КОНСТРУКЦИЯ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ В РОССИЙСКОМ АНТИМОНОПОЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

001: 10.17803/1994-1471.2021.129.8.089-102

В. Г. Истомин*

Конструкция антиконкурентных согласованных действий в российском антимонопольном законодательстве: теоретические аспекты и практика применения норм

Аннотация. Российское антимонопольное законодательство устанавливает запреты в отношении различных видов антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов, в том числе в отношении согласованных действий, которые законодатель рассматривает как самостоятельное нарушение антимонопольного законодательства. Несмотря на существование и применение норм, касающихся запрета согласованных действий, среди научных и практических работников нет единства в понимании как самой необходимости наличия в законодательстве запрета согласованных действий, так и сущностных признаков данного правонарушения. Серьезные теоретические и практические проблемы возникают также в разграничении согласованных действий и иной разновидности антиконкурентного поведения — ограничивающих конкуренцию соглашений. В работе делается вывод о несоответствии буквального значения термина «согласованные действия» содержанию нормативного регулирования данного запрещенного поведения, поскольку согласованные действия как правовая категория являются частью более общего понятия «соглашение». Отмечается также отсутствие единообразия в дифференциации ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий. Автору представляется необходимым скорректировать название такого правонарушения, как согласованные действия, и некоторые его признаки при общем сохранении соответствующего запрета в антимонопольном законодательстве.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство; согласованные действия; согласованность; сговор; антиконкурентное соглашение; доказательства; реализация норм; сонаправленность; юридический факт; правонарушение.

Для цитирования: Истомин В. Г. Конструкция антиконкурентных согласованных действий в российском антимонопольном законодательстве: теоретические аспекты и практика применения норм // Актуальные проблемы российского права. — 2021. — Т. 16. — № 8. — С. 89-102. — DOI: 10.17803/1994-1471.2021.129.8. 089-102.

© В. Г. Истомин, 2021

* Истомин Валерий Геннадиевич, кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник отдела права Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук Первомайская ул., 91, Екатеринбург, Свердловская обл., 620049 ValeryVS@rambler.ru

The Anticompetitive Concerted Actions Design in Russian Antimonopoly Legislation: Theoretical Aspects and Practice of Applying the Rules

Valeriy G. Istomin, Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Senior Researcher, Law Department of the Institute of Philosophy and Law, Ural Branch of the Russian Academy of Sciences ul. Pervomaiskaya, d. 91, Yekaterinburg, Russia, 620049 ValeryVS@rambler.ru

Abstract. The Russian antimonopoly legislation establishes prohibitions in relation to various types of anticompetitive behavior of economic entities, including concerted actions that the legislator considers as a separate violation of antimonopoly legislation. Despite the existence and application of norms regarding the prohibition of concerted actions, there is no unity among scholars and practitioners in understanding both the very need for a prohibition of concerted actions in the legislation, and the essential features of this offense. Serious theoretical and practical problems also arise in the delimitation of concerted actions and another kind of anticompetitive behavior, namely: agreements that restrict competition. The paper concludes that the literal meaning of the term "concerted actions" does not correspond to the content of the normative regulation of this prohibited behavior, since concerted actions as a legal category represents a part of the more general concept of "agreement." There is also a lack of uniformity in differentiating competition-restricting agreements and concerted actions. The author argues that it is necessary to correct the name of such an offense as concerted actions and some of its signs, while generally maintaining the corresponding prohibition in the antimonopoly legislation.

Keywords: antitrust legislation; concerted action; consistency; collusion; anti-competitive agreement; proof of; implementation of norms; co-orientation; legal fact; offense.

Cite as: Istomin VG. Konstruktsiya antikonkurentnykh soglasovannykh deystviy v rossiyskom antimonopolnom zakonodatelstve: teoreticheskie aspekty i praktika primeneniya norm [The Anticompetitive Concerted Actions Design in Russian Antimonopoly Legislation: Theoretical Aspects and Practice of Applying the Rules]. Aktualnye problemy rossiyskogo prava. 2021;16(8):089-102. DOI: 10.17803 / 1994-1471.2021.129.8.089-102. (In Russ., abstract in Eng.).

Современное антимонопольное законодательство является важным регулятором экономических отношений и одним из средств обеспечения эффективного функционирования рынка. Оно призвано установить некоторые пределы, ограничения свободы осуществления хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности, обеспечить баланс частных и публичных интересов в сфере защиты конкуренции, способствовать удовлетворению запросов потребителей. Подобная важная роль обуславливает необходимость теоретического анализа различных его норм и практики их применения, а также дальнейшего его совершенствования с целью наиболее качественного регулирования отношений конкуренции.

В настоящее время нормы российского антимонопольного законодательства предусма-

тривают различные виды правонарушений, среди которых важное место занимает монополистическая деятельность, включающая в себя, согласно п.10 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»1, злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) своим доминирующим положением, ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Категория согласованных действий на сегодняшний день достаточно регулярно используется в правоприменительной практике и является объектом активного теоретического анализа. Вместе с тем относительно многих аспектов юридической сущности данного правонарушения до настоящего времени

1 Далее по тексту Федеральный закон «О защите конкуренции».

ведутся дискуссии среди представителей науки и практических работников.

