ПОЗИТИВНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ПРАКТИКЕ ОРГАНОВ МЕЖАМЕРИКАНСКОЙ СИСТЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

Позитивные обязательства в практике органов Межамериканской системы защиты прав человека

Лоренс Бюргорг-Ларсен*

В настоящей статье излагается достаточно широкая точка зрения. С одной стороны, рассматривается специфическое содержание Американской конвенции о правах человека как международного договора и его толкование Межамериканским Судом по правам человека. В данном контексте будут освещены содержание, объём и, что важнее всего, правовые последствия, вытекающие из общего обязательства государств, закреплённого в статье 2 во взаимосвязи со статьёй 1(1) Конвенции в части принятия национальных мер. С другой стороны, в статье приводится обзор правовых позиций Межамериканского Суда по правам человека, направленных на расширение обязательств государств - участников Конвенции за счёт широкого круга дополнительных, специфических обязательств.

^ Межамериканский Суд по правам человека, Американская конвенция о правах человека, объём позитивных обязательств, права человека

JUS HOMINUM

Введение

В научной литературе по правам человека часто проводится чёткое различие между «негативными» и «позитивными» обязательствами государств, основанное на праве международных договоров. У подобного подхода есть серьёзный недостаток: он не отражает реалий нарушений прав человека. Как свидетельствует практика применения Американской конвенции о правах человека, позитивные и негативные обязательства в сфере прав человека в действительности неразрывны. Дихотомия «негативное/позитивное обязательство» никогда не была определяющей в практике Межамериканского Суда по правам человека (далее — Межамериканский суд, Суд, Суд Сан-Хосе)1.

Учёные-международники часто полагают, что Американская конвенция о правах человека возлагает ряд общих обязательств на государства, которые стремятся уважать и гарантировать реализацию закреплённых в этом договоре прав и свобод человека и считают, что в основе Американской конвенции о правах человека лежат два основных обязательства: обязательство уважать и обеспечивать реализацию прав человека (статья 1(1)) и обязательство принимать меры на национальном уровне (статья 2(1)). Межамериканский Суд дал достаточно широкое и либеральное толкование этих мер, расширив объём обязательств, вытекающих из Конвенции, далеко за пределы буквального значения её положений. В действительности, толкование двух вышеупомянутых норм, предложен-

* Бюргорг-Ларсен Лоренс (Burgorgue-Larsen Laurence) — профессор Школы права Сорбонны (Университет Париж 1 Пантеон-Сорбонна). Статья подготовлена на основе доклада, представленного на конференции "Liberty in Protective State" в октябре 2014 года (e-mail: Laurence.Burgorgue-Larsen@univ-paris1.fr). Перевод с английского Бурмицкой Елены Ярославовны.

1 Aliverti M. Positive Obligations in the Inter-American System. Interrights Bulletin, 2006. P 120.

ное Межамериканским Судом, довольно противоречивое2.

Изначальное чёткое различие между общим императивным обязательством по статье 1(1) и обязательством по статье 2 стало размытым. В настоящее время это различие практически исчезло, во многом благодаря позиции Межамериканской комиссии по правам человека, которая неоднократно заявляла о смещении двух этих обязательств в практике Межамериканского Суда по правам человека. Данную позицию Межамериканской комиссии поддержали и некоторые судьи, по мнению которых эти обязательства «неразрывны». Судья А. А. Канчадо Трин-дад — один из них. Итогом аналитической работы судьи по существу вопроса стало то, что обязательства государств по статьям 1(1) и 2 Конвенции относятся к «обязательствам er-ga omnes в сфере защиты прав человека» — вывод, который судья неоднократно излагал в своих особых мнениях3, а также озвучил в качестве одного из ключевых выводов в своей лекции в Гаагской академии международного права4.

В конечном итоге, аргументы судьи А. А. Канчадо Триндада были восприняты и Судом, как это видно в Деле о массовом убийстве в г. Мапирипан против Колумбии, в котором была использована теория Drittwirkung, то есть «горизонтального» действия Конвенции: «Государство может быть признано ответственным за деяния частных лиц в тех случаях, когда из-за действий или бездействия его представителей, выполняющих функции защиты, государство не испол-

няет те обязательства erga omnes, которые закреплены в статьях 1(1) и 2 Конвенции»5.

Настоящее исследование вначале коснётся статьи 2 Американской конвенции о правах человека6: это очень важная норма, обязывающая государства привести их правовые системы в соответствие с межамериканскими стандартами, предусмотренными в статье 1(1)7.

Статья 2 Американской конвенции обязывает государства принять любые меры (законодательные и иные), чтобы права, закреплённые в Конвенции, могли быть реализованы. Исходя из данного обязательства, Межамериканский Суд при решении вопроса о возмещении ущерба налагает на государство обязательства по принятию широкого спектра различных мер, что, помимо необходимости восстановить правовое положение, существовавшее до нарушения права в конкретном деле, рассматриваемом Судом, имеет целью предотвратить иные нарушения в будущем.

Межамериканский Суд проявлял высокую степень активности в вопросах восстановления нарушенных прав, когда в этой связи наряду с выплатой компенсаций возлагал на государства значительные по объему и подробно описанные иные обязанности8. Постановления Межамериканского Суда по правам человека часто включают длинные списки детально регламентированных мер, которые должны быть приняты государствами.

Во второй части настоящего исследования подробно рассматриваются те обязательства, которые Суд возлагал на государства, постепенно, но последовательно выстраивая по

2 В ходе подготовительных работ (travauxpréparatoires), а также первые несколько лет после начала работы Суда связь между статьёй 1(1) «Обязательство уважать права» и статьёй 2 «Значение внутреннего законодательства» была предметом серьёзных дискуссий и иногда больших разногласий. Для одних статья 1(1) была достаточна и любые дополнения считались излишними и даже опасными; другие рассматривали её положения как дополнительную гарантию, своего рода реализацию принципа abundans cautela non nocet, то есть «излишняя предосторожность не помешает». Консультативное заключение № 7 отражает этот дискурс, хотя его основные положения более чётко изложены не в самом заключении, а в отдельных мнениях судей.

3 См., например: IACtHR. Las Palmeras v. Colombia. Series C. No. 67. Preliminary Objections. 4 February 2000. Separate opinion of Judge Trindade. § 13—14.

4 International Law for Humankind: towards a new jus gentium. RCADI, 2005. В особенности глава XII — « — Conceptual constructions: jus cogens and obligations erga omnes». Особенно C. 335—364.

5 IACtHR. Mapiripán Massacre v. Colombia. Series C. No. 134. Merits, Reparations and Costs. 15 September 2005. § 111.

6 Статья 2. Значение внутреннего законодательства: В тех случаях, когда осуществление каких-либо прав или свобод, упомянутых в статье 1, ещё не обеспечено законодательными или другими положениями, государства-участники обязуются принимать в соответствии со своими конституционными процедурами и положениями настоящей Конвенции такие законодательные или другие меры, которые могут оказаться необходимыми для введения в действие этих прав и свобод.

7 Статья 1. Обязательство уважать права: 1. Государства — участники настоящей Конвенции обязуются уважать права и свободы, признанные в ней, и обеспечивать для всех лиц, находящихся под их юрисдикцией, свободное и полное осуществление этих прав и свобод без какой-либо дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, экономического, сословного или какого-либо иного социального положения.

8 Antkowiak Th. Remedial Approaches to Human Rights Violations: The Inter-American Court of Human Rights and Beyond // Columbia Journal of Transnational Law. Vol. 46. 2008. F! 351-355.

данному вопросу многоаспектную и довольно смелую практику.

I. Общее обязательство,

закреплённое в Американской конвенции о правах человека

После изложения содержания и объёма статьи 2 (А) Американской конвенции целесообразно сосредоточиться на правовых последствиях статьи 2 этого договора для государства — стороны по делу, которое находится в производстве Суда, а также для всех публичных органов власти в Латинской Америке, и национальных судей (Б).

а. Содержание и объём статьи 2

Американской конвенции о правах человека

Согласно так называемому положению о влиянии на национальную правовую систему статьи 2 Американской конвенции о правах человека:

«В тех случаях, когда осуществление каких-либо прав или свобод, упомянутых в статье 1, ещё не обеспечено законодательными или другими положениями, государства-участники обязуются принимать в соответствии со своими конституционными процедурами и положениями настоящей Конвенции такие законодательные или другие меры, которые могут оказаться необходимыми для введения в действие этих прав и свобод».

