Режим наибольшего благоприятствования для развития международного инвестиционного сотрудничества

Е.Е. Веселкова

УДК 340.147

РЕЖИМ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ ДЛЯ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО

СОТРУДНИЧЕСТВА

В данной статье автором рассматриваются ключевые вопросы, относящиеся к режиму наибольшего благоприятствования. Это история режима наибольшего благоприятствования, понятие режима наибольшего благоприятствования в международно-правовых документах и торгово-экономической практике государств, круг субъектов правоотношений, складывающихся на основе предоставления режима наибольшего благоприятствования. Автор анализирует соотношение содержания режима наибольшего благоприятствования и национального законодательства, оговорки в международных договорах о наибольшем благоприятствовании и их виды. Серьезное внимание уделяется проблемам применения режима наибольшего благоприятствования и толкованию режима наибольшего благоприятствования.

Ключевые слова, режим наибольшего благоприятствования, национальное законодательство, национальное законодательство.

Evgeniya E. Veselkova

THE MOST FAVORED NATION TREATMENT FOR THE DEVELOPMENT OF THE INTERNATIONAL INVESTMENT COLLABORATION

In this article the author considers key problems relating to the most favored nation treatment. They make history of the most favored nation treatment, definitions the most favored nation treatment in international legal documents and trade practices of states, a range of subjects in relationship on the basis the most favored nation treatment. The author analyzes the contents of the most favored nation treatment and national legislation, reservations and their types on the most favored nation treatment in international legal documents. Particular attention is paid to the problems of the most favored nation treatment application and interpretation.

Key words: the most favored nation treatment, national legislation, international legal documents.

М ногие исследователи ведут историю режима наибольшего благоприятствования (далее РНБ), начиная с торгового договора между Францией и Великобританией, так называемого договора Кобдена от 23 января 1860 года. В течение многих лет РНБ был предметом двусторонних договоров и соглашений.

В мировой практике действовали различные формулы РНБ, существенно отличавшиеся друг от друга. РНБ мог предоставляться во взаимной и невзаимной форме, мог иметь форму условного РНБ или представляться в безусловной форме, предоставление РНБ могло сопровождаться изъятиями и ограничениями сферы его действия.

В марте 1929 года Совет Лиги наций принял модельную формулировку РНБ, согласованную на многосторонней основе. Позже, в 1946 - 1948 годах, в ходе подготовки устава Международной организации по торговле и занятости в ее текст была включена развернутая формулировка РНБ (статья 16) и национального режима (далее НР) (статья 18). Оппозиция США помешала созданию международной торговой организации в те годы. Возникшее из обломков несозданной организации Генеральное соглашение по тарифам и торговле включило полностью положение о РНБ /статья I ГАТТ/ и о НР /статья 3 ГАТТ/. Однако, это соглашение распространяло РНБ и НР только на вопросы, связанные с торговлей товарами. Позже, в 1973-1979 годах, в ходе так называемого Токийского раунда многосторонних торговых переговоров появилось Соглашение по техническим барьерам в торговле / ТБТ/, в котором нашло свое применение РНБ в отношении технических норм и стандартов. В ходе следующего Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров возникло Генеральное соглашение по торговле услугами /ГАТС/ и РНБ вместе с НР образовали многостороннюю правовую основу международной торговли более чем 160 видов услуг [Международное частное право... 2002: 127].

Одновременно с этим появление целого ряда многосторонних соглашений в области международных инвестиций и так называемых международных производственных схем /в рамках ТНК/ распространило действие РНБ и НР на эти области.

В настоящее время в международной торговле действует своего рода классическая формулировка РНБ, содержащаяся в Генеральном соглашении по тарифам и торговле. Другие многосторонние и двусторонние соглашения по существу в той или иной форме повторяют это положение ГАТТ, включая иногда различные оговорки, изъятия и исключения.

