Аксиология Конституции Российской Федерации 1993 года

1.2. АКСИОЛОГИЯ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 1993 ГОДА

Шустров Дмитрий Германович, кандидат юридических наук, научный сотрудник кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета

Место работы: Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова

Аннотация: Настоящая статья посвящена исследованию сложной теоретической проблемы конституционных ценностей. На солидном теоретическом, нормативном и эмпирическом материале показывается значение аксиологического подхода в конституционном праве, выстраивается система и иерархия конституционных ценностей, а также предлагаются способы разрешения возможных коллизий между ними.

Ключевые слова: аксиология; конституция; ценности; иерархия ценностей; конституционные ценности; конфликт ценностей.

AXIOLOGY OF THE CONSTITUTION OF THE RUSSIAN FEDERATION

Shustrov Dmitry G., PhD, researcher at the Department of constitutional and municipal law, law faculty Place of employment: Moscow state University named after M. V. Lomonosov

Abstract: The article is devoted to the study of complex theoretical problem of constitutional values. On a basis of theoretical, normative and empirical materials author shows significance of axiological approach in constitutional law, presents a system and a hierarchy of constitutional values and discuss ways to resolve possible conflicts between them.

Keywords: axiology; constitution; value; hierarchy of values; constitutional values; conflict of values.

1. АКСИОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ КОНСТИТУЦИИ Существует великое множество теорий конституции, раскрывающих сущность этого явления. На протяжении более 70-ти лет в нашей стране господствовала т.н. классовая теория конституции. Конституция выражает «действительное соотношение сил в классовой борьбе», - говорил В. Ленин1, немного видоизменив слова немецкого социалиста Ф. Лассаля2.

Я же хочу остановиться на другом подходе к сущности конституции - аксиологическом, который можно считать одним из господствующих в современной теории конституционного права и практике конституционного правосудия.

Согласно аксиологическому подходу, Конституция «не представляет собой нейтральную в ценностном отношении систему, [напротив, она] устанавливает объективную иерархию ценностей... Эта система ценностей распространяется в качестве основного конституционно-правового решения на все области права; она дает импульсы и указывает перспективы развития законодательству, администрации и судопроизводству.» .

Конституция основывается на ценностных решениях своих создателей, а по сути отражает основные ценности общества и провозглашает их в качестве основополагающего учредительного решения народа о том, что такое «добро» и «зло», что такое «хорошо» и «плохо», а на юридическом языке что является право-

1 Ленин В.И. Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам // Хрестоматия по конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.: Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 539-540.

2 См.: Лассаль Ф. О сущности конституции. речь, произнесенная в одном берлинском бюргерском окружном собрании в 1862 г. // Там же. С. 433-446.

3 Дело Люта (Lüth). Федеральный конституционный суд ФРГ (Пер-

вый Сенат). 7 BVerfGE 198 (1958) // Кененова И.П., Троицкая А.А.,

Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и

судебных решениях. Учебное пособие. М.: URSS, КРАСАНД, 2015. С.

224-228.

мерным, а что не является таковым.

Практически каждой конституционной норме, содержащейся в Конституции, корреспондирует конкретная ценность. Например, норме ст. 20 о праве на жизнь -ценность жизни, норме ст. 21 об охране достоинства личности государством - ценность человеческого достоинства, норме ст. 22 о праве на свободу и личную неприкосновенность - ценность свободы, норме ст. 38 о государственной защите материнства, детства, семьи - ценности материнства, детства, семьи и т.д.

Как видим, за каждой из перечисленных норм стоит ценность. Т.о. конституционные нормы отражают конституционные ценности и накладывают на органы власти обязательство по их уважению, воплощению и защите.

В то же самое время содержание той или иной ценности, отражённой в конституционной норме, может пониматься различным образом в зависимости от взглядов интерпретатора.

Например, ценность семьи, материнства, детства по ст. 38 Конституции РФ может интерпретироваться в традиционном или, как говорит Конституционный Суд РФ, «воспринятом от предков понимании . [как] те ценности, которые обеспечивают непрерывную смену поколений, выступают условием сохранения и развития многонационального народа РФ ... Соответственно, именно на основе традиционных представлений об этих ценностях в контексте особенностей национального и конфессионального состава российского общества, его социокультурных и иных исторических характеристик РФ вправе решать отдельные вопросы законодательного регулирования в сферах, затрагивающих сексуальные и связанные с ними межличностные отношения . как относительно индивидуальной автономии личности, так и относительно свободы распространения информации. Поскольку одно из предназначений семьи - рождение и воспитание детей, в основе законодательного подхода к решению вопросов демографического и социального характера в области семейных отношений в РФ лежит понимание брака как

4 л

союза мужчины и женщины» . А может пониматься и в нетрадиционном смысле слова, как это, например, делают многие зарубежные правопорядки или Европейский Суд по правам человека5.

Среди учёных-конституционалистов аксиологический подход имеет целую армию сторонников6, хотя и противников у конституционной аксиологии не так уж мало. До сих пор можно слышать обильные сетования на то, что К. Шмитт когда-то назвал «тиранией ценностей»7

Всемирно известный германский философ права Ю. Хабермас критикует Федеральный конституционный суд за факт самопровозглашения «теории ценностей» и установление «юриспруденции ценностей». Замена «системы норм» на «систему ценностей» изменяет деонтологический ориентир юриспруденции на ориентир аксиологический и телеологический. Поэтому «всякий отождествляющий конституцию с системой ценностей недооценивает её особый правовой характер; будучи нормами права, основные права... применяются как должные правила поведения, а не как предпочитаемые блага» .

Нормы права существенно отличаются от ценностей, и их нельзя отождествлять:

1) нормы права обязывают своих адресатов равным образом и без каких-либо исключений соответствовать общим требованиям поведения; ценности же представляют собой разделяемые обществом предпочтения;

2) нормы права могут быть действительными или недействительными, что предполагает категорический (да/нет) характер судебного решения; ценности же говорят языком предпочтений, указывая на предпочтительность одного блага перед другим, что предполагает относительный, оценочный характер судебного решения;

3) «долженствование» норм права имеет абсолютный характер безусловного и всеобщего правила - то, что «каждый должен делать» распространяется равным образом на всех; напротив, обязательность ценностей имеет относительный характер - ценностный выбор говорит о том, что является важным для нас (для меня) в данном месте и в данное время;

4) нормы права не должны вступать в противоречие, но образовывать единый комплекс, целостную систему; ценности же конкурируют за приоритет реализации и составляют изменчивые, гибкие конфигурации.

4 Абз. 2-3 п. 3 м.ч. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации [далее - КС РФ] от 23 сентября 2014 г. № 24-П // Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru). 25 сентября 2014 г.

5 См., напр.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 21 октября 2010 г. по делу "Алексеев против Российской Федерации" (жалобы № 4916/07, 25924/08 и 14599/09).

6 Назвать хотя бы имена Г. Дюрига [Art. 1 Abs. 1 // Grundgesetz. Loseblatt-Kommentar / T. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). München: Verlag C.H. Beck.] и Р. Алекси [Alexy R. A theory of constitutional rights [1986] / Transl. by J. Rivers. Oxford University Press, 2010.].

7 См.: Schmitt C. The tyranny of values / Transl. & ed. by S. Draghici. Plutarch Press, 1996. Третье нем. изд. см.: Schmitt C. Die Tyrannei der Werte / Mit einem Nachwort von C. Schönberger und einer editorischen notiz von G. Giesler. 3., korrigierte Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 2011.

Достаточно полный обзор и критику философских (связанных с объективностью порядка ценностей), методологических (связанных с отказом от рациональной юридической судебной интерпретации и аргументации) и доктринальных (связанных с отказом от свободы в её либеральном понимании) возражений против теории ценностей см.: Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 94-110.

8 Habermas J. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge, Massachusetts: The Massachusetts Institute of Technology Press, 1996. (Stud. in contemp. Germ. social thought) P. 256.

Исходя из данного различения, поведение субъекта будет отличаться в зависимости от того на чём основываются его действия - на норме права или на ценности:

1) нормы права указывают нам на должное поведение; ценности указывают на поведение рекомендуемое;

2) нормы права указывают в качестве правильного то поведение, которое равным образом является благом для всех и связывает всех; ценности указывают в качестве правильного то поведение, которое является благом для меня (нас), которое предпочтительней;

3) нормы права регулируют отношения в интересах всех; ценности должны быть согласованы между собой и это соглашение будет выражать идентичность данного сообщества9.

Ценности имеют относительный характер, представляя собой «чаемое благо, которого мы можем достичь в определенной степени в данных обстоятельствах и в рамках наших предпочтений». Подвижна и сама иерархия ценностей, а ценностные предпочтения имеют контекстуальный характер. Кроме того, балансировка ценностей «осуществляется либо произвольно, либо нерефлексивно, в соответствии с обычными стандартами и иерархиями»10 «То, что в данный момент для меня является благом не может означать, что это будет автоматически восприниматься благом для всех»11.

Проблематика ценностей, первоначально принадлежавшая области экономики и отражавшая всякого рода материальные (вещные) блага, пробралась в конституционное право. Со второй половины XX в. аксиологический подход в конституционном праве осуществляет своё победоносное шествие по миру. Многие конституционные юрисдикции восприняли аксиологическую теорию. Современная Россия восприняла аксиологический подход с принятием в 1993 г. Конституции РФ.