Таким образом, Американская конвенция содержит классическую норму о «правах личности», в силу которой каждое государство, которое ратифицирует международный договор, предметом которого является защита прав человека, обязано привести своё внутреннее законодательство в соответствие с обязательствами, вытекающими из указанного договора, что является principe allant de soi («очевидным принципом»), закреплённым ещё в 1925 году Постоянной Палатой Международного правосудия9. Статья 28 Американской конвенции о правах человека «Федеральная оговорка» содержит специ-

фическую версию этого принципа, цель которого — обеспечение того, чтобы государства-участники, являющиеся федерациями, которые распространены на американском континенте, обеспечили действие Конвенции на всей своей территории. Межамериканский Суд часто указывает на связь между статьей 2 Американской конвенции о правах человека и этими классическими принципами, как, например, в деле Альмонасид Арельяно и др.10

Суд неоднократно заявлял, что статья 2 Конвенции не содержит перечень мер, которые позволяли привести внутреннее законодательство государства в соответствие с Конвенцией. Тем не менее Суд восстановил этот пробел в своих постановлениях, где определил, что существуют два способа сделать это: «принятие мер, направленных на пресечение норм и практик любого рода, которые ведут к нарушению гарантий, установленных Конвенцией, а также принятие законов и внедрение практик, ведущих к эффективному соблюдению указанных гарантий»11.

Одним из последних и наиболее полных высказываний Суда по данному вопросу стало следующее: «Исполнение этого обязательства требует принятия мер двух типов. С одной стороны, искоренение любых норм и практик, влекущих нарушение гарантий, установленных в Конвенции; с другой стороны, должны быть приняты такие законы и введены такие практики, которые приведут к эффективному соблюдению указанных гарантий»12.

Суд может признать первое условие выполненным, если внутренние нормативные правовые акты, ставшие предметом его рассмотрения, были изменены полностью или частично. Однако сказать это намного проще, чем сделать, что хорошо иллюстрирует дело Сезар против Республики Тринидад и Тобаго.

Нарушение прав г-на Сезара, предусмотренных статьями 5(1) и 5(2) Конвенции, стало результатом не только действий и бездействий официальных лиц государства, но и, прежде всего, самого факта существования и содержа-

9 PCIJ. Exchange of Greek and Turkish Populations. Advisory Opinion of 21 February 1925. Series B. No. 10. P 20.

10 IACtHR. Almonacid Arellano v. Chile. Series C. No. 154. Merits, Reparations and Costs. 26 September 2006. § 117.

11 IACtHR. The Last Temptation of Christ v. Chile. Series C. No. 73. Merits, Reparations and Costs. 5 February 2001. § 85; IACHR. Heliodoro Portugal v. Panama. Series C. No. 186. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. 12 August 2008. § 180.

12 IACtHR. Mendoza and al. v. Argentina. Series C. No. 260. Preliminary Objections, Merits, Reparations. 21 May 2013. § 293.

ния Закона Тринидад и Тобаго о телесных наказаниях. Суд объявил этот акт не соответствующим статье 5 Американской конвенции о правах человека. Как только Конвенция вступила в силу для Республики Тринидад и Тобаго, государство должно было привести свое законодательство в соответствие с обязательствами, перечисленными в данном договоре, с тем чтобы обеспечить максимально эффективную защиту гарантируемых согласно Конвенции прав человека. Необходимо ещё раз подчеркнуть, что обязанность привести национальное законодательство в соответствие с Конвенцией, предусмотренная в статье 2 договора, по самой своей природе один из результатов, которого государству необходимо достичь, следовательно, денонсация Конвенции не может прекратить международные обязательства государства, принятые им в то время, когда договор был в отношении него в силе13.

Государства должны проверить национальное законодательство и правоприменительную практику, а также процедуры на предмет соответствия положениям Межамериканских договоров и документов по правам человека. Данное второе условие, которое заключается в принятии активных мер по исполнению обязательств, вытекающих из Конвенции, является не менее сложным, чем первое, с точки зрения его корректного выполнения.

Несмотря на то что некоторые государства принимают соответствующие меры, результат не всегда положителен, о чём свидетельствует, например, дело Паламара Ирибарне. В этом деле, несмотря на то что положения

законодательства, применённые в отношении жертвы нарушения прав человека (закон о клевете и оскорблении, а также закон о юрисдикции военных судов), были изменены, что отметил Суд14, они по-прежнему не соответствовали требованиям Конвенции, в частности статьям 13, 8 и 25, а также статье 7, в сочетании со статьями 1(1) и 215.

Аналогичная проблема возникла в деле Мендоза: несмотря на принятие нового важного закона, касающегося защиты детей и подростков (Закон № 26, 061), Суд отметил, что в Аргентине по-прежнему действовали и иные нормативно-правовые акты, регулировавшие вопросы осуществления уголовного правосудия в отношении несовершеннолетних, которое «содержит нормы, противоречащие Американской конвенции о правах человека» (§ 325).

Практика Суда по делам о правах коренных народов также хорошо иллюстрирует трудности, связанные с принятием эффективного на практике законодательства.

Межамериканский Суд отметил, что принятие национальных нормативно-правовых актов, обеспечивающих признание и защиту прав коренных и племенных народов и их представителей, хорошая практика, однако действующие нормы права «сами по себе не могут гарантировать права таких народов»16. Государства должны эффективно применять и обеспечивать соблюдение национальных конституционных законов, законов и подзаконных актов, регулирующих права коренных народов, для того, чтобы сделать возможной реальную и эффективную реализацию таких прав. Для этого нормы национального законодательства должны быть эффективными (принцип effet utile)11. Сама по

13 IACtHR. Caesar v. Trinidad and Tobago. Series C. No. 123. Merits, Reparations and Costs. 11 March 2005. § 92—3 (курсив автора).

14 IACtHR. Palamara Iribarne v. Chile. Series C. No. 135. Merits, Reparations and Costs. 22 November 2005. § 91-3, 130, 263.

15 Комментарий, сделанный судьей А. А. Канчадо Триндадом в его несовпадающем особом мнении, представляет интерес, так как он считает, что Суд впервые разделил, по крайней мере в параграфах 6 и l резолютивной части решения, хотя и не в основной аргументации, неисполнение двух положений об «общих обязательствах» и нарушение гарантированных прав как таковое. Для него это стало апогеем его концептуальных построений, касающихся общих обязательств по защите и пересмотру законодательства, вытекающих из статей 1(1) и 2 (см. выше Часть I). Суть в том, что эти нормы должны иметь «широкое и автономное» значение и что «установление факта их невыполнения не должно обуславливаться наличием отдельных нарушений того или иного права, закреплённого в Конвенции». Таким образом, нарушение этих норм «вместо того, чтобы включаться в состав нарушения конкретных прав, предусмотренных Конвенцией, добавляется к этим нарушениям». Пункт 6 особого мнения Судьи А. А. Канчадо Триндада.

16 См.: IACtHR. The Sawhoyamaxa indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 146. Merits, Reparations and Costs. 29 March 2006. § 113(b).

17 «Эффективность» внутреннего законодательства означает, что государство должно принять такие меры, которые могут быть необходимы для соответствия требованиям Конвенции. См. IACtHR. The Yakye Axa indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 125. Merits, Reparations and Costs. 1l June 2005. § 101; IACtHR. The Sawhoyamaxa indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 146. Merits, Reparations and Costs. 29 March 2006. § 110.

себе качественная система права «недостаточна для должной защиты их прав, если она не подкрепляется государственной политикой и действиями, направленными на обеспечение соблюдения прав и эффективное соответствие тем нормам, которые суверенные государства обязались применять»18. Межамериканский Суд также настаивает на том, что правительства должны «обеспечивать реальное существование эффективных гарантий свободной и полной реализации прав человека»19. Коренные и племенные народы имеют право на то, чтобы законы реализовались и применялись на практике, в частности в отношении их прав на землю.

В деле Ксахонамакса против Парагвая, Межамериканский Суд настаивал на том, что «чисто теоретическое или правовое признание на практике становится лишённым смысла, если границы соответствующих земель не определены и не обозначены, поскольку адекватные национальные меры, необходимые для обеспечения эффективного использования и реализации упомянутого права членами общины Ксахонамакса, отсутствуют»20.

Вместе с тем существуют и положительные примеры принятия государствами конструктивных и комплексных мер в соответствии с требованиями статьи 2 Американской конвенции о правах человека.

Постановление по делу «Последнее искушение Христа» (Ольмедо-Бустос и др.) против Чили является одним из наиболее известных примеров21. Недавно рассмотренное дело против Доминиканской Республики свидетельствует о том, что государства могут серьёзно относиться к соответствующим обязательствам и успешно выполнять их на практике.

В деле Надеге Дорзема против Доминиканской Республики (Дело о массовом убийстве в Гуайабине) отмечается, что государство, расположенное в Карибском бассейне, внесло ряд изменений в национальное

законодательство, в том числе конституционное, чтобы установить запрет на рассмотрение дел о нарушении прав человека органами военного правосудия: «Изменения в законодательстве Доминиканской Республики, произошедшие между 2002 и 2010 годами, привели к установлению компетенции судов общей юрисдикции в отношении правонарушений, совершённых военнослужащими, а также ограничили сферу компетенции судов военной юрисдикции рассмотрением дел о дисциплинарных нарушениях, а также нарушениях, имеющих исключительное отношение к деятельности вооружённых сил. Следовательно, Суд приходит к заключению о том, что, принимая во внимание законодательство, действующее на данный момент в Доминиканской Республике, государство исполнило своё обязательство по принятию мер, направленных на приведение внутреннего законодательства в соответствие с Конвенцией, как того требует статья 2 Американской конвенции о правах человека»22.

Б. Действие статьи 2 Американской конвенции о правах человека

В данном разделе анализируются две ключевые проблемы. Во-первых, на примере конкретного дела будут рассмотрены последствия несоблюдения государством-ответчиком обязательств, вытекающих из статьи 2 Конвенции, определяемые Судом на стадии решения вопросов о возмещении ущерба (правовое действие inter partes) (A). Во-вторых, будет рассмотрен вопрос о действии статьи 2 в отношении публично-правовых институтов всех видов, в частности национальных судов (правовое действие erga omnes). Действительно, статья 2 — «гордиев узел» в теории «конвенционального контроля», которая впервые упоминается в практике Суда в 2006 году в постановлении по делу Альмонасид Аре-льяно и др. (Б)23.

18 Cm.: IACtHR. The Yakye AxaIndigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 125. Merits, Reparations and Costs. 17 June 2005. § 120(b).

19 IACtHR. The Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 146. Merits, Reparations and Costs. 29 March 2006. § 167; IACHR. The Pueblo Bello Massacre v. Colombia. Series C. No. 140. Merits, Reparations and Costs. 31 January 2006. § 142.

20 IACtHR. The Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 146. 29 March 2006. Merits, Reparations and Costs. § 143.

21 IACtHR. The Last Temptation of Christ v. Chile. Series C. No. 73. Merits, Reparations and Costs. 5 February 2001; cm.: Burgorgue-Larsen L, Ubeda de Torres A. The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and Commentary. Oxford, OUP, 2011. Chapter 11.

22 IACtHR. Nadege Dorzema et al. v. Dominican Republic. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 October 2012. § 217.

23 IACtHR. Almonacid Arellano et al. v. Chile. Series C. No. 154. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. 26 September 2006.

1. Правовое действие inter partes

Самобытность подхода Межамериканского Суда по правам человека к проблеме восстановления нарушенных прав проистекает из статьи 63(1) Американской конвенции о правах человека. Последствия невыполнения общих обязательств, сформулированных в статье 2 Американской конвенции о правах человека, связаны с тем, что Суд именует «иные формы возмещения», подразумевая восстановительные меры и меры, гарантирующие превенцию аналогичных нарушений в будущем. Так, Суд может указать государству на необходимость изменения законодательства и, в случае необходимости, может дать ему конкретные указания относительно того, как это должно быть выполнено.

Важно отметить тот факт, что ограничения, налагаемые статьей 2 Американской конвенции, достигают своего максимума на стадии разрешения вопроса о восстановлении нарушенного права (возмещении ущерба). Суд может обязать государство полностью пересмотреть национальное законодательство, поскольку внесение изменений в законодательство или даже в Конституцию, если они противоречат Конвенции, является необходимым условием выполнения обязательств по Конвенции. Как только нормы, противоречащие Конвенции будут отменены, необходимо принять новые, которые будут ей соответствовать. Как бы то ни было, изменение действующего законодательства не всегда необходимо, бывает достаточно применять на практике уже существующие нормы.

Ниже приводятся примеры позитивных обязательств, которые были возложены Судом на государства на стадии решения вопроса о возмещении причинённого ущерба на основании статьи 2 Конвенции.

— В практике по делам о частной собственности, уважение которой гарантировано статьей 21 Американской конвенции о правах человека, Суд развил концепцию общинной собственности, позволившую учесть особенности традиционного образа

жизни коренных народов. Начиная с дела, ставшего прецедентным в этой области — Община Маягна (Сумо) Авас Тингни против Никарагуа, Суд пришёл к выводу, что право общинной собственности на землю подразумевает обязанность государств определить границы соответствующих территорий, обозначить их, а также передать соответствующие земли в собственность коренному сообществу. Межамериканский Суд заявил, что «считает, что эти права должны быть признаны в Конституции Никарагуа, а также урегулированы в национальном законодательстве в соответствии с Американской конвенцией о правах человека. Поэтому на основании статьи 2 Американской конвенции о правах человека государство должно принять на национальном уровне необходимые законодательные, административные и иные меры для того, чтобы создать эффективный механизм определения такого имущества и передачи его в собственность членов Общины Маягна Авас Тингни в соответствии с правом, ценностями, традициями и обычаями этого сообщества»24.

Даже если государство при возвращении традиционных земель сообществам коренных народов сталкивается с проблемами, «оно должно предоставить взамен иные земли, равноценные по размеру и качеству, которые будут определены на основе соглашения с членами сообщества и в соответствии с принятым у них порядком обсуждения и принятия решений»25.

— В связи с проблемой использования правоохранительными органами государства средств, которые могут привести к смертельному исходу, Суд постановил, что государства должны создавать надлежащую нормативную базу, которая позволит предотвратить какие-либо угрозы нарушения права на жизнь26, разрабатывать стандарты и стратегии, которые будут достаточно ясными для того, чтобы регулировать вопросы применения огня на поражение и использования ог-

24 IACtHR. The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua. Series C. No. 79. Merits, Reparations and Costs. 31 January 2001. § 138.

25 IACtHR. The Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay. Series C. No. 146. Merits, Reparations and Costs. 29 March 2006. § 135.

26 IACtHR. Montero-Aranguren et al. v. Venezuela. Series C. No. 250. Merits, Reparations and Costs. 5 July 2006. § 75; IACtHR. Zambrano Velez et al. v. Ecuador. Series C. No. 166. Merits, Reparations and Costs. 4 July 2007. § 81; IACtHR. Barrios Family v. Venezuela. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 November 2011. § 49; IACtHR. Nadege Dorzema et al. v. Dominican Republic. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 October 2012. § 80.

нестрельного оружия представителями государства (например, инструкции, протоколы и методики)27, обеспечивая независимый контроль законности28 и следуя стратегиям реализации Кодекса этики и Принципам использования силы.

Наконец, на основе вышеупомянутых Принципов нормы и инструкции об использовании огнестрельного оружия сотрудниками правоохранительных органов должны содержать указания, которые «а) разъясняют обстоятельства, при которых сотрудникам правоохранительных органов разрешается иметь при себе огнестрельное оружие, а также описывают виды разрешённой амуниции; Ь) устанавливают, что огнестрельное оружие должно использоваться только в надлежащих случаях и таким образом, чтобы снизить риск причинения чрезмерного вреда; с) запрещают использование такого огнестрельного оружия и амуниции, которые могут причинить вред или представляют необоснованный риск; ё) регулируют вопросы контроля, хранения и выдачи огнестрельного оружия и предусматривают процедуры, позволяющие обеспечить ответственность сотрудников правоохранительных органов за полученные ими огнестрельное оружие и амуницию; е) предусматривают правила относительно способов предупреждения о возможности применения огнестрельного оружия в надлежащих случаях и !) создают систему регистрации всех случаев использования огнестрельного оружия сотрудниками правоохранительных органов в рамках исполнения их обязанностей»29. В этой связи государства должны предоставить сотрудникам правоохранительных органов разные виды оружия, амуниции и защитного снаряжения, которое позволит им выбирать средства реагирования в соответствии с ситу-

ацией, в которую им предстоит вмешаться, ограничивая, насколько это возможно, использование средств, могущих привести к смертельному исходу30.

— В недавно вынесенном постановлении по делу Мендоза31 Межамериканский Суд осудил Аргентину за то, что в этой стране несовершеннолетние подпадают под действие общей системы уголовного наказания и к ним применяются такие наказания, как пожизненное заключение; в параграфе 325 Суд отмечает следующее:

«Таким образом, Суд полагает, что для того, чтобы выполнить данные требования, Аргентина должна привести свою правовую систему в соответствие с вышеперечисленными международными стандартами в отношении уголовной ювенальной юстиции (см. ниже параграфы 139 и 167), разработать и внедрить государственную политику с чётко определёнными целями и временными рамками, а также выделить достаточные бюджетные средства для предотвращения правонарушений среди несовершеннолетних посредством создания эффективных программ и служб, деятельность которых способствовала бы всестороннему развитию детей и подростков. Помимо прочих мер, Аргентина должна обеспечить распространение информации о международных стандартах, касающихся прав детей, и оказывать поддержку наиболее уязвимым детям и подросткам, а также их семьям32.

