающим перечнем следственных действий, содержащимся в ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

В связи с этим представляется необходимым дополнить ч. 5 ст. 165 УПК РФ положениями о производстве осмотра в помещениях адвокатских образований. Данные положения должны

быть сформулированы с учетом позиций ЕСПЧ, который при рассмотрении жалоб о нарушении законности производства следственных действий устанавливает, «были ли они проведены в соответствии с постановлением суда (или подвергнуты судебной проверке после их проведения)», «разумность подозрения», присутствие «независимого наблюдателя» и другие обстоятельства [Зимненко 2017: 166-167].

Восполнение данного пробела в ч. 5 ст. 165 УПК РФ целесообразно и с точки зрения системности правил производства следственных действий в судебном порядке, что упростит практику их применения и будет способствовать их унификации.

Осмотр занимаемого адвокатским образованием помещения в порядке ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ, по нашему мнению, должен производиться с соблюдением требований ч. 5 ст. 165 УПК РФ и с вынесением следователем соответствующего постановления. Описательно-мотивировочная часть постановления должна содержать сведения о признаках совершения преступления, обнаруженных в используемых для адвокатской деятельности помещениях.

По буквальному смыслу ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ установленные в ней требования к содержанию решения о производстве обыска, осмотра или выемки в отношении адвоката касаются лишь судебных постановлений. Несмотря на это, на наш взгляд, положения о необходимости указания в судебном постановлении данных, служащих основанием для производства перечисленных следственных действий и конкретных отыскиваемых объектов, нужно толковать расширительно, распространяя их и на случаи вынесения следователем постановления в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Мы поддерживаем правовую позицию ЕСПЧ о том, что любое решение, санкционирующее обыск, проверку корреспонденции и т. п., должно быть сформулировано предельно четко (насколько это возможно по обстоятельствам дела) и позволять отделить материалы, относящиеся к предмету поиска, от материалов, защищенных адвокатской тайной (см.: постановления ЕСПЧ от 12 декабря 2015 г. по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации» и от 7 июня 2007 г. по делу «Смирнов против Российской Федерации»).

Все изложенное позволит представителям адвокатской палаты и иным участвующим в производстве осмотра лицам сориентироваться в обстоятельствах, подлежащих установлению при производстве осмотра (с учетом содержащихся в постановлении признаков «обнаруженных преступлений»), отграничить эти обстоятельства от обстоятельств, содержащих адвокатскую тайну.

Говоря о регламентации правового статуса участвующего при производстве обыска, выемки и осмотра представителя адвокатской палаты, следует отметить, что решением Совета Федеральной палаты адвокатов России от 16 мая 2017 г. утверждены Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра, выемки в отношении адвоката. В них определены такие его права, как:

ознакомление с постановлением суда о проведении в помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, обыска, осмотра и выемки;

Представляется необходимым дополнить ч. 5 ст. 165 УПК РФ положениями о производстве осмотра в помещениях адвокатских образований

принесение возражений на действия следователя как в ходе производства перечисленных следственных действий, так и по его окончании;

первоочередное знакомство (до следователя) с предметами, документами и сведениями, которые могут содержать адвокатскую тайну, с целью отсеивания явно не относимых к предмету обыска (выемки, осмотра) и обеспечения конфиденциальности сведений, высказывание своей позиции по вопросу о возможности или невозможности их изъятия.

Перечисленные полномочия представителя адвокатской палаты основаны на правовых позициях ЕСПЧ, касающихся статуса независимых наблюдателей, присутствующих при производстве процессуальных действий, ограничивающих адвокатскую (иную охраняемую законом) тайну (см.: постановления ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. по делу «Колесниченко против Российской Федерации» и от 13 ноября 2003 г. по делу «Элджи и другие против Турции»).

Несмотря на то что данные Методические рекомендации являются локальным нормативным актом, действие которого распространяется лишь на представителей адвокатского сообщества, воспрепятствование представителям адвокатской палаты в реализации установленных в них полномочий будет противоречить требованиям Конвенции о защите прав человека и основных свобод, т. е. будет незаконным.

