Международно-правовые и конституционно-правовые основы содержания административно-выдворяемых лиц

УДК 35

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СОДЕРЖАНИЯ АДМИНИСТРАТИВНО-ВЫДВОРЯЕМЫХ ЛИЦ

© А.Б. Ивашин

В статье анализируется ситуация современного нормативно-правового регулирования содержания в специальных помещениях органов внутренних дел иностранных граждан и лиц без гражданства до их административного выдворения за пределы России за совершение административных правонарушений. Автором статьи констатируется несоответствие имеющегося положения дел в этой области нормам Конституции РФ и международным правовым актам и, как следствие, предлагаются пути оптимизации данной ситуации.

Ключевые слова: административное выдворение; административное правонарушение; административное наказание.

На заседании прошедшей 31 января 2008 г. расширенной коллегии Федеральной миграционной службы к числу ее важнейших задач отнесена работа по дальнейшему совершенствованию законодательства в сфере миграционных отношений на базе внимательного анализа правоприменительной практики [1].

С этих позиций ситуация с административно-деликтным правовым регулированием т. н. «содержания» административно выдворяемых лиц выглядит таким законодательным пробелом, который несовместим с требованиями Конституции Российской Федерацией и принятыми Россией международными обязательствами.

Для фактического приведения в исполнение постановления об административном выдворении требуются не только действия субъектов, но и наступление определенных правовых условий. Посредством данных условий действия субъектов облачаются в правовую форму их осуществления с определенными правовыми последствиями для лица, совершившего административное правонарушение.

В соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ч. 5 ст. 32.10), при применении к иностранным гражданам или лицам без гражданства административного наказания в виде административного выдворения до его фактического исполнения указанные лица «...по решению суда могут содержаться в специальных помещениях, предусмотренных ст. 27.6 настоящего Кодекса» [2]. Речь идет о помещениях для содержания административно задержанных лиц как специально отведенных для этого поме-

щениях органов, должностные лица которых управомочены на административное задержание, а также о «специальных учреждениях, создаваемых в установленном порядке органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации» (ст. 27.3, 27.6 КоАП РФ).

Как показывает практика деятельности органов внутренних дел, несовершенство нормативно-правового регулирования исполнения постановления об административном выдворении, отсутствие должного контроля со стороны руководителей органов внутренних дел, недостаточный контроль органов прокуратуры в своей совокупности приводят к нередким нарушениям прав и свобод иностранных граждан и лиц без гражданства, содержащихся в специальных учреждениях до исполнения вынесенных в отношении них постановлений.

Существенны расхождения у правоприменителей в подходах к величине допустимых на исполнение административного выдворения сроков. При преобладающей в общей практике увязке этих сроков с годичным сроком давности исполнения постановления о назначении административного наказания (ч. 1 ст. 31.9 КоАП РФ), имеются примеры нестандартных судебных решений о прекращении исполнения постановления именно в части содержания, поскольку трехмесячный (или четырехмесячный) период такового расценивается судом как явно превышающий разумные сроки обеспечения исполнения решения и нарушает личные права выдворяемого лица в противоречии с конституционными и международно-правовыми гарантиями.

Так, на основании постановлений Майкопского районного суда от 24 ноября 2007 г. и Тахтамукайского районного суда от 27 ноября 2007 г. Республики Адыгея об административном выдворении за пределы РФ граждан Республики Таджикистан N. и М., последние содержались в специальном приемнике УВД по г. Майкопу. Во исполнение решений вышеуказанных судов N. и М. были сопровождены до поста пограничного контроля ст. Аксарайск Республики Казахстан и пересекли границу соответственно 8 декабря 2007 г. и 7 января 2008 г. Вскоре эти граждане были возвращены в Россию пограничны -ми органами Республики Казахстан из-за отсутствия специальных перевозочных транзитных документов - «Свидетельства о возвращении на Родину». Указанные лица были вновь водворены в специальный приемник УВД г. Майкопа.

13 марта 2008 г. прокурор г. Майкопа, рассмотрев письменные обращения граждан N. и М., а также материалы об их административном выдворении за пределы РФ, вынес постановление об их освобождении из спец-приемника УВД по г. Майкопу. Согласно постановлению прокурора, «...по смыслу ст. 3.9 и 27.5 КоАП РФ, предусмотренный законодательством предельный срок административного задержания и ареста как граждан России, так и иностранных граждан и лиц без гражданства, не может превышать 30 суток. Других сроков задержания и ареста, в т. ч. необходимых для обеспечения выполнения решения суда о выдворении иностранных граждан и лиц без гражданства, административным законодательством не предусмотрено».