Впервые запрет на совершение антиконкурентных согласованных действий в российском законодательстве был установлен в ст.6 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», согласно которой признавалось недопустимым заключение соглашений либо осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими как на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), так и не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, если в результате подобного поведения наступали последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции либо возникала угроза их наступления. Однако при этом само определение согласованных действий, как и указание на их характерные особенности, в данном законе отсутствовало. Начиная с этого времени и в последующем в юридической литературе сформировались различные позиции по вопросу о правовой природе согласованных действий и необходимости их законодательного закрепления. Так, рядом авторов было высказано мнение об отсутствии достаточных оснований для выделения в законодательстве согласованных действий как самостоятельного правонарушения2. В частности, согласованные действия было предложено рассматривать как действия, совершаемые во исполнение соглашений об ограничении конкуренции, а саму норму о запрете согласованных действий

считать не имеющей особого смысла, ибо вполне достаточно запретить сами соглашения3.

Вместе с тем большинство специалистов в сфере конкурентного права придерживаются позиции о необходимости выделения согласованных антиконкурентных действий как отдельного правонарушения, поскольку ситуация, при которой «параллельное поведение хозяйствующих субъектов вызвано не договоренностью между ними, а сознательным повторением поведения друг друга, не должна оставаться без внимания антимонопольного законодательства»4. При этом высказываются различные точки зрения об их юридической сущности. Так, первоначально существовало мнение, разделяемое, в том числе, и некоторыми представителями антимонопольного органа, что согласованные действия представляют собой одинаковые и одновременные действия на одном товарном рынке различных хозяйствующих субъектов. Однако такая, несколько упрощенная, трактовка согласованных действий без анализа их экономической обоснованности и влияния на состояние конкуренции зачастую справедливо не находила поддержки в судебной практике5. Суды указывали на необходимость представления антимонопольным органом дополнительных доказательств, свидетельствующих о наличии согласованных действий, поскольку параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено многими факторами, которые, наряду с одновременным изменением цен, необходимо детально проследить в динамике6.

2 Например, отмечается, что «с учетом характера нормы, объекта запрета, его действительного содержания выделение запрета согласованных действий в самостоятельную норму в России на сегодняшний день представляется надуманным». См. Борзило Е. Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности : научно-практическое руководство. М. : Статут, 2014.

3 Белов В. А. Занимательная цивилистика : в 3 кн. Книга 3 : учеб. пособие для вузов. 2-е изд., стер. М. : Юрайт, 2018. С. 131. Определение согласованных действий как скоординированных согласно достигнутой договоренности действий хозяйствующих субъектов содержится также в одном из учебных пособий по конкурентному праву. См.: Конкурентное право Российской Федерации : учебное пособие для вузов / под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. М. : Логос, 1999. С. 57.

4 Хохлов Е. С. Некоторые вопросы совершенствования понятия согласованных действий в российском конкурентном праве // Актуальные вопросы современного конкурентного права : сборник научных трудов / отв. ред. М. А. Егорова. М. : Юстицинформ, 2017. Вып. 1.

5 Постановление ФАС Московского округа от 14.12.2004 № КА-А40/11271-04 // СПС «КонсультантПлюс».

В теории конкурентного права в настоящее время также проводится достаточно последовательное отграничение согласованных действий от так называемого ненамеренного параллелизма, т.е. одинаковой и одновременной реакции хозяйствующих субъектов на изменение общих для них условий производства либо обращения определенного товара7. С другой стороны, в науке была высказана точка зрения о том, что установление запрета совершения согласованных действий имело целью пресечение скрытых, прежде всего устных, соглашений, доказывание которых является весьма проблематичным. Иначе говоря, неформальный или "джентльменский" характер большинства заключаемых на практике антиконкурентных соглашений и сопутствующие этому проблемы доказывания стали причиной появления в антимонопольном законодательстве норм, запрещающих согласованные действия хозяйствующих субъектов8. Данная позиция исходила из известной общности соглашений и согласованных действий как видов антиконкурентного поведения, в основе которых лежал сговор хозяйствующих субъектов, однако применительно к согласованным действиям данный сговор было сложно доказать в силу отсутствия каких-либо доказательств, кроме поведения его участников. Согласованные действия отделялись от антиконкурентных соглашений в первую очередь по степени согласования, то есть наличия или отсутствия соответствующим образом оформленной договоренности, влекущей антиконкурентные последствия9. Действительно, буквальное толкование термина «согласованные действия» может привести к выводу, что это действия, «возникающие из договора,

т.е. порождаемые общей волей субъектов», о чем иногда указывается в литературе10. В качестве дополнительных аргументов для данной позиции выступало и то, что, во-первых, в течение определенного времени запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия содержался в одной статье закона, что наталкивало на мысль о сходстве данных правонарушений и, во-вторых, в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О защите конкуренции» отмечалось, что, с одной стороны, согласованные действия — это самостоятельный вид правонарушения, не предполагающий заключение соглашения, однако, с другой стороны, в частном случае они могут являться следствием реализации соглашения. Вместе с тем можно заметить, что поведение субъектов также может выступать одним из доказательств наличия соглашения и в связи с этим вряд ли целесообразно на законодательном уровне выделять некий вид сговора, который может доказываться исходя из действий сторон. Скорее всего, воля законодателя была направлена на что-то иное. При этом судебные органы также подчас допускали достаточно свободное употребление терминов соглашения и согласованные действия, не делая между ними четкого различия и понимая их либо как сходные правовые конструкции, либо вообще используя их как равнозначные понятия в мотивировочной части одного и того же решения. Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа в одном из своих постановлений отметил, что понятия «соглашение» и «согласованные действия» не тождественны, но равнозначны и представляют собой различные формы согласования11.

Постановление ФАС Центрального округа от 20.01.2003 № А09-6610/02-15 // СПС «КонсультантПлюс».

Конкурентное право России : учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. И. Ю. Артемьев, С. А. Пузырев-ский, А. Г. Сушкевич. М., 2014. С. 208.

Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: монография. М. : Волтерс Клувер. 2010.

Осипова В. Л. Антиконкурентные согласованные действия: понятие и квалификация // Конкурентное право. 2018 № 3.

Груздев В. В. Согласованные действия в гражданском праве // Право и экономика. 2017. № 12.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.02.2001 № А74-492/00-К2-Ф02-80/01-С1 // СПС «КонсультантПлюс».

6

7

8

9

10

11

Если в контексте рассматриваемого вопроса обратиться к изучению зарубежного законодательства и правоприменительной практики, то можно обнаружить, что определение юридической сущности согласованных действий там также связано с определенными сложностями доктринального характера и эволюционными изменениями в результате деятельности правоприменительных органов. В частности, запрет на совершение согласованных действий установлен в ст.101 Договора о функционировании Европейского союза от 25 марта 1957 года (в ныне действующей редакции), согласно которой запрещаются любые соглашения между предприятиями, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. Исходя из данной нормы можно сделать вывод, что наряду с соглашениями в качестве недопустимого поведения провозглашается и так называемая согласованная практика, т.е. согласованное поведение хозяйствующих субъектов в процессе конкурентного взаимодействия.

Комментируя эту норму, отмечается, что в законодательстве Европейского союза согласованные действия рассматриваются как сотрудничество между субъектами предпринимательской деятельности, при котором его участники, не подписывая формального соглашения, сознательно вступают в фактическое взаимодействие, представляющее угрозу свободной конкуренции12. В одном из получивших широкую известность дел, Imperial Chemical IndustriesLtd v.Commission (1972), Европейский

суд справедливости определил согласованные действия как координацию между предприятиями, не достигшую стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции13. Теория европейского конкурентного права и правоприменительная практика с течением времени выработали некоторые подходы к определению согласованных действий и характеристике их содержания. Так, в праве Европейского союза возникла концепция, согласно которой соглашения, решения объединений предприятий, согласованные действия рассматриваются как формы сговора (collusion), где согласованные действия представляют собой менее интенсивную форму кооперации, чем соглашение или решение ассоциации предприятий. Соглашение и согласованная практика имеют схожую природу и различаются между собой только интенсивностью выражения воли14.

Таким образом, нет необходимости определять четкие границы между соглашением и согласованной практикой, Европейская комиссия и Суд Европейского союза уделяют внимание только различию между свободным поведением и согласованным15. Согласно параграфу 15 принятого Европейской комиссией Руководства по применению ст.81 Договора о функционировании Европейского союза (статья 81 в настоящее время является ст.101) запрещается такой тип координации или сговора между предприятиями, когда хотя бы одно предприятие обязуется перед другим предприятием определенным образом вести себя на рынке или когда в результате контактов между предприятиями неопределенность их поведения на рынке устраняется или по край-

12 Сушкевич А. Г. Антиконкурентные соглашения: запреты, исключения из запретов и их пределы в новом Федеральном законе «О защите конкуренции» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6.

13 Шайхеев Т. И. О понятии «согласованные действия хозяйствующих субъектов» и судебной практике по данной категории дел // Арбитражные споры. 2013. № 4.

14 Кутькина А. А. Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве Европейского союза // Конкурентное право. 2015. № 3.

15 Lorenz M., Dietrich J. An introduction to EU competition law. Cambridge, 2013. P. 75—76, 85.

ней мере существенно снижается16. Несмотря на некоторую размытость формулировок Руководства, представляется, что ключевым для Европейского союза выступает рассмотрение согласованного поведения в качестве одной из форм сговора, где общность намерений подтверждается поведением сторон. В связи со сложностью разграничения соглашений и согласованных действий и в целях повышения эффективности применения антимонопольного законодательства в правоприменительной практике органов Евросоюза получила развитие доктрина «единого общего соглашения» или по-другому «единого нарушения», используемая для характеристики антиконкурентного поведения, состоящего из соглашений, согласованных действий и решений объединений предприятий17. При этом необходимо отдельно отметить, что в конкурентном праве США категория согласованных действий не выделяется, а присущие им признаки будут свидетельствовать о наличии соглашения.