Вместе с тем поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства в Российской Федерации устанавливается Уголовно-процессуальным кодексом, а процессуальные статусы участников уголов-

ного судопроизводства, наряду с иными процессуальными правилами, определяют содержание порядка этого судопроизводства, требуется внесение соответствующих дополнений в УПК РФ. С учетом изложенного вопрос о законодательном закреплении статуса недавно введенного законодателем в уголовное судопроизводство субъекта - представителя адвокатской палаты, на наш взгляд, вызывает интерес лишь с точки зрения системности расположения соответствующих статусных положений в структуре УПК.

С одной стороны, представитель адвокатской палаты обязан определять правовое значение информации, обнаруженной в используемом для адвокатской деятельности помещении, независимо от правовых позиций защиты и обвинения. С другой стороны, по смыслу закона представитель адвокатской палаты вправе принимать меры по защите адвокатской тайны посредством заявления возражений против осмотра и изъятия предметов и документов, содержащих адвокатскую тайну. Возражая против изъятия следователем предметов и документов, используемых для адвокатской деятельности, представитель адвокатской палаты тем самым противопоставляет себя стороне обвинения, способствуя в отдельных случаях укреплению позиции защиты.

При разрешении этого вопроса, на наш взгляд, необходимо основываться на следующем. Из смысла рассматриваемых изменений и дополнений, внесенных в УПК РФ, в совокупном их толковании с положениями Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (с учетом правовых позиций международных и российских судебных органов) можно сделать следующий вывод. Включая в уголовное судопроизводство нового участника, законодатель посредством введения дополнительных правовых гарантий защиты адвокатской тайны прежде всего выполнял возложенную ч. 3 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности на органы государственной власти обязанность обеспечения гарантий независимости адвокатуры. При этом защита законных интересов конкретных адвокатов и их доверителей его мало интересовала.

Действуя на основе провозглашенного в ч. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности принципа законности деятельности адвокатуры, представитель адвокатской палаты в рассматриваемом случае не вправе представлять по уголовному делу (материалу проверки) сторону

защиты или обвинения. Кроме того, присутствуя при производстве следственных действий, представитель адвокатской палаты не осуществляет какую-либо из установленных в ч. 2 ст. 2 названного Закона функций адвоката. В силу сказанного полагаем, что процессуальный статус представителя адвокатской палаты должен быть закреплен в гл. 8 УПК РФ «Иные участники уголовного судопроизводства».

По нашему мнению, присутствующий при производстве следственных действий представитель адвокатской палаты должен обладать правами на ознакомление с судебным решением о производстве следственного действия в помещении адвокатского образования, а также с содержащимися в используемом для адвокатской деятельности помещении предметами и документами, в целях определения в них сведений, содержащих адвокатскую тайну; на возражение против осмотра и изъятия обнаруженных в помещении адвокатского образования предметов и документов, если они содержат адвокатскую тайну либо не содержат информации, относящейся к проверке «обнаруженных признаков преступления». Кроме того, он должен обладать полномочиями на удостоверение хода и результатов следственного действия.

В случае несогласия представителя адвокатской палаты с проведением осмотра и изъятия содержащих адвокатскую тайну (либо не относящихся к предмету проверки) предметов и документов они, на наш взгляд, должны быть упакованы и направлены в суд. Именно суд определит законность их изъятия и возможность приобщения к материалам уголовного дела (проверочного производства в порядке ст. 144 УПК РФ) в ходе проверки законности производства осмотра в неотложном порядке (см. постановление ЕСПЧ от 16 октября 2007 г. по делу «Визер и компания Бикос Бетейлигун-ген ГМБХ против Австрии»). При производстве осмотра помещений адвокатских образований в неотложном порядке возражения представителя адвокатской палаты против осмотра и изъятия составляющих адвокатскую тайну предметов и документов должны рассматриваться в ходе оперативного судебного контроля в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Применительно же к случаям осмотра (обыска или выемки) на основе судебного решения необходимо внесение в УПК РФ положений, позволяющих оперативно рассматривать такие возражения.

