Проблемы кодификации российского предпринимательского права

ВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

© 2004 г. В. А. Шишканов

ПРОБЛЕМЫ КОДИФИКАЦИИ РОССИЙСКОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

Наверное, не найдется среди российских цивилистов ученого, в работах которого не отразилась бы тем или иным образом проблема, известная под наименованием дуализма частного права. Понять её можно, задавшись следующим вопросом: следует ли отождествлять понятия о частном и гражданском праве, признавать, что право частное исчерпывается гражданским (как это делали римляне), или же право гражданское необходимо рассматривать только как одну из частей права частного, наряду с другой её самостоятельной составляющей - предпринимательским (торговым, коммерческим) правом? Ответ на этот вопрос во многом предопределяет систему права и, в особенности, систему законодательства, а именно, допустимость и целесообразность существования Предпринимательского (Торгового) кодекса наряду с Гражданским.

В мировой практике сложились две системы правового регулирования предпринимательской деятельности. Первая состоит в том, что предпринимательские отношения регулируются гражданским законодательством, как это в частности осуществляется в Италии, Нидерландах, Швейцарии. Вторая же исходит из того, что предпринимательские отношения регулируются специальным кодексом - Торговым или Коммерческим. Такая система сегодня применяется, к примеру, во Франции, Германии, Испании, Португалии, Украине, Японии.

Для оценки тенденций развития кодификации предпринимательского права в современной России полезно сначала заглянуть в прошлое, установить настоящее и после попытаться спрогнозировать будущее.

Считается, что важнейшая объективная предпосылка частно-правового дуализма - его историческая обусловленность - в России всегда отсутствовала. Так, Г. Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права». 1 Обращал внимание на это обстоятельство и Вс. А. Удинцев. «Что русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, - отмечает он, - это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в средние века, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься ка-

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: в 3 т. Т. 1. С. 71.

ждый желающий... В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права»2.

В начале XIX в. появляются первые проекты создания самостоятельного «коммерческого уложения». Следует констатировать, что в тот период не было четкого понимания задач и содержания торгового права. Проекты первых десятилетий XIX

в. не отличались оригинальностью, в значительной части копировали западноевропейские образцы, не были приспособлены к реалиям России.

М. М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I комиссию по систематизации российского законодательства и издания Свода Законов Российской Империи, при осмыслении системы будущего свода приходит к выводу, что торговое право представляет из себя исключение из общего гражданского права. В отчете о трудах Второго отделения с. е. и. в. канцелярии с 24 апреля 1826 г. по 1 июля 1827 г., например, фигурирует идея разделения законов гражданских на законы «земские» и «торговые» («коммерческие»). Впоследствии эта идея оформилась в систему российского частного права, состоящую из гражданского (т. X Свода законов) и торгового (т. XI). Используя локальное указание императора Николая I о разработке мероприятий против «банкротств», Сперанский, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов 1833 г. «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах».

Торговое законодательство Сперанского явилось эпохальным прорывом в насквозь феодальном праве России, оно стимулировало развитие рыночных отношений в стране. Однако сохранялись и значительные пережитки феодализма. Торговое право не могло посягнуть на основы социального и государственного устройства империи3.

Следующий этап модернизации торгового права начинается с середины XIX в. В 1857 г. с выходом третьего издания Свода законов, торговые законы получают название «Торгового Устава», составляющего 2-ю часть XI тома. Современники этого Торгового Устава давали ему достаточ-

2 См.: Удинцев Вс. А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 12, 17

3 См.: Архипов И. В. Торговое право России в XIX в.: этапы мо-

дернизации // Государство и право. 2004. № 6. С. 88.

но негативную характеристику. «Устав Торговый, -пишет П. П. Цитович, - быть может самый запущенный и во всяком случае самый хаотичный отдел нашего законодательства. Несмотря на подавляющую массу статей (2083 статей), он крайне беден юридическим содержанием, но и то, что есть в нём юридического, неполно и устарело... Основные договоры «торговле свойственные» даже не упомянуты в этой книге. Устав Торговый даже не есть свод, а скорее склад обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра I. Но эта законодательная деятельность развивалась, главным образом, под влиянием неодолимого желания: скорее, путем распоряжения сверху создать в России торги и промыслы и тем умножить государственные доходы. Отсюда в Уставе Торговом преобладание фискального, полицейского, сословного, даже технического материала над материалом юридиче-ским»4. Схожих взглядов о содержании Торгового Уложения придерживались и Г. Ф. Шершеневич, Н. Н. Нерсесов, А. Ф. Федоров5.

Эпоха буржуазных реформ, начавшаяся с 1861 г., не могла не затронуть торгового права, однако попытки его реформирования не увенчались успехом. Разработанные в этот период проекты Устава о векселях, Устава о несостоятельности, Закона об акционерных обществах, о чеках и др., так и не получили законодательного учреждения. Не получили развития и кодификационные работы над Торговым Уложением.