2. СИСТЕМА И ИЕРАРХИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ЦЕННОСТЕЙ СОГЛАСНО КОНСТИТУЦИИ РФ 1993 Г.

«Всему царству ценностей, - замечал известный германский исследователь ценностей М. Шелер, - присущ особый порядок, который состоит в том, что ценности в отношениях друг к другу образуют некую «иерархию», в силу которой одна ценность оказывается «более высокой» или «более низкой», чем другая. Эта иерархия. вытекает из самой сущности ценностей.»12

Конституционные ценности даны конституционалисту в Конституции.20 лет назад многонациональный народ Российской Федерации принял Конституцию Российской Федерации1 , которая в ст. 2 провозгласила: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Первое предложение ст. 2 указывает высшую ценность - человека, его права и свободы.

9 См.: Ibid. P. 255-256.

10 Ibid. P. 259.

11 Ibid. P. 261.

12 Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей [1916] // Шелер М. Избранные произведения / Пер. с нем. А.В. Денеж-кина, А.Н. Малинкина, А.Ф. Филлипова; под ред. А.В. Денежкина. М.: Издательство «Гнозис», 1994. С. 305.

13 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. С учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ // Российская газета. 2009. 21 января.

Высота ценности

Горизонтальная иерархия

высших ценностей -относительное отношение п ер в ен ств ов ания

Горизонтальная и ерархия высших ценностей — абсолютное отношение

ГвдбГ! пеРвен™°™ ¡"й«йГ]

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ЦЕННОСТИ

Вертикальная йерар&й^.ценн Ш|ей -;-£[Щаситет1ьноё отно-щ'ение: верховенств^

Высшая ценность -«человек, его права и свободы»

Остальные, ценности -иерархически нижестоящие

-Горизонтальная иерархия «остальных» ценностей — о'ТнаШтстное ощЩЩгиез ЩЙЖтв ов ания.

HIli

ШТд

шь

Сила ценности.

НЕ-ЦЕННОСТИ

Схема 1: Система и иерархия конституционных ценностей согласно Конституции РФ 1993 г.

Провозглашение «высшего» логически подразумевает наличие «нижестоящего»14, что означает наличие системы, причём системы иерархически организованной. Таким образом, понятие «высшая ценность» подразумевает иерархию конституционных ценностей. Помимо «высшей ценности» существуют и иные, «нижестоящие» ценности, также конституционные, но стоящие ниже в аксиологической иерархии. Конституция прямо не указывает на такие ценности.

Исходя из сказанного, Конституция РФ в ст. 2 содержит формальное основание для применения аксиологического подхода в конституционном праве и в судебной интерпретации и аргументации.

Известный германский исследователь ценностей Н. Гартман предложил многомерный подход к конструированию системы ценностей. Место каждой ценности в системе необходимо определять двумя характеристиками: «высотой» положения ценности в аксиологической иерархии и её «силой» (значимостью)15. Данный подход в основном применим и в исследовании конституционных ценностей.

Итак, существует два измерения конституционных ценностей:

во-первых, вертикальное измерение («в высоту»), указывающее высоту конституционной ценности и разделяющее ценности на два уровня - «высшую» и нижестоящие (иные, остальные);

14 См., напр.: Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2008. № 4. С. 7; Эбзеев Б.С. Комментарий к статье 2 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. С. 65.

15 Подр. см.: Гартман Н. Этика [1925] / Пер. с нем. А.Б. Глаголева;

под ред. Ю.С. Медведева, Д.В. Скляднева. СПб.: Фонд Университет:

Владимир Даль, 2002. С. 294-297.

во-вторых, горизонтальное измерение («в ширину»), указывающее силу конституционной ценности, её значимость, гарантию реализации, приоритет, предпочтение внутри данного уровня («на одной и той же высоте»).

Таким образом, существует два вида иерархии конституционных ценностей: вертикальная и горизонтальная1 . Каждую ценность можно описать с точки зрения:

(1) высоты - её места в вертикальной иерархии ценностей;

(2) силы - её места в горизонтальной иерархии ценностей.

В целях упрощения, представим сказанное в виде схемы «Система и иерархия конституционных ценностей согласно Конституции РФ 1993 г.», где:

- вертикальная ось будет означать высоту ценностей, а перпендикулярная ей горизонтальная ось - их силу;

- представим четыре группы ценностей, обозначив их - ЦА, ЦБ, ЦВ, ЦГ, причём две группы [ЦА, ЦБ ] отнесём к уровню «высшей» ценности, а другие две группы [ЦВ, ЦГ] к уровню остальных, иерархически нижестоящих ценностей;

- кроме того, специально обозначим на схеме т.н. «неценности» [НЦ1, НЦ 2, НЦ 3]:

В российской конституционной аксиологии существует формальное разделение на ценность «высшую» и нижестоящие (иные, остальные, обычные) (ст. 2 Конституции РФ), т.е. существует конституционно-установленная вертикальная иерархия ценностей. Эта дихотомия указывает на разделение ценностей на две большие группы, уровня: уровень высшей ценности [Ца-Цб] и уровень остальных, иерархически нижестоящих ценностей [Цв-Цг].

16 Ср. с «вертикальным» и «горизонтальным» балансированием: Barak A. Purposive interpretation in law / Transl. from the Hebrew by S. Bashi. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2005. P. 180181.

На каждом из двух вертикальных уровней существует своя дополнительная горизонтальная иерархия ценностей.

На уровне высшей конституционной ценности в части «прав и свобод человека» существует формальное разделение на два типа прав: абсолютные [Ца] и относительные (Цб). Абсолютными17 именуются права не подлежащие ограничениям ни при каких обстоятельствах. В ч. 3 ст. 5618 Конституции РФ установлены т.н. абсолютные права и свободы, которые «не подлежат ограничению» - права и свободы, предусмотренные ст. 20, 21, 23 (ч. 1), 24, 28, 34 (ч. 1), 40 (ч. 1), 46-54. Абсолютные права являются более значимыми (сильнее) по сравнению с относительными правами, поскольку обладают большей гарантированностью, защитой - их нельзя ограничить согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ. Следовательно, абсолютные права стоят выше в горизонтальной иерархии ценностей [Ца > Цб].

Подобной нормы, которая бы позволяла говорить о горизонтальной иерархии между ценностями второго уровня (иерархически нижестоящих) [Цв и Цг], Конституция РФ не содержит. Есть, правда, ч. 2 ст. 16, согласно которой никакие другие положения Конституции РФ «не могут противоречить» основам конституционного строя. Если сравнивать конституционные ценности второго уровня (иерархически нижестоящие), закреплённые в главе 1 и, соответственно, в главах 3-9, то можно сделать вывод о большей значимости (силе) ценностей, закреплённых в главе 1.

Стоит признать, что подобная интерпретация весьма уязвима, поскольку многие конституционные ценности, обозначенные в главе 1 в качестве основ конституционного строя, получают своё развитие в последующих главах Конституции РФ. Например, ценность местного самоуправления, провозглашённая в ст. 12, получает своё развитие в главе 8. Кроме того, весьма сложно вывести конкретные конституционные ценности из инструментальных норм глав 3-9.

Установление горизонтальной иерархии ценностей второго уровня (иерархически нижестоящих) главным образом должно осуществляться Конституционным Судом Российской Федерации (далее - КС РФ) в процессе разрешения конституционных споров.

17 Подр. об абсолютных и относительных правах см.: Gewirth A. Are there any absolute rights? // The Philosophical Quarterly. 1981. Vol. 31. № 122. P. 1-16; Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 262-264 (отрицание наличия каких-либо абсолютных прав вообще); Barak A. Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge University Press, 2012. (Cambridge Studies in Constitutional Law (Vol. 2)) P. 27-37, 493-496.; Варламова Н. Классификация прав человека: подходы к проблеме // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 4. С. 155-156 и др.

18 Исходя из места ч.3 в структуре ст.56 можно сделать вывод, что положение ч.3 ст.56 Конституции РФ реализуется исключительно в условиях чрезвычайного положения, однако практика КС РФ свидетельствует об обратном, - о возможности их применении и в обычных условиях мирного времени [См., напр.: абз.3 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П // СЗ РФ. 1995. № 19. Ст. 1764; абз.3 п.4 мотив. ч. Постановления КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П // СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768; абз.1 п.6 мотив. ч. Постановления КС РФ от 28 мая 1999 г. № 9-П // СЗ РФ. 1999. № 23. Ст. 2890; абз.1 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П // СЗ РФ. 2000. № 27. Ст. 2882; абз.2 п.2 мотив. ч. Постановления КС РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П // СЗ РФ. 2009. № 11. Ст. 1367; абз.2,3 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 17 марта 2009 г. № 5-П // СЗ РФ.

2009. № 14. Ст. 1770; абз.3 п.4.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 21 апреля 2010 г. № 10-П // СЗ РФ. 2010. № 19. Ст. 2357; абз.1 п.4 мотив. ч. Постановления КС РФ от 8 июня 2010 г. № 13-П // СЗ РФ.

2010. № 25. Ст. 3246; абз.2 п.2 мотив. ч. Постановления КС РФ от 14 июля 2011 г. № 16-П // СЗ РФ. 2011. № 30 (Ч.II). Ст. 4698 и др.].

Каждой конституционной ценности противостоит неценность [НЦ]. Не-ценности не входят в систему и иерархию конституционных ценностей, исключаются или прямо запрещаются Конституцией РФ.

3. ГОСУДАРСТВО КАК КОНСТИТУЦИОННАЯ ЦЕННОСТЬ

Одной из ценностей второго уровня, т.н. иных, остальных, обычных, нижестоящих в иерархии ценностей, является ценность государства19. Понимая конституцию как акт, отражающий систему основных ценностей, мы автоматически признаём государство одной из таковых. Конституция, аксиологизируя государство, оправдывает его существование. Оно возводится в ранг ценности конституционного строя, одной из его основ.

С одной стороны, государство - главный гарант конституционных ценностей: «признание, соблюдение и зашита, защищаемых Конституцией Российской Федерации ценностей, - обязанность государства»20.

С другой - главный потенциальный нарушитель (ну или хотя бы ограничитель) конституционных ценностей. Так, государство может вводить ограничения основных прав и свобод (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

С третьей, государство является судьёй в споре о ценностях.

С четвёртой, государство per se есть конституционная ценность.

Последнее утверждение может показаться странным, ведь оно ведёт к эссенциализации государства, его т.н. «субстанциалистской», «абсолютистской»21 авторитарной трактовке, известной, прежде всего, благодаря «оде государству» Г.В.Ф. Гегеля 2, согласно которой государство становится ценностью в себе и для себя, но не ценностью для человека. Есть и противоположенный подход - «инструменталистский», исходящий из того, что государство никакая не ценность per se, но инструмент, средство, обслуживающее человека, делающее его жизнь безопасной и удобной.

Конституция РФ прямо не закрепляет государство своей ценностью. Также и КС РФ прямо не указывает на государство как одну из конституционных ценностей, хотя и называет среди ценностей «суверенитет и государственную целостность Российской Федерации, единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами, единство экономического пространства, обеспечение обороны страны и безопасности государства»23, «экономическую безопасность Российского государства»24. Все

19 Подр. см.: Шустров Д.Г. Приручённый Левиафан: Государство как объект конституционно-правового регулирования. Монография. СПб.: Изд. Дом «Алеф Пресс», 2014.

20 Абз.2 п.2 мотив. части Определения Конституционного Суда РФ от 25 ноября 2010 г. № 1554-О-О // СПС «Гарант» (Докум. офиц. опубл. не был); абз.1 п.2.1 мотив. части Определения КС РФ от 19 февраля 2009 г. № 137-О-О // СПС «Гарант» (Докум. офиц. опубл. не был).

21 Маритен Ж. Человек и государство [1951] / Пер. с англ. Т. Ли-финцевой. М.: Идея-Пресс, 2000. С. 22.

22 См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера; вступ. ст. В.С. Соловьёва; примеч. В.С. Нерсесянца. М.: Мир книги, Литература, 2007. (Серия «Великие мыслители»). С. 319-442.

23 Абз.1 п.2 мотив. части Постановления КС РФ от 4 апреля 2002 г. № 8-П // СЗ РФ. 2002. № 15. Ст. 1497; Абз.1 п.2.1 мотив. части Определения КС РФ от 19 февраля 2009 г. № 137-О-О.

24 Абз.5 п.2.2 мотив. части Постановления КС РФ от 12 мая 2011 г. № 7-П // СЗ РФ. 2011. № 22. Ст. 3237; абз.1 п.2.4 мотив. части Определения КС РФ от 8 февраля 2011 г. № 191-O-O // СПС «Гарант» (Докум. офиц. опубл. не был).

эти ценности суть аспекты одной, взятой в аксиологическом единстве ценности - государства.

Кроме того, с точки зрения КС РФ, указание на конституционно защищаемые ценности есть в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ - это «основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства», которые Суд должен учитывать при определении возможности и характера ограничений прав и свобод человека и гражданина, эти ограничения должны обусловливаться необходимостью защиты указанных конституционно значимых ценностей25

Одной из основ конституционного строя РФ является «Российская Федерация - Россия» как «демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления» (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Среди основ конституционного строя, так или иначе связанных с государством, но в тоже время являющихся самостоятельными основами, КС РФ указывает: (а) «суверенитет Российской Федерации как демократического федеративного правового государства, распространяющийся на всю ее территорию» 6; (б) «суверенную государственность России, целостность и неприкосновенность ее территории»27; (в) «государственную целостность»28; (г) «единство и территориальная целостность Российской Федерации, федерализм, осуществление государственной власти на основе принципа разделения властей»29; (д) «разделение властей»30 и др.

Систематическое толкование указанных положений, позволяет нам сделать вывод о том, что государство -конституционно защищаемая (конституционная) ценность.

4. ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ КОНСТИТУЦИОННЫМИ ЦЕННОСТЯМИ ВНУТРИ АКСИОЛОГИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ

Конституционные ценности не изолированы друг от друга, но составляют систему. Отношения между ценностями внутри системы могут принимать различные виды: сосуществование, соподчинённость, противоречие, несовместимость, антиномия и т.д.

Анализируя отношения между конституционными ценностями, мы выносим оценочные суждения и принимаем оценочные решения [value-judgments] - решения о ценности31. Принимаем мы это решение на ос-

25 Абз.2 п.2 мотив. части Определения КС РФ от 4 декабря 2003 г. № 456-О // Вестн. КС РФ. 2004. № 3; абз.2 п.2 мотив. части Постановления КС РФ от 12 июля 2007 г. № 10-П // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3988.

26 Абз.1 п.2.1. мотив. части Постановления КС РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П // СЗ РФ. 2000. № 25. Ст. 2728; абз.4 п.2.1. мотив. части Определения КС РФ от 27 июня 2000 г. № 92-О // СЗ РФ. 2000. № 29. Ст. 3117.

27 Абз.1 п.2 мотив. части Постановления КС РФ от 20 декабря 1995 г. № 17-П // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 54.

28 Абз.6 и 7 п.2 мотив. части Постановления КС РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3424.

29 Абз.4 п.3 мотив. части Постановления КС РФ от 14 июля 1997 г. № 12-П // СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3581.

30 Абз.2 п.3 мотив. части Постановления КС РФ от 18 января 1996 г. № 2-П // СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 409; абз.1 п.3 мотив. части Постановление КС РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П // СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679; абз.2 п.2 мотив. части Постановления КС РФ от 29 мая 1998 г. № 16-П // СЗ РФ. 1998. № 23. Ст. 2626; абз.1 п.2 мотив. части Определения КС РФ от 6 декабря 2001 г. № 297-О // СЗ РФ. 2002. № 8. Ст. 893; абз.1 п.3 мотив. части Постановления КС РФ от 27 января 2004 г. № 1-П // СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 403.

31 Оценочные решения могут быть трёх видов: 1) классификацион-

ными, когда мы утверждаем, что нечто имеет положительную, отри-

цательную или нейтральную ценность (хорошо, плохо, безразлично);

нове предпочтения. «То, что некая ценность является «более высокой» (или «более сильной», добавим мы -Д.Ш.), чем другая, постигается в особом акте познания ценностей, который называется предпочтением»32.

Ценности могут сосуществовать или соподчиняться, когда они не исключают друг друга и могут быть реализованы одновременно. Но, ценности могут вступать в конфликт, противоречить друг другу, и тогда необходимо решить вопрос о приоритете, предпочтении. ««Кто должен выбирать, тот вынужден страдать», гласит народная мудрость; выражаясь аксиологически, это значит: два совершенно разных блага вполне могут быть одинаково ценными»33.

Основы отношений между высшими ценностями (высшей ценностью) и низшими ценностями могут быть представлены тремя подходами, «законами»34:

Во-первых, законом обусловленности низших ценностей высшими (М. Шелер), который предполагает т.н. фундирование сверху, «низшие ценности могут правомерно существовать только постольку, поскольку существуют высшие ценности, с которыми они соотнесены и в которых они находят свой смысл», т.е. низшие ценности обусловлены высшими ценностями как своими целями.

Во-вторых, законом обусловленности высших ценностей низшими, который предполагает т.н. фундирование снизу, когда высшие ценности нуждаются в существовании низших ценностей, последние служат первым, гарантируют их.

В-третьих, законом автономии высших и низших ценностей, который предполагает, что все ценности имеют «абсолютное для-себя-бытие», самодостаточны, независимы и не обусловливают друг друга.

Какой же подход воспринят российской конституционной аксиологией? Второе предложение ст. 2 Конституции РФ возлагает на государство [как ценность] обязанность признавать, соблюдать и защищать высшую ценность -человека, его права и свободы. В этом заключается инструментальный характер государства, его обязанность и высшая цель, подчинённая высшей ценности.

С другой стороны, норме о «высшей конституционной ценности» (ст. 2) предшествует учредительная норма о «государстве», его характере (ст. 1). Высшая ценность может быть надёжно защищена лишь в рамках государственной формы политического бытия народа - государстве; правда, там же, - в государстве, она может и грубо нарушаться.

Преамбула [Европейской] Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. 5 содержит утверждение о том, что соблюдение основных свобод наилучшим образом обеспечивается подлинно демократическим политическим режимом.

2) сравнительными, позволяющими указать дифференцированное предпочтение, когда мы утверждаем, что из двух благ одно является более ценным (лучше) нежели другое, или они равноценны; 3) метрическими (эквивалентными), когда мы утверждаем, что нечто имеет конкретную (числовую) ценность [Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 89.].