Российское законодательство о защите конкуренции в ходе своего дальнейшего развития продемонстрировало тенденцию к выделению согласованных действий в качестве отдельного, самостоятельного правонарушения, установив в ч.2 ст.8 Федерального закона «О защите конкуренции» положение, в соответствии с которым совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а также закрепив в данной статье основные критерии оценки поведения субъектов в качестве согласованных действий с целью их более детального определения. В первоначальной редакции данной нормы согласованными предлагалось рассматривать такие действия, когда: 1) их результат соответствует интересам каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов при условии, что эти

действия заранее известны каждому из участников; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, одинаково влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке. Введение в российское законодательство более четких критериев оценки действий в качестве согласованных было продиктовано потребностями правоприменительной практики и позволило установить некоторые ориентиры для антимонопольных и судебных органов. Постановлением от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Пленум ВАС РФ в п.2 дополнительно разъяснил, что о согласованности действий, в том числе, может свидетельствовать тот факт, что они совершены «различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин». Тем самым законодатель и судебные органы пытались сделать акцент на недопустимости оценки в качестве согласованных действий одновременного поведения хозяйствующих субъектов, которое являлось объективной реакцией бизнеса на то или иное изменение рыночной конъюнктуры. В одном из постановлений Восьмой арбитражный апелляционный суд отметил, что сама по себе синхронность действий еще не означает согласованности таких действий между хозяйствующими субъектами. При этом хозяйствующий субъект, выступающий ценовым лидером, повышение или понижение цен которого поддерживается всеми или большинством хозяйствующих субъектов на рынке, действует на рынке независимо от конкурентов18.

Однако сложности в реализации норм о согласованных действиях продолжали оставать-

16 Communication from the Commission — Notice — Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, Para 15 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from= EN (дата обращения: 01.09.2020).

17 Кутькина А. А. Указ. соч.

18 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу № А75-7921/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

ся. Так, достаточно важным в теоретическом и практическом плане является отграничение согласованных действий от иной разновидности монополистической деятельности - антиконкурентных соглашений. В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» соглашением признается «договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме». Преобладающей в настоящее время является позиция, согласно которой разграничение между указанными понятиями предлагается проводить по наличию или отсутствию встречного согласованного волеизъявления об определенном поведении. Отмечается, что в общем случае согласованные действия не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, но являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов19, кроме того, в случае согласованных действий обмен информацией осуществляется их участниками в форме распространения информации для неопределенного круга лиц либо одностороннего информирования заинтересованных лиц, не предполагающего ответной передачи аналогичной информации20. В этой связи большое практическое значение приобретает реализация норм об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях правоприменительными органами, доказывания тех и других, особенно это касается ситуаций, когда документы, подтверждающие заключение соглашения, отсутствуют и соглашение носит устный характер. В настоящее время можно говорить о не всегда единообразных и четких подходах правоприменительных органов к

оценке поведения субъектов в качестве соглашений и согласованных действий. Так, в получившем широкую известность Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 № 15956/08 суд отметил, что нормы Федерального закона «О защите конкуренции» не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, а известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели21. Однако при этом суд не указал - что же следует понимать под «общим положением дел» на товарном рынке, а также не пояснил - в каких случаях это положение будет предопределять предсказуемость поведения субъектов. В другом судебном акте — Определении ВАС РФ от 24.02.2009 № 15956/08 было указано, что согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям22. Таким образом, при установлении согласован-

19 Борисова Л. Н., Ларионова В. А. Расширенный экономико-правовой комментарий к Федеральному закону от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (постатейный). 2006 // СПС «КонсультантПлюс».

20 Сушкевич А. Г. Указ. соч.

21 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.04.2009 № 15956/08 по делу № А65-3185/2008-СА1-23 // СПС «КонсультантПлюс».

22 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.02.2009 № 15956/08 по делу № А65-3185/ 2008-СА1-23 // СПС «КонсультантПлюс».

ных действий судебные инстанции были ориентированы в основном на анализ поведения хозяйствующих субъектов, его динамики и содержания и в меньшей степени на установление взаимной координации, согласованности такого поведения со стороны этих субъектов. Предполагалось, что доказывание согласованных действий должно производиться, прежде всего, через оценку объективно выраженного поведения участников в сочетании с отсутствием его экономической обусловленности.

Вместе с тем в этой связи возникают определенные вопросы, касающиеся, во-первых, соответствия подобного подхода буквальному значению термина «согласованные действия», используемому законодателем для обозначения рассматриваемого правонарушения и, во-вторых, возможности доказывания антиконкурентного соглашения путем оценки поведения хозяйствующих субъектов и отличия поведения, представляющего собой соглашение от такого, которое подпадает под категорию согласованных действий. Что касается первого вопроса, то представляется, что термин «согласованные действия» прежде всего предполагает установление единого общего намерения совершить те или иные действия, возникшего в результате взаимной координации субъектами своей деятельности, согласования будущего поведения. Такая координация, по сути, предполагает наличие взаимного встречного волеизъявления, получающего внешнее выражение в определенных действиях. Поэтому можно сказать, что термин «согласованные действия», в первую очередь, отражает некий сговор субъектов, направленный на формирование соответствующего поведения во вне. В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова слово «согласованный» означает «такой, в котором достигнуто единство, согласие». Под согласием же в словаре понимается «разрешение, утвердительный ответ на просьбу; единомыслие, общность точек зре-

