Новый закон о банкротстве: первые вопросы, первые проблемы

Новый закон о банкротстве: первые вопросы, первые проблемы

Н.В. Гаврилова

доцент кафедры государственного регулирования национальной экономики Государственного университета управления, кандидат экономических наук

Развитие рыночной экономики и, как следствие, рост конкуренции как на внутренних, так и на внешних рынках предъявили новые требования к организационноправовой базе функционирования социально-экономической системы Российской Федерации. Формирование нового правового поля в экономике было непосредственно связано с развитием законодательства о банкротстве, т. к. с началом проведения рыночных реформ изменения основ хозяйственных отношений выявили две острейшие проблемы:

1)необходимость банкротства нерентабельных хозяйств с устаревшим менеджментом;

2) необходимость смены собственника на многих предприятиях.

В результате для страны важнейшей задачей стало принятие законов, координирующих деятельность предприятий в условиях рынка. Одним из таких законов стал закон о банкротстве.

К настоящему времени на территории Российской Федерации принято уже три федеральных закона о несостоятельности (банкротстве), что говорит об их безусловной значимости для хозяйствующих субъектов.

Новый Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» отменил действие Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», который, в свою очередь, был принят вслед за Федеральным законом от 19.11.1992 № 3929-1-ФЗ.

История применения на практике законодательства от 1992 года, а также от 1998 года позволила сделать выводы о степени их эффективности, оценить как отрицатель-

ные, так положительные их стороны. Например, одним из наиболее отрицательных положений закона от 19.11.1992, (которое отмечали многие практики) является применение в качестве критерия несостоятельности принципа неоплатности. Действительно в мире известно два подхода к проблеме определения критерия банкротства.

Первый подход - объективный, т. е. должник признается банкротом, если не имеет средств расплатиться с кредиторами в течение определенного времени.

Второй подход заключается в том, что банкротом может быть признан должник, стоимость имущества которого меньше общего размера обязательств. При этом не имеет значения, насколько задолженность просрочена или превышает минимально установленную законом ставку. Этот критерий получил название «критерия неоплатности» и позволял должнику годами не исполнять свои обязательства, а лишь поддерживать размер задолженности на уровне чуть ниже стоимости активов. В период становления института банкротства в современной экономической системе Российской Федерации последний критерий использовался на практике весьма широко, что объективно тормозило развитие эффективного института банкротства.

Новый Федеральный закон вслед за Федеральным законом от 08.01.1998 содержит четкое определение признаков несостоятельности (банкротства). Так, признаками банкротства выступают:

• для гражданина - неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и(или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и(или) обязанности не исполнены им в тече-

ние трех месяцев с момента наступления даты их исполнения, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества (сумма обязательств в совокупности должна составлять не менее 100 МРОТ согласно Федеральному закону от 08.01.1998 и 10000 рублей согласно статье 6 Федерального закона от 26.10.2002.

• для юридического лица - неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и(или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и(или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (сумма обязательств в совокупности должна составлять не менее 500 МРОТ согласно Федеральному закону от 08.01.1998 и 100000 рублей согласно статье 6 Федерального закона от 26.10.2002.

Следует отметить, что критерий неоплатности используется в новом законе только в качестве дополнения к критерию неплатежеспособности и служит главным образом основанием для выбора процедуры, применяемой к неплатежеспособному должнику. Это делает новый закон наиболее гибким инструментом в определении процедур банкротства и достижении реальной возможности оздоровления предприятия-должника.

Однако в определенных уже новым законом признаках несостоятельности можно отметить некоторые недостатки. Как и в Федеральном законе от 08.01.1998, в Федеральном законе от 26.10.2002 установлен необъективно жесткий финансовый порог, приводящий должника в арбитражный суд. Конечно, четкое определение внешних признаков банкротства в наибольшей степени способствует тому, чтобы руководители наиболее тщательно следили за динамикой своих долгов. Но если в Федеральном законе от 08.01.1998 финансовый порог зависел от существующего на данный момент значения МРОТ, (это в какой-то степени учитывало объективные изменения в экономической ситуации страны), то сегодня этот порог стал еще более жестким, т. к. новый закон фиксирует неизменную ставку. При

этом пороговое значение требований к должнику при рассмотрении дела о банкротстве очевидно занижено. Если обратиться к опыту российского законодательства о банкротстве начала XX века, можно увидеть, что в то время пороговое значение долга было значительно выше - 1500 рублей при средней заработной плате по стране около 30-40 рублей в месяц, тогда как сегодня в крупных городах средняя заработная плата приближается к 10000 рублям, а пороговое значение долга для гражданина в соответствии с законом также составляет 10000 рублей.

