Территориальное устройство государства как способ управления этническим многообразием (конституционно-правовое регулирование в странах БРИКС)

Navez E.-J. La transformation transfrontalière des sociétés est désormais pleinement consacrée par le droit de l'U.E.: qu'attend encore le législateur pour mettre en œuvre cette prérogative... // Revue pratique des sociétés. 2013. P. 243-270.

Vermeylen J. Arret «VALE Epitesi»: la mobilite transfrontalietre du sige est-elle un droit? // Journal de droit europeen. 2012. No 9.P. 276-280.

Case Law of European Union and its Impact on the Regulation of Recognizing Legal Capacity of Legal Persons

Alexandra Kasatkina

Associate Professor, Department of Public and Private International Law, Law Faculty, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya Str., Moscow 101000, Russian Federation. E-mail: akasatkina@hse.ru

Irina Ruderman

Lecturer, Department of Public and Private International Law, Law Faculty, National Research University Higher School of Economics; Lawyer, Partnership, Herbert Smith Freihils CIS LLP. Address: 20 Myasnitskaya Str., Moscow 101000, Russian Federation. E-mail: irina.ruderman@hsf.com

Nowadays, the European Union has faced significant difficulties associated with the creation of a uniform mechanism for determining the personal law (Statute) of legal entities, i.e. single collision bindings to the personal statutes of companies. Attempts to achieve convergence and harmonization of national legislations in this matter have not yet been crowned with success. The purpose of this study is to analyze the provisions applied in the countries of the Union, the criteria for determining the personal law of legal persons, as well as judicial practice aimed at the gradual approximation, harmonization and leveling of contradictions in various legal systems. In the article, using a comparative method of research, a detailed analysis of the norms of international treaties and the case law of the Court of the European Union regulating the recognition of legal personality of legal persons was carried out. The following conclusions are drawn as a result of the development of the case law of the Union: the movement of both the statutory and actual location of the company is allowed under law of the Union; establishing company in a state with a more liberal corporate regime is not an abuse of the institution's freedom, even if it serves to circumvent the norms of another member state in which all the company's activities will be carried out; is also not an abuse of the performance of activities not at the place of registration but at the location of the branch of the company; the receiving state is obliged to recognize that a foreign company conducts its activities on its territory, to recognize its legal personality, the settlement theory in this case does not work; the host State can not prohibit a transnational merger and its registration in its registry, if such registration is allowed when merging national companies; the company may move its statutory or actual location to another state without loss of legal personality under the law of the state of creation; the issue of the possibility of maintaining legal capacity and the law applicable to the company (state of creation) when moving to a foreign state is decided by the state of creation itself, which in this case has the right to prohibit or restrict such movement; if the company intends to change the applicable law and take the legal form of the company provided in the receiving state, the state of establishment cannot prohibit the migration of the company and oblige it to be liquidated, provided that such a migration is allowed by the receiving state.

Keywords

European Union; Private International Law; legal entity; personal law (Statute); legal personality; the European Court of Justice; case law.

Citation: Kasatkina A.S., Ruderman I.F. (2017) Case Law of European Union and its Impact on the Regulation of Recognizing Legal Capacity of Legal Persons. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 3, pp. 121-135 (in Russian) DOI: 10.17323/2072-8166.2017.2.121.135

References

Andenas M., Woolbridge F. (2012) European Comparative Company Law. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 447- 453.

Asoskov A.V.

Azencot M.

Behrens P.

Grundmann S. (2012) European Company Law: Organization, Finance and Capital Market. Antwerp: Intercentia, 984 p.

Hansson E. (2012) Discussia v nemetskomprave o vvedenii novogo juridicheskogo litsa, edinogo evropeiskogo obschestva s ogranichennoi otvetstvennostiu [The Debates in German Doctrine about Imposing a New Legal Entity, Unified European Company Limited]. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatelstva isravnitelnogo pravovedenia, no 3, pp. 86-91.

Hirte H. et al. (2012) The European Private Company. European Company and Financial Law Review, vol. 3, p. 508.

Kondratiev A.V. (2005) Kategoria juridicheskogo litsa v prave evropeiskogo souza [The Category of Legal Entity in the Law of the European Union]. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatelstva i sravnitelnogo pravovedenia, no 3, pp. 52-63.

Kuleshova I.A. (2008) Kollizionnyi i materialno-pravovoi metody regulirovania juridicheskih lits v mezhdunarodnom chastnom prave [The Collision and Material Ways of Regulating Legal Entities in International Private Law]. International Public and Private Law, no 4, pp. 29-31. Navez E.-J. (2013) La transformation transfrontalière des sociétés est désormais pleinement consacrée par le droit de l'U.E.: qu'attend encore le législateur pour mettre en œuvre cette prérogative... Revue pratique des sociétés, pp. 243- 270.

Osipov D. (2012) Evropeiskaya kompania: deciatiletie regulirovania i praktiki [The European Company: Decade of Regulation and Practice]. Zhurnalmezhdunarodnogo chastnogo prava, no 3, pp. 19-30. Vermelyen J. (2012) Arret "VALE Epitesi": la mobilite transfrontalietre du sigeest-elle un droit? Journal de droit europeen, no 9, pp. 276-280.

Yerpulyova N. Yu., Klevchenkova M.N. (2012) Pravovoi regim funktcionirovania juridicheskih lits v evropeiskom souze [Legal Regime of Legal Entities Functioning in the EU]. Registatcia subiectov predprinimatelskoideiatelnosti: zarubezhnyiopyt. R.A. Adelhanian, ed. Moscow: Statut, pp. 12-49. Yuriev M.E. (2006) Novaya organizatcionno-pravovaya forma yuridicheskogo litsa po pravu evropeiskogo souza v bankovskoi sfere [A New Organizational Form of Legal Entity according to the Law of EU within Banking Sphere]. Bankovskoepravo, no 5, pp. 56-60.

Правовая интеграция в ЕС и ее «национальное» измерение

1 О.И. Пименова

начальник отдела по взаимодействию с федеральными органами государственной власти Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, кандидат юридических наук. Адрес: 103426, Российская Федерация, Москва, ул. Б. Дмитровка, 26. E-mail: oxana krasnova@mail.ru

В статье исследованы вопросы реализации наднациональных регулирующих прерогатив и защиты национальных интересов государств-членов Евросоюза. Цель статьи состоит в анализе эффективности применения в законодательном процессе ЕС субсидиарности как принципа защиты национальных регулирующих прерогатив по вопросам, не отнесенным к исключительному ведению ЕС и, прежде всего, по вопросам совместной компетенции ЕС и его членов. Автор применяет эмпирический, логический и нормативный методы исследования. При этом, в силу ограниченности нормативно-правовой базы и судебной практики применения принципа субсидиарности в законодательной деятельности ЕС, выводы в основном строятся на основе использования аргументативного метода. В частности, автор на основе критического анализа литературы считает, что учрежденный Лиссабонским договором субсидиарный контрольный механизм пока не стал эффективным инструментом в руках национальных парламентов государств-членов ЕС для их непосредственного влияния на процесс принятия законодательных актов в ЕС. Подлежащий применению через указанный механизм принцип субсидиарности скорее «структурирует политическую риторику» по поводу ограничения деятельности наднационального законодателя ЕС, нежели действительно ее ограничивает. Однако сегодняшняя слабость парламентов государств-членов ЕС в непосредственном политическом диалоге с Комиссией ЕС (как главным инициатором законопроектной деятельности ЕС) по поводу соблюдения в проектах законодательных актов ЕС принципа субсидиарности может быть успешно компенсирована эффективностью взаимодействия национальных парламентов со своими правительствами, представители которых формируют Совет ЕС (наднациональный институт, выступающий наряду с Европейским парламентом законодателем ЕС). В то же время они несут ответственность перед национальными парламентами (или непосредственно избирателями государств ЕС). Как показал опыт с проектом «Монти II», члены Совета ЕС, будучи связанными со своими национальными парламентами, могут успешно осуществлять в субсидиарном контрольном механизме роль «приводного ремня» между Комиссией ЕС и национальными парламентами государств-членов ЕС, обеспечивая последним возможность сказать «субсидиарное слово» при оценке реализации регулирующих прерогатив ЕС.

Ключевые слова

наднациональная правовая интеграция, право ЕС, принцип субсидиарности, регулирующие прерогативы, Совет ЕС, законодательный процесс ЕС, демократическая легитимность, субсидиарный контрольный механизм, «желтая карта», проект «Монти II».

Библиографическое описание: Пименова О. И. Правовая интеграция в ЕС и ее «национальное» измерение // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 3. С. 136-153.

иЕ1_: К33; УДК: 341 00!: 10.17323/2072-8166.2017.2.136.153

Введение

«Отсутствие действенного интеграционного права делает невозможным реализацию задач и целей интеграции»1. Право — это несущая конструкция в здании наднациональной европейской интеграции. Взаимовлияние и взаимопроникновение национальных правовых систем государств-членов Европейского союза (далее — ЕС) пошло по пути наднациональной правовой интеграции, основанной на «объединении обоих право-порядков, как национального, так и европейского»2. При этом используемые правовые средства не сводятся к унификации национальных законодательств государств-членов ЕС посредством механического приведения их в соответствие с законодательством, принимаемым на уровне интеграционного объединения — ЕС. На вооружение взята проводимая на наднациональном уровне гармонизация подходов к правовому регулированию одних и тех же отношений в государствах-членах, приведшая к созданию в ЕС единых (а не сходных, сопоставимых!) правил регулирования интеграционных отношений, представляющих интерес, как для ЕС, так и его государств-членов.

В результате сегодня в ЕС функционируют механизмы наднациональной правовой интеграции, которые обеспечивают каждому государству-члену и его региональным органам власти возможность участвовать на основе сотрудничества и институциональной взаимозависимости с другими государствами-членами и их региональными органами власти в выработке и принятии на наднациональном уровне таких правовых актов, которые имеют объектом своего регулирующего воздействия интеграционные отношения не только с участием самих государств-членов ЕС, их органов власти, но и их граждан, являющихся также гражданами ЕС. При этом национальные правовые системы не утрачивают, а, напротив, усиливают нормативно-регулирующий потенциал за счет интегрированности в правовую систему ЕС, которая, преломляясь через национальные правовые порядки, выбирает основным объектом регулирующего воздействия конкретного гражданина, его права, свободы.

Именно нацеленность на правовое регулирование статуса отдельных лиц и обеспечивает «реальное действие наднационального права в рамках национальных правопо-рядков государств-членов»3, чьи органы власти, сохраняя, по словам Г. Еллинека, «господствующий характер»4, наделены учредительной властью по праву, основанному на народном волеизъявлении, применять в отношении своих граждан (являющихся в то же время гражданами ЕС) меры принуждения, обеспечивающие выполнение правовых предписаний ЕС. В конечном итоге, это также мотивирует и объясняет стремление наднациональных институтов, реализующих регулирующие прерогативы ЕС, добиваться того, чтобы процесс принятия его актов по возможности был приближен к его гражданам, учитывал местную, региональную, национальную специфику подлежащих урегулированию с их участием отношений, прежде всего за счет институционализации вовлеченности в законодательный процесс ЕС органов, непосредственно формируемых

1 Энтин Л.М. Право Европейского союза. Новый этап эволюции: 2009-2017 годы. М., 2009. С. 238.

2 Хольцингер Г. Конституционное государство в Европейском союзе / Современный конституционализм: вызовы и перспективы: материалы международной научно-практической конференции / отв. ред. В.Д. Зорькин. М., 2014. С. 40.

3 Варламова Н.В. Проблемы институционализации наднационального уровня осуществления публично-властных полномочий / Интернационализация конституционного права в условиях глобализации: труды Института государства и права Российской академии наук. № 6. М., 2014. С. 13.

4 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 413-416.

гражданами национальных государств и политически ответственных перед ними. В этом и состоит «национальное» измерение наднациональной правовой интеграции в ЕС, исследованию которого посвящается данная статья.

О праве ЕС

В ЕС основным регулятором отношений между гражданами ЕС выступает не национальное право государств-членов, не заключаемые их национальными правительствами и ратифицируемые национальными парламентами международные договоры, а правовые акты (регламенты, директивы), принимаемые Европейским Парламентом и (или) Советом ЕС (далее — Совет). Эти акты подлежат применению субъектами права ЕС без ратификационных процедур национальных государств, но в том значении и понимании, какое им придается Судом Европейского союза (далее — Суд ЕС)5, единственным на сегодняшний день судебным органом, созданным в системе международных интеграционных объединений, решения которого носят окончательный и обязательный характер для участников соответствующих интеграционных отношений.

Именно благодаря полномочиям наднациональных институтов ЕС на издание актов, не требующих ратификации государствами-членами, ЕС удалось в короткий (по историческим меркам) срок обеспечить полноценное открытие границ не только в сфере рыночных отношений и обеспечения прав человека, но и в других областях сотрудничества, прямо не связанных с процессами транснационализации экономик и межгосударственной миграции населения (например, в сферах свободы, безопасности и правосудия). В этом значение и основное преимущество использования коммунитар-ного метода интеграции, суть которого была сформулирована в решении Суда ЕС по делу Van Gend et Loos v. Administratie der Belastingen следующим образом: «Сообщества представляют собой новый международный правопорядок, в пользу которого государства ограничили свои суверенные права в определенных областях и субъектами которого являются не только государства-члены, но и их граждане»6.

Несмотря на свою коммунитарную природу, право ЕС создано на конвенционной основе: на основе международных договоров — Римских договоров (1957). Данные договоры стали ключевыми источниками, на основании которых развивалась европейская интеграция все последующие годы, хотя и не предопределили исключительно «договорного» характера права ЕС. Оно весьма специфично. «В отличие от обычных международных договоров Договор ЕЭС [Договор об учреждении Европейского экономического сообщества] создал собственную самостоятельную правовую систему, которая со вступлением Договора ЕЭС в силу стала составной частью правовых систем государств-членов и положения которой обязаны применять их суды»7. Начиная с процитированного положения из решения по делу Flaminio Costa v. E.N.E.L., Суд ЕС во всех

5 В этом выражается специфика позитивации права ЕС. Происходит синтез двух европейских правовых традиций — романо-германской и англосаксонской (общего права), для которых характерны два принципиально разных способа формирования права: прецедентный и формально-правовой. В результате регламенты и директивы ЕС, устанавливая подлежащие обязательному применению правила поведения, функционируют в правовой системе ЕС, по большей части, не в качестве самостоятельных правовых актов, а на условиях, определенных практикой Суда ЕС. Это одна из причин, по которой вопрос о природе права ЕС продолжает вызывать споры. Подробнее см.: Moorhead T. European Union Law as International Law // European Journal of Legal Studies. 2012. Issue 1. P. 126-143.

6 Case C — 26/62, Van Gend et Loos v. Administratie der Belastingen [Электронный ресурс]: // URL: http:// curia.europa.eu

7 Case C — 6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L. [Электронный ресурс]: // URL: http:// curia.europa.eu

последующих случаях, когда затрагивался вопрос о природе права ЕС, неизменно подчеркивал, что оно является самобытной правовой системой, не идентичной ни национальному праву государств-членов, ни международному праву, но вбирающей в себя «наиболее важное и существенное из практики функционирования национальных и международных правовых институтов»8.