ния; дружественные отношения, единодушие» 23. На основании этого можно прийти к заключению, что согласованные действия в буквальном значении предполагают реализацию согласованного устно или выражающегося в конклю-дентных действиях общего намерения хозяйствующих субъектов и в этом смысле должны охватываться понятием соглашения. Дело в том, что, исходя из общих положений гражданского законодательства, соглашение может быть заключено как письменно, так и устно, в том числе путем конклюдентных действий. В связи с этим термин «согласованные действия» предполагается не вполне соответствующим тому смыслу, который вкладывается в это понятие антимонопольным законодательством, проводящим грань между данными действиями и соглашениями. Что же касается второго вопроса, то в настоящее время факт заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, особенно носящего устный характер, также зачастую подтверждается антимонопольным органом на основании анализа поведения предполагаемых его участников, рассматриваемого как действия по исполнению заключенного соглашения. Такая позиция антимонопольного органа во многом находит свою поддержку в судебной практике. Так, имеются судебные решения, где в качестве доказательства заключения антиконкурентного соглашения выступают исключительно действия хозяйствующих субъектов24. Как разъяснил Президиум Верховного Суда РФ в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16 марта 2016г. законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены какие-либо требования к форме подтверждающих антиконкурентное

23 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2010.

24 См., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2015 № Ф05-14142/2015 по делу № А40-126973/2014 ; постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2015 по делу № А39-2808/2015 ; постановление ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу № А40-106906/11-149-684 // СПС «КонсультантПлюс».

соглашение документов. При этом к одному из косвенных доказательств наличия соглашения отнесено «единообразное и синхронное ценовое поведение»25. Представляется, что данное доказательство активно используется и при доказывании согласованных действий, создающих преимущества их участникам и негативно влияющим на состояние конкуренции. В связи с этим заслуживают внимания мнения о недостаточной сформированности до настоящего времени стандартов доказывания соглашений и согласованных действий, «что снижает эффективность антимонопольного регулирования как элемента конкурентной политики» 26 и необходимости формирования таковых, поскольку иное может привести к нарушению прав хозяйствующих субъектов27. В соответствии с содержащимися в Разъяснениях Президиума Федеральной антимонопольной службы РФ от 17.02.2016 № 3 рекомендациями о порядке доказывания недопустимых соглашений и согласованных действий факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании совокупности косвенных доказательств. В качестве одного из возможных косвенных доказательств названо отсутствие экономически обоснованного поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли. В этой связи необходимо еще раз обратить внимание, что, несмотря на возможность доказывания соглашения действиями субъектов по его исполнению, следует признать, что экономи-

чески необоснованное поведение может быть только одним из возможных косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения и должно исследоваться лишь наряду с другими доказательствами (письменными или иными), свидетельствующими о встречном согласовании воли, поскольку иначе антимонопольные органы могут иметь возможность выбора того правонарушения, которое будет вменено субъекту. В частности, например, в ситуации, когда сложно установить публичное заявление субъекта о совершении согласованных действий, не исключена возможность вменения устного соглашения. Как обоснованно отмечается в литературе, при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения необходимо достаточно точно определить содержание договоренности, в частности ее предмет, реальную возможность возникновения антиконкурентных последствий заключения данного соглашения, а также то, что соглашение заключено в одной из форм, предусмотренных пунктом 18 статьи 4 этого закона либо путем совершения конклюдентных действий28.

В настоящее время в науке высказывается мнение, что антиконкурентные соглашения и согласованные действия представляют собой единую правовую конструкцию, которая включает в себя, во-первых, предварительную координацию и, во-вторых, совершаемые на ее основе действия с той разницей, что применительно к соглашениям необходимо прежде всего доказывать договоренность, а при согласованных действиях установлению подлежат сами действия и их негативные результаты29. Вместе с тем представляется, что договоренность как

25 Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 9.

26 Голованова С. В. Ограничивающие конкуренцию соглашения между участниками конкурсных торгов: российская практика // Современная конкуренция. 2015. Т. 9. № 4 (52). С. 74.

27 Соколовская Е. Проблемы квалификации антиконкурентных соглашений // Конкуренция и право. 2011. № 3.

28 Егорова М. А. Картель как разновидность сделки : сборник научных статей IV Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» / под ред. С. Д. Могилевского, М. А. Егоровой. М., 2017.

29 Рыженков А. Я. Право и монополии в современной России : монография. М. : Юстицинформ, 2017.

таковая также может быть доказываема действиями, о чем свидетельствует приведенная выше правоприменительная практика, и, наоб-рот, согласованность в действиях предполагает наличие предварительно выработанной единой позиции, т.е., по сути, договоренности. Далее, высказано мнение, что согласованные действия следует рассматривать как более широкую категорию, нежели соглашение, поскольку действия по реализации достигнутого соглашения также можно считать согласованными30. Это утверждение основывается на формально-логическом толковании понятия согласованные действия и, по сути, является правильным, справедливым. Однако применительно к законодательству о защите конкуренции законодатель вряд ли преследовал цель установления запрета отдельно в отношении действий по исполнению соглашения в отрыве от самих соглашений, поскольку запрет на антиконкурентные соглашения носит самостоятельный характер и включает оценку действий, совершенных во исполнение данного соглашения, если таковые имели место. Поэтому представляется, что сам термин «согласованные действия», вызывающий определенные теоретические дискуссии, нуждается в корректировке. Согласованность предполагает не просто известность хозяйствующим субъектам о поведении друг друга и не только обусловленность поведения одних субъектов поведением других, но и предварительную координацию такого поведения, связанность действий участников в результате реализации общего намерения. Как уже отмечалось, соглашения и согласованные действия отражают одно и то же правовое явление - сговор, договоренность, а не разные правовые конструкции, как в настоящее время сформулировано в Федеральном законе «О защите конкуренции». Другое дело, что законодатель в целом обоснованно считает необходимым установить запрет в отношении единообразного и синхронного поведения хозяйствующих субъектов, не вызванного