Список литературы

Адвокатская тайна / под общ. ред. В. И. Буробина. М.: Статут, 2006. 253 с.

Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов IV Всерос. науч.-практ. конф. / отв. ред. С. И. Володина, Ю. С. Пилипенко. М.: Новый учеб. 2007. 240 с.

Александров А. С., Грачев С. А. «Обвинительность» должна быть обвинительной, а состязательность - «состязательной» // Уголовный процесс современной России. Проблемные лекции: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры: в 2 т. / под ред. В. Т. Томина, И. А. Зинченко. М.: Юрайт, 2014. Т. 1. С. 193-215.

Багдасаров Р. В. Принцип состязательности в уголовном процессе России и стран Европейского союза. М.: Юрлитинформ, 2008. 212 с.

Буробин В. Общие принципы регулирования адвокатской тайны в российском праве. Позиция Конституционного Суда РФ по вопросам адвокатской тайны // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н. М. Кипнис. М.: Американ. ассоциация юристов, 2011. С. 35-45.

Быков В. М. Новый закон о правах адвоката в уголовном судопроизводстве: научный комментарий // Современное право. 2017. № 11 С. 108-112.

Диков Г. Адвокатская тайна в сфере практики ЕСПЧ // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н. М. Кипнис. М.: Американ. ассоциация юристов, 2011. С. 45-59.

Доказывание в уголовном процессе Российской Федерации (теория и правоприменительная практика) / под ред. В. Н. Галузо. М.: ТЕИС, 2014. 248 с.

Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней / под ред. А. С. Александрова. М.: Юрлитинформ, 2015. 304 с.

Зимненко Б. Л. Правовые позиции межгосударственных органов по защите прав и свобод человека: справоч. пособие. М.: РГУП, 2017. 572 с.

Керимов Д. А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. М.: Аванта, 2011. 521 с.

Конева С. И. Допросы в уголовном суде / под науч. ред. А. С. Александрова. Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России. 2013, 407 с.

Лазарев В. Допрос адвоката // Новая адвокатская газета. 2008. № 4.

Манова Н. С. Адвокатская тайна при производстве по уголовному делу // Эволюция государства и права: история и современность: сб. ст. по итогам науч.-практ. конф. (Курск, 25-27 мая 2017 г.) / отв. ред. С. Г. Емельянов. Курск: Юго-Западный гос. ун-т, 2017. С. 396-400.

Машовец А. О. Судебное следствие в уголовном процессе. М.: Юрлитинформ, 2016. 456 с.

Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна: комментарий к дисциплинарной практике. М.: Информ-право, 2009. 335 с.

Руководство по ст. 6 Конвенции. Право на справедливое судебное разбирательство (уголовно-правовой аспект). Европейский Суд по правам человека, 2014 // URL: http://www.echr.coe.int/Docu-ments/Guide_Art_6_criminal_ RUS.pdf.

Слифиш М. В. Уголовно-процессуальное право: содержание, источники и принципы. М.: Военный ун-т Мин-ва обороны РФ, 2015. 128 с.

Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука, 2000. 224 с.

Смолькова И. В. Избранные статьи. Иркутск: Изд-во БТУЭП, 2014. 330 с.

Стаценко В. Г. О законодательных новеллах главы 52 УПК РФ // Уголовный процесс. 2017. № 3. С. 151-155.

Томин В. Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2009. 376 с.

Чурилов Ю. Ю. Карманный адвокат // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 36-40.

Яшин В. Н., Победкин А. В. Уголовный процесс. Общая часть: учеб. Тула: Тул. ин-т (филиал) ФГУЮ, 2017. 314 с.

Слифиш Мечислав Викторович - кандидат юридических наук, доцент, преподаватель Военного университета Министерства обороны Российской Федерации (Москва). 125047, Российская Федерация, Москва, ул. Большая Садовая, 14. E-mail: mechislav64@yandex.ru.

