Юридико-технические свойства обратной отсылки

Борисова А.Н.,

аспирантка Московской государственной юридической академии

ЮРИДИКО-ТЕХНИЧЕСКИЕ СВОЙСТВА ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ

Обратная отсылка достаточно давно известна в МЧП и квалифицируется как одна из самых сложных и, бесспорно, наиболее обсуждаемых его проблем.

Во всяком случае, не существует единой точки зрения ни в доктрине, ни в судебной практике, ни в законодательстве отдельных государств.

1 Popescu D.A., Harosa M. Drept international privat: Tratat elementar. Vol. I. Bucuresti: Lumina Lex, 1999. C. 175.

2 Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2001. С. 70-71.

3 Derruppé Jean. Droit international privé. Paris: DALLOZ, 1997. С. 7—8.

4 Gutmann Daniel. Droit international privé (4e edition). Paris: DALLOZ, 2004. С. 11—12.

Обратная отсылка возникает в том случае, когда иностранный закон, на применение которого указывает коллизионная норма, «отсылает обратно» или к третьему закону.

Обратная отсылка означает, что коллизионная норма указала на применимый закон, который «отослал обратно» к закону суда или к иному закону.

Она вызывает противоречия, как в самом содержании и принципе, так и в сфере его применения.

Главным юридическим основанием, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению «правоположение». Второе предположение снимает проблему как таковую. Первое же, весьма может затруднить поиски и получение необходимых результатов.

Одним из способов ее решения выступает так называемое принятие обратной отсылки, т.е. если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма как надлежащий, отсылает регулирование вопроса обратно, или к третьему закону — суд, рассматривающий дело, может согласиться с этим и применить, в зависимости от ситуации, либо собственное право, либо закон третьего государства.

Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г.1, устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: — «если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон» (ст. 2). Аналогичны положения Женевской конвенции 1931 г., устанавливающей единообразный закон о чеках 2.

Следовательно, предписывается применение, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства.

1 Международное частное право. Сборник нормативных актов / сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 305—309 // Прим. автора. СССР участвовал с 1936 г., Россия — правопреемник.

2 Внешнеэкономическая деятельность: Международное частное право и российское законодательство. Сборник нормативных документов / Сост. и автор вступит. ст. Н.Ю. Ерпыле-ва. М., Манускрипт, 1997. С. 304—331.

Такой, казалось бы, элементарный способ разрешения проблемы обратной отсылки, как ее принятие, тем не менее, вызывает различное к себе отношение со стороны ряда государств. Дело в том, что, как отмечает представитель отечественной доктрины международного частного права профессор Ануфриева Л.П., «так же как и в некоторых ситуациях, связанных с оговоркой о публичном порядке, принятие обратной отсылки влечет за собой неизбежное объявление коллизионной нормы, которая отослала к иностранному праву, а последнее в свою очередь отсылает обратно или к третьему закону, недействующей»1.

Юридический смысл такого действия и сопряженные с ним последствия в части принятия обратной отсылки — не просто технический прием для облегчения регулирования, но каждый раз она подвергается всестороннему осмыслению со стороны законодателя.

Обзор правовых решений, закрепленных нормативно в правовых актах некоторых стран, представляет собой чрезвычайно разнообразную картину индивидуализированных подходов к затронутой проблеме.

Одним из путей решения анализируемой проблемы является также и такое средство, как ее недопущение или хотя бы минимизация ее возникновения. Подобное в определенных случаях достигается тем, что в конкретном акте или нормах, посвященных определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний.

Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г.2, в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что «применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны» (п. 5 ст. 9).

Возможно, что законы двух стран претендуют на регулирование данного правоотношения, и, напротив, оба они отказывают в применении, считая себя некомпетентными.

Например, алжирец, домицилированный во Франции, умирает, оставив наследство в виде движимого и недвижимого имущества. Если дело о наследстве будет рассматриваться во французском суде, судья в силу французской коллизионной нормы применит к наследованию движимого иму-

1 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть. М.: БЕК, 2002. С. 234.

2 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 202—203 и сл.

щества закон последнего домицилия наследодателя, а недвижимого — закон места нахождения имущества, то есть в обоих случаях применимым будет французское право. Если же дело будет рассматриваться в алжирском суде, в силу ст. 16 ГК Алжира 1 будет применено алжирское право. Возникает позитивная коллизия, поскольку оба закона — французский и алжирский — считают себя компетентными решать данный спор.