Конвенционная норма наибольшего благоприятствования означает в ее общем понимании право договаривающегося государства пользоваться всеми преимуществами, которые другое договаривающееся государство предоставляет любым третьим государствам по согласованному кругу отношений.

В клаузуле о наиболее благоприят-ствуемой нации закрепляется обязательство бенефициирующего государства распространить на государство-бенефициария режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый любому третьему государству (ст. 4 Проекта КМП), а также определяется область его применения и возможные исключения.

В торгово-экономической практике встречаются различные формулировки соответствующего договорного положения о режиме наибольшего благоприятствования: так называемые позитивная и негативная формулы.

В первом случае речь идет о праве воспользоваться наиболее благоприятным режимом (обязательство государства предоставить произведениям почвы и промышленности другой страны все привилегии и преимущества, предоставленные третьим странам); во втором - о праве на не менее, по сравнению с любой третьей страной, благоприятный режим (не подвергать произведения почвы и промышленности соот-

ветствующей страны более обременительным пошлинам, правилам и формальностям по сравнению с третьими странами).

По существу, обе формулы имеют одну и ту же цель - обеспечить предоставление тому или иному государству таких же (равных) условий, какие предоставляются или будут предоставлены любому другому государству. Существует основанное на этом мнение, что различие в формулировках может только привести к смешению понятий «принцип наибольшего благоприятствования» и «принцип недискриминации» [Венгеров 2006, 42].

Принцип наибольшего благоприятствования направлен на установление в какой-либо определенной области равенства в положении государств, заключивших соответствующие договоры.

Этот принцип является «необходимым условием для развития международной торговли, основой всякого мирного обмена, ибо ставит всех конкурентов в равное положение» [Международное право... 2000, 45].

Вместе с тем предоставление режима наибольшего благоприятствования не всегда означает получение непосредственных материальных выгод в равном масштабе, на основании чего его можно назвать «абстрактной формулой взаимности».

Принцип наибольшего благоприятствования обеспечивает минимально необходимые гарантии для нормальной торговли и других взаимоотношений между государствами, «затрудняя произвольное, случайное, дискриминационное трактование одних стран другими» [Юрова 2008, 78].

Дополнительной гарантией соблюдения равноправия государств является и то, что права, преимущества, привилегии и льготы, предоставляемые государствам в соответствии с данным принципом в той иди иной, указанной в договоре области их взаимоотношений, должны быть столь же благоприятными, как и не только уже предоставленные, но и те, которые любое третье государство получит в будущем.

Содержащееся в договоре положение о предоставлении режима наибольшего благоприятствования не раскрывает конкретного содержания этого режима и имеет отсылочный характер. Объем и содержание прав и обязанностей, образующих соответствующий режим, определяется нормами внутреннего права бенефициирующего государства и правилами его договоров с другими государствами. Другими словами, стандарт наиболее благоприятствуемой нации имеет изменчивое и постоянно меняющееся содержание.

Таким образом, оговорка является правовым основанием для требования предоставить режим наибольшего благоприятствования, содержание которого каждое государство устанавливает самостоятельно.

В настоящее время практика и международно-правовая доктрина исходят из того, что принцип наибольшего благоприятствования - это диспозитивная норма, т. е. включение ее в соответствующие соглашения не является обязательным. Государства имеют основания требовать предоставление режима наибольшего благоприятствования только в силу включенной в договор клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации, т. е. не вправе претендовать на данный режим на иной основе, чем юридическое обязательство предоставляющего государства.

Принцип наибольшего благоприятствования настолько широко укоренился в международной торговле, что ряд стран применяет его и в тех случаях, когда с ними не заключены торговые договоры и соглашения или когда имеющиеся договоры не содержат упоминания о режиме наибольшего благоприятствования.

Помимо общепринятого согласования режима наибольшего благоприятствования в международных договорах, иногда достаточным основанием для его предоставления на практике другому государству без договорного закрепления может являться фактическое взаимное предоставление иным государствам соответствующего режима. таким образом, понятием наибольше-

го благоприятствования может охватываться режим, которым пользуются другие государства, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или фактической практике.

