Способы санкционирования правового обычая

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2019. Т. 16, № 3. С. 23-31.

УДК 340

DOI 10.25513/1990-5173.2019.16(3)23-31

СПОСОБЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

Е. В. Абрамова

Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского, г. Омск, Россия

Введение. Статья представляет собой теоретическое обоснование понятия санкционирования обычая и превращения его в правовой обычай. Отмечено, что для того, чтобы стать правовым, социальный обычай должен быть легализован. Происходит это посредством санкционирования. Государство переводит обычай из идеальной социальной нормы в сферу правового регулирования. Формально легальным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путём включения в нормативные правовые акты либо в нормативные договорные нормы, допускающие использование обычаев. Легализация обычая как направление научного познания не привлекает должного внимания учёных. Цель. Автор поставил перед собой цель рассмотреть правовой обычай как источник правотворчества и правоприменения, применив научные разработки в теории права и в гражданском праве; предложить способы легализации данного процесса. Методология. Использованы отдельные методы формальной логики - анализ и синтез, индукция и дедукция в связи их с экстраполяцией, аргументацией, обобщением, аналогией. Результаты. Определены способы перевода обычая социального в обычай правовой: законотворческое санкционирование, судебное, «молчаливое» и конституционные соглашения. Заключение. Данные, полученные в результате исследования, могут быть положены в основу теории правотворчества и источников права.

Ключевые слова: право; обычай; правовой обычай; санкционирование; источник права; форма права.

1. Введение

Правовой обычай - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений. Чтобы стать правовым, обычай должен быть легализован. Формально легальным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путём включения в нормативные правовые акты либо в нормативные договоры норм, допускающих использование обычаев. Санкционирование - это деятельность органов государственной власти, в результате которой нормы обычая получают государственную защиту.

2. Методология

Представлена совокупность методов, которые включают всеобщий, общенаучный и частнонаучный методы. Материалистический метод позволил обеспечить объективно-реальный подход к исследуемой действи-

тельности. Всеобщий (философский) метод предопределил использование совокупности конкретных, необходимых для данного исследования общенаучных и частнонаучных методов. Из общенаучных методов применены такие методы, как обобщение и абстрагирование, анализ и синтез. Среди частнонауч-ных использовались методы анализа правовых актов, исторический, сравнительно-правовой и формально-догматический.

3. Подходы к проблеме санкционирования

Понятие «санкционирование» часто употребляется в юридической науке, но авторы по-разному понимают смысл этого термина. Одни - как государственное принуждение. Обычай, писал С. А. Голунский, становится правовым, если в случае его нарушения со стороны государства применяется санкция [1, с. 51]. Другие - как признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала [2, с. 10]. Тре-

тьи - как одобрение, признание и закрепление со стороны государства [3, с. 123].

В любом случае речь идёт о наделении обычая юридической силой. Происходить это может различными способами. Виды и количество их определяются по-разному. Так, В. В. Наумкина считает, что существует лишь два вида санкционирования обычая. Это наделение его мерами государственного принуждения и признание правила в виде возможного поведения [2, с. 11].

Две основные формы признания обычных норм государством выделяет С. В. Ше-шера: 1) собрание и фиксация в письменном виде в нормативных правовых актах, т. е. законодатель прямо указывает в статье закона конкретный обычай и его содержание; 2) отсылка к обычаю в законе: в этом случае, полагает автор, обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака - неписаного ха-рактера1.

Автор допускает две ошибки. Запись обычая в нормативном акте не делает его правовым, но переводит его в нормативное предписание, делая общеобязательным, он становится содержанием нормативного правового акта. Далее, отсылка к обычаю не превращает его в форму права. Он остаётся неписаным, неформализованным.

М. А. Некрасов указывает следующие способы признания и юридического закрепления правового обычая: а) бланкетирование юридической нормы, т. е. введение в текст соответствующего нормативного акта правила, отсылающего к обычаю (прямая форма); б) наделение дискреционными полномочиями, т. е. предоставление отдельным официальным и неофициальным лицам права руководствоваться известными практике обычаями в процессе применения юридических норм при урегулировании общественных отношений в той или иной сфере (косвенная форма)2.

Вызывает возражение способ бланкети-рования. Бланкетные нормы отсылают к конкретным правовым нормативным актам. Для обычаев это не характерно. В нормативном акте не называется конкретный обычай - акт распространяет действие на множество обычаев. Во-первых, нет официального документа, во-вторых, круг обычаев не ограничен.