Предположим теперь, что француз, домицилированный в Алжире, умирает там и оставляет в наследство движимое и недвижимое имущество. Если дело будет рассматриваться во французском суде, судья применит в отношении движимого имущества алжирское право как закон последнего домицилия умершего и закон местонахождения вещи — в отношении недвижимости. Если же спор о наследстве будет передан в алжирский суд, судья в силу ст. 16 ГК Алжира применит французское право.

Французское право, на применение которого указывает алжирская коллизионная норма, и алжирское право, к которому отсылает французская коллизионная норма, считают себя некомпетентными, поскольку условия привязки неодинаковы: алжирская коллизионная норма учитывает гражданство, а французская — последний домицилий наследодателя и местонахождение имущества. В этом случае мы видим негативную коллизию.

Следовательно, недостаточно обратиться к своей коллизионной норме и применить то право, к которому она отсылает. Необходимо еще узнать, признает ли себя компетентным данный закон.

Основная цель обратной отсылки — преодоление трудностей, с которыми сталкивается судья, когда оба закона претендуют на применение или когда оба отказываются от него 2.

Суд или иной компетентный орган в коллизионной норме своего права находит ответ на вопрос, будет ли применяться при регулировании конкретного гражданско-правового отношения с иностранным элементом национальное право или право какого-либо иностранного государства, с которым конкретное гражданско-правовое отношение также находится в определенной связи.

Если национальная коллизионная норма предусматривает применение национального права, то в этом случае суд (иной компетентный орган) при регулировании правоотношения напрямую применяет национальное право, как если бы речь шла о внутригосударственном правоотношении.

1 М. Иссад. МЧП. Пер. с фр. / ред. и послесл. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1989. С. 113.

2 Прим. автора. Термин «renvoi» может ввести в заблуждение, поскольку он подразумевает отказ от компетенции в пользу того закона, который «отослал» к данной отсылке. Классическая же терминология вкладывает в него смысл, основанный на грамматическом значении: адресовать, передать более компетентной юрисдикции или власти. См.: V.K. Muller. English-Russian Dictionary. Russky Yazyk. Moscow. 1990. S. 593.

Если для регулирования конкретного гражданско-правового отношения национальная коллизионная норма предусматривает применение права определенного иностранного государства, то в этом случае возникает вопрос: что понимается под применимым правом соответствующего государства?

Рассматривается ли в качестве применимого материальное право этого государства или в таком качестве рассматривается вся правовая система иностранного государства — его материальное и коллизионное право?

В соответствии с решением коллизионной нормы государства суда правильно было бы применять всю правовую систему государства, включая его материальное и коллизионное право.

На основании вышеуказанного суд (иной компетентный орган) приступает к регулированию гражданско-правового отношения, применяя материальное право иностранного государства, при условии, что коллизионная норма этого права, регулирующая конкретное правоотношение, имеет ту же привязку, что и коллизионная норма государства суда.

Нередко возникают ситуации, когда коллизионные нормы различных государств содержат разные привязки, регулирующие одни и те же правоотношения.

Например, коллизионная норма государства суда (государство А) признает в качестве привязки гражданство лица, а норма государства Б, право которого применяется в соответствии с коллизионной нормой государства А, в качестве привязки признает домицилий.

Именно этим обусловлено существование обратной отсылки и отсылки к закону третьей стороны (le renvoi au premier degree, le renvoi au second degree; Ruckverweisung, Weiterverweisung, renvoi of remittal, renvoi of transmissions).

Например, если в суде Республики Македония 1 рассматривается вопрос о дееспособности английского гражданина, который имеет место жительства в Македонии, то в соответствии с коллизионным правом Македонии будет применяться английское право как закон гражданства (lex nationalis) лица. Ввиду того, что в праве Англии правоспособность лиц определяется lex domicilii (другая привязка), возникает обратная отсылка к праву Македонии, которое и должно регулировать правоспособность английского гражданина, проживающего в Македонии.

Если бы в рассмотренном примере англичанин проживал в Греции, то в этом случае имела бы место отсылка к закону третьей страны (le renvoi au second degree).

Как справедливо отмечает доктор юридических наук Г.Ю. Федосеева, «обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе колли-

1 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн. отв. ред.

зионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам»1.

Привязка всегда производится к материальным нормам. По мнению видного немецкого ученого, профессора Гамбургского университета Лео Раапе, «всякая отсылка — это отсылка к материальному праву»2. Этому непреложному положению не противоречит указываемое далее различие привязок.