Лишь только в 1882 г. принимаются решения о начале кодификационных работ по гражданскому и торговому уложению. Однако и в этот раз создать самостоятельное торговое уложение не удалось, все попытки его принять блокировались со стороны Комитета по рассмотрению проекта Гражданского уложения, авторы которого выступили за слияние торгового и гражданского права. В 1887

г. выходит новая редакция Свода законов, где торговый устав был в значительной степени изменен. Из него были обособлены Уставы Вексельный, Торговой несостоятельности, Торгового Судоустройства и Судопроизводства, постановления финансовые и полицейские исключены, и под его заглавием оказалось лишь морское право с присоединением некоторых определений, касающихся отношений между хозяином и приказчиком, и товарищами. Окончательная точка в споре о придании формального характера дуализму частного права в царской России была поставлена осенью 1913 г., когда на рассмотрение в Государственную Думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включавшего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Тем самым в России, несмотря на многочисленные попытки разработать и принять Торговое уложение, было сохранено формальное единство частного права. Данный законопроект должен был сыграть большую роль в развитии хозяйственной и предпринимательской деятельности. Это было связано с тем, что он включал в себя важные частноправо-

4 См.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 12-13.

5 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 68.; Нерсесов Н. И. Торговое право. М., 1896. С. 23; Федоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911.С. 43.

вые нормы, способствовавшие регулированию хозяйственной практики как субъектов общегражданских отношений, так и предпринимателей. В законопроекте были объединены нормы гражданского и торгового оборотов, что было обусловлено, по мнению разработчиков, тем, что исчезли, с одной стороны, сословные ограничения, а с другой -практика хозяйствования же требовала перехода к дуализму частного права. Поэтому проект объединил нормы, которые касаются как общегражданских договоров (продажа, мены, дарения, доверенность и др.), так и предпринимательских (комиссии, перевод требования о ценных бумагах и др.)6. Необходимо отметить и то, что развитие торгового законодательства с начала XIX в. и до 1917 года шло преимущественно по пути создания специальных правовых актов, регулирующих отдельные стороны торгового оборота. Законодатель, в итоге, так и не пришел к необходимости принятия единого правового акта, который бы вобрал в себя все «торговые» нормы, слишком сложная это была задача, выход был найден в слиянии их с гражданско-правовыми нормами в принятом Гражданском Уложении. Во многом этому способствовали и господствующие в цивилистической науке взгляды выдающихся ученых-правоведов той эпохи. Виднейшие специалисты по русской цивилистике такие, как, например, Г. Ф. Шершеневич, Ю. С. Гамборов, С. А. Муромцев, Д. И. Меер, выступили за сохранение единства гражданского права7. В своих научных трудах они подчеркивали, что единообразие законодательства есть идеал, к которому любое общество должно всегда стремиться. Напротив, совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения при разграничении пределов действия гражданского и торгового кодексов, «.слияние гражданского и торгового права устранит теоретические несообразности и практические неудобства, которые связаны с дуализмом права. Провести разграничительную линию между областью гражданского права и областью торгового права сколько-нибудь удовлетворительно нет возможности»8.

Октябрьская революция 1917 г., ознаменовала новую эпоху развития российского государства и права. Новый период заставил по-новому взглянуть и на торговое право, обусловив появление его эрзаца в виде хозяйственного права9. Вообще говоря, родиной хозяйственного права считается Германия, а его появление относят к рубежу XX в. и связывают с активными процессами публициза-ции сферы частного права, вызванными экономическими трудностями вследствие поражения в Первой Мировой войне.

Хозяйственно-правовая доктрина с её основной целью объединения частно-правовых начал с публично-правовыми получила безусловное признание в молодом советском государстве. Во мно-

6 См.: Шубников Ю. Б. Особенности становления российского предпринимательского права до начала ХХ века // История государства и права. 2001. № 5. С. 26.

7 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч.; Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб. , 1911; Муромцев С. А. Очерк общей теории гражданского права. М., 1877; Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1914.

8 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 83.

9 См.: Ровный В. В. Проблемы единства российского частного

права. Иркутск, 1999. С. 55.

