Правовое регулирование и доказательственное значение опроса лиц с их согласия защитником

УДК 343.102

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ

ЗНАЧЕНИЕ ОПРОСА ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ ЗАЩИТНИКОМ

А.В. Дяблов, Ю.Л. Дяблова

Проведен анализ положений уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего право защитника на собирание доказательств в целом, и проведение опроса лиц с их согласия, в частности. Сделан вывод о необходимости закрепления в законе правил проведения и фиксации лишь названного, но неурегулированного в законе процессуального действия, которое должно стать полноценным доказательством по уголовному делу.

Ключевые слова: собирание доказательств защитником, опрос лиц с их согласия защитником; доказывание в уголовном процессе

Защитник, получивший в соответствии со статьями 53, 86 УПК РФ право собирать и представлять доказательства, наделен полномочием в целях реализации этих положений осуществления, в том числе, опроса лиц с их согласия.

Акцентируем внимание на том, что в п.2 ч.1 ст. 53 и ч.3 ст. 86 УПК РФ закреплен не просто тезис о собирании защитником информации, которая может иметь (а может и не иметь) доказательственного характера, а именно четко сформулировано позиция законодателя о доказательственном значении результатов предусмотренной УПК деятельности защитника. Так, в соответствии с указанными нормами, помимо производства опроса лиц с их согласия, защитник вправе получать предметы, документы и иные сведения, а также истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. В рамках данной статьи ограничимся анализом только права защитника на осуществление опроса лиц с их согласия в рамках его участия в процессе доказывания.

Как известно, все следственные и процессуальные действия имеют четкое закрепление в уголовно-процессуальном законе. Правила производства допроса, а также фиксации его результатов регламентированы как нормами, имеющими общий характер (например, закрепляющими уголовно-процессуальный статус отдельных участников, общие условия предварительного расследования, правила производства следственных действий), так и нормами, специально посвященными допросу как следственному (судебному) действию (ст.ст. 173-174, 187-191, 205, 275-282 УПК РФ). При этом регламентированы не только процедура и правила проведения непосредственно допроса, но и ряд подготовительных действий (порядок вызова на допрос) и правил фиксации результатов допроса.

Проведенный нами анализ норм УПК РФ позволяет утверждать, что процедурный порядок для совершения действий по собиранию доказательств

защитником, в том числе при осуществлении им опроса, не предусмотрен. Здесь можно говорить только о закрепленном законом правиле опроса защитников лиц при условии их добровольного на то согласия. Ни подготовка к опросу, ни правила его проведения, ни правила фиксации результатов опроса в УПК не отражены.

Мы присоединяемся к точке зрения тех авторов, которые констатируют, что действующего механизма реализации права на собирание доказательств защитником на досудебной части уголовного судопроизводства уголовно -процессуальный закон к настоящему времени не создал, такое право осталось лишь декларацией [см., напр.: 1, С.50-51; 2, С.218].

С этих позиций результаты опроса защитником лиц с их согласия не соответствуют такому критерию оценки доказательств, как допустимость. Из законодательного определения доказательства (ч.1 ст.74 УПК) прямо не вытекает запрет на использование результатов опроса защитником лиц с их согласия в доказывании по уголовному делу. Но при совокупном анализе с конкретизирующими нормами понятие доказательства дополняется требованиями к источникам получения доказательств и уголовно -процессуальной форме.

Что касается источников доказательств, то весь собранный защитником материал возможно было бы отнести к разряду иных документов, которые на основании п. б ч.2 ст. 74 УПК рассматриваются также в качестве доказательств по делу. Однако автоматического признания результатов участия защитника в процессе доказывания в соответствии с УПК не происходит - для того, чтобы наделить полученные защитником материалы статусом доказательств по делу, необходимо обращение к следователю, дознавателю, суду с ходатайством о приобщении собранных материалов к уголовному делу. При этом возможность реализации защитником своего права участия в собирании доказательств поставлено в зависимость от усмотрения уполномоченных должностных лиц (в досудебном производстве - следователя, дознавателя, т.е. участников, реализующих функцию обвинения), которые по своему желанию могут принять эти материалы, а могут и отказать. Да, основания отказа должны быть аргументированы, но при желании поступить определенным образом аргументы у следователя всегда найдутся. Поэтому защитники вынуждены дожидаться стадии судебного производства для передачи собранных ими материалов.

Что же касается результатов опроса защитником лиц, то на практике показания, данные защитнику и зафиксированные не только на бумажном носителе, но и на аудио- видеозаписях, не признаются в большинстве случаев доказательством ни в досудебном, ни в судебном производстве без последующего допроса этих лиц. При этом возникают обстоятельства, делающие последующий допрос невозможным (тяжелая болезнь опрошенного лица, его отъезд, смерть и др.), и те сведения, которые были сообщены защитником, не получают доказательственного значения.

По нашему мнению, необходимо внести в ст. 74 УПК РФ дополнения

относительно того, что предусмотренные в ч.3 ст. 86 УПК РФ сведения, собранные адвокатом, должны в обязательном порядке приобщаться к материалам уголовного дела при условии их соответствия критерию относимости.

Нам представляется, что собранные защитником в результате опроса лиц сведения, зафиксированные в любой форме, по своей сути ничем не отличаются от сведений, содержащихся в признаваемых иными документами доказательствах (например, письмах, заметках, фотографиях, аудио - и видеозаписях и т.д.). Поэтому нет очевидных проблем в возможности признания результатов опроса защитником лиц с их согласия в качестве доказательства после оценки его относимости к уголовному делу, и последующей уже проверки и оценки по критериям достоверности и допустимости.

Для упрощения решения вопроса о допустимости результатов опроса лиц защитником, по нашему мнению, необходимо хотя бы в основных моментах её законодательно регламентировать. Безусловно, ставить опрос защитником лиц на один уровень с допросом как следственным действием нельзя, как и требовать аналогичного закрепления в законе практически всех нюансов его производства (что прослеживается в публикациях некоторых авторов, в основном адвокатов-практиков [см., напр.: 3, С.16-18]) но отдельные моменты нуждаются в четкой регламентации.

Прежде всего, необходимо закрепить процессуальную форму для результатов проведения защитником опроса лиц и минимально необходимые требования к данному документу. Полагаем, что наиболее объективные данные будет содержать совокупность составленного документа на бумажном носителе и видеозапись хода опроса защитником лица в качестве приложения.

В настоящее время уголовно-процессуальный закон не обязывает защитника фиксировать опрос, и он составляет какой-либо документ по своему усмотрению или в соответствии с методическими рекомендациями, предлагаемыми адвокатскими палатами отдельных субъектов для использования в целях «оптимизации участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве РФ в части участия адвоката-защитника в собирании доказательств» [4].

При этом нет единообразия ни в названии данного документа (наиболее часто используемые варианты - «акт опроса», «протокол опроса»), ни в его содержании. Нам представляется необходимым в УПК закрепить название документа, в котором будут зафиксированы результаты опроса защитником (сейчас не будем подробно обосновывать нашу точку зрения относительно конкретного названия), необходимый минимум данных об опрашиваемом лице, желательность использования видеозаписи в ходе опроса, а также обязательно предусмотреть подпись опрашиваемого лица под разъяснением положения о его добровольном желании дать показания защитнику об известных ему обстоятельствах.

Что касается самой процедуры опроса, то представляется, что она не

нуждается в детальном регулировании, достаточно будет указания на необходимость соблюдения законности при осуществлении защитником всех действий, направленных на собирание доказательств. Полагаем, что и защитникам, и опрашиваемым лицам понятно, что опрос должен осуществляться без использования угроз, шантажа, подкупа, причинения психического и физического воздействия на опрашиваемых лиц. В случае использования защитником запрещенных законом методов опрошенное лицо имеет возможность дать в ходе допроса иные показания и сообщить о факте незаконной деятельности защитника, что, в свою очередь, приведет к привлечению последнего к уголовной ответственности.

Относительно высказываемых в литературе опасений, что при производстве следственного действия не всегда возможно заранее предугадать, доказывает ли его результат невиновность либо же устанавливает вину подзащитного, и что в результате параллельное адвокатское расследование может обернуться противоположностью для состязательности: «осуществление функции защиты превратится в уголовное преследование, а сторона защиты станет стороной обвинения» [5], то мы считаем приведенные и другие аналогичные высказывания безосновательными. Если у следователя, дознавателя, суда есть обязанность фиксации даваемых в ходе допроса показаний практически дословно, то у защитника при производстве опроса такой обязанности нет. При этом смешанная форма российского уголовного процесса обусловлена в том числе и обязанностью участников со стороны обвинения (следователя, дознавателя) в досудебном производстве осуществлять доказательственную деятельность не только в плане доказывания виновности, но и невиновности привлекаемого к ответственности лица. Защитник же, получив показания, противоречащие его функции защиты, просто не будет их фиксировать либо передавать для приобщения к материалам уголовного дела, но может использовать полученную информацию для более детальной проработки линии защиты.

