Генеральная клаузула полицейского права ФРГ (часть II)

Гостевая ложа

УДК 341 © В. А. Айрих, 2011

Генеральная клаузула полицейского права ФРГ (часть II) *

В. А. Айрих

Продолжено рассмотрение основных элементов генеральной клаузулы германского полицейского права. Анализируются различные виды полицейского усмотрения, а также принцип соразмерности. Приведены примеры из судебной практики о применении генеральной клаузулы полицейского права в Германии и Швейцарии.

Ключевые слова: полицейское право, клаузула, превентивный, соразмерность, усмотрение.

Усмотрение

При наличии необходимых оснований для ограничений прав и свобод граждан, согласно генеральной клаузуле, полиции предоставлена возможность выбора действий в границах, определенных законом 1. Ряд положений общего и особенного публичного права допускает отступление от принципа законности (легальности), открывая тем самым путь усмотрению.

В теории административного права выделяются три его вида. Первый касается решения о реагировании полиции в принципе — на ту или иную ситуацию (усмотрение в части вмешательства либо невмешательства). При необходимости он позволяет определять очередность выполнения стоящих задач, коллидирующих между собой во времени или пространстве, особенно при нехватке персонала или материальных ресурсов.

Нередко вопрос «быть или не быть» полицейскому вмешательству «обречен» на однозначно утвердительный ответ. Это происходит в случаях так называемой редукции усмотрения до нуля. Она имеет место, когда фактические обстоятельства дела настолько ограничивают выбор правовых последствий, предусмотренных применяемой нормой, что

для правоприменителя остается одно, единственное правомерное решение.

Так, согласно общепринятому мнению, генеральная клаузула является не только управомочивающей основой действий полиции, но и нормой для защиты интересов гражданина в ранге права требования. Это позволяет в случаях угрозы индивидуальным правовым благам (здоровью, жизни, имуществу и т. д.) обязывать, при необходимости в судебном порядке, государственные органы к активным действиям. Таким образом, речь здесь идет уже о субъективном публичном праве гражданина требовать от полиции совершения активных действий и полном ограничении («редукции до нуля») усмотрения вмешательства.

Второй вид усмотрения относится к принятию решения о том, какую именно меру реагирования надлежит избрать (усмотрение формы реагирования). Отдавая предпочтение той или иной форме действий, полиция обязана не только выдерживать рамки установленных границ усмотрения, но и следовать целям, преследуемым законодателем. Правомерность ее действий определяется также масштабом, заданным конституционными правами. Они конципированы прежде всего как оборонительные, с целью «защитить свободу индивида от вмеша-

* Продолжение статьи. Первую часть см. в № 2, 2011.

тельств публичной власти». Поэтому нередко сужение сферы их действия само нуждается в известных ограничениях (так называемые ограничения ограничений).

Определяя объем и устанавливая интенсивность вмешательства сообразно должностному усмотрению, полиция обязательно должна учитывать требования принципа соразмерности 2. Указанный принцип выработан федеральным конституционным судом и проистекает из идеи правового государства. В настоящее время он обрел статус неписаной конституционной нормы и незыблемого положения публичного права. Его позитивно-правовое закрепление прослеживается во многих земельных полицейских законах.

Принцип соразмерности требует от правоприменителя достижения равновесия между индивидуальными правовыми благами и интересами общества, защищенными нормами публичного права. Свобода гражданина может быть ограничена лишь настолько, насколько это необходимо для достижения общественных устремлений.

Практическая оценка соразмерности полицейских мер осуществляется по четырем критериям. Прежде всего определяется легитимность цели, преследуемой применением административной меры. Далее выясняется ее пригодность для достижения или, по меньшей мере, для содействия достижению намеченной цели. Затем рассматривается необходимость (потребность) в ее применении с точки зрения минимальной обременительности. Мера признается необходимой, если не существует иной, менее обременительной, которая способствовала бы достижению аналогичного результата с такой же вероятностью и сравнимыми материальными и временными затратами (принцип интервенционного минимума).

В заключение определяется соразмерность в узком смысле слова или приемлемость меры, именуемая также запретом чрезмерного вмешательства. Чрезмерность имеет место в случаях, когда правовая важность преследуемой цели не адекватна интенсивности властного вмешательства. На данном этапе происходит сопоставление ограниченных прав индивида и цели, преследуемой административными действиями. При этом незначительные ущемления конституционных прав не влекут за собой признание вмешательства чрезмерным. В то же время исполнение намеченных мер должно незамедлительно прекратиться, после того как опасность будет устранена или станет очевидным, что с их помощью невозможно достичь поставленной цели.

Несоответствие полицейского действия хотя бы одному из названных критериев принципа соразмерности влечет за собой признание его неправомерности.

Третий вид усмотрения, характерный для полицейского права при нескольких возможных адресатах полицейских действий, касается решения о том, к кому конкретно следует применять меры реагирования (так называемое усмотрение выбора).

Адресатами полицейских мер, своего рода по-лицейскообязанными, могут быть не только лица, которые поведением или фактическим обладанием какими-либо предметами обусловили наступление опасности. В ситуациях полицейской крайней необходимости адресатом мер могут быть и третьи лица, не имеющие к возникновению опасности какого-либо отношения 3.

Определяющими факторами при усмотрении выбора конкретного адресата из нескольких имеющихся являются: с одной стороны, соблюдение принципа соразмерности, с другой — требование эффективного отражения опасности. Последнее предполагает наложение соответствующей обязанности на того потенциального адресата полицейских действий, который находится в большей пространственной и временной близости к возникшей опасности и способен устранить ее наиболее быстро и действенно.

Практическое применение генеральной клаузулы можно проиллюстрировать на примере, типичном для многих стран. Представим себе, что накануне многодневного турнира по футболу органами правопорядка принимаются меры по недопущению противоправного поведения со стороны болельщиков, ранее многократно совершавших правонарушения и занесенных в специальную базу данных. Очевидно, что результативность упреждающего влияния будет напрямую зависеть от действенности полицейско-правового инструментария.

Применительно к российской милиции обязанность осуществления предупредительных мер вытекает из ряда положений Закона РФ «О милиции» (ст. 10) 4. Для ее реализации сотрудники милиции вправе требовать от граждан прекращения административного правонарушения, удалять их с места правонарушения (п. 1 ст. 11), составлять протоколы об административных правонарушениях, осуществлять административное задержание, применять другие меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях (п. 5 ст. 11), применять физическую силу для пресечения правонарушений и задержания правонарушителей (ст. 13). Применение милицией административных санкций имеет своей целью предупреждение новых правонарушений самим правонарушителем и другими лицами (ст. 3.1 КоАП РФ).

Кроме того, превентивное воздействие может осуществляться совокупностью целенаправленных разъяснительных, воспитательных мер. При необ-

ходимости «оказывается разнообразное воздействие с целью изменить возникшее противоправное решение» 5. В ходе профилактической работы милиция проводит встречи с лидерами фанатских движений, ведет учет правонарушителей в специальной базе данных, разрабатывает соответствующие памятки для болельщиков. Все это призвано создать заслон, который закрывает правонарушителям «дорогу на стадион, а сотрудникам правоохранительных органов позволяет действовать в соответствии с существующим законодательством» 6.

Таким образом, центр тяжести собственно правовых мер смещен в сторону репрессивного воздействия на начинающиеся (либо оконченные) противоправные действия. Закон «О милиции» не предусматривает иного механизма регулирования деятельности по предупреждению правонарушений. Это может свидетельствовать о дефиците юридических средств, предоставленных законодателем для упреждающего воздействия, что отрицательно влияет на милицейскую профилактику в целом.

Последнее обстоятельство иногда объясняется тем, что теория и правоохранительная практика не знают ответа на вопрос, насколько превенция реалистична и эффективна 7. Не вполне разделяя данную точку зрения, приведем для сравнения решение административного суда города Брауншвайг от 8 июня 2006 г. № 5В 173/06. В нем истец, некто С., оспаривает распоряжение полицейской инспекции от 29 мая 2006 г., обязывающее его к периодической явке (с предъявлением паспорта, иногда два раза в день) в полицию, с целью не допустить участие истца в возможных столкновениях в период проведения в Германии чемпионата мира по футболу. Распоряжение обязывает С. явиться на отметку 19 раз и предусматривает в виде меры, принуждающей к исполнению, уплату денежной суммы в размере 500 евро за каждую неявку.

В обоснование изданного распоряжения указывается на давнюю принадлежность истца к наиболее агрессивным хулиганским группировкам и многократные задержания в местах драк футбольных фанатов в различных городах страны, о чем свидетельствуют данные полицейского регистра «Правонарушения с применением насилия в области спорта». По мнению полиции, следует исходить из того, что С. совместно с другими хулигански настроенными болельщиками будет выезжать к местам проведения игр для участия в групповых нарушениях порядка. В качестве правового основания избранной полицейской меры указывается § 11 «Общие полномочия» нижнесаксонского Закона «О безопасности и порядке», являющийся генеральной клаузулой 8.

Административный суд отклонил заявленный иск, признав законность возложенной на истца обя-

занности и указав на правомерность применения генеральной клаузулы полицейского права ввиду отсутствия иных оснований, предусмотренных специальным законодательством. Он согласился с решением полиции, основанным на прогнозе прошлого поведения истца, о том, что причастность С. к столкновениям фанатов будет представлять угрозу общественной безопасности. Аргументы самого С. о том, что в отношении него следовало, с учетом отсутствия судимостей, а значит, и недоказанности прошлых правонарушений, исходить как из презумпции невиновности, так и несуществующей конкретной опасности, суд отклонил. Он признал инциденты с органами правопорядка, которые не нашли своего продолжения в рамках уголовного процесса, достаточными для избрания ограничительных мер на основе превентивно-полицейского прогноза опасности.

Суд счел, что вывод о наличии конкретной опасности может быть сделан компетентным органом исходя из обобщенного анализа сведений, полученных в разные годы из наблюдений за участниками хулиганских группировок и их окружением. Главные участники хулиганских актов нуждаются в поддерживающем их окружении, члены которого также могут быть причастными к противоправным действиям, оставаясь для органов правопорядка неиденти-фицированными. Исходя из значительности угрозы для здоровья и жизни людей, возникающей во время столкновений футбольных фанатов, суд признал имеющиеся фактические признаки достаточными для причисления истца к указанному окружению. В целях предотвращения опасности суд счел вполне оправданным воспрепятствовать лицам из этого окружения участие в возможных насильственных столкновениях. Оспариваемое распоряжение также было признано правомерным с точки зрения соразмерности. Явка в полицейскую инспекцию наиболее пригодна, поскольку исключает посещение истцом футбольных матчей и мест пребывания хулиганствующих фанатов и служит при этом наименее обременительной для С. мерой.

Проблемные вопросы применения генеральной клаузулы полицейского права находят свое отражение и в практике Европейского суда по правам человека. Так, в решении от 8 октября 2009 г. Европейский суд рассмотрел жалобу № 12675/05 на действия швейцарской полиции, запретившей в 2001 г. одному из журналистов посещение Давоса во время демонстрации противников всемирного экономического форума. Полицейский запрет опирался на генеральную клаузулу, зафиксированную в ч. I ст. 36 Конституции Швейцарии 9.

Верховный Суд Швейцарии в предпоследней инстанции расценил полицейские действия как не про-

тиворечащие Основному закону. Европейский суд признал в целом применение генеральной клаузулы допустимым. Однако в рассматриваемой ситуации указал на необходимость ограничения ее действия лишь случаями отражения фактически непредсказуемой опасности. В силу такой непредсказуемости невозможно заранее издать определенную, конкретно сформулированную правовую норму, вынуждает обращаться к генеральной клаузуле. Несмотря на то что угроза для общественной безопасности со стороны противников форума являлась значительной, органы власти могли оценить ее заранее, на основе прошлого опыта и разработать специальную законодательную основу, сформулированную менее абстрактно, чем ч. I ст. 36 Конституции Швейцарии. Исходя из изложенного Европейский суд по правам человека удовлетворил жалобу журналиста и признал действия полиции неправомерными.

Подводя итог краткому рассмотрению генеральной клаузулы германского полицейского права, следует заметить, что ее применение в повседневной деятельности по охране общественного порядка и безопасности продолжает иметь существенное значение. Несмотря на критические замечания конституционноправового плана и стремление законодателя урегулировать полицейскую деятельность специальными правовыми нормами, потребность в использовании генерального полномочия как важного резервного средства по-прежнему не теряет своей актуальности. Существование сходной нормы в российском поли-

цейском законодательстве могло бы позволить более действенно бороться с ранее неизвестными и непредвиденными угрозами жизненно важным интересам личности, общества и государства.

1 Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. München. Beck, 1992. S. 108.

2 Ibid. S. 218.

3 Аналогом в российском праве может служить п. 28 ст. 11 Закона РФ «О милиции».

4 Прим. ред.: первая часть статьи опубликована до вступления в силу Закона РФ «О полиции», и редакция НВ сочла необходимым сохранить целостность авторского текста.

5 Кондрашов Б. П., Соловей Ю. П., Черников В. В. Комментарий к закону РФ «О милиции». М., 2008. С. 90.

6 Интервью первого заместителя министра МВД РФ А. Че-калина // Газета. 2005. 14 марта.

7 Аврутин Ю. Е. Юридические гарантии обеспечения прав и свобод граждан и их реализация в правовом регулировании деятельности российской милиции // Полицейское право. 2005. № 2. C. 7-13.

8 § 11 Общие полномочия. «Административные органы и полиция могут принимать необходимые меры для того, чтобы отразить опасность, за исключением случаев, когда положениями третьей части полномочия административных органов и полиции не урегулированы особо». Цит. по : Götz V., Starck C. Landesrecht Niedersachsen. Nomos Gesetze. 2004. S. 289.

9 Статья 36. Ограничение конституционных прав. (1) Ограничения конституционных прав осуществляются на основе закона. Значительные ограничения должны быть предусмотрены непосредственно в законе. Исключение составляют случаи серьезной, непосредственной и не предотвращаемой иным способом опасности.