Е. В. Арифова утверждает, что санкционирование обычая осуществляется двояким образом: либо путём законодательной отсылки к обычаю, как возможному основанию решения определённых категорий дел, либо путём фактического применения обычая в юридической практике, в результате чего за ним признаётся юридическое значение. И в то же время называет три способа: законодательное, судебное («молчаливое» санкционирование); путём использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя; судебное - посредством разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики3.

О. В. Малова в качестве способов санкционирования обычая выделяет следующие три: 1) посредством соблюдения в деятельности органов и учреждений; 2) законодательное (письменным указанием в актах государства); 3) «молчаливое» непротивление при соблюдении в действиях народа [4, с. 16-17].

С. В. Шешера приводит три «степени» данной формы санкционирования: 1) в конституциях (конституционное) - оно носит общий характер; 2) в специальных нормативных актах - законодатель разрешает в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; 3) в диспозитив-ных нормах - оно допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер4.

Более широко они представлены в работе Н. Н. Вопленко. Автор выделяет следующие основные способы санкционирования:

а) правотворческое, в том числе и законодательное, закрепление статуса источника права;

б) правотворческая или правоприменительная отсылка к объективно сложившейся или выработанной практикой социальной норме;

в) конституционное закрепление юридической значимости и приоритета основных общественных принципов и норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);

г) договорное признание источника права;

д) доктринальное обоснование авторитетности и практической значимости какого-либо правила5.

Едва ли оправданно выделение такого количества способов санкционирования. Вполне достаточно двух, трёх.

Некоторые авторы полагают, что суть правового обычая состоит не в санкционировании, а в том, что обычай должен быть основан на сознании его необходимости (обязательности) как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития [5, с. 171].

Едва ли это так. Санкционирование обычая делает обычай правовым, при этом правило остаётся прежним, но становится юридическим.

Необычен подход к проблеме санкционирования, разработанный С. Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правового обычая «практика - обычай - правовой обычай», когда юридическая практика и законодательное основание не противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования [6, с. 164].

Представляется, что следует выделить три вида санкционирования: государственное, первичное, законодательное - прямое санкционирование; судебное, вторичное, правоприменительное и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы; конституционные положения. В работе рассмотрены первые два вида, являющиеся наиболее распространёнными.

4. Государственное санкционирование

Государственное санкционирование правового обычая означает наделение его юридической силой, свойством государственной обязательности общественного отношения, ранее не обладавшего этим качеством. Авторитет государства во многом способствует усилению позиций обычая. На это обстоятельство в своё время обратил внимание Г. Ф. Шершеневич: «Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Норма, содержание которой выработалось силами самого общества, получает правовое свойство, потому что этому содержанию

придаётся санкция государством. Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете го -сударственной власти. Этот авторитет не в том только, что государство в состоянии во всякое время убить норму обычного права, а в том, что оно даёт ей юридическую силу, снабжая её юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового обычая» [7, с. 193].

Иного мнения придерживался дореволюционный классик теории права П. Г. Виноградов. Обычаи, по его мнению, есть «совокупность таких регулирующих право норм, которые установлены не законодателями и не профессиональными юристами, а возникли из народного воззрения и санкционированы народной практикой». Формальное санкционирование норм обычая со стороны общества носит скорее необязательный, эпизодический характер [8, с. 92].

Государственное санкционирование осуществляется органами государственной власти и закрепляется в официальных актах этих органов. Субъектами санкционирования чаще всего являются законодательные органы государственной власти, реже - исполнительные органы власти и общественные организации. Целями санкционирования обычая являются создание условий для применения обычной нормы на практике и обеспечение применения обычной нормы, в том числе и силой государственного принуждения.

Говоря о прямом государственном санкционировании, мы приходим к выводу, согласно которому этот процесс предстаёт перед нами в виде законодательного санкционирования. Нормы обычая, не теряя своего своеобразия и индивидуальности, участвуют в урегулировании общественных отношений.

Мнения авторов, занимающихся способами государственного санкционирования, во многом расходятся. Одни авторы утверждают, что санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путём отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [9, с. 123].

Другие исследователи выделяют прямое и косвенное («молчаливое») санкционирование. Некоторые из них отрицают возможность косвенного санкционирования, так как на его основе не возникают правоотношения и государственно-властные решения.

