Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы (часть 2)

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 79-89.

УДК 347

ФАКТИЧЕСКАЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ

ACTUAL AND LEGAL NATURE OF THE STATE CIVIL SERVICE

И. В. ЧЕРЕПАНОВА

Рассматривается государственная служба как правовое явление, исследуется её юридическая природа - сложное правоотношение государственно-служебного публичного представительства, определены структура и субъектный состав этого правоотношения. На базе современного российского конституционного и административного законодательства рассмотрены стороны внутреннего правоотношения государственно-служебного представительства: представляемый (государство) и представитель (представитель власти, должностное лицо). Предложено мнение о наличии скрытых юридических фикций в законодательстве о государственной гражданской службе Российской Федерации.

Ключевые слова: государственная гражданская служба; юридическая природа государственной службы; законодательство о государственной службе; правоотношение представительства

государственной гражданской службы; субъекты правоотношения; представляемый (государство); представитель (представитель государства, чиновник).

In the article the state service is considered as a legal phenomenon, examines its legal nature. The Legal nature of the civil service is shown, as a complex legal relationship of the representation state service, defined structure and subjective part of this legal relationship. On the basis of the modern Russian constitutional and administrative law showed the subjects. of legal relationship of the representation state service: represented (the state) and the representative (the representative of the state, the state official). The author offers opinions about the presence of hidden legal fictions in the law on state civil service of the Russian Federation.

Key words: the civil service; the legal nature of the state service; the legislation about the state service; a legal relationship of the representation state service; the subjects of legal relationship; represented (the state); the representative (the representative of the state, the state official).

Субъекты публичного государственно-служебного представительства

Субъектный состав публичного представительства включает три категории субъектов - представляемого, представителя и третьих лиц. Более подробно будут рассмотрены представляемый и представитель, поскольку правовое положение третьих лиц в их отношениях с должностными лицами выходит за рамки права государственной службы и может быть отнесено к сфере административного права.

Представляемый - государство. Публичное представительство имеет более сложную юридическую конструкцию, нежели частно-правовое представительство, в силу того, что государственный служащий представляет интересы особого субъекта - государства.

В теории государства прочно утвердилась теория государства субъекта права, или теория юридической личности государства. По мнению французского юриста Л. Дюги, элементами, составляющими эту личность, являются коллективность, территория, на которой живет эта коллективность, и правительство, выражающее волю территориальной коллективности. Государство как юридическое лицо является субъектом права и субъектом власти, обладателем публичной власти, а правительство является главным органом государства [1].

Государство выступает в публичной сфере на правах юридического лица особого рода, как носитель верховной государственной власти, как совокупность органов государства, но также как корпорация должностных

© Черепанова И. В., 2015

79

И. В. Черепанова

лиц и даже как совокупность физических лиц - граждан государства - народа, поскольку народонаселение - неотъемлемый элемент государства. Современная теория государства коллективное единство называет основным элементом государства.

Государство выступает на правах сложного юридического лица, управляемого должностными лицами в интересах физических лиц, находящихся под территориальной юрисдикцией государства.

Тем не менее конструкция государства как юридического лица - это теоретическая абстракция. Но государство становится очень конкретным, если определить его не как юридически абстрактную личность, а как корпорацию должностных лиц, наделенных государственной властью, которые сами определяют для себя пределы законной власти.

Вопрос о представляемом в правоотношении государственно-служебного публичного представительства решается не столь однозначно.

Конституция Российской Федерации 1993 г. не содержит определения государственной службы, хотя упоминает два вида законного публичного представительства -представительство народа (ст. 32 Конституции Российской Федерации) и представительство верховной государственной власти (ст. 11 Конституции Российской Федерации) [2].

Современная Конституция России называет многонациональный российский народ единственным источником государственной власти (ст. 3 Конституции Российской Федерации). Но модель демократии, закрепленная в российской Конституции де-юре, как идеал народовластия, отличается от российской действительности и практики государственного управления. Идеальная модель народовластия значительно скорректирована федеральным законодательством, а российский народ фактически отстранен от власти [3].

Не без основания некоторые ученые утверждают, что народ государственную власть не осуществляет и к формированию органов государства прямого отношения не имеет. Статья 11 Конституции России называет те органы государственной власти, которые её фактически осуществляют. Среди них Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание, Правительство Российской Феде-

рации, федеральные суды. Государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти (ч. 2 ст. 11 Конституции Российской Федерации). Положения Конституции России о принадлежности власти народу превращаются в юридическую фикцию.