объективными экономическими причинами и причиняющего вред другим хозяйствующим субъектам и потребителям. Такое сознательное повторение поведения друг друга в целях извлечения необоснованной прибыли или достижения иного указанного в законе антиконкурентного результата имеет все признаки злоупотребления правом. Практика свидетельствует о достаточно частых и относительно одновременных действиях организаций, направленных на получение необоснованных выгод при осуществлении конкурентного взаимодействия, не обусловленных экономическими факторами. Поэтому вряд ли обосновано мнение о ненужности в законодательстве данного правонарушения, однако назвать его следует иначе. В свое время О. А. Красавчиков, говоря о действиях субъектов как юридических фактах, влекущих единый, общий для таких действий правовой результат, подразделял их на взаимные (встречные) и сонаправленные. Взаимные (встречные) действия представляют собой действия двух или более лиц, волеизъявления которых имеют встречный характер и образуют единый волевой акт (прежде всего речь идет о договорах). Сонаправленные действия, в отличие от взаимных, хотя и имеют некоторую внутреннюю согласованность, но при этом каждое из таких действий сохраняет относительную самостоятельность и адресатом сонаправленных действий является не другой участник таких действий, а третье лицо31. Несмотря на то, что ученый относил сонаправленные действия исключительно к числу правомерных юридических действий представляется, что данный термин достаточно удачно описывает конструкцию именно согласованных действий в том виде, в котором они существуют на данный момент в российском антимонопольном законодательстве.

В ходе дальнейшего развития законодательства о защите конкуренции была предпринята попытка уточнения признаков состава согласованных действий и так называемым третьим

30 Шайхеев Т. И. Указ. соч.

31 Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права // Избранные труды : в 2 т. М. : Статут, 2005. Т. 2. С. 157—159.

антимонопольным пакетом32 были внесены некоторые изменения в содержание статей 8 и 11 Федерального закона «О защите конкуренции», а также добавлена отдельная статья 11.1 - «Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию». В новой редакции статьи 8 («Согласованные действия хозяйствующих субъектов») законодатель еще раз подчеркнул, что согласованными действиями являются действия хозяйствующих субъектов при отсутствии соглашения, тем самым показывая самостоятельный характер данных правонарушений и отсутствие взаимосвязи между ними. Также в качестве дополнительного признака согласованных действий появилось указание на публичный характер заявления одного из участвующих в таких действиях лиц об их совершении. Очевидно таким образом законодатель попытался усложнить процедуру доказывания согласованных действий, исключив признание в качестве таковых непубличных информационных контактов конкурирующих субъектов. Однако редакцию данного положения вряд ли следует признать удачной, поскольку сам по себе термин «публичное заявление» достаточно условен, а законодательство не содержит его нормативного определения, поэтому на практике публичным заявлением чаще всего считается публичное объявление об установлении (изменении) цены, публичная оферта с указанием цены товара (услуги) либо иное публичное информирование субъектом других лиц о планируемых собственных действиях33. Вместе с тем законодатель по какой-то причине оставил без внимания ситуацию, когда информационный обмен между субъектами не носит открытого, публичного характера при отсутствии признаков антиконкурентного соглашения. Следует отметить, что измененная редак-

ция ст.8 в настоящее время является объектом справедливой критики. Отмечается, что нормативная конструкция согласованных действий в том виде, в котором она сформулирована в данной норме предполагает наличие между хозяйствующими субъектами устного соглашения, заключенного в особом порядке путем конклюдентных действий, поскольку публичное заявление можно рассматривать как приглашение присоединиться, принять участие в согласованных действиях и при этом другие участники рынка могут согласиться с предложением, демонстрируя аналогичное поведение. Кроме того, такой признак согласованных действий, как то, что действия каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, не позволяет привлекать инициатора согласованных действий к ответственности, поскольку действия самого инициатора, сделавшего объявление и совершившего определенные действия первым, в принципе никак не могут быть вызваны действиями других участников рынка, поскольку они еще не совершались34. В связи с этим вряд ли внесенные третьим антимонопольным пакетом изменения в законодательство о защите конкуренции, касающиеся согласованных действий, смогли каким-то образом способствовать снятию спорных теоретических вопросов о содержании данного правонарушения, а также существенно повлиять на правоприменительную практику.

Важное значение в теоретическом и практическом плане имеет оценка юридической сущности действий, называемых в законодательстве согласованными, как социального явления. В науке высказана мысль, что согласованные действия (сознательное повторение поведения другого лица) не представляют интереса

32 Имеется в виду прежде всего Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации"» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7343.

33 См., например, решение Чукотского УФАС России от 16.04.2019 по делу № 087/01/11 .1-17/2019 ; решение Крымского УФАС России от 15.04.2019 по делу № 05/1391-18 ; определение ФАС России от 05.12.2016 по делу № 4-14.32-1714/00-22-16 // СПС «КонсультантПлюс».

