Проблема «Голых пактов» в доктрине классического ius commune

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 1

ВОПРОСЫ ИСТОРИИ ПРАВА

Полдников Д.Ю., кандидат исторических наук, старший научный сотрудник юридического факультета МГУ*

ПРОБЛЕМА «ГОЛЫХ ПАКТОВ» В ДОКТРИНЕ КЛАССИЧЕСКОГО IUS COMMUNE

Статья посвящена анализу логических противоречий понятия «голый пакт» в доктринах первых докторов права Западной Европы — болонских глоссаторов и их заальпийских коллег. Глоссаторам не удалось дать четкое определение «голого пакта» в терминах своей договорной теории. За это их учение подверглось критике со стороны французских коллег, которые оценивали пакт с функциональной точки зрения, пытаясь с помощью прежних системных критериев исправить изъяны в теоретических построениях глоссаторов.

Ключевые слова: средневековое римское право; схоластика; голые пакты; глоссаторы; ultramontanes; критика; теория договора.

This article reveals the scientific dispute regarding the notion of "naked agreements " in the doctrines of the first medieval civil lawyers, namely glossators and their colleagues from the other side of the Alps (ultramontanes). The glossators from Bologna failed to give a precise definition of "naked agreements" in terms of their contractual theory. The French lawyers from Orleans law school pointed out this failure and tried to fill this theoretical gap by means of a new functional approach. The study shows that they used the same legal terms and criteria to restore the consistency of the contractual theory of medieval Roman law.

Keywords: medieval Roman law; scholastic; pacta nuda; glossators; ultramontanes; critique; contractual theory.

Происходящее на наших глазах интенсивное развитие общеевропейского правового пространства («европейского частного права», нового ius commune) «неожиданно» открыло для многих европейских цивилистов общую традицию права, длительную преемственность в развитии1. Имя этой традиции — общее право, или ius commune. Основы для него были заложены в ходе так называемой университетской рецепции римского права, начатой в конце XI в. усилиями представителей болонской школы права (позднее — Болонского университета)2. Ком-

* poldnikov@gmail.com; Полдников Д.Ю. — доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения НИУ ВШЭ.

1 Großfeld B., Bilda K. Europäische Rechtsangleichung // Zeitschfift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht. 1992. S. 426.

2 Подробнее см.: МуромцевС.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 25 и след.; Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1998. № 4. С. 3-17.

ментируя положения Свода цивильного права императора Юстиниана сначала с помощью глосс, или заметок на полях рукописи авторитетного источника (откуда и происходит название школы), а затем в отдельных трактатах, глоссаторы создали первую после заката римской юриспруденции доктрину частного права, которой суждено было стать на несколько столетий основой общего для Западной Европы частного права (ius commune).

Частью этой доктрины является учение о договоре (контракте и пакте), которое следует рассматривать как первый шаг в развитии частного права на Западе3. Основанием для сделанного нами ранее вывода послужило не столько хронологическое первенство глоссаторов, сколько теоретические изъяны, упущения и противоречия в их договорной доктрине.

Одним из таких слабых мест является невнятная концепция «голого пакта», порождающего не иск, а лишь эксцепцию (встречное возражение должника на иск кредитора)4. Данное понятие поздние глоссаторы использовали как логическую оппозицию «одетым пактам», т.е. пактам, имеющим исковую защиту благодаря тому или иному «одеянию» (vestimentum).

Наиболее четко о голом пакте высказался автор Большой глоссы Франциск Аккурсий (1182—1263). Однако и его высказывание грешит ошибкой логического круга: голый пакт возникает, «когда контрагенты пожелают, чтобы он был голым»5. Но ведь прежде чем желать заключить голый пакт, необходимо понимать, что он собой представляет!

Отсутствие ясного определения было обусловлено смутным представлением о сущности таких «голых пактов» и неспособностью найти конкретные примеры таковых в обширном тексте Свода Юстиниана. Известный глоссатор Ацо привел всего один пример — пакт о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Его правовые последствия якобы сводились к установлению нового натурального обязательства, прекращению прежнего натурального, а также воспрепятствованию реализации цивильного обязательства, которое сохранялось после погашения натурального6. Аккурсий привел еще четыре примера голых

3 Подробнее см.: Полдников Д.Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 288.

4 Там же. С. 163.

5 Glossa "Igitur" ad D.2.14.7.4: "quando hoc contrahentes voluerunt, ut esset nudum" (Corpus Iuris Civilis. Parisiis, Apud Gulielmus Merlin, 1565).