2. Последствия вгца ошивз

В постановлении по делу Альмонасид Арельяно и др.33 Суд Сан-Хосе сформулировал понятие конвенционального контроля.

27 IACtHR. Montero-Aranguren et al. v. Venezuela. Series C. No. 250. Merits, Reparations and Costs. 5 July 2006. § 75; IACHR. Zambrano Velez et al. v. Ecuador. Series C. No. 166. Merits, Reparations and Costs. 4 July 2007. § 82; IACtHR. Barrios Family v. Venezuela. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 November 2011. § 49; и IACtHR. Nadege Dorzema et al. v. Dominican Republic. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 October 2012. § 80.

28 IACtHR. Zambrano Velez et al. v. Ecuador. Series C. No. 166. Merits, Reparations and Costs. 4 July 2007. § 82; и IACHR. Barrios Family v. Venezuela. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 November 2011. § 49.

29 IACtHR. Montero-Aranguren et al. v. Venezuela. Series C. No. 250. Merits, Reparations and Costs. 5 July 2006. § 75; и IACHR. Zambrano Velez et al. v. Ecuador. Series C. No. 166. Merits, Reparations and Costs. 4 July 2007. Footnote 70.

30 IACtHR. Nadege Dorzema et al. v. Dominican Republic. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 October 2012. § 80.

31 IACtHR. Mendoza and al. v. Argentina. Series C. No. 260. Preliminary objections, Merits and Reparations. 21 May 2013. § 325.

32 Суд приводит эту универсальную формулировку в сноске 399; к примеру, сравни: United Nations. Committee on the Rights of the Child. General Comment No. 10. Children's rights in juvenile justice // No. CRC/C/GC/10. 25 April 2007. Para. 18.

33 IACtHR. Almonacid Arellano et al. v. Chile. Series C. No. 154. Merits and reparations. 26 September 2006. В этом постановлении была отражена ситуация, когда акты амнистии в отношении лиц, совершивших серьёзные нарушения прав человека, издавались один за другим.

Основанием для осуществления такого контроля являются четыре основных аргумента: i) обязательство уважать права, вытекающее из статьи 1, ii) принятие на национальном уровне (ст. 2), iii) конечная ответственность государства, iv) принцип Pacta Sunt Servanda. Комбинация этих четырёх аргументов помогает Суду Сан-Хосе прийти к выводу о том, что национальные судьи должны воздерживаться от применения национальных законов, которые вступают в противоречие с обязательствами, вытекающими из Американской конвенции о правах человека. Очевидно, что конвенциональный контроль является только одним из негативных обязательств, в соответствии с которыми национальные судьи не должны предпринимать ничего, что могло бы нарушить права человека. Как бы то ни было, ряд признаков указывает на то, что конвенциональный контроль включает в себя интересное сочетание негативных и позитивных обязательств. В постановлении по делу Уволенных работников Конгресса (дело Агуадо Альфаро и др. против Перу -прим. пер.)34 Суд Сан-Хосе постановил, что национальные органы правосудия должны осуществлять конвенциональный контроль даже в тех случаях, когда стороны не просили об этом. Это означает, что такой контроль должен осуществляться ex officio35.

Конвенциональный контроль стал предметом специальных теоретических изыска-

ний мексиканского судьи Эдуардо Феррера Макгрегора, который был назначен мексиканским правительством для рассмотрения дела Кабрера Гарсиа и Монтьеля Флоре-са36, постановление от 26 ноября 2010 года. Судья ad hoc описал детально, оригинально, профессионально и патетически различные аспекты конвенционального контроля — темы, которая сегодня проходит красной нитью через правовую литературу Американских государств37. Знакомясь с исследованием, читатель понимает, что это фактически теоретическое обоснование конвенционального контроля, разработанное как руководство для каждого национального судьи на континенте38. В тексте обнаруживается различие между так называемым «централизованным» конвенциональным контролем, который осуществляет, естественно, Межамериканский Суд, наделённый приоритетным правом толкования Американской конвенции о правах человека, и тем, что судья Феррер Макгрегор именует «разнонаправленным» контролем. Последний осуществляется всеми национальными судьями, которые выступают в роли «конвенционных судей общего права», когда им приходится разрешать дела, в которых подлежит применению международное право. Осознавая все сложности, связанные с реализацией таких обязательств, и принимая во внимание конституционное многообразие на континенте, а также различия в на-

34 IACtHR. Dismissed Congressional Employees v. Peru. Series C. No. 158. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. 24 November 2006.

35 Ibid. § 128.

36 IACtHR. Cabrera García y Montiel Flores v. Mexico. Series C. No. 220. Preliminary objections, merits and reparations. 26 November 2010.

37 Cantor E. R. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. México, Porrúa, 2008; Garcia Ramirez S. Cuestiones jurídicas en la sociedad moderna // México: Cuadernos del Seminario de Cultura Mexicana, 2009. P 344; Garcia Morelos G. El control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunals ordinarios en México. México, Ubijus, 2010. См. также статьи аргентинского юриста: Sagüés N. P. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad // Estudios constitucionales. Santiago de Chile. Centro de estudios constitucionales de Chile. Universidad de Talca. Año 8. No. 1. 2010. P 117; Sagüés N.P. Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano // La Ley, Buenos Aires. 11/8/2010. P 1—3; Sagüés N.P. El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales // La Ley, Buenos Aires, 2009-B. P 761; Sagüés N. P. El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipios en el ambito de los derechos economico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo Construccion y papel de los derechos fundamentales. Hacia un ius constitutionale commune // Ferrer Mac Gregor Construccion y papel de los derechos sociales fundamentales / Ed. by A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. IIJ-Max Planck, IIDC, UNAM. Mexico, 2011. P 381—417. Об анализе проблем такого контроля в контексте разных конституционных систем см.: Castilla K. El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco // Anuario Mexicano de Derecho Constitucional. Vol. XI. 2011. P 593—624.

38 Характерным является то, что это особое мнение уже было воспроизведено дословно как часть доктрины в нескольких журналах, см., к примеру: Mac-GregorF.E. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. A la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México // Boletín Mexicano de Derecho comparado. 2011. No. 131. P 917—967. Следует отметить, что профессор Феррер Макгрегор — известный мексиканский правовед-конституционалист, который является главным редактором, в частности, журнала «Revista Iberoamericana de Derecho Constitutional Procesal» и несколько лет назад опубликовал конституционно-правовой анализ по теме конвенционального контроля. Его собственные исследования в этом направлении также свидетельствуют о том, что он уже касался этой проблемы ранее, к примеру: Mac-GreggorF.E. El difuso control of convencionalidad Estado Constitucional // Formación y perspectiva del Estado Mexicano / Ed. by H. Fix-Zamudio, D. Valades. México DF, El Colegio Nacional, UNAM, 2010. P 151-188.

выках, которыми обладают национальные судьи, Эдуардо Феррер Макгрегор предлагает возможные решения и перечисляет их в пункте 41 своего особого мнения. В последнем обсуждаются различные уровни «интенсивности» конвенционального контроля. Первый уровень интенсивности характеризуется обязательством толковать национальное право в свете норм Американской конвенции о правах человека с учётом практики органов МСЗПЧ. Основная идея заключается в том, чтобы толковать национальное право с учётом, в частности, принципа pro homine, вытекающего из статьи 29 Конвенции. Если это невозможно, конвенциональный контроль должен принять более обязывающий характер, что может реализоваться посредством различных возможностей каждой системы права, доступных судьям. В этой связи возможны два варианта: первый заключается в признании того, что национальный стандарт, противоречащий Конвенции, не подлежит применению в деле; второй, более радикальный, заключается в объявлении соответствующей нормы национального законодательства недействительной, что имеет последствия erga omnes. Описанный конвенциональный контроль, демонстрирующий роль, которую должны играть национальные суды в реализации Американской конвенции о правах человека, не имеет аналога, в том числе в механизме защиты прав человека,

действующем на основании Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод39.

Изложенный подход к роли национальных судов в исполнении постановлений Межамериканского Суда по правам человека вызвал неоднозначную реакцию в Латинской Америке. Некоторые страны восприняли эти процессуальные требования очень серьёзно, подтвердив ещё раз принятие результатов конвенционального контроля. Пример Мексики в этом отношении показателен. В деле Радилла Пачеко против Мексики Суд подверг критике систему мексиканского военного правосудия; более того, Суд ранее неоднократно высказывал критические замечания по этому вопросу40. После серьёзных дебатов на национальном уровне органы конституционного правосудия приняли решение внести изменения в Конституцию Мексики с тем, чтобы Основной закон страны стал соответствовать международному праву в области прав человека41. За этим последовала реакция Верховного суда, который без колебаний признал действие res interpretata (autorité de chose interprétée) постановлений Межамериканского Суда по правам человека42. В других странах, напротив, теория конвенционального контроля вызвала значительно больше трудностей. Верховные суды Брази-лии43 и Венесуэлы44, например, отказались её признать. Фактически, что хуже всего, они

39 Подробный обзор по данной теме представлен здесь: Jimena Quesada JL. Control constitucionalidad y control of convencionalidad, Hacia la formacion of a derecho europeo Constitucional (Congreso de la Asociacion Espanola de derecho Constitucional), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2010. P 285—317. Также «внутренняя» точка зрения Суда на это представлена в статье польского судьи Европейского Суда: Garlichki L. Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, La conscience des droits. Mélanges en l'honneur de Jean- Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011. P 271-280.

