Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления

__ ВВОИТИН

9D ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Артем Леонидович ОСИПОВ,

кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина

ПРОБЛЕМЫ ОКАЗАНИЯ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ

ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, СВЯЗАННЫМ С ПРОВОКАЦИЕЙ

ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Статья посвящена исследованию проблемных вопросов оказания квалифицированной юридической помощи по уголовным делам, возбуждение которых вызвано провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов. В статье анализируются подходы к определению понятия «провокация преступления» и связанные с этим критерии оценки законности производства по уголовному делу в свете решений ЕСПЧ, российского законодательства и судебной практики. Отдельное внимание уделяется разработке алгоритма оценки указанных факторов в деятельности адвоката-защитника и поиску оптимальной модели построения линии защиты по данной категории уголовных дел.

Ключевые слова: провокация преступления, оперативно-розыскные мероприятия, адвокат, уголовное дело, правовой стандарт, Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), процессуальные гарантии, судебная практика, линия защиты.

A. L. OSIPOV,

lecturer of the department of criminal procedure of the University of O.E. Kutafin

PROBLEMS OF PROVIDING QUALIFIED LEGAL ASSISTANCE BY A COUNSEL IN CRIMINAL CASES, CONNECTED WITH ENTRAPMENT

The article is dedicated to the scientific research of the problems of providing qualified legal assistance by a counsel in criminal cases, connected with police incitement. Analyzed approaches to the definition of«the entrapment» and criterions oflawfulness of the criminal proceedings and case-law concerning this issue. Particular attention is paid to elaborating of the algorithm of assessment aforementioned factors in the activities of a counsel and to the search of the optimal model for constructing the line of defense in that category of criminal cases.

Keywords: police incitement, operational-search measures, counsel, criminal case, law standard, European Court of Human Rights (ECHR), procedural safeguards, case-law, line of defense.

B'

I настоящее время созрела необходимость в комплексном осмыслении теории и .практики процессуальной защиты по уголовным делам, возбуждение которых вы© А. Л. Осипов, 2014 звано провокационными действиями со стороны недобросовестных сотрудников

Осипов А. Л.

^ИПЗВРОИ'и'ВТШ Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-имениое кутафина[мгюА) защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления

правоохранительных органов. Сама по себе актуальность данной проблематики для юристов—теоретиков и практиков — не представляет никаких сомнений. Отметим лишь кратко, что зачастую материалы оперативно-розыскной деятельности (ОРД), полученные в результате провокационных по своему характеру оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), становятся своеобразным локомотивом, разгоняющим производство по уголовному делу и предопределяющим исход судебного разбирательства. По такому делу какое-либо иное решение, кроме обвинительного приговора по всем пунктам предъявленных обвинений, для судов первой инстанции остается чрезвычайной редкостью.

Помимо общего «обвинительного уклона» российских судов, анализ причин и форм проявлений которого автор позволяет себе оставить за пределами данной статьи, такому положению дел способствуют следующие обстоятельства:

— несовершенство федерального законодательства об оперативно-розыскной деятельности;

— отсутствие действенных механизмов исполнения решений Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ);

— инерционность правосознания судей, выражающаяся в их приверженности старым, отработанным схемам процессуальной практики;

— ведомственная заинтересованность сотрудников оперативных подразделений органов дознания и следователей в повышении показателей раскрываемости определенных категорий преступлений.

В первую очередь это касается преступлений, традиционно выявляемых посредством проведения ОРМ, — преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и преступлений коррупционного характера. Дополнительным негативным фактором в данной ситуации выступает объединение в рамках отдельных правоохранительных органов (например ФСКН РФ и МВД РФ) следственных и оперативно-розыскных подразделений, выполняющих функцию борьбы с преступностью в пределах единой институциональной структуры и руководствуясь общими корпоративными стандартами.

Несмотря на существование отмеченных выше негативных тенденций, вопросу правовой защиты личности от незаконного вовлечения ее в преступную деятельность усилиями правоохранительных органов и лиц, действующих под их контролем, в последнее время уделяется все больше внимания. Катализатором изменений законодательства и практики Верховного Суда РФ (ВС РФ) явились решения ЕСПЧ, которые в идеале требуют от национальных властей принятия не только индивидуальных мер, направленных на восстановление прав конкретного заявителя, но и мер общего характера, связанных с устранением дефектов системы внутригосударственного нормативного регулирования или сложившихся форм национальной судебной практики.