гом этому способствовала специфика экономической функции советского государства, выразившаяся в идее общегосударственного планирования экономики и ликвидации частной собственности. Не случайно поэтому, что уже в первые годы существования Союза ССР была сформулирована концепция хозяйственного права, которая в целях обеспечения нужд социалистической экономики выступила «ударным отрядом в борьбе со старорежимной, замшелой цивилистикой - прямым порождением рыночной экономики и эксплуататорского строя»10. Однако несмотря на, казалось бы, одинаковое предназначение первоначальной (немецкой) и советской хозяйственно-правовых концепций сгладить противоречия между частным и публичным правом, методы достижения этого в том и в другом случаях оказались принципиально различными. Буржуазная хозяйственно-правовая доктрина юридического «согласия» между частным и публичным правом в СССР претерпела принципиальные изменения, поскольку частное право здесь полностью вытеснили и заменили публично - правовые принципы ( примечательно , что на западе частно-правовое регулирование экономического оборота не подменялось публичноправовым, они выступали взаимосвязано, хозяйственное право там не рассматривалось отдельной отраслью права, а выступало как особое ответвление гражданского права, предназначенное для первоочередного применения к соответствующим имущественным отношениям, а при отсутствии в нём необходимых правил в действие вступало общегражданское регулирование. Когда европейская экономика стабилизировалась, хозяйственное право постепенно вышло из употребления и даже в научной терминологии встречалось в виде исключения11). В этой связи достаточно вспомнить, что декретами СНК РСФСР от 22 апреля 1918 г. и 27 ноября 1918 г. была установлена монополия внешней торговли, социализирована внутренняя торговля, утверждены соответствующие комиссариаты. «Взяв на себя дело насаждения торговли и обозначения пределов допустимости её, - отмечает В. М. Гордон, - государство тем самым сделала торговлю у нас не частным делом, как это было до революции, но явлением государственно-правовым. Государственное воздействие является ныне необходимым условием возникновения, развития и осуществления торговли», что вовсе неудивительно, ибо «...в буржуазном строе делом занимались хозяева, а не государственные

органы, а у нас хозяйственное дело - наше общее

12

дело» .

Отечественное хозяйственное право, родившееся из-за резкой активизации экономической функции государства и возведенное в ранг отрасли в силу важности поставленных перед ним задач, подвергалось значительному изменению на разных этапах социалистического строительства. В этой связи выделяют три этапа и три школы в развитии хозяйственного права, связывая их с нэ-

10См.: Алексеев С. С. Философия права. С. 245.

11 См.: Иоффе О. О хозяйственном праве (теория и практика). Гражданское законодательство Республики Казахстан / под ред.

А. Г. Диденко. Вып. 20. Алматы, 2004. С. 36.

12 См.: Гордон В. М. Систематизация советского торгового права. Харьков, 1924. С. 5.

пом, с победой социалистического хозяйственного сектора и с послекультовым периодом. Соответственно выделяют «двухсекторную теорию», теорию «единого хозяйственного права», провозгласившую в постнэповский период недопустимость деления хозяйственного права на хозяйственноадминистративное и гражданское, однако впоследствии рассредоточившую регулирование хозяйственных отношений в названных областях по «горизонтальному» и «вертикальному» признакам, наконец, этап восстановления принципов единства хозяйственного права, начавшийся после XX съезда КПСС. 13 Наибольший резонанс в юридической среде вызвала «послевоенная концепция хозяйственного права». Её авторы - В. В. Лаптев,

В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др. - пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли, имеющей свой предмет и особый метод правового регулирования единых хозяйственных отношений. Впервые в науке была сформулирована модель правового регулирования социальных связей, возникающих на основе синтеза «горизонтальных», «вертикальных» и внутрихозяйственных отношений. 14

Научное (и не только) противостояние между сторонниками и противниками концепции хозяйственного права продолжалось на протяжении несколько десятилетий, то разгораясь, то вновь затухая. Особый резонанс в научной среде вызвало принятие Постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 25 июня 1975 г. «О мерах по дальнейшему совершенствованию хозяйственного законодательства». 15 В постановлении указывалось на несовершенство законодательства, регулирующего хозяйственные отношения в стране и как следствие «. такое состояние хозяйственного законодательства затрудняет его применение, не отвечает задачам дальнейшего укрепления социалистической законности и в конечном счете отрицательно сказывается на повышении эффективности общественного производства» (п. 6 указанного Постановления). Постановление вызвало большой отклик как со стороны «цивилистов», так и «хозяйственников». В целом, выводы, сделанные в этом нормативном акте, никем не оспаривались, основная дискуссия развернусь как раз-таки вокруг способов преодоления несовершенства хозяйственного законодательства, а именно: нужен ли для этого Хозяйственный кодекс, как комплексный акт хозяйственного законодательства либо совершенствовать хозяйственное законодательство необходимо в рамках специальных кодификаций гражданского, трудового, земельного и других отраслей законодательства. Следует отметить, что за второй вариант выступило подавляющее большинство ученых-правоведов, отмечавших, что хозяйственное законодательство - это «настолько нормативно насыщенная, многогранная, разноотраслевая законодательная сфера», что «проблемы его совершенствования не могут быть решены посредством издания одного норма-

13 См.: Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: курс лекций: в 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 18-20

14 См.: Белых В. С. Предпринимательское право в системе права России // Правоведение. 2001. № 1. С. 118.

15 См.: СП СССР. 1975. № 16. Ст. 98.

тивного акта, как бы велик он не был по объему»16. Этот же вариант был поддержан и законодателем, несмотря на многочисленные попытки хозяйственников разработать и принять Хозяйственный кодекс.