Интегрированность с национальными правовыми системами государств-членов выступает сущностной чертой, квалифицирующим признаком права ЕС. Поэтому нельзя согласиться с теми исследователями, по мнению которых праву ЕС «противостоит национальное право европейских государств»9. Напротив, ЕС «внедряет» в национальные законодательства единообразные правовые стандарты почти по всем отраслям права. Так, по данным исследований, разработка и принятие от 10 до 40% национальных законов обусловлены наднациональным правовым регулированием10, от 60 до 70% правовых актов ЕС оказывают непосредственное воздействие не только на регионы, но и на муниципалитеты национальных государств11. В итоге, как образно замечает один из крупнейших представителей социологической школы в общей теории права Ж. Карбо-нье, «в свод национального права включается свод права, пришедший из ЕС, причем не в качестве коллекции застывших норм, но как живой свод правил, который продолжает создавать право»12.

Во многом интегрированности актов ЕС с национальными правовыми системами способствует такой квалифицирующий признак права ЕС, как его верховенство (примат) над внутригосударственным правом. Хотя приверженность данному принципу (как его сформулировал в 1964 г. Суд ЕС в решении по делу Flaminio Costa v. E.N.E.L.) государства-члены подтвердили не в самом Лиссабонском договоре13, а в приложенной к нему Декларации № 17 (не имеющей юридически обязательной силы); тем не менее данный факт не влияет на применение этого принципа как одного из основных принципов права ЕС (правда на условиях, определяемых практикой Суда ЕС). Как отмечает Г. Хольцингер, говоря о характере правопорядка в ЕС, «национальная конституция обладает значением при исполнении союзного права лишь в той мере, в которой она не воспрепятствует действенному исполнению союзного права»14. Национальные суды не могут отказаться применять правовые акты ЕС, даже если они противоречат национальным правовым актам.

8 Энтин М.Л. В поисках партнерских отношений: Россия и Европейский союз в 2004-2005 годах. СПб., 2006. С. 10-11.

9 Ефремова Н.А. Международно-правовые механизмы регулирования экономической интеграции и суверенитет государства: автореф. дис. ... д. ю. н. М., 2010. С. 30.

10 Raunio T. National Parliaments and European Integration. What We Know and What We Should Know // Arena Working Paper. 2009. № 2. P. 13-14.

11 Conference on Subsidiarity. Proceedings of the Conference Held by the French State and the Committee of the Regions at the Senate on Friday, 24 October 2008. Paris, 2008. P. 230.

12 Цит. по: Четвериков А.О. Правовое регулирование либерализации трансграничных отношений: опыт Европейского союза: aвтореф. дис. ... д. ю. н. М., 2010. С. 4.

13 Договор о пересмотре учредительных актов Европейских сообществ и Европейского союза, подписанный в Лиссабоне в 2007 г. и вступивший в силу 13.12. 2009 (Лиссабонский договор). См.: Европейский гаюз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. М., 2008. С. 603.

14 Хольцингер Г. Указ. соч. С. 40-41.

Механизм наднациональной правовой интеграции в ЕС основан на использовании правовых актов ЕС, создающих права и обязанности для лиц, находящихся под юрисдикцией государств-членов, которым и вверена реализация указанных актов. У ЕС отсутствуют на территориях его государств-членов «региональные» или «местные» органы власти, обеспечивающие исполнение [его] решений»15; этим занимаются национальные органы власти и именно национальные судебные органы выступают основными применителями права ЕС, именно на них возложена презумпция ответственности за вред, причиненный правам частных лиц в связи с нарушением права ЕС. Суд ЕС неоднократно возлагал на государства-члены ответственность за ущерб, причиненный частным лицам несвоевременной имплементацией директив ЕС в национальную правовую систему.

О реализации наднациональных законодательных прерогатив

В соответствии со ст. 289 Договора о функционировании Европейского союза16 (ДФЕС) правовой акт, принимаемый ЕС, выступает в качестве законодательного акта ЕС, если он одновременно отвечает трем критериям: принят в форме регламента, директивы или решения; принят Европейским парламентом и (или) Советом; принят посредством законодательной процедуры.

Используя процессуальный (процедурный) критерий, Лиссабонский договор, казалось бы, значительно упрощает ситуацию с пониманием и применением одних и тех же по наименованию, но различных по содержанию и правовому значению актов ЕС. Регламент, директива, решение, принятые на основе одного из видов законодательной процедуры (общей или специальной), приобретают статус законодательного акта ЕС. Все иные акты, даже если они тоже именуются регламентом, директивой или решением, рассматриваются как акты применения права — подзаконные акты (еще их квалифицируют как акты административного характера). Но не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

«В принципе, презюмируется, что законодательные акты будут регулировать наиболее важные сферы общественных отношений. Однако такого единого [материального] критерия учредительные акты не формулируют»17. Учредительные акты ЕС не формулируют какой-либо детерминированности между выбором законодательной процедуры(ее вида) и формы подлежащего принятию в ее рамках законодательного акта ЕС (регламента, директивы или решения) в зависимости от материального содержания вопроса, подлежащего урегулированию посредством принятия законодательного акта. Вопрос решается иначе: непосредственно в статьях учредительных актов, регулирующих сферы материальных интеграционных отношений, указывается, какой именно законодательный акт (регламент, директива или решение) и в рамках какой законодательной процедуры (общей или специальной) подлежит принятию.

В этом специфика наделения компетенцией ЕС посредством использования так называемых «правовых баз» — положений учредительных договоров, уполномочив аю-

15 Варламова Н.В. Указ. соч. С. 13.

16 Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. С. 211.

17 Энтин Л.М. Право Европейского союза. С. 108.

щих институты ЕС на принятие законодательных актов по вопросам ведения ЕС. Ссылки на них обязательны в преамбуле каждого законодательного акта ЕС, а отсутствие соответствующей ссылки или ее неполное приведение влекут отмену акта Судом ЕС18, поскольку любые меры ЕС, не имеющие «правовой базы», расцениваются как символические и идущие вразрез с принципом наделения компетенцией.

Можно сказать, что тот или иной вид законодательного акта, подлежащий принятию в рамках той или иной законодательной процедуры, в «правовых базах» определяется по дискреционному усмотрению разработчиков учредительных актов ЕС. Анализ «правовых баз» показывает, что выбор вида законодательного акта, равно как и вида законодательной процедуры, зависят от «степени чувствительности» государств-членов к наднациональному регулированию того или иного вопроса интеграционного развития. Как правило, в «правовых базах» предпочтение отдается специальной законодательной процедуре, осуществляемой единолично Советом. Примечательно, что ДФЕС уполномочивает Европейский парламент на единоличное принятие законодательного акта только в трех случаях: статус и общие условия осуществления функций депутатов Европейского парламента (п. 2 ст. 223 ДФЕС), порядок осуществление Европейским парламентом следственных полномочий (ст. 226 ДФЕС), статус и общие условия осуществления функций Омбудсмена (пар. 4 ст. 228 ДФЕС). Во всех остальных случаях использования специальной законодательной процедуры «правовые базы» уполномочивают Совет на единоличное принятие законодательного акта.

Совет ориентирован непосредственно на согласование национальных интересов государств-членов ЕС при реализации законодательной политики ЕС в той или иной сфере интеграционного развития. В состав Совета входит по одному представителю каждого государства-члена на министерском уровне, уполномоченному создавать обязательства для представляемого национального правительства и осуществлять право голоса, в том числе право вето (при соблюдении определенных условий). Поэтому при указании в ряде статей ДФЕС (например, ст. 113, 115, 191) на то, что «Совет постановляет единогласно в соответствии со специальной законодательной процедурой», для национальных правительств создается возможность воздействия на законодательный процесс ЕС путем использования принадлежащего им права вето. В этом смысле «правовые базы», уполномочивающие Совет «постановлять единогласно в соответствии со специальной законодательной процедурой», встают на защиту суверенных национальных интересов, свидетельствуя о повышенной значимости вопроса для сбалансированной реализации регулирующих прерогатив.

О защите национальных законодательных прерогатив

ЕС действует по правилу intra vires, т.е. только в пределах той компетенции, которую предоставили ему в учредительных договорах государства-члены для достижения целей, установленных этими договорами. Любая компетенция, не предоставленная ЕС в договорах, принадлежит государствам-членам. Данный подход отражает сложившуюся в 1950-х годах (при учреждении Европейских сообществ) и сохраняющуюся по сей день специфику наделения ЕС компетенцией: разные сферы отношений передаются государствами-членами в ведение ЕС не целиком, а лишь применительно к отдельным их

18 См., напр.: Case C- 325/91, France v Commission [Электронный ресурс]: // URL: http:// curia.europa. eu

аспектам, прямо оговоренным в «правовых базах». Поэтому реализация регулирующих прерогатив ЕС осуществляется на рестриктивной основе — строго в соответствии с «правовыми базами»19, а при их отсутствии — в соответствии с общими принципами реализации компетенции ЕС. На сегодняшний день в праве ЕС существует три таких принципа — принцип наделения компетенцией, принцип субсидиарности и принцип пропорциональности.

В ст. 5 Договора о Европейском союзе (ДЕС) принцип субсидиарности помещен между принципами наделения компетенцией и пропорциональности. И если принцип наделения компетенцией относится к существованию самой компетенции ЕС, то принципы субсидиарности и пропорциональности регулируют ее реализацию. Применение каждого из них дает ответы на следующие вопросы: может ли ЕС действовать (принцип наделения компетенцией); если может, то следует ли ЕС действовать (принцип субсидиарности); если следует действовать, то до каких пределов и каким образом (принцип пропорциональности)20. Это значит, что все три названные принципа конвергентны и их применение взаимообусловлено. Как пишет по этому поводу И. Купер, принцип наделения компетенцией выступает «предварительным условием последующего применения принципа субсидиарности, поскольку отсутствие компетенции ЕС предполагает нарушение принципа субсидиарности»21. В свою очередь применение принципа пропорциональности обусловлено применением принципа субсидиарности, само содержание которого имеет «встроенный аспект пропорциональности»22.

Как следует из абз. первого п. 3 ст. 5 ДЕС, «согласно принципу субсидиарности Союз в сферах, которые не относятся к его исключительной компетенции, действует лишь тогда и в такой степени, в какой цели предполагаемого действия не могут достаточным образом быть достигнуты государствами-членами на центральном, региональном или местном уровне, но ввиду масштабов или последствий предполагаемого действия могут быть лучше достигнуты на уровне Союза».

П. 3 ст. 5 ДЕС in globo содержит тест сравнительной эффективности действий ЕС и действий его государств-членов (его еще называют критерием лучшего достижения цели или критерием масштаба (последствий) предполагаемого действия, а также критерием «added value»23). Но данный тест (критерий) не играет самостоятельной роли, поскольку его применение само по себе не ведет к признанию необходимости действий ЕС по причине их «масштабов или последствий». Исходя из действующей редакции пар. 3 ст. 5 ДЕС, в оценке необходимости действий ЕС на первый план выступает критерий достаточности средств, доступных государствам-членам ЕС для достижения по-

19 В исключительных случаях при отсутствии специальной «правовой базы» ЕС может воспользоваться резервными полномочиями, содержащимися в «статьях-лазейках». Наиболее широкой по своему регулирующему потенциалу является ст. 352 ДФЕС, исходя из которой Совет может принимать решения по тем вопросам, которые прямо не отнесены к ведению ЕС, но необходимы для достижения его целей, предусмотренных в учредительных договорах. С одной стороны, это способствует гибкости в определении и реализации регулирующих прерогатив ЕС, но, с другой стороны, становится затруднительным определение остаточных регулирующих прерогатив государств-членов.

20 Calliess Ch. Die neue Europäische Union nach dem Vertrag von Lissabon, Tübingen, 2010. S. 207-212.

21 Cooper I. Is the Early Warning Mechanism a Legal or a Political Procedure? Three Questions and a Typology / Cornell A., Goldoni M. (eds.) National and Regional Parliaments in the EU-Legislative Procedure Post-Lisbon. Portland, 2017. P. 33-34.

22 Goldoni M., Cornell A. The Trajectory of the Early Warning Mechanism. Ibid. P. 341.

23 Добавочная ценность (англ.).

ставленных целей. Причем использование данного второго критерия не предполагает сравнения с ожидаемым результатом на уровне ЕС, поскольку во внимание принимается только действительная (не потенциальная) способность государств-членов к достижению поставленных целей. Иными словами, если средства, доступные всем государствам-членам ЕС, достаточны, чтобы достигнуть цели предполагаемого действия, но действия ЕС эффективнее в силу так называемого «эффекта экономии, вызванного эффектом масштаба», то тем не менее буквальное прочтение п. 3 ст. 5 ДЕС не предоставляет ЕС права приоритетного действия: «Союз... действует лишь тогда и в такой степени, в какой цели предполагаемого действия не могут достаточным образом быть достигнуты государствами-членами., но ввиду масштабов или последствий предполагаемого действия могут быть лучше достигнуты на уровне Союза».

Процитированное положение воспринято ДЕС из Маастрихтского договора (с той лишь разницей, что оба критерия излагались с использованием союза «и») и, по словам К. Ленартса, выражает «гарантию доступности управления, которое требует, чтобы Сообщество воздерживалось от действий, если государства-члены могут достаточным образом достигнуть цели предполагаемого действия»24. «Конкурирующая ценность, защищаемая таким прочтением принципа субсидиарности, это суверенитет государств-членов»25: остаточные полномочия государств-членов не должны быть затронуты более чем необходимо. Это делает достаточность средств, находящихся в распоряжении государств-членов, сущностным критерием в следующем отношении: когда средства, находящиеся в распоряжении хотя бы одного государства-члена, оказываются недостаточными для достижения цели предполагаемого действия, то появляется необходимость действий ЕС, но опять-таки не в любом случае, а только когда ввиду масштабов или последствий предполагаемого действия цели могут быть лучше достигнуты на уровне ЕС. Большая эффективность действий ЕС как таковая (в силу «масштабов или последствий предполагаемого действия»), вне связи с достаточностью средств, находящихся в распоряжении его государств-членов, не выступает основанием признания их необходимыми.

Таким образом, действие теста сравнительной эффективности в редакции Лиссабонского договора обусловлено применением критерия достаточности средств, находящихся в распоряжении государств-членов ЕС. В этом сущностное отличие теста сравнительной эффективности, содержащегося в пар. 3 ст. 5 ДЕС, от теста сравнительной эффективности, закреплявшегося в ст. 130г (4) Римского договора в ее первоначальной редакции, воспринятой затем Единым европейским актом и измененной только с вступлением в силу Маастрихтского договора («цели ... могут быть лучше достигнуты на уровне Сообщества, нежели на уровне отдельных государств-членов»). В этом смысле Лиссабонскому договору удалось придать принципу субсидиарности, его тесту сравнительной эффективности большую осуществимость. По крайней мере правоприменителю стало очевидно, что, когда цели предполагаемого действия могут достаточным образом быть достигнуты всеми государствами-членами ЕС, то действия последнего не требуются. Правовые последствия этих правил применения критериев принципа суб-сидиарности для мониторинга его соблюдения институтами ЕС крайне важны с тех пор, как с вступлением в силу Лиссабонского договора в ЕС был учрежден субсидиарный контрольный механизм (далее — СКМ).

24 Lenaerts K. The Principle of Subsidiarity and the Environment in the European Union: Keeping the Balance of Federalism // Fordham International Law Journal. 1993. Issue 4. P. 875.