32 Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей. С. 305.

33 Гартман Н. Этика. С. 295.

34 См.: Там же. С. 277-280.

35 Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г. С изм. от 13 мая 2004. Вместе с «Протоколом [№ 1]», подписанным в г. Париже 20 марта 1952 г., «Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней», подписанный в г. Страсбурге 16 сентября 1963 г., «Протоколом № 7», подписанный в г. Страсбурге 22 ноября 1984 г. // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

Демократия, согласно практике Европейского Суда по правам человека, «представляет собой основную черту европейского публичного порядка». Единственной формой способной оправдать необходимое вмешательство в одно из прав, предусмотренных статьями Конвенции, является форма, которая может ссылаться на демократическое общество, демократия выступает «исключительной политической моделью, предусмотренной Конвенцией, и, стало быть, единственной, которая совместима с ней»36.

Из этого можно сделать ряд выводов: (1) для обеспечения прав и свобод необходимо государство, правда, оно одновременно выступает и их нарушителем; (2) форма такого государства, которое будет обеспечивать права и свободы, должна быть необходимо демократической; (3) только демократия как политический режим государства может оправдать вмешательство в закреплённые Конвенцией права.

5. ШЕСТЬ ФОРМАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ (ПРАВИЛ) ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЙ О ПРЕДПОЧТЕНИИ КОНСТИТУЦИОННЫХ ЦЕННОСТЕЙ

Выделим шесть формально возможных ситуаций конфликта конституционных ценностей, подразделив их на две группы: 1) вертикальный конфликт и вертикальная иерархия конституционных ценностей; 2) горизонтальный конфликт и горизонтальная иерархия конституционных ценностей.

Сообразно этому сформулируем формальные законы (правила)37 принятия решений о предпочтении конституционных ценностей, представляющие собой аксиологические законы (правила) соотношения ценностей внутри российской аксиологической системы и разрешения конфликтов между ценностями.

А. Вертикальный конфликт и вертикальная иерархия конституционных ценностей

Казалось бы, с сугубо формальной точки зрения, исход потенциального вертикального конфликта между конкретной ценностью из группы «высшей» [Ца-Цб] и одной из обычных, нижестоящих ценностей [Цв-Цг] заранее предрешён исходя из принципа верховенства в пользу высшей ценности, её приоритета (приоритет a priori), ибо конфликтующие ценности не суть равновелики: Ца-Цб > Цв-Цг. Это безусловное, абсолютное отношение верховенства ценностей, их вертикальная иерархия, ибо отражает конституционно определённый абсолютный вес высшей ценности - человека, его прав и свобод (ст. 2 Конституции РФ). Указанная дихотомия имеет сугубо внешний, вертикальный, квалификационный характер, необходима для первичного различения ценностей высшей и остальных, для разрешения вертикального конфликта ценностей, коллизии между ценностями двух

36 См.: де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 35-36.

37 Законы и правила различаются нами с точки зрения окончательности предоставляемого ответа на вопрос о предпочтении той или иной конституционной ценности. Законы отражают заранее предрешённый Конституцией РФ исход конфликта ценностей и, тем самым, абсолютное отношение верховенства (первенствования) ценностей. Правила отражают отсутствие конституционного предрешения исхода конфликта, предоставляя суду возможность разрешить конфликт на основе относительного отношения верховенства (первенствова-ния), когда суд с учётом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности.

уровней. Однако в случае вертикального конфликта ценностей необходимо различать две ситуации.

(1) Ситуация конфликта высшей ценности, относящейся к ряду абсолютных прав и обладающей наибольшей силой на данном уровне [Ца] и одной из ценностей второго уровня - нижестоящей в аксиологической иерархии [Цв-Цг]. Ценность, относящаяся к ряду абсолютных прав, обладает верховенством в вертикальной иерархии конституционных ценностей, поскольку ограничение этих прав «ни при каких обстоятельствах не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией Российской Федерации целей»38. В соответствии с ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, эти права (и провозглашённые ими ценности) не подпадают под ограничения, устанавливаемые согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ.

Например, ситуация конфликта между ценностью достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) или неприкосновенности частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) [Ца] и ценностями нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) [Цв-Цг].

Исход данного конфликта заранее предрешён Конституцией РФ и поэтому конфликт разрешается на основе абсолютного отношения верховенства (приоритета a priori) ценности абсолютных прав над всеми иными конституционными ценностями, в пользу ценности неприкосновенности частной жизни: Ца > Цв -Цг.

Это закон вертикальной иерархии ценностей, абсолютного отношения верховенства [См. выше схему 1].

(2) Ситуация конфликта высшей ценности, относящейся к ряду относительных прав [Цб] и одной из ценностей второго уровня - нижестоящей в аксиологической иерархии [Цв-Цг]. Относительные права могут быть ограничены в соответствии с ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ.

Например, ситуация конфликта между ценностью участия в управлении делами государства (ч. 1 ст. 32 Конституции РФ) и ценностями нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) [Цв-Цг].

Исход данного конфликта заранее не предрешён Конституцией РФ и поэтому конфликт должен быть разрешён на основе относительного отношения верховенства, когда суд с учётом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности39:

Цб > Цв-Цг или Цб < Цв-Цг.

Это правило вертикальной иерархии ценностей, относительного отношения верховенства (иерархия ad hoc) [См. выше схему 1].

Б. Горизонтальный конфликт и горизонтальная иерархия конституционных ценностей

Противоречить, конфликтовать могут не только ценности, относящиеся к двум указанным вертикальным иерархическим группам (вертикальный конфликт), коллизии могут произойти и внутри каждой из этих групп (горизонтальный конфликт).

Так, одно из прав-ценностей внутри первой группы

38 Абз.2 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 29 апреля 1998 г. № 13-П // СЗ РФ. 1998. № 19. Ст. 2142.

39 Ср. с «принципиальным» и «ad hoc» балансированием: Barak A. Purposive interpretation in law. P. 179-180.

«высшей ценности» может вступить в противоречие с другим правом-ценностью данной группы. В данной ситуации необходимо различать три ситуации:

(3) Ситуация конфликта ценности абсолютного права и ценности относительного права; например, ценности достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) [Ца] и ценности свободы слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ) [Цб]. Ценность, относящаяся к ряду абсолютных прав, обладает первенствованием в горизонтальной иерархии конституционных ценностей в отношении ценности, относящейся к ряду относительных прав. В соответствии с ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, абсолютные права (и провозглашённые ими ценности) не подпадают под ограничения, устанавливаемые согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ, обладая приоритетом.

Исход данного конфликта заранее предрешён Конституцией РФ и поэтому конфликт разрешается на основе абсолютного отношения первенствования (приоритета a priori) абсолютных прав над относительными в пользу ценности достоинства личности:

Ца > Цб .

Это ситуация горизонтальной иерархии, горизонтального первенствования, когда внутри данной аксиологической группы существует своя градация ценностей, имеются ценности, полагаемые более значимыми (сильными), чем другие - закон горизонтальной иерархии высших ценностей, абсолютного отношения первенствования [См. выше схему 1].

(4) Ситуация конфликта двух ценностей абсолютных прав; например, ценности достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) [Ца1 ] и ценности религиозной свободы (ст. 28) [Ца2 ]. С формальной точки зрения обе ценности абсолютных прав имеют равную защиту и равный вес:

Ца1 = Ца2 .

В данном случае исход конфликта заранее не предрешён Конституцией РФ и поэтому конфликт должен быть разрешён на основе относительного отношения первенствования, когда суд с учётом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности: Ца1 £ Ца2 или Ца1 й Ца2.

Это правило горизонтальной иерархии высших ценностей (абсолютных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc) [См. выше схему 1].

(5) Ситуация конфликта двух ценностей относительных прав; например, ценности свободного передвижения (ст. 27 Конституции РФ) [Цб1 ] и ценности мирных массовых мероприятий (ст. 31 Конституции РФ) [Цб2 ]. С формальной точки зрения обе ценности относительных прав имеют равную защиту и равный вес:

Цб1 = Цб2

В данном случае исход конфликта заранее не предрешён Конституцией РФ и поэтому конфликт должен быть разрешён на основе относительного отношения первенствования, когда суд с учётом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности: Цб1 £ Цб2 или Цб1 й Цб2.

Это правило горизонтальной иерархии высших ценностей (относительных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc) [См. выше схему 1].

Точно так же каждая ценность внутри второй группы

ценностей (иерархически нижестоящих) может вступить в конфликт с другой ценностью данной группы.

Например, (6) ценность правового государства (ст. 1 Конституции РФ) [Цв] и ценность социального государства (ст. 1 Конституции РФ) [Цг]. С формальной точки зрения обе ценности имеют равную защиту и равный вес:

Цв = Цг .

В данном случае исход конфликта заранее не предрешён Конституцией РФ и поэтому должен быть разрешён на основе относительного отношения первен-ствования, когда суд с учётом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности:

Цв £ Цг или Цв й Цг.

Это правило горизонтальной иерархии «остальных» ценностей, относительного отношения первен-ствования (иерархия ad hoc) [См. выше схему 1].

Таким образом, существует шесть формальных (абстрактных) законов (правил) принятия решений о предпочтении конституционных ценностей:

1) закон вертикальной иерархии ценностей, абсолютного отношения верховенства;

2) правило вертикальной иерархии ценностей, относительного отношения верховенства (иерархия ad hoc);

3) закон горизонтальной иерархии высших ценностей, абсолютного отношения первенствования;

4) правило горизонтальной иерархии высших ценностей (абсолютных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc);

5) правило горизонтальной иерархии высших ценностей (относительных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc);

6) правило горизонтальной иерархии «остальных» ценностей, относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc).

В. Конституционные ценности и не-ценности

Отношение конституционной ценности и не-ценности имеет логическую форму противоречия (контрадик-торности), когда одно является отрицанием другого.

Изобразим в виде схемы40 отношения между двумя конституционными ценностями [Ц1 и Ц2] и двумя неценностями [НЦ i и НЦ 2 ]:

Схема 2: Отношения между конституционными ценностями

и не-ценностями Так, ценности свободы (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ) противостоит не-ценность несвободы, ценности равенства (ст. 19 Конституции РФ) противостоит неценность неравенства, ценности плюрализма, идеологического и политического многообразия, многопартийности (ст. 13 Конституции РФ) противостоит неценность монизма, идеологического и политического однообразия, однопартийности, ценности демократии (ст. 1, 3 Конституции РФ) противостоит не-ценность

40 Ср.: Гартман Н. Этика. С. 505-508.

недемократии, ценности правового государства (ст. 1, 15 Конституции РФ) противостоит не-ценность неправового государства, ценности разделения государственной власти и самостоятельности органов (ст. 10 Конституции РФ) противостоит прямо запрещённая ч. 4 ст. 3 Конституции РФ не-ценность «захвата власти или присвоения властных полномочий» и т.д.

Не-ценности запрещаются, исключаются Конституцией РФ за счёт провозглашения конституционных ценностей или за счёт прямого запрета не-ценностей. Никакого конфликта, коллизии между ними быть не может, а существует прямое конституционное предпочтение ценности:

Ц > НЦ.

Точно так же никакого конституционного значения не имеют отношения между одной не-ценностью [НЦ 1 ] и другой не-ценностью [НЦ2 ], поскольку обе запрещены Конституцией РФ.

Конфликт, коллизия, спор о приоритете реализации, возможен лишь при противоположности (контрарности) двух ценностей, поскольку «конфликт имеет форму не логически-контрадикторной альтернативы, но всегда форму контрарной противоположности»41.

6. ФОРМАЛЬНАЯ И РЕАЛЬНАЯ КОНСТИТУЦИОННАЯ АКСИОЛОГИЯ: СООТНОШЕНИЕ АБСТРАКТНОГО И КОНКРЕТНОГО ВЕСА ЦЕННОСТЕЙ

Всё вышеизложенное относительно вертикальной и горизонтальной иерархии ценностей относится к т.н. абстрактному весу ценностей. Абстрактный вес ценности - вес, который одна ценность имеет в отношении других ценностей, вне зависимости от обстоятельств конкретного дела42. Следовательно, речь идёт о таком соотношении ценностей, которое закреплено в Конституции, существует формально, без учёта реальной ситуации. Это формальная (абстрактная) конституционная аксиология.

От абстрактного веса следует отличать конкретный вес ценности - вес, который одна ценность имеет в отношении других ценностей, в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Следовательно, речь идёт о таком соотношении ценностей, которое складывается на практике, в реальной ситуации. Это реальная (конкретная) конституционная аксиология.

Конституционным основанием для определения конкретного веса ценностей в российской аксиологической системе служит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, позволяющая ограничивать федеральным законом права и свободы человека и гражданина в целях защиты других конституционных ценностей.

Наличие у ценности не только абстрактного, но и конкретного веса следует из особого понимания того, что представляет собой конституционная ценность, или норма права, которая провозглашает эту ценность.

Автор данного различения Р. Алекси отождествляет конституционные ценности и конституционные принципы43. Конституционные ценности, как и конституци-

41 Там же. С. 293.

42 См.: Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. С. 215.

43

43 «В основном принципы и ценности имеют одинаковую концептуальную структуру, - полагает Р. Алекси, - за тем лишь исключением, что первые действуют в деонтологической сфере (сфере должного), а вторые в аксиологической сфере (сфере предпочитаемого). Это означает, что проблематика теории, понимающей конституционные права как ценности, одинаково распространяются на теорию, понимающую конституционные права как принципы» [Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 93.].

онные принципы, являются «требованиями оптимизации», т.е. «являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учётом фактических и юридических возможностей». Принципы, как и ценности, отличаются от т.н. правил (требующих точно определенного поведения) тем, что их можно реализовать в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах44.

«Если абстрактный вес вступающих в коллизию принципов равный, его можно не учитывать в процессе взвешивания»45. Если абстрактный вес вступающих в коллизию ценностей различается, его необходимо учитывать в процессе взвешивания. Применительно к последнему случаю Р. Алекси различает три гипотетические ситуации:

Во-первых, когда абстрактные веса ценностей различны, тогда как конкретные веса ценностей равны (т.е. равны степень ограничения одной ценности и степень защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела). Следовательно, в данной ситуации всё зависит от абстрактных весов ценностей.

Во-вторых, когда абстрактные веса ценностей равны, тогда как конкретные веса ценностей различны (т.е. различны степень ограничения одной ценности и степень защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела). Следовательно, в данной ситуации всё зависит от конкретных весов ценностей, соотношения степени ограничения одной ценности и степени защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела.

В-третьих, когда различны как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей. Следовательно, в данной ситуации учитываются как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей46.

Ещё возможна гипотетическая четвёртая ситуация, когда равны как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей. Эта ситуация патовая и не может привести к конкретному решению. Она означает либо отсутствие конфликта и возможность одновременной реализации двух ценностей, либо патологическую невозможность разрешения конфликта.

7. ОТКРЫТОСТЬ КОНСТИТУЦИИ РФ 1993 Г. ВНЕШНИМ ПО ОТНОШЕНИЮ К НЕЙ ЦЕННОСТЯМ И ПРЕДЕЛЫ ТАКОЙ ОТКРЫТОСТИ

Конституционные ценности, содержащиеся в Конституции РФ 1993 г., составляют конституционную идентичность российского народа и его государства. Это своего рода их «конституционный код» или «credo», «символ веры».

Тем не менее, многонациональный народ РФ, «сознавая себя частью мирового сообщества» (Преамбула), провозгласил открытость учреждённого Конституцией РФ 1993 г. правопорядка ценностям, содержащимся в источниках международного права, что выразилось в ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ст. 46 и ст. 79 Конституции РФ.

А это означает, что гражданин обладает правами и свободами не только согласно Конституции РФ, но и согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, вправе защищать свои права и свободы с отсылкой к ценностям, содержащимся в источниках международного права, обращаться в международные институты за защитой своих прав, а государство вправе участвовать в международных

44 См.: Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 47-48 ff.; Алекси Р. Формула веса. С. 208-209.

45 Алекси Р. Формула веса. С. 215.

46 См.: Там же. С. 224.

объединениях и даже передавать им часть своих полномочий. Так, внешние по отношению к Конституции РФ 1993 г. ценности, через источники международного права, а также их интерпретацию международными контрольными институтами, попадают в российский правопорядок.

Существуют ли пределы такой ценностной открытости?

Да, такие пределы существуют и предопределены оговоркой ст. 79 Конституции РФ о том, что Россия «может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечёт ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя».

Именно запрет ухудшения правового положения личности, а также запрет подрыва основ конституционного строя являются пределом ценностной открытости Конституции РФ 1993 г.4

8. ГОСУДАРСТВО VS. ЛИЧНОСТЬ: КОНФЛИКТ КОНСТИТУЦИОННО ЗНАЧИМЫХ ЦЕННОСТЕЙ ИЛИ ИХ БАЛАНС?

Согласно Конституции РФ, права и свободы человека, будучи высшей ценностью (ст. 2), могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционно значимых ценностей, среди которых есть и государство в его данной конкретной форме (демократическое федеративное правовое с республиканской формой правления ... государство - глава 1) как одна из основ конституционного строя, а значит, и конституционно значимая ценность (ч. 3 ст. 55).

Представим гипотетическую ситуацию: происходит конфликт двух конституционных ценностей - высшей ценности, т.е. права или свободы человека и гражданина и иной, нижестоящей в аксиологической иерархии, например, государства, реально представленный конфликтом конкретного права или свободы (и провозглашённой ими ценностью) и определённым аспектом взятой в аксиологическом единстве ценности государства, например, его суверенитета, целостности, безопасности и т.п.

Казалось бы, с формально-логической точки зрения, конфликт a priori должен быть разрешён в пользу высшей ценности, тем более что само государство несёт служебную, инструментальную функцию по отношению к человеку, его правам и свободам, обязано их признавать, соблюдать и защищать (ст. 2 Конституции РФ), а ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не может противоречить основам конституционного строя РФ (ст. 16 Конституции РФ)48. Но, возникают ситуации, когда су-

47 См.: Постановление КС РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П // Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru). 17 июля 2015 г.