Удивляет и тот факт, что в новом законе так и не были учтены требования времени и, в частности, опыт налогового законодательства, в котором четко прослеживается дифференцированный (критериальный) подход к предприятиям в зависимости от уровня их доходов и размеров.

Все это может привести лишь к необоснованному увеличению дел о банкротстве и еще большей загрузке и без того не справляющихся с потоком дел арбитражные суды Российской Федерации.

В новом законе изменен состав процедур (механизмов) банкротства. Большее внимание уделяется процедурам, касающимся восстановления платежеспособности должника.

В соответствии со статьей 27 нового Федерального закона, помимо досудебной санации, определены следующие процедуры, вводимые арбитражным судом для должника - юридического лица:

• наблюдение;

• финансовое оздоровление;

• внешнее управление;

• конкурсное производство;

• мировое соглашение.

Для гражданина-должника определены следующие процедуры:

• конкурсное производство;

• мировое соглашение.

В соответствии с новым законом при рассмотрении в суде дела о банкротстве предприятия ключевым вопросом является выбор наиболее приемлемой по экономическим соображениям процедуры с учетом всех возможностей оздоровления должни-

ка. Дело о банкротстве должно быть рассмотрено в арбитражном суде в срок, не превышающий 7 месяцев с даты поступления заявления. Порядок применения процедур можно описать следующим образом. Если, несмотря на старания опекунов должника, дело дошло до суда, то, приняв заявление кредиторов, в течение 15 дней арбитражный суд в соответствии с новым законом вводит процедуру наблюдения, которая может длиться не более семи месяцев (ст. 51 Федерального закона от 26.10.2002). Этот срок значительно превышает срок, установленный Федеральным законом от 08.01.1998, который составлял три месяца и мог быть продлен до пяти месяцев.

Очевидно, что на практике продление сроков рассмотрения дела о банкротстве в суде лишь затруднит положение как должника, так и кредиторов. На наш взгляд, этот срок был установлен под влиянием субъективного фактора, а именно чрезмерной загруженности арбитражных судов Российской Федерации, что, естественно, не может решить рассматриваемую проблему. Некоторое облегчение ситуации видится в дифференцированном подходе к должникам и в общем повышение порогового значения долга.

Однако в настоящее время процедура наблюдения представляется наиболее действенным механизмом защиты имущества должника и прав кредиторов. В российском законодательстве процедура наблюдения была заимствована из немецкого законодательства, что явилось следствием практики применения Федерального закона от 19.11.1992. Пока судьи решали, как поступить с должником - вводить ли внешнее управление или назначать конкурсное производство - администрация, как правило, пыталась сколотить себе некоторый капитал «про запас». Используя более или менее «чистые» схемы, руководители «скачивали» имущество предприятия в другие структуры. Кредиторы же, в свою очередь, прибегали к контрмерам, а именно ходатайствовали об аресте имущества должника. Так, многие предприятия лишались возможности выплачивать зарплату, платить налоги и рассчитываться с кредиторами. Тем временем росли штрафы и пени - предприятие тихо «умирало».

В соответствии с новым законом в период наблюдения, по сути, идет подготовка к первому собранию кредиторов, которое должно принять судьбоносное решение -о финансовом оздоровлении, внешнем управлении, конкурсном производстве или мировом соглашении. Если в период наблюдения администрация должника не желает сотрудничать с временным управляющим, предоставляя ему необходимую информацию, то руководитель предприятия может быть отстранен. «Отстранение от должности» впервые было введено в закон о банкротстве от 1998 года. По закону от 1992 года директор всего лишь освобождался от выполнения своих обязанностей, и возникала коллизия: директор не может руководить предприятием, т. е. фактически ничего не делает, а зарплату по-прежнему получает. Теперь предприятие не содержит «за так» бывшего директора.

Утвержденный в период наблюдения арбитражный управляющий (временный управляющий) готовит предприятие к первому собранию кредиторов предприятия-должника. Первое собрание должно состояться не позднее чем за 10 дней до даты окончания наблюдения. Все последующие процедуры процесса банкротства вводятся на основании решения собрания кредиторов и затем утверждаются арбитражным судом.

Федеральным законом о банкротстве от 2002 года введена новая процедура - финансовое оздоровление. Финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов на срок не более чем два года и осуществляется в соответствии с планом финансового оздоровления предприятия. Суть этой процедуры заключается в максимальном достижении удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности. План финансового оздоровления готовится учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника, утверждается собранием кредиторов и должен предусматривать способы получения должником средств, необходимых для удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности, в котором предусмотрено пропор-

циональное погашение требований кредиторов в очередности, установленной статьей 134 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002.

Отметим, что новым законом в отличие от закона 1998 года установлено только три очереди кредиторов, тогда как в предшествующем законе было определено пять очередей. Порядок удовлетворения требований кредиторов выглядит следующим образом:

• в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсации морального вреда;

• во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

• в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

При этом в законе приведена следующая схема удовлетворения требований залоговых кредиторов «...требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами, за исключениями обязательств первой и второй очереди, права требований которых возникли до заключения соответствующего договора залога». На наш взгляд, эта схема, сводит на нет социальную направленность нового закона, т. к., по сути, залоговый кредитор выступает кредитором первой очереди, тогда как в предшествующем законе залоговый кредитор относился к кредиторам третьей очереди.

Помимо финансового оздоровления, как мы упоминали ранее, в законе от 2002 года определены такие реорганизационные процедуры, как внешнее управление и мировое соглашение. В целом суть этих процедур в новом законе не изменена.

Отметим тот факт, что ранее процедура внешнее управление была призвана решать двуединую задачу - удовлетворение требований кредиторов и продолжение

функционирования предприятия даже в случае его продажи как бизнеса, что предусмотрено и новым законом. Но теперь задача удовлетворения требований кредиторов решается на этапе финансового оздоровления предприятия и уже затем принимаются меры по восстановлению бизнеса. На наш взгляд, такое разделение может способствовать повышению инвестиционной привлекательности предприятия в ходе финансового оздоровления и тем самым снизит риск кредиторов, связанный с дальнейшим функционированием и перепрофилированием производства предприятия.

Важным представляется и то, что в новом законе срок процедуры внешнее управление продлен с 12 до 18 месяцев, но при условии, что финансовое оздоровление уже не длится в течение 18 месяцев. Продление сроков реорганизационных процедур банкротства говорит об ориентировании нового закона о несостоятельности на санацию отечественных предприятий с учетом интересов всех заинтересованных сторон, что, безусловно, является неоспоримым плюсом нового закона.

В соответствии с Федеральным законом от 2002 года полностью изменен порядок утверждения арбитражного управляющего. Принципиальное отличие состоит в том, что на выбор арбитражного управляющего теперь могут влиять как кредиторы (представитель собрания кредиторов), так и собственно должник, что, по нашему мнению, делает этот выбор наиболее объективным, т. к. при этом учитываются интересы обеих сторон и снижается возможность назначения на роль арбитражного управляющего «своего человека». По закону 1998 года кандидатуру управляющего определяли только кредиторы, а затем утверждал суд.

Сегодня в соответствии со статьей 45 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» важную роль в определении кандидатуры арбитражного управляющего играет саморегулируемая организация (СРО) - совершенно новый для Российской Федерации субъект института банкротства. В соответствии с новым законом СРО является «некоммерческой организацией, основанной на членстве, со-

зданной гражданами Российской Федерации.., целями деятельности которой является регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих». Таким образом, арбитражный управляющий назначается арбитражным судом из числа кандидатур, предложенных саморе-гулируемой организацией не позднее пяти дней с момента получения последней запроса из суда. В предлагаемом СРО списке кандидатур арбитражных управляющих должны быть указаны три кандидатуры, расположенные в порядке уменьшения их соответствия требованиям, содержащимся в запросе. Должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной из предложенных кандидатур, а оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом. Если же участники процесса банкротства не воспользовались правом отвода, то суд назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию.

Можно пользоваться услугами одного специалиста, который в процессе банкротства последовательно выступает в роли административного, временного, внешнего или конкурсного управляющего, либо избирать разных людей на разных стадиях процедуры банкротства, т. к. специального запрета на это законом не установлено.

Несмотря на отмеченные положительные моменты нового закона о банкротстве, уже сейчас возникают серьезные проблемы в определении практики функционирования саморегулируюмых организаций и деятельности арбитражных управляющих. Прежде всего, это связано со страхованием ответственности арбитражных управляющих. Действительно, если проанализировать новый закон о банкротстве, то можно увидеть, что существует возможность ангажировать арбитражных управляющих непосредственно через СРО. Проанализируем требования к имущественному цензу для арбитражных управляющих, закрепленные Федеральным законом от 26.10.2002.

Пункт 8 статьи 20:

• минимальная страховая сумма заключенного не менее чем на год страхового полиса - 3 миллиона рублей;

• в течение десяти дней со дня утверждения судом арбитражный управляющий предоставляет дополнительное финансовое обеспечение - страхование, пропорциональное балансовой стоимости предприятия-должника.

Пункт 2 статьи 21:

• однократный взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации -50 тысяч рублей. Раз в два года каждый арбитражный управляющий обязан проходить обучение, стоимость которого составляет сегодня около 30 тысяч рублей.

Очевидно, что имущественный ценз отсеет многих аккредитованных в суде управляющих. И это сократит и без того немногочисленное число арбитражных управляющих в нашей стране.

Если же главную роль в создании саморе-гулируемой организации будет играть страховая компания, а это обстоятельство также является следствием высокого имущественного ценза для арбитражных управляющих, то условия страхования в этой компании -самый убедительный довод вступить в создаваемую саморегулируемую организацию. Чтобы удержать управляющих в СРО, возможны следующие условия:

• возможность выплачивать вступительный взнос в компенсационный фонд (50 тысяч рублей) в рассрочку (ссуда от страховой компании) и только после назначения арбитражного управляющего судом на предприятие;

• аванс по ежегодному страховому полису должен быть незначительным, полная оплата должна производиться только после назначения арбитражного управляющего судом на предприятие;

• каждые два года должна производиться компенсация половины оплаты обязательного обучения (15 тыс. р.). Выход или исключение управляющего из саморегулируемой организации в соответствии с заключенными управляющим и компанией договорами предполагает полный возврат всех вложенных средств.

Объединить управляющих вполне реально вокруг страховой компании, которая после переходного периода будет сотрудничать с саморегулируемой организа-

цией. И если цель страховой компании заключается не в получении максимальной прибыли, а в управлении новыми банкротствами, то контроль за процедурами банкротств вполне может осуществлять руководитель (владелец) страховой компании.

Действительно, если страховая фирма ставит своей целью не извлечение максимальной прибыли из страхования управляющих, а объединение управляющих, то любой арбитражный управляющий в этой страховой компании может купить страховой полис на 3 миллиона рублей, заплатив авансом всего один рубль. Если он в течение года управляющий получит предприятие, то он доплатит остальную часть страхового взноса из текущих платежей предприятия. Если не получит предприятия, то страховой полис отзывается по причине невыплаты страхового взноса. Незначительное нарушение, на которое должна пойти страховая компания - это отнесение доли тарифа, равной постоянным расходам на ведение дел, не на весь портфель страхования (как это принято), а только на те полисы, по которым страховой взнос выплачен полностью. По предлагаемой схеме работы страховая компания не получит максимальной прибыли, но объединит вокруг себя арбитражных управляющих для контроля процедур банкротства.

На наш взгляд, единственная реальная возможность управлять процедурами банкротств в интересах государства - это создать одну, максимум две саморегулируе-мых организации арбитражных управляющих в каждом федеральном округе.

Только в этом случае федеральное государство, используя новый федеральный закон, сможет определять условия проведения банкротств:

• градообразующих предприятий (статьи 168 и 175);

• сельскохозяйственных организаций (статьи 176-178);

• финансовых организаций (статьи 179-188);

• стратегических предприятий (обороннопромышленный комплекс) (статьи 189-195).

Одна или две СРО на федеральный округ смогут разделить между несколькими страховыми компаниями функции по страхова-

нию и кредитованию арбитражных управляющих. Таим образом можно будет спровоцировать здоровую конкуренцию между страховыми компаниями. Такая конкуренция устранит опасность монопольного влияния одной страховой компании на процедуры банкротства.

Только в этой ситуации можно будет реализовать взаимовыгодное сотрудничество страховых компаний и саморегулируемой организации арбитражных управляющих в интересах государства и обеспечить возможность государственного контроля и управления процедурами банкротств.

Кратко отметим еще некоторые недостатки нового закона, которые перекочевали из закона 1998 года.

Как это ни странно, из-под действия закона выпали казенные предприятия, по долгам которых отвечает государство. Взыскать долги с таких организаций можно лишь одним способом - подать в суд обычный иск. Применительно к казенным предприятиям схема выглядит таким образом: кредитор через суд подтверждает обоснованность своих требований к должнику, фиксирует их объем и при недостаточности у казенного предприятия денежных средств пытается взыскать остаток долга у государства. Именно пытается, ведь взыскание с государства - занятие неблагодарное. Ведомства предпочитают отфутболивать взыскателей в Министерство финансов Российской Федерации, оно, в свою очередь, -в казначейство, которое в ответ может просто заявить о том, что заплатило бы, но юридическим лицом не является. Но и это не все: в бюджете просто-напросто нет строки расходов на возмещение ущерба, причиненного государством. На наш взгляд, можно было бы исправить ситуацию, распространив действие закона о банкротстве на все юридические лица.

Закон не требует обязательного применения количественных критериев банкротства. Однако полный отказ от законодательного определения перечня количественных критериев также является ошибкой. Необходимо отказаться от шаблонности их применения и расширить ряд используемых коэффициентов, определяющих несостоятельность.

В законе закреплено понятие «досудебная санация», но так и не определены нормы, определяющие материальную заинтересованность участников санации в финансировании мероприятий по оздоровлению. Это обстоятельство, по нашему мнению, снижает привлекательность применения этого механизма при наступлении несостоятельности хозяйственного субъекта. Помимо этого, не определены условия и сроки осуществления досудебной

санации, что еще больше снижает значимость этой новеллы в регулировании процессов банкротства.

Вот уже год вокруг принятого закона ведутся ожесточенные споры. Все заинтересованные стороны понимают, что новый закон несовершенен, но все же хочется надеется, что перечисленные недостатки не смогут остановить процесса формирования эффективного института банкротства в Российской Федерации.

* * *

О порядке наложения ареста на имущество налогоплательщика или налогового агента в обеспечение обязанности по уплате налога1

*Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств, при неисполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом обязанности по уплате налога в установленный срок, является основанием для вынесения решения о наложении ареста на имущество указанного налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента.

Решение о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента принимается руководителем налогового органа либо его заместителем в форме соответствующего постановления. Постановление о наложении ареста не позднее дня, следующего за днем вынесения данного постановления, направляется в трех экземплярах в орган прокуратуры, осуществляющий надзор за законностью деятельности соответствующего налогового органа, вынесшего указанное постановление, для решения вопроса о санкционировании ареста. Решение о санкционировании ареста принимает орган прокуратуры. Налоговый орган не позднее дня, следующего за днем получения санкции прокурора, вручает постановление об аресте имущества налогоплательщику (плательщику сборов) или налоговому агенту либо его представителю под роспись либо направляет его по почте заказным письмом.

Арест имущества производится налоговым органом в срок не позднее трех рабочих дней, следующих за днем получения санкции органа прокуратуры. При производстве ареста составляется протокол об аресте имущества. Аресту подлежит только то имущество, которое необходимо и достаточно для исполнения обязанности по уплате налога. Аресту подлежит имущество, балансовая стоимость которого равна указанной в постановлении сумме неуплаченного налога.

Методическими рекомендациями предусматриваются основания для отмены решения об аресте имущества, к которым относятся: решение должностного лица налогового органа об отмене ареста; решение вышестоящего налогового органа; решение суда или арбитражного суда.

Должностное лицо, принявшее решение о наложении ареста, принимает решение о его отмене не позднее дня, следующего за днем получения от налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента документов, подтверждающих уплату налога, либо соответствующих решений налогового органа или вступления в законную силу решения суда. Решение об отмене ареста оформляется постановлением. Данное постановление в течение трех рабочих дней направляется (вручается) в орган прокуратуры, давший санкцию на арест имущества.

Налогоплательщик вправе обжаловать действия налогового органа в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд. Подача жалобы не приостанавливает действия постановления о наложении ареста на имущество.

1 Использованы материалы сайта «КонсультантПлюс».

* Окнчание. Начало на с. 6 журнала.