К слову сказать, в советское время развития нашего государства с практической точки зрения существовало гораздо больше предпосылок к принятию Хозяйственного кодекса, нежели, чем их существует сегодня. В этой связи не совсем прав проф. Дозорцев В. А., утверждая, что «.следует констатировать полную несостоятельность концепции хозяйственного права как отрасли права, основанной на идее органического единства в сфере плановой экономики начал гражданского и административного права. идея подготовки Хозяйственного кодекса должна быть признана оши-бочной»17. В этой сфере в советское время, действительно, было много пробелов, само хозяйственное законодательство длительное время, вплоть до распада Союза ССР, было неразвито, раздроблено и растворено в многочисленных отраслевых и ведомственных нормативных актах и в этой ситуации Хозяйственный Кодекс, возможно, и помог бы навести порядок в хозяйственной сфере

Советский законодатель так и не придал юридической силы Хозяйственному кодексу, проекты которого неоднократно разрабатывались и вносились на рассмотрение законодательных органов. Более того, законодателем так и не был взят за основу и второй путь совершенствования хозяйственного законодательства. Хозяйственное законодательство так и не было до конца систематизировано в рамках отраслевых актов. Многие положения Постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 25 июня 1975 г. так и не были реализованы. Учеными того времени (О. С. Иоффе, С. С. Алексеев, В. Ф. Яковлев, С. И. Братусь и др.) предлагалось систематизировать хозяйственное законодательство в рамках Свода хозяйственного законодательства как альтернативу Хозяйственному кодексу, т. е. провести его инкорпорацию, что, по мнению данных авторов, было бы более рационально, однако и эта идея не была реализована. По сути дела советское государство пришло к своему развалу с тем же, с чем и царская Россия пришла к революции: отсутствие единого понимая источников регулирования хозяйственных (торговых) отношений и, как следствие, неопределенность позиции законодателя в этом вопросе, который и Хозяйственный (Торговый) кодекс принять не сумел, и систематизировать хозяйственное законодательство в рамках отраслевых актов не успел.

С распадом СССР, в России начинается новый этап развития предпринимательского (торгового) права. С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли и происходят в настоящее время существенные изменения в теории и практике правого регулирования предприни-

16 См.: Алексеев С. С., Яковлев В. Ф. О совершенствовании хозяйственного законодательства // Сов. государство и право. 1975. № 6. С. 45.; Поленина С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М., 1979. С. 95-96.

17 См.: Дозорцев В. А. Проблемы совершенствования гражданского права Российской Федерации при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. № 1. С. 27.

мательских отношений. До принятия Гражданского кодекса18 в вопросе о существовании формального дуализма в России не было определенности. Наряду с Основами гражданского законодательства 1991 г. был принят и действовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1 . С принятием в 1994 г. первой части Гражданского кодекса РФ и отменой Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности», российский законодатель, наконец-то, четко высказался за единство частного права в российской системе права. По сути дела, новый Гражданский кодекс, урегулировавший сферу предпринимательских отношений, показал, что Предпринимательскому (Торговому) кодексу места в российской системе права нет. Однако ж, несмотря на это, в современной науке вопрос о необходимости и целесообразности подготовки и принятия Предпринимательского кодекса до сих пор не решен: одни авторы отрицательно относятся к этой идее, другие, напротив, считают принятие такого акта обязательным, третьи -лишь возможным.

Отрицательный подход к Предпринимательскому кодексу в условиях России был сформулирован, в частности, в Концепции гражданского законодательства РФ, разработанной отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения. Так, В. А. Дозорцев рассматривает предпринимательские отношения как рыночные отношения, а соответствующие нормы права - как разновидность гражданско-правовых. «Предпринимательские

отношения, - пишет он, - могут обусловливать специфику, разновидности внутри основных типов обязательств, но не образование новых типов обязательств». Отмечая неоправданность и нереальность идеи подготовки кодекса, выделяющего гражданско-правовые предпринимательские отношения, автор считает, что всё гражданское право должно иметь единую общую часть. Мировой опыт показывает, что существование в современных условиях «торговых» кодексов, даже как собраний нормативных актов по отдельным видам институтов себя не оправдывает. При этом автор особо подчеркивает, что даже в случае положительного решения вопроса о создании «второго» кодекса, такой акт не будет продуктом кодификации, ибо будет лишь аккумулировать те или иные законодательные акты по определенным сферам предпринимательства20. В. А. Рахмилович, в свою очередь отмечает, что будучи товарно-денежными, отношения, вытекающие из предпринимательской деятельности, «. представляют собой предмет того же самого частного, гражданского права», что как раз и «.является предпосылкой и принципиальной основой решения вопроса о соотношении гражданского и так называемого торгового или предпринимательского права, а отсюда - и вопроса о

18 См.: Справочная правовая система «Гарант».

19 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РФ. 1990. № 30. Ст. 418.

20 См.: Концепция гражданского законодательства РФ // Граждан-

ское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы»:

Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. М., 1994. С. 5-14; Дозорцев

В. А Тенденции развития российского гражданского права при

переходе к рыночной экономике // Там же. С. 19, 23.