6 «Пакт о предъявлении требования не устраняет в силу самого права (предшествующий ему) пакт о непредъявлении требования, поскольку не восстанавливает погашенное натуральное обязательство (об исполнении). Однако препятствие, возникшее цивильно из пакта о непредъявлении требования и состоящее в невозможности возникновения правового эффекта, устраняется посредством ответа на встречное возражение». — "Pactum autem de petendo non tollit ipso iure pactum de non petendo quia naturalem obligationem ex-tinctam non resuscitat, sed obstaculum quod apponebatur civili ne sortiretur effectum reicit re-medioreplicationis..." (Azo. Summa Codicis. De pactis. Ad Pacta novissima (C.2.3.12). P. 25. Col. 1). Анализ данного фрагмента см.: Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 164 (сн. 128).

пактов, но все они на поверку оказываются дефектными контрактами. Сами римские юристы никогда не назвали бы их «голыми соглашениями» (nuda pactiones), которые Ульпиан отличал от безымянных контрактов («когда они не имеют никакого основания (nulla subest causa)», D.2.14.7.4). Первые три примера — это стипуляция, которая совершена между отсутствующими или в которой должник дал торжественное обещание, прежде чем кредитор задал вопрос либо в отсутствие такого вопроса. Четвертый пример — это безымянный контракт типа do ut des / facias, имеющий целью перенесение права собственности до того, как одна из сторон «одела» его своим исполнением7.

Невнятные представления глоссаторов об одном из центральных понятий своей договорной теории практически сразу стали объектом критики юристов «с другой стороны гор (Альп)»8 — из Орлеанской правовой школы. Своим возникновением данная школа косвенно обязана папе Гонорию III (1216—1227), который запретил преподавать римское право в парижской Сорбонне, дабы не отвлекать студентов от богословских штудий и канонического права. Многие парижские доктора права тогда нашли приют в расположенном недалеко от Парижа Орлеане. Их высокая подготовка, а также лицензия папы Григория IX (1227—1241) на изучение римского права обеспечили быструю известность новому юридическому факультету.

Разумеется, правовая наука пришла в земли франков в болонском обличье. Но заальпийские доктора не стали «французскими глоссаторами», а создали собственную узнаваемую доктрину, ключом к пониманию которой, как и в случае с глоссаторами, следует признать своеобразную методологию.

Преемники глоссаторов, болонские комментаторы, упрекали французских коллег за чрезмерное увлечение диалектикой и философией. Именно в их адрес обрушил свою критику Альберико де Розата (ум. 1360 г.). Во введении к Комментариям Дигест он пишет: «...толкование науки (права) в символической, софистической и диалектической манере... берет свое начало от заальпийских докторов, некоторые из которых в отдельных проблемах проявляли больше проницательности, чем нужно, хотя отдельные (правоведы) были большими знатоками. В нашей науке, когда речь (порой) идет о том, чтобы отрубить кому-то голову, по меньшей мере необоснованно, полагаю, использовать силлогизмы о форме, субстанции и акциденции. И наши предшественники и учителя, такие как Иоанн (Бассиан), который был достаточно внимательным к деталям, Ацо, Булгар, Мартин, Одофред и другие, не шли по этому пути. Они использовали аргументы из наших законов, которые непосредственно касались предмета. Я вовсе не утвер-

7 Cм.: Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 164.

8 Болонские правоведы называли всех не итальянских коллег и студентов северянами, пришедшими «с другой стороны гор» (ultramontanes), тогда как сами они именовали себя жителями «по эту сторону гор» (citramontanes).

ждаю, что нельзя выводить заключения от меньшего к большему или от противного, или иными способами, одобренными нашим правом, и к чему мы призываем всех, кто занимается его изучением. Но они шли по следам наших прежних юристов, отцов и докторов, придерживаясь текста, глоссы и мнения наиболее уважаемых докторов. Они не обращались к сказкам и не выдвигали до такой степени углубленные в логику и софистические аргументы, которые имели лишь видимость правдивости. И это порок не только наших современных докторов и адвокатов. В действительности он вкрался из теологической науки, ведь нынешние проповедники предпочитают священному писанию риторические фигуры, философов, поэтов и сочиненные истории»9.

Однако правоведы по обе стороны Альп не увлекались философскими идеями в той же степени, что и богословы. Непосредственное знакомство с позицией ведущих представителей Орлеанской школы Жака де Ревиньи (1230—1290) и Пьера Бельпарша (ум. 1308 г.) скорее свидетельствует о стремлении придать большую логическую стройность договорной доктрине глоссаторов с использованием критериев, выделенных самими глоссаторами. Анализ понятия «голый пакт» служит ясным тому подтверждением.

