Особенности сделок м&а и их регулирования на финансовом рынке России

Особенности сделок М&А и их регулирования на финансовом рынке России

Е.В. Аксенова

директор гражданско-правового департамента юридической фирмы «КЛИФФ», кандидат юридических наук

С правовой точки зрения процессы слияния и поглощения (так называемые сделки М&А) связаны с реорганизацией компаний, приобретением активов (имущественных комплексов, акций или долей в уставном капитале), а также с обменами акций (созданием этархии - взаимного участия в капитале двух или более юридических лиц).

Присоединение (Merger, Consolidation) -это вид реорганизации, при котором одно юридическое лицо присоединяется к другому, при этом все права и обязанности присоединяемого лица в полном объеме переходят к присоединяющему юридическому лицу.

Слияние отличается от присоединения тем, что оба юридических лица прекращают свою деятельность, а вместо них образуется новый субъект права - новое юридическое лицо, универсальный правопреемник всех прав и обязанностей реорганизованных юридических лиц.

Такие способы реорганизации, как выделение и разделение традиционно используются для избавления от низкодоходного направления бизнеса или проблемных активов.

Довольно часто реструктуризация вынуждает собственников бизнеса произвести преобразование - вид реорганизации, предусматривающий универсальное правопреемство юридического лица и сохранение состава его учредителей. Изменению подвергается только организационно-правовая форма: из общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество, и наоборот, а также в хозяйственные общества могут преобразоваться некоторые виды некоммерческих организаций.

В настоящей статье мы остановимся на особенностях регулирования сделок М&А по приобретению (Acquisition of shares) ак-

ций (долей) или активов финансовых организаций.

Какие основные цели преследуют покупатели в сделках слияний и поглощений?

Совершая сделки слияний и поглощений, покупатели преследуют следующие цели:

1) обеспечение синергетического эффекта (этот эффект возникает от объединения ресурсов обеих компаний и одновременно от сокращения управленческих затрат);

2) завоевание большей ниши на рынке или выход на новый рынок;

3) доступ к дополнительным ресурсам, новым технологиям;

4) получение налоговых льгот;

5) диверсификация бизнеса.

Успешно завершив сделку М&А, покупатель получает:

• действующую компанию с уже определенным разработанным набором услуг;

• доступ к клиентской базе и налаженной сети продаж;

• определенную нишу на интересующем рынке;

• сформированный штат сотрудников, работающих по отлаженным технологиям.

Успешность любых инвестиций зависит от квалифицированной юридической поддержки. В случае если в процессе совершения сделки допущены нарушения существующего законодательства, такая сделка может быть оспорена заинтересованными лицами или уполномоченными государственными органами. В лучшем случае стороны вернутся в первоначальное положение (двусторонняя реституция), а если в их действиях будут отсутствовать «деловая

цель» и «экономическая обоснованность», то все полученное по сделке может быть взыскано в доход государства.

Юридическое сопровождение сделки проходит следующие важные этапы:

1) определение объекта инвестиций (осуществляется по результатам проведения правового аудита);

2) разработка оптимальной структуры сделки;

3) сопровождение переговорного процесса, который позволяет соблюсти баланс интересов сторон;

4) разработка проектов документов, необходимых для осуществления сделки, их согласование с представителями продавца и покупателя;

5) сопровождение процедуры реализации сделки, в том числе государственной регистрации договоров или перехода прав, если такая необходимость обусловлена спецификой приобретаемого объекта;

6) сопровождение завершающих процедур по передаче дел (документов).

При заключении сделок (по приобретению акций (долей) или активов) на финансовом рынке необходимо соблюдать следующие положения:

1) требования гражданского законодательства в части выполнения процедуры согласования (одобрения) крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью;

2) все процедурные моменты, связанные с наличием преимущественного права (в обществах с ограниченной ответственностью, закрытых акционерных обществах); также необходимы согласие супруг и супругов на сделки, связанные с отчуждением акций (долей), и выполнение требований Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции от 29 апреля 2008 года) при приобретении крупных пакетов акций начиная от 30 процентов (Глава Х1.1 указанного Федерального закона);

3) требования антимонопольного законодательства как при приобретении акций

(долей), так и при реорганизации финансовых организаций;

4) специальные требования, предъявляемые регулирующими организациями (Центральным банком Российской Федерации (Банк России), страховой службой) к приобретению крупных пакетов акций (долей) в уставном капитале.

Соблюдение требований антимонопольного законодательства

В соответствии с положениями Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции»): «Финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг».

Согласно положениям статьи 29 ФЗ «О защите конкуренции» при приобретении лицом (группой лиц) более 25 процентов, более 50 процентов, более 75 процентов голосующих акций акционерного общества, а также при приобретении более 1/3, более 50 процентов, более 2/3 долей в уставном капитале финансовой организации необходимо получить предварительное согласие антимонопольного органа до совершения сделки, если активы финансовой организации превышают пределы, установленные Правительством Российской Федерации1:

1 Постановление Правительства Российской Федерации от 30 мая 2007 года № 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля».

• 200 миллионов рублей - в отношении страховщиков (за исключением страховых медицинских организаций), обществ взаимного страхования, страховых брокеров и кредитных потребительских кооперативов;

• 100 миллионов рублей - в отношении фондовых бирж, валютных бирж, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов, негосударственных пенсионных фондов, лизинговых компаний и профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением регистраторов);

• 50 миллионов рублей - в отношении регистраторов, страховых медицинских организаций и ломбардов.

Финансовая организация уведомляет о ее создании в результате слияния финансовых организаций не позднее чем через 45 дней после даты слияния, если стоимость ее активов по бухгалтерскому балансу на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления, не превышает указанную величину.

Также финансовая организация уведомляет о присоединении к ней другой финансовой организации не позднее чем через 45 дней после даты присоединения, если стоимость активов реорганизованной финансовой организации по бухгалтерскому балансу на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления, не превышает указанную величину.

Аналогичные критерии применяются для определения необходимости получения предварительного согласия или уведомления при приобретении лицом

в результате одной сделки или нескольких сделок 10 процентов от активов финансовой организации.

В отношении кредитных организаций Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации установлено следую-щее2.

В антимонопольный орган за получением предварительного согласия необходимо обращаться:

1) при реорганизации кредитных организаций (слияние или присоединение), если суммарная стоимость активов кредитных организаций по бухгалтерским балансам на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подаче ходатайства, превышает 10 миллиардов рублей;

2) при создании коммерческих организаций, если в оплату их уставного капитала вносятся акции (доли) или активы кредитной организации, если при этом стоимость активов кредитной организации превышает 3 миллиарда рублей;

3) при приобретении акций (долей), активов кредитных организаций или прав в отношении кредитных организаций, если стоимость активов по последнему балансу кредитной организации превышает 3 миллиарда рублей.

Кредитная организация уведомляет антимонопольный орган:

1) о ее создании в результате слияния кредитных организаций не позднее чем через 45 дней после даты слияния, если стоимость ее активов по бухгалтерскому балансу на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления, не превышает 10 миллиардов рублей;

2) о присоединении к ней другой финансовой организации не позднее чем через 45 дней после даты присоединения, если стоимость активов реорганизованной кредитной организации по бухгалтерскому балансу на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления, не превышает 10 миллиардов рублей.

2 Постановление Правительства Российской Федерации от 30 мая 2007 года № 335 «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля».

Дочерняя компания

ИНВЕСТОР

Материнская

компания

Дочерняя компания

Участие в капитале (совместно с другими ______лицами)________

Рис. 1. Приобретение прав в отношении российских дочерних компаний

Также необходимо иметь в виду, что очень часто сделки в отношении финансовых организаций (их акций (долей) или иных активов) происходят опосредованно, через куплю-продажу акций (долей) материнских (так называемых «холдинговых компаний), которые владеют контрольными пакетами акций в финансовых организациях (см. рис. 1). Заключение такой сделки может происходить за пределами России, и соответствующее соглашение обычно подчиняется нормам зарубежного частного права (например английского), для того чтобы обеспечить соглашениям акционеров судебную защиту.