Как указывается в акте прокурорского реагирования, органы внутренних дел были обязаны во исполнение п. 25 Наставления, утвержденного Приказом МВД РФ от 26 августа 2004 г. № 533, направить материалы дела судье, вынесшему постановление, для рассмотрения вопроса о продлении срока содержания иностранного гражданина в специальном приемнике [3]. Но это обстоятельство, на наш взгляд, лишено своего основания, поскольку никаких иных правовых предписаний в отношении «содержания» административно выдворяемых лиц ни сам КоАП РФ, ни иное федеральное законодательство не содержат. Однако есть одно исключение: срок такого содержания несколь-

ко уточнен Федеральным законом от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» - «до исполнения решения об административном выдворении за пределы Российской Федерации» [4]. Нормативно не установленные сроки такого содержания вполне обоснованно корреспондируют с отсутствием отправных моментов их определения.

Заблуждаясь в отношении применения к выдворяемым лицам положений ст. 3.9 и 27.5 КоАП РФ, прокурор тем не менее справедливо сослался в обосновании своего постановления на пункт «Б> ч. 1 ст. 5 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», согласно которому никто не может быть лишен свободы иначе как в случаях и порядке, установленных законом, в том числе с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого предпринимаются меры по его высылке или выдаче» [5]. Обоснованно прокурор сослался и на часть 2 статьи 33 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», обязывающей прокурора немедленно освободить своим постановлением каждого содержащегося без законных оснований в учреждениях, исполняющих наказания и меры принудительного характера либо в нарушении закона подвергнутого задержанию, предварительному заключению или помещенного в судебнопсихиатрическое учреждение [6].

Вышеизложенное позволяет судить о невыполнении со стороны законодателя, оформленного в резолютивной части постановления Конституционного суда РФ от 17 февраля 1998 г., требования к Федеральному Собранию об урегулировании порядка задержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих выдворению за пределы Российской Федерации и уклоняющихся от выезда, в части недопущения содержания таких лиц в специальных учреждениях на неограниченный срок [7]. В результате вот уже десять лет по-прежнему актуален вопрос о корректировке ч. 5 ст. 32.10 КоАП РФ, с целью установления в ней предельно допустимого срока содержания выдворяемых иностранных граждан и лиц без гражданства в специальных помещениях.

По мнению автора настоящей статьи, такой срок не должен превышать одного месяца. На данный временной промежуток нацелива-

ют иные сроки, встречающиеся в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, сравнительный анализ с которыми позволяет судить о необходимости установления более сокращенного срока содержания за совершение административного правонарушения, нежели уголовно-наказуемого деяния.

В обоснование подобной точки зрения следует сослаться на ч. 1 ст. 109 УПК РФ, в которой установлен двухмесячный срок содержания под стражей обвиняемых в совершении преступлений. Предусмотренные же в следующих частях этой статьи случаи продления этого срока применяются в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких преступлений, тогда как лица, подлежащие административному выдворению, в совершении каких-либо преступных деяний не подозреваются и не обвиняются. Следовательно, их правовое положение не может быть худшим, чем правовое положение подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, следовательно, срок их административного содержания максимально не может превышать двух месяцев. Но поскольку мы имеем дело с совершением административного правонарушения, этот срок оптимален во временном промежутке, равном одному месяцу.

Напомним, что КоАП РФ предусматривает максимально возможный, исключительный срок административного ареста в качестве административного наказания (за нарушение требований режима чрезвычайного положения или правового режима контртеррористической операции) на срок до тридцати суток (ч. 1 ст. 3.9). Как известно, административно выдворяемые лица и лица, арестованные в административном порядке, содержатся в одинаковых условиях, в специальных приемниках для содержания лиц, арестованных в административном порядке. В этом случае административное наказание в виде административного выдворения дополняется иным видом наказания - административным арестом, причем, как показывает практика, на неопределенный, порою многомесячный, срок. Следует также помнить, что ст. 3.3 КоАП РФ относит административный арест, административный штраф (с которым преимущественно и назначается административное выдворение) к числу основных административных наказаний. Административное

выдворение относится кодексом к числу основного и дополнительного административного наказания, а за одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание.

