Правовое регулирование займов ценными бумагами

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАЙМОВ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ

Как правило, правовая база, регулирующая инвестиционную деятельность, окончательно формируется на основе практического опыта развития и становления отдельных направлений отрасли. Довольно часто бывает и обратная ситуация, когда развитие того или иного инвестиционного инструмента на отечественном рынке предопределяется базой нормативных документов, в соответствии с которой возможно его применение на практике. В данной статье рассматривается подобный пример четкой зависимости конкретного вида операций - займов ценными бумагами - от степени упорядоченности их правового регулирования.

Правоотношения по займу регулируются гл. 42 ГК РФ. В соответствии со ст. 807 ГК РФ "по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодателю такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества".

Прежде всего, необходимо решить: правильно ли применять в отношении ценных бумаг термин "вещь"? ГК РФ, согласно формулировкам, содержащимся в ст. 128 и 130 ("...вещи, включая деньги и ценные бумаги"), безусловно, относит данный вид объектов гражданских прав к вещам. Однако следует признать, что ценная бумага как вещь наделена весьма существенным и определяющим признаком, а именно: она удостоверяет или, согласно определению, содержащемуся в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. В соответствии со ст. 142 ГК РФ, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Соответственно, переход ценной бумаги в рамках договора займа в собственность от одного лица к другому также означает опосредованный переход удостоверенных такой ценной бумагой прав, что закреплено на нормативном уровне: права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Можно ли передавать в заем удостоверяемые ценной бумагой права? Содержание ст. 807 ГК РФ этого не предусматривает. Причем формулировка ч. 6 ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг" позволяет сделать вывод о том, что права, удостоверяемые ценной бумагой, первичны по отношению к самой форме удостоверения, поскольку, согласно данной норме, любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг". Таким образом, в законодательстве происходит некое смешение понятий ценной бумаги как вещи и ценной бумаги как совокупности закрепленных имущественных и неимущественных прав.

Говоря об анализе конструкции займа, необходимо понимать, что данные правоотношения предполагают возврат равного количества вещей того же рода и качества. Что является родовыми и качественными характеристиками для такого вида имущества, как ценные бумаги? По всей вероятности, с учетом анализа норм гражданского законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг, к подобным характеристикам ценной бумаги могут относиться в первую очередь параметры, содержащиеся в решении о выпуске ценных бумаг: полное наименование эмитента, место его нахождения и почтовый

адрес; вид, категория (тип) эмиссионных ценных бумаг; государственный

регистрационный номер выпуска эмиссионных ценных бумаг; права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, и др.

Но если такие параметры, как вид, категория (тип) ценных бумаг, государственный регистрационный номер, являются более устойчивыми, то вопрос о ценовом показателе пока представляется весьма сложным. Что касается изменения номинальной стоимости ценных бумаг, то здесь особых сомнений нет - это событие не такое уж частое. Другое дело - когда речь идет о рыночной цене, которая, как известно, может быть гораздо более подвержена колебаниям. К примеру, если ценная бумага торгуется на биржевой площадке, ее рыночная цена является одной из существенных, если не определяющих, качественных характеристик и выступает базисным критерием при налогообложении операций с ценными бумагами1. То есть, поскольку ценная бумага обладает значительной "экономической подвижностью", стоимость возвращаемого имущества может в несколько раз отличаться от стоимости, по которой это имущество передавалось в заем. Тем самым возникает, помимо всего прочего, еще немало вопросов по отражению этих операций в бухгалтерском и налоговом учете2.

Кроме того, со временем ценная бумага может изменить совокупность удостоверяемых ею имущественных прав, например в случае, если речь идет об облигациях с частичным погашением номинала. То есть к моменту возврата заемщиком ценных бумаг заимодавцу отдельные качественные признаки ценной бумаги могут быть изменены.

Российская судебная практика и научные исследования имеют противоречивое мнение о том, возможен ли заем ценными бумагами, в первую очередь акциями. Например, в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 марта 2005 г. N Ф03-А51/05-1/872 "передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств". На основании этого суд установил, что заем акций не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ.

Противоположная позиция предлагается некоторыми юристами на основании п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг", где прямо говорится о возможности займа ценными бумагами3.

Необходимо отметить, что российским законодательством предусмотрены некоторые случаи, когда заем ценными бумагами точно не возможен. Например, в соответствии с Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 18 февраля 2004 г. N 04-5/пс "О регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов" управляющая компания не вправе получать на условиях договора займа ценные бумаги, подлежащие возврату за счет инвестиционных резервов акционерного инвестиционного фонда или за счет паевого инвестиционного фонда.