48 Противоположенную интерпретацию указанных положений см.: Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. М.: Норма, 2007. С. 196. В.И. Крусс полагает, что «гипотетическая оппозиция человека, общества и государства на ценностном уровне снимается уже в силу акта народного конституирования. Его аксиологические следствия исключают надобность в каком-либо - скрытом или акцентированном - противопоставлении базисных конституционных характеристик государства и общества и отношений, связующих человека (личность), гражданское общество и государство». Осуществив акт конституирования, многонациональный народ РФ, утвердив права и свободы человека и незыблемость демократической основы государства, провозгласил «ценностную однородность структуры своей жизнедеятельности». Здравый смысл подсказывает автору, что сбалансированный конституционный порядок возможен лишь там, где права не противопоставляются общенародным ценностям, а научная честность позволяет автору утверждать, что для духовно развитого

ществующая априорная аксиологическая иерархия оказывается «неуместной».

В государстве как форме политического бытия народа, с необходимостью встаёт проблема гармонизации, баланса интересов личности, общества и государства, индивидуального и коллективного, власти и свободы, сочетание свободы и ответственности личности49. Как сделать так, чтобы осуществление прав и свобод личности не нарушало прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ)? Вопрос, которым задавались ещё авторы французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4). Так возникает вопрос об ограничениях прав и свобод человека и гражданина50.

Ограничения конституционны в той мере, в какой они необходимы и соразмерны конституционно признаваемым целям таких ограничений, отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей. Они не должны иметь обратной силы, не должны посягать на само существо того или иного права, т.е. не должны ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм, и приводить к утрате реального содержания данного права или свободы51.

В процессе ограничений основных прав и свобод са-

человека правопользование исключает противопоставление индивидуального и коллективного [Там же. С. 192, 202.].

49 Подр. см.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. Учеб. пособие / Отв. ред. Н.А. Богданова. М.: Изд-во МГУ, Издательская группа ИНФРА • М - НОРМА, 1997. С. 237-249; Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М.: Юрид. лит., 2005. С. 11-25, 174, 228-229; его же. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2007. С. 40-61; Бондарь Н.С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации. М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. С. 16-38, 227-231 и др.

50 Р. Дворкин, рассуждая о границах прав, выделяет два подхода к их оправданию, две модели. В рамках первой модели равновесие устанавливается между правами индивида и требованиями общества в целом. Если государство ущемляет какое-либо право (например, давая праву на свободу слова более узкое определение, чем того требует справедливость), то оно поступает несправедливо по отношению к индивиду. Если государство «раздувает» какое-то право (давая ему более широкое определение, чем того требует справедливость), то оно лишает общество какого-либо общего блага, обходиться без которого у общества нет никаких оснований, например, лишает его безопасности на улицах. Итак, ошибка как в ту, так и в другую сторону одинаково серьезна. Задача правительства - придерживаться середины и уравновешивать общее благо и права личности, воздавая должное и тому и другому.

Согласно второй модели, правительство может ограничивать право только тогда, когда имеется некоторая вынуждающая к этому причина, не противоречащая предположениям, на которых должно основываться это право в исходных случаях. Не может служить основанием для ограничения однажды дарованного права тот факт, что, расширяя область применения этого права, общество заплатит дополнительную цену. Доказать же, что данную конкретную цену не стоит платить, не отменяя при этом первоначального признания соответствующего права можно трояким образом: а) доказать, что ценности, которые защищает исходное право, на самом деле не затронуты в рассматриваемом пограничном случае или же затронуты лишь в смягченном виде; б) доказать, что, если определить данное право таким образом, чтобы оно охватывало и рассматриваемый пограничный случай, то окажется ущемленным какое-то конкурирующее право в сильном смысле; в) доказать, что при таком определении рассматриваемого права цена для общества не просто возросла бы, но достигла бы размеров, настолько превосходящих цену, уплаченную за исходное право, что это оправдывает в данном случае возможное посягательство на достоинство или равенство [См.: Дворкин Р. О правах всерьез [1977]. М.: РОССПЭН, 2004. С. 269-278].

51 Абз.4 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П // СЗ РФ. 2003. № 44. Ст. 4358.

мо право не исчезает, не отменяется, не умаляется52, ибо не затрагивается его ядро, существо, основное содержание, принцип данного права, но право получает границы своей реализации - ограничивается. Используемые при введении ограничений меры не должны быть чрезмерными, а только необходимыми и строго обусловленными целями таких ограничений. Смысл ограничения состоит в гармонизации индивидуальных и коллективных интересов.

С точки зрения КС РФ, при введении ограничений не может возникать конфликт53 ценностей, но государство должно обеспечивать баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов54. Само конституционное регулирование ограничений основных прав и свобод необходимо рассматривать не как нарушение ст. 2 Конституции РФ, но как «гарантию от произвольных ограничений прав и свобод человека и гражданина»55

КС РФ, всячески избегая говорить о конфликте ценностей, ведёт речь об их балансе. Баланс конституционных ценностей - определённое их соотношение, поиск которого предполагает «взвешивание вступивших в противоречие (конфликт) в рамках конституционно-правового спора конституционных ценностей и определение сообразно их конституционному весу соотношения, которым и обусловливается содержание правового регулирования конкретной сферы общественных отношений. При этом каждая из конституционных ценностей, между которыми возникла коллизия, должна быть сохранена в рамках существующего конституционно-правового противоречия, которое не обязательно должно преодолеваться путем устранения данного противоречия» 6 Следовательно, каждая из ценностей должна быть сохранена, признанна, а их соотношение сбалансировано, уравновешено. «Важнейшей задачей при реализации Конституции является поддержание баланса и соразмерности конституционно защищаемых ценностей, целей и интересов. При этом недопустимы подмена одной ценности другой или ее умаление за счет другой ценности», - предупреждает В.Д. Зорькин, признавая, что «конституционные ценности образуют системное единство и находятся в определенном иерархическом соподчинении», тем более именно через призму конституционных ценностей строятся отношения человека, его прав и свобод и государства. В недемократических обществах государство - все, а личность - ничто. В демократических обществах, не человек - для государства, а госу-

52 Обстоятельный анализ понятийных особенностей «отмены», «умаления» и «ограничений» прав и свобод см.: Эбзеев Б.С. Комментарий к статье 55 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. С. 490-496; Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. С. 225-237.

53 Хотя в Постановлении от 24 ноября 2004 г. № 17-П [СЗ РФ. 2004. № 49. Ст. 4948.] КС РФ признал, что «конституционные ценности, связанные с реализацией избирательных прав, могут вступать между собой в известное противоречие (курсив мой - Д.Ш.), поскольку интересы отдельных избирателей, которыми предопределяется их волеизъявление в процессе выборов, в том числе путем голосования «против всех кандидатов», не всегда совпадают с публичным интересом формирования органов публичной власти» (абз.4 п.3).

54 Там же.

55 Абз.3 п.3 мотив. ч. Постановления КС РФ от 17 сентября 1993 г. № 17-П // Вестн. КС РФ. 1994. № 6.

56 Абз.3 п.2.2. Мнения судьи КС РФ Н.С. Бондаря по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (Постановление КС РФ от 23 января 2007 г. № 1-П) // СПС «Гарант».

57

дарство - для человека .

Можно сделать вывод, что применительно к нашей гипотетической ситуации, - конфликту между высшей ценностью - «человеком, его правами и свободами» и иной, нижестоящей в аксиологической иерархии, ценностью - государством, - любой баланс конституционно значимых ценностей будет скрывать за собой как раз разрешение конфликта в пользу государства.

В своей практике Суд использует свой «излюбленный прием «нахождения баланса» частных и публичных интересов, который вопреки критерию статьи 2 Конституции... всегда почему-то приводит к предпочтению именно публично-государственных мотивов»58, справедливо негодовал Судья КС РФ (ныне в отставке) А.Л. Кононов, а «формула о балансе частных и публичных интересов. искажает шкалу конституционных ценностей, поскольку баланс предполагает нивелирование, уравновешивание, равнозначность интересов отдельной личности и государства, что заведомо ставит личность в подчиненное и незащищенное положение, деформирует само понятие правового государства. Конституция говорит не о балансе, а о предпочтении гуманитарных ценностей»59

Формальная конституционная аксиология не всегда может противостать реальным жизненным обстоятельствам, ценность высшая предаётся во имя порядка её «обеспечивающего» и во имя множества таких же высших ценностей, которые испытывают нужду в данном порядке, а данный порядок - государство -является «общим благом всех граждан».

9. MAXIMA UNITAS DESTRUIT CIVITATEM

«Доведённый до абсурда индивидуализм губителен для государства» - полагали древние. «Признание человека высшей ценностью не должно абсолютизироваться, восприниматься таким образом, что ради блага одного индивида можно пожертвовать общим благом»60, - подтверждают наши современники. Некоторые Конституции даже прямо закрепляют принцип, согласно которому «социальный интерес преобладает над частным» (как сказано, например, в ст. 44 Конституции Гватемалы 1985 г.).

Можно занять и абсолютно чистую нейтральную примирительную позицию, закрепив общую клаузулу об обоюдном ограничении, установлении пределов как для власти, так и для свободы. Действовать-де надо на основе диалектического закона единства и борьбы противоположностей, не противопоставляя ценности свободы и власти, но полагая их взаимосвязанными, устанавливая их границы, пределы, ибо не должно быть ни абсолютной власти, ни абсолютной ды61. Возможность ограничения свободы личности, установления её пределов государством прямо пропорциональна исполнению последним конституционных требований к введению таких ограничений. Эти

57 Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России. С. 8.