Иными словами, законодатель в КоАП РФ установил одинаковый правовой режим содержания правонарушителей, подвергнутых во внесудебном порядке представителями власти административному задержанию, и правонарушителей, к которым изоляционное содержание может применяться в судебном порядке до исполнения судебных постановлений об их административном выдворении за пределы государства.

Подобный подход законодателя к сохранению в кодифицированном законе правовой регламентации ситуации ограничения важнейшего из прав личности, когда не прописывается материально-правовой и процессуальный механизм временной изоляции в форме содержания в специальных учреждениях и помещениях для лиц, подвергнутых административному задержанию (поводы и основания для принятия судом решения о содержании наказанного лица в учреждении закрытого типа, сроки временной изоляции, режим содержания и другие вопросы), не допустим. Это явление грубо противоречит положениям ст. 22 Конституции РФ о праве на свободу и личную неприкосновенность, а также требованиям, вытекающим из положений ст. 12 Декларации прав и свобод человека и гражданина, ст. 9 Международного пакта «О гражданских и политических правах» и упомянутой нами выше ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., устанавливающих, что никто не может быть произвольно, т. е. иначе, чем как на основаниях и в порядке, установленном законом, лишен свободы [8, 9].

Отрицательные последствия такого неуместного лаконизма в законодательном регулировании весьма часто демонстрирует правоприменительная практика как судебного назначения административного выдворения с содержанием в соответствующих учреждениях закрытого типа, так и самого исполнения административного наказания в виде административного выдворения. Речь идет, прежде всего, о разноречивом судебном толковании положений ч. 5 ст. 32.10

КоАП РФ в отношении процедуры принятия решения о применении содержания - является ли это самостоятельным усмотрением суда или требуется обоснование должностного лица органа, направившего в суд протокол об административном правонарушении [10].

На практике, в тех случаях, когда орган внутренних дел (соответствующее подразделение по делам миграции) заинтересованы в выдворении иностранного гражданина или лица без гражданства, составляются дополнительные документы, не предусмотренные действующим законодательством с целью оказания воздействия на процесс принятия решения (ходатайство об административном выдворении и др.). Помимо этого практикуется посещение судебных заседаний представителями территориальных подразделений Федеральной миграционной службы для дополнительного пояснения обстоятельств совершения административного правонарушения иностранным гражданином или лицом без гражданства1.

Итак, длительный срок содержания в специальных помещениях и учреждениях с режимом, который будет «исключать возможность их самовольного оставления» (ч. 2 ст. 27.6 КоАП РФ), добавляет к обеспечительной функции дополнительный карательный эффект и фактически превращает ожидание исполнения одного административного наказания (если учитывать совокупную дозу претерпеваемых в процессе содержания его неблагоприятных правоограничительных условий) в еще одно реальное наказание -административный арест, санкцией соответствующей статьи гл. 18 КоАП РФ не предусмотренный, а кроме того, не предусмотренный и сроком такого ареста, явно превышающего не только 15 суток, но и двухмесячный срок содержания под стражей, предусмотренный уголовно-процессуальным

законодательством.

1. Выступление директора ФМС РФ К.О. Ромо-дановского на расширенной коллегии Федеральной миграционной службы «Об итогах

1 Напомним, что КоАП РФ не предусматривает обязательного участия органа (должностного лица), осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, при рассмотрении дела (как и его обжалования) в ином органе, согласно предусмотренных правил подведомственности.

служебной деятельности ФМС России за 2007 год и задачах по реализации миграционной политики в сфере миграции на 2008 год» от 31.01.2008 г. URL: http://www.fms. gov.ru/press/publications/news_detail.php?ID=9 792. Загл. с экрана.

2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 30.12.2008 г.) // СЗ РФ. 2002. № 1. Ст. 1.

3. Об организации деятельности органов внутренних дел Российской Федерации и Федеральной миграционной службы по депортации либо административному выдворению за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства: Приказ МВД РФ от 26.08.2004 г. № 533 // Российская газета. 2004. 2 окт.

4. О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации: федеральный закон от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ, п. 5 ст. 34: в ред. от 23.07.2008 г. // СЗ РФ. 2002. № 340. Ст. 3032.

5. Конвенция о защите прав человека и основных свобод: заключена в г. Риме 4 нояб. 1950 г. // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

6. О прокуратуре Российской Федерации: федеральный закон от 17.01.1992 г. № 2202-1: в ред. от 25.12.2008 г. // Российская газета. 1992. 18 фев.