Поворотным в этом отношении оказалось известное решение ЕСПЧ по делу «Ваньян против России» от 15.12.2005. В этом и последующих своих решениях ЕСПЧ, прежде всего, сформулировал само понятие провокации преступления (entrapment) как ситуации, при которой полицейские или действующие под их контролем агенты не ограничиваются «преимущественно пассивными методами расследования», но осуществляют такое воздействие на проверяемого субъекта, которое подталкивает того к совершению преступления, которое иначе не было бы совершено, при условии, что это делается для того, чтобы собрать доказательства против такого субъекта и начать его уголовное преследование1.

1 Аналогичное определение данного вида провокации содержится в постановлениях ЕСПЧ по делам «Тешейра де Кастро против Португалии» от 09.06.1998 № 44/1997/828/1034 и «Рама-наускас против Литвы» от 05.02.2008 № 74420/01 (сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int).

__ ВВОИТИН

92 ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

При рассмотрении дела «Ваньян против России» ЕСПЧ столкнулся с довольно распространенной в практике российских правоохранительных органов схемой проверочных закупок наркотиков. Согласно материалам дела, в правоохранительный орган обратилась З. с информацией о том, что Ваньян занимается сбытом наркотиков. Оперативные сотрудники, не проверив поступившую из оперативного источника информацию, подготовили и провели проверочную закупку, в ходе которой З. уговорила Ваньяна приобрести для нее наркотическое средство у третьего лица (наркодилера). В дальнейшем часть приобретенных наркотиков Ваньян передал З. под контролем полицейских. Помимо неподтвержденной информации, полученной от З., правоохранительные органы не располагали какими-либо сведениями, подтверждающими изначальное намерение Ваньяна участвовать в незаконном обороте наркотиков. Убедительные доказательства того, что преступление было бы совершено обвиняемым и без вмешательства полицейского агента, в данном деле отсутствовали. Следовательно, с подачи правоохранительных органов имел место порок воли обвиняемого, который, согласно логике ЕСПЧ, исключает саму возможность уголовного преследования за спровоцированное деяние и последующее использование полученных таким путем доказательств.

Помимо того, что постановление по делу «Ваньян против России» повлекло за собой пересмотр вступившего в законную силу приговора ввиду наличия новых об-стоятельств2, оно вызвало в правовой системе РФ ряд изменений общего характера. Согласно уточнению, внесенному в ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», органам, осуществляющим ОРМ, запрещается кого-либо подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Созвучную прецедентам ЕСПЧ концепцию провокации преступления воспринял и Пленум ВС РФ, который в п. 14 постановления от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указал, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. После этого правовые стандарты ЕСПЧ в сфере борьбы с провокациями преступлений в несколько упрощенном варианте начали проникать в надзорную и кассационную практику российских судов общей юрисдикции.

К числу важных новаций современного этапа развития судебной практики можно отнести положение, закрепленное в п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях». Согласно ему подстрекательскими действиями, исключающими законность уголовного преследования за коррупционные преступления, является получение должностным лицом предмета взятки или коммерческого подкупа в ситуации, когда отсутствуют основания полагать, что намерение совершить эти действия возникло без вмешательства сотрудников правоохранительных органов3.

Постановление Президиума ВС РФ от 28.07.2010 № 208-П10 // СПС «КонсультантПлюс».

Далее в тексте статьи данная категория лиц будет именоваться полицейскими и их агентами, что более соответствует прецедентной практике ЕСПЧ.

2

Осипов А. Л. Г-»«

^ИПЗВРОИ'и'ВТШ Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом- Ш!^

имениое кутафина[мпоа) защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления

Вместе с тем ни указанные постановления Пленума ВС РФ, ни изменения в законе не закрепили развитую систему критериев, применяемую ЕСПЧ для оценки признаков провокации преступления с позиций общей справедливости судебного разбирательства. В силу этого адвокат, приступая к осуществлению защиты по таким уголовным делам, должен быть прежде всего хорошо знаком с системой данных критериев, почерпнуть которые можно в решениях ЕСПЧ в отношении России.

Правовые позиции ЕСПЧ, отражающие эти критерии, в наиболее полном, систематизированном виде закреплены в «полупилотном» решении по делу «Веселов и другие против России» от 02.10.2012. Анализ названного решения позволяет рекомендовать адвокату-защитнику следующий алгоритм оценки правомерности действий полицейских и их агентов.