Законодательное санкционирование делится на два вида - прямое и непрямое. Первый способ предполагает содержание ссылки на обычай в законе либо предписание руководствоваться обычаем. Второй предусматривает применение обычая лишь в случае прямой отсылки в норме права к норме обычая. Однако в законе содержание обычая чётко не прописывается, он лишь разрешает его применять. Вследствие этого в правоприменительной практике могут возникнуть проблемы.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай осуществляется различными способами. Зачастую оно осуществляется в официальной документальной форме путём признания в нормативных правовых актах. Например, прямые отсылки к обычаям делового оборота имеются в ст. 309, 311, 314, 474 Гражданско -го кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ). Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота. Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

В ГК РФ содержится 46 упоминаний обычая делового оборота. Выделяют ряд специфических условий использования (в качестве источника) обычаев делового оборота:

а) они применимы только при отсутствии правил, установленных действующим гражданским законодательством;

б) обычаем делового оборота можно воспользоваться лишь в случае, если стороны в договоре не предусмотрели иное;

в) обычай делового оборота не всеобщее, а сложившееся в какой-либо отдельной области предпринимательства правило (например, в морских перевозках, страховой деятельности);

г) если обычай делового оборота противоречит нормативным требованиям (а не только актам гражданского законодательства), то он, в соответствии со ст. 168 ГК РФ, не действует.

О предъявляемых требованиях говорится в ст. 478, 484, 495, 519, 721, 992 ГК РФ. На обычно устанавливаемую цену ссылаются ст. 358, 424, 524, 919 ГК РФ. Обычные сроки упоминаются в ст. 889, 853, 614 ГК РФ; другим направлением применения правового обычая в гражданском праве стало наличие и содержание торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, применяет обычаи делового оборота. Сходная норма содержится и в ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Тем не менее вопрос о способах санкционирования обычая оценивается учёными неоднозначно. Так, А. И. Поротиков высказывает мнение о том, что имеющиеся в действующем гражданском законодательстве ссылки на обычай едва ли могут служить формой санкционирования обычно-правовой нормы. Если закон прямо указывает обычай, которым следует руководствоваться, последний перестаёт быть обычаем и преобразуется в законодательную норму6.

В случаях, когда закон, не упоминая конкретную обычно-правовую норму, предусматривает абстрактную возможность применения обычая к имущественным отношениям (ст. 5 ГК РФ), заранее неизвестно, какое правило среди прочих, принятых в практике, обеспечено санкцией. Если же суд применил обычай в силу указания на то закона, то налицо не судебное, а законодательное санкционирование, и суд выступает в подобном случае как орган, устанавливающий факт наличия конкретного обычая и применения его по конкретному делу, т. е. если суд устанавливает наличие обычая, то, выполняя пред-

писание закона, он основывает своё решение на его норме. Здесь имеет место так называемое молчаливое санкционирование -нормы обычного права действуют с молчаливого согласия законодателя [10, с. 76-77].

Возможно также правоприменительное санкционирование со стороны органов исполнительной власти (восприятие обычая административной практикой). На это обращал внимание С. И. Вильнянский, по мнению которого санкция государства даётся как посредством закона, так и судебной и административной практикой [11, с. 5].

При легальном санкционировании (упоминании в законе возможности применения обычаев) законом могут быть предусмотрены обязательные в этих государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая. При этом санкционирование может носить общий характер:

а) когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;

б) когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями;

в) также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер [12, с. 26].

Законодательное санкционирование должно отвечать определённым требованиям. Так, на примере ст. 5 ГК РФ, закрепившей обычай делового оборота как форму права, С. В. Бошно, считая её концептуальной, объясняет: «Эта конструкция должна обладать следующими признаками: не быть предусмотренной законом; не противоречить договору; не противоречить законодательству; может иметь письменное или устное закрепление; сфера применения обычаев делового оборота - предпринимательская деятельность» [13, с. 88].

Государственное санкционирование -это важное, но не единственное условие применимости обычая. Он может быть применён, если соответствует основным правам и свободам человека, определяемым национальной правовой системой, правам и свобо-

дам человека, признанным на международном уровне; не противоречит нормам Конституции Российской Федерации, федеральных законов и законов субъектов Федерации.

В этом случае мы имеем дело не с санкционированием правового обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладётся в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

При законодательном санкционировании правоприменитель, в частности суд, неизбежно сталкивается с некоторыми проблемами, трудностями. При недостаточно чётком определении и закреплении законодателем нормы обычая в тексте нормативно-правового акта, и тем более в случае отсылки к иным, не закреплённым государственным актом нормам обычаев, существует проблема неопределённости правила поведения. Абстрактность закона, санкционирующего нормы обычая и указание лишь на сферу, круг общественных отношений, этим обычаем регулируемый, - слабое место данного вида санкционирования.

Профессора М. И. Брагинский и В. В. Витрянский по этому поводу отмечают следующее: «Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определённом порядке строго определённых вопросов» [14, с. 62].

С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно-вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует

руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом [15, с. 63].

5. Судебное (правоприменительное) санкционирование

Правоприменительный способ санкционирования реализуется посредством закрепления обычая в судебном решении. Признание судебных органов субъектами санкционирования обычаев является спорным вопросом. Судебное санкционирование обычая изначально был открыто социологической школой права. Именно представители этой школы под источником права понимают деятельность правоприменителя. Суды, рассматривая конкретные споры между гражданами, юридическими лицами, нечасто, но применяют нормы обычая. И посредством судебного решения обычай получает необходимое закрепление в акте государственного органа, каковым, безусловно, является суд. Однако нельзя забывать о том, что санкционирование судом нормы обычая происходит лишь в том случае, если применяемый судьёй при разрешении спора обычай не получил законодательного закрепления, т. е. не был прежде санкционирован государством в порядке законодательного санкционирования. Только в этом случае суд придаёт обычаю качество формы права, выступая органом правообра-зования.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие учёные, как Г. Ф. Шершене-вич, С. А. Голунский, С. С. Алексеев и др., утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Ф. Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и другие отрицают данный подход (а кроме того, и возражают против того, чтобы рассматривать санкционирование го -сударством обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое» согласие законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Следовательно, первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

Профессор И. Б. Новицкий придерживался позиции, согласно которой «если определённая норма складывается в практике су-

да, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму право-образования. Но, если речь идёт о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования» [15, с. 63-64].

Судебное санкционирование проявляется в судебном прецеденте, судебной практике, судебном решении. Судебный прецедент -это вынесение судебного решения на основе обычая при отсутствии конкретной писаной нормы. Поэтому, как отмечал Л. С. Явич, прецедентное право подчас трудно отличить от правовых обычаев. Во многих случаях оно является следствием нормотворческой деятельности судов и администраций путём рассмотрения конкретных дел и вынесения по сходным спорам и деликтам более или менее одинаковых решений [16, с. 113]. Такое единообразие тоже своеобразный обычай, но в специфической сфере человеческой деятельности [17, с. 113-124].

В современной отечественной правовой системе судебная практика образует правовой обычай в форме обыкновений. Наиболее целесообразным представляется поэтапное санкционирование. Первоначальное санкционирование осуществляется законодателем, затем нормы конкретных обычаев детализируются в судебных решениях. Традиционность этого подхода подтверждается словами Г. Ф. Шершеневича: «Применение обычного права, известного суду, должно иметь место даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет» [7, с. 51].

Одной из основных форм правоприменительного санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которые со временем могут сложиться, например, в систему английского общего права.

Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путём закрепления обычного правила в прецедентах. В отечественной юридической науке сторонником абсолютизации роли судов в санкционировании обычаев выступал С. А. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования обычая государственной властью выступает судебное решение [1, с. 52]. В. С. Нерсесянц также говорит о возможно -сти санкционирования обычая путём решения на его основе судебного дела [18, с. 268].

6. «Молчаливое» санкционирование

Данный вид придания обычаю статуса формы права является весьма дискуссионным в отечественной и зарубежной правовой мысли. Ещё Н. М. Коркунов отмечал: «В демократических государствах, где законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формой законодательства. Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна и та же -воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом - выражающаяся в фактах, по которым уже заключают о её существовании (facta concludentia). На почве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права. К монархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств Европы в прошлом столетии, такое объяснение было, ко -нечно, неприложимо, так как в них законодательная власть не принадлежит народу. Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законодательной власти (consensus imperantis)» [19, с. 294-295].

Вопросы молчаливого санкционирования актуальны и по сей день. В частности, О. В. Малова в своей диссертационной работе «Правовой обычай как источник права» рассматривает особенности молчаливого санкционирования посредством соблюдения обычаев в деятельности государственных органов (учреждений)7.