Однако позиция российских антимонопольных органов по этому вопросу однозначна - на такую сделку необходимо получать предварительное согласие Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), если величина активов финансовой организации превышает перечисленные нами пределы.

Согласно части 2 статьи 3 ФЗ «О защите конкуренции»: «Положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

1) соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

2) соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации». Учитывая складывающуюся судебную практику и исключительные полномочия антимонопольных органов на оценку последствий заключаемых сделок и соглашений, в таких случаях мы также рекомендуем обращаться за получением предварительного согласия на приобретение прав в отношении финансовой организации.

Соблюдение специальных требований Центрального банка Российской Федерации

Положениями статьи 11 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлено, что «приобретение и (или) получение в доверительное управление в результате одной или нескольких сделок одним юридическим или физическим лицом либо группой юридических и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением, либо группой юридических лиц, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу, свыше 1 процента акций (долей) кредитной организации требует уведомления Банка России, более 20 процентов - предварительного согласия Банка России.

Банк России не позднее 30 дней с момента получения ходатайства сообщает заявителю в письменной форме о своем решении - согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. В случае если Банк России не сообщил о принятом решении в течение указанного срока, приобретение акций (долей) кредитной организации считается разрешенным.

Порядок получения согласия Банка России на приобретение более 20 процентов акций (долей) кредитной организации и порядок уведомления Банка России о приобретении свыше 1 процента акций (долей) кредитной организации устанавливаются федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России.

Банк России имеет право отказать в даче согласия на приобретение более 20 процентов акций (долей) кредитной организации при установлении неудовлетворительного финансового положения приобретателей акций (долей), нарушении антимонопольных правил, а также в случаях, когда в отношении лица, приобретающего акции (доли) кредитной организации, имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения указанным лицом неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Банк России отказывает в даче согласия на приобретение более 20 процентов акций (долей) кредитной организации, если ранее судом была установлена вина лица, приобре-

тающего акции (доли) кредитной организации, в причинении убытков какой-либо кредитной организации при исполнении им обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, единоличного исполнительного органа, его заместителя и (или) члена коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции)».

При этом необходимо иметь в виду, что для формирования уставного капитала кредитной организации не могут быть использованы привлеченные денежные средства. В целях оценки средств, вносимых в оплату уставного капитала кредитной организации, Банк России установил порядок и критерии оценки финансового положения учредителей (участников/акционеров) кредитных организаций. Эти требования распространяются при приобретении лицом или группой взаимосвязанных лиц более 20 процентов акций (долей) в уставном капитале кредитной организации на вторичном рынке, то есть при совершении сделки М&А.

Требования о запрете использования заемных средств при формировании уставных капиталов распространяется и на страховые организации.

Рис. 2. Условная схема владения кредитной организацией

Общеизвестно, что долгое время во многих финансовых организациях, и в первую очередь в банках, структура собственности была выстроена так, как показано на схеме, представленной на рисунке 2. Владельцы первого уровня (компании 1-5) - это рос-

сийские юридические лица, информация о составе акционеров которых доступна всем российским уполномоченным органам, она также легко может быть получена иными заинтересованными лицами. Владельцы второго уровня (компании 11-15) - это ино-

странные компании, зарегистрированные в европейских низконалоговых юрисдикциях, в первую очередь в Республике Кипр. Информация о составе акционеров таких компаний может быть получена по специальному запросу за сравнительно небольшую плату и в короткие сроки. А вот владельцы третьего уровня (компании 21-25) - это иностранные компании, зарегистрированные в классических оффшорных юрисдикциях, которые не подают отчетность в налоговые органы и не раскрывают информацию о составе своих акционеров, то есть истинный владелец и его «группа лиц» были скрыты от государственных органов и широкого круга лиц (потенциальных клиентов и вкладчиков банков). Однако с введением системы страхования вкладов банки лишились такой возможности: им пришлось не только раскрыть структуру собственности для Банка России, но и обеспечить ее доступность широкому кругу лиц.

Да и ФАС России не дает согласия на совершение сделки до тех пор, пока не получит полную информацию о конечных бенефициарах продаваемой финансовой организации и ее покупателе.