Содержащееся в договоре положение о наибольшем благоприятствовании предполагает, что пользование тем или другим преимуществом, вытекающим из соответствующего режима, основывается только на договоре с той страной, в договоре с которой это преимущество было установлено.

В связи с этим возникает вопрос о субъектах правоотношений, складывающихся на основе предоставления режима наибольшего благоприятствования. Следует различать государства, являющиеся сторонами соглашения, устанавливающего данный режим, и государства, являющиеся субъектами правомочий, вытекающих из факта заключения такого соглашения, так как преимущества, установленные между сторонами договора, распространяются и на все третьи государства, в соглашения с которыми стороны включили подобную оговорку.

Принимая во внимание то, что конкретное содержание режима наибольшего благоприятствования может определяться национальным законодательством, необходимо урегулирование взаимодействия международного договора и внутренних законов и постановлений бенефициирующего государства.

Следовательно, преимущества, установленные внутренним законодательным актом данной страны для какой-либо третьей, распространяются на все те страны, с которыми данная страна в торговых договорах установила режим наибольшего благоприятствования. В противном случае внутренним законодательством можно подорвать действие режима наибольшего благоприятствования, установленного международным актом.

И, наоборот, страна, получившая в силу внутреннего законодательства данной страны те или иные преимущества, но не имеющая с этой страной соглашения о ре-

жиме наибольшего благоприятствования, не может претендовать на пользование преимуществами, установленными в договорах этой страны с другими странами на основе принципа наибольшего благоприятствования. Этот вывод можно сделать из того положения, что субъектами правомочий, вытекающих из режима наибольшего благоприятствования, являются лишь страны, заключившие соответствующие соглашения.

В зависимости от числа субъектов, имеющих право претендовать на режим наибольшего благоприятствования на основе соответствующей оговорки и наличия взаимности при предоставлении данного режима, и различают одностороннюю, двустороннюю и многостороннюю оговорки о режиме наибольшего благоприятствования.

Поскольку одним из характерных признаков предоставления такого режима на современном этапе является взаимность, наиболее распространенным правовым актом, содержащим соответствующую оговорку, служит двусторонний договор. Каждая из сторон такого договора одновременно является и предоставляющим государством и государством-бенефициарием.

Практике известны и случаи одностороннего предоставления режима наибольшего благоприятствования. Поэтому возникает вопрос: можно ли считать одностороннюю оговорку о наибольшем благоприятствовании соответствующей принципу суверенного равенства. Представляется, что вопрос о допустимости односторонних оговорок должен решаться в контексте принципа взаимной выгоды. Определяя соответствие тех или иных международных экономических отношений этому принципу, следует учитывать не столько внешнее формальное проявление «равенства выгод», сколько реальную взаимную адекватность комплекса выгод, приобретаемых каждым из участников сотрудничества.

Таким образом, применение выше обозначенного подхода позволяет утверждать, что односторонние оговорки о режиме наибольшего благоприятствования могут

использоваться лишь как исключение из общего правила о взаимности предоставления режима наибольшего благоприятствования. такое исключение допустимо при условии соблюдения принципа взаимной выгоды, например, в случае предоставления ответных адекватных уступок.

Не вызывает сомнения также право экономически развитого государства односторонне предоставить режим наибольшего благоприятствования одному или нескольким развивающимся государствам в виде своего рода преференции. Иначе говоря, одностороннее предоставление режима наибольшего благоприятствования допускается лишь при наличии условий, компенсирующих отсутствие формальной взаимности и обеспечивающих соблюдение принципа взаимной выгоды.