7. Заключение

Итак, для того чтобы социальный обычай стал правовым, он должен быть легализован. Происходит это посредством санкционирования. Наиболее распространёнными видами являются законодательное (оно же государственное, первичное, прямое санкционирование), судебное, правоприменительное, вторичное и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы. Через санкционирование правовой обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характера обычая.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Шешера С. В. Обычай в правовой системе России [Электронный ресурс]. - URL: file:///C:/Users/Admin/Downloads/2559cd17.

2 Некрасов М. А. Правовой обычай в современном российском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук [Электронный ресурс]. - М., 2010. -URL: http://disus.ru/r-yuridicheskie/394623-1.

3 Арифова Е. В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем [Электронный ресурс]. - Ростов н/Д., 2012. - URL: http://www.allbest.ru.

4 Шешера С. В. Указ. соч.

5 Вопленко Н. Н. Источники и формы права : учебное пособие. - Волгоград : Волгоград. гос. ун-т, 2004. - С. 48-49.

6 Поротиков А. И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2003. - 220 с.

7 Малова О. В. Правововй обычай как источник права : дис. . канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002. - 187 с.

ЛИТЕРАТУРА

1. Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. - 1939. - № 3. - С. 51-55.

2. Наумкина В. В. Санкционирование обычаев // Вестник Российской правовой академии. - 2007. -№ 4. - С. 9-12.

3. Козлова В. Н. Понятие и способы санкционирования обычаев в российском праве // Грамота. - 2012. -№ 12, ч. 1. - С. 123-127.

4. Малова О. В. Формы и способы санкционирования обычаев в истории русского государства // Сибирский юридический вестник. - 2012. - № 2. - С. 15-19.

5. Теория права и государства / отв. ред. Г. Н. Манов. - М. : БЕК, 1996. - 336 с.

6. Общая теория советского права / под ред. С. Братуся и И. Самощенко. - М. : Юридическая литература, 1966. - 491 с.

7. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. - СПб. : Изд. Бр. Башмаковых, 1910. - 805 с.

8. Виноградов П. Г. Очерки по теории государства и права. - М. : Скл. изд. : т-во А. А. Левенсон, 1915. -153 с.

9. Зивс С. Л. Источники права. - М. : Наука, 1982. - 239 с.

10. Вакев Д. Ж. Обычное право и начало его генезиса // Правоведение. - 1974. - № 6. - С. 71-78.

11. Вильнянский С. И. Обычаи и нравы социалистического общежития // Учёные записки Харьковского юридического института / отв. ред. С. И. Вильнянский. - Вып. 5. - Харьков : Изд-во Харьк. ун-та, 1954. - С. 3-24.

12. Разумович Н. И. Источники и форма права // Советское государство и право. - 1988. - № 3. - С. 20-27.

13. Бошно С. В. Правоведение : учебное пособие для неюридических вузов. - М. : Право и закон, 2002 -416 с.

14. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. - М. : Статут, 1997. - 847 с.

15. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. - М. : Госюриздат, 1959. - 157 с.

16. Явич Л. С. Общая теория права. - Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1976. - 285 с.

17. Симонов В. А. Этнический обычай как источник конституционного права: теоретический аспект // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2006. - № 1 (6). - С. 57-63.

18. Проблемы общей теории права и государства : учебник для юрид. вузов / под общ. ред. В. С. Нерсе-сянца. - М. : НОРМА, 1999. - 813 с.

19. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. - СПб. : Юридический центр Пресс, 2004. - 458 с.

Информация об авторе

Абрамова Елена Владимировна - соискатель кафедры теории и истории государства и права Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского

Адрес для корреспонденции: 644077, Россия, Омск, пр. Мира, 55а E-mail: bogat0607@mail.ru

Информация о статье

Дата поступления - 8 апреля 2019 г. Дата принятия в печать - 15 июля 2019 г.

Для цитирования

Абрамова Е. В. Способы санкционирования правового обычая // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2019. Т. 16, № 3. С. 23-31. й01: 10.25513/1990-5173.2019.16(3). 23-31.

METHODS OF AUTHORIZING LEGAL CUSTOM

E.V. Abramova

Dostoevsky Omsk State University, Omsk, Russia

Introduction. The article is a theoretical justification of the concept of sanctioning the custom and its transformation into a legal custom. It is noted that in order to become legal, social custom must be legalized. This happens through authorization. The state transfers custom from the ideal social norm to the sphere of legal regulation. Formally, a custom becomes legal when it is authorized by the competent state bodies at various levels or by local self-government bodies by inclusion in normative legal acts or in normative contractual norms that allow the use of customs. Legalization of custom as a direction of scientific knowledge does not attract proper attention of scientists. Purpose. The aim of the paper is to consider legal custom as a source of lawmaking and law enforcement, applying scientific developments in the theory of law and civil law. Propose ways to legalize this process. Methodology. The author used separate methods of formal logic-analysis and synthesis, induction and deduction in connection with their extrapolation, argumentation, generalization, analogy. Results. The methods of translation of social custom in custom legal (legislative authorization, judicial, and constitutional tacit agreement) are determined. Conclusion. The data obtained as a result of the study can be used as a basis for the theory of lawmaking and sources of law.

Keywords: law; custom; legal custom; authorization; source of law; form of law.

REFERENCES

1. Golunsky S.A. Custom and law. Sovetskoe gosudarstvo ipravo, 1939, no. 3, pp. 49-54. (In Russ.).

2. Naumkina VV Validation of customs. Vestnik Rossiiskoi pravovoi akademii = Vestnik of the Russian Law Academy, 2007. no. 4, p. 10. (In Russ.).

3. Kozlova V.N. The concept and methods of validation of customs in Russian law. Gramota = To read and write, 2012, no. 12, part 1, pp. 123-127. (In Russ.).

4. Malova O.V Forms and methods of sanctioning customs in the history of the Russian state. Sibirskii yuridicheskii vestnik = Siberian Law Herald, 2012, no. 2, pp.15-18. (In Russ.).

5. Manov G.N. (ed.). Theory of law and state. Moscow, BEK Publ., 1996. 336 p. (In Russ.).

6. Bratus S., Samoshchenko I. (eds.). The General theory of the Soviet right. Moscow, Yuridicheskaya literatura Publ., 1966. 491 p. (In Russ.).

7. Shershenevich G.F. The General theory of law. Saint Petersburg, Br. Bashmakovy Publ., 1910. Vol. 1. 805 p. (In Russ.).

8. Vinogradov P.G. Essays on the theory of state and law. Moscow, Skl. Publ., t-vo A.A. Levenson Publ., 1915. 153 p. (In Russ.).

9. Zivs S.L. Sources of law. Moscow, Nauka Publ., 1982. 239 p. (In Russ.).

10. Wakaw D.J. Common law and its Genesis. Pravovedenie = Jurisprudence, 1974, no. 6, pp. 71-78. (In Russ.).

11. Vilnyansky S.I. Customs and mores of Soviet coexistence, in: Vilnyansky S.I. (ed.). Proceedings of Kharkov Law Institute. Kharkov, Kharkov University Publishing House, 1954. Vol. 5, pp. 3-24. (In Russ.).

12. Razumovich N.I. Sources and form of law. Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1988, no. 3, pp. 20-27. (In Russ.).

13. Boshno S.V. Jurisprudence, textbook. Moscow, Pravo i zakon Publ., 2002. 416 p. (In Russ.).

14. Braginsky M.I., Vitryansky VV. Contract law. Moscow, Statut Publ., 1997. Book 1: General provisions. 847 p. (In Russ.).

15. Novitsky I.B. Sources of Soviet civil law. Moscow, Gosyurizdat Publ., 1959. 157 p. (In Russ.).

16. Yavich L.S. General theory of law. Leningrad, Leningrad University Publishing House, 1976. 285 p. (In Russ.).

17. Simonov VA. Ethnic custom as a source of constitutional law: theoretical aspect. Vestnik Omskogo univer-siteta. Seriya "Pravo " = Herald of Omsk University. Series "Law ", 2006, no. 1 (6), pp. 57-63. (In Russ.).

18. Nersesyants VS. (ed.). Problems of the General theory of law and state, textbook. Moscow, Norma Publ., 1999. 813 p. (In Russ.).

19. Korkunov N.M. Lectures on General theory of law. Saint Petersburg, Yuridicheskii tsentr Press Publ., 2004, 458 p. (In Russ.).

About the author

Abramova Elena - Ph.D. applicant at the Department of Theory and History of State and Law

Dostoevsky Omsk State University

Postal address: 55a, Mira pr., Omsk, 644077,

Russia

E-mail: bogat0607@mail.ru

Article info

Received - April 8, 2019 Accepted - July 15, 2019

For citation

Abramova E.V. Methods of Authorizing Legal Custom. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya "Pravo" = Herald of Omsk University. Series "Law", 2019, vol. 16, no. 3, pp. 23-31. DOI: 10.25513/1990-5173.2019.16(3).23-31. (In Russ.).