Чтобы разрешить противоречие между ст. 3 и ст. 11 Конституции, в науке активно утверждается теория «делегирования власти народом». Так, по мнению Б. С. Эбзеева, действующая российская Конституция основана на делегировании народом права на власть, которым пользуются должностные лица, осуществляющие принадлежащие им законные полномочия. По концепции Б. С. Эбзеева народ передает государству не саму власть, а право на власть, оставляя за собой учредительную власть и оставаясь «первичным органом государства». Здесь народу отведена роль «источника власти», который добровольно передает её тем должностным лицам, которые фактически управляют государством [4].

При строгом доктринальном толковании Конституции Российской Федерации государственная власть (законодательная, исполнительная, судебная) - это власть, учреждаемая народом, действующая от имени народа, по его уполномочию и в интересах народа. Народ является не только источником власти, но и носителем государственной власти.

Тем не менее нельзя утверждать, что в правоотношении государственно-служебного публичного представительства представляемым является многонациональный российский народ, так как народ непосредственно государственную власть не осуществляет. Государство как организация публичной власти всегда отделено от народа. Как заметил В. А. Черепанов в статье «О народовластии в России: продолжение дискуссии», «выбирая своих представителей российский народ делегирует им свое право на значительную часть власти, а они... формируют иные органы публичной власти, которые должны осуществлять управление делами государства от имени народа и в его интересах» [5].

Выбирая Президента Российской Федерации, народ делегирует ему всю полноту государственной власти. Президент России при вступлении в должность приносит присягу, где обещает верно служить народу (ч. 1

80

Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы

ст. 82 Конституции Российской Федерации). Народ практически утрачивает государственную власть, передавая её Президенту и Федеральному Собранию. При этом российский народ лишен возможности выразить недоверие Президенту, Государственной Думе и отдельным депутатам, Правительству и отдельным членам Правительства Российской Федерации. Ни Президент России, ни депутаты Государственной Думы не подотчетны и не подконтрольны избравшему их российскому народу и несут перед ним конституционно-правовую ответственность за свои действия по управлению делами государства. Тем более это справедливо в отношении назначаемых должностных лиц всех органов публичной власти [6].

Согласно Конституции России Президент Российской Федерации обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти (ч. 2 ст. 80 Конституции) и наделен значительными полномочиями по управлению го -сударственной службой, как военной, так и гражданской. Он назначает на должности лиц, возглавляющих некоторые органы государственной власти и осуществляющих государственно-властные полномочия.

Конституция Российской Федерации предоставляет Президенту России право назначать на должность Председателя Правительства Российской Федерации (с согласия Государственной Думы), его заместителей и федеральных министров, судей федеральных судов, высшее командование Вооруженных Сил, дипломатических представителей в иностранных государствах и международных организациях. Президент Российской Федерации, если прямо не назначает, то может существенно повлиять на назначение ряда должностных лиц, наделенных властными полномочиями, определяя кандидатуры для занятия таких должностей. Так, Президент России представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на должность Председателя Центрального банка, представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должности судей высших судов Российской Федерации, а также кандидатуру Генерального Прокурора. Президент России непосредственно формирует Совет Безопасности Российской Федерации, назначает пол-

номочных представителей Президента, формирует Администрацию Президента Российской Федерации (ст. 83 Конституции).

Президент Российской Федерации является носителем верховной государственной власти, особым и единоличным органом го -сударства и государственной власти, должностным лицом, которое влияет на формирование других органов государства. Все другие органы государственной власти, закрепленные в Конституции, являются коллегиальными. Президент России является не только высшим должностным лицом государства, но и фактическим нанимателем ряда федеральных государственных служащих (руководителей), замещающих административные должности.

Статья 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ (далее - Закон о гражданской службе) о служебном контракте не приближает нас к решению вопроса о представляемом в правоотношении государственно-служебного публичного

представительства [7].

По указанному закону соглашение о прохождении гражданской службы и замещении должностей гражданской службы (служебный контракт) заключается между представителем нанимателя и гражданином (ч. 1 ст. 23 Закона о гражданской службе). Очевидно, что по закону правоотношение государственно-служебного представительства возникает между гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу (или гражданским служащим) и нанимателем, которым для федеральных государственных служащих является Российская Федерация, а для должностей государственной службы субъектов Федерации - субъекты Российской Федерации.