кодификации». Рассматривая ГК как базовый источник в нормировании имущественных отношений и не отрицая необходимость принятия целого ряда специальных актов, посвященных предпринимательству, автор вместе с тем отрицает идею кодификации предпринимательского права и замечает при этом, что подобный «сборник - не кодекс, и составление такого справочного вспомогательного документа или издания - не кодификация»21. Основываясь на зарубежных правовых тенденциях и критике уже существующего опыта регионального правотворчества, противником идеи предпринимательско-правовой кодификации в России выступает Е. А. Суханов22. Негативное отношение к Торговому кодексу со ссылкой на недопустимость повторения ошибок Запада и игнорирования российского юридического менталитета высказывает В. С. Белых23. Позиции единства гражданского законодательства со ссылкой на современные мировые тенденции придерживается С. С. Алексеев 4 Здесь же можно упомянуть и целый ряд других исследователей данного вопроса.

Идея необходимости кодификации предпринимательского права в основном связана с существовавшей прежде хозяйственно-правовой концепцией и именами В. К. Андреева, Г. К. Матвеева, Н. И. Веденина, В. В. Лаптева, В. К. Мамутова, В.

С. Мартемьянова и целого ряда других авторов, выступавших на протяжении многих лет сторонниками разработки и принятия Хозяйственного Кодекса, а ныне за принятие Предпринимательского (Торгового) Кодекса25. В общем виде их позиция сводится к тому, что сочетание частных и публичных начал в регулировании предпринимательских отношений обуславливают необходимость наличия специфичного правового регулятора - Предпринимательского Кодекса, призванного навести порядок в предпринимательской сфере, закрепить основные принципы взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности между собой и в отношениях с государством, с чем нынешний ГК, по их мнению, не справляется. В частности В. К. Мамутов указывал, что «общецивилистиче-ский подход не может быть эффективным для решения насущных экономических проблем не только потому, что он неадекватен реальной экономике XX в., но и потому, что хозяйственная деятельность, осуществляемая в виде промысла. всегда нуждалась. в специальном правовом регулировании, связанном со специфическими тонкостями этой деятельности, которые не могут получить необходимого правового обеспечения в нормах права общего характера»26. К слову сказать, В. К. Мамутову, как представителю украинской школы правоведения, и его сторонникам удалось все-таки отстоять идею самостоятельного «второ-

21 См.: Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового ГК // Государство и право. 1996. № 4. С. 119-121.

22 См.: Суханов Е. А. Предисл. к кн.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 14.

23 См.: Белых В. С. Теория хозяйственного права в условиях становления и развития рыночных отношений в России. С. 56.

24 См.: Алексеев С. С. Философия права. С. 254.

25 О современных взглядах представителей хозяйственноправовой концепции см.: Лаптев В. В. О предпринимательском законодательстве. С. 48 и след.; Современные проблемы хозяйственного (предпринимательского) права. С. 59 и след.

26 См.: Современные проблемы хозяйственного (предпринимательского) права // Государство и право. 1996. № 4. С. 61.

го кодекса», в результате чего на Украине в 2003 году был принят Хозяйственный Кодекс27. В свою очередь, К. К. Лебедев отмечал, что «кодификация предпринимательского и коммерческого законодательства, в принципе, возможна и необходима. Её необходимость обусловливается целым рядом причин, главной среди которых является требование создания единой понятийной и методологической базы для всех нормативных правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения »28.

Кроме того, позиция «хозяйственников» основывается также и на принятых в середине 90-х гг. нормативных актах Президента РФ и Правительства. В Программе развития реформ и стабилизации экономики, утвержденной Правительством РФ 6 августа 1993 г.29, указывалось на необходимость улучшения хозяйственного законодательства, издания не только Гражданского, но и Торгового Кодекса. В Указе Президента РФ об исследовательской программе «Пути и формы укрепления Российской государственности» от 29 апреля 1994 г.30 предусматривается разработка Предпринимательского Кодекса. В этой связи, очень метко выразился С. С. Алексеев: «В начале 1993 года под эгидой правительственной инстанции в престижном Президент - Отеле состоялась конференция сторонников хозяйственно-правовой концепции, и там усиленно пропагандировалась идея о двух «частных» правовых сферах - одна для отдельных граждан, другая для предприятий (т. е. по сути дела возрождалась идея «двухсекторного права», которая в 20-30-х гг. разрабатывалась сторонниками плановой социалистической экономики). Наконец, и в одном из президентских документов оказалась строчка о том, что наряду с Гражданским кодексом надлежит подготовить Предпринимательский кодекс»31.

Следует отметить, что дискуссия между так называемыми цивилистами и хозяйственниками ведется уже достаточно длительное время, подчас переходя в плоскость взаимных обвинений и оскорблений.