58 См., напр.: Абз.2 Особого мнения судьи КС РФ А.Л. Кононова по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (Постановление КС РФ от 23 января 2007 г. № 1-П) // СПС «Гарант».

59 Абз.3 п.7 Особого мнения судьи КС РФ А.Л. Кононова по делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации (Постановление КС РФ от 14 июля 2005 г. № 9-П) // СПС «Гарант».

60 Бондарь Н.С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия. С. 36.

61 См.: Троицкая А.А. Конституционно-правовые пределы и ограничения свободы личности и публичной власти. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3, 11, 13-14.

требования, в свою очередь, также выступают ограничением, пределом, но уже власти самого государства. Однако и данная привлекательная теория не даёт разрешения нашей проблемы.

Особую важность в данной связи приобретает фактор т.н. «судейского усмотрения»62, ибо именно на судьях лежит тяжкое бремя принятия решения о конкретном (относительном) весе ценностей. Не все ценности, как мы знаем, имеют конституционно (формально) определённый абстрактный (абсолютный) вес. А если нет заранее определенной «номенклатуры» для всех ценностей, с указанием их веса и значимости, в дело вступает судья.

В процессе вынесения решений судьи не могут не учитывать настроений в обществе, его морального вектора, а в ситуации нормативной неопределённости судьи должны использовать свою «суверенную прерогативу выбора» (О.У. Холмс63), однако это право не «волюнтарное», но должно быть основано на нормативной системе, включено в общественный контекст и не выходить за пределы «разумного».

С другой стороны, проблема заключается в неприменимости или спорной применимости самой теории баланса конституционных ценностей к такой аксиологической системе, в которой наряду с «обычными» ценностями формально констатируется ценность высшая, ибо нельзя, не противореча самому себе, построить баланс, равновесие там, где a priori (да и ещё на конституционном уровне) заложен конфликт, разрешение которого, его исход заранее конституционно-логически предрешён. Поэтому все указанные красивые и справедливые теории рушатся об императив ст. 2 Конституции РФ.

Всё вышесказанное - это формальная конституционная логика, жизнь же не всегда ей следует, хотя и должна (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). Вот и получается, что наряду с формальной конституционной аксиологией возникает параллельная ей реальная конституционная аксиология «с ног на голову» (или «с головы на ноги»?). Это легко объяснить фактически, политически, ведь интересы одной отдельно взятой личности, её права и свободы не могут быть поставлены над интересами многих, т.е. большинства личностей, составляющих государство. «Свобода состоит в возможности делать всё, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека имеет лишь те границы, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами», - гласит мудрость ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.

Превосходство коллективного над индивидуальным, ценности государства над ценностью человека, легко объяснить исходя из т.н. «common sense» - здравого смысла64, но как это объяснить с точки зрения разума писанного, «ratio scripta», коим в современном мире выступает Конституция, а применительно к отечественной ситуации Конституция РФ 1993 г., согласно

62 См.: Raz J. Legal Principles and the Limits of Law // The Yale Law Journal. 1972. Vol. 81. № 5. P. 843-848; Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ.; науч. ред.: В.А. Кикоть, Б.А. Страшун; вступ. ст.: М.В. Баглай. М.: Норма, 1999. С. 85-96; Barak A. Purposive interpretation in law. P. 166-169, 176-181, 215-216. Критический взгляд см.: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 57-68, 105-108, 120-184, 375-390.

63 Holmes O.W. Law in science and science in law. An Address delivered by Mr. Justice Holmes before the New York State Bar Association on January 17, 1899 // Holmes О.W. Collected Legal Papers [1920]. N.Y.: Peter Smith, 1952. P. 239.

64 См., напр.: Барак А. Судейское усмотрение. С. 204.

которой высшей ценностью является как раз человек, его права и свободы?

Скорее всего, ст. 2 Конституция РФ оказывается не очень удобной (не хочу сказать лишней) в «реальной» конституционной аксиологической системе РФ. В народе по этому поводу говорят: «Взялся за гуж, не говори, что не дюж»!

Существует, правда, и абсолютно заповедная аксиологическая область, не терпящая никаких конфликтов и балансов - абсолютные права и свободы, которые не могут быть ограничены ни при каких условиях (ч. 3 ст. 56 Конституции РФ). Следовательно, любой конфликт ценностей будет a priori разрешён в пользу ценности высшей - человека, его прав и свобод. Именно здесь ст. 2 Конституции РФ обретает полную силу и смысл.

Констатируем, исходя из всего вышесказанного, что на практике, в рамках т.н. реальной, «живой конституции», ценность государства как формы политического бытия народа может быть ценнее формально «высшей ценности» - «человека, его прав и свобод», признаваемой таковой, между прочим, ст. 2 Конституции РФ.

Метод нахождения баланса ценностей играет с КС РФ злую шутку, (1) заставляя противопоставлять формальную юридическую и реальную фактическую конституционную аксиологию, более того, (2) баланс ценностей может скрывать за собой их конфликт, а точнее прямое его предрешение - предпочтение ценности высшей, гуманитарной, но (3) этот конфликт может разрешиться с точностью до наоборот - не в пользу высшей ценности, но ценности нижестоящей в аксиологической иерархии, устраняя тем самым конституционно установленное гуманитарное предпочтение и реализационный приоритет высшей ценности.

Стоит признать, что метода, который мог бы полагаться лучше метода взвешивания и метода пропорциональности, в арсенале конституционной судебной аргументации пока не выработано.

«Уравновешивание», поиск баланса в полной мере уместны тогда, когда суду приходится выбирать между равновеликими, равными по уровню или силе конкурирующими ценностями, например, двумя равновеликими конкурирующими правами, а не выбирать между правами общества, а в итоге и своими правами государства, и правами отдельных его членов 5

Наряду с формальным равенством или определённым приоритетом ценностей и их абстрактным весом, может существовать и их баланс, результатом которого является относительная контекстуальная иерархия (иерархия ad hoc) и конкретный вес ценностей, установленные для данной конкретной юридической ситуации, относительный разный конкретный вес ценностей.

Баланс всегда относителен и устанавливается в каждом конкретном деле, единственно с учётом предшествующей практики балансировки. Коллизия не уничтожает «проигравшую» ценность, не исключает её из конституционной аксиологической системы, что произошло бы с обычной нормой-правилом, но поставляет балансируемые ценности в контекстуальную пропорцию, «выдвигая вперёд» одну из ценностей, делая её ad hoc более значимой и придавая больший относительный вес, «отяжеляя» её, а применение, защита другой ценности (относительно менее значимой) ограничивается в степени, пропорциональной «отяжелению» первой, в той мере в какой первая цен-

65 См.: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 272.

ность получила приоритет66. И первая и вторая ценности продолжают своё юридическое бытие, реализуясь в пропорции, установленной при балансировке67.

Метод нахождения баланса ценностей в полном смысле может быть применён лишь в тех случаях, когда балансируются равновеликие ценности, например, два [равновеликих] основных права или свободы6 уровня высшей ценности; или ценности правового и социального государства, социального государства и рыночной экономики, демократии и безопасности и т.п.69 из второй группы иерархически нижестоящих ценностей. Их действительно необходимо согласовать, примирить и сохранить каждую, ибо их абсолютная абстрактная конституционная ценность одинакова.

Правоприменитель, осуществляя балансировку, определяет относительный вес конституционных ценностей, «выдвигая» одну ценность вперёд, придавая ей большее значение, больший вес за счёт сложившейся конкретно-исторической ситуации и необходимости разрешить спор. Это относительное отношение верховенства и первенствования ценностей.

Вопрос состоит в том, как определить данный относительный вес? Ведь именно от веса данной конкретной ценности будет зависеть её место в окончательном балансе, да и сам этот баланс. Конфликт ценностей разрешается путём их балансировки, а балансировка осуществляется на основе определения относительного конкретного веса ценностей. Вес ценности зависит от её конституционно-правового позиционирования (причём в рамках системного единства), а если право на этот счёт молчит, тогда от её социального восприятия, относительной социальной значимости70.

66 На этом основывается «закон балансировки» («закон взвешивания») [«Law of Balancing»] ценностей Р. Алекси: «Чем больше степень ограничения одной ценности, тем больше степень важности сохранения, защиты другой ценности» [См.: Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 102 ff.].

См.: Barak A. Purposive interpretation in law. P. 168, 178.

68 См., напр.: Conflicts between fundamental rights / Ed. by E. Brems. Antwerp - Oxford - Portland: Intersentia, 2008; Zucca L. Constitutional Dilemmas. Constitutional Dilemmas Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA. Oxford University Press, 2008; Пресняков М.В. Коллизия конституционных прав: проблема обеспечения справедливого баланса // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 20. С. 12-16; Нарутто С.В. Конкуренция конституционных прав и свобод человека в интерпретациях Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2010. № 2. С. 56-64.

69 См., напр.: Гаджиев Г. Принципы права и право из принципов // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2. С. 22-45; Бондарь Н.С. Конституционные ценности - категория действующего права (в контексте практики Конституционного Суда России) // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 6. С. 1-11.

70 Существует два основных подхода, метода разрешения конфликта, коллизии двух ценностей. Первый - тест на пропорциональность. Второй - метод взвешивания ценностей [Подр. см.: Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3. С. 59-81.].