34 Сойфер Т. В. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов как основание ограничения свободы договора // Журнал российского права. 2017. № 1.

для гражданского права, в частности, их нельзя отнести «ни к одному из видов юридических фактов, признанных в науке гражданского права»35. Однако с таким мнением сложно согласиться. Следует отметить, что согласованные действия с точки зрения антимонопольного и гражданского законодательства представляют собой действия противоправные и поэтому так же, как и антиконкурентное соглашение, являются юридическим фактом — гражданским правонарушением. С точки зрения формы проявления согласованные действия могут представлять собой как фактические действия (например, по установлению или поддержанию цен (тарифов) на товары (работы или услуги), повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка и др.), так и действия юридические (например, по заключению сделок с третьими лицами на невыгодных для них условиях). В связи с этим такие действия являются основанием для возмещения вреда(убытков) либо для признания соответствующей сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. В действовавшем ранее Федеральном законе от 23.06.1999 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» содержалась ст.10, предусматривавшая возможность признания сделок, совершенных в результате согласованных действий, недействительными, а также возмещения причиненных согласованными действиями убытков. Представляется, что данная норма актуальна и до настоящего времени, однако она должна касаться не только финансовых, но и любых других организаций, совершивших согласованные действия.

Помимо предусмотренных ст.8 и ст.11.1 Федерального закона «О защите конкурен-

ции» согласованных действий хозяйствующих субъектов, в ст.16 этого закона содержится запрет на осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий органами власти и местного самоуправления, иными указанными в данной статье органами и организациями непосредственно между собой либо с участием хозяйствующих субъектов. Анализируя сформировавшуюся в сфере реализации данной нормы правоприменительную практику в науке высказывается обоснованное мнение о наличии существенных затруднений в применении этого запрета, поскольку органы государственной власти и органы местного самоуправления не способны осуществлять антиконкурентные согласованные действия с хозяйствующими субъектами, так как согласование действий возможно лишь между конкурентами, действующими на одном товарном рынке. В связи с этим предлагается исключить упоминание о согласованных действиях из текста ст.16 Федерального закона «О защите конкуренции», оставив в качестве запрещенного поведения лишь антиконкурентные соглашения государственных (муниципальных) органов между собой либо с участием хозяйствующих субъектов36.

Исходя из изложенного необходимо отметить, что закрепленная в ныне действующем Федеральном законе «О защите конкуренции» конструкция антиконкурентных согласованных действий нуждается в уточнении в направлении корректировки понятия и признаков данного правонарушения и в перспективе она должна способствовать формированию такой правоприменительной практики, которая не допускала бы смешения согласованных действий с запрещенными антиконкурентными соглашениями.

35 Хохлов Е. С. Указ. соч.

36 Плеханов Д. А. Защита конкуренции от антиконкурентных актов, действий и соглашений органов государственной власти и местного самоуправления (правовой аспект) : автореф. ... дис. Канд. юрид. наук. М., 2019. С. 5, 20.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Белов В. А. Занимательная цивилистика : в 3 кн. 2-е изд., стер. — М. : Юрайт. 2018. — Книга 3 : учеб. пособие для вузов. — 209 с.

2. Борзило Е. Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: научно-практическое руководство. — М. : Статут, 2014.

3. Борисова Л. Н., Ларионова В. А. Расширенный экономико-правовой комментарий к Федеральному закону от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (постатейный). — 2006 // СПС «КонсультантПлюс».

4. Голованова С. В. Ограничивающие конкуренцию соглашения между участниками конкурсных торгов: российская практика // Современная конкуренция. — 2015. — Т. 9. № 4 (52). — С. 65-76.

5. Груздев В. В. Согласованные действия в гражданском праве // Право и экономика. — 2017. — № 12.

6. Егорова М. А. Картель как разновидность сделки : сборник научных статей IV Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» / под ред. С. Д. Могилевского, М. А. Егоровой. — М., 2017.

7. Конкурентное право России : учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. И. Ю. Артемьев, С. А. Пузы-ревский, А. Г. Сушкевич. — М., 2014. — 493 с.

8. Конкурентное право Российской Федерации : учебное пособие для вузов / под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. — М. : Логос, 1999. — 432 с.

9. Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права // Избранные труды : в 2 т. — М. : Статут, 2005. — Т. 2. — 494 с.

10. Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты : монография. — М. : Волтерс Клувер, 2010.

11. Кутькина А. А. Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве Европейского Союза // Конкурентное право. — 2015. — № 3.

12. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. — М., 2010.

13. Осипова В. Л. Антиконкурентные согласованные действия: понятие и квалификация // Конкурентное право. — 2018. — № 3.

14. Плеханов Д. А. Защита конкуренции от антиконкурентных актов, действий и соглашений органов государственной власти и местного самоуправления (правовой аспект) : автореф. ... дис. канд. юрид. наук. — М., 2019. — 14 с.

15. Рыженков А. Я. Право и монополии в современной России: монография. — М. : Юстицинформ, 2017.

16. Сойфер Т. В. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов как основание ограничения свободы договора // Журнал российского права. — 2017. — № 1.