40 IACtHR. Fernández Ortega et al. v. Mexico. Series C. No. 215.Preliminary objections, merits and reparations. 30 August 2010. § 234; IACtHR. Rosendo Cantú et al. v. Mexico. Series C. No. 216. Preliminary objections, merits and reparations. 31 August 2010. § 219, IACtHR. Cabrera García y Montiel Flores v. Mexico. Series C. No. 220. Preliminary objections, Merits and reparations. 26 November 2010. § 225.

41 Эти конституционные новации, внёсшие изменения в статью 1 Конституции, были официально опубликованы 10 июня 2011 года.

42 Mexican Supreme Court. Resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Expediente Varios 912/2010. 14 de Julio de 2011.

43 В Бразилии возражения Верховного Федерального Суда, основанные на концепции «суверенитета», были вызваны постановлениями Межамериканского Суда по правам человека по делам Арагуая против Бразилии (IACtHR. Gomes Lund et al. ("Guerrilha do Araguaia") v. Brazil. Series C. No. 219. Preliminary objections, merits and reparations. 24 November 2010). Следует отметить, что этот подход (отказ осуществлять конвенциональный контроль и объявление конституционности законодательства об амнистии) был осуждён Межамериканским Судом по правам человека в § 177. Эта позиция суда вызвала такой накал страстей в Бразилии, что Президент Верховного Суда сделал гневное заявление в прессе о том, что высшая судебная инстанция страны не связана постановлениями Межамериканского Суда по правам человека. См.: Заявление Президента Верховного Федерального Суда Сезара Пелусо (цитата: Действительность (Постановления Межамериканского суда по правам человека) не является безусловной. Она не отменяет и ничего не меняет в отношении решения Верховного суда). URL: http://www.amazonstreet.wordpress.com/201 1/04/12/lei-da-anis-tia-e-decisao-da-corte-interamericana.

44 В постановлении от 26 сентября 2011 года Конституционная Палата Верховного Суда Венесуэлы объявила, что решение Межамериканского Суда по правам человека от 1 сентября 2011 года по делу Лопес Мендоза против Венесуэлы (МАСПЧ, Серия C. No. 233) не имело юридической силы в Венесуэле. Следует сказать, что после каждого постановления, в котором содержались критические замечания в адрес Венесуэлы, правительство Уго Чавеса угрожало выходом из Конвенции и отказом от признания

открыто воспротивились применению данной теории на национальном уровне45. Подобная реакция иллюстрирует трудности, которые возникают в связи с реализацией «процессуального» стандарта, в особенности в странах, настаивающих на автономности во всём, что касается их национальных правовых систем, с одной стороны46, и характеризующихся политико-институциональным популизмом, окрашенным идеей национального суверенитета, с другой стороны47.

В других странах, несмотря на открытость национального законодательства и правоприменительной практики для имплемента-ции и применения международного права о правах человека и практики органов Межамериканской системы защиты прав человека, неправильное толкование постановлений Межамериканского Суда по правам человека делает невозможным их надлежащее исполнение. Так, неверное истолкование Верховным судом Уругвая постановления по делу Гельман, основанное на доктрине, выработанной консервативными учёными-юристами, поставило под угрозу его исполнение органами правосудия Уругвая48.

II. Особые обязательства, сформулированные Межамериканским Судом по правам человека

Анализ практики Межамериканского Суда по правам человека свидетельствует о том, что все права, закреплённые в Американской

конвенции о правах человека, имеют два аспекта: материальный и процессуальный. В этой связи один из судей Межамериканского Суда разработал очень важную доктрину, целью которой является обязывание государств в полной мере соблюдать оба эти аспекта, используя доктрину процессуальных (А) и материальных (Б) позитивных обязательств.

А. Процессуальные обязательства

Следует отметить, что основы доктрины позитивных и, в частности, процессуальных обязательств были заложены в практике Суда в связи с делами о праве на жизнь, прежде всего в историческом постановлении по делу Веласкес Родригес против Гондураса. В постановлении по данному делу Межамериканский Суд указал, что обязательство государств гарантировать соблюдение прав человека вытекает из статьи 1(1) Американской конвенции о правах человека: «Государства должны принять меры превентивного характера, а также обеспечить расследование и привлечение к ответственности виновных во всех случаях нарушения прав, закреплённых в Конвенции, и, более того, предпринимать попытки к восстановлению нарушенных прав, а также предоставить необходимую компенсацию за нанесённый ущерб»49.

Учитывая, что обязательство по проведению расследования является одним из ключевых процессуальных обязательств, вытека-

юрисдикции Суда. Члены Суда обвинялись в отсутствии независимости и в нечестности. Иными словами, власти Каракаса проводили последовательную политику «делегитимизации» механизмов и институтов межамериканской системы, прежде чем официально объявили о денонсации Американской конвенции о правах человека 6 сентября 2012 года.

45 Ruiz-Chiriboga O. The conventionality control: examples of (un)successful experiences in Latin America // Revista Interamericana de derechos humanos y europea. Vol. 3. No. 1-2. 2010. R 200-219.

46 Carvalho Ramos A. O Dialogo das Cortes: O Supremo Tribunal Federal e a Corte interamericana de Direitos Humanos // Quartier Latin Do Brasil, 2009. R 805-850; Oliveira Mazzuoli V. The Inter-American Human Rights protection system: structure, functioning and effectiveness in Brazilian Law // Revista interamericana y europea de derechos humanos. Vol. 3. No. 1-2. 2010. R 175-199.

47 Brewer Carias A. R. La interrelación entre los tribunales constitucionales en América latina y la Corte interamericana de derechos humanos y la cuestión de la inejecutabilidad de sus decisiones en Venezuela // Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. No. 13. 2009. R 89-136; Corao A. C. Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013 con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, La Libertad de Expresión Amenazada. Sentencia 1.013, San José/Caracas, 2001; Corao A. C. Comentarios sobre la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (No. 1939) del 18 de diciembre de 2008 // Estudios constitucio -nales. Vol. 7. No. 1. 2009. R 391-395; Corao A. C. La inejecución de las sentencias internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela 1999-2009 / Caracas, Fundacion Garcia Relayo, 2009. R 125.

48 Власти Уругвая должным образом учли те рекомендации, которые содержались в постановлении Суда по делу Гельман против Уругвая. Для того чтобы отозвать акт об амнистии, были приняты Указ № 323 от 30 июня 2011 года и Закон № 18.831 от 27 октября 2011 года. Однако проблема возникла в связи с принятием 22 февраля 2013 года постановления Верховного Суда Уругвая, которое полностью «исказило» смысл постановления Межамериканского Суда по правам человека по данному делу, см.: 20 марта 2013 года, Резолюция по вопросу контроля над исполнением решений, дело Гельман против Уругвая. Судья Феррер Макгрегор изложил очень содержательное особое мнение по этому делу.

49 IACtHR. Velásquez Rodríguez v. Honduras. Series C. No. 4. Merits. 29 July 1988. § 166 (курсив автора).

ющих из Конвенции, в своей более поздней практике Суд пришёл к выводу, что это обязательство тесно связано со статьями 8 (Право на справедливое судебное разбирательство — добавлено пер.) и 25 (Право на судебную защиту) Американской конвенции о правах человека50. Это стало вторым аргументом, приведённым Судом в обоснование обязательства по расследованию, привлечению к ответственности и восстановлению нарушенного права (компенсации ущерба). Следует отметить, что, когда Межамериканский Суд использует данный подход, он, как правило, понимает под расследованием достаточно широкий круг действия, включая должную заботу и осмотрительность лиц, ведущих расследование51, а также разумность срока, затраченного на его проведение52. Кроме того, следует отметить, что, как часто повторяет Суд, соответствующие обязательства были также закреплены в Межамериканской конвенции о предотвращении пыток и наказании за их применение53 и Межамериканской конвенции о насильственном исчезновении лиц54, которые охватываются предметной компетенцией Суда ratione materiae, по-

скольку обе Конвенции обязывают государства расследовать каждое заявление о пытках и насильственном исчезновении в рамках своей юрисдикции.

