Основания возникновения представительства в уголовном процессе

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 4 (17). С. 174-177. © О.И. Кондратьева, 2008

УДК-343.13

ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

О.И. КОНДРАТЬЕВА

Предлагается совершенствовать институт представительства введением в уголовно-процессуальный кодекс РФ отдельной нормы под названием (именем) «Обязательное участие адвоката-представителя».

В современных условиях профессиональное представительство необходимо рассматривать как действенный механизм, который в совокупности с другими средствами, установленными нормами уголовно-процессуального закона, обеспечивает участвующим в деле лицам возможность реализовать предоставленные им права, содействует реализации конституционного права граждан на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). Тем самым, допуск представителей к участию в деле выступает важной процессуальной гарантией прав участников уголовного судопроизводства. В частности, применительно к потерпевшему представительство выступает как один из механизмов обеспечения этому участнику процесса доступа к правосудию (ст. 46 Конституции РФ), являющегося, в свою очередь, важнейшим условием, гарантирующим потерпевшему право на судебную защиту.

Под основаниями возникновения представительства следует понимать юридические условия, необходимые для его существования и развития. К таковым, на наш взгляд, относятся: признание лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим; осведомленность потерпевшего о наличии у него процессуального права иметь представителя; отсутствие обстоятельств, исключающих участие адвоката в качестве представителя потерпевшего; неспособность потерпевшего в полной мере осуществлять процессуальные права и отстаивать свои интересы.

В соответствии с положениями ст. 42 УПК РФ лишь гражданин, признанный потерпевшим от преступления, наделяется со-

ответствующим объёмом процессуальных прав. Таким образом, одной из предпосылок возникновения представительства является признание лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим и наделение его процессуальными правами, включая право иметь представителя. Согласно данной норме, потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред; о признании гражданина потерпевшим дознаватель, следователь и судья выносят постановление.

Совершенно очевидно, что основанием возникновения представительства адвокатом интересов потерпевшего должны составлять случаи, когда потерпевший в полной мере не способен осуществлять свои права и отстаивать свои интересы. Речь идет, например, о несовершеннолетнем возрасте потерпевшего, наличии у него определенных физических или психических недостатков.

На наш взгляд, необходимо согласиться с мнением, что адвокат-представитель потерпевшего должен быть допущен в процесс и в случаях, когда потерпевший является умственно отсталым, престарелым, неграмотным, слепым, слабовидящим, глухим, тугоухим, немым, заикающимся, либо страдает тяжелыми соматическими заболеваниями или анатомическими дефектами, лишающими его возможности самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола следственного действия и расписываться в нем, то есть когда потерпевший является беспомощным в процессуальном смысле.

Каким образом орган, ведущий уголовный процесс, может определить у потерпев-

шего физические или психические недостатки в процессуальном смысле? Одним из средств установления и оценки физического или психического состояния потерпевшего является производство судебных экспертиз. Следовательно, это может сопрягаться с моментом получения следователем заключения судебной экспертизы. Однако, при таком толковании закона важные вопросы назначения экспертизы, постановки вопросов эксперту будут решаться без ведома и участия представителя потерпевшего. В связи с этим мы полагаем, что следователь должен допустить к участию в деле представителя потерпевшего в случаях, когда имеются: сведения о том, что лицо состоит на учете в психоневрологическом диспансере; справки, удостоверения, свидетельствующие о его постоянной или длительной нетрудоспособности, инвалидности; документы, подтверждающие малолетний или престарелый возраст; решения суда об установлении над лицом опеки или попечительства; сведения об умственной отсталости потерпевшего его либо неграмотности.

Рассматриваемая уголовно-процессу-

альная ситуация должна решаться следующим образом. В случае, если ни со стороны потерпевшего, страдающего психическими или физическими расстройствами, ни его представителя не поступят ходатайства о допуске последнего к участию в деле, то обеспечение участия в деле представителя потерпевшего, страдающего психическими или физическими расстройствами, является обязанностью следователя. Охрана прав и законных интересов потерпевшего, страдающего психическими или физическими расстройствами, требует, чтобы в ходе расследования участвовал один и тот же адвокат-представитель. Это позволит, с одной стороны, быть в курсе всех обстоятельств, связанных с делом; с другой стороны, постоянно поддерживать психологический контакт с потерпевшим и следователем, способствуя плодотворному проведению следственных действий. Необходимо отметить, что законные представители потерпевшего в большинстве своем слабо ориентируются в правовых вопросах и тонкостях уголовнопроцессуальных действий и это обстоятельство будет являться необходимостью для

участия в уголовном деле профессионального адвоката-представителя [1].