Говорить же о «массовом характере не всегда добросовестных действий со стороны защитника относительно воздействия на доказательства и иную потенциально доказательственную информацию» [6; 7, С. 180 - 183] считаем возможным лишь в той же мере, что и освещать факты коррупции среди сотрудников правоохранительных органов.

Встречаются случаи, когда опрос лица, оформленный адвокатом в письменной форме, по ходатайству последнего был приобщен следователем к материалам уголовного дела, но на данной стадии производства по делу опрошенное адвокатом лицо в качестве свидетеля допрошено не было. При вызове же по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля последний дал совершенно другие показания, которые существенно отличались от содержания ранее оформленного опроса. Например, свидетель не подтвердил алиби подсудимого, которое ранее подтверждал адвокату. В этом случае суд не вправе будет по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела письменный опрос этого лица,

оформленный адвокатом, поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного следствия, при наличии существенных противоречий между ранее данными именно показаниями и показаниями, данными в суде.

Таким образом, допрос и опрос лиц защитником имеют существенные различия в субъектах, процедуре, последствиях, доказательственном значении и других моментах, несмотря на то, что у них общая сущность - получение вербальной информации, причем, возможно, от одних и тех же лиц. И в рамках действующей модели уголовного судопроизводства признать их равенство с доказательственных позиций будет невозможно, также как и использовать процессуальную форму допроса для производства и закрепления результатов опроса лиц защитником. Но при этом в законе необходимо закрепить собственные правила проведения защитником на сегодняшний момент лишь обозначенного, не имеющего регламентированного содержания действия, которое тем самым должно получить процессуальный характер и стать полноценным доказательством по уголовному делу, что сейчас лишь декларативно провозглашено в УПК РФ.

Список литературы:

1. Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003, №7.

2. Баев М.О., Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: Научно-практическое пособие. -М., 2005.

3. Саковец Е.В. Опрос лиц с их согласия как средство адвокатского расследования и использование его результатов в досудебном производстве по уголовному делу // Нижегородский адвокат. 2014, №9 (143).

4. Информационный бюллетень Адвокатской палаты КО «Кузбасский адвокат». 2005, № 12.

5. Антропов М.В. Классификация форм участия форм участия адвоката -защитника в доказывании по уголовным делам // Воронежский адвокат.2009,№2

6. Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве.- М., 2005;

7. Павлов А.А. О противодействии расследованию со стороны защитника (адвоката) // Актуальные вопросы теории и практики раскрытия, расследования и предупреждения преступлений. Сб. материалов междунар. научно-практич. конференции. -Тула, 2004.

Дяблов Алексей Владимирович, председатель коллегии адвокатов Тульской области «Фемида», тел. 8

Дяблова Юлия Львовна., канд. юрид. наук, доцент каф. правосудия и правоохранительной деятельности, тел. 8

REGULATION AND PROBATIVE VALUE INTERVIEWING PEOPLE WITH THEIR CONSENT

BY DEFENDER A. V. Dyablov, Y.L. Dyablova An analysis of the provisions of the criminal procedure law provides for the right to counsel gathering evidence as a whole, and making inquiries of persons with their consent, in particular. The conclusion about the need to consolidate the law and rules of fixing only the title, but not settled in the law ofprocedural steps that must become a full proof in a criminal case.

Keywords: collecting evidence the defense survey of persons with their consent defender; proof in criminal proceedings

Dyablov A.V., chairman of the Bar of the Tula region "Themis" tel. 8

Dyablova Y.L., candidate jurid. Sciences, Associate Professor of Department of justice and law enforcement TSU, tel. 8

УДК 343.98

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИХ МОДЕЛЕЙ МЕХАНИЗМА ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ

С.Ю. Журавлев

В работе дается обзор теоретических проблем научно-методического процесса формирования криминалистических моделей механизма преступлений экономической направленности. Криминалистическое моделирование обосновывается в качестве самостоятельной процедуры при расследовании преступлений.

Ключевые слова: проблема моделирования содержания преступной деятельности, критерии полноты и качества криминалистических моделей, формирование модели преступной деятельности, уровни методологического абстрагирования, методологический уровень моделирования, теоретическое (методическое) моделирование преступной деятельности, основные и второстепенные факторы моделирования, показатели-критерии процесса построения моделей, ошибки процесса моделирования.

Для специализированных криминалистических исследований проблема моделирования содержания преступной деятельности имеет ключевое значение. Постановка вопросов о критериях полноты и качества предлагаемых криминалистических моделей, о пригодности их к научному анализу и специальному практическому применению значительно изменяют ощущение