Служебный контракт заключается гражданином с руководителем того государственного органа, в котором служащий будет занимать государственную должность. Безусловно, должностное лицо не является представителем того государственного органа, должность в котором он замещает. Так, В. М. Манохин отметил, что как выборные должностные лица, так и «назначенные государством осуществляют возложенные на соответствующий государствен-

81

И. В. Черепанова

ный орган задачи и функции по уполномочию и по поручению государства в целом, а не по уполномочию и поручению органа, произведшего назначение», т. е. являются представителями государства [8]. Здесь речь идет о государственных органах, а не об органах государства, последние являются носителями государственной власти и могут быть конкретными нанимателями, поскольку они и есть государство. Под органами государства понимаются Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, Федеральное Собрание (ст. 11 Конституции Российской Федерации). Государство - не абстрактный субъект публичной власти, а конкретная совокупность органов государства, среди которых и распределена государственная власть.

Следует заметить, что контракт с должностными лицами, замещающими политические должности, т. е. не состоящими на государственной службе, заключается не от имени государства, а от имени конкретного органа государства или государственного органа субъекта Федерации. Так, в Законе Омской области от 22 декабря 2004 г. № 601 «Кодекс о государственных должностях Омской области и государственной гражданской службе Омской области» (в ред. от 24 апреля 2014 г.) указано, что контракты с председателем Кон -трольно-счетной палаты Омской области и его заместителями заключаются от имени Законодательного Собрания Омской области (ч. 10 ст. 10 Кодекса). Контракт с заместителями Председателя Правительства Омской области, руководителем Аппарата Губернатора Омской области, министрами заключается от имени Губернатора Омской области [9]. В данном случае Законодательное Собрание и Губернатор являются государственными органами субъекта Федерации. В то же время служебные контракты с государственными служащими, замещающими административные должности, заключаются от имени абстрактного субъекта - государства. Законодатель очень конкретен, указывая, какие должностные лица и от имени какого государственного органа заключают контракты с представителями власти, занимающими политические должности. Но тот же законодатель становится максимально абстрактным, определяя нанимателя для государственных

служащих, замещающих административные должности.

Для должностных лиц, замещающих административные и патронатные должности, конкретным, а не абстрактным нанимателем является должностное лицо (руководитель), наделенное государственно-властными полномочиями и правом формировать аппарат государственного органа, даже если законодатель называет это лицо представителем нанимателя. Даже Президент Российской Федерации, который формирует Администрацию Президента Российской Федерации и подписывает служебные контракты с некоторыми должностными лицами Администрации Президента, по закону является представителем нанимателя - Российской Федерации (п. 8 Положения об Администрации Президента РФ в ред. Указа Президента РФ от 3 декабря 2013 г. № 878) [10].

На наш взгляд, должностные лица -представители власти, такие как Президент, Губернатор, являются одновременно и конкретными нанимателями, и представителями абстрактного нанимателя - государства. Это свидетельствует о том, что нанимателями являются не только Российская Федерация или субъект Федерации, но и конкретные органы государства или субъекта федеративного го -сударства и даже отдельные должностные лица - представители власти. Последнее касается руководителей государственных органов - Президента, Председателя Правительства, Председателя Государственной Думы, Председателя Совета Федерации и Губернаторов, которые формируют аппараты государственных органов.

В законодательстве закреплена юридическая фикция о том, что нанимателем государственных служащих являются Российская Федерация или субъект Российской Федерации (ч. 3 ст. 10 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»), фактически же нанимателями являются не абстрактное государство, а органы государства и конкретные должностные лица [11].

Государство в данном случае можно считать абстрактным нанимателем, а представителей власти - конкретными нанимателями и представителями абстрактного нанимателя -государства.

82

Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы

Децентрализация управления государственной службой в Российской Федерации и делегирование полномочий по найму на го -сударственную службу сверху вниз, от Федерации к её субъектам размывают единство системы государственной гражданской службы и ведут к её нестабильности. Все это превращает служебный контракт в трудовой договор работодателя с наемным работником.

В Российской Федерации нет министерства по делам государственной гражданской службы. Функция учета должностных лиц, замещающих государственные должности, возложена на Администрацию Президента РФ. Именно она осуществляет учет должностных лиц, назначаемых на должность Президентом России или по его представлению, учитывает высших должностных лиц (руководителей высших органов государственной власти) субъектов Российской Федерации и ведет базы персональных данных этих лиц. Государственные служащие, замещающие административные должности, учитываются тем государственным органом, в котором они занимают должности.

Управление государственной службой не только децентрализовано, но и деконцентри-ровано, так как полномочия по найму государственных служащих делегированы большому количеству должностных лиц разных государственных органов. Представители нанимателя - это не только руководители государственных органов, но и представители руководителей и другие должностные лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации и её субъектов. Из-за такого количества представителей нанимателя создается впечатление, что государственный служащий заключает не служебный контракт, а трудовой договор о поступлении на работу с конкретным работодателем, а сам наниматель (государство) практически не ощущается и не осознается государственным служащим и превращается для него в мираж и даже абстракцию.

Всё сказанное выше позволяет предположить, что в Российской Федерации сложилась сложная система правоотношений публичного представительства. Фактически в современной России формируется государственно-служебное публичное представительство как непосредственное представительст-

во государства (верховной государственной власти и правительства) и опосредованное представительство народа.

Представитель. Должностное лицо

В советской науке административного права утвердилось широкое понимание государственной службы и служащего. Служащий определялся как гражданин, занимающий должность в какой-либо организации и за вознаграждение осуществляющий управленческую деятельность либо социальнокультурное обслуживание [12].

Современное российское законодательство о государственной службе исходит из узкого понимания гражданской службы. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определяет государственную гражданскую службу как профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации. Такая деятельность призвана обеспечить исполнение полномочий: федеральных государственных органов; государственных органов субъектов Российской Федерации; лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации и её субъектов (ч. 3 ст. 3 Закона о гражданской службе).

Было бы просто определить должностное лицо как лицо, на которое возлагается должность. Но даже занятие государственной должности вовсе не означает, что должностное лицо состоит на государственной службе.

Все должности в Российской Федерации разделены на: а) государственные должности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации; б) должности государственной гражданской службы Российской Федерации (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 3 Закона о гражданской службе).

По российскому законодательству лица, замещающие политические должности, на государственной службе не состоят, хотя с ними заключается контракт, но он не является служебным. Состояние служащего лица в классной должности государственной гражданской службы, дающей право на классный чин, позволяет служащему лицу именовать себя чиновником (ст. 11 Закона о гражданской службе).

83

И. В. Черепанова

Безусловно, в любом государственном органе есть и неклассные должности. Так, работники Аппарата Правительства РФ, не являющиеся федеральными государственными гражданскими служащими, выполняют обязанности по занимаемой должности и несут ответственность по трудовому законодательству [13].

По прямому указанию закона с государственным гражданским служащим должен заключаться служебный контракт (п. 24 Положения об Аппарате Правительства Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 26, с изм. от 15 апреля 2014 г.).

Главным признаком, определяющим государственную службу, должна являться её привязанность к государственной должности, но по российскому законодательству - это привязка к административной должности государственной гражданской службы. В законодательстве должно быть и четкое определение государственной должности, которое давно дано в теории государственной службы.

Законодательство о государственной службе полно парадоксов. Государственная служба, по смыслу закона, призвана обеспечивать деятельность государственных органов, но с этой деятельностью может и не совпадать. Законодатель не ставит знака равенства между государственной службой и государственной должностью, профессиональной деятельностью служащих и деятельностью государственных органов. Именно государственные должности, которые выведены из системы государственной гражданской службы, установлены для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов и полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации (ч. 1 ст. 1 Закона о гражданской службе). Другие же должности утверждены для обеспечения деятельности государственных органов, т. е. для опосредованного исполнения полномочий федеральных государственных органов и государственных органов субъектов Федерации. Не вполне ясно, что понимается под государственным органом, если не совокупность учреждений, должностей и должностных лиц, реализующих компетенцию этого органа. Политические должности и должности госу-

дарственной гражданской службы могут находиться в структуре одного государственного органа, но при этом первые обеспечивают непосредственное исполнение полномочий этого государственного органа, а вторые -деятельность первых. При таком подходе служебная деятельность должностных лиц государственной гражданской службы приравнивается к обслуживанию высших должностных лиц, а не к служению интересам государства и общества.

То, что должность является первичной ячейкой любого государственного органа, любой организации, не вызывает сомнений. По определению Б. М. Лазарева, «связующим звеном между структурой и компетенцией органов государства, с одной стороны, и его персоналом, - с другой, являются должности» [14]. Не понятно, почему одни должности, находящиеся в структуре того же го -сударственного органа, выведены из системы государственной службы, а другие оставлены в этой системе. Происходит какое-то раздвоение государственного органа. На наш взгляд, все должности, составляющие структуру государственного органа и связанные с исполнением полномочий государственного органа, по существу являются должностями государственной гражданской службы.