25 Ibid. P. 883.

О субсидиарном контрольном механизме

В соответствии с СКМ любой национальный парламент (или любая палата национального парламента при двухпалатном парламенте) в течение восьми недель со дня передачи на его рассмотрение проекта законодательного акта ЕС может направить в адрес института ЕС, ответственного за подготовку проекта законодательного акта ЕС (как правило, это Комиссия ЕС), мотивированное заключение о несоответствии проекта принципу субсидиарности. В зависимости от количества мотивированных заключений, ст. 7 Протокола о применении принципов субсидиарности и пропорциональности, принятого в 2007 году вместе с Лиссабонским договором26 (Протокол), предусматривает применение двух процедур — «желтой карты» и «оранжевой карты»27.

«Желтая карта» применяется, если мотивированные заключения представляют не менее одной трети (одной четверти в отношении проектов, затрагивающих пространство свободы, безопасности и правосудия) всех голосов, которыми наделены национальные парламенты (каждый национальный парламент или палата национального парламента располагает двумя голосами). В этом случае проект законодательного акта подлежит повторной экспертизе, по результатам которой Комиссия ЕС (если проект исходит от нее) может принять решение оставить его в прежнем виде, изменить или отозвать. Любое решение при этом должно быть мотивированным.

С момента вступления в силу Лиссабонского договора национальные парламенты инициировали три «желтые карты»: в мае 2012 г. (в отношении проекта регламента об осуществлении права на принятие коллективных действий в контексте свободы учреждения и свободы оказания услуг28 (проект Монти II)), в октябре 2013 г. (в отношении проекта регламента об учреждении европейской прокуратуры29) и в мае 2016 г. (в отношении поправок в директиву о перемещенных работниках30). В первом случае Комиссия ЕС решила отозвать законопроект ввиду политического несогласия в Совете, а не в результате возбуждения национальными парламентами «желтой карты». Во втором случае Комиссия решила оставить законопроект без изменений, посчитав его соответствующим принципу субсидиарности. В третьем случае Комиссия также заключила, что законопроект не нарушает принципа субсидиарности, в связи с чем его «отзыв или изменение не требуются»31.

26 Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора c комментариями. С. 396.

27 Лиссабонский договор не содержит положений о каких-либо цветных картах, применяемых в законодательном процессе ЕС. Термины «желтая карта» и «оранжевая карта» происходят из ежегодных докладов Комиссии ЕС о принципах субсидиарности и пропорциональности. См., напр.: European Commission. Annual Report 2012 on Subsidiarity and Proportionality. COM (2013) 566 final. 30 July 2013. P. 3.

28 European Commission. Proposal for a Council Regulation on the exercise of the right to take collective action within the context of the freedom of establishment and the freedom to provide services. COM (2012) 130 final. 21 March 2012.

29 European Commission. Proposal for a Council Regulation on the establishment of the European Public Prosecutor's Office. COM (2013) 534 final. 17 July 2013.

30 European Commission. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 96/71/EC of The European Parliament and of the Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services. COM (2016) 128 final. 8 March 2016.

31 European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the National Parliaments on the Proposal for a Directive amending the Posting of Workers Directive, with regard to the Principle of Subsidiarity, in accordance with Protocol 2. COM (2016) 505 final. 20 July 2016.

«Оранжевая карта» применяется (только!) в рамках общей законодательной процедуры, если мотивированные заключения поддержаны не чем менее простым большинством голосов, которыми наделены национальные парламенты. Тогда проект законодательного акта также подлежит повторной экспертизе, по результатам которой он также может быть оставлен в прежнем виде, изменен или отозван. Однако в случае принятия Комиссией ЕС решения об оставлении проекта в прежнем виде, она готовит мотивированное заключение, в котором должна обосновать причину, по которой считает проект соответствующим принципу субсидиарности. Это заключение Комиссии, а также мотивированные заключения национальных парламентов подлежат передаче Европейскому парламенту и Совету, которые до окончания первого чтения проверяют проект на предмет его соответствия принципу субсидиарности. Если большинством в 55% членов Совета или большинством голосов в Европейском парламенте законодатель ЕС приходит к выводу о несоответствии проекта законодательного акта принципу субсидиарности, то его дальнейшее рассмотрение не проводится.

До настоящего времени ни одной «оранжевой карты» инициировано не было.

О «сторожевых псах» национальных законодательных прерогатив

С вступлением в силу Лиссабонского договора впервые в истории наднациональной европейской правовой интеграции национальным парламентам государств-членов ЕС дано право (на основании учредительных актов ЕС!) проверять проекты законодательных актов ЕС по вопросам, не отнесенным к исключительному ведению ЕС, на предмет соответствия их принципу субсидиарности в рамках СКМ. Это свидетельствует об усилении позиции национальных парламентов в процессе принятия политических решений на уровне ЕС, которое не является случайным, поскольку именно национальные парламенты, по словам Ф. Фабрини, способны «интернализировать32 издержки передачи компетенции на уровень ЕС»33.

Пост-лиссабонское усиление роли национальных парламентов некоторыми авторами оценивается как «компенсационный процесс»34. В ходе наднациональной правовой интеграции законодательные прерогативы национальных парламентов оказались наиболее уязвимыми в связи со значительным расширением регулирующих прерогатив Европейского парламента, который при этом «никогда не разделял и не будет разделять демократические традиции национальных парламентов, остается далеким от граждан, являясь частью проблемы демократической легитимности в ЕС»35. Будучи, по большей части, напрямую избранными представительными органами национальной государственной власти, парламенты государств-членов ЕС, в отличие от Европейского пар-

32 Пропускать через себя

33 Fabbrini F. The Principle of Subsidiarity: Courts Working Paper Series. № 66. 2016. P. 21.

34 См., напр.: Dashwood A. The Relationship between the Member States and the European Union/European Community // Common Market Law Review. 2004. Issue 2. P. 68; Cooper J. The Watchdogs of Subsidiarity: National Parliaments and the Logic of Arguing in the EU // Journal of Common Market Studies. 2002. Issue 2. Р. 292.

35 European Union Select Committee of House of Lords. The Role of National Parliaments in the European Union: Written Evidence. 30 September 2013. P. 40 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.parliament. uk/documents/lords-committees/eu-select/Role%20of%20national%20parliaments/nat-parl-evidence-volume. pdf

ламента, обладают пекулярной (в смысле особенной, присущей только им) демократической легитимностью, обусловленной их непосредственной, территориально близкой связью с населением. Поэтому, как верно отмечает Ч. Грант, проблема обеспечения демократической легитимности наднациональной правовой интеграции в ЕС не может быть решена за счет более интенсивного участия Европейского парламента, призывая к большей вовлеченности в процесс принятия актов ЕС национальных парламентов как средству «сделать ЕС в целом более демократически легитимным»36. «Они [национальные парламенты] близки к народу и усиление их взаимодействия с наднациональными институтами в процессе принятия актов ЕС выступает стратегически наиболее верным средством приблизить ЕС к его населению»37.

Действительно, роль национальных парламентов в вопросах, которые подпадают под их регулирующую компетенцию и в то же время выступают объектом наднационального гармонизирующего регулирования на уровне ЕС, в принципе не может быть замещена Европейским парламентом, поскольку последний не несет ответственности за ситуацию в национальном государстве. Расширение законодательной компетенции Европейского парламента, равно как и содействие более тесному взаимодействию между ним и национальными парламентами (посредством таких площадок, например, как С08АС38, межпарламентские конференции по экономическому и финансовому управлению) способны обеспечить только «парламентское измерение» законодательных решений ЕС, но не их демократическую легитимность, поскольку не решает вопроса о политической ответственности за их принятие.

Названное обстоятельство дает в руки национальных парламентов мощный рычаг политического воздействия на процесс принятия законодательных актов ЕС. Оставаясь связанными со своим избирателями, национальные парламентарии осуществляют контрольные полномочия в отношении своих правительств, члены которых формируют наднациональный институт ЕС — Совет, выступающий наряду с Европейским парламентом законодателем ЕС. В соответствии с пар. 2 ст. 10 ДЕС члены Совета политически ответственны только перед своими национальными парламентами и (или) избирателями. Перед членами Европейского парламента национальные министры не несут политической ответственности. Именно поэтому национальные парламенты предопределены Лиссабонским договором стать, по образному выражению И. Купера, «сторожевыми псами субсидиарности»39, будучи, с одной стороны, наиболее заинтересованными в защите национальных регулирующих прерогатив, ограждении их от чрезмерного вмешательства со стороны ЕС по вопросам, не отнесенным к его исключительному ведению, а, с другой стороны, наиболее политически влиятельными в формировании позиции представителей своих правительств в Совете при прохождении соответствующего проекта законодательного акта ЕС.

36 Grant C. How to Build a Modern European Union. Report. Centre for European Reform. 2013. P. 9 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.cer.org.uk/sites/default/files/rp_119.pdf

37 European Commission. A New Start for Europe: My Agenda for Jobs, Growth, Fairness and Democratic Change: Political Guidelines. Strasbourg, 15 July 2014. Р. 10 [Электронный ресурс]: // URL: https://ec.europa. eu/priorities/sites/beta-political/files/juncker-political-guidelines_en.pdf

38 Конференция парламентских комитетов по делам Союза парламентов Европейского союза. Аббревиатура COSAC производна от французского наименования — Конференция специализированных органов по делам Сообществ (Conférence des organs spécialisés dans les affaires communautaires).

39 Cooper I. Op. cit. Р. 283.

О «приводном ремне» в субсидиарном контрольном механизме

В мае 2012 г. на подготовленный Комиссией проект Монти II национальные парламенты направили 12 мотивированных заключений, инициировав процедуру «желтой карты» по ст. 7 Протокола40. В ответах парламентам Комиссия ЕС сослалась на отсутствие нарушения принципа субсидиарности stricto sensu и при этом все же решила 26.09.2012 отозвать проект Монти II, но не из-за возбуждения национальными парламентами процедуры «желтой карты» (ни одно из возражений национальных парламентов не было признано обоснованным), а ввиду того, что «учитывая дискуссию в заинтересованных кругах, Монти II, скорее всего, не получит необходимой политической поддержки в Совете»41. Таким образом, «вероятность политической оппозиции в Совете сыграла роль решающего фактора»42 в отзыве проекта Монти II, хотя формально, в соответствии с нормами Протокола, Комиссия ЕС могла бы по результатам повторной экспертизы оставить проект в прежнем виде, без изменений, продолжив по нему работу в рамках законодательного процесса ЕС.

Проект Монти II показал, что задача продвижения позиций национальных парламентов о несоблюдении в законодательном процессе ЕС принципа субсидиарности может решаться Советом в силу ряда причин. Прежде всего, это связано с положениями учредительных договоров о функционировании в ЕС многоуровневой представительной демократии и особой роли, отведенной национальным парламентам, в ее реализации (ст. 10 и 12 ДЕС). Поскольку «функция демократического представительства реализуется национальными парламентами преимущественно на стороне исполнительной власти путем обеспечения демократического базиса для действий представителей своих национальных правительств в Совете»43, мотивированные заключения имеют больший шанс быть принятыми во внимание Комиссией ЕС, если они «достигают ее ушей» через представителей национальных правительств в Совете.

Вторая причина видится в национальных конституционных установлениях, исходя из которых национальная исполнительная власть получает свою легитимность от представительной (законодательной) ветви власти. При этом в большинстве государств-членов ЕС отсутствует «четкая разделительная линия между законодательной и исполнительной ветвями власти»44. Национальные правительства получают мандат от национальных парламентов, в силу чего позиция членов правительства, как правило, разделяется парламентариями. В противном случае это демонстрировало бы отсутствие

40 European Commission. Annual Report 2012 on Subsidiarity and Proportionality. COM (2013) 566 final. 30 July 2013. P. 7.

41 [Электронный ресурс]: URL: http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/

42 Davor J. Representative Democracy Across Levels? National Parliaments and EU Constitutionalism // Croatian Yearbook of European Law and Policy. 2012. P. 263 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.cyelp. com/index.php/cyelp/article/view/132/96

43 Neunreither K. Political Representation in the European Union: A Common Whole, Various Wholes or Just a Hole? / Neunreither K.,Wiener A. (eds.) European Integration after Amsterdam: Institutional Dynamics and Prospects for Democracy. Oxford, 2000. P. 145.

44 Palsson A.-M. The EU's Principle of Subsidiarity — an Empty Promise: Report, 2013. P. 22 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.eudemocrats.org/eud/uploads/AMP_Subsidiarity_an_empty_promise_2013. pdf

доверия к правительству и вело бы к необходимости поднять вопрос о его отставке. Поэтому проверка на соответствие проекта законодательного акта ЕС принципу субси-диарности, проведенная национальным парламентом, как правило, не отличается выводами от позиции, занимаемой по данному проекту членами правительства.

Третья причина связана со статусом Совета как законодателя ЕС. Совет по сравнению с Европейским парламентом имеет более сильную институциональную позицию в законодательном процессе для отстаивания принципа субсидиарности институтами ЕС. Если для принятия проекта законодательного акта ЕС в рамках общей законодательной процедуры в Совете требуется более высокий уровень поддержки данного проекта, нежели в Европейском парламенте (55% вместо простого большинства), то для принятия проекта законодательного акта ЕС в рамках специальной законодательной процедуры в подавляющем большинстве случаев (кроме трех ситуаций, описанных в ст. 223, 226 и 228 ДФЕС) требуется единогласное одобрение данного проекта только членами Совета. Учитывая, что «правовой базой» для принятия проекта Монти II выступала ст. 352 ДФЕС, требовавшая единогласного одобрения данного проекта Советом в рамках специальной законодательной процедуры, для национальных парламентов не составило бы труда «создать» блокирующее меньшинство в Совете, сведя на нет все усилия Комиссии по продвижению проекта Монти II.

В-четвертых, как показывает функционирование СКМ, национальные парламенты более эффективны во взаимодействии со своими правительствами, нежели с Комиссией. Предоставив национальным парламентам возможность напрямую участвовать в законодательном процессе ЕС, Лиссабонский договор тем самым предпринял попытку усилить его «национальное измерение». Однако «переориентировать усилия национальных парламентов с контроля их национальных правительств на контроль в отношении европейского законодателя»45 пока что не удалось: национальные парламенты оказались неэффективны во взаимодействии с Комиссией ЕС. За последние восемь лет функционирования СКМ Комиссией ЕС был отозван только один законопроект; во всех трех случаях инициирования «желтых карт» (2012, 2013 и 2016 гг.) национальным парламентам так и не удалось добиться от Комиссии ЕС признания обоснованности заявленных ими в мотивированных заключениях возражений («субсидиарных возражений»). Поэтому национальные парламенты, обеспечивая подотчетность правительств, которые формируют Совет, тем самым создают себе ценную возможность налаживания политического диалога с Комиссией ЕС через своих представителей в Совете. Если Комиссия не принимает во внимание их «субсидиарные возражения», национальные парламенты могут «разрешить» таковые через Совет.

Таким образом, в рамках СКМ Совет может играть роль «приводного ремня» между национальными парламентами и Комиссией ЕС (не заменяя ее при этом). С теоретической стороны, это ни в коей мере не искажает сложившееся в праве ЕС понимание и применение субсидиарности как «политического принципа на законодательной арене»46, «ограничивающего реализацию законодательных прерогатив Союза»47. С прак-

45 Jans T., Piedrafita S. The Role of National Parliaments in European Decision Making [Электронный ресурс]: // URL: http://www.eipa.eu/files/repository/eipascope/20090709111616_Art3_Eipascoop2009_01.pdf

46 Berman G.A. Taking Subsidiarity Seriously: Federalism in the European Community and the United States // Columbia Law Review. 1994. Issue 2. Р. 331-456.

47 Более подробно об этом см.: Cooper I. Op. cit. Р. 281-304; Davies G. Subsidiarity: The Wrong Idea, in the Wrong Place, at the Wrong Time // Common Market Law Review. 2006. Issue1. P. 63-84; Kumm M. Con-

тической стороны, без внесения каких-либо изменений в учредительные договоры ЕС можно избежать некоторых недостатков действующего порядка рассмотрения Комиссией ЕС мотивированных заключений национальных парламентов48.

Некоторые выводы

Как указывают авторы одного из докладов, «самым уникальным в опыте Европейского Сообщества явилось то, что его участникам удалось выработать принципы и создать соответствующие механизмы, посредством которых они обеспечивают равновесие между общими и сепаратными интересами»49. Одним из таких принципов в праве ЕС выступает принцип субсидиарности, который не отдает предпочтений и не создает презумпций решениям как более «лучшим» какого-либо уровня власти50, но «требует баланса за счет сравнительной эффективности таковых»51. Образно выражаясь, субсидиарность может работать как «вверх» (в пользу центра), так и вниз (в пользу более мелких единиц). Результат, получаемый в каждом конкретном случае, будет зависеть от оценки способности более мелких единиц «справляться эффективно с решением возлагаемых задач»52.

Применяясь преимущественно в сфере совместной компетенции ЕС и его государств-членов, принцип субсидиарности поддерживает равновесие между регулирующими прерогативами указанных двух уровней власти за счет своей гибкости, «которая дает возможность в соответствии с необходимыми обстоятельствами расширять деятельность интеграционного образования [ЕС] в пределах его полномочий и, напротив, ограничивать или прерывать ее если действия интеграционного образования [ЕС] уже не являются оправданными»53. При всей его гибкости, динамичности

stitutionalizing Subsidiarity in Integrated Markets: The Case of Tobacco Regulation in the European Union // European Law Review. 2006. Issue 4. P. 503-533; Louis J.-V. National Parliaments and the Principle of Subsidiarity: Legal Options and Practical Limits// European Constitutional Law Review. 2008. Issue 3. Р. 429-459; Schütze R. Subsidiarity after Lisbon: Reinforcing the Safeguards of Federalism? // Cambridge Law Journal. 2009. Issue 3. Р. 525-536.

48 Сегодня ситуация такова, что при возбуждении процедуры «желтой карты» Комиссии ЕС (в соответствии с нормами Протокола) предстоит оценивать соответствующий проект законодательного акта на предмет его соответствия принципу субсидиарности, и, если данный проект исходит от нее самой (что имеет место в подавляющем большинстве случаев), то Комиссия оказывается в щекотливом положении, поскольку при подготовке и внесении данного проекта она уже дала его комплексную оценку, в том числе на предмет соответствия принципу субсидиарности (о чем говорится в сопроводительном документе — так называемом «Докладе об оценке воздействия»). С учетом этого не удивительно, что во всех трех случаях возбуждения «желтых карт» Комиссия ЕС занимала по отношению к национальным парламентам оборонительную позицию.

49 Глобальное управление: возможности и риски / отв. ред. В.Г. Барановский, Н. И. Иванова. М., 2015. С. 210 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.imemo.ru/files/File/ru/publ/2015/2015_009_full.pdf

50 UK House of Lords. European Union Committee. The Role of National Parliaments in the European Union: Report. London, 2014. P. 26.

51 Breton A., Cassone А., Fraschini А. Decentralization and Subsidiarity: Toward a Theoretical Reconciliation // International Journal of Law and Economics. 1998. Vol. 19. Р. 21.

52 Lenaerts K., Nuffel P. European Union Law. London, 2011. P. 134.

53 Энтин Л.М., Энтин М.Л., Трыканова С.А., Орина И.В. Актуальные проблемы европейского права. М., 2008. С. 67.

принцип субсидиарности «трудно операционализировать»54. Субъекты законодательного процесса ЕС подвержены различным политическим взглядам при решении вопроса, на каком уровне (наднациональном или национальном) лучше осуществить регулирование искомых отношений. Поэтому принцип субсидиарности выступает в законодательном процессе ЕС скорее в качестве принципа, «структурирующего политическую риторику»55 (в свете ограничения наднационального регулирования), нежели в качестве «действенного ограничителя» действий наднационального законодателя.

По оценкам исследователей, принцип субсидиарности оперирует в праве ЕС в качестве «двойственной, неопределенной нормы, преимущественно предлагающей стандарт политического поведения для легитимации законодательных действий ЕС»56. Фактически и сам СКМ, предназначенный для имплементации принципа субсидиарности в законодательном процессе ЕС, работает только через политический диалог национальных парламентов как с институтами ЕС, реализующими его законодательные прерогативы, так и друг с другом.

Хотя национальные парламенты выражают свои мнения индивидуально, взаимодействия между ними при реализации СКМ нельзя отрицать. Все три «желтые карты» были ожидаемым результатом «сети», сложившейся между национальными парламентами как минимум с 2006 г.57 При этом, как оценивает Комиссия ЕС, «координация между ними [национальными парламентами] остается проблемой»58. Несмотря на признанную пост-лиссабонскую тенденцию к демократизации законодательного процесса ЕС (за счет прямой вовлеченности национальных парламентов), нельзя заключить, что национальные парламенты функционируют в качестве единого блока, реализующего в законодательном процессе функции, по терминологии И. Купера, «виртуальной третьей палаты»59. В каждом национальном парламенте существует собственная, уникальная система мониторинга соблюдения принципа субсидиарности. Национальные парламенты используют различные процедурные правила подготовки мотивированных заключений, следуют различным политическим приоритетам при выборе подлежащего проверке на соответствие принципу субсидиарности проекта законодательного акта ЕС и применяют различные критерии при его оценке. По сути, сегодня в законодательном процессе ЕС применяется 28 национальных парламентских моделей субсидиарной проверки проектов законодательных актов ЕС, в рамках которых отсутствует единое

54 Syrpis Ph. In Defense of Subsidiarity // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol. 24. P. 330.

55 Constantin S. Rethinking Subsidiarity and the Balance of Powers in the EU in Light of the Lisbon Treaty and Beyond // Croatian Yearbook of European Law and Policy. Zagreb, 2008. Vol. 4. P. 171 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.cyelp.com/index.php/cyelp/article/view/57/48

56 Kersbergen K.V., Verbeek B. The Politics of International Norms: Subsidiarity and the Imperfect Competence Regime of the European Union // European Journal of International Relations. 2007. Vol. 13. P. 224.

57 С 2006 г. Комиссия ЕС развивает отношения с парламентами государств-членов в рамках платформы «политического диалога». Комиссия ЕС направляет национальным парламентам проекты всех ее законодательных инициатив. С вступлением в силу Лиссабонского договора эта работа осуществляется параллельно с СКМ. Именно поэтому в ст. 4 Протокола заложено, что в рамках СКМ проекты всех законодательных актов ЕС (а не только затрагивающих регулирование сфер совместной компетенции) в обязательном порядке направляются институтами ЕС национальным парламентам.

58 Более подробно об этом см.: European Commission. Annual Report 2012 on Subsidiarity and Proportionality. COM (2013) 566 final. 30 July 2013 [2.2].

59 Более подробно об этом см.: Cooper I. A "Virtual Third Chamber" for the European Union? National Parliaments after the Treaty of Lisbon // West European Politics. 2012. Issue 3. P. 441-465; Cooper I. Bicameral or Tricameral? National Parliaments and Representative Democracy in the European Union // Journal of European Integration. 2013. Issue 5. P. 53-546.

понимание принципа субсидиарности, его соотношения с иными компетенционными принципами, применяемыми в праве ЕС. По большому счету, гетерогенность в применении национальными парламентами СКМ выступает одним из главных препятствий к их согласованному, а, значит, и более результативному участию в контроле реализации законодательных прерогатив ЕС, и ее преодоление выступает одной из главных задач дальнейшего развития наднациональной правовой интеграции в ЕС.

Библиография

Интернационализация конституционного права в условиях глобализации: труды Института государства и права Российской академии наук. 2014. № 6. М.: Институт государства и права РАН, 2014. 177 с.

Мюллер-Графф П.-К. Лиссабонский договор в системе первичного права Европейского союза // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2008. № 1. С. 80-99.

Хольцингер Г. Конституционное государство в Европейском союзе / Современный конституционализм: вызовы и перспективы: материалы международной конференции к 20-летию Конституции Российской Федерации / отв. ред. В.Д. Зорькин. М.: Норма, 2014. 480 с. Энтин Л.М. Право Европейского союза. Новый этап эволюции: 2009-2017 годы. М.: Аксиома, 2009. 220 с.

Breton A., Cassone А., Fraschini А. Decentralization and Subsidiarity: Toward a Theoretical Reconciliation // International Journal of Law and Economics. 1998. Vol. 19. Р. 21-51. Berman G.A. Taking Subsidiarity Seriously: Federalism in the European Community and the United States // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. Issue 2. Р. 331-456.

Cooper I. A "virtual third chamber" for the European Union? National parliaments after the Treaty of Lisbon // West European Politics. 2012. Vol. 35. Issue 3. P. 441-465.

Cooper I. Bicameral or tricameral? National parliaments and representative democracy in the European Union // Journal of European Integration. 2013. Issue 5. P. 530-546. Cooper I. The Watchdogs of Subsidiarity: National Parliaments and the Logic of Arguing in the EU // Journal Common Market Studies. 2002. Issue 2. P. 281-304.

Cornell A. and Goldoni M. (eds.) National and Regional Parliaments in the EU-Legislative Procedure Post-Lisbon. Oxford: Hart, 2017. 384 p.

Davor J. Representative Democracy across Levels? National Parliaments and EU Constitutionalism / Croatian Yearbook of European Law and Policy. 2012. Available at: URL: http://www.cyelp.com/ index.php/cyelp/article/view/132/96

Dashwood A. Relationship between Member States and the European Union / European Community // Common Market Law Review. 2004. Issue 2. P. 355-381. Fabbrini F. The principle of Subsidiarity: Courts Working Paper Series. № 66. 2016. 25 p. Kersbergen K.V., Verbeek B. The Politics of International Norms: Subsidiarity and the Imperfect Competence Regime of the European Union // European Journal of International Relations. 2007. Vol. 13. P. 217-224.

Lenaerts К. The Principle of Subsidiarity and the Environment in the European Union: Keeping the Balance of Federalism // Fordham International Law Journal. 1993. Vol. 17. Issue 4. P. 846-895.

Legal Integration in the EU and its "National" Aspect

Oksana Pimenova

Head, Section for Cooperation with Federal Bodies, Council of Federation, Federal Assembly of the Russian Federation, Candidate of Juridical Sciences. Address: 26 Bolshaya Dmitrovka Str., Moscow 103426, Russia. E-mail: oxana_krasnova@mail.ru

In the article, the author studies issues related to the execution of supranational regulatory powers and protection of national interests in the EU. The purpose of the article is to assess the EU legislative process against the background of application of subsidiarity as a principle of protection of national legislative powers in the areas of non-exclusive competence of the EU. The author has used argumentative, empirical, logical and normative methods of research. At the same time, due to the insufficient legislation and inadequate judicial enforcement of the subsidiarity principle, the author mainly relies on the argumentative research method in her conclusions. Thus, the author justifies the statement that the subsidiarity control mechanism established by the Lisbon Treaty has not yet become an effective tool for national parliaments to play an important role in the EU legislative process. The subsidiarity principle expected to be applied through this mechanism works rather as a principle «for structuring the political discourse» on the EU legislative arena and does not really limit the legislative power of the EU. However, the current weakness of national parliaments in their dialogue with the EU Commission (as a main source of legislative initiatives at the European level) may be successfully counterbalanced by cooperation between national parliaments and their national governments whose members make up the EU Council — a supranational institution acting as a European legislator along with the European Parliament. The Monti II case demonstrated that Council members, while remaining politically accountable to their national parliaments, could successfully function as a "transmission belt" between the EU Commission and national parliaments in the subsidiarity control mechanism allowing parliaments to have a meaningful effect on the process of execution of EU legislative powers.

Keywords

supranational legal integration; EU law; subsidiarity principle; regulating powers; EU Council; EU legislative process; democratic legitimacy; subsidiarity control mechanism; «yellow card»; Monti II project.

Citation: Pimenova O.I.

DOI: 10.17323/2072-8166.2017.2.136.153 References

Berman G. (1994) Taking Subsidiarity Seriously: Federalism in the EC and the US. Columbia Law Review, issue 2, pp. 331-456.

Breton A., Cassone A., Frascini A. (1998) Decentralization and Subsidiarity: Toward a Theoretical

Reconciliation. International Journal of Law and Economics, vol. 19, pp. 19-51.

Cooper I. (2013) Bicameral or Tricameral? National Parliaments and Representative Democracy in

the European Union. Journal of European Integration, issue 5, pp. 530-546.

Cooper I. (2012) A Virtual "Third Chamber" for EU? National Parliaments after the Treaty of Lisbon.

West European Politics, issue 3, pp. 441- 465.

Cooper I. (2002) Watchdogs of Subsidiarity: National Parliaments and Logic of Arguing in the EU. Journal of Common Market Studies, issue 2, pp. 281-304.

Cornell A., Goldoni M. et al. (2017) The National and Regional Parliaments in the European Union Legislative Procedure Post-Lisbon. Oxford: Hart, 384 p.

Dashwood A. (2004) The Relationship between Member States and the European Union /Community. Common Market Law Review, issue 2, pp. 355-381.

Davor J.

Entin L.M.

Fabbrini F. (2016) The Principle of Subsidiarity: Courts. Working Paper Series № 66. Holtzinger K. (2014) Konstitutcionnoe gosudarstvo v evropeyskom souse [The Constitutional State in the EU]. Modern Constitutionalism: Challenges and Prospects. Materials of Conference to 20th Anniversary of Russian Constitution. Ed. by V. Zorkin. Moscow: Norma, 480 p. (in Russian) Internatcionalizatcia konstitutcionnogo prava v usloviyakh globalizatcii (2014) Trudy Instituta gosudarstva iprava [The Internationalization of Constitutional Law during Globalization. Proceedings of State and Law Institute]. Issue 6. Moscow: Institute of State and Law.

Kersbergen K., Verbeek B. (2007) Politics of International Norms: Subsidiarity and the Imperfect Competence Regime of the EU. European Journal of International Relations, vol. 13, pp. 217-224. Lenarts K. (1993) The Principles of Subsidiarity and the environment in the European Union: Keeping Balance of Federalism. Fordham International Law Journal, issue 4, pp. 846-895. Mueller-Graff (2008) Lissabonkyi dogovor v sisteme pervichnogo prava Evropeyskogo Souza [The Lisbon Treaty in a System of Original Law of EU]. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 80-99.

Территориальное устройство государства как способ управления этническим многообразием (конституционно-правовое регулирование в странах БРИКС)1

Г "=1 А.Н. Мочалов

доцент кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, кандидат юридических наук. Адрес: 620137, Российская Федерация, Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21. E-mail: artur.mochalov@usla.ru

Для многих современных государств характерна этнотерриториальная фрагментация. Отдельные местности или регионы внутри страны могут быть территориями концентрированного проживания этнических групп, являющихся национальными меньшинствами в масштабе страны в целом. В статье рассматривается вопрос, каким образом этнотерриториальная структура населения может отражаться в конституционном регулировании территориального устройства государства. На основе сравнительно-правовой методологии проводится анализ этнического фактора в конституционно-правовом регулировании территориального устройства стран БРИКС. Цель исследования — показать, что данные страны независимо от их географического положения, конституционного строя или исторического прошлого учитывают этнотерриториальную фрагментацию населения в своем территориальном устройстве, но делают это разными способами и с использованием различных конституционно-правовых форм. В работе дается объяснение выявленным различиям. По мнению автора, государственная территория в данном случае выступает инструментом управления этническом многообразием. Конституция страны может наделять регионы, населенные этническими меньшинствами, особым правовым статусом и закреплять за ними права самоуправления (территориальная аккомодация этнических групп). И наоборот: внутренние границы могут быть проведены таким образом, чтобы ни одно из этнических меньшинств не получало численного доминирования в том или ином регионе. В свою очередь самоуправление на «этнических» территориях также может реализовываться в рамках различных конституционно-правовых форм, основными среди которых являются федерализм, территориальная автономия, а также создание специализированных территорий, пользующихся конституционной защитой. На примере стран БРИКС иллюстрируются различные подходы и способы их реализации. Автор приходит к выводу, что выбор способа территориальной аккомодации этнических групп обусловлен главным образом степенью политических притязаний таких групп в отношении территорий их концентрированного проживания. В то же время наделение «этнических» регионов особым статусом не всегда приводит к углублению этнополитических расколов, а напротив, может способствовать интеграции общества.

1 Статья написана в рамках исследования, выполняемого за счет средств гранта Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых — кандидатов наук МК-8057.2016.6.

Ключевые слова

этническое многообразие, этнотерриториальная фрагментация, территориальное устройство государства, самоуправление, федерализм, территориальная автономия, национальные меньшинства, коренные народы.

Библиографическое описание: Мочалов А.Н. Территориальное устройство государства как способ управления этническим многообразием (конституционно-правовое регулирование в странах БРИКС) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 3. С. 154-173.

иЕ1_: К10; УДК: 342 РО!: 10.17323/2072-8166.2017.2.154.173

Введение

Большинство стран мира отличаются этническим многообразием. Лишь в 20% государств доминирующая этническая группа составляет свыше 90% населения. Только около 9% стран можно назвать этнически гомогенными2.

Существует категория полиэтнических государств, в которых этнические, языковые или конфессиональные группы (далее, не углубляясь в терминологические уточнения, будем использовать термин «этнические группы») проживают не дисперсно, а концентрированно, т.е. составляют значительную часть или локальное большинство населения той или иной местности или региона внутри страны. Другими словами, в таких государствах имеются исторически сложившиеся территории концентрированного проживания этнических групп, обладающих выраженными культурными отличиями от других групп или остального населения и находящихся, как правило, в положении национальных меньшинств в масштабах страны в целом. В числе примеров — Каталония в Испании, Квебек в Канаде, «национальные» субъекты в Российской Федерации. Для всех перечисленных стран (их список можно продолжать) характерна этнотерриториальная фрагментация.

Концентрированно проживающие этнические группы, называемые в работах некоторых зарубежных авторов «безгосударственными нациями»3, нередко выступают с требованиями большей самостоятельности (автономии) в решении внутренних вопросов на занимаемых ими территориях с учетом особенностей культуры, языка и традиций. Порой звучат требования отделения и образования собственного национального государства (здесь можно вспомнить о референдумах о независимости, проходивших в свое время в Квебеке, Шотландии, Каталонии, Крыму). По этой причине государства, в которых существует этнотерриториальная фрагментация, вынуждены уделять повышенное внимание поддержанию государственной целостности и находить правовые средства преодоления дезинтеграционных тенденций. Особую роль в конституционно-правовом регулировании межэтнических отношений в таких государствах играет территориальное устройство. Один из наиболее острых вопросов заключается в следующем: должно ли территориальное устройство государства, закрепляемое в его конституции, отражать особенности географического распределения этнических групп, и, если да, то каким образом?

2 Connor W. Ethnonationalism. The Quest for Understanding. Princeton, 1994. P. 29.

3 Кимличка У. Федерализм и сецессия: восток и запад // Ab Imperio. 2000. № 3-4. С. 256.

Поиску ответа на данный вопрос посвящено много работ как в сфере конституционного права, так и в смежных научных областях, таких, как история, этнология, политология и социология4. Многие публикации связаны с изучением отдельных форм государственного устройства с точки зрения их потенциала для управления этническим многообразием в условиях этнотерриториальной фрагментации. В частности, большое внимание уделяется федерализму5 и территориальной автономии6. Влияние территориальной организации государства на межэтнические отношения исследуется также с позиций теории национализма7 и этнополитической конфликтологии8. В российской науке проблемам территориального устройства полиэтнических государств также уделяют внимание специалисты в области межнациональных отношений и теории иден-тичностей9. Существенный вклад в дискуссию вносят работы, посвященные проблемам национально-территориального устройства РФ10 и других полиэтнических государств, а также сравнительные исследования11.

Данная статья содержит сравнительный обзор основных способов организации государственной территории и форм их конституционно-правовой регламентации в странах с этнотерриториальной фрагментацией. Эмпирическим материалом для анализа послужило конституционное регулирование территориального устройства в странах БРИКС (Бразилия, Российская Федерация, Индия, Китайская Народная Республика,

4 См., напр.: Choudhry S. Bridging Comparative Politics and Comparative Constitutional Law: Constitutional Design in Divided Societies / Constitutional Design for Divided Societies: Integration or Accommodation? / Ed. by S. Choudhry. N.Y., 2008. P. 3-40; Safran W Spatial and Functional Dimensions of Autonomy: Cross-National and Theoretical Perspectives / Identity and Territorial Autonomy in Plural Societies. W. Safran, R. Maiz (eds.). London, 2000. P. 11-34; Лексин И.В. Территориальное устройство России. Конституционно-правовые проблемы. М., 2014; Чертков А.Н. Территориальное устройство Российской Федерации. Правовые основы. М., 2009 и др.

5 См., напр.: Anderson L. Federal Solutions to Ethnic Problems. Abingdon, 2013; Burgess M. Multinational Federalism in Multinational Federations / Multinational Federalism / Ed. by M. Seymour and A.-G. Cagnon. L., 2012. P. 23-44; McGarry J., O'Leary B. Federation and Managing Nations / Multinational Federations / Ed. by M. Burgess and J. Pinder. Abingdon, 2007. P. 180-211; Pinder J. Introduction / Multinational Federations. P. 1-16; The Paradox of Federalism: Does Self-Rule Accommodate of Exacerbate Ethnic Divisions? / Ed. by J. Erk and L. Anderson. Abingdon, 2010; Филиппов В.Р. Критика этнического федерализма. М., 2003 и др.

6 См., напр.: Benedikter T. The World's Modern Autonomy Systems. Bozen/Bolzano, 2009; Lapidoth R. Autonomy. Flexible Solutions to Ethnic Conflicts. Washington, 1997; Лексин И.В. Территориальная автономия в системе категорий государственного устройства // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 3. С. 56-61 и др.

7 Brass P.R. Ethnicity and Nationalism: Theory and Comparison. New Delhi, 1991; Connor W. Op. cit.

8 Coakley J. The Resolution of Ethnic Conflict: Toward a Typology // International Political Science Review. 1992. Vol. 13. No. 4. P. 343-358.

9 См. напр.: Дробижева Л.М. Изменения социального ресурса российского федерализма в середине первого десятилетия XXI века // Россия реформирующаяся. 2005. № 5. С. 248-259; Паин Э.А. Между империей и нацией. Модернистский проект и его традиционалистская альтернатива в национальной политике России. М., 2003; СемененкоИ.С. Политика идентичности и идентичность в политике: этнонациональные ракурсы, европейский контекст // Полис. Политические исследования. 2016. № 4. С. 8-28 и др.

10 См. напр.: Болтенкова Л.Ф. От НКВД до федерализма. М., 2008; Конюхова И.А. Современный российский федерализм и мировой опыт: итоги становления и перспективы развития. М., 2004 и др.

11 Среди лишь некоторых работ по зарубежным странам на русском языке можно назвать: Кузнецова С.С. Этнические и экономические аспекты индийского федерализма и их отражение в конституционном праве (на примере штата Джаркханд) // Российское право: образование, практика, наука. 2016. № 4. С. 43-47; Федерализм в России и Канаде / под ред. С.В. Кабышева и др. М., 2009; Чжэн Кай. Национально-территориальная автономия в Китайской Народной Республике: дис. ... к. ю. н. М., 2009 и др.

Южно-Африканская Республика), представляющих собой обширное поле для компаративистских исследований рассматриваемой проблематики. С одной стороны, все они имеют сложный этнический состав населения и признаки этнотерриториальной фрагментации. С другой стороны, в каждой из них данные признаки проявляются по-разному и, соответственно, различным образом отражаются в конституционном закреплении территориального устройства. Это дает возможность не только находить, но и объяснять различия.

Статья состоит из четырех частей. В первой части приводится описание основных способов организации государственной территории с точки зрения управления этническим многообразием. Во второй части дается краткий обзор этнической (а при необходимости также языковой и конфессиональной) структуры населения каждой из стран БРИКС, приводятся особенности этнотерриториальной фрагментации в каждой из них. Третья часть содержит анализ конституционно-правового регулирования территориального устройства отдельных стран БРИКС в зависимости от характера этно-территориальной фрагментации. С учетом того, что этническому фактору в политико-территориальном устройстве России посвящено немало работ, основной акцент сделан на изучении регулирования в четырех зарубежных странах (в то же время, когда это необходимо, проводятся параллели с Россией). Четвертая часть содержит выводы.

Основные способы организации государственной территории в условиях этнотерриториальной фрагментации

Перед любым государством с этнотерриториальной фрагментацией встает ряд вопросов:

должны ли внутренние административные границы государства соответствовать границам между регионами проживания различных этнических групп?

если да, то необходимо ли наделять «этнические» регионы специальным правовым статусом, дающим его населению право самостоятельно решать некоторые внутренние вопросы с учетом их языка, традиций и культурных особенностей?

если ответы на оба предыдущих вопроса положительны, то какой способ организации государственной территории (федерализм, территориальная автономия и т.д.) будет в наибольшей степени выражать интересы этнических групп, не ставя при этом под угрозу территориальную целостность страны?

Эти вопросы выступают предметом спора не только в среде политиков. В течение многих десятилетий они остаются в числе наиболее обсуждаемых как в российской, так и в зарубежной научной литературе. Одни ученые являются сторонниками территориальной аккомодации национальных меньшинств, заключающейся в предоставлении им прав самоуправления, или автономии, в решении ряда внутренних вопросов на «их» территориях. Другие же категорически возражают против придания «этническим» территориям особого правового статуса, полагая, что такой шаг способствует углублению этнополитических расколов.

Ф.Ф. Кокошкин еще в 1917 г. выступал с критикой «этнической» децентрализации, которая, по его мнению, «не является единственным средством для культурного самоопределения национальностей»12. В противном случае «мы будем постоянно наталки-

12 Кокошкин Ф.Ф. Автономия и федерация / Хрестоматия по конституционному праву. Т. III. / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. М., 2014. С. 306.

ваться на. границы, за которыми начинается совсем другой уклад жизни, совсем другое правовое устройство, совсем другие социально-политические задачи»13. Иной точки зрения придерживался Н.И. Лазаревский, полагавший, что «автономия не только не нарушает государственного единства, но его и не затрагивает», а «отказ в автономии возможен лишь при условии борьбы с проявлением местного национализма»14.

Нет единства мнений и среди современных авторов. Многие комментаторы (в особенности правоведы), ставшие в 1990-е годы свидетелями усиления этнорегионально-го сепаратизма на фоне продолжавшейся дезинтеграции российского общества, резко критикуют «этнизацию» территориальной структуры государства и высказываются о необходимости упразднения «национального» признака в федеративном устройстве России15. Особой атаке подвергся так называемый «этнический федерализм»16, который М.В. Глигич-Золотарева охарактеризовала как «два шага назад в эпоху родоплеменных отношений»17. Другие ученые замечают, что «этнические федерации и их институты имеют скорее положительный потенциал, чем отрицательный»18, а «федерализм, в том числе тот, который называют этническим, помогает избежать. конфликтов»19.

В зарубежной научной литературе тоже можно встретить различные суждения. Так, по мнению А. Лейпхарта, исследовавшего проблемы управления «многосоставными» обществами и предложившего оригинальную концепцию консоциональной демократии, оптимальным способом «встроить» в политическую систему территориально обособленные сегменты общества является федерализм20. С ним солидарен Д. Горовиц, полагающий, что федерализм позволяет преобразовать национальное меньшинство в региональное большинство, что, в свою очередь, дает возможность подходить к решению региональных проблем с учетом особенностей соответствующей этнической группы21. Но имеется и противоположная позиция, основанная на опасениях, что предоставление этнической группе прав самоуправления на определенной территории может только усилить расколы в обществе и институционально «заморозить» их22.

Современные авторы предпринимают попытки объединить точки зрения сторонников территориальной аккомодации этнических групп и ее противников23. Отмечается, что наделение «этнических» территорий автономным статусом не препятствует интеграции национальных меньшинств в общество, а, напротив, может даже способство-

13 Там же. С. 309.

14 Лазаревский Н.И. Автономия / Там же. С. 300-301.

15 См.: Добрынин Н.М. Российский федерализм. Становление, современное состояние и перспективы. Новосибирск, 2005. С. 28, Конюхова И.А. Указ. соч. С. 280-284.

16 См. напр.: Филиппов В.Р. Указ. соч.

17 Глигич-Золотарева М.В. Правовые основы федерализма. М., 2006. С. 109.

18 Фарукшин М.Х. Институциональные основы этнических федераций // Полис. Политические исследования. 2017. № 2. С. 114.

19 Дробижева Л.М. Указ. соч. С. 257.

20 См.: Lijphart A. Consociation and Federation: Conceptual and Empirical Links // Canadian Journal of Political Science. 1979. No. 3. P. 499-515.

21 См.: Horowitz D. A Democratic South Africa? Constitutional Engineering in a Divided Society. Los Angeles, 1985. P. 214.

22 The Paradox of Federalism: Does Self-Rule Accommodate of Exacerbate Ethnic Divisions? P. 2.

23 Пример такого подхода можно найти в работе: McGarry J., O'Leary B. Federation and Managing Nations. P. 189.

вать ей24. Данная позиция находит поддержку и среди российских ученых. Например, В.А. Тишков, будучи последовательным сторонником интеграции всех российских народов в «нацию наций», в то же время признает, что «развитие разных форм автономии, в том числе этнотерриториальной при всех ее плюсах и минусах создает возможность ощущать правовую обеспеченность групповой целостности и воспроизводства этнической культуры»25. Тем не менее универсального подхода к территориальному устройству, который мог бы быть применим ко всем полиэтническим государствам, ни наукой, ни практикой не выработано, да и вряд ли он существует.

В современной практике конституционализма территориальное устройство может использоваться для управления этническим многообразием двояко. Во-первых, государство может исходить из необходимости территориальной аккомодации этнических групп и создать в местах проживания национальных меньшинств «этнические» регионы со специальным правовым статусом, дающим, например, возможность использования языков меньшинств в школах, подачи обращений и ведения судопроизводства на таких языках, обеспечивающим представительство меньшинств в органах власти и т.д. В соответствии с конституцией или текущим законодательством такие регионы могут в той или иной степени наделяться правом на внутреннее самоуправление исходя из культурных особенностей населения (например, самостоятельно проводить культурную и языковую политику, ведать вопросами правопорядка, регулировать некоторые земельные и хозяйственные отношения и т.д.).

Во-вторых, возможна противоположная ситуация, когда внутренние границы устанавливаются таким образом, чтобы «растворить» меньшинства среди доминирующей в регионе этнической группы или «разбросать» их между несколькими регионами. В результате ни в одном из них меньшинства не образуют устойчивого большинства.

При использовании первого подхода не менее значимым является выбор способа организации государственной территории — институционального дизайна и соответствующей ему конституционно-правовой формы, в рамках которых будет осуществляться самоуправление на территориях проживания этнических групп. От выбранного способа будет зависеть объем самоуправления и правовых гарантий его реализации. Можно назвать три основных способа: этнический федерализм, территориальная автономия, создание специализированных территорий с особым конституционно-правовым режимом.

Этнический (а также лингвистический и этнолингвистический) федерализм (в западной науке используется и термин «мультинациональный федерализм») предполагает, во-первых, разграничение государственных функций и компетенции между двумя уровнями государственной власти (федеральным центром и субъектами федерации), во-вторых, участие образующих государство политико-территориальных единиц — субъектов федерации в осуществлении федеральной власти26. При этом один, несколько или все субъекты образуются по этническому (национальному), лингвистическому, либо смешанному (этнолингвистическому, этноконфессиональному) признаку, будучи местами концентрированного проживания тех или иных этнических групп (в терми-

24 Benedikter T. Op. cit. P. 19-20.

25 Тишков В.А. Полиэтническое общество и государство: понимание и управление культурным разнообразием / Кризис мультикультурализма и проблемы национальной политики / под ред. М.Б. По-гребинского и А.К. Толпыго. М., 2013. С. 172.

26 Pinder J. Op. cit. P. 15.

нологии М. Берджесса — «внутренних наций»27). «Этнические» субъекты федерации осуществляют государственную власть с учетом культурных и языковых особенностей населения, в частности, могут устанавливать собственный официальный язык. В региональных правовых системах, а также в организации региональных институтов могут быть учтены национальные традиции.

Территориальная автономия означает наделение публично-территориальной единицы в составе государства некоторой степенью самоуправления в решении определенных внутренних вопросов. Различают административную и политическую формы автономии28. В последнем случае предполагается возможность автономных единиц принимать собственное законодательство по ряду вопросов (но в пределах, очерченных общегосударственным законодательством). В большинстве случаев территориальная автономия учреждается в местности проживания какого-либо национального меньшинства и преследует цель защитить его языковые и культурные особенности при осуществлении им самоуправления29. Как правило, автономные территориальные единицы образуются в составе унитарных государств и представляют собой более самостоятельные в политическом отношении образования, чем остальные административно-территориальные единицы, не наделенные правами автономии. Однако территориальная автономия возможна и в федерациях. В этом случае автономные территории образуются, как правило, в составе субъектов федерации, имеют в сравнении с ними более низкий юридический статус и более ограниченный объем компетенции30, а их представители не участвуют в работе федеральных органов власти.

Следует сказать, что федерализм и территориальная автономия имеют сходство: оба способа связаны с децентрализацией государственной власти. Поэтому в современных работах можно встретить широкую трактовку территориальной автономии как самоуправления территориальных единиц вообще. В этом смысле политическая самостоятельность субъектов федеративных государств может рассматриваться как частный случай автономии31. И наоборот, понятие «федерализм» может применяться не только к тем государствам, в конституциях которых закреплена федеративная форма государственного устройства, но и к тем, кто использует в территориальной организации распределение власти на два уровня на основе «разделенного управления», в частности, к государствам, в составе которых имеется территориальная автономия32. Л. Андерсон констатирует, что статус автономной единицы может быть схож со статусом субъекта федерации33.

В то же время, как справедливо отмечается в литературе, федерализм предполагает не просто децентрализацию власти, а ее распределение в более широком политико-

27 Burgess M. Op. cit. P. 2б.

28 См.: Лексин И.В. Территориальная автономия в системе категорий государственного устройства. С. 58-59; Федерализм в России и Кападе. С. 19-20; Чертков А.Н. Территориальное устройство Российской Федерации. С. 79-80.

29 См.: Lapidoth R. Op. cit. P. 27-32.

30 Чиркин В.Е. Современное государство. M., 2001. С. 163.

31 См.: Лексин И.В. Территориальная автономия в системе категорий государственного устройства. С. 58-59.

32 См.: Watts R. Comparing Federal Systems. MontrealIKingston, 2008. P. 8.

33 Anderson L. Op. cit. P. 219.

правовом контексте34, территориальное рассредоточение35. Говоря словами Д. Елазара — «нецентрализацию»36 в том смысле, что федеративная модель не предполагает деления на «центр» и «периферию», а вся государственная власть осуществляется совместно органами власти федерального и регионального уровней, самостоятельными в пределах своей компетенции.

Необходимо также обратить внимание на следующий момент. Хотя федерализм и территориальная автономия могут применяться как способы территориальной аккомодации этнических групп, правом самоуправления в каждом случае пользуются не сами этнические группы, а в целом публично-территориальные коллективы, населяющие соответствующие территории и включающие в себя личностей как «титульной» этнической группы, так и других групп (т.е. «внутренних» меньшинств).

В числе способов территориальной организации государства, используемых для управления этническим многообразием, следует назвать еще один — создание специализированных территорий (земель) для проживания этнических меньшинств. Обычно его не указывают в одном ряду с федерализмом и территориальной автономией по той причине, что он, во-первых, в строгом смысле не имеет отношения к формам государственного устройства, во-вторых, не предполагает распределения государственных функций между двумя уровнями управления. Специализированные территории, в отличие от субъектов федерации или автономных территорий, не рассматриваются в качестве универсальных территориальных единиц и не вносят корректив в существующее в государстве административно-территориальное или федеративное устройство. Они накладываются «поверх» существующего территориального деления. Децентрализация и территориальная аккомодация меньшинств в данном случае проявляются в том, что этнические группы на специализированных территориях, могут наделяться правом использовать традиционные институты социальной организации для осуществления самоуправления в соответствии с их обычными правовыми системами (в той мере, в какой это согласуется с правовой системой страны в целом). При этом, в отличие от двух предыдущих способов, самоуправлением наделяется именно этническая группа.

Чаще всего такой способ применяют к коренным народам, сохранившим родоплемен-ной уклад и тем самым обособляющим себя от остального населения страны. Правовой режим специализированных территорий (резерваций, земель исконного проживания коренных народов, национальных поселений и т.д.) может быть различным и в большинстве случаев предусматривает юридические гарантии сохранения традиционного хозяйства и исконной среды обитания, однако не предполагает их наделения статусом публично-территориальных единиц. В некоторых странах такие территории могут иметь статус муниципалитетов, а институты социальной организации коренных народов могут интегрироваться в систему органов публичной власти (например, Совет горных гуркхов Дарджилинга в Индии, статус которого закреплен в ст. 24370 Конституции).

В государстве может использоваться только один из перечисленных способов (например, только этнический федерализм), либо одновременно несколько способов (в

34 McGarry J., O'Leary B., Simeon R. Integration or Accommodation? The Enduring Debate in Conflict Regulation / Constitutional Design for Divided Societies... P. 86-87.

35 См.: Четвернин В.А., Прохоров А.В. О правовом понимании федерализма // Российское право в Интернете. 2007. № 1 [Электронный ресурс]: // URL: https://elibrary.ru/download/elibrary_9504333_34567849. htm

36 Elazar D.J. Contrasting Unitary and Federal Systems // International Political Science Review. 1997. Vol. 18. No. 3. P. 243.

отношении разных этнических групп). Выбор способа обусловлен множеством факторов, относящихся как к самому государству, так и к этническим группам. Дж. Коак-ли предлагает учитывать тип этнической группы и ее культурные и демографические характеристики, особенности «межкультурного разделения труда», существующие в государстве традиции управления и т.д. По его мнению, чем больше численность этнической группы, тем труднее игнорировать ее территориальные притязания и тем выше может оказаться статус региона, в котором она проживает37. Дж. Мак-Гэрри, Б. О'Лири и Р. Симеон полагают, что федерализм и территориальная автономия в большей степени применимы к аккомодации крупных и средних по численности этнических групп. При этом ими выявлена следующая закономерность: чем крупнее этническая группа, тем с большей вероятностью она будет требовать не только самоуправления, а участия в распределении власти на принципах федерализма38. В связи с этим выбор способа территориальной аккомодации этнической группы и определение статуса того или иного «этнического» региона часто носит компромиссный и даже вынужденный характер и выступает результатом политических уступок и договоренностей между руководством страны и «этническими» лидерами.

2. Этническое многообразие и этнотерриториальная фрагментация в странах БРИКС

Для исследования территориального устройства стран БРИКС необходимо дать краткую характеристику этнического состава каждой из них. Все пять стран можно назвать полиэтническими. При этом во всех случаях этническое многообразие в той или иной степени обусловливает этнотерриториальную фрагментацию.

Полиэтнический характер России не нуждается в дополнительных пояснениях. Мно-гонациональность народа Российской Федерации закреплена в преамбуле и ст. 3 Конституции 1993 г. По данным Всероссийской переписи населения 2010 г. в России проживает около 200 народов. Доминирующая этническая группа — русские — составляет порядка 80% населения страны39. Они образуют этническое большинство в подавляющем числе регионов. Лишь в 13 субъектах РФ их доля в структуре населения составляет менее 50%. Часть регионов России представляет собой «этнические» субъекты Федерации: будучи исторически сформировавшимися местностями концентрированного проживания соответствующих этнических групп (отличных от русского этноса), они образованы по национальному (22 республики) или национально-территориальному (четыре автономных округа и автономная область) признаку.

Во многом сходная картина наблюдается в Китае: здесь также присутствует доминирующая этническая группа (ханьцы — 91% населения), но наряду с ними в стране еще 55 официально признанных народов, являющихся национальными меньшинствами, большинство из которых имеет исторические регионы проживания40. При этом наблю-

37 Coakley J. Op. cit. P. 352-354.

38 McGarry J., O'Leary B., Simeon R. Op. cit. P. 85-87.

39 Сайт официальной статистической информации Всероссийской переписи населения 2010 г. [Электронный ресурс]: // URL: http://www.gks.ru/free_doc/new_site/perepis2010/croc/Documents/Vol4/ pub-04-01.pdf

40 Данные переписи населения 2010 г. See: Communiqué of the National Bureau of Statistics of People's Republic of China on Major Figures of the 2010 Population Census

дается крайне высокая неоднородность распределения этнических групп. Так, почти 92% жителей Тибетского автономного района составляют этнические тибетцы, и лишь 8% приходится на ханьцев41. Вместе с тем, исторический район Тибета (в административном отношении — Тибетский автономный район и примыкающие к нему тибетские автономные округа в соседних провинциях) занимает без малого четверть территории Китая. На востоке обширные территории занимает историческая область Синьцзян (Восточный Туркестан, 17% площади страны) — «малая родина» мусульман-уйгуров и ряда других национальных меньшинств. Ханьцы здесь составляют менее половины населения, численно уступая уйгурам.

В Южно-Африканской Республике этнические различия носят расовый характер. Более 80% населения составляют африканцы (в официальной южноафриканской терминологии — «черные»), примерно по 8,5% — потомки европейских мигрантов («белые»), а также мулаты, или «цветные» — потомки лиц, рожденных в смешанных афро-европейских браках42. Африканское население проживает в основном на востоке страны, в то время как на западе большая часть жителей — мулаты. Расовые группы воспринимаются южноафриканским обществом (во многом вследствие проводившейся ранее политики апартеида) как относительно автономные политические сегменты, обладающие выраженным «расовым самосознанием». Но расовые группы ЮАР также неоднородны с точки зрения этнического и языкового состава. Среди африканского населения выделяется пять основных этнических групп (зулусы, коса и др.), ни одна из которых не является доминирующей43. Каждая этническая группа имеет в пределах страны исторические ареалы концентрированного проживания (например, зулусы — на юго-востоке, коса — на юге и т.д.) и язык. Самый распространенный язык — зулусский, но родным он является только у четверти населения (хотя понимает его большинство граждан). «Белое» население и мулаты в совокупности делятся на две автономные языковые группы — англофоны и африканеры (носители языка африкаанс). Языковая принадлежность, выступающая в ЮАР своего рода «суррогатом этничности44, продемонстрировала мобилизационный потенциал в 1993-1994 гг., когда так называемый «Народный фронт африканеров» настаивал на самоопределении и образовании «национального государства» (Volksstaat) в составе Республики45.

В Бразилии около половины населения называют себя «белыми» («евробразильца-ми»), на долю же «афробразильцев» и мулатов приходится в совокупности более 50% жителей. Несмотря на то, что бразильское общество, как и южноафриканское, является мультирасовым, большинство населения использует португальский язык и, подобно другим иммигрантским обществам, разделяет общие политические ценности и традиции. Это объединяет их в единую бразильскую нацию и сглаживает различия, носящие в основном культурный и в некоторой степени экономический, но не поли-

41 Там же.

42 Данные переписи населения 2011 г. См.: Сайт официальной статистической информации ЮАР [Электронный ресурс]: // URL: http://www.statssa.gov.za/census/census_2011/census_products/ Census_2011_Census_in_brief.pdf

43 Murray C., Simeon R. Recognition without Empowerment: Minorities in a Democratic South Africa / Constitutional Design for Divided Societies... P. 411-412.

44 Ibid. P. 414.

45 Henrard K. Post-Apartheid South Africa: Transformation and Reconciliation // World Affairs. 2003. Vol. 166. No. 1. P. 43-44; Ramutsindela M. National Identity in South Africa: the Search for Harmony // Geo-Journal. 1997. Vol. 43. No. 1. P. 105.

тический характер. В то же время называть бразильское общество полностью лишенным этнотерриториальной фрагментации неверно. Разделение здесь проходит между «основной нацией» и коренными индейскими народами, сохранившими племенной образ жизни и имеющими отличительные этноязыковые характеристики, самоназвания и собственные институты социальной организации. Несмотря на незначительную долю в населении страны (всего 0,4%), они, по данным Бразильского института географии и статистики, образуют в совокупности 305 этнических групп и говорят на 274 языках46. Индейские племена компактно населяют многочисленные территории (в основном в бассейне Амазонки на севере и западе Бразилии). До принятия нынешней Конституции Бразилии (1988) считалось, что «племенные» индейцы не могут рассматриваться в качестве полноправных членов нации (а Гражданский кодекс Бразилии вплоть до 2002 г. приравнивал индейцев по степени дееспособности к несовершеннолетним), в связи с чем проводилась политика их интеграции. Принятое официально противопоставление самобытных коренных народов Бразилии «полноправным бразильцам» способствовало политической мобилизации этих народов и росту их национального самосознания47.

Наиболее пестрый этнический и культурный состав населения — в Индии, являющейся одним из ярких примеров «многосоставного» общества48. Назвать точное количество этнических групп в этой стране затруднительно, поскольку в качестве первоосновы социальных коллективов здесь выступают, как правило, не этносы, а «этноконфессио-нальные альянсы с зачастую хрупким межобщинным взаимодействием»49. С этнолингвистической точки зрения территория Индии напоминает мозаику. Ее население говорит на 448 языках50 (имеющих в совокупности около 2000 наречий и диалектов). Самый распространенный язык — хинди, но на нем говорит только 41% населения, проживающего преимущественно на севере страны. Территориальная фрагментация, кроме того, проявляется по конфессиональному признаку: в Кашмире большинство составляют мусульмане, в Пенджабе — сикхи (в то время как в целом по стране 80% населения исповедует индуизм). Своеобразна фрагментация северо-востока Индии, населенного множеством малочисленных тибето-бирманских народов, длительное время развивавшихся изолированно от индоарийской цивилизации и сохранивших родоплеменной уклад. В культурном отношении они имеют существенные отличия от населения «основной» части Индии, а некоторые из них в колониальный период были христианизированы. Каждый из таких народов говорит на отдельном языке и занимает исконное пространство, обычно небольшое. Их культурные отличия от остального населения Индии подпитывают распространенный в этой части страны этнорегиональный сепаратизм.

Таким образом, во всех странах БРИКС имеются признаки этнотерриториальной фрагментации. В Индии и в ЮАР она носит наиболее сложный характер, поскольку

46 Данные переписи населения 2010 г. См.: Официальный сайт Бразильского института географии и статистики [Электронный ресурс]: // URL: http://censo2010.ibge.gov.br/apps/atlas/

47 См.: Oliveira Neves L. The Struggles for Land Demarcation by the Indigenous Peoples of Brazil / Another Knowledge Is Possible: Beyond Northern Epistemologies / Ed. by B. de Sousa Santos. L., 2007. P. 112-113.

48 См.: Lijphart A. The Puzzle of Indian Democracy: A Consociational Interpretation // The American Political Science Review. 1996. Vol. 90. No. 2. P. 258-259.

49 Тишков В.А. Усложняющееся разнообразие: как его понимать и упорядочить / Культурная сложность современных наций / отв. ред. В.А. Тишков, Е.И. Филиппова. М., 2016. С. 11.

50 Etnologue: Languages of the world [Электронный ресурс]: // URL: https://www.ethnologue.com/coun-try/IN/languages

одновременно основана на нескольких типах групповой идентичности. В наименьшей степени этнотерриториальная фрагментация выражена в Бразилии, где она связана с коренными народами, ведущими племенной образ жизни и занимающими незначительную долю в структуре населения.

3. Федерализм, территориальная автономия и специализированные территории в конституционном праве стран БРИКС

Рассмотрим особенности конституционно-правового регулирования территориального устройства Индии, Китая, ЮАР и Бразилии с позиции управления этническим многообразием (территориальное устройство России с этой точки зрения является темой отдельной дискуссии).

Федерализм как способ организации государственной территории используется в России, Индии и Бразилии. Причем в первых двух государствах он непосредственно связан с территориальной аккомодацией этнических групп.

После провозглашения Индией независимости ее федеративное устройство не учитывало этнотерриториальной фрагментации общества. Однако с 1956 г. здесь действует лингвистический принцип образования субъектов федерации, в соответствии с которым в каждом штате большинство населения использует определенный язык или несколько языков. Ст. 345 Конституции Индии (1950)51 предусматривает право законодательного органа штата установить один или несколько языков, употребляемых в таком штате, в качестве официальных. Ст. 350 Конституции дает гражданам право подавать жалобы на любом языке, используемом в Индии или в соответствующем штате.

Лингвистический федерализм в Индии в то же время не является формой самоопределения или самоуправления языковых групп или народов — носителей соответствующих языков. Языковые группы в индийской конституционной доктрине не рассматриваются как коллективные субъекты, обладающие правами самоуправления. Федерализм в данном случае носит во многом функциональный характер и направлен, с одной стороны, на преодоление сепаратизма нехиндиязычных народов, в частности тамилов52, с другой — на создание условий для интеграции всех языковых и этнических групп в единое политическое и правовое пространство Индии (в России во многом теми же соображениями продиктовано право республик устанавливать собственные государственные языки). Поэтому он изначально мыслился основателями современного индийского государства как способ аккомодации именно наиболее крупных языковых, но не этнических или религиозных групп.

В отношении некоторых малочисленных народов северо-востока Индии (главным образом тех, чьи политические притязания на исконные территории были выражены наиболее отчетливо) был выбран другой способ аккомодации — предоставление отдельным местностям территориальной автономии в составе полиэтнического штата

51 Конституции государств Азии: в 3 т. Т. 2. Средняя Азия и Индостан / под ред. Т.Я. Хабриевой. М., 2010. С. 177-448.

52 Chadda M. Minority Rights and Conflict Prevention: Case Study of Conflicts in Indian Jammu and Kashmir, Punjab and Nagaland [Электронный ресурс]: // URL: http://minorityrights.org/wp-content/up-loads/old-site-downloads/download-82-Minority-Rights-and-Conflict-Prevention-Case-Study-of-Conflicts-in-Indian-Jammu-and-Kashmir-Punjab-and-Nagaland.pdf

Ассам53. Приложение 6 к Конституции Индии предусматривает создание автономных округов и автономных областей на «территориях племен», учреждение их законодательных органов (советов) и передачу им части законодательных полномочий для решения вопросов их внутренней организации в соответствии с их традициями и правовыми системами (например, в сферах землепользования, наследования, брачно-семейных отношений). В свою очередь, акты индийского Парламента или легислатуры штата по вопросам, отнесенным к компетенции окружных и областных советов, могут применяться в пределах автономных единиц только на основании распоряжения соответствующего совета. Децентрализация затрагивает и судебную сферу: окружные и областные советы могут учреждать суды для рассмотрения споров, стороны которых принадлежат к племенам, зарегистрированным в пределах соответствующего автономного округа или автономной области.

Однако территориальная автономия как «облегченный» вариант самоуправления не устраивала этнических лидеров некоторых северо-восточных народов (таких, как нага и мизо), требовавших независимости и прибегавших к насильственным методам борьбы. После нескольких лет вооруженного противостояния политическое руководство страны сделало уступку сепаратистам: в 1963 г. на карте Индии появился первый «этнический» штат Нагаленд, впоследствии — Манипур, Мизорам, Трипура и Мегхалая. Создание этих штатов было компромиссным решением: сецессионистские движения были сильны, Индия фактически утратила контроль над рядом территорий и рисковала их лишиться совсем. В отличие от «лингвистических» штатов, в которых языковые группы не рассматриваются в качестве коллективных субъектов — носителей групповых прав, «этнические» штаты «привязаны» к соответствующей «титульной» этнической группе и выступают как форма ее самоуправления. Это отражается в их конституционном статусе. Например, Нагаленд и Мизорам, подобно автономным территориям, получили право осуществлять законодательное регулирование сообразно обычаям местных племен (ст. 371А и 371С Конституции). Федеральные же законы имеют на данных территориях ограниченное применение и вступают в силу только после их санкционирования законодательными собраниями штатов. В индийской научной литературе есть точка зрения, что федерализация северо-востока оказалась следствием фактического провала политики территориальной автономии54. Тем не менее автономия по-прежнему используется в десяти округах в Ассаме и других северо-восточных штатах и, как и федерализм, часто выступает результатом политического компромисса с лидерами сепаратистских движений.

Наиболее широко территориальная автономия как способ территориальной организации полиэтнического государства используется в Китае. Существенное его отличие от Индии — в том, что здесь она служит основным (и единственным) способом аккомодации этнических меньшинств внутри унитарного государства, в то время как в Индии это дополнение к первичному федеративному устройству, которое применяется исключительно в отношении коренных народов северо-востока и образует третий уровень территориальной организации государства (наряду с федеральным уровнем и уровнем штатов).

53 Dhar I. Assam through the Prism of Reorganisation Experience / Interrogating Reorganization of States / Ed. by A. Sarangi and S. Pai. New Delhi, 2011. P. 286.

54 Suan Hausing K. Asymmetric Federalism and the Question of Democratic Justice in Northeast India // India Review. 2014. Vol. 13. No. 2. P. 88.

Региональная национальная автономия рассматривается в китайской доктрине как форма территориального самоуправления (но не самоопределения) соответствующего национального меньшинства и создается в местах концентрированного проживания неханьских этнических групп. Всего в Китае 155 территориальных единиц, обладающих статусом региональной национальной автономии в соответствии со ст. 4 и 30 Конституции КНР (1982)55 и Законом о региональной национальной автономии (1984)56. Они входят в состав Китая наряду с «неавтономными» территориальными единицами (провинциями, уездами и т.п.), не связанными с каким-либо национальным меньшинством. В зависимости от ареала проживания этнической группы автономные территории могут быть образованы на трех уровнях: провинциальном (автономные районы), окружном (автономные округа) и уездном (автономные уезды).

Правовой статус автономных территорий независимо от их уровня в целом одинаков. В соответствии с Конституцией КНР и Законом 1984 г. их собрания народных представителей могут принимать собственное законодательство в сферах образования (которое может вестись на языке соответствующего меньшинства), культуры, спорта, планирования и т.д. В этих собраниях устанавливаются квоты представительства как «титульной» этнической группы, так и других этнических групп. К «титульной» национальности должно принадлежать лицо, занимающее должность председателя автономии.

В то же время ст. 7 Закона 1984 г. прямо указывает на приоритет общегосударственных интересов при осуществлении прав автономии: органы самоуправления автономных единиц «должны ставить интересы всего государства выше каких-либо других интересов и предпринимать необходимые усилия для выполнения задач, поставленных вышестоящими государственными органами». Ст. 5 Закона предписывает им «защищать единство страны и гарантировать, что Конституция и другие законы будут соблюдаться и исполняться на [их] территориях». В силу данных положений большинство инициатив собственного автономного регулирования воспринимается вышестоящими органами как попытка поставить региональные или национальные интересы выше государственных57, поэтому фактически законодательные полномочия собраний автономных территорий существенно ограничены. К тому же законы автономных территорий подлежат обязательному согласованию с вышестоящими собраниями народных представителей, получить которое удается крайне редко. Такое положение объясняется тем, что территориальная автономия служит частью политики КНР, направленной на последовательную интеграцию неханьских народов в китайское социалистическое общество (во многом основанное на конфуцанских ценностях доминирующего этноса — ханьцев) и «сплочение различных национальностей»58. Будучи встроенной в иерархическую структуру государственного управления, территориальная автономия является не столько компромиссом между интересами национальных меньшинств и общегосударственными интересами, сколько инструментом доведения до неханьских народов государственной идеологии, трансформации их сознания в духе этой идеологии и «встраивания» в надэтническое социалистическое общество, в котором не долж-

55 Конституции государств Азии: в 3 т. Т. 3. Дальний Восток. М., 2010. С. 224-258.

56 Law of the People Republic of China on Regional National Autonomy. Adopted on May 31, 1984 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.npc.gov.cn

57 HaitingZ. The Laws on the Ethnic Minority Autonomous Regions in China // Loyola University Chicago International Law Review. 2012. Issue 2. P. 254-255.

58 Чжэн Кай. Указ. соч. С. 16.

но быть места этничности59. Территориальная автономия хотя и предполагает довольно ограниченную меру самоуправления, но предназначена в основном для осуществления государственной политики на национальных окраинах с учетом местных условий и культурных особенностей. По этой причине в западной литературе есть мнение, что национально-территориальная автономия КНР в действительности таковой не является60.

Довольно любопытна с точки зрения исследуемого вопроса территориальная организация Южно-Африканской Республики. В российской конституционно-правовой науке это государство часто именуется «региональным»61: в соответствии с Конституцией ЮАР (1996)62 оно не является федерацией, однако каждая из девяти его провинций обладает законодательной компетенцией по широкому кругу вопросов, вправе принимать свою конституцию и, подобно субъектам федеративного государства, направляет представителей в верхнюю палату Парламента Республики (Национальный совет провинций). Провинции ЮАР, таким образом, могут рассматриваться как вариант законодательной территориальной автономии. Но такая автономия не является, как в Китае или Индии, «этнической»: образование провинций не было обусловлено культурными отличиями, а самоуправление на провинциальном уровне не предполагает учета этнокультурных особенностей местного населения, за исключением языка.

Когда в 1993 г. устанавливались межпровинциальные границы, в основу территориального деления страны было положено десять критериев, в числе которых — исторически сложившиеся связи между различными частями государства, доступность инфраструктуры, экономическая жизнеспособность будущих регионов и т.д. Этнические и расовые соображения формально при этом не учитывались (они неизбежно воспринимались как попытка реинкарнации апартеида и бантустанов), однако последними в перечне критериев все же были названы «культурные и языковые реалии»63. В результате юридически закрепленные внутренние границы ЮАР во многом воспроизводят границы между историко-географическими регионами, складывавшиеся на протяжении нескольких веков. Хотя ни одна из провинций не рассматривается как «национальная» или «этническая», фактически в каждой из них доминирует одна или несколько этнических или языковых групп (что обусловлено особенностями их расселения, описанными выше). Например, провинция Квазулу-Натал в основном — историческая территория проживания зулусов и распространения зулусского языка; Восточно-Капская провинция — территория преимущественного проживания народа коса и распространения языка исикоса и т.д.

По этой причине ст. 6 Конституции ЮАР закрепляет в качестве официальных 11 языков, «заслуживающих равного уважения», и предписывает как национальному правительству, так и региональным правительствам использовать в своей деятельности по меньшей мере два из них. Ни один из языков не обладает в ЮАР особым статусом, однако в качестве lingua franca используется английский64. Нельзя не отметить сходства

59 Закурдаев А. А. Национальная идентичность как продукт управляемых этнических процессов в КНР // Культурная сложность современных наций. С. 317.

60 Benedikter T. Op. cit. P. 218.

61 Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 189.

62 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.justice.gov.za/legislation/constitution/SAConstitution-web-eng.pdf

63 Christopher Л. Regionalization and Ethnicity in South Africa 1990-1994 // Area. 1995. Vol. 27. No. 1. P. 4.

64 Murray C., Simeon R. Op. cit. P. 429.

данного подхода с лингвистическим федерализмом в Индии: в обеих странах языковые группы, составляющие большинство населения соответственно в провинции или штате, не рассматриваются с точки зрения конституционного права как коллективные субъекты осуществления регионального самоуправления (в отличие, например, от национальностей в Китае), однако языковые особенности во многом обусловливают территориальную организацию каждой из этих стран.

Собственно этнический фактор в ЮАР также проявляет себя как на провинциальном, так и на местном уровнях власти. Конституция Республики признает существование так называемых традиционных институтов этнических групп, в том числе «традиционной монархии, где она применяется» (ст. 143) и местных «традиционных лидеров» (ст. 212 и 212). Эти институты не встроены в систему конституционных органов власти, однако обладают авторитетом и играют большую символическую и культурную роль. Некоторое время назад провинция Квазулу-Натал пыталась закрепить статус так называемого «короля зулусов» в провинциальной конституции65.

Интересно, что в ЮАР территория используется не только для аккомодации языковых и этнических групп, но также для «перемешивания» расовых групп. Такой подход применяется на местном уровне и нацелен на преодоление последствий апартеида и интеграцию «черного» населения в мультирасовые местные сообщества. Для этого границы между муниципалитетами по возможности проводились таким образом, чтобы в каждом муниципалитете одна часть представляла собой бывшие «белые» земли, а другая располагалась бы на бывших территориях бантустана66.

