Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно%арбитражной практике

* РОССИЯ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО *

Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно-арбитражной практике

В. А. Канашевский

Законодательство Российской Федерации не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. Понятие «внешнеэкономическая сделка» в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ упоминается только в связи с ее формой: несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность, а ее форма всегда подчиняется российскому праву, если в сделке участвует российское юридическое лицо или российский предприниматель

Необходимо условиться, что понятие «внешнеэкономическая сделка» является собирательным. Под эту категорию подпадают не только такие виды договоров, как международная купля-продажа, международные перевозки и подобные, но и односторонние сделки, например доверенности. Однако, как отмечает И. С. Зыкин, «практически при использовании термина «сделка» применительно к отношениям во внешнеэкономической сфере имеется в виду договор»1.

В доктрине есть множество подходов к определению понятия «внешнеэкономическая сделка»2. В первые

Канашевский Владимир Александрович—

доцент кафедры международного частного права Московской государсвенной юридической академии, кандидат юридических наук.

1 Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 5.

2 См. об этом: Зыкин И. С. Указ. соч. С. 8—11.

годы советской власти публиковались работы, специально посвященные этому вопросу. В частности, Ю. Чельцов в статье, опубликованной в 1926 г., отмечает, что терминология действующего законодательства «не может быть признана достаточно удовлетворительной для точного определения круга таких сделок»3. К числу признаков внешнеторговой сделки автор относит: 1) сопряженность ее с актом ввоза или вывоза товара (т. е. с перемещением его из СССР за границу или обратно) при том, что указанный ввоз (вывоз) может либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществляться непосредственно в целях совершения последней, либо следовать за выполнением сделки; 2) принадлежность контрагентов сделки к хозяйственной сфере различных государств, понимая под таковым место их постоянной оседлости или место нахождения их предприятия; при этом необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера4.

На современном этапе в российской доктрине условно можно выделить четыре основных направления в определении искомой категории.

3 См.: Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. 1926. № 15/18. С. 17—18.

4 Там же. С. 20—22.

В рамках первого направления определение внешнеэкономической сделки связывается с двумя факторами — участие в сделке иностранного лица и пересечение товарами, работами или услугами государственной границы. В частности, Л. А. Лунц отмечал, что к внешнеторговым сделкам относятся такие, «в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), и содержанием сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров. Сюда, следовательно, относятся прежде всего договор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, кредитно-расчетные отношения и др.5.

Следует отметить, что перемещение товаров и услуг через государственную границу не всегда является обязательным. В частности, в литературе приводится пример, когда российская организация заключила договор на поставку угля с зарубежной фирмой. При этом отгрузка угля производилась в адрес третьей находящейся в России организации, с которой иностранная фирма состояла в договорных отношениях. Арбитражный суд квалифицировал договор между российской и иностранной фирмами как внешнеэкономический, несмотря на то, что пересечение товаром границы не про-изошло6.

Сторонники второго направления за основу принимают нахождение коммерческих предприятий сторон

5 Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк. 2002. С. 446.

6 См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Марышева. М., 2004. С. 233.

в разных государствах. По мнению И. С. Зыкина, к внешнеэкономическим относятся «совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных госу-дарствах»7. Термин «коммерческое предприятие стороны» возник из международных договоров, в частности из заключенной в Вене Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.) (далее — Венская конвенция 1980 г.), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге (1988 г.), участницей которых является и Россия, и имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). В частности, такого подхода придерживаются Л. П. Ануфриева, М. М. Богуславский, Я. В. Вольвач, И. В. Гетьман-Павло-ва, Г. К. Дмитриева, Н. Ю. Ерпылева, В. П. Звеков8.

К третьему направлению можно отнести взгляды тех авторов, которые определяют внешнеэкономическую сделку посредством указания на разную национальность совершающих ее контрагентов. Так, В. А. Мусин определяет внешнетор-

7 Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72.

8 См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право. Т. 2.: Учебник. М., 2000. C. 188— 192; БогуславскийМ. М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 253 (автор изменил свою позицию — ср.: Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 197); Вольвач Я. В. К вопросу о внешнеэкономической сделке // Законодательство и экономика. 2005. № 9; Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 190; Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2004. С. 364; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М. 2004. С. 187—188; Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М. 2004. С. 360—361.

говые сделки как «сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности»9. Такого же подхода придерживается И. В. Елисеев, который выделяет два признака внешнеторговых договоров — различную государственную принадлежность участников таких договоров и их коммерческий характер. При этом под коммерческим характером сделки автор понимает ее специфическую цель, которая состоит в производительном потреблении товара, не связанном с уничтожением его (товара) стоимости10.

Наконец, четвертую группу составляют взгляды исследователей, которые конструируют понятие внешнеэкономической сделки путем указания на ее публично-правовые характеристики. По мнению В. А. Бублика, «внешнеэкономический договор — это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом РФ либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности»11. Та-

9 См.: Мусин В. А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15.

10 См.: Елисеев И. В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 81, 93.

11 Бублик В. А. Гражданско-правовое ре-

гулирование внешнеэкономической дея-

тельности в Российской Федерации: пробле-

ким образом делается попытка дать определение цивилистическому понятию «внешнеэкономическая сделка» через привлечение материала публично-правового характера. Представляется, что использовать инструментарий публично-правовых отраслей права для определения искомого понятия неправильно. Терминология этих отраслей носит специфический характер, подчас отличающийся от терминологии гражданского законодательства.

Думается, что состояние современного российского права и международные договоры РФ дают основания согласиться с точкой зрения И. С. Зыкина и его сторонников.

Во-первых, термин «коммерческое предприