К вопросу о сущности договорной свободы

Раздел 3. Частное право, договорное регулирование К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

В.А. Кочев

(заведующий кафедрой конституционного и финансового права Пермского государственного университета, доктор юридических наук, профессор;

8

В контексте основополагающей идеи конституционного права о координации частных и общественных интересов автор анализирует цивилистические постулаты о свободе договора, ее проявлениях и ограничениях. В числе исследуемых им аспектов проявления договорной свободы: право сторон заключить смешанный договор; исключить своим соглашением действие какой-либо диспозитивной нормы в отношениях между ними; право руководствоваться свободой договора не только на стадии установления отношений, но и на стадии их изменения.

Ключевые слова: интересы частные, интересы публичные, ограничения договорной свободы, метод правонаделения, метод дозволения, диспозитивные нормы, смешанный договор.

Развитая рыночная система предполагает способность к рациональному выбору модели поведения, которая бы в наибольшей степени способствовала достижению частных интересов. Один из приемов рационального выбора в гражданском (а также трудовом, семейном) праве связан с договорной моделью поведения, позволяющей минимизировать возможные негативные последствия непредсказуемости действий со стороны контрагента. Как отмечал Б.Е. Пашуканис, «вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции» [1, с. 113]. Отсюда с известной степенью условности можно констатировать, что в частноправовой сфере все совершается по договору, а само понимание частноправового регулирования связывается с его исходной идеей о том, что гражданское право, во многом основанное на договоре, - это «система юридической децентрализации, система координации, область свободы и частной инициативы»

[1, с. 40].

Договор чаще всего рассматривается как один из видов сделок, пусть и наиболее распространенных. Гораздо реже говорится о том, что договор «по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям» [2, с. 245].

Восприятие договора в сугубо теоретическом контексте, где его ценность воспринимается через юридический факт и (или) правоотношение, укоренилось в период устранения частного права в советский период, когда сама идея договора была девальвирована, поэтому в большинстве случаев понятие договора использовалось лишь в качестве формы. В этот период истории сама идея договора как регулятора индивидуальных отношений «ушла» из договорного права, естественно, «испарился» и дух договорной свободы.

Исходная идея договора родилась у римлян, обративших внимание на то, что одними лишь деликтами обойтись трудно. Месть решили заменить платой, а для этого требовалось договориться об условиях. Именно поэтому римляне не стремились сформулировать его общее понятие - им важнее было скоординировать частные интересы, обеспечить их разумную субординацию с интересами публичными. Не имея потребности в связи с этим определить договор, римские юристы весьма основательно разработали классификацию видов и типов договоров и ввели в оборот ставшую вечной максиму pacta sunt serwanda (договоры нужно исполнять). При этом договор считался действительным в случае соблюдения пяти групп условий: волевое действие; объект - вещи, не изъятые из оборота; соблюдены законодательные

запреты; цель договора не пересекается

*

с интересами государства ; есть согласие договаривающихся сторон. Все эти установки римского права, отчасти утраченные

**

советским законодательством , нашли свое полное воплощение в действующем российском законодательстве, будучи развитыми и дополненными за счет введения в текст ГК РФ одного из таких основных начал гражданского законодательства, как свобода договора.

На практике договорная свобода представляет собой реализацию способов саморегулирования правил поведения юридически равных участников гражданского оборота. Благодаря этому началу абсолютное большинство типичных договорных связей, унифицирующих правила экономического оборота, оказались построенными на единой основе, а сам договор на деле стал представлять систему взаимного уравновешивания прав.

Как идеальное состояние, договорная свобода допустима лишь в условиях реального экономического равенства (что невозможно), а не формально-правового. Поэтому при всем своем значении начало договорной свободы не может быть абсолютным и имеет свои пределы. Следовательно, в контексте права договорного свобода договора, будучи субъективным правом, предоставляет возможность делать все, что не наносит вред другой стороне договора, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом. Последние, как известно, обеспечиваются

* Как ранее, так и сейчас право выбора цели договора связано с выбором его предмета, в котором заключается тот конечный результат, ради которого стороны устанавливают договорные отношения. Ограничения по выбору цели договора определяются доктриной правомерности цели договора, согласно которой цель договора не может быть противоправной или направленной против основ правопорядка. ** Как отмечал Ф.И. Гавзе, следствием огосударствленной экономики являлось чрезмерное вмешательство государства во все сферы жизни общества, что оставляло мало места усмотрению сторон. Воля участников всегда испытывала на себе в той или иной степени «планирующее воздействие государства». См.: Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Юрид. лит., 1972. С. 89.

нормами не только права публичного, но и, в значительной мере, права частного, в абсолютном большинстве своем состоящем из позитивных, дозволительных (право-наделительных) предписаний. Но единые основы бытия в обществе устанавливает государство. Оно не может дать отдельным индивидам волю идти вразрез с его установками в целях удовлетворения их частных выгод и разрушать основы, определенные им. Поэтому существенным является вопрос о разумности пределов действия договорной свободы. Это и обусловливает наличие в данном начале некоторых публично-правовых характеристик в виде определенных ограничений. В конечном итоге ограничение свободы договора преследует одну из трех целей: защита слабой стороны; защита интересов кредитора, нарушение которых может отразиться на гражданском обороте; защита интересов государства в концентрированном виде, выражающем интересы граждан.

Наиболее обобщенные формулы адекватного соотношения пересекающихся интересов заключены в Конституции РФ и лишь затем, с учетом ее верховенства, логически развиты в отраслевых источниках. Поэтому базовой идеей для всего договорного права служит конституционная норма о том, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ст. 17). В этих границах может и должно происходить дальнейшее отраслевое наполнение принципа договорной свободы.

Содержание принципа может быть выведено не только из многочисленной учебной и научной литературы, но и из нормативного текста. Так, ст. 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), поименованная как «Свобода договора», содержит императивное правило, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора, что, по мнению большинства ученых, означает:

1. Субъекты гражданского права -физические и юридические лица свободны в решении вопроса о том, будут ли они заключать гражданско-правовой договор или нет. Понуждение к заключению договора

не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусматривается законом или добровольно принятым сторонами обязательством.

2. Субъекты права свободны в выборе договорной структуры и вида договорной связи, они вправе заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами и другими правовыми актами. Стороны вправе самостоятельно создавать модели договоров, не противоречащих действующему законодательству.

3. Субъекты права осуществляют свободный выбор контрагентов, т.е. лиц, с которыми они намерены вступить в договорные отношения, за исключением случаев, когда закон предусматривает обязанность определенного выбора.

4. Субъекты права свободны в формировании условий заключаемого договора. Условия договора определяются прежде всего усмотрением сторон. Роль инициативных условий значительно возросла, главное требование - они не должны противоречить закону, так как в его нормах содержится немало обязательных для участников гражданского оборота требований в отношении формы договоров, его государственной регистрации, обязательных условий.

Исходя из такого «наполнения» принципа свободы договора в науке формулируется функциональная роль этого принципа. По мнению Ю.Л. Ершова, принцип свободы договора выполняет, во-первых, функцию выражения основных идей отрасли, во-вторых, функцию непосредственного регулирования общественных отношений, которая реализуется при использовании аналогии права, в третьих, функцию мировоззренческую [3, с. 14]. Нет оснований не согласиться с выделенными автором функциями, однако требуется их конкретизация, отсутствие которой в доктрине проистекает от недостатка работ, посвященных функциональной роли принципов права в целом и гражданского в частности. Это, естественно, отражается на литературной стороне вопроса, посвященной принципу свободы договора.

«Свобода договора» - понятие емкое и насыщенное. Одной из первых стран, где широко начал применяться принцип свободы договора, стала Англия. Этой стране, одной из первых вступивших на путь капиталистического развития, пришлось решать вопрос о необходимости установления пределов этой свободы. Вначале государство мало стесняло договорную свободу, а устанавливаемые ограничения и запрещения договора были малочисленными и узкими [4, с. 67], позднее ограничения получили более широкое значение в целях соотнесения частной выгоды с публичной. Принято считать, что все существующие ограничения принципа свободы договора, зафиксированные в российском законодательстве, также подчинены этой цели.

Все наличные законодательные ограничения в настоящее время можно разделить на две группы. Первые следуют из общих норм договорного права и касаются главным образом обязательных случаев заключения договора. Вторые - из смысла и содержания всего гражданского законодательства. Так, предметом договора не могут быть действия по передаче вещей, изъятых из гражданского оборота. В целом же следует отметить, что проблема законодательных ограничений принципа свободы договора не столь часто затрагивается в цивилистических исследованиях, чему можно найти двоякое объяснение. Одно из них связано с методологической стороной вопроса, ведь проблема гражданско-правовых ограничений берет свое начало в более общей и отнюдь теоретически небезопасной тематике о пределах и ограничениях в праве. Второе относится к методической составляющей, связанной с основной чертой диспозитивного метода гражданско-правового регулирования - правонаделе-нием, в связи с этим более типичными для гражданско-правовой доктрины являются исследования, посвященные проявлениям дозволений, а не ограничений. Но в этой, второй, части не все оказывается «полнокровным» в силу того, что принцип свободы договора, пребывая в разряде новейших для российского законодательства, раскрывается весьма стереотипно и стандартно.

Юридическая наука и правоохранительная практика На самом деле его значимость проявляется не только в тех аспектах, которые были обозначены выше, но и в других.

Так, своеобразным проявлением свободы договора является то, что теперь стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, так называемые смешанные договоры. В законе требования к этой конструкции отсутствуют.

Однако анализ ст.ст. 8, 10, п. 3 ст. 421 ГК РФ позволяет выделить следующие признаки смешанного договора: а) этот договор прямо не может быть отнесен к какому-либо одному из известных договоров, ибо он содержит элементы двух и более договоров. Иначе говоря, строго классифицировать его трудно, а иногда и невозможно; б) такой договор должен содержать элементы не любых договоров, а лишь тех, которые уже предусмотрены законом, иными правовыми актами, т.е. известных, регулируемых законодательством России; в) смешанный договор в различных своих частях (элементах) регулируется правилами о тех или иных договорах, элементы которых он включает в свое содержание. Этим видам договоров посвящено немалое число работ, поэтому в данной статье на их характеристике специально останавливаться не будем.

Однако важно подчеркнуть методологическую значимость начала свободы договора при характеристике данных договорных конструкций. Еще в советский период исследования в области договорного права не ограничивались лишь теми типами договоров, которые предусматривались в законодательстве; стороны вольны создавать по мере необходимости и новые, не урегулированные в законе, виды договоров, лишь бы они не противоречили основным принципам данного законодательства [5, с. 17].

Представляется, что элементом сущностной стороны принципа свободы договора является право сторон своим соглашением исключить действие какой-либо дис-позитивной нормы в отношениях между ними, тем самым как бы парализуя одно из прав какой-либо стороны в договоре. Безу-

словно, что это право небезгранично, поэтому может быть реализовано только не в противоречии с интересами самих сторон договора и третьих лиц, на которых распространяются правовые последствия заключенного договора.

Вопреки традиционному восприятию принципа свободы договора автор настоящей статьи исходит из того, что адекватность понимания данного начала побуждает искать его выражение не только в стадиях становления договорных отношений, но и в стадиях последующего развития гражданско-правового отношения, основанного на договоре, - его изменения и прекращения.

Вполне справедливо мнение, что выражением договорной свободы является также наделение сторон широкой возможностью определять дальнейшую судьбу договора, поскольку «те, кто обладают правом по собственной воле заключать договор, должны быть, в принципе, столь же свободны в вопросах его расторжения или изменения отдельных договорных условий» [6, с. 348].

Право свободно установить размер ожидаемых убытков за нарушение договора также является одной из форм проявления свободы договора. Контрагентам всегда виднее, какой размер убытков может понести потерпевшая в договоре сторона. Осуществление данного права сторонами облегчает процесс взыскания заранее определенных убытков по той причине, что при нарушении договора неустойка не подлежит доказыванию.

Таким образом, принцип свободы договора требует нормативной детализации. Повышенное внимание должно быть уделено параллельным и сопутствующим законодательным сферам, и в первую очередь сферам конституционно-правового регулирования. Эти и подобные им уточнения содержательной стороны принципа свободы договора позволят минимизировать технико-юридические погрешности, которые нередко затрудняют реализацию такого основного начала, как свобода договора в практике правореализации и правоприменения.

1. Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Юрид. лит., 1980.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. (Серия «Классика российской цивилистики»).

3 Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

4. Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1959.

5. Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. Заключение договора. Дарение. Двусторонние договоры. Договоры в пользу третьего лица. Комментарий к ст.ст. 130, 140 и 144-146 ГК. М.: Право и жизнь, 1924.

6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 1997.