Такое широкое толкование позволило Суду следом за правом на жизнь55 распространить действие указанных процессуальных обязательств на иные конвенционные права и сделать их краеугольным камнем своей правоприменительной деятельности56. Их действие было распространено Судом на ряд иных прав и свобод человека, таких, как свобода собраний57, право на неприкосновенность частной жизни58, а также свобода выражения мнения59.

Б. Материальные обязательства

Практика органов МСЗПЧ позволяет сделать вывод о том, что применительно ко всем правам, защищаемым конвенцией, Суд посредством толкования содержания соответствующего права или свободы сформулировал специфические материальные обязательства. В этом вопросе практика органов МСЗПЧ аналогична практике органов европейской

50 Примером может служить постановление по делу Ибсен Карденас и Ибсен Пенья против Боливии (IACtHR. Ibsen Cárdenas and Ibsen Peña v. Bolivia, Series C. No. 217. 1 September 2010. Merits, Reparations and Costs. § 164).

51 Как правило, когда Суд занимает подобную позицию, он фокусируется на недостатках расследования. Обычно Суд устанавливает, например, что в ходе расследования не были собраны какие-либо ключевые доказательства (например, IACtHR. Ibsen Cárdenas and Ibsen Peña v. Bolivia, § 168) или были нарушены какие -либо фундаментальные принципы.

52 МАСПЧ последовательно использует четыре критерия для определения разумности сроков: a) сложность дела; b) процессуальная активность заинтересованной стороны, с) поведение органов правосудия и d) влияние длительности процесса на положение участников дела. Содержание трёх первых критериев раскрыто в постановлении по делу Сестры Серрано Круз против Эль Сальвадора (IACtHR. Sisters Serrano Cruz v. El Salvador. Series C No. Merits, Reparations and Costs. 120. 1 March 2005. § 67). О четвертом критерии см. дело Вайе Харамийо и др. против Колумбии (IACtHR. Valle Jaramillo et al v. Colombia. Series C. No. 192. Merits, Reparations and Costs. 27 November 2008. § 155). Критика в адрес этого критерия содержится в особом мнении Судьи Гарсия Рамиреса по делу Вайе Харамийо и др. против Колумбии.

53 Принята в Картахене (Колумбия) 9 декабря 1985 года. Вступила в силу 28 февраля 1987 года. Статьи 6, 8 и 9 всегда имели особое значение в юриспруденции МАСПЧ. См., среди прочего, решение по делу Кабрера Гарсиа и Монтиель Флорес против Мексики (IACtHR, Cabrera García andMontielFlores v. Mexico. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. November 26, 2010. § 126), а также решение по делу Мендоза и др. против Аргентины (IACtHR. Mendoza et al v. Argentina. Series C. No. 260. Preliminary Objections, Merits and Reparations. 14 May 2013. § 233).

54 Принята в Белен (Пара), Бразилия, 9 июня 1994 года. Вступила в силу 28 марта 1996 года. Часть b статьи I этой конвенции предусматривает обязательство по привлечению к ответственности лиц, виновных в насильственных исчезновениях. См., среди прочего: IACtHR. Gelman v. Uruguay. Series C. No. 221. Merits and Reparations. 24 February 2011. § 117—137 и IACtHR. García and Family v. Guatemala. Series C. No. 237. Merits, Reparations and Costs. 24 November 2011. § 128—155.

55 См., например: IACtHR. Manuel Cepeda Vargas v. Colombia. Series C. No. 213. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. 26 May 2010. § 116.

56 На практике это означает, что для Межамериканского Суда по правам человека конвенционные права имеют два аспекта: материальный и процессуальный.

57 IACtHR. Huilca Tecse v. Peru. Series C. No. 121. Merits, Reparations and Costs. 3 March 2005.

58 В деле Гудиель Альварес и др. (IACtHR. Gudiel Alvarez et al v. Guatemala. Merits, Reparations and Costs. 20 November 2012) Межамериканский Суд пришел к выводу о том, что отсутствие расследования по заявлению об изнасиловании, которое является нарушением права на неприкосновенность частной жизни и защиту сексуальной жизни как ее аспекта (ст. 10), «влечёт за собой нарушение обязательства гарантировать личную неприкосновенность и защиту сексуальной жизни, предусмотренного статьёй 11 Конвенции» (п. 276).

59 Отсутствие эффективного расследования жалоб об угрозах в адрес журналистов было квалифицировано как нарушение статьи 13. См.: IACtHR. Perozo et al. v. Venezuela. Series C. No. 195. 28 January 2009. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs.

системы, за исключением того, что соответствующие позитивные обязательства возлагаются на государства в виде конкретных предписаний на стадии определения мер по восстановлению нарушенных прав (см. выше). В этой связи важно выделить два аспекта. Первый заключается в «расширительном методе толкования», который используется Межамериканским Судом при возложении некоторых материально-правовых обязательств (1). Второй касается стремления Суда делать акцент на двух элементах — запрете дискриминации и уязвимости положения отдельных категорий лиц и/или групп — в обоснование возложения на государства отдельных дополнительных обязательств (2).

1. Метод возложения материальных обязательств

Презюмируя важность толкования pro homine, пункт b статьи 29 Американской конвенции о правах человека60 поощряет использование для целей толкования её норм иных источников, исходя из того, что Американская конвенция о правах человека ex-pressis verbis — это «живой инструмент»61. Так, Межамериканский Суд регулярно использует вместо норм Конвенции не только

«межамериканское corpus juris», но и то, что он именует «международным corpus juris». Другими словами, там, где Европейский Суд по правам человека ссылается на «европейский консенсус» или на консенсус, достигнутый на международном уровне, Межамериканский Суд предпочитает использовать термин «corpus juris» (это касается как Латинской Америки, так и международного сообщества в целом)62. Хотя терминология отличается, юридическая техника универсальна: «делокализованное» толкование Американской конвенции о правах человека совпадает с «космополитическим» подходом, используемым ЕСПЧ63.

Суд Сан-Хосе одновременно прибегает к ссылкам на общеобязательные нормы международного права64 и нормы «мягкого» международного права65, международную практику (универсальную и региональную) и практику национальных судов (в странах Американского континента66 и за его пределами), правовые подходы конвенционных органов (как региональных, так и универсальных), а также на правила, существующие в специфических областях деятельности (например, в судебной медицине). Действительно, это выходит далеко за рамки статьи 31 («Об-

60 Статья 29. Ограничения относительно толкования: «Ни одно из положений настоящей Конвенции не должно толковаться: a) как разрешающее любому государству-участнику, любой группе или любому лицу препятствовать использованию или осуществлению прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или ограничивать их в большей мере, чем это предусматривается в настоящей Конвенции; b) как ограничивающее использование или осуществление любого права или любой свободы, признанных в силу закона какого-либо государства-участника или в силу другой конвенции, участником которой одно из указанных государств является (курсив добавлен).

61 IACtHR. Villagrán Morales and al. v. Guatemala (the "case of Street Children"). Series C. No. 63. Merits. 19 November 1999. § 193; IACtHR. The Gomez Brothers Paquiyauri v. Peru. Series C. No. 110. 8 July 2004. § 165.

62 Это не означает, что термин «консенсус» отсутствует полностью. Он просто используется гораздо реже. См., например: IACtHR. Claude Reyes v. Chile. Series C. No. 151. Merits and reparations. 19 September 2006. § 78.

63 В данном месте автор позволит себе обратиться здесь к своей статье: Burgorgue-Larsen L. Interpreting the European Convention: What can the African Human Rights System learn from the case of the European Court of Human Rights on the Interpretation of the European Convention? // Inter-American & European Human Rights Journal. Vol. 5. 2012. P 90—123.

64 Международные договоры, на которые идёт ссылка, в большинстве своём являются договорами, которые действуют в настоящее время (например, Конвенция МОТ No. 169). Суд может на них ссылаться даже в тех случаях, когда государство-ответчик не ратифицировало соответствующий договор. Однако недавно рассмотренные дела показывают, что Суд стремится подчеркнуть тот факт, что государства-ответчики ратифицировали соответствующие соглашения, используя «делокализованное толкование» с тем, чтобы предупредить негативную реакцию этих государств.

65 В деле Умберто Санчес против Гондураса МАСПЧ сослался на «Миннесотский протокол» (UN Doc E/ST/CSDHA/12, 1991) для того, чтобы определить содержание обязательства государств по проведению полного, независимого и эффективного расследования случаев внесудебных казней (IACtHR. Humberto Sánchez v. Honduras. Series C. No. 99. Merits. 7 June 2003. § 127). Суд применил аналогичный подход к проблеме обязательств государств в отношении лиц с психическими заболеваниями: в деле Ксименес Лопес против Бразилии (IACtHR. XimenesLopes v. Brazil. Series C. No. 149. Merits and reparations. 4 July 2006. § 128). Суд сослался на Принципы защиты лиц, страдающих психическим заболеванием, и улучшения здравоохранения в области психиатрии (UN Doc A/46/49. 1991).