Законодательство о государственной гражданской службе закрепило формальный признак государственно-служебной должности: она должна быть включена в Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы, который утверждается Указом Президента РФ, или в реестры должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации, утверждаемые законами субъектов Федерации.

Первоначально Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. № 33 «О Реестре государственных должностей федеральных государственных служащих» (ныне не действует) все государственные должности, понимаемые здесь в более широком смысле, были разделены на три категории [15]:

1. Должности категории «А» - государственные должности - это должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, и должности, устанавливаемые конституциями, уставами и законами субъектов Российской Фе-

84

Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы

дерации для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов и полномочий государственных органов субъектов Федерации (ст. 1 Закона о гражданской службе).

2. Должности категории «Б» - это должности, учреждаемые для обеспечения исполнения полномочий лиц, замещающих должности категории «А» (ч. 1 ст. 3 Закона о гражданской службе).

3. Должности категории «В» - должности, устанавливаемые государственными органами для исполнения и обеспечения собственных полномочий. О должностях последних двух категорий идет речь в ч. 1 ст. 3 Закона о гражданской службе.

Должности категорий «А», «Б» и «В» известный административист Д. Н. Бахрах назвал «политико-судебными», «патронат-

ными» и «административными» [16].

Российская наука административного права давно выработала определение должности. Если следовать классическому определению государственной должности, данному В. М. Манохиным, то должности категории «А» - это даже не должности, не часть организационной структуры государственного органа, а собственно органы государства. Создается впечатление, что лица, занимающие политические должности, сами являются органами государственной власти, т. е. фактически отождествляются с последними. Но может ли быть в государстве столько носителей государственной власти?

По определению В. М. Манохина, «го -сударственно-служебная должность - это часть организационной структуры государственного органа (организации), обособленная и закрепленная в официальных документах (штатах, схемах должностных окладов и других), с соответствующей частью компетенции государственных органов (организации), предоставляемой лицу - государственному служащему в целях её практического осуществления» [17].

Заметим, что В. М. Манохин дает определение не государственной должности (термин современного законодательства), а государственно-служебной должности. Но при сравнении государственных должностей с государственно-служебными (администра-

тивными) должностями мы не увидим значи-

тельной разницы. Они наделены теми же признаками. Это, безусловно, те же государственно-служебные должности по своей природе вне зависимости от того, являются ли они выборными или замещаются по назначению. Ни одна из государственных должно -стей, кроме должности Президента Российской Федерации, не может совпадать с органом государства (ч. 1 ст. 11 Конституции РФ).

Любопытно, что законодатель в 2005 г. формально отказался от деления всех должностей на три категории. Теперь патронатные должности включены в реестр административных должностей, но по сути ничего не изменилось.

Для выяснения вопроса о представителе - должностном лице следует более подробно остановиться на политических, патронатных и административных должностях. В государствах демократических политических традиций удельный вес политических и административных должностей весьма различается. В таких странах континентального права, как ФРГ и Франция, государственные должности от статс-секретаря министерства (заместителя министра) и ниже считаются административными должностями и относятся к государственной службе.

Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации, который утвержден Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации», содержит около пятидесяти наименований таких должностей [18]. Среди них Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации и его заместители, Федеральные министры, Руководители высших государственных органов исполнительной власти субъектов Федерации, Чрезвычайные и Полномочные послы Российской Федерации в иностранных государствах, Председатели Го -сударственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания и их заместители, руководители комитетов (комиссий) Государственной Думы и Совета Федерации и их заместители, члены комитетов (комиссий) Государственной Думы Федерального Собрания.

В перечень политических должностей включены должности Генерального Прокурора РФ, Председателя Следственного комитета РФ, председателей, заместителей председате-

85

И. В. Черепанова

лей и судей всех федеральных судов Российской Федерации и ряд других должностей.

Понятие государственной службы по законодательству России чрезвычайно сужено, а перечень политических должностей чрезмерно расширен. В современном праве государственной службой не является деятельность в должности депутата Государственной Думы, министра или судьи. Государственные должности в органах судебной власти, на наш взгляд, вообще не должны относиться к политическим должностям. Эти должности обеспечивают выполнение одной из функций государства - судебной, не являются выборными и зависят исключительно от власти, их назначившей, напрямую с обществом и с гражданами не связаны.