Следует привести пример еще одного способа использования территориальной организации государства для управления этническим многообразием. Он применяется в Бразилии и нацелен не столько на интеграцию меньшинств, сколько, напротив, на сохранение их культурной и хозяйственной самобытности как залога сохранения экосистемы. Несмотря на то, что эта страна, подобно Индии и России, является федерацией, федерализм здесь не выступает способом территориальной аккомодации этнических или языковых групп67. С учетом того, что этнотерриториальная фрагментация связана главным образом с малочисленными коренными индейскими народами, не заявляющими выраженных притязаний на занимаемые ими территории, ст. 232 Конституции Бразилии (1988)68 предусматривает наименее политизированный способ их территориальной аккомодации — создание специализированных территорий. Земли традиционного проживания индейцев (в настоящее время их 70469) пользуются специальной конституционной защитой, но при этом не наделяются самостоятельным статусом и не имеют собственных органов управления, статус которых признавался бы федеральным законодательством. Индейские общины обладают правом пользования (узуфрукта) соответствующими землями для проживания и ведения на них традиционного хозяйства, но как этнические группы не имеют на эти территории политических прав. В 2009 г. это

65 Brand D. Asymmetry in Federal Systems — Constitutional Arrangements in South Africa / Asymmetries in Constitutional Law. Recent Developments in Federal and Regional Systems / Ed. by F. Palermo, C. Zwilling and K. Kossler. Bozen/Bolzano, 2009. P. 129-130.

66 Ramutsindela M. Op. cit. P. 106-107.

67 Souza C. Brazil: The Prospects of a Center-Constraining Federation in a Fragmented Polity // Publius: The Journal of Federalism. 2002. Vol. 32. № 2. P. 24.

68 Конституции государств Америки: в 3 т. Том 3. Южная Америка. М., 2006. С. 123-302.

69 Current Legal Status of Indigenous Lands in Brazil [Электронный ресурс]: // URL: https://pib.socioam-biental.org/en/c/0/1/2/situacao-juridica-das-tis-hoje

подтвердил Федеральный верховный суд Бразилии, постановивший, что традиционные земли индейцев имеют исключительно социокультурное значение и не могут рассматриваться как основа провозглашения независимости коренных народов70.

Самостоятельность и самоорганизация племен на землях индейцев, таким образом, не рассматривается в Бразилии как автономия или самоуправление в юридическом или политическом смысле. Функционирование институтов коренных народов в пределах их традиционных земель «молчаливо» допускается, однако решения традиционных органов самоуправления индейцев с точки зрения бразильского законодательства не имеют юридического признания. В этом состоит отличие Бразилии как от ЮАР, законодательство которой закрепляет институт «традиционного лидерства», так и от Индии, где традиционные институты и обычное право племен признаются Конституцией в качестве одного из элементов статуса «этнических» штатов и автономных территорий.

Отметим, что способ территориальной аккомодации малых народов, используемый в Бразилии (помимо «земель индейцев» он используется здесь также в отношении ки-ломбол — традиционных поселений потомков африканских переселенцев), применяется (с теми или иными вариациями) также в ЮАР (в отношении племен бушменов и готтентотов), Индии (в отношении «включенных в списки племен», преимущественно в так называемом «племенном поясе» в центральной части страны), а также (с рядом существенных оговорок) в России (территории традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока71). Во всех случаях цель создания таких территорий не носит политического характера и не является ответом на региональный сепаратизм, а заключается, прежде всего, в защите прав коренных народов на землю и природные ресурсы как основу традиционного хозяйствования. При этом следует отметить, что в Индии традиции племенных народов могут учитываться при осуществлении местного самоуправления, а в панчаятах (сельских органах самоуправления) и муниципалитетах за представителями таких племен согласно ст. 243C и 243T Конституции резервируется определенное число мест. Тем самым в Индии (в отличие от Бразилии и России) за концентрированно проживающими малыми народами признается коллективное право на политическое участие.

Выводы

Страны БРИКС демонстрируют, насколько по-разному может использоваться государственная территория для управления этническим многообразием. При этом прослеживается зависимость между характером и степенью этнотерриториальной фрагментации, с одной стороны, и выбранным способом территориальной организации — с другой.

Способы территориальной аккомодации этнической группы во многом зависят от интенсивности ее политических притязаний на занимаемую территорию. Наиболее рельефно данная закономерность прослеживается в Индии, где «этнический» федерализм, предполагающий наиболее высокую степень самоуправления территориальных единиц, служит ответом на вызовы регионального сепаратизма, когда обычная терри-

70 Indigenous Rights in South America: FPIC and Other Key Issues for Natural Resource Development / Ed. by J. Sonoda. New Westminster, 2016. P. 98-99.

71 См.: Федеральный закон от 07.05.2001 № 49-ФЗ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» // Российская газета. 11.05. 2001.

ториальная автономия уже не способна сдерживать центробежные тенденции. Напротив, если этническая группа не заявляет выраженных притязаний на территорию, а ее интересы заключаются преимущественно в сохранении традиционного образа жизни, то ей предоставляется минимальная степень самоуправления, необходимая для воспроизводства традиционных форм хозяйствования и жизнедеятельности, но не предполагающая автономии в политическом и юридическом понимании. С этих позиций и в контексте сравнительного исследования «национальный» федерализм в России не выглядит политико-правовой аномалией. В начале 1990-х гг. он был единственным способом сохранения государственной целостности в условиях набиравшего обороты эт-норегионального сепаратизма, приведшего к «параду суверенитетов»72.

Можно назвать еще одну зависимость: чем сложнее этническое многообразие и чем больше типов идентичности обусловливают этнотерриториальную фрагментацию общества, тем разнообразнее способы территориальной организации государства и конституционные формы ее закрепления. Этот вывод подтверждается примерами Индии и ЮАР.

Конституционный опыт стран БРИКС свидетельствует, что территориальная аккомодация этнических групп (с использованием различных способов) является, во-первых, общей тенденцией, независимо от географического положения и культурно-исторического потенциала государства, во-вторых, вопреки часто выражаемым опасениям, не всегда способствует углублению расколов, но также может преследовать цель интегрировать общество в нацию. Роль территориального фактора в интеграции полиэтнических обществ, в частности России, является темой дальнейшей дискуссии.

Библиография

Закурдаев А.А. Национальная идентичность как продукт управляемых этнических процессов в КНР / Культурная сложность современных наций / отв. ред. В.А. Тишков, Е.И. Филиппова. М.: Политическая энциклопедия, 2016. С. 306-326.

Кузнецова С.С. Этнические и экономические аспекты индийского федерализма и их отражение в конституционном праве (на примере штата Джаркханд) // Российское право: образование, практика, наука. 2016. № 4. С. 43-47.

Семененко И.С. Политика идентичности и идентичность в политике: этнонациональные ракурсы, европейский контекст // Полис. Политические исследования. 2016. № 4. С. 8-28. Тишков В.А. Усложняющееся разнообразие: как его понимать и упорядочить / Культурная сложность современных наций / отв. ред. В.А. Тишков, Е.И. Филиппова. М.: Политическая энциклопедия, 2016. С. 7-18.

Фарукшин М.Х. Институциональные основы этнических федераций // Полис. Политические исследования. 2017. № 2. С. 103-117.

Чиркин В.Е. Современное государство. М.: Международные отношения, 2001. 416 с. Anderson L. Federal Solutions to Ethnic Problems. Abingdon: Routledge, 2013. 321 p. Benedikter T. The World's Modern Autonomy Systems. Bozen/Bolzano: EURAC Research, 2009. 306 p. Burgess M. Multinational Federalism in Multinational Federations / Multinational Federalism / Ed. by M. Seymour and A.-G. Cagnon. L.: Palgrave Macmillan, 2012. P. 23-44.

Dhar I. Assam through the Prism of Reorganization Experience / Interrogating Reorganization of States / Ed. by A. Sarangi and S. Pai. New Delhi: Routledge, 2011. P. 282-301. Haiting Z. The Laws on the Ethnic Minority Autonomous Regions in China // Loyola University Chicago International Law Review. 2012. Vol. 9. Issue 2. P. 249-264.

72 Болтенкова Л.Ф. Указ. соч. С. 292-293.

Howland D. The Dialectics of Chauvinism: Minority Nationalities and Territorial Sovereignty in Mao Zedong's New Democracy // Modern China. 2011. No 37 (2). P. 170-201.

Indigenous Rights in South America: FPIC and Other Key Issues for Natural Resource Development / Ed. by J. Sonoda. New Westminster: Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 2016. 252 p. The Paradox of Federalism: Does Self-Rule Accommodate of Exacerbate Ethnic Divisions? Ed. by J. Erk and L. Anderson. Abingdon: Routledge, 2010. 132 p.

Suan Hausing K.K. Asymmetric Federalism and the Question of Democratic Justice in Northeast India // India Review. 2014. Vol. 13. No. 2. P. 87-111.

Territorial Structure of State as a Tool of Ethnic Diversity Management

EH Arthur Mochalov

Associate Professor, Constitutional Law Department, Ural State Law University, Candidate of Juridical Sciences. Address: 21 Komsomol'skaya Str., Yekaterinburg 620137, Russia. E-mail: artur. mochalov@usla.ru

|=I=I Abstract

A large number of modern states are characterized by ethnic-territorial fractionalization. It means that separate regions of a state might be territories of concentration of ethnic groups which constitute a significant part or a local majority of population within these territories but have a position of national minorities within the state as a whole. The article discusses the ways in which the ethnic structure of population is reflected in constitutional-law regulation of territorial structure of a state. The comparative law analysis of the 'ethnic' factor in the constitutional rulings concerning territorial structure is represented in the article. The author has studied constitutions of the BRICS countries (Brazil, Russia, India, China, and South Africa) to demonstrate that all these states despite of their geographical positions and historical backgrounds take into consideration ethnic-territorial fractionalization in organization of the territories and choice of an appropriate constitutional form of such structurization. In the article the distinctions between the approaches in different states are described and explained. In the author's opinion, a state territory serves as a tool of ethnic diversity management. A state's constitution can give a special legal status to a region inhabited by an ethnic minority and stipulate self-government (or self-administration) for such regions (so-called territorial accommodation of ethnic groups). Conversely, internal borders can be drawn in a manner to prevent domination of an ethnic minority in a region. Self-government, in turn, can be exercised within different constitutional-law frameworks such as federalism, territorial autonomy and creation of special territories under constitutional protection. The author shows different approaches and mechanisms implemented in the BRICS countries and concludes that a mechanism of territorial accommodation of an ethnic group in a particular case depends on political demands of the group with respect to 'its' territory. At the same time, self-government of 'ethnic' regions not always leads to deepening cleavages between ethnic groups. The opposite is true: it can contribute social integration.

I" I—* Keywords

ethnic diversity; ethnic-territorial fractionalization, territorial structure of state, self-government, federalism, territorial autonomy, national minorities, indigenous peoples.

Citation: Mochalov A.N.

DOI: 10.17323/2072-8166.2017.2.154.173

References

Anderson L. (2013) Federal Solutions to Ethnic Problems. Abingdon: Routledge, 321 p. Benedikter T. (2009) The World's Modern Autonomy Systems. Bozen/Bolzano: EURAC Research, 306 p.

Brand D. (2009) Asymmetry in Federal Systems — Constitutional Arrangements in South Africa. Palermo F., Zwilling C., Kossler K. (eds.) Asymmetries in Constitutional Law. Recent Developments in Federal and Regional Systems. Bozen/Bolzano: EURAC Research, pp. 117-131. Burgess M. (2012) Multinational Federalism in Multinational Federations. Seymour M., Cagnon A.-G. (eds.) Multinational Federalism. London: Palgrave Macmillan, pp. 23-44.

Chertkov A.N. (2009) Territorial'noe ustroistvo Rossiiskoi Federatsii. Pravovye osnovy [Territorial Structure of the Russian Federation: The Legal Grounds]. Moscow: Kontrakt, 344 p. (in Russian) Choudhry S. (2008) Bridging Comparative Politics and Comparative Constitutional Law: Constitutional Design in Divided Societies. Choudhry S. (ed.) Constitutional Design for Divided Societies: Integration or Accommodation? New York: Oxford University Press, pp. 3-40. Dhar I. (2011) Assam through the Prism of Reorganisation Experience. Sarangi A., Pai S. (eds.) Interrogating Reorganisation of States. New Delhi: Routledge, p. 282-301.

Dobrynin N.M. (2005) Rossiiskii federalizm. Stanovlenie, sovremennoe sostoyanie i perspektivy [The Russian Federalism. The Origin, Current Situation, and Perspectives]. Novosibirsk: Nauka, 429 p. (in Russian).

Erk J., Anderson L. (eds.) (2010) The Paradox of Federalism: Does Self-Rule Accommodate of Exacerbate Ethnic Divisions? Abingdon: Routledge, 132 p.

Filippov V.R. (2003) Kritika etnicheskogo federalizma [The Critics of Ethnic Federalism]. Moscow: RAN, 379 p. (in Russian).

Gligich-Zolotareva M.V. (2006) Pravovye osnovy federalizma [The Legal Grounds of Federalism]. Moscow: Yurist, 422 p. (in Russian).

Haiting Z. (2012) The Laws about Ethnic Minority Autonomous Regions in China. Loyola University Chicago International Law Review, vol. 9, issue 2, pp. 249-264.

Howland D. (2011) The Dialectics of Chauvinism: Minority Nationalities and Territorial Sovereignty in Mao Zedong's New Democracy. Modern China, no 2, pp. 170-201.

Leksin I.V. (2014) Territorial'noe ustroistvo Rossii. Konstitutsionno-pravovyeproblemy [The Territorial Structure of Russia: Constitutional Problems]. Moscow: Lenand, 432 p. (in Russian) McGarry J., O'Leary B. (2007) Federation and Managing Nations. Burgess M., Pinder J. (eds.) Multinational Federations. Abingdon: Routledge, pp. 180-211.

McGarry J., O'Leary B., Simeon R. (2008) Integration or Accommodation? The Enduring Debate in Conflict Regulation // Choudhry S. (ed.) Constitutional Design for Divided Societies: Integration or Accommodation? New York: Oxford University Press, pp. 41-88.

Murray C., Simeon R. (2008) Recognition without Empowerment: Minorities in a Democratic South Africa // Constitutional Design for Divided Societies: Integration or Accommodation? Pp. 409-437. Oliveira Neves L. (2007) The Struggle for Land Demarcation by the Indigenous Peoples of Brazil. Sousa S. (ed.) Another Knowledge Is Possible: Beyond Northern Epistemologies. London: Verso, pp. 105-119.

Pinder J. (2007) Introduction. Burgess M., Pinder J. (eds.) Multinational Federations. Abingdon: Routledge, pp. 1-16.

Sonoda J. (ed.) (2016) Indigenous Rights in South America: FPIC and Other Key Issues for Natural Resource Development. New Westminster (B.C.): Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 252 p. Souza S. (2002) Brazil: The Prospects of a Center-Constraining Federation in a Fragmented Polity. Publius: The Journal of Federalism, vol. 32, no 2, pp. 23-48.

Watts R. (2008) Comparing Federal Systems. Montreal-Kingston: Queen's University Press, 206 p.