В связи с этим в юридической литературе давно и настойчиво ставится вопрос о необходимости предусмотреть в законе случаи обязательного участия в деле адвоката -представителя потерпевшего на досудебных стадиях уголовного процесса. Подавляющее большинство процессуалистов: В.А. Дубрив-ный [2], В.П. Божьев [3], Л.В. Ильина [4],

A.В. Кожевников [5], В.Е. Юрченко [6], С.А. Шейфером [7], А.М. Ларин [8] высказались за введение в закон данной нормы.

Противоположной точки зрения придерживаются Л.Д. Кокорев, Г.Д. Побегай-ло [9], Ю.И. Стецовский [10], В.В. Мелеш-ко [11]. В обоснование своей позиции они приводят следующие доводы: в силу принципа публичности защита прав потерпевшего возложена на следователя, прокурора и суд; закон не предусматривает возмещения расходов на оплату труда адвоката-представите-ля потерпевшего.

Тем не менее, аргументацию противников данного предложения нельзя считать убедительной. Действительно, на органы, ведущие процесс, возложена обязанность — принять меры к обеспечению интересов потерпевшего, в том числе разъяснить ему право пригласить представителя или законного представителя. Однако, разъяснение прав потерпевшему на практике носит весьма формальный характер, что не может служить достаточной гарантией обеспечения его прав. Что касается довода о том, что закон не предусматривает оплату труда адвоката по представительству интересов потерпевшего за счет государства, то возможность такой оплаты следует предусмотреть одновременно с механизмом возмещения расходов по оплате. Такое предложение поддержано многими авторами: Л.Д. Кокоревым [12], П.М. Туленко-вым [13], А. Тихоновым [14], В.В. Мелеш-ко [15], П.С. Яни [16], В.Н. Осипкиным [17],

B.А. Булатовым [18], П. Шабановым, И. Петровой [19], С.А. Шейфер, Н.Е. Петровой [20].

Наличие названных предпосылок означает, что представительство адвокатом интересов потерпевшего возможно, но для фактического его возникновения необходимы иные обстоятельства, служащие основаниями для этого. Под основаниями понимаются

юридические факты, в результате которых одно лицо становится представителем другого [21]. Применительно к рассматриваемому нами представительству, к таковым следует отнести договор поручения и назначение представителя.

Договор поручения, часто именуемый договором о представительстве (ст. 182 ГК РФ), как основание возникновения представительства имеет место тогда, когда потерпевший поручает производить процессуальные действия представителю, а тот обязуется их выполнять. Если в качестве представителя будет выступать адвокат, то на потерпевшем как доверителе лежит обязанность уплатить адвокату вознаграждение (гонорар), как это предусмотрено в ст. 16 кодекса Профессиональной этики адвоката, за исключением случаев освобождения его от оплаты.

Договор о представительстве адвокатом интересов потерпевшего заключается в письменной форме и документируется в виде соглашения на ведение дела, являющегося неотъемлемой частью регистрационной карточки коллегии адвокатов и содержащей в себе все существенные условия договора поручения. На сегодняшний день важной особенностью договора представительства,

осуществляемого адвокатом, является то, что заключается этот договор не с конкретным адвокатом, а с юридической консультацией, что представляется нам определенным анахронизмом. В адвокатской практике давно сложился противоположный порядок: заведующий юридической консультацией не назначает адвокатов для выполнения того или иного поручения, за исключением назначения защитника в порядке ст. 51 УПК РФ, клиент сам выбирает себе адвоката. Фактически и договор представительства заключается с конкретным адвокатом, поскольку роль заведующего юридической консультацией сводится лишь к формальному подписанию этого договора, а зачастую он не делает и этого. На наш взгляд, сложившийся на практике порядок предпочтительнее, так как он отвечает личному характеру отношений между доверителем и его представителем. Кроме того, если считать, что стороной в договоре представительства выступает юридическая консультация, а не конкретный адвокат, возможны, и на практике далеко не ред-

ки, коллизии, когда один и тот же субъект правоотношений (юридическая консультация) представляет в одном процессе противоположные интересы подсудимого и потерпевшего, что не отвечает характеру и духу представительства.

Заключение договора представительства с конкретным адвокатом повысит и персональную ответственность каждого из адвокатов за качество оказываемых юридических услуг, поскольку на сегодняшний день в случае неудовлетворительного представления адвокатом интересов клиента соответствующие материальные требования предъявляются не к адвокату, а к юридической консультации в целом и бремя расходов вынуждены нести все адвокаты.