Представители власти - особая категория должностных лиц. К этой категории относятся почти все должностные лица, занимающие политические должности. Некоторые из них являются представителями народа - Президент РФ, депутаты Государственной Думы. Другие представители власти назначаются (избираются) уже избранными представителями народа. Все представители власти -представители государства, в своей деятельности они реализуют властеотношения, но эти отношения не являются государственной службой. Представителями власти являются и некоторые должностные лица государственной гражданской службы, относящиеся к категории «руководители». Руководители - это начальствующие лица, наделенные государственно-властными полномочиями, которые вправе нанимать на службу других лиц от имени государства. Руководители, замещающие высшие административные должности, действуют по уполномочию и по поручению государства в силу назначения на должность Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. 11 Закон о гражданской службе).

Вызывают удивление и так называемые патронатные (обслуживающие) должности, утвержденные для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лиц, замещающих политические должности. Такие должности должны быть отнесены к административным должностям, а замещать их должны профессионалы государственной службы.

По мнению Г. В. Атаманчука, «предложенная законодателем конструкция патро-натных должностей на государственную службу будет оказывать только негативное влияние», «...если при смене должностного лица категории “А” всегда происходит “сброс” лиц категории “Б”, то действительно странно, что все подобное именуется государственной службой» [19].

Та же тенденция с патронатными должностями прослеживается и в законодательстве субъектов Федерации. Так, по Закону Том -ской области от 29 мая 2003 г. № 648 «О государственной службе в Томской области» [20] лица, замещающие патронатные должности - должности категории «Б», поступают на государственную службу на основании трудового договора, заключенного на срок назначения или избрания лиц, замещающих государственные должности категории «А» (ст. 21-1). Вновь избранные или назначенные на государственную должность категории «А» лица в течение десяти дней со дня вступления в должность принимают одно из следующих решений: о расторжении трудового договора с лицом, замещающим государственную должность категории «Б», в связи с истечением срока трудового договора; о заключении трудового договора с этим лицом на новый срок; о представлении в Государственную Думу Томской области для утверждения (согласования назначения) кандидатуры на должность.

Такой порядок замещения патронатных должностей дестабилизирует государственную службу субъекта Федерации и часто приводит к полной смене аппарата государственных служащих категории «Б» при назначении или избрании другого должностного лица категории «А». Оставление на государственной службе должностного лица категории «Б» полностью зависит от усмотрения вновь назначенного руководителя.

Лица, занимающие патронатные должности, не всегда являются представителями государства, так как с ними не всегда заключается служебный контракт. Их скорее можно назвать представителями (доверенными лицами) лиц, занимающих политические должности, деятельность которых они обслуживают.

По российскому законодательству главными признаками государственной граждан-

86

Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы

ской службы являются привязанность к государственно-служебной (административной) должности и замещение этой должности по служебному контракту. Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы, в котором содержатся только административные и патронатные должности, утвержден Указом Президента РФ от 31 декабря 2005 г. № 1574 [21]. Этот документ не раз подвергался критике в среде ученых именно из-за придания особого статуса патронатным должностям. Так, Г. В. Атаманчук полагает, что все административные государственные должности в Российской Федерации должны иметь единый статус, а «если кто-то хочет иметь доверенных лиц, то не надо их относить к государственным служащим» [22].

Как видно из Реестра должностей федеральной государственной гражданской службы, собственно гражданская служба начинается с должности заместителя федерального министра, руководителей Аппарата Совета Федерации и Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания. К гражданским служащим относятся руководители федеральной службы, федерального агентства, государственного комитета и ниже.

Означает ли это, что гражданский служащий не является представителем власти, но является представителем государства? Можно ли быть представителем государства, не будучи представителем власти? И если чиновник, занимающий административную должность, не является представителем власти, то представителем чего он является? Что останется от представляемого - государства, если исключить государственную власть?

Именно лица, занимающие политические должности, являются представителями власти в собственном смысле слова. Безусловно, представителями власти являются и некоторые руководители, занимающие административно-служебные должности, если эти лица имеют право нанимать служащих и подписывать с ними служебные контракты, т. е. являются, выражаясь языком законодателя, представителями нанимателя - государства (Российской Федерации или субъекта Федерации). По закону к представителям нанимателя относятся руководители государственных органов, замещающие государственные должности; представители указанных

руководителей; лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта РФ. Эти лица прямо названы представителями государства (ч. 1 ст. 1 Закона о гражданской службе). Закон о государственной гражданской службе обычного чиновника, не являющегося руководителем, прямо не называет представителем государства.

Но представителями власти (опосредованно, через делегирование полномочий) являются все государственные служащие, замещающие административные должности по служебному контракту, так как государственная служба всегда опирается на государственную власть и всегда её представляет.