66 Здесь следует отметить, что на протяжении нескольких последних лет, а именно с момента появления теории «конвенционального контроля» (см. ниже), Суд особо выделяет конституционное право государств — участников ОАГ и, в частности, практику их конституционных судов. Эти повторяющиеся ссылки на внутригосударственную судебную практику, которые всё ещё очевидным образом сочетаются со ссылками на «международные документы», на мой взгляд, преследуют две цели. В дополнение к очевидной попытке легитимизации «делокализованного подхода» к толкованию Американской конвенции первой целью является обоснование наличия общего латиноамериканского «наследия», а второй — налаживание плодотворного диалога с национальными судами.

щее правило толкования» — пер.) Венской конвенции о праве международных договоров, в пункте 3 которой говорится о том, что наряду с контекстом договора при его толковании учитываются: «любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения», «последующая практика применения договора», а также «любые соответствующие нормы международного права»67 (пер.: немного расширено мною, иначе звучит непонятно. Ориг. «which refers to an "agreement" or "practice" or any later "relevant rule" concluded between parties»).

Национальное законодательство также является важным источником права для Межамериканского Суда по правам человека. Суд придаёт особое значение сравнительному правоведению и поэтому использует при анализе некоторые спорные нормы национального законодательства68, а также национальную судебную практику69.

Подобная множественность используемых внешних источников права характерна для толкования как содержания, так и объёма прав, гарантированных Американской конвенцией о правах человека. Придерживаясь данного подхода, Суд, как представляется,

косвенно способствует расширению позитивных обязательств государств — участников Конвенции.

Представляется целесообразным рассмотреть применение указанного подхода на примере практики по делам, связанным с внутренними вооружёнными конфликтами, где Суд определяет объём ряда прав человека применительно к случаям вооружённого насилия. Важным принципом, которым руководствовался Суд при разрешении подобных дел, является принцип эффективности. Суд постановил, что сделает всё возможное для того, чтобы права, закреплённые в Конвенции, имели практическое применение и были эффективно реализованы в столь сложной и сопряжённой с насилием ситуации, как та, что сложилась в Латинской Америке. По своей сути, это теория effet utile, доведённая до своего максимума. Таким образом, объём права собственности (ст. 21), права на свободу передвижения (ст. 22), а также права на жизнь (ст. 4) был установлен Судом применительно к специфическому контексту «внутренних вооружённых конфликтов» с использованием принципов международного гуманитарного права70 в качестве инструмента толкования71. В результате Суд получил

67 Разгромную критику о нарушении правил, изложенных в Венской конвенции, смотри в, к примеру: Neuman G. L. Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights // European Journal of International Law. Vol. 19. 2008. P 101 — 123. См. материал-опровержение: Lixinski L. Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law // European Journal of International Law. Vol. 21. 2010. P 585—604.

68 К примеру, в деле Кавас Фернандес против Гондураса (IACtHR. Kawas Fernández v. Honduras. Series C. No. 196. Merits, reparations and costs. 3 April 2009. § 148) Суд принял во внимание, что «значительное число государств — участников Американской конвенции ввели в свои конституции нормы, которые признают право на безопасную окружающую среду».

69 К примеру, в деле Элиодоро Португаль против Панамы (IACtHR. Heliodoro Portugal v. Panama. Op. cit.) и Тиу Тожин против Гватемалы (IACtHR. Tiu Tojín v. Guatemala. Series C. No. 190. Merits, Reparations and Costs. 26 November 2008), Межамериканский Суд принял во внимание решения национальных судов Боливии, Колумбии, Мексики, Панамы, Перу и Венесуэлы о неприменении сроков давности к таким преступлениям, как насильственные исчезновения. В деле Ансуальдо Кастро против Перу (IACtHR. Anzualdo Castro v. Peru. Series C. No. 202. Preliminary objection, merits, reparations and costs. 22 September 2009) Межамериканский Суд также использовал решения конституционных судов стран американского континента для того, чтобы дополнительно обосновать данное им определение понятия насильственного исчезновения.

70 Согласно Женевским конвенциям 1949 года и Дополнительным протоколам к ним от 1977 года, а также в соответствии с обычным международным правом. В деле О массовом убийстве в Итуанго Суд рассмотрел вопросы, связанные с правом собственности (ст. 21) и свободой передвижения (ст. 22) в свете принятого 8 июня 1977 года Второго дополнительного протокола к Женевским конвенциям 1977 года. Все эти факторы позволили Суду установить факты «серьёзных нарушений права на владение и распоряжение собственностью» жителей Эль Аро в «нарушение прав, закреплённых в статье 22, в сочетании со статьёй 1 § 1 в отношении 702 перемещённых лиц» (IACtHR. The Ituango massacre v. Colombia. Series C. No. 148. § 179). Суд подчеркнул в § 180 важность статей 13 (защита гражданского населения) и 14 (защита объектов, необходимых для обеспечения жизнедеятельности гражданского населения) Второго протокола. Эти нормы запрещают «акты насилия либо угрозы его применения, целью которых является устрашение гражданского населения», как, например, «нападение, уничтожение и перемещение [...] объектов, необходимых для обеспечения жизнедеятельности гражданского населения». А также Суд постановил (в § 182), что «целью поджога и разрушения домов жителей Эль Аро было устрашение и понуждение их к переселению для получения территориального преимущества в войне против колумбийских партизанских формирований». Таким образом, «конфискация скота, а также разрушение домов представителями вооружённых сил, совершённые при непосредственном сотрудничестве официальных лиц государства, стали серьёзным нарушением права владения и распоряжения собственностью»(§ 183).

71 В этой связи нам следует помнить о различии толкования и применения правовых норм. Суд последовательно отказывался применять нормы международного гуманитарного права как таковые, полагая, что он не компетентен устанавливать, соответствуют ли действия государств Женевским конвенциям 1949 года и/или протоколам к ним (IACtHR. Las Palmeras v. Colombia. Seri-

возможность надлежащим образом разрешить такие проблемы, как принудительное пере-мещение72 и бомбардировки гражданского населения, которые шли вразрез с принципом проведения различия между гражданским населением и комбатантами, пропорциональности и предосторожности при выборе средств и методов ведения войны, закреплёнными в международном гуманитарном пра-ве73. В результате масштабы ответственности государств были расширены за счёт специфических обязательств, которые возлагаются на государства в ситуации внутреннего вооружённого конфликта.

Схожие выводы могут быть сделаны на основе анализа судебной практики «по делам коренных народов». Для того чтобы принять во внимание все аспекты образа жизни и культуры коренных народов, многие права, закреплённые в Конвенции, были истолкованы Судом в мультикультурном контексте. Так, право на жизнь (ст. 4) в делах, касающихся проблем коренных народов, регулярно понимается как право на «достойную жизнь»74; свобода выражения мнений (ст. 13) включает право коренных народов говорить на собственном языке, поскольку это «обеспечивает выражение, распространение и передачу культуры»75; право на участие в политической жизни общества (ст. 23) и равенство перед законом (ст. 24) толкуются таким образом, чтобы традиционные способы организации общины могли рассматриваться как политические партии и общины коренных народов и они также могли участвовать в демократическом процессе в своих государствах и т. д.76 Очевидно, что подобный подход Суда к толкованию норм Конвенции влечёт за собой рост числа позитивных обязательств государств.

В некоторых случаях связь между таким расширительным методом толкования и соз-

данием новых позитивных обязательств ещё теснее. В этом отношении пример экономических и социальных прав представляется наиболее релевантным. В деле Якие Акса против Парагвая, рассматривая вопрос о том, создало ли государство условия, усложняющие членам общины доступ к достойной жизни, а также приняло ли государство необходимые позитивные меры, Суд истолковал статью 4 Американской конвенции о правах человека в контексте норм международного права о специальной защите, в которой нуждаются представители коренных народов. Среди прочего, Суд упомянул статью 26 Пакта Сан-Хосе (Американской конвенции о правах человека), статьи 10 (Право на здоровье), 11 (Право на здоровую окружающую среду), 12 (Право на доступ к пище), 13 (Право на образование)и 14 (Право на доступ к культурным благам) Сан-Сальвадорского протокола (протокол к Американской конвенции о правах человека, касающийся экономических, социальных и культурных прав), а также соответствующие нормы Конвенции Международной организации труда (МОТ) N0. 169. Суд также принял во внимание соображения Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам, содержащиеся в Замечаниях общего порядка N0. 1477.