On the New Rules Protecting Attorney-Client Privilege in Criminal Procedure in Russia

In the article, an attempt is made to consider the recently introduced additional criminal procedural guarantees of the protection of attorney-client privilege from the point of view of the system of the Russian criminal procedural legislation and in the light of the practice of the European Court of Human Rights. The author comes to the conclusion that additional guarantees of protection of attorney-client privilege introduced by the Federal law № 73-FZ contribute to the further development of the adversarial principles of the Russian criminal proceedings.

At the same time, some innovations seem to be controversial. The supplement introduced to part 2 of the Article 75 of the Russian Criminal Procedural Code (CPC) concerning inadmissibility of using advocatory items and documents as evidence come into conflict with the Article 17 of the CPC and do not constitute the whole legal system with other provisions of the criminal procedure law. The rules of part 3 of the Article 450.1 of the CPC, according to the author, are incompatible with part 5 of the Article 165 of the CPC regulating urgent procedures of investigative actions requiring judicial permission, as well as part 2 of the Article 450.1 of the CPC. The author makes a range of proposals to improve the legislation and its application.

Keywords: attorney-client privilege, legal guarantees of independence of advocates, investigative actions, principle of adversarial proceedings, equality of parties in criminal proceedings, admissibility of evidence

References

Aleksandrov A. S. (ed.) Doktrinal'naya model' ugolovno-protsessual'nogo dokazatel'stvennogo prava Rossiiskoi Federatsii i kommentarii k nei [Doctrinal Model of Criminal Procedural Evidentiary Law of the Russian Federation and Commentaries to It], Moscow, Yurlitinform, 2015, 304 p.

Aleksandrov A. S., Grachev S. A. «Obvinitel'nost'» dolzhna byt' obvinitel'noi, a sostyazatel'nost' -«sostyazatel'noi» [«Accusation» Should Be Accusatory, and Adversarial Nature Should Be «Adversarial»], Tomin V. T., Zinchenko I. A. (eds.) Ugolovnyi protsess sovremennoi Rossii. Problemnye lektsii [Criminal Procedure in Modern Russia. Problem Lectures], Moscow, Yurait, 2014, pp. 193-215.

Bagdasarov R. V. Printsip sostyazatel'nosti v ugolovnom protsesse Rossii i stran Evropeiskogo soyuza [The Principle of Adversarial Proceedings in Russia and in the European Union], Moscow, Yurlitinform, 2008, 212 p.

Burobin V. (ed.) Advokatskaya taina [Attorney-Client Privilege], Moscow, Statut, 2006, 253 p.

Burobin V. Obshchie printsipy regulirovaniya advokatskoi tainy v rossiiskom prave. Pozitsiya Konstitutsionnogo Suda RF po voprosam advokatskoi tainy [General Principles of Regulation of Attorney-Client Privilege in Russian Law. A Position of the Constitutional Court of the Russian Federation on Attorney-Client Privilege], Kipnis N. M. (ed.) Advokatskaya taina [Attorney-Client Privilege], Moscow, American Bar Association, 2011, pp. 35-45.

Bykov V. M. Novyi zakon o pravakh advokata v ugolovnom sudoproizvodstve: nauchnyi kommentarii [A New Law on the Rights of a Lawyer in Criminal Proceedings: A Scientific Commentary], Sovremen-noe pravo, 2017, no. 11, pp. 108-112.

Churilov Yu. Yu. Karmannyi advokat [Pocket Lawyer], Ugolovnyi protsess, 2009, no. 12, pp. 36-40.

Dikov G. Advokatskaya taina v sfere praktiki ESPCh [Attorney-Client Privilege in the ECtHR Practice], Kipnis N. M. (ed.) Advokatskaya taina [Attorney-Client Privilege], Moscow, American Bar Association, 2011, pp. 45-59.

Galuzo V. N. (ed.) Dokazyvanie v ugolovnom protsesse Rossiiskoi Federatsii (teoriya i pravoprimenitel' naya praktika) [Proof in Criminal Proceedings of the Russian Federation (Theory and Law-Enforcement Practice)], Moscow, TEIS, 2014, 248 p.