1. Оценка процедуры получения и качества первоначальной информации о признаках преступления

ЕСПЧ придает значение тому, из какого источника получена данная информация: от частного лица или полицейского агента. Во втором случае изначально возникает некоторая презумпция провокации, в связи с чем особое значение приобретают свойства полученной информации и результаты ее проверки.

ЕСПЧ относит к таким свойствам объективность, проверяемость (достоверность) и достаточность информации, полученной от частного лица или агента полиции. Это означает, что полицейские обязаны проверить достоверность сведений путем производства иных ОРМ — опроса, наведения справок, наблюдения, контроля телефонных переговоров, прежде чем переходить к ОРМ, априори сопряженным с высоким риском провокации, — проверочной закупке или оперативному эксперименту. В частности, прослушивание телефонных переговоров подозреваемой4 перед проведением контрольной закупки и получение таким способом сведений, подтверждающих первоначальное сообщение информатора, явилось основной причиной, по которой ЕСПЧ признал несостоятельными утверждения заявителя о провокации в решении по делу «Банникова против России» от 04.11.2010 № 18757/06.

Помимо результатов прослушивания телефонных переговоров и наблюдения за подозреваемым в качестве подтверждения оперативной информации о его предрасположенности к совершению определенного типа преступлений допускаются справки о предыдущих судимостях подозреваемого за аналогичные преступления, о фактах привлечения его к административной и уголовной ответственности.

В любом случае информация, служащая поводом к ОРМ, не может быть анонимной и непроверенной. При этом рапорт оперативного сотрудника, отражающий информацию, полученную из оперативного источника, не может служить доказательством достоверности этой информации.

2. Оценка порядка принятия решения о проведении ОРМ

Согласно Закону « Об оперативно-розыскной деятельности» такие ОРМ, как проверочная закупка и оперативный эксперимент, допустимо проводить только на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего ОРД. В решении ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» ошибки, допущенные на этом этапе, отнесены к числу системных проблем законодательства, регулирующего данный вид деятельности в РФ.

Здесь и далее термин «подозреваемый» используется в широком смысле, обозначающем фактическое положение лица, изобличаемого в совершении преступления посредством проведения ОРМ.

_ ^ ВВОИТИН

94 ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Релевантные положения Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не отличаются ни четкостью, ни определенностью, ни предсказуемостью их применения; отсутствует легальная дефиниция понятия «провокация». Закон не закрепляет специфических оснований проведения данного вида ОРМ, требований к оформлению и мотивировке соответствующих постановлений и порядку их утверждения. Процедура санкционирования данных постановлений не является независимой, так, эта функция возложена на должностное лицо того же органа, к компетенции которого относится проведение ОРМ.

3. Оценка процедуры проведения ОРМ

Для оценки правомерности данного этапа оперативно-розыскной деятельности ЕСПЧ выработал особый правовой стандарт — essentially passive manner, что означает недопустимость чрезмерно активных действий со стороны полицейских и их агентов в ходе подготовки и реализации ОРМ.

Среди наиболее распространенных нарушений указанного стандарта — различные виды манипуляции поведением подозреваемого, настойчивое разжигание в нем интереса к совершению преступления, включая различные формы психологического давления. Сюда ЕСПЧ относит повторные просьбы совершить преступление, несмотря на первоначальный отказ подозреваемого, игру на корыстных мотивах (например предложение явно завышенной цены за наркотик), на сострадании, заинтересованности в исполнении долговых обязательств. Если зафиксированы повторные звонки полицейского агента, возобновление его просьб, несмотря на отказ подозреваемого, предложение погасить долг под условием совершения подозреваемым преступных действий, ЕСПЧ констатирует наличие провокации преступления.

4. Оценка процедуры национального судебного разбирательства с точки зрения доступности для подсудимого процессуальных гарантий защиты от осуждения, основанного на результатах провокационных ОРМ

Речь идет, во-первых, об обеспечении подсудимому самой возможности изложить свои доводы о подстрекательских действий полицейских и их агентов, а во-вторых, о проведении национальным судом (первой или апелляционной инстанции) всесторонней проверки этих доводов в пределах предоставленных суду полномочий. Суть данного критерия состоит в том, что если нарушения, допущенные на досудебных этапах уголовного судопроизводства, были устранены в ходе судебного разбирательства, то подсудимый утрачивает статус жертвы нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — ЕКПЧ) и может рассчитывать на компенсацию причиненного ему вреда лишь в рамках национальных процедур реабилитации.