1. В одних случаях привязка является безусловной, категорической, принудительной, безоговорочной. Это означает, что привязка производится вне зависимости от того, как со своей стороны поступает государство, к материальным нормам которого мы привязываем: делает ли оно привязку к своей собственной материальной норме или к материальной норме другого государства, будь то нашего собственного или же третьего государства. Если это иностранное государство делает привязку к материальной норме нашего собственного государства, говорят об обратной отсылке, а если оно делает привязку к материальной норме третьего государства, говорят об отсылке к третьему закону.

Точка зрения, согласно которой иностранная материальная норма вообще никогда не может применяться нами против воли установившего ее государства, несостоятельна и, по существу, сводит на нет все международное частное право — действительность тысячу раз опровергает подобный взгляд и, прежде всего, это касается обязательственного права.

Необходимо всегда учитывать одно: фактический состав, предусматриваемый иностранной материальной нормой, мы должны брать в том виде, в каком он указан в данной норме.

Следовательно, должны быть учтены и те ее предпосылки, которые связывают эту норму с определенной территорией (местом). Например, лицо является гражданином данной страны и в ней находится его местожительство или место исполнения договора. Не считаться с этими предпосылками значило бы, изменить саму материальную норму. Они носят материально-правовой характер, входят в фактический состав материальной нормы и являются ее частью. Пределы действия указаны здесь в самой материальной норме, они не устанавливаются только извне при помощи коллизионной нормы 3.

2. Иногда привязка производится условно, с той оговоркой, что иностранное государство, к материальной норме которого мы привязываем, так-

1 Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: ПМЮИ. 2002. С. 104.

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universität Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Л. Раапе. Международное Частное Право. 1955 М.: Издательство иностранной литературы. С. 68.

3 Некоторые государства к материальным нормам обычно тут же добавляют коллизионные нормы, в частности, к такому методу склоняется Англия. В подобных случаях, естественно, может возникнуть сомнение, является ли предпосылка связи данной нормы с определенным местом частью самой материальной нормы или же лишь ее коллизионно-правовой рамкой.

же применило бы ее. В противном же случае должна быть применена материальная норма другого государства — отечественного или же третьего государства, — к которой отсылает иностранное государство.

Другими словами, в этом случае необходимо сообразоваться с возможно делаемой иностранным государством обратной отсылкой или отсылкой к третьему закону, и тогда «имеет место обратная отсылка или отсылка к третыему закону». При этом мыслится такая отсылка, которая должна быть принята нами во внимание, и, следовательно, это слово употребляется не в фактическом, а в нормативном смысле

В отношении каждой коллизионной нормы встает, поэтому вопрос, как ее следует понимать: предписывает ли она безусловную либо условную привязку.

Закон не дает на это исчерпывающего ответа. Там же, где закон молчит, следует, как и всегда, обратиться к смыслу закона, что означает в данном случае — к основанию привязки.

Целы остается неизменной: привязка должна отвечаты существу дела, быты справедливой, целесообразной.

При этом необходимо отметить следующее:

1) если считаемся с иностранным государством, то не потому, что оно этого желает, но потому, что считаем это правильным. Выполняется, таким образом, не воля иностранного государства, а наша воля;

2) иногда смысл и цель коллизионной нормы требуют, «чтобы мы слу-шалисы иностранного государства, а иногда они этого не требуют и даже запрещают это»»2.

Нет, следовательно, ничего более ошибочного, чем, несомненно, глубоко укоренившийся взгляд, что если вообще когда-либо принимается во внимание коллизионная норма иностранного государства, то так следует поступать во всех случаях.

Проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону не может быть решена в одном лишь положительном или в одном лишь отрицательном смысле. Все это нередко упускается из виду.

По тем же соображениям обратная отсылка и отсылка к третьему закону должны всегда приниматься во внимание и в тех случаях, когда мы делаем привязку к праву какого-либо государства, потому что, например, объект вещного права (это, следовательно, не относится, например, к арендованной вещи) находится в данном государстве; таким образом, обратная отсылка и отсылка к третьему закону должны приниматься во внимание в международном вещном праве.

1 Raape. Kommentaz zum Einfuhrungsgesetz, 1931 (сокращенно «Kommentar»). S. 741.

2 Там же.

Впрочем, обратная отсылка и отсылка к третьему закону встречаются здесь редко, так как принцип lex rei sitae действует почти повсеместно.

Таким образом, обратная отсылка и отсылка к третьему закону в области права, касающегося лиц, а также семейного и наследственного права имеют место в случаях, когда дело идет о личном статуте (не касаясь здесь лиц без гражданства) и о реальном статуте.