Компромиссным, нейтральным, пытающимся сгладить противостояние цивилистов и хозяйственников, выступило третье направление. Впервые его озвучил В. Ф. Попондопуло, который замечал, что «.лучше принять Торговый кодекс, как своеобразное продолжение Гражданского Кодекса. Во всяком случае, - отмечал он, - главное заключается в том, чтобы особенности предпринимательской деятельности были наиболее адекватно учтены и отражены в законодательстве, будь то единый ГК или особый ТК»32. В дальнейшем эта идея была уточнена и развита В. В. Ровным. Выводя через призму различных проблем вопрос о кодификации предпринимательского права, с одной стороны, препятствующих кодифика-

27 См.: Відомості Верховної Ради. 2003. № 18. Ст. 144.

28 См.: Лебедев К. К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты. СПб., 2002. С. 214.

29 См.: Справочная правовая система «Гарант».

30 См.: Собрание законодательства РФ. 1994. № 2. Ст. 84.

31 См.: Алексеев С. С. Уроки. Тяжелый путь России к праву. М. , 1997. С. 130.

32 См.: Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательст-

ва. С. 42, 44-45.

ции, с другой стороны, не исключающих её возможности, В. В. Ровный замечает, что «. по всей видимости, следует отвергнуть крайние точки зрения, сложившиеся сегодня по вопросу о возможности и целесообразности существования в условиях РФ Торгового Кодекса, и остановиться лишь на том, что в принципе это не исключается. Хотя традиции со своей стороны не располагают, но теоретические доктрины и практические возможности

33

отнюдь не препятствуют» .

По нашему мнению, цивилистический взгляд на проблему кодификации предпринимательского права является более обоснованным и убедительным. В целом, соглашаясь с представленными доводами данного направления, хотелось бы сформулировать и ряд наших соображений. Обосновывая свою позицию, хозяйственники апеллировали большим количеством аргументов как экономического, так и правового характера, преимущественно теоретической направленности. В свою очередь вопросы разработки и практической реализации предлагаемого кодекса ими мало разработаны, да и имеющиеся разработки достаточно противоречивы. Анализ литературы показывает, что хозяйственники так и не сумели, на наш взгляд, сформировать единую, внутренне согласованную и непротиворечивую концепцию кодификации предпринимательского права. Так, к примеру, до сих пор сторонники кодификации не определились с точным наименованием самого кодификационного акта, предлагаются самые различные формулировки: Торговый, Предпринимательский, Хозяйственный, Кодекс РФ о предпринимательской и иной экономической деятельности.

Нет единого видения круга общественных отношений, которые подлежат включению в предмет правового регулирования этого кодекса. Большинство авторов вообще обходят стороной этот важный вопрос, сосредотачивая совё внимание лишь на самих предпосылках кодификации. Наиболее последовательным в этом вопросе оказался В. В. Лаптев, который в 1995 г. в своей статье «Проблемы совершенствования предпринимательского законодательства»34 предложил вероятную схему Предпринимательского кодекса, его компоновку, примерный перечень общественных отношений, охватываемых этим кодексом (всего он предлагал включать туда 10 разделов). По сути дела, нового, так или иначе не урегулированного действующим законодательством, им практически ничего предложено не было, его проект представлял собой лишь собрание в едином акте тех норм, которые уже существуют и содержатся преимущественно в Гражданском кодексе, а также в специальном законодательстве (акционерном, биржевом, инвестиционном, валютном, налоговом и других), поэтому, им предлагался не акт кодификации, а в большей степени акт инкорпорации предпринимательского законодательства.

Противоречивы принципы и методики построения Предпринимательского кодекса. Отсутствует единое понимание тех границ и «водораз-

33 См.: Ровный В. В. Указ соч. С. 79.

34 См.: Лаптев В. В. Проблемы совершенствования предпринимательского законодательства // Правовое регулирование предпринимательской деятельности: сб. ст. / под ред. В. В. Лаптева. М., 1995.

делов», которые будут проводиться между создаваемым кодексом, существующим ГК и специальным гражданским законодательством. В частности, ряд сторонников кодификации высказывали предложения о создании Торгового кодекса путем формирования его содержания за счет заимствования ряда фрагментов из Гражданского Кодекса. По мнению Б. И. Пугинского, «.можно безболезненно изъять из ГК РФ и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации. Перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства»35. Между тем предложения о кодификации предпринимательского законодательства путем перекраивания уже принятых и действующих в течение ряда лет кодексов методологически несостоятельны и заведомо обречены на то, что никогда не будут реализованы. Остается не решенным также и вопрос об Общей части предполагаемого кодекса. Интересен в этой связи критерий, который был положен В. В. Лаптевым в основу разграничения сферы правового действия Гражданского и Предпринимательского кодексов. Так, он в частности пишет, что «если в Гражданском кодексе за основу берутся имущественные отношения, то в Предпринимательском кодексе во главу угла ставится предпринимательская деятельность. Все положения и институты формируются здесь исходя из своеобразия предпринимательской деятельности, а не из необходимости их увязки с нормами гражданского законодательства». 36 В этой связи возникает закономерный вопрос: в чем же заключается своеобразие предпринимательской деятельности, что автор их отрывает от имущественных отношений и формует на их основе новую отрасль законодательства? С нашей точки - это достаточно надуманный критерий, никакая предпринимательская деятельность не может протекать вне рамок имущественных отношений. Само понятие деятельность подразумевает под собой определенные отношения, а предпринимательство предполагает прежде всего имущественную сферу общественных отношений. Об этом же говорит и ст. 2 Гражданского кодекса, определяя предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В. В. Лаптев необоснованно расширяет понятие предпринимательской деятельности, выводя её за рамки имущественных отношений и соединяя с публичными отношениями по её контролю со стороны государства. Предпринимательская деятельность - категория частно-правовая и регулироваться должна гражданским законодательством.