Свои рассуждения о голом пакте Жак де Ревиньи начинает с доказательства неполноты и нелогичности позиции глоссаторов: «...для начала следует задаться вопросом, что такое «голый пакт»? С одной стороны, утверждают, что голым является любой пакт, на основании которого не совершается передача вещи, (в таком случае) речь идет о пакте, не предполагающем передачи вещи, как во фрагменте С.2.3.20. Но мы не выделяем голый пакт по (критерию) передачи (права собственности). Ведь мы не стали бы называть стипуляцию голым пактом лишь потому, что (по ней) еще не была совершена передача вещи»10.

9 "Ipse enim irridebat aliquos Doctores contemporaneos suos, qui studebant tradere sci-entiam nostram silogistico, sophistico. et dialectico modo: et dicebat considerari debete. quod scientia nostra tradi non debet hoc modo. [Hoc modo] originem habuit a Doctoribus ultramon-tanis. qui in multis plus eorum aliqui fuerunt subtiles, quam utiles, et aliqui magnae excellentiae, et scientiae. Arguere enim in scientia nostra ad decapitationem alicuius de formato, et forma, de substantia, et accidenti. et similibus modis et argumentis silogisticis non crederem bene tutum, nec hunc stilum secuti sunt patres, et Doctores nostri antiqui Iohannes qui satis fuit subtilis. Azo, Bulgarus. Martinus. Odofredus. nec alii, sed arguerunt ex testibus legum nostrarum vicinis ad materiam, de qua agabatur; non dico, quod non possit argui a minori ad maius a contrario sensu et modis aliis, qui in iure nostro approbati reperiuntur, ex quo hortor quoscunque studiosus iuris nostri, quod sequantur vestigia iurisconsultorum, et patrum, et Doctorum nostrorum antiquorum, inherendo textum et glossam et opinionibus Doctorum magis approbatis. et se non convertant ad fabulas nec argumenta si logistica, et sophistica, ex quibus veritas non habetur, sed sola apparentia Nec istud est solum vitium nostrorum doctorum et advocatorum modernorum. Imo etiam iste morbus irrepsit in scientia theologiae quia predicatores moderni relictis sacris scripturis ad figuras, philosophos, poetas, et fabulas se convertunt..." (Albericus de Rosate. Com-mentaria in Codicem. Proemium // Opera iuridica rariora Vol. 21. Bologna, 1974).

10 "Queritur ergo primum quid sit pactum nudum. Uno modo dicitur nudum pactum omne pactum ex quo non est processum ad traditionem et dicitur nudum a traditione ut infra

Далее он критикует позицию Мартина, а по сути, большинства глоссаторов, разделявших эту позицию: «По мнению Мартина, голый пакт — это пакт, из которого нельзя предъявить иск. Но в соответствии с этим купля-продажа под условием также была бы голым пактом, поскольку на ее основании изначально (также) нельзя предъявить иска, и следовательно, согласно Мартину, она — голый пакт» (здесь и далее курсив мой. — Д.П.)11.

Мнение де Ревиньи поддержал Пьер Бельпарш: «Что такое голый пакт? Этот вопрос задавал Мартин и отвечал так: голым является пакт, не подходящий для предъявления иска. И Глосса одобряет эту (позицию). См. глоссу к словам "Sed cum nulla..." (D. 2.14.7.4). Это неверно. (Договор) я даю тебе десять монет, чтобы ты убил человека, не является основанием для предъявления иска, однако же не называется голым...»12.

Глоссаторы отождествляли неспособность пакта порождать иск и недействительность контракта, поскольку исходили из целостного понятия конкретного договора. Их французские коллеги четко разграничили квалификацию и действительность соглашения. Это позволило им показать нелогичность позиции болонских предшественников. Как показал Жак де Ревиньи, последовательное развитие аргумента Мартина позволяет сделать абсурдный вывод, будто купля-продажа под отлагательным условием является голым пактом. Основанием для такого вывода служит невозможность предъявить иск с момента заключения договора до наступления условия. Позиция Бель-парша позволяет рассматривать недействительный ввиду незаконного содержания договор как одетый пакт (в приведенном им примере — безымянный контракт do ut facias), поскольку иск из него можно предъявить, устранив незаконное условие.

«По ту сторону Альп» сформулировали иное понимание голого пакта, отличное от болонского: «... мы утверждаем, — продолжает рассуждать де Ревиньи, — что голый пакт — это не пакт, из которого нельзя предъявить иск. Голый пакт — это пакт, заключаемый одним согласием контрагентов и не подкрепленный никаким другим правовым

eodem l. traditionibus sic non accipimus pactum nudum. Non enim diceremus stipulationem pactum nudum licet sit nulla facta traditio..." (Jacques de Revigny. Op. cit.). Жак де Ревиньи ссылается на конституцию Диоклетиана 293 г., которой установлено, что право собственности на вещи приобретается посредством передачи или приобретения по давности, а не на основании простых соглашений, nuda pacta (C.2.3.20: "Traditionibus et usucapi-onibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur").

11 "Pactum nudum secundum Mart. est illud quod est inutile ad agendum. Unde secundum hoc vendition conditionalis esset pactum nudum quia ex ea non potest agi ante et sic secundum Mar. esset pactum nudum" (Ibid.).

12 "Quid est nudum pactum. Martinus erravit. Dicit Martinus nudum pactum est quod est inefficax ad agendum et glo. istam approbatur § sed cum nulla. Istud non est verum. do tibi decem ut hominem interficiat. Istud est inefficax ad agendum et tamen non dicitur nudum..." (Pierre de Belleperche. Lectura super Codicem. Ms. Firenze. Biblioteca Medicea Laurenziana, Plut. 6 sin. 6, in Legem. C. de pactis. Fol. 83).

способом. Например, стипуляция помимо соглашения имеет словесную торжественную форму. Письменное обязательство предполагает помимо соглашения письменные формальности. Ну а согласие, к которому не добавляются никакие формальности, и будет голым пактом... Так, мы сказали бы, что стипуляция, недействительная оттого, что посредством нее обещано нечто постыдное, не становится голым пактом, но на самом деле остается одетым»13.

Французские реформаторы не формулируют совершенно новое понятие «голый пакт», но уточняют его в соответствии с критериями договорной теории самих глоссаторов. Они более последовательно используют эти критерии и тем самым укрепляют доктрину ius commune. Голый пакт появляется как юридический феномен и становится объектом правовой оценки до того, как ему добавляют ту или иную формальность (sollemnitas), т.е. облекают в то или иное «одеяние» (vesti-mentum). Конечно, это не революционная перестройка всей системы, а скорее более последовательное использование итальянской доктрины.

Постепенно новая дефиниция голого пакта нашла признание и у преемников глоссаторов в Болонье. Один из первых комментаторов, ученик Аккурсия Денарий Одофред (ум. 1265 г.) считает нужным познакомить своих читателей с альтернативным определением: «Во втором значении голым называют пакт, лишенный формальностей, см. D. 3.5.8. И отсюда следует выражение «холодный голый пакт», тот, который основывается только на воле сторон и не облачен правовыми формальностями»14.

Но и для нового понятия «голый пакт» в Своде Юстиниана нелегко найти конкретные примеры. Жак де Ревиньи признавался, что «невозможно привести примеры голого пакта, поскольку пакт заключается простым согласием или на словах, и тогда это стипуляция, либо молча, и тогда в силу самого права не возникает никакого обязательства...»15.

Одофред также признавал сложность проблемы: «...считается, что невозможно найти ни одного примера голого пакта, поскольку я и ты (достигаем соглашение, когда либо отсутствуем, либо присутствуем. В последнем случае, если ты обещаешь мне дать что-либо, возникает

13 "Alibi nos dicimus. pactum nudum non pactum inutile ad agentum: ideo pactum nudum est quod solo consensu paciscentium nititur et in nullo alio iuris adminiculo sustentatur. verbi gratia stipulatio ultra consensum habet verborum solemnitatem: sic literarum obligatio ultra consensum habet slemnitatem litterarum illud videlicet quod ultra consensum non habet solemnitatem aliquam: illud est nudum pactum... sic diceremus quod stipulatio inutilis quia promittitur turpe non esset pactum nudum immo vestitum" (Jacques de Revigny. Op.cit.).

14 "In secunda significatione dicitur nudum pactum quod caret iuris sollemnitate, ut ff. de negotiis gestis l. Pomponius et ita sumitur hic: ut dicatur pactum nudum frigidum: illud quod sustentatur nuda voluntate contrahentium et caret iure solemnitate" (Odofredus D. Com-mentaria in Codicem, in l. Legem quam dixisti. C. de pactis. N 4).

15 "...ostendo quod impossibile sit dare exemplum de pacto nudo, qua pactum consensu contrahitur, aut enim exprimetur verbis et tunc est stipulatio aut nutu et tunc ipso iure nulla oritur obligatio..." (Jacques de Revigny. Op. cit.).

стипуляция, см. D. 45.1.1. Если же мы (приходим к соглашению) заочно, и ты даешь мне обещание через посланника или письмом, то ты (также) обязываешься, и в таких случаях говорят о заключении обязательства (одним) согласием, см. D. 44.7.52.4 и D. 44.7.2pr. ... Говорят, что эту юридическую тонкость (т.е. голый пакт. — Д.П.) легче воспринять умом, чем выразить на словах»16.

Голый пакт стал одной из «юридических тонкостей», которые впоследствии обеспечат юристам ius commune неприятную репутацию крючкотворов и схоластов в худшем значении этих слов.

Заальпийские правоведы настойчиво пытались найти в Своде иллюстрации для своей концепции голого пакта. Жак де Ревиньи приводит примеры, объединенные функционально, т.е. по порождаемым пактами правовым последствиям: «...можно привести пример голого пакта с произнесением слов, когда ты спрашиваешь " Обещаешь? ", и я отвечаю "Обещаю", но при этом намереваюсь заключить голый пакт... Вот (еще) пример: стипуляция (по общему правилу) заключается без разрыва во времени (между вопросом и ответом); за вопросом сразу следует ответ. (Но что если) например, я спросил тебя "Дашь ли ты мне десять?", а ты не ответил сразу, но пошел домой, потом вернулся и ответил "Обещаю". Это не стипуляция, а голый пакт»17.

Первый из двух случаев вполне соответствует определению голого пакта в Глоссе Аккурсия (см. сн. 5). В нем заключается тот же логический круг: чтобы намереваться заключить голый пакт, нужно представлять, что это. Второй случай — стипуляция, заключение которой растянуто во времени. Однако римские источники в таких случаях определенно говорят лишь о недействительности стипуляции18, но хранят молчание о каком-либо ином юридическом значении указанных действий сторон.

Наряду с приведенными примерами французский правовед конструирует еще один случай, когда соглашение существует независимо от своего одеяния: «Я приведу еще один пример. Если два монаха с

16 "Sed videtur quod nullum exemplum possit inveniri quod pactum sit nudum: quia aut ego et tu sumus in absentia, aut in praesentia: si in praesentia et tu promittis mihi aliquid dare quo casu est stipulatio: ut ff. de v. obli. l. prima... si autem sumus in absentia: et tu promittis per nuncium vel epistolam, obligaris... et tunc dicetur pactum vestitum consensu, ut ff. de actionibus et obligationibus l. ex consensu et l. consensu ... Quare dixerunt quidam quod haec subtilitas iure est quam magis potest intellectu percipi quam locutione exprimi" (Odofredus D. Op.cit.).

17 "Item potest poni exemplum de pacto nudo ubi verbis exprimitur, ubi tu queris promittis? et ego respondeo promitto sed tamen volo quod sit pactum nudum... Ecce exemplum. stipulatio contrahitur sine intervallo. Item precedente interrogatione et sequente responsione. pone in-terrogavi te quod dabis mihi decem: non respondisti incontinenti. sed cum fuisses ad domum et redisses respondisti: promitto. non est stipulatio. immo pactum nudum" (Jacques de Revigny. Op. cit.).

18 Венулей, D. 45.1.137pr. ("Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet"). Иными словами, стипуляция всегда предполагает непрерывность процедуры ее совершения (continuus actus).

помощью жестов договорятся о следующем: когда один подает знак другому, то тем самым он желает спросить "Дашь ли ты мне эту вещь?", и другой сделает жест, означающий "Дам". Пакт, заключенный посредством жестов, будет голым. Если же задан вопрос "Дашь ли?", то возникла бы стипуляция»19.

В приведенном примере, на первый взгляд, де Ревиньи удается придумать нечто новое, не похожее на вербальный контракт. Но при ближайшем рассмотрении, новое оказывается вариацией предпоследнего примера с растянутой во времени стипуляцией: «Я отвечу на фрагмент, где сказано, что если кто-либо в ответ на вопрос не ответит, но пожмет плечами, то не будет вообще никакого обязательства. Я спросил тебя "Дашь ли ты мне десять монет?", и ты кивнул головой и пожал плечами. В C. 2.3... (?) указано, что (спрошенный) не будет нести никакой обязанности... следовательно, это не голый пакт, поскольку из голого пакта возникает натуральное обязательство»20.

К сожалению, в первой цитате из комментариев к титулу Кодекса «О пактах» дана неточная ссылка на источник. Из-за этого трудно предположить, какое императорское распоряжение навело средневекового юриста на мысль о неспособности недействительной стипу-ляции установить даже натуральное обязательство. Но общий вывод очевиден: в тот момент, когда у действительного договора отнимают способ его заключения, он не становится голым пактом, но теряет всякое юридическое значение. Данный вывод оказался непреодолимым препятствием в логической цепи рассуждений заальпийских докторов о сути голого пакта.

Впрочем, де Ревиньи, по всей видимости, смущает это препятствие. В другом фрагменте он усматривает заключение голого пакта, хотя обстоятельства дела крайне похожи на рассмотренный выше пример недействительной стипуляции: «...(в тех случаях), когда ответ предшествует вопросу. Не будучи спрошенным, я скажу «дам тебе?», а ты ответишь «Да, дашь». Мне представляется, здесь нет стипуляции, только голый пакт... Некто мне на это возразит: если ответ дан не сразу, то вообще никакого обязательства нет, следовательно, нет ни пакта, ни стипуляции...»21.

19 "Dico utroque modo potest poni exemplum. unde si duo monachi hoc agunt signis: quod unum facit signum alii per quod vult dicere dabis talem rem et alius facit sibi signum per quod vult dicere dabo. tale pactum est nudum quod contrahitur signis. sed si verbis dabis? dabo. tunc esset stipulatio" (Jacques de Revigny. Op. cit.).

20 "Respondeo ad l. quae dicit quod si aliquis interrogates non respondeat sed humeris annuat: nulla est omnino obligatio. interrogavi te dabis mihi decem annuisti capite et humeris. dicit l. allegata non es obligatus aliquo modo... ergo non est pactum nudum quia ex nudo pacto saltem oritur naturalis" (Ibid.).

21 "...Vel ubi responsio precedit interrogationem, non interrogatus dixi. dabo tibi? dixisti tu. placet mihi. non est stipulatio unde pactum est nudum.... Quidam opponebant quod imo si ex intervallo fieret responsio nulla est obligatio omnino, unde non valeret nec ut pactum nec ut stipulatio..." (Ibid.).

Отмеченное противоречие пытается разрешить Пьер Бельпарш. Для этого он подчеркивает разницу между договорами с формализованной процедурой заключения (например, стипуляция) и без таковой. Договоры, подобные стипуляции, возникают одним единственным способом. Когда стороны отклоняются от строго установленной процедуры, все соглашение теряет какое бы то ни было юридическое значение. Другое дело — договоры без строгой процедуры заключения. Если по каким-то причинам они не получают полную исковую защиту, то не исключено их существование в качестве голого пакта, порождающего эксцепцию.

«Какой пример голого пакта можно привести? — задается вопросом Бельпарш. — Ты говоришь, когда (должник) обещает кивком, тогда и заключен голый пакт? Однако же когда недействительна стипу-ляция, не имеет силы и голый пакт, как следует из D.45.1.1pr. и D.13.5.1.4. Я говорю, если допускается нарушение в содержании, то из-за этого не может возникнуть стипуляция. Я полагаю, что если совершенное не действительно, (иногда) оно будет действительно как голый пакт. (Пример) тому — акцептиляция, см. D.46.4.1 и D.18.5.5pr. Либо допущено нарушение по форме и предъявлено требование об установлении стипуляции, однако же (совершенное) не действительно ни как стипуляция, ни как голый пакт, см. D.13.5.1.4 и D.45.1.1.2. Либо предъявлено требование о недействительности стипуляции и о заключении голого пакта. "Обещаешь дать мне десять?"— спрашиваю я. В таком случае (договоренность) действует как голый пакт. См. D.46.4.8pr.»22.

Логика Бельпарша указывает, что неформальная стипуляция должна рассматриваться или как голый пакт, или как нечто, лишенное всякого юридического значения, в зависимости от своего содержания. Теоретически возможны три альтернативы. Во-первых, соглашение сторон не становится стипуляцией, когда оно не соответствует ей по содержанию. Здесь речи быть не может о пакте, одетом «словесной формулой», поскольку достигнутое сторонами соглашение не позволяет достичь поставленной ими цели.

В качестве примера пакта, недействительного ввиду своего содержания, Бельпарш называет недействительную акцептиляцию и

22 "Quod est exemplum de pacto nudo. Opponitur istis. tu dicis ubi nutu promittit est pactum nudum? imo quando non valet ut stipulatio nec valet ut pactum nudum ut ff. de verborum obligationibus lex prima § si quis et ff. constituta pecunia lex prima § eum qui. dico si in materia peccat quia de illa re non potest interponi stipulatio. dico quid quid agatur si non valet ut agitur valebit ut nudum pactum. sic est in acceptilatione ut ff. eodem l. si unus § accep-tilatio et ff. de rescindenda venditione l. cum emptor. aut peccat in forma et tunc aut agitur ut fieret stipulatio et tamen non valet ut stipulatio nec ut nudum pactum ut ff. de constituta pecunia lex prima § eum qui et ff. de verborum obligationibus lex prima § si quis ita aut agebatur quod non esset stipulatio sed nudum pactum. promittis mihi decem dico ego gratos. in casu isto valet ut nudum pactum sic ff. acceptilationibus l. an inutilis..." (Pierre de Belleperche. ad l. Legem C. de pactis. Bibliotheca Medicea laurenziana Plut 6. Sin. 6. Fol. 83 vb).

ссылается на D. 2.14.27. В данный фрагмент Дигест включено мнение Павла о том, что недействительное формальное заявление о полученном долге (акцептиляция) все же можно рассматривать как подразумеваемый пакт о непредъявлении требования. Данный фрагмент комментирует сам Аккурсий в глоссе к словам "Inutilis fuit". Из нее мы узнаем мнения двух учеников Ирнерия — Мартина и Булгара (XII в.). Мартин полагает, что несоблюдение формальной процедуры акцеп-тиляции не препятствуют его квалификации как голого пакта, который прекращает обязанность должника в полном объеме, поскольку последний вправе заявить встречное возражение на требование кредитора (эксцепцию). Более консервативный в своих оценках Булгар склоняется к мысли, что порок в формальном акте препятствует даже возникновению голого пакта.

Аккурсий предлагает компромиссное решение: «...мы же, вслед за мнением Иоанна (Бассиана), поддерживаем позицию Булгара, если недействительность (формального акта) связана с неподходящим заключением, например, между отсутствующими, или под условием, или на срок... если же (формальный акт) недействителен из-за предмета, то мы поддерживаем мнение Мартина»23. По сути Аккурсий проводит различие между разными основаниями недействительности формального акта: из-за процедуры его заключения или из-за предусмотренных в нем прав и обязанностей сторон (содержания акта).

Решение автора Большой глоссы не противоречит позиции его французского коллеги. Во второй и третьей альтернативах Бельпарш указывает на недостаток в одеянии пакта, то есть в его форме. Такой недостаток лишает всякого правового значения стипуляцию как формальную сделку, если стороны намеревались заключить именно ее. Ведь в таком контракте согласие контрагентов неотделимо от формы его выражения. Если же стороны, обмениваясь обещаниями, не предполагали заключить именно формальное соглашение, то дефект формы (процедуры заключения) не уничтожает самого соглашения. Во второй ситуации, когда одна из сторон требует признать факт заключения стипуляции, несмотря на нарушенную форму, никакого юридически значимого акта не существует. В третьей ситуации (требование заявлено о признании голого пакта) соглашение сохраняется как голый пакт, порождающий встречное возражение (эксцепцию).

Предпринятый французскими правоведами XIII в. анализ пактов с функциональной точки зрения позволил им выделить понятие соглашения как такового до правовой квалификации. Они отождествили его с голым пактом: «...теперь перед вами следующие примеры, приведенные докторами во второй группе. Вы можете найти тысячи при-

23 ".. .Nos autem secundum Io. dicimus idem quam Bul. si est inutilis ratione conceptionis ineptae, ut quia inter absentes, vel sub conditione vel in diem ... si autem ratione rei, quae in-terponitur, est inutilis, idem dicimus quod M."

меров, когда один продал книгу, но еще не передал ее (покупателю). Это и есть голое соглашение. Или же когда один сдал другому вещь в аренду. См. D.2.14.7.4. Это самый очевидный пример»24.

Указанную концепцию голого пакта следует признать не новшеством Орлеанской школы, а исправлением системного недостатка договорных доктрин глоссаторов. Ранее мы отмечали отсутствие четкого определения согласия в договорных доктринах глоссаторов25.

Для первых болонских докторов голый пакт — минимальная юридически значимая форма согласия, которая впоследствии получает ту или иную правовую квалификацию, а вместе с ней — «одеяние», исковую защиту. Следовательно, содержание и квалификация соглашения обладают определенной самостоятельностью друг от друга. Любой договор рассматривается поэтапно: сначала выясняется, имеется ли согласие как выраженная воля сторон; затем происходит его правовая квалификация, то есть определение подходящей защиты. Глоссаторы признавали две альтернативы: либо соглашение существует и имеет исковую защиту (тогда это полноценный договор), либо у соглашения нет одеяния, и тогда оно всегда будет рассматриваться как голое. Вопрос о наличии соглашения решается прежде вопроса о его «одеянии».

Заальпийские доктора придали голому пакту иное значение. По их мнению, невозможно провести четкую границу между согласованным намерением сторон и его правовой квалификацией. Следовательно, к голому пакту неприменимы критерии «одеяния». Такой подход вел к усложнению правовой квалификации юридически значимых актов. Две альтернативы глоссаторов де Ревиньи и Бельпарш дополнили третьей:

1) когда нет согласованного намерения сторон, отсутствует сам пакт (голый или одетый), поскольку нет согласия между сторонами;

2) когда стороны пришли к общему намерению, достигли согласия, но его форма или содержание не соответствуют какому-либо одеянию, пакт остается голым;

3) наконец, полноценным договором признается только соглашение, отвечающее по форме и содержанию критериям одетого пакта.

Итальянский комментатор Чино из Пистойи (1270—1336) резюмировал их позицию в следующем правиле: «если пакт не годится для предъявления иска, он может получить признание в дальнейшем» («non valet ut agitur, valet ut valere potest»). Он же кратко описал три варианта

24 "Modo habetis exempla secundum doctores et secundum scripta. possetis mille exempla pone vendidi tibi librum ante quam tradidi tibi. nuda conventio est. vel locavi. ut ff. eodem l. iurisgentium § sed cum nulla et istud exemplum est planissimum" (Pierre de Belleperche. ad l. Legem C. de pactis).

25 См.: Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 93.

7 ВМУ, право, № 1

правовой оценки соглашения сторон с недостатком в форме или содержании: «Решение (таково): недостаток касается или содержания, или формы. В первом случае, если (соглашение) не годится для предъявления иска, то оно может получить признание в дальнейшем. Если недостаток касается формы, то я провожу следующее деление: либо предъявлено требование о том, что между (контрагентами) заключен договор в форме стипуляции, и тогда (соглашение) не действительно и не может быть действительно, см. D.45.1.1pr.; либо предъявлено требование, что (между сторонами) достигнута иная договоренность, и

тогда (соглашение) имеет значение голого пакта»26.

* * *

Проблема «голых пактов» не получила окончательного решения ни в доктринах заальпийских реформаторов XIII в., ни у представителей школы комментаторов, которые лишь пересказывали позиции своих предшественников «по обе стороны Альп».

Со временем проблема голых пактов утратила актуальность и отпала сама собой. Начиная с XVI в. в цивилистическую доктрину ius commune проникает правило pacta sunt servanda. Логическое применение принципа обязательности всех договоров поставило под вопрос понятие голого пакта и целесообразность применения торжественного контракта стипуляции. Так, противники сохранения стипуляции из числа германских пандектистов (школа usus modernus Pandectarum) утверждали, что с признанием обязательности неформальных («голых») соглашений стипуляция слилась с ними и перестала существовать как самостоятельный вид договора27. При этом юристы допускали применение стипуляции по желанию сторон, чем обеспечивали возможность далее использовать многочисленные нормы Свода Юстиниана (прежде всего, о содержании, заключении и действительности договоров) для регулирования всех неформальных соглашений28. Факультативное использование стипуляции и применение связанных с

26 "Solutio: aut peccatur in materia, aut peccatur in forma. Primo casu, si non valet, ut agitur, valet ut valere potest: aut peccatur in forma et tunc subdistinguo: aut agitur ut contrahatur inter eos, tantum per stipulationem et tunc non valet ut valere potest. ut dicto § si quis. Aut agitur ut contrahatur quoquo modo et tunc valet ut nudum pactum" (Cino da Pistoia. in l. Legem, C. de pactis. N. 7. P. 51. Col. 2).

27 Carpzovius B. Opus decisionum illustrium Saxoniarum, causae et quaestiones forenses in... Senatu Appellationum Dresdensi. Lipsae, 1670. Pars 2. Dec. 116: "In effectu parum refert an stipulationem hodie... ut pactum nudum valere velis" («В действительности ныне редко обращаются к стипуляции... ты предпочтешь, чтобы был действительным голый пакт») ; Strykius J.S. Fundamenta iuris Iustinianei ad ordinem Institutionum. Halle, 1714. D. 45, 1. § ita vim stipulationem habeant" («Все пакты, заключенные с намерением установить обязательство, получат силу стипуляции»).

28 Hahnius H. Observata theoretico-practica ad Matthaei Wesenbecii in L libros Digesto-rum Commentratios. Coloniae, 1675. Comm. in D.5, 1: "Juris cultoribus et hodie nihilominus

ней норм к многочисленным голым пактам открывало прямую дорогу к созданию вокруг пакта общей части договорного права. Однако данную возможность реализовали лишь правоведы школы естественного права.

Список литературы

1. Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.

2. Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1998. № 4. С. 3-17.

3. Полдников Д.Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008.

necessaria est, huius tituli cognitio" («В праве христиан изучение данного титула необходимо и поныне»); Vinnius A. In quattuor libros Institutionum imperalium commentarius aca-demicus et forensis. Amstelaedami, 1659. Comm. in I.3.15: "Mores hodierni pactorum et stip-ulationum iura fere confundunt" («По современным обычаям регулирование пактов и стипуляций почти совпадает»).