В торговых договорах государств можно выделить два основных вида режима наибольшего благоприятствования, безусловное и условное наибольшее благоприятствование, иначе - эквивалентное. При безусловном (некомпенсационном) режиме в торговом договоре устанавливается, что государства - стороны торгового договора - взаимно обязуются предоставить друг другу все преимущества, которые каждое из заключивших договор государств предоставило или предоставит какому-либо третьему государству. Тем самым каждое из контр-агирующих государств обязуется в отношении другого контрагента, во-первых, не допускать дискриминации против торговой деятельности по сравнению с любым третьим государством и, во-вторых, поставить контрагента в такое же благоприятное положение, каким пользуется третье наиболее благоприятствуемое государство.

В большинстве торговых договоров принцип безусловного наибольшего благоприятствования формулируется одновременно и позитивно (предоставить все преимущества) и негативно (не применять дискриминации). При режиме безусловного благоприятствования предоставление государству-контрагенту преимуществ, ко-

торые получило или может получить в будущем третье государство, не обусловливается получением от государства-контрагента какого-либо встречного эквивалентного преимущества. В этом смысле можно говорить о безвозмездности режима безусловного наибольшего благоприятствования. Например, в ст. 2 советско-финляндского договора от 1 декабря 1947 года прямо указывается: «Договаривающиеся Стороны предоставляют взаимно друг другу безусловный и неограниченный режим наиболее благоприятству-емой нации» [Ганюшкин 1972: 91]. В Проекте статей Комиссии Международного Права ООН (КМП) о формах предоставления режима наибольшего благоприятствования говорится в статьях 11 - 13. Хотя Комиссия подчеркивает, что «можно смело утверждать, что в настоящее время как в доктрине, так и в практике государств преобладает презумпция о необусловленности клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации», тем не менее, государства по заключению КМП могут договориться о включении в соглашение условий, которые бы ставили их право на получение режима в зависимость от ответного предоставления государством согласованной формы возмещения. В связи с этим КМП ввела понятие «материальной взаимности», которое в окончательном варианте Проекта именуется «условием о возмещении» (ст. 2, п.1 «е»).

При условном (эквивалентном) наибольшем благоприятствовании преимущества, установленные для третьего государства, предоставляются государству-контрагенту без соответствующей компенсации с его стороны лишь в том случае, если третьему государству эти преимущества были предоставлены также безвозмездно. Если же третье государство за предоставленные ему льготы со своей стороны предоставило какой-либо эквивалент, то и контраги-рующее государство может воспользоваться этим преимуществом лишь в том случае, если и оно предоставит эквивалентную компенсацию, установленную между договаривающимися государствами.

известны несколько разновидностей условной оговорки. исторически первой была так называемая американская форма возмездной оговорки, которая в настоящее время практически не применяется. Позднее появилась оговорка на условиях материальной взаимности.

Различие между этими формами состоит лишь в способе определения компенсации. В первом случае точкой отсчета для установления ее размера служит уступка третьего государства, а во втором - льгота бенефициирующего государства.

В целом же условная форма оговорки, допуская возможность дискриминации государства-бенефициария, неприемлема для торгово-экономических отношений, где наибольшее благоприятствование предназначено не столько для достижения равенства взаимно предоставляемых уступок, сколько для обеспечения равных условий конкурирующим партнерам.

Принцип компенсации выгодно применять развитым странам в отношениях с развивающимися, так как предоставившим очень широкие льготы на возмездной основе они практически расширяют круг преимуществ только для самих себя, в то время как развивающиеся страны не могут ими реально воспользоваться; и поскольку наибольшее благоприятствование компенсационное, такое расширение привилегий не опасно в отношениях развитых стран между собой.

Основным предметом клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации является определение объема наибольшего благоприятствования применительно к договаривающимся государствам.

Сфера действия принципа наибольшего благоприятствования в договорах между одними государствами может быть значительно шире или наоборот уже, чем в подобных соглашениях между другими, применяющими также этот принцип. В зависимости от этого используются различные методы определения объема - синтетический и аналитический.

Соответственно этим методам клаузулы о наибольшем благоприятствовании можно условно разделить на «общие» (содержащие генеральную формулу) и «специальные» (перечисляющие конкретные случаи). Термин «общая клаузула» однако, не означает, что она охватывает всю совокупность отношений между государствами, а подразумевает то, что принцип наибольшего благоприятствования будет применяться ко всем отношениям в определенной области (или областях), например: «во всех вопросах, связанных с торговлей, судоходством и всеми другими формами экономических отношений» (договор между ЧССР и ГДР 1959 г.).

Чаще всего синтетический и аналитический методы применяются кумулятивно, т.е. наряду с генеральной формулой перечисляются частные случаи применения режима наибольшего благоприятствования.

Принцип наибольшего благоприятствования широко применяется в различных сферах международных экономических отношений.

Одна из традиционных областей его применения - таможенный режим. В торговых договорах обычно указывается, что договаривающиеся стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования во всем, что касается таможенных вопросов, в частности в отношении пошлин, налогов и прочих сборов, налагаемых на импорт или экспорт, или в связи с импортом или экспортом (включая метод взимания таких пошлин и сборов); складирования товаров под таможенным контролем; правил и формальностей, применяемых при таможенной обработке товаров.

Применяется принцип наибольшего благоприятствования также в отношении внутренних налогов и сборов, падающих на производство, обработку, обращение или потребление импортированных товаров страны-контрагента. Так, в ст. 2 Соглашения по общим вопросам торговли и мореплавания между СССР и ФРГ 1958 г. говорится: «Каждое из обоих договаривающихся госу-

дарств будет предоставлять товарам другого государства безусловный режим наибольшего благоприятствования во всех вопросах, касающихся внутренних налогов и сборов любого характера».

Следующей традиционной и обширной областью применения принципа наибольшего благоприятствования является мореплавание. В договорах обычно указывается, что стороны «предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования во всех вопросах ... судоходства» (статья 1 Договора о торговле и мореплавании между СССР и Данией 1936 г.), а также оговариваются важнейшие частные случаи его применения, как, например, в статье 5 того же договора,

«Торговым судам каждой из Договаривающихся Сторон, их экипажам, пассажирам и грузам будет предоставлен в портах другой Стороны режим наибольшего благоприятствования в отношении входа, выхода и пребывания в них; погрузки и выгрузки; сборов и налогов всякого рода; снабжения углем и водой; ремонта; пользования кранами, весами, причалами, якорными стоянками, сухими доками и складами; применения правил и формальностей, включая санитарные и карантинные формальности, и вообще в отношении всего того, что касается судоходства.

Всякие преимущества, облегчения, привилегии и льготы, которые предоставлены в этом отношении одной из Договаривающихся Сторон какой-либо третьей стране, будут немедленно и безвозмездно распространены на другую Сторону».

Подобные статьи, как правило, содержатся во всех торговых договорах, заключенных странами, между которыми возможно мореплавание или судоходство. Кроме того, в таких договорах нередко предусматривается распространение наибольшего благоприятствования на область применения портовых предписаний, а в некоторых случаях также и на суда, терпящие бедствие или кораблекрушение и на имеющиеся на них грузы (в большинстве случаев в этих

вопросах предусматривается национальный режим).

В некоторых договорах принцип наибольшего благоприятствования применяется в отношении перевозок грузов, багажа и пассажиров по внутренним путям сообщения, правил и формальностей при транзите товаров, правил для иностранных средств транспорта (включая морские и речные суда, самолеты, железнодорожный подвижной состав, автомобили и т. д.).

Нередко принцип наибольшего благоприятствования распространяется на область запрещений и ограничений в торговле. Это значит, что если государство устанавливает какие-либо запрещения и ограничения в своей внешней торговле и при этом дает те или иные льготы определенной стране или странам, то оно должно распространить эти льготы на все страны, в договорах с которыми предусматривается распространение принципа наибольшего благоприятствования на эту область.

Например, в ст.1 Временного торгового соглашения между СССР и Великобританией 1934 г. указывается, что «каждая из сторон предоставляет произведениям почвы и промышленности другой стороны все льготы, права и преимущества, которые ныне предоставлены или будут предоставлены произведениям почвы и промышленности любой другой страны во всем, что касается запрещений и ограничений ввоза и вывоза» [Тяпышев 1999].

В других договорах (например, в Договоре о торговле и судоходстве между СССР и Австрией 1955 г.) используется иная /негативная/ формула, «ни одна из сторон не вправе применять какие-либо ограничения в отношении ввоза на территорию или вывоза с территории другой стороны, если таковые не применяются по отношению ко всем другим государствам». Выражение «все другие государства» в данной формуле по смыслу включает в себя и любое третье государство, т.е. и государство, пользующееся режимом наибольшего благоприятствования.

Эффективность применения принципа наибольшего благоприятствования зависит от адекватности толкования клаузулы о наибольшем благоприятствовании. Такое толкование основывается на правиле ejusdem generis, согласно которому государство-бенефициарий вправе претендовать лишь на те права, которые охватываются областью применения оговорки.

Этому вопросу посвящена статья 9 Проекта КМП («Объем прав в соответствии с клаузулой о наиболее благоприятствуемой нации»), которая гласит: «1. ... государство-бенефициарий ... приобретает только те права, которые вытекают из существа предмета клаузулы. 2. Государство-бенефициарий приобретает в соответствии с п.1 права в отношении только тех лиц и вещей, которые определенно установлены в клаузуле или могут быть определены, исходя из ее предмета».

Несмотря на очевидность и общепризнанность правила ejusdem generis, на практике возникают трудности с его применением. они касаются преимущественно круга вопросов, составляющих предмет клаузулы.

Комиссия международного права в статье 10 Проекта предложила следующее уточнение: «государство-бенефициарий приобретает права ... в отношении лиц или вещей, находящихся в определенной связи с ним, только в том случае, если они: а) принадлежат к той категории лиц и ве-

щей, что и лица и вещи, которые находятся в определенной связи с третьим государством и на которые бенефициирующее государство распространило соответствующий режим; в) находятся в такой же связи с государством-бенефициарием, в какой лица или вещи, указанные в п. а) находятся с третьим государством».

таким образом, объем прав государства-бенефициария ограничивается, во-первых, самой клаузулой, содержащей ссылку на определенный предмет, и, во-вторых, правом, предоставляемым третьему государству.

Необходимо уточнить, что требование принадлежности к той же категории вещей (idem genus) относится только к предмету клаузулы, но не к отношениям между государствами и не к виду договора или соглашения.

В целях уменьшения трудностей, которые могут возникнуть при толковании оговорки, государства должны стремиться предвидеть и максимально полно отразить в ее формулировке перечень охватываемых предметом клаузулы вопросов. однако для избежания риска возможной неполноты перечисления в формулировке следует использовать выражения, свидетельствующие о том, что предложенный перечень не является исчерпывающим. в случае если проблема толкования возникнет, следует руководствоваться общепризнанными правилами толкования.

Литература

Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. - М.: ПРОСПЕКТ, 2002.

Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник / А.Б.Венгеров.- 3-е изд., испр. и доп. - М.: Омега-Л, 2006.

Международное право. Учебник для ВУЗов. / Ответственные редакторы Г.В. Игна-тенко, О.И. Тиунов. - М.: НОРМА, 2000.

Юрова Н.М. Международное гражданское процессуальное право: теоретические основы имплементации норм в правовой системе Российской Федерации. - М.: Волтерс Клувер, 2008.

Ганюшкин Б.В. Дипломатическое право международных организаций. - М., 1972.

Тяпышев О.Г. Условия и перспективы многостороннего регулирования трансграничной инвестиционной деятельности. - Внешнеэкономический бюллетень, 1999. № 6.