Тест на пропорциональность имеет двухэтапную структуру: 1) на первом происходит определение факта, что действиями государства ограничено данное конкретное право, принцип, ценность, 2) на втором этапе определяется легитимная цель и пропорциональность ограничения достижению этой цели. Тест пропорциональности имеет три критерия-теста: 1) тест целей, определяется уместность средства ограничения для достижения цели - способствует ли средство достижению цели; 2) тест средств, определяется необходимость средства, действительно ли данное средство в наименьшей степени ограничивает данное право; 3) пропорциональность в узком смысле -пропорционально ли ограничение данного права, принципа, ценности выгоде, получаемой от защиты другого права, принципа, ценности

Если следовать точке зрения Председателя КС РФ В.Д. Зорькина, конституционные ценности находятся в «оптимальном, исторически обусловленном равновесии», балансе, в основе которого лежат два конституционных принципа: прямо сформулированный в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и закрепленный в ч. 3. ст. 55 принцип соразмерности между ограничением прав и свобод человека и гражданина и защитой тех ценностей общего блага, которые являются необходимым условием реализации этих прав и свобод. Баланс ценностей всегда носит «динамический, изменяющийся во времени, характер», определяемый конкретно-историческими обстоятельствами жизни общества и государства71.

[Подр. см.: Там же. С. 61-62; Шлинк Б. Пропорциональность. К проблеме баланса фундаментальных прав и общественных целей // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 56-76; Barak A. Proportionality. Constitutional rights and their limitations.].

Метод взвешивания является более сложным. Всё упирается в то, как определить вес ценности. Известный германский конституционалист Р. Алекси предложил т.н. «формулу веса» ценности (принципа, права): WP12C = IP1C / SP2C где WP12C это относительный конкретный вес (W) одного принципа (который необходимо ограничить), относительно другого (во имя защиты, приоритета которого вводятся ограничения), - в данном случае принципа P1 относительно принципа P2, в данной конкретной ситуации, при данных обстоятельствах дела, при конкретных условиях (С). IP1C это степень ограничения (I) принципа P1 при данных конкретных условиях (C). SP2C это степень важности сохранения (S) защищаемого принципа P2 при данных конкретных условиях (C).

Две вышеуказанные степени имеют определённое количественно-качественное выражение, имеют свою ценность. Она не предзадан-на, но вводится в качестве необходимого допущения в виде числа. Для обозначения этого выражения вводится т.н. «тройная модель»: l (light) - малая, слабая степень; m (moderate) - средняя, умеренная степень; s (serious) - высокая, значительная степень. Эти качественные степени бессмысленны без их количественного выражения. Для введения числовых характеристик Р. Алекси предлагает исходить из геометрической прогрессии 20, 21, 22, т.е. 1, 2, 4.

Определяя каждую из двух степеней (IP1 и SP2) сообразно данным конкретным условиям (С) и подставляя полученные цифры вместо буквенных обозначений степеней в дробь получаем конкретное цифровое выражение - результат. Если численное выражение конкретного веса принципа P1 при данных конкретных условиях будет больше 1 (WP12C > 1), тогда принцип P1 имеет приоритет. Если численное выражение конкретного веса принципа P1 при данных конкретных условиях будет меньше 1 (WP12C < 1), тогда принцип P2 имеет приоритет. Если численное выражение конкретного веса принципа P1 при данных конкретных условиях будет равно 1 (WP12C = 1), тогда складывается безвыходная ситуация (пат).

Подр. см.: Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 50-56, 96-109, 401-414; id. The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. Issue 1. P. 26-32; id. On Balancing and Sub-sumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16. Issue 4. P. 433-449; Алекси Р. Формула веса. С. 208-228.

Подр. анализ теста на пропорциональность и метода взвешивания интересов в конституционном праве на примере правопорядка Израиля см.: Шустров Д.Г. Принцип пропорциональности в конституционном праве Израиля. Монография. М.: URSS, ЛЕНАНД, 2015. (Серия "Методология конституционной судебной аргументации"); Шустров Д.Г. Конституционная революция и возникновение принципа пропорциональности в конституционном праве Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104). С. 92-116; Шустров Д.Г. Ограничительная оговорка и тест на пропорциональность в практике Верховного суда Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2 (105). С. 70-95.

71 См.: Зорькин В. Выступление на торжественном заседании, посвященном двадцатилетию Конституционного Суда // «Российская газета» - www.rg.ru. 2011. 27 октября. [http://www.rg.ru/2011/10/27/zorkin-site.html]; его же. Конституционный суд в историческом контексте. Размышления к юбилею Конституционного суда // «Российская газета» - www.rg.ru. 2011. 28 октября. [http://www.rg.ru/2011/10/28/sud-site.html].

Пытаясь «усидеть на двух стульях» - защищать неизменные и неотменяемые базовые ценности и, одновременно, учитывать при этом насущные потребности конкретно-исторического развития России, в которых эти ценности находят свое актуальное воплощение - что per se задача не из лёгких, правоприменитель ставит себя в условия аксиологического дуализма: формальной конституционной аксиологии (юридической) и реальной конституционной аксиологии, «живой» (фактической), причём вторая корректирует первую.

Список литературы:

1. Ленин В.И. Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам // Хрестоматия по конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.: Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 539-540.

2. Лассаль Ф. О сущности конституции. речь, произнесенная в одном берлинском бюргерском окружном собрании в 1862 г. // Там же. С. 433-446.

3. Дело Люта (Lüth). Федеральный конституционный суд ФРГ (Первый Сенат). 7 BVerfGE 198 (1958) // Кененова И.П., Троицкая А.А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях. Учебное пособие. М.: URSS, КРАСАНД, 2015. С. 224-228.

4. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации [далее - КС РФ] от 23 сентября 2014 г. № 24-П // Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru). 25 сентября 2014 г.

5. Постановление Европейского Суда по правам человека от 21 октября 2010 г. по делу "Алексеев против Российской Федерации" (жалобы № 4916/07, 25924/08 и 14599/09).

6. Schmitt C. The tyranny of values / Transl. & ed. by S. Draghici. Plutarch Press, 1996.

7. Schmitt C. Die Tyrannei der Werte / Mit einem Nachwort von C. Schönberger und einer editorischen notiz von G. Gies-ler. 3., korrigierte Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 2011.

8. Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 94-110.

9. Habermas J. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge, Massachusetts: The Massachusetts Institute of Technology Press, 1996. (Stud. in contemp. Germ. social thought) P. 256.

10. Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей [1916] // Шелер М. Избранные произведения / Пер. с нем. А.В. Денежкина, А.Н. Малинкина, А.Ф. Филли-пова; под ред. А.В. Денежкина. М.: Издательство «Гно-зис», 1994. С. 305.

11. Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2008. № 4. С. 7; Эбзеев Б.С. Комментарий к статье 2 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. С. 65.

12 Гартман Н. Этика [1925] / Пер. с нем. А.Б. Глаголева; под ред. Ю.С. Медведева, Д.В. Скляднева. СПб.: Фонд Университет: Владимир Даль, 2002. С. 294-297.

13. Gewirth A. Are there any absolute rights? // The Philosophical Quarterly. 1981. Vol. 31. № 122. P. 1-16; Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 262-264;

14. Barak A. Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge University Press, 2012. (Cambridge Studies in Constitutional Law (Vol. 2)) P. 27-37, 493-496.;

15. Варламова Н. Классификация прав человека: подходы к проблеме // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 4. С. 155-156 и др.

16. Шустров Д.Г. Приручённый Левиафан: Государство как объект конституционно-правового регулирования. Монография. СПб.: Изд. Дом «Алеф Пресс», 2014.

17. Маритен Ж. Человек и государство [1951] / Пер. с англ. Т. Лифинцевой. М.: Идея-Пресс, 2000. С. 22.

18. Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера; вступ. ст. В.С. Соловьёва; примеч. В.С. Нерсесянца. М.: Мир книги, Литература, 2007. (Серия «Великие мыслители»). С. 319-442.

19. де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 35-36.

20. Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. С. 215.

21. Alexy R. A theory of constitutional rights. P. 47-48 ff.; Алекси Р. Формула веса. С. 208-209.

22. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. Учеб. пособие / Отв. ред. Н.А. Богданова. М.: Изд-во МГУ, Издательская группа ИНФРА М - НОРМА, 1997. С. 237-249;

23. Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М.: Юрид. лит., 2005. С. 11-25, 174, 228-229;

24. Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2007. С. 40-61;

25. Бондарь Н.С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации. М.: ЗАО Юстицин-форм, 2005. С. 16-38, 227-231 и др.

26. Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России. С. 8.

27. Бондарь Н.С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия. С. 36.

28. Троицкая А.А. Конституционно-правовые пределы и ограничения свободы личности и публичной власти. Ав-тореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3, 11, 13-14.

29. Holmes O.W. Law in science and science in law. An Address delivered by Mr. Justice Holmes before the New York State Bar Association on January 17, 1899 // Holmes О.W. Collected Legal Papers [1920]. N.Y.: Peter Smith, 1952. P. 239.

30. Гаджиев Г. Принципы права и право из принципов // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2. С. 22-45;

31. Бондарь Н.С. Конституционные ценности - категория действующего права (в контексте практики Конституционного Суда России) // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 6. С. 1-11.