В связи с этим сегодня многие российские холдинги упростили свою структуру владения (см. рис. 1) и в переходном периоде были вынуждены получать все необходимые согласования и разрешения.

Правовые последствия в случае, если согласования регулирующих органов не получены

Привлечение к административной ответственности

Статьей 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено следующее: «Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные све-

дения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей».

Нужно отметить, что антимонопольные органы довольно широко пользуются предоставленными полномочиями, в том числе и в случае предоставления неполной или недостоверной информации.

Отстаивая свои позиции в суде, финансовые организации должны обращать внимание на те нормативные акты и постановления Правительства Российской Федерации, которые действовали на момент совершения сделки, а также при квалификации сделки исходить из размера активов той организации, в отношении акций (долей) в уставном капитале или активов которой совершена сделка.

Так, открытому акционерному обществу «Холдинговая компания «СДС-Агро» удалось признать неправомерными требования ФАС России о привлечении к административной ответственности за неполучение предварительного согласия антимонопольного органа на том основании, что сделка была совершена в отношении активов финансовой организации, и, следовательно, именно ее активы подлежали изучению, а не активы группы лиц указанного холдинга3.

Оспаривание сделок, а также применение последствия недействительности ничтожных сделок

Если неполучение одобрения со стороны органов управления юридического лица или антимонопольных органов влечет за собой оспоримость сделок, и суд анализирует, к каким последствиям привело неполучение согласия (нарушены ли права акционеров, причинен ли ущерб обществу, возникло ли

3 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 декабря 2007 года № Ф04-205/2007 (230-А27-23).

ограничение конкуренции), то неполучение согласия Банка России на приобретение более 20 процентов акций (долей) кредитной организации или использование заемных средств при формировании их уставных капиталов влечет ничтожность сделок купли-продажи акций кредитных организаций, о чем прямо указано в законе.

В таком случае суд рассматривает только последствия таких сделок (например двусторонняя реституция - возвращение сторон в исходное состояние или односторонняя реституция - в зависимости от наличия вины или умысла в действиях каждой из сторон)4.

Изучение вопроса о том, было ли получено согласие Банка России (в лице его территориального управления) на приобретение пакета акций, превышающего 20 процентов, повлияло на исход дела при рассмотрении иска коммерческого банка «Русский банк развития», являющегося закрытым акционерным обществом, к открытому акционерному обществу (ОАО) «Рыбинский комбинат хлебопродуктов» о понуждении исполнить обязанности по договору купли-продажи и передать акции ОАО «Ярославский коммерческий банк социального развития».

Дело было передано на новое рассмотрение в связи с тем, что в письме главного управления Банка России по Ярославской области был отражен факт отсутствия согласия на совершение сделки исходя из представленных на тот момент обстоятельств.

Подводя итог изложенному, хотелось бы подчеркнуть, что соблюдение требований законодательства (корпоративного, антимонопольного и специального) важно как при создании актива, так и при его приобретении - совершении сделки М&А. Только высокий уровень квалификации специалистов, которые проводят правовой и финансовый анализ (так называемый «due diligence») активов непосредственно перед сделкой или планируют ее структуру, исходя из знания всего комплекса требований законодательства, позволит обеспечить стабильность сделки и уменьшить риск последующего оспаривания как со стороны акционеров - бывших совладельцев бизнеса, так и со стороны уполномоченных государственных лиц, таких как Центральный банк Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба или Федеральная служба по финансовым рынкам.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА "КЛИФФ"

LEGAL SERVICES

13 лет на рынке юридических услуг города Москвы

более 60и высокопрофессиональных юристов, специализирующихся в различных отраслях российского и зарубежного права

полный спектр услуг для Вашего бизнеса, включая юридические, аудиторские и бухгалтерские услуги

Приглашаем принять участие в семинарах осенью 2008 года

23.10 Реструктуризация бизнеса. Создание холдинга

06.11 Оффшоры: обзор возможностей и рисков

12.11 DUE DILIGENCE в России: практика применения

26.11 Оффшоры.Первые шаги

+7(495) 504-34-61 www.cliff.ru

CLIFF

4 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 февраля 2006 года № Ф04-325/2006 (19709-А75-11).