7. По делу о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура»: постановление Конституционного суда РФ от 17.02.1998 г. № 6-П // СЗ РФ. 1998. № 9. Ст. 1142.

8. Декларация прав и свобод человека и гражданина. Утверждена Постановлением Верховного Совета РСФСР от 22.11.1991 г. // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

9. Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 19.12.1966 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1994. № 12.

10. Ивашин А.Б. Проблемы правового регулирования содержания административно выдворяемых лиц // Миграционные процессы на юге России: реалии, проблемы, перспективы: материалы Междунар. науч.-практ. конф. / отв. ред. А.В. Понеделков. Ростов н/Д, 2008. Вып. 1. С. 240-244.

Поступила в редакцию 9.04.2009 г.

Ivashin A.B. international legal and constitutionallegal bases of the maintenance of the persons subjects of

the administrative exclusion. The article analyses the situation of modern standard-legal regulation of maintenance of

the foreign citizens and persons without citizenship in special premises of law-enforcement bodies before their administrative exclusion beyond the borders of Russia for the administrative offences. The author of article ascertains discrepancy of an existing state of affairs in this field to

norms of the Constitution of the Russian Federation and the international legal certificates and, as consequence, ways of optimization of the given situation are offered.

Key words: administrative exclusion; administrative offence; administrative punishment.

УДК 343.2/.7

ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО КВАЛИФИКАЦИИ МОШЕННИЧЕСКИХ ПОСЯГАТЕЛЬСТВ НА СОБСТВЕННОСТЬ И ОПТИМИЗАЦИИ БОРЬБЫ С НИМИ

© А.А. Асеев

В статье исследуются новые способы совершения мошенничества, появившиеся в последние годы, и проблемы, с которыми сталкиваются правоохранительные органы и суды в их расследовании и квалификации. Автором вносится ряд предложений по оптимизации борьбы с этими посягательствами, учитывающими позитивный зарубежный опыт. В публикации содержится анализ направлений по профилактике мошенничества в различных сферах жизнедеятельности современного общества.

Ключевые слова: квалификация мошеннических посягательств; собственность; оптимизация.

Рассмотрение эволюции законодательства о мошенничестве и способах его совершения в отечественном уголовном праве показало, что законодатель в течение ХУ1-Х1Х вв. не проводил строгого его отграничения от кражи, грабежа и разбоя. Способами его совершения являлись тайность при карманной краже, внезапность, открытость при внезапном завладении имуществом, обман. Формы обмана были различны: подмена вещей; присвоение имущества, взятого на продажу; подделка и подлог имущественных документов; обмер и обвес.

Анализ уголовного законодательства после 1917 г. выявляет серьезные трансформации понятия мошенничества и его признаков. В зарубежных странах существует огромное число казуистичных норм, описывающих разнообразные способы его совершения путем обмана. Злоупотребление доверием, совершаемое путем присвоения или растраты, выступает самостоятельным составом преступления при условии причинения ущерба.

Объективные признаки при мошенничестве выражаются в форме «хищения путем обмана и (или) злоупотребления доверием». Осознание несовершеннолетним его характера и степени общественной опасности в более раннем, нежели 16 лет, возрасте предопределяет необходимость снижения возраста привлечения к уголовной ответственности с 16 до 14 лет. В этой связи целесооб-

разно ч. 2 ст. 20 УК РФ после формулировки «.кражу (статья 158),» дополнить словами «.мошенничество (статья 159).».

Обман представляет собой введение в заблуждение лица, в собственности или владении которого находится имущество, путем сообщения заведомо ложных сведений с целью добровольной передачи имущества в пользу виновного или других лиц. Это определение необходимо предусмотреть в примечании к ст. 159. Разновидности обмана в зависимости от обстоятельств, образующих его содержание, могут быть сгруппированы на: 1) обман в отношении личности получателя имущества; 2) обман относительно предметов; 3) обман по поводу событий и действий; 4) обман в намерениях. В зависимости от форм внешнего выражения принято выделять активный обман - искажение истины (словесный, который может быть совершен в устной или письменной форме, и обман действием) и пассивный обман (умолчание об истине).

Рост использования ЭВМ в качестве средств мошеннических посягательств делает целесообразным дополнение ч. 3 ст. 159 УК РФ пунктом следующего содержания: «с использованием ЭВМ, систем ЭВМ или их сетей». В связи с распространением мошенничества в отношении жилья и разнообразием обманных способов их совершения необходимо усилить уголовную ответственность,