При применении данного критерия ЕСПЧ исходит из презумпции провокации преступления в том случае, если заявление подсудимого о подстрекательстве не является явно необоснованным (manifestly ill founded). Следствием данной презумпции является возложение бремени опровержения доводов о провокации на государственного обвинителя. В рамках такого опровержения перекрестному допросу в судебном заседании должны быть подвергнуты сотрудники, проводившие ОРМ, и лица, явившиеся источником оперативной информации о подсудимом, представители общественности и понятые, присутствовавшие при ОРМ, иные очевидцы преступления.

Особое значение ЕСПЧ придает исследованию записей телефонных переговоров агентов и подсудимых. Их отсутствие в материалах дела « Веселов и другие против России» во многом предопределило вывод ЕСПЧ о нарушении принципа справедливости судебного разбирательства в связи с неопровергнутостью доводов подсудимого о провокации.

Осипов А. Л.

^ИПЗВРОИ'и'ВТШ Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-имениое кутафина[мгюА) защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления

В этом решении ЕСПЧ также дал негативную оценку действиям национального суда, который не удовлетворил ходатайств стороны защиты о приобщении к материалам дела копий приговоров, подтверждающих предшествовавшие факты неоднократного участия полицейского агента — закупщика в ОРМ по аналогичным уголовным делам под эгидой того же правоохранительного органа. Для ЕСПЧ это важный (хотя и не решающий) довод в пользу провокационности ОРМ, тогда как российский суд отказал в удовлетворении такого ходатайства со ссылкой на ч. 1 ст. 252 УПК РФ, в силу которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Данная позиция национального суда вполне предсказуема исходя из определенной традиции понимания пределов судебного разбирательства, существа полномочий суда и требований процессуальной целесообразности. В этой связи решение по делу «Веселов и другие против России» содержит в себе важный прецедент применения ст. 6 «Право на справедливое судебное разбирательство» ЕКПЧ и вооружает адвоката-защитника дополнительным аргументом в свою пользу5.

Для эффективного оказания правовой помощи по рассматриваемой категории уголовных дел адвокат-защитник должен представлять себе, помимо правовых позиций ЕСПЧ, тенденции российской судебной практики современного этапа. Рассмотрим наиболее важные из них:

1. Российские судебные инстанции (с подачи ВС РФ) выработали собственный критерий оценки провокационности ОРМ — неоднократность или серийность их проведения.

Речь идет о распространенной в отечественной практике ситуации, когда в отношении одного и того же подозреваемого несколько раз проводятся одни и те же ОРМ (обычно проверочная закупка), которые со всей очевидностью не преследуют иных целей, кроме искусственного повышения статистических показателей раскрываемости преступлений. Характерными чертами такой ситуации являются тождественность вида ОРМ и проводящих их органов, а также стереотипность формулировок постановлений о проведении ОРМ.

Ссылаясь на несоответствие каждого последующего ОРМ целям ОРД, суды оправдывают подозреваемых или прекращают уголовные дела по всем повторным эпизодам преступной деятельности. Обосновать серию тождественных ОРМ, по мнению ВС РФ, может только необходимость установления соучастников подозреваемого, каналов поставок запрещенных веществ, мест их хранения и т.д., что должно находить отражение в постановлениях о проведении ОРМ6.

2. Российская судебная практика оказалась наиболее восприимчива к таким критериям провокации, как: неоднократные предложения полицейского агента передать ему наркотик после отказа подозреваемого7; отсутствие в материалах дела сведений о предыдущей преступной деятельности подозреваемого8; неоднократность

Вопрос о принципиальной применимости прецедентов ЕСПЧ в российском уголовном судопроизводстве не охватывается предметом настоящей статьи. Для его изучения см. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» // СПС «КонсультантПлюс».

Определение ВС РФ от 07.10.2008 № 26-Д08-5 // СПС «КонсультантПлюс».

Определение ВС РФ от 07.12.2010 № 50-Д10-22 // СПС «КонсультантПлюс».

Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 27.06.2012. П. 7.2 // СПС «Консуль-тантПлюс».

>

__ ВВОИТИН

96 ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

ОРМ, преследующих тождественные цели9; действие подозреваемого преимущественно в интересах полицейского агента, а не третьих лиц (наркодилера)10.

3. В российской судебной практике на современном этапе практически не применяется такой критерий оценки провокации, как использование правоохранительными органами возможности проверить оперативную информацию о готовности подозреваемого совершить преступление посредством проведения ОРМ, которые исключают риск провокации, — наведение справок, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров и т.п.

4. Наибольшую резистентность российская практика проявляет к применяемому ЕСПЧ «стандарту качества» в отношении Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ввиду недостаточной ясности его предписаний относительно понятия провокации преступлений, оснований проведения проверочных закупок и оперативных экспериментов (в том числе повторных в отношении одного и того же лица).

5. Недостаточно последовательно российскими судами применяется упомянутый стандарт essentially passive manner при оценке содержания переговоров (телефонных и личных) участников проверочных закупок11.

Отдельно необходимо сказать о тактических вопросах защиты по данной категории дел. По делам о провокации преступления, на наш взгляд, возможны две основные ситуации:

1) когда подзащитный настаивает на полной фабрикации материалов дела и не признает своей причастности к преступлению;

2) когда обвиняемый признает, что совершил преступные действия, но делает акцент именно на подстрекательстве со стороны полицейских агентов.

Вторая линия защиты (условно ее можно определить как частичное признание вины) сопряжена с известным риском, так как отечественный правоприменитель, как правило, не столь искушенный в нюансах прецедентной практики ЕСПЧ, может воспринять частичное признание вины как решающий довод в пользу вынесения обвинительного решения. С другой стороны, полное отрицание вины может привести к не менее печальным последствиям, в чем-то ограничивая возможности апелляционного пересмотра приговора в контексте доводов о провокации.

Следует иметь в виду: само по себе признание обвиняемым того, что он совершил преступление, не снимает вопроса о последствиях провокации, а значит, не исключает возможности его оправдания12. Выбор линии защиты в конкретной ситуации должен базироваться на оценке всех обстоятельств дела по приведенному выше алгоритму.

Некоторые из факторов, приведенные в этом алгоритме, имеют критическое значение для оценки законности ОРМ, другие сами по себе не предопределяют вывод о провокации и требуют дополнительной проверки, которая должна быть своевременно инициирована адвокатом-защитником путем заявления ходатайств о проведении дополнительных следственных и судебных действий.

Определение СК ВС РФ от 26.06.2008 № 14-Д08-7 // СПС «КонсультантПлюс».

Определение ВС РФ от 13.02.2008 № 83-Д08-2 // СПС «КонсультантПлюс».

Интересным в этом отношении представляется определение ВС РФ от 16.04.2013 № 50-Д13-33, в котором достаточно полно раскрыта методология оценки ВС РФ доводов подсудимого о провокации.

Например: постановление ЕСПЧ по делу «Раманаускас против Литвы» от 05.02.2008 № 74420/01 // Сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int

9

10

11

Осипов А. Л. Г-»-»

^ИПЗВРОИ'и'ВТШ Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-имениое кутафина[мпоа) защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления

К первой группе факторов относятся неоднократность проведения тождественных по своим целям ОРМ в отношении одного и того же подозреваемого, факты оказания психологического давления на подозреваемого со стороны полицейского агента (в форме настойчивых уговоров, угроз, апелляции к состраданию), особенно после первоначального отказа подозреваемого совершить то или иное преступление. В подобной ситуации необходимо сразу заявлять о провокации; ссылаясь на закон и судебную практику, требовать прекращения дела.

Такие же факторы, как необоснованность проведения определенных видов ОРМ, природа источника оперативной информации (частное лицо или штатный полицейский осведомитель), наличие и степень выраженности зависимости между полицейским агентом и сотрудниками правоохранительного органа, проводившего ОРМ, требуют более взвешенного подхода. По таким делам защитнику следует заявлять ходатайства о допросе всех участников ОРМ (в отдельных случаях — об установлении личности и обеспечении явки этих лиц), о проведении фоноскопической судебной экспертизы по аудиозаписям оперативных бесед. Защитник, используя предоставленные ему законом права, может проверить информацию об агенте (например, направив запросы о судимости, получив копии приговоров и т.п.). В ряде ситуаций уместным оказывается психолингвистическое исследование с установлением смысла отдельных фраз из расшифровок фонограмм. Полученное по результатам таких исследований заключение специалиста может быть использовано для оспаривания интерпретации этих материалов органами расследования.

Выбор линии защиты, таким образом, по рассматриваемым уголовным делам обусловлен конкретными обстоятельствами, при этом защитнику нужно помнить о значительных временных затратах, сопутствующих реализации указанных выше прав.