2. Применение «трансформационных» концепций

В основе политики Суда, которая может быть названа «активистской», лежат две «концепции», подразумевающие бесконечное число возможностей. Первая — это «право», защищаемое Конвенцией: право на защиту от дискриминации (ст. 1(1)) с его позитивным следствием — равенством (ст. 24)). Вторая — это общая концепция «уязвимости», которая последовательно развивалась Судом в связи

es C. No. 67. Preliminary Objections. 4 February 2000. § 33). Как бы то ни было, использование международного гуманитарного права для целей толкования Американской конвенции всегда ценилось (IACtHR. The Serrano Cruz sisters v. El Salvador. Series C. No. 118. Preliminary Objections. 23 November 2004; IACtHR. The Serrano Cruz sisters v. El Salvador. Series C. No. 120. Merits and reparations. 1 March 2005; IACtHR. Mapiripân Massacre v. Colombia. No. 134. Series C. No. 12. Merits and reparations. 27 March 2005).

12 Thiele B. Litigating against forced evictions under the American Convention on Human Rights // Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 21/3. 2003. P 463-477.

13 IACtHR. Massacre of Santo Domingo v. Colombia. Series C. No. 259. Preliminary Objections, Merits and Reparations. 30 November 2012.

14 IACtHR. indigenous Community Sawhoyamaxa v. Paraguay. Series C. No. 146. Merits and reparations. 29 March 2006.

15 IACtHR. Lôpez Alvârez v. Honduras. Series C. No. 141. Merits and reparations. 1 February 2006. § 171.

16 IACtHR. Yatama v. Nicaragua. Series C. No. 127. Merits and reparations. 23 June 2005. § 215.

11 IACtHR. The Yakye Axa indigenous Community. Op. cit. § 163; mutatis mutandi, IACtHR. Case of the Sawhoyamaxa indigenous Community. Op. cit. § 155; и IACtHR. Case of the Xâkmok Kâsek indigenous Community. Op. cit. § 215, 216.

с рассмотрением ряда дел. Обе концепции способствовали не только борьбе со структурным неравенством, но и укреплению позитивных обязательств государств. Следовательно, это стало вопросом не столько расширения рамок применения Конвенции, сколько расширения позитивных обязательств государств. Эти два вопроса тесно связаны и являются двумя сторонами одной медали. Межамериканский Суд смог воспользоваться преимуществом принципа недискриминации (ст. 1(1)), чтобы обратить внимание на те структурные проблемы, которые являются причиной исторической, социальной, экономической или даже политической «дискриминирующей» маргинализации отдельных категорий индивидов и/или групп. Поэтому можно сказать, что Суд смог выстроить чёткую и реалистичную систему норм, образовавших «естественное право» (то есть природное право), основываясь на принципе недискриминации. Суд также использовал этот принцип в борьбе со стереотипами, связанными с гомосексуализмом (дело Атала Риф-фо), а также обеспечил защиту прав рабочих-мигрантов (Консультативное заключение № 18 относительно нелегальных иммигрантов), детей (Консультативное заключение № 17 относительно детей) и лиц с ограниченными возможностями.

В данном контексте уязвимость в определённой степени усиливает право на недискриминацию, позволяя возложить бремя соответствующих позитивных обязательств на государство.

Межамериканский Суд относит к «уязвимым» категориям населения детей, в особенности «детей улиц», женщин, заключённых, представителей коренных народов, мигрантов, лиц с ограниченными возможностями, правозащитников, представителей сексуальных меньшинств, политических лидеров, а точнее лидеров оппозиции, журналистов, а также перемещённых лиц. Опираясь на такую типологию в практике Межамериканского Суда по правам человека, можно создать

«карту уязвимости»78. Некоторые индивиды или группы находятся в уязвимом положении, исходя из характеристик, относящихся к их личности (дети, женщины, представители сексуальных меньшинств, представители коренных народов, лица с ограниченными возможностями), другие — из-за специфических ситуаций, в которых они находятся (мигранты, заключённые, лидеры оппозиции, правозащитники, перемещённые лица и журналисты). Суд считает, что в определённых случаях уязвимое положение может усугубляться (особая уязвимость). Например, ребёнок оказывается в более уязвимом положении в условиях вооружённого конфликта или если он является представителем коренных народов, лицом с ограниченными возможностями или находится в заключении. Аналогичный подход может быть применён в отношении, например, правозащитников: уязвимость, вытекающая из их деятельности (специфической ситуации, как говорилось выше), усугубится, если одновременно они являются профсоюзными деятелями или же лицами, занятыми в сельском хозяйстве, представителями коренных народов, женщинами или сотрудниками судебной системы. Таким образом, права индивидов и/или групп в уязвимом положении требуют «принятия специальных мер для обеспечения их защиты». В данном контексте у Межамериканского Суда не возникло трудностей с определением понятия равенства. Суд указал, что «крайне важно признать и отнестись с уважением к различиям в обращении, соответствующем различным ситуациям»79. Подобное понимание равенства нашло подтверждение во многих постановлениях Межамериканского Суда по правам человека и было концептуализировано в важнейшем постановлении 2002 года80, где Суд Сан Хосе заявил следующее: «Существуют такие виды неравенства, которые могут правомерно привести к неравному обращению, не нарушая справедливости» (§ 46). Суд считает, что «согласно

78 См.: Estupinan-Silva R. La vulnérabilité dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l'homme // La vulnérabilité saisie par les juges en Europe / Ed. by L. Burgorgue-Larsen. Paris, Pedone, 2014 (Col. «Cahiers européens») (forthcoming).

79 IACtHR. Villagrân Morales et alii v. Guatemala (the "case of Street Children"). Series C. No. 63. Merits. 19 November 1999. § 96.

80 IACtHR. Legal Status and Rights of the Child. Series A. No. 17. Opinion. 28 August 2002. Тщательный анализ этого мнения на французском языке, а также постановления по делу Виллагран Моралес («Дело детей улиц»), см. здесь: Martin-ChenutK. La condition juridique de l'enfant dans la jurisprudence interaméricaine des droits de l'homme // RSC, Avril-Juin 2008. P 415—428.

статьям 1 и 24 Американской конвенции о правах человека, государства не могут установить различий, которые не имеют объективного и разумного основания и не обусловлены единственной целью реализации прав, закреплённых в ней (то есть в Конвенции)» (§ 55). Важно подчеркнуть, что и принцип равенства перед законом, и принцип недискриминации81 были объявлены Судом нормами jus cogens. Этот феномен, вне всяких сомнений, является отличительной чертой Межамериканской системы защиты прав человека. В дополнение

к запрету пыток, который в настоящее время едва ли остаётся предметом для дискуссии82, Межамериканский Суд также признал, что сроки исковой давности не применимы к преступлениям против человечности83, а также к обязательствам по розыску и привлечению к ответственности виновных, что следует из положений о насильственных исчезновени-ях84. Все эти нормы — нормы jus cogens. Такая оригинальная классификация далека от убедительной «классической» международно-правовой доктрины, которая всё ещё является доминирующей85.

81 IACtHR. The legal status and rights of illegal migrants. Series A. No. 18. Opinion. 17 September 2003. § 101.

82 Этот вопрос не является предметом дискуссии, поскольку позиция международных судов в этом отношении единообразна. Первым судом, заявившим о том, что запрет пыток является нормой jus cogens, стал Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии, который в 1998 году указал на это в постановлении в связи с делом Прокурор против Фурунджия (ICTY. Prosecutor v. Furundzija. Case No. IT-95-17/1. Trial Chamber. Judgment. 10 December 1998). За этим постановлением последовали решения ЕСПЧ — в 2001 году (ЕСПЧ, 21 ноября 2001 года, Аль-Адсани против Соединённого Королевства) и Межамериканского Суда по правам человека — в 2003 (IACtHR. Maritza Urrutia v. Guatemala. Series C. No. 103. Merits and Reparations. 27 November 2003). Межамериканский Суд подтвердил этот вывод несколько раз, см.: IACtHR. Caesar v. Trinidad and Tobaggo. Series C. No. 123. Merits and Reparations. 11 March 2005; IACtHR. Bueno Alves v. Argentina. Series C. No. 164. Merits and Reparations. 11 May 2007; IACtHR. Bayarri v. Argentina. Series C. No. 187. Preliminary objections, Merits and Reparations. 30 October 2008).

83 IACtHR. Almonacid Arellano et al. v. Chile. Series C. No. 154. Merits and reparations. 26 September 2006. § 153.

84 IACtHR. Goiburu et al. v. Paraguay. Series C. No. 153. Merits and reparations. 22 September 2006. § 84, 93, 128, 131.

85 Очевидно, что присутствие Антонио Канчадо Триндаде в составе Суда внесло значительный вклад в формирование этих стандартов. Он является судьей, который наиболее четко и последовательно следует своим убеждениям и научным взглядам в своей работе, в том числе, в качестве судьи.