Определяя границы государственной гражданской службы, Г. В. Атаманчук к её верхней границе относит государственные должности, обладающие политическим характером, а к нижней - рабочие места в государственных органах, связанные с организационно-техническим обслуживанием. При этом, по мнению ученого, «эти рабочие места в государственном аппарате, которые замещаются по трудовому договору, обеспечивают властеотношения» [23]. Исполняя административную должность государственной гражданской службы государственный служащий (чиновник) всегда реализует властеотношения, так как сущность государственной службы именно в реализации государственной власти через систему правоотношений государственно-служебного публичного представительства в целях осуществления задач и функций государства в интересах обеспечения народовластия [24].

Российское законодательство о государственной гражданской службе свидетельствует о том, что «законодатель желает приблизить модель государственной службы Российской Федерации к западноевропейскому публично-правовому стандарту» [25]. В России сделана попытка создать западную мери-тократическую (от лат. «Meritus» - заслуженный, достойный) модель профессиональной гражданской службы, при которой, когда «элита» уходит, чиновники остаются, являясь прочной основой и залогом стабильности го -сударственного управления. Но эта западная модель была «наложена» на российскую действительность и в полной мере испытала на

87

И. В. Черепанова

себе традиции российского государственного управления, поэтому имеет значительную специфику. По мнению А. А. Гришковца, российское законодательство о государственной гражданской службе во многом уже сформировалось, и в нем, как в зеркале, отражается какая-то особенная «российская модель» государственной гражданской службы [26].

Такая государственная гражданская служба сформировалась благодаря политике самой российской политической элиты.

Политическая элита, занимающая политические должности, фактически выведена из системы государственной гражданской службы. При этом именно этим лицам предоставлены максимальные социальные гарантии из средств федерального бюджета.

В полной зависимости от должностных лиц, занимающих политические должности, находится «серая» масса безликих чиновников в собственном смысле слова и масса лиц, замещающих «обслуживающие», технические должности. За пределами государственной службы осталась «армия» лиц, занимающих должности по трудовому найму в государственных учреждениях, фактически реализующих задачи и функции государства.

Произошло законодательно зафиксированное перераспределение социальных благ в пользу политической элиты. Наличие большого количества политических должностей, низкий престиж и обеспеченность государственных служащих на большинстве административных должностей, полное отсутствие социальных гарантий для должностей в государственных учреждениях, замещаемых по трудовому найму - всё это признаки российской модели государственной службы.

Вероятно, оправдывая такую модель го -сударственной гражданской службы, можно рассуждать об изменении задач и функций современного государства, о создании наиболее эффективной и менее затратной для бюджета модели государственной службы. Только очевидно одно, эта модель гражданской службы во многом противоположна «германской модели», так как в полной мере не соответствует ни одному из признаков «идеальной бюрократии» М. Вебера, на которых построена федеральная гражданская служба ФРГ.

Так, А. А. Гришковец выделяет ряд признаков, присущих «германской модели» государственной гражданской службы. Среди этих признаков: наличие обширного и детально разработанного законодательства о государственной службе, имеющего высокую степень систематизации; существующий де-юре и широко используемый де-факто конкурсный порядок замещения должностей государственной службы, включая должности руководителей; стабильное положение государственного служащего, на которое не влияет изменение структуры государственных органов; гарантии от увольнения по субъективным причинам, не основанным на противоправном поведении служащего; служебная карьера с учетом выслуги лет на государственной службе; престиж государственной службы в обществе, основанный на сравнительно высоком уровне оплаты, стабильном положении и широком спектре государственных гарантий; наличие государственного органа по делам государственной службы и другие.

Следует согласиться с выводами А. А. Гришковца о том, что «подобной модели государственной гражданской службы в России пока нет» [27].

Российская государственная служба нуждается в серьезных теоретических разработках, на базе которых только и возможно её качественное правовое регулирование как основной инструмент её научного реформирования. Как писал Г. В. Атаманчук, «любые анализы, оценки и предложения по государственной службе нельзя сделать, прыгая как стрекоза, по поверхности явлений, и сводить актуальнейшую проблему к лежащим на виду банальностям: какими способами замещать государственные должности; сколько платить государственным служащим; каким способом их нанимать - договорным или контрактным и множеству других, из кото -рых и состоит государственная служба, но которые сами являются производными от её сущности» [28].

Задача ученых - не только констатировать факты, «посыпая голову пеплом российской науки», но и приложить все усилия к разработке теоретических основ государственной гражданской службы для создания качественного законодательства. Задача по-

88

Фактическая и юридическая природа государственной гражданской службы

литической элиты - проявить политическую волю к реальному реформированию государственной службы.

1. Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства : монография. - М. : ИНФРА-М, 2013. - С. 36.

2. Конституция Российской Федерации : принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - 25 дек. ; СЗ РФ. - 2009. - № 4. - Ст. 445 ; 2014. - № 9.

- Ст. 851 ; № 15. - Ст. 1691 ; № 31. - Ст. 4398.

3. Черепанов В. А. О народовластии в России: продолжение дискуссии // Гос. и право. -2014. - № 1. - С. 38.

4. Там же. - С. 37.

5. Там же. - С. 38.

6. Там же. - С. 41-42.

7. СЗ РФ. - 2004. - № 31. - Ст. 3215 ; 2011. -№ 50. - Ст. 7337 ; 2013. - № 27. - Ст. 3477 ; 2014. - № 14. - Ст. 1545.

8. Манохин В. М. Порядок формирования органов государственного управления. - М. : Гос. изд-во юрид. лит., 1963. - С. 109.

9. Ведомости Законодательного Собрания Омской области. - 2004. - № 4 (41). - Ст. 2433 ; 2005. - № 1 (42). - Ст. 2464 ; № 2 (43). -Ст. 2552 ; 2007. - № 1 (50). - Ст. 3149 ; № 3 (52). - Ст. 3315 ; № 5 (54). - Ст. 3520 ; 2008. - № 2 (57). - Ст. 3750 ; № 3 (58). -Ст. 3846 ; 2009. - № 3 (62). - Ст. 4084 ; № 4 (63). - Ст. 4163 ; 2010. - № 1 (64). -Ст. 4223 ; № 3 (66). - Ст. 4340 ; 2011. -№ 2 (70). - Ст. 4516 ; № 3 (71). - Ст. 4593 ; 2012. - № 1 (74). - Ст. 4745 ; № 3 (76). -Ст. 4819, 4827 ; № 4 (72). - Ст. 4861, 4863 ; 5 (78). - Ст. 4891 ; № 6 (79). - Ст. 4917 ; 2013.

- № 2 (81). - Ст. 5026 ; № 4 (83). - Ст. 5117 ; Омский вестник. - 2014. - 25 апр., 6 июня.

10. СЗ РФ. - 2013. - № 49. - Ч. 7. - Ст. 6399.

11. Там же. - 2003. - № 22. - Ст. 2063 ; № 46. -

Ч. I. - Ст. 4437 ; 2006. - № 29. - Ст. 3123 ; 2007. - № 49. - Ст. 6070 ; 2011. - № 1. -Ст. 31 ; № 50. - Ст. 7337 ; 2013. - № 19. -Ст. 2326 ; № 27. - Ст. 3477.

12. Бахрах Д. Н. Государственная служба: основные понятия, её составляющие, содержание, признаки // Гос. и право. - 1996. - № 12.

13. СЗ РФ. - 2004. - № 23. - Ст. 2313 ; Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http://www.pravo.gov.ru.

14. Лазарев Б. М. Государственная служба. - М., 1993. - С. 6.

15. СЗ РФ. - 1995. - № 3. - Ст. 174 ; 2004. - № 42.

- Ст. 4105.

16. Бахрах Д. Н. Указ. соч. - С. 12.

17. Манохин В. М. Советская государственная служба. - М. : Юрид. лит., 1966. - С. 72.

18. СЗ РФ. - 1995. - № 3. - Ст. 173 ; 2014. - № 30.

- Ч. 2. - Ст. 4286.

19. Атаманчук Г. В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика : монография. - М. : Изд-во РАГС, 2004. -С. 120-121.

20. Официальные ведомости Государственной Думы Томской области. - 1995. - № 5. - Решение от 07.12.95 № 228; 2003. - № 7. - Постановление от 29.05.2003 № 648.

21. СЗ РФ. - 2006. - № 1. - Ст. 118 ; 2014. - № 31.

- Ст. 4401.

22. Атаманчук Г. В. Указ. соч. - С. 121.

23. Там же. - С. 147.

24. Там же. - С. 156.

25. Старилов Ю. Н. Институт государственной службы: содержание и структура // Гос. и право. - 1996. - № 5. - С. 23.

26. Гришковец А. А. К вопросу о служебном праве // Гос. и право. - 2013. - № 4. - С. 12.

27. Там же.

28. Атаманчук Г. В. Указ. соч. - С. 9.

89