Неоднозначно в научной литературе рассматривается и вопрос о том, кто может заключать договор о представительстве. Так, Л.Д. Кокорев и Г.Д. Побегайло считают, что это могут сделать только сам потерпевший или его законный представитель, и что этим «отличается данное соглашение от соглашения о принятии поручения на защиту обвиняемого, которое могут заключать с консультацией родственники обвиняемого и иные лица» [22]. Другие исследователи, П.М. Ту-ленков [23], С.А. Шейфер, В. А. Лазарева [24],

В.С. Шадрин [25] полагают, что соглашение о представительстве может быть заключено не только самим потерпевшим, но и с его согласия либо по поручению близкими родственниками и иными лицами. Более правильной нам представляется последняя точка зрения, так как нет никаких разумных оснований для ограничения круга лиц, имеющих право обратиться в юридическую консультацию для заключения договора о представительстве в интересах потерпевшего.

О назначении адвоката представителем потерпевшего управомоченным органом государства как основании возникновения представительства в настоящее время можно говорить лишь как о желательном дополнении уголовно-процессуального законодательства применительно к уже рассмотренным случаям. На наш взгляд, необходимо ввести в уголовно-процессуальный кодекс отдельную норму - «обязательное участие адвоката-представителя» и предложить примерное её содержание:

«Часть 1. Участие адвоката-представи-теля в производстве по уголовному делу обязательно, если:

1) потерпевший не достиг совершеннолетия;

2) потерпевший страдает психическими или физическими недостатками;

3) потерпевший не владеет языком, на котором ведется судопроизводство.

Часть 2. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи адвокат-представитель не приглашен самим потерпевшим либо его законным представителем, а также другими лицами по их поручению, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить участие адвоката-предста-вителя на соответствующей стадии уголовного процесса, о чем выносится постановление, обязательное для профессиональной организации адвокатов».

Однако в связи с тем, что возможность назначения адвоката представителем потерпевшего в принципе имеет место в уголовно процессуальном законе (ч. 2 ст. 42 УПК РФ), мы считаем возможным выделить назначение в качестве самостоятельного основания для возникновения такого рода представительства.

1. Щерба С.П., Сарсебаев Т. Е., Зайцев О.А. Потерпевший в беспомощном состоянии: особенности предварительного расследования. -М., 1996. - С. 100-118.

2. Дубравный В.А. Потерпевший на предварительном следствии. - Саратов, 1966. - С. 52.

3. Божье в В. И. Правовое положение представителя потерпевшего в уголовном процессе // Советская адвокатура. Задачи и деятельность.

- М.: Юрид. лит., 1968. - С. 122.

4. Ильина Л. В. Основание и порядок допуска представителя потерпевшего в советском уголовном процессе // Учен. зап. Пермского гос. ун-та. - Пермь, 1966. - № 150. - С. 125-126.

5. Кожевников А.В. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в советском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1974. - С. 64-67, 87-88.

6. Юрченко В.Е. Гарантии прав потерпевшего в судебном разбирательстве. - Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1977. - С. 96-97.

7. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. - Саратов, 1986. - С. 134-135.

8. Ларин А.М. Защита прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве // Конституция Российской Федерации и совершенствование механизмов защиты прав человека.

- М., 1994. - С. 70.

9. Кокорев Л.Д., Побегайло Г.Д. Адвокат-представитель потерпевшего в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1969. - С. 38-39.

10. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: учеб. пос. - М.: Высшая школа, 1989. - С. 275-276.

11. Мелешко В.В. Институт представителей участников уголовного процесса (по материалам Республики Беларусь): дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1994. - С. 86-87.

12. Кокорев Л. Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1964. - С. 45.

13. Туленков П.М. Представительство в советском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1971. - С. 135.

14. Тихонов А. Потерпевший: уголовно-процессуальный аспект // Советская юстиция. - 1993.

- № 19. - С. 26.

15. Мелешко В.В. Указ. соч. - С. 99.

16. Яни П.С. Обеспечение прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1995. - С. 4.

17. Осипкин В.К. Потерпевший: серия «Современные стандарты в уголовном праве и процессе». - СПб., 1998. - С. 14.

18. Булатов В.А. Обеспечение следователем прав, законных интересов и безопасности потерпевших и свидетелей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 1999. - С. 14.

19. Шабанов Н., Петрова И. Тернистый путь дел частного обвинения // Российская юстиция. -1998. - № 5. - С. 27.

20. Шейфер С.А., Петрова Н.Е. Проблемы реформирования производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном процессе РФ // Государство и право. - 1999. - № 6. - С. 56.

21. Туленков П.М. Указ. соч. - С. 105.

22. Кокорев Л.Д., Побегайло Г.Д. Указ. соч. -

С. 34-35.

23. ТуленковП.М. Указ. соч. - С. 130.

24. Шейфер С.А., Лазарева В.А. Участие потерпевшего и его представителя на предварительном следствии: учеб. пос. - Куйбышев, 1979. - С. 32.

24. Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: монография. -Волгоград: Волгогр. юрид. ин-т МВД России, 1997. - С. 187.