Несмотря на то что возможность осуществления займа ценными бумагами не урегулирована, такая возможность упоминается в многочисленных подзаконных актах российского законодательства.

Положение ЦБ РФ от 5 декабря 2002 г. N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации";

1 Коновалов Д. В. Налогообложение приобретения организацией ценных бумаг на заемные денежные средства // Налоговый вестник, №7Ю, 2007.

2 Приходина Ю., Потапова В. Некоторые особенности правового регулирования займов ценными бумагами // Депозитариум №2 (60), 2008.

3 Царев Д. Н. Акций не займете? // Учет. Налоги. Право, N 4, 2005.

Указание ЦБ РФ от 30 декабря 2003 г. N 1366-У "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2004 года"; Указание ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 1376-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации"; Положение ЦБ РФ от 29 марта 2004 г. N 255-П "Об обязательных резервах кредитных организаций"; Указание ЦБ РФ от 28 декабря 2004 г. N 1538 "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2005 года".

Заемщики берут в заем ценные бумаги для выполнения маржинальных, деривативных или расчетных требований рынка ценных бумаг. Кредиторы получают дополнительную прибыль за счет платежей, которые им производит заемщик.

Маржинальная сделка с экономической точки зрения представляет собой один из способов повышения эффективности операций на рынке ценных бумаг. Ее содержание часто трактуется с позиции описания технологии использования инвесторами заемных средств, предоставленных брокером, для осуществления операций по покупке/продаже ценных бумаг. Однако правовая природа маржинальных сделок в настоящее время совершенно не исследована и представляет большой интерес1.

Маржинальная торговля регулируется Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами Федеральной Службы по Финансовым Рынкам (далее ФСФР). Под маржинальными сделками понимаются сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем.

По маржинальным сделкам (иногда также называются сделки "с плечом") брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения2.

Маржинальные сделки заключаются на биржах, которые получили лицензию организатора торговли от ФСФР. По результатам совершения маржинальных сделок биржи предоставляют в ФСФР информацию, которая формируется в порядке, определяемом биржей.

Деривативные или, как их еще называют, срочные инструменты (родовое определение для ряда финансовых инструментов), принимают все более широкое распространение на российском финансовом рынке. В отличие, например, от акций или облигаций, которые представляют собой активы, деривативы чаще всего являются контрактами3.

Необходимо отметить, что деривативные сделки делятся на поставочные и беспоставочные. Поставочные деривативы - те, в соответствии с которыми осуществляется переход активов, на которые заключаются деривативы, от одного лица к другому. Беспоставочные срочные сделки - такие, по которым сторонами выплачивается только разница, а самой поставки базисного актива не происходит.

Займы ценных бумаг являются сравнительно новыми операциями на российском рынке и еще не получили широкого распространения. В числе причин, препятствующих популярности таких операций в России, является недостаточно четкое регулирование этих

„ 4

операций, а также негативный подход судов в интерпретировании таких сделок .

1 Назаренко А. М. Понятие маржинальной сделки // «Внешнеторговое право», №2, 2004

2 Кирилловых А. А. Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам // «Право и Экономика», №7, 2007.

3 Буркова А. Ю. Правовое регулирование деривативных сделок // «Инвестиционный банкинг», №3, 2006.

4 Игнащенко М. В. Ценно-Бумажный "Заем" // Учет. Налоги. Право, N 30, 2005.

Договоры о займе ценных бумаг, которые были подготовлены крупнейшими иностранными специализированными организациями, например International Securities Lending Association, тяжело использовать в России, так как большая часть положений по российскому праву может быть признана недействительной. Некоторые участники рынка пытаются разработать соответствующие стандарты для сделок по займу ценных бумаг, например, несколько лет назад Национальная фондовая ассоциация работала над стандартом по операциям РЕПО, однако пока ни один из этих стандартов не был утвержден.

В случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

Несмотря на то что развитию займов ценными бумагами на отечественном рынке в определенной степени препятствует отсутствие четкого гражданского регулирования, а также негативная судебная практика по данным сделкам, такие операции все активнее развиваются в России. С учетом того, что работа над правовой базой в этой области ведется медленно, можно с уверенностью предположить, что в скором будущем окончательное становление данного вида операций стабилизируется.