Kerimov D. A. Metodologiya prava: predmet, funktsii, problemy filosofii prava [Methodology of Law: Subject, Functions, Problems of Philosophy of Law], Moscow, Avanta, 2011, 521 p.

Koneva S. I. Doprosy v ugolovnom sude [Interrogations in a Criminal Court], Nizhniy Novgorod, Nizhegorod. acad. MVD Rossii, 2013, 407 p.

Lazarev V. Dopros advokata [Interrogating an Advocate], Novaya advokatskaya gazeta, 2008, no. 4.

Manova N. S. Advokatskaya taina pri proizvodstve po ugolovnomu delu [Attorney-Client Privilege in Criminal Proceedings], Emel'yanov S. G. (ed.) Evolyutsiya gosudarstva i prava: istoriya i sovremen-

nost' [Evolution of State and Law: History and Modernity]: conference papers (Kursk, 25-27 May 2017), Kursk, South-West State University, 2017, pp. 396-400.

Mashovets A. O. Sudebnoe sledstvie v ugolovnom protsesse [Judicial Investigation in Criminal Proceedings], Moscow, Yurlitinform, 2016, 456 p.

Pilipenko Yu. S. Advokatskaya taina: kommentarii k distsiplinarnoi praktike [Attorney-Client Privilege: Commentaries on Disciplinary Practice], Moscow, Inform-pravo, 2009, 335 p.

Rukovodstvo po st. 6 Konventsii. Pravo na spravedlivoe sudebnoe razbiratel'stvo (ugolovno-pravovoi aspekt) [Guidance on Article 6 of the Convention. The Right to a Fair Trial (A Criminal-Law Aspect)], European Court of Human Rights, 2014, available at: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_ criminal_ RUS.pdf (accessed: 20.06.2018).

Slifish M. V. Ugolovno-protsessual'noe pravo: soderzhanie istochniki i printsipy [Criminal Procedural Law: Essence, Sources, and Principles], Moscow, Voennyi un-t Min-va oborony RF, 2015, 128 p.

Smirnov A. V. Modeli ugolovnogo protsessa. [Models of Criminal Process], Saint-Petersburg, Nauka, 2000, 224 p.

Smol'kova V. Izbrannye stat'i [Selected Articles], Irkutsk, Izd-vo BTUEP, 2014, 330 p.

Statsenko V. G. O zakonodatel'nykh novellakh glavy 52 UPK RF [On the legislative Novelties of Chapter 52 of the Russian Criminal Procedural Code], Ugolovnyi protsess, 2017, no. 3, pp. 151-155.

Tomin V. T. Ugolovnyi protsess: aktual'nye problemy teorii i praktiki. [Criminal Procedure: Topical Problems of Theory and Practice], Moscow, Yurait, 2009, 376 p.

Volodina S. I., Pilipenko Yu. S. (ed.) Advokatura. Gosudarstvo. Obshchestvo [Bar. State. Society]: conference papers, Moscow, Novyi ucheb., 2007, 240 p.

Yashin V. N., Pobedkin A. V. Ugolovnyi protsess. Obshchaya chast' [Criminal Procedure. General Part], Tula, Tul. in-t (filial) FGUYu, 2017, 314 p.

Zimnenko B. L. Pravovye pozitsii mezhgosudarstvennykh organov po zashchite prav i svobod che-loveka [The Legal Positions of Intergovernmental Bodies for the Protection of Human Rights and Freedoms], Moscow, RGUP, 2017, 572 p.

Mechislaw Slifish - candidate of juridical sciences, associate professor, lecturer of the Military University of the Ministry of Defence of the Russian Federation (Moscow). 125047, Russian Federation, Moscow, Bol'shaya Sadovaya str., 14. E-mail: mechislav64@yandex.ru.

Дата поступления в редакцию / Received: 10.09.2018

Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 30.10.2018