17. Соколовская Е. Проблемы квалификации антиконкурентных соглашений // Конкуренция и право. — 2011. — № 3.

18. Сушкевич А. Г. Антиконкурентные соглашения: запреты, исключения из запретов и их пределы в новом Федеральном законе «О защите конкуренции» // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2007. — № 6.

19. Хохлов Е. С. Некоторые вопросы совершенствования понятия согласованных действий в российском конкурентном праве // Актуальные вопросы современного конкурентного права. Сборник научных трудов / отв. ред. М. А. Егорова. — М. : Юстицинформ, 2017. — Вып. 1.

20. Шайхеев Т. И. О понятии «согласованные действия хозяйствующих субъектов» и судебной практике по данной категории дел // Арбитражные споры. — 2013. — № 4.

Материал поступил в редакцию 18 сентября 2020 г.

REFERENCES

1. Belov V. A. Zanimatel'naya civilistika : v 3 kn. — Kniga 3 : ucheb.posobie dlya vuzov. — 2-e izd., ster. — M. : Yurajt, 2018. — 209 s.

2. Borzilo E. Yu. Antimonopol'nye riski predprinimatel'skoj deyatel'nosti : nauchno-prakticheskoe rukovodstvo. — M. : Statut, 2014.

3. Borisova L. N., Larionova V. A. Rasshirennyj ekonomiko-pravovoj kommentarij k Federal'nomu zakonu ot 23 iyunya 1999 g. № 117-FZ «O zashchite konkurencii na rynke finansovyh uslug» (postatejnyj). — 2006 // SPS «Konsul'tantPIyus».

4. Golovanova S. V. Ogranichivayushchie konkurenciyu soglasheniya mezhdu uchastnikami konkursnyh torgov: rossijskaya praktika // Sovremennaya konkurenciya. — 2015. — T. 9. № 4 (52). — S. 65-76.

5. Gruzdev V. V. Soglasovannye dejstviya v grazhdanskom prave // Pravo i ekonomika. — 2017. — № 12.

6. Egorova M. A. Kartel' kak raznovidnost' sdelki. Sbornik nauchnyh statej IV Mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii «Aktual'nye problemy predprinimatel'skogo i korporativnogo prava v Rossii i za rubezhom» / pod red. S. D. Mogilevskogo, M. A. Egorovoj. — M., 2017.

7. Konkurentnoe pravo Rossii : uchebnik. 2-e izd., pererab. i dop. / otv. red. I. Yu. Artem'ev, S. A. Puzyrevskij, A. G. Sushkevich. — M., 2014. — 493 s.

8. Konkurentnoe pravo Rossijskoj Federacii: uchebnoe posobie dlya vuzov / pod red. N. I. Klejn, N. E. Fonarevoj. — M. : Logos, 1999. — 432 s.

9. Krasavchikov O. A. Kategorii nauki grazhdanskogo prava // Izbrannye trudy : v 2 t. — M. : Statut, 2005. — T. 2. — 494 s.

10. Kratenko M. V. Zloupotreblenie svobodoj dogovora: chastnopravovye i publichno-pravovye aspekty : monografiya. — M. : Volters Kluver, 2010.

11. Kut'kina A. A. Soglashenie i soglasovannye dejstviya kak vidy sgovora v konkurentnom prave Evropejskogo soyuza // Konkurentnoe pravo. — 2015. — № 3.

12. Ozhegov S. I., Shvedova N. Yu. Tolkovyj slovar' russkogo yazyka. — M., 2010.

13. Osipova V. L. Antikonkurentnye soglasovannye dejstviya: ponyatie i kvalifikaciya // Konkurentnoe pravo. — 2018. — № 3.

14. Plekhanov D. A. Zashchita konkurencii ot antikonkurentnyh aktov, dejstvij i soglashenij organov gosudarstvennoj vlasti i mestnogo samoupravleniya (pravovoj aspekt) : avtoref. ... diss. Kand. yurid. nauk. — M., 2019. — 14 s.

15. Ryzhenkov A. Ya. Pravo i monopolii v sovremennoj Rossii : monografiya. — M. : Yusticinform, 2017.

16. Sojfer T. V. Zapret na soglasovannye dejstviya hozyajstvuyushchih sub»ektov kak osnovanie ogranicheniya svobody dogovora // Zhurnal rossijskogo prava. — 2017. — № 1.

17. Sokolovskaya E. Problemy kvalifikacii antikonkurentnyh soglashenij // Konkurenciya i pravo. — 2011. — № 3.

18. Sushkevich A. G. Antikonkurentnye soglasheniya: zaprety, isklyucheniya iz zapretov i ih predely v novom Federal'nom zakone «O zashchite konkurencii» // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. — 2007. — № 6.

19. Hohlov E. S. Nekotorye voprosy sovershenstvovaniya ponyatiya soglasovannyh dejstvij v rossijskom konkurentnom prave // Aktual'nye voprosy sovremennogo konkurentnogo prava : sbornik nauchnyh trudov / otv. red. M. A. Egorova. — M. : Yusticinform. 2017. — Vyp. 1.

20. Shajheev T. I. O ponyatii «soglasovannye dejstviya hozyajstvuyushchih sub»ektov» i sudebnoj praktike po dannoj kategorii del // Arbitrazhnye spory. — 2013. — № 4.