Довольно часто сторонники кодификации ссылаются на зарубежный опыт существования Торговых кодексов (Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии), как на одно из убедительных

35 См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 33, 95-96, 109.

36 См.: Лаптев В. В. Указ. соч. С. 11.

доказательств необходимости кодификации и отечественного предпринимательского права. Вместе с тем отсутствует детальный анализ практики их применения и тенденций дальнейшего развития. В большинстве случаев, авторы ограничиваются лишь упоминанием этих кодексов. Представляет интерес в этом плане позиция В. В. Лаптева. Он пишет, что «... в крупных государствах - во Франции, Германии, США - наряду с Гражданским кодексом или при его отсутствии изданы специальные кодексы по правовому регулированию предпринимательской деятельности - Торговые и Коммерческие кодексы. Напротив, в небольших государствах, например, в Нидерландах, существует единый Гражданский кодекс, в который включены и нормы по правовому регулированию предпринимательских отношений. Разумеется, - пишет он, -при кодификации гражданского и предпринимательского законодательства в России необходимо учитывать прежде всего опыт крупных государств, сопоставимых с Россией по масштабам экономики и по территории». 37 Вряд ли Франция и Германия сопоставимы по территории с Россией, а уж по уровню экономического развития так даже и критериев для сравнения нет. Думается, что учитывать их опыт мы должны не потому, что эти государства «сопоставимы с Россией по масштабам экономики и по территории», а потому, что эти государства прежде всего имеют богатый опыт нормотворчества и правоприменения в предпринимательской сфере. Ряд авторов сегодня указывают, что «.современный период развития зарубежного законодательства характеризуется постепенным отказом от дуализма частного права. В ряде стран, в частности в Италии - родине дуализма частного права, отказались от его деления на гражданское (во главе с гражданским кодексом) и торговое (во главе с торговым кодексом) и приняли единые гражданские кодексы»38. Хотя В. В. Лаптев пишет по этому поводу, что «противники специального регулирования предпринимательских отношений ссылаются на то, что в такой крупной стране, как Италия, в 1942 г. торговый и Гражданский кодексы были объединены. Однако при этом умалчивается, что такое объединение привело к ухудшению правового регулирования хозяйственной деятельности»39. Автор совсем не раскрывает, в чём же конкретно выразилось ухудшение правого регулирования, какие негативные последствия имело объединение в Италии торгового и гражданского права. Между тем принятый 31 октября 1883 г. Codice di Commercio del Regno d’Italia, по мнению выдающегося дореволюционного цивилиста Г. Ф. Шершеневича, явился лучшим памятником торгового законодательства по полноте, ясности, систематичности. 40 Видимо, для того, чтобы отказаться от лучшего Торгового уложения в пользу единого Гражданского кодекса, нужны

37 См.: Лаптев В. В. Введение в предпринимательское право. М.,

1996. С. 6.

38 См.: Бушев А. Ю. , Макарова О. А., Попондопуло В. Ф. Коммерческое право зарубежных стран: учеб. пособие / под общ. ред.

В. Ф. Попондопуло. СПб., 2003. С. 9.

39 См.: Лаптев В. В. Указ. соч. С. 6.

40 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 76.

были веские основания, это обстоятельство не следует упускать из вида.

Принятые столетие назад Торговые и Коммерческие кодексы (во Франции Code de commerce был принят в 1808 г., в Германии Handelsgesetzbuch принят в 1896 году), всё больше приобретают формальный характер. Реальный сектор правового регулирования всё больше смещается в плоскость специального законодательства. Это же, кстати, характерно и для нового ХК Украины, содержащего большое количество бланкетных норм. К слову сказать, Хозяйственный кодекс Украины содержит один существенный недостаток, по сути нивелирующий его роль как самостоятельного акта, регулирующего отношения субъектов хозяйственной деятельности в сфере обязательственного права. Статья 175 п. 1 ч. 2 закрепляет, что «майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим кодексом)». Как справедливо по этому поводу отмечает О. С. Иоффе, «это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности» 1.

Характеризуя Французский Торговый кодекс (далее, ФТК), М. И. Кулагин отмечал, что «.уже в момент своего рождения ФТК страдал серьезными недостатками. Некоторые важные области торговой деятельности либо вообще не регулировались им (например, страховые, банковские операции), либо регламентировались явно неудовлетворительно. Так, важнейшему договору, опосредующему торговый оборот, - договору продажи была посвящена только одна статья. Многие статьи кодекса являлись архаичными, устаревшими уже в момент принятия ФТК. Текст кодекса грешил нечеткими формулировками и прямыми противоречиями. Указанные причины заставили законодателя вскоре после принятия ФТК, приступить к основательной ревизии его содержания. всего же ФТК насчитывает сейчас около 180 статей или немногим более 20 % от исходного количества»42. Вообще говоря, принятие во Франции и Германии Торговых кодексов было вызвано в большей степени историческими предпосылками, особенно в Германии, где Общегерманское торговое уложение 1860 г, а затем и Торговое уложение 1896 г. изначально были задуманы как «цементирующая» основа объединения германской нации (хотя принятие этих кодексов не было столь легким, кодификационная дискуссия велась почти столетие и принятие общегерманского Торгового уложения во многом связывается с именем выдающегося не-

41 См.: Иоффе О. Указ. соч. С. 54.

42 См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт запада. М. , 1992. С. 21-22.

мецкого юриста Фридриха Карла фон Савеньи43). Сегодня же, как указывает Д. Таллон, Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение пришли в упадок и представляют собой не более чем «пустую скорлупу»44. По мнению немецких юристов, Германское торговое уложение сегодня применяется скорее в силу традиции, привычки.

Несмотря на значительные изменения в содержании ФТК и ГТУ, развитие хозяйственной функции государства, которое выражается и в быстром увеличении объема законодательства, регулирующего имущественные отношения, приводит к тому, что во многих сферах хозяйственной жизни некодифицированные правила по количеству и по своему реальному регулирующему воздействию на экономику превосходят нормы, охваченные кодексами. Уменьшение роли кодексов в системе источников частного, расширение сферы некодифицированного законодательства оценивается большинством западных юристов как признаки «эры декодификации»45.

Рассматривая правовой опыт регулирования предпринимательской деятельности в западных странах, необходимо отметить и ещё одну тенденцию. На сегодняшний день в Европейском союзе разрабатывается проект Европейского Гражданского кодекса (European Civil Code), который по объему правового регулирования будет охватывать в частности и сферу предпринимательского права (Corporate and Business law)46. Таким образом, европейские юристы пришли к необходимости гармонизации европейского права, выраженного в том числе и в слиянии гражданского и торгового права.

Одним из доводов хозяйственников в пользу создания Предпринимательского кодекса является тяжелое экономическое положение страны, ставшее, по их мнению, следствием новейших реформ и, прежде всего, их правового оформления в новом Гражданском кодексе. В этой связи хотелось бы обратить внимание на явное преувеличение «хозяйственниками» роли закона, от которого они, как и некоторые наши депутаты и другие политики, ждут немедленного, сиюминутного результата, полагая вслед за некоторыми героями М. Е. Салтыкова - Щедрина, что «градоначальник» и «закон» могут сделать решительно «всё»47. Между тем ещё на VIII съезде РКП(б) В. И. Ленин указы-

43 См.: Лысенко О. Л. Дискуссия о кодификации частного права в Германии // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 1996. № 2. С. 93100.

44 Там же. С. 22.

45 Там же. С. 23

46 См.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Ex-

panded Edition. 1998. С. 585-603.

7 См.: Суханов А., Маковский А. Ещё раз о хозяйственном пра-

ве, текущем моменте и об ошибках т. Мамутова// Хозяйство и право. 2001. № 8. С. 18.

вал, что «если бы мы ожидали, что от написания сотни декретов изменится вся деревенская жизнь, мы были бы круглыми идиотами» 8

Представляется, что правовая база регулирования предпринимательских отношений в РФ, включающая Гражданский кодекс и принятые в его развитие специальные нормативные акты, регулирующие в том числе и предпринимательскую деятельность (Федеральные Законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», «О несостоятельности (банкротстве)», «О рынке ценных бумаг», «О банках и банковской деятельности», «Об организации страхового дела в Российской Федерации», «О финансовой аренде (лизинге)» и ряд иных) в целом сегодня сформирована , и , несмотря на все проблемные моменты, достаточно успешно справляется со своей ролью. Наработана правоприменительная практика. Выбранная Россией модель правового регулирования предпринимательской деятельности в современных рыночных условия себя оправдала. Безусловно, она нуждается в совершенствовании, поскольку сфера предпринимательской деятельности очень динамична, но эти процессы должны происходить в рамках существующей модели. В этой ситуации, с нашей точки зрения, нецелесообразно ломать с таким трудом сложившуюся законодательную систему, усложняя её дополнительной правовой надстройкой в виде Предпринимательского кодекса, не следует усложнять процесс правоприменения, всякий раз ставя предпринимателя и суд перед выбором применимого права в виде Предпринимательского или Гражданского кодекса, как отмечал Г. Ф. Шершеневич, «при шаткости границ того и другого права торгующие весьма часто при заключении сделки остаются в неуверенности, действию какого права подчинится она»49.

48 См.: Ленин В. И. Полное собр. соч. 4-е изд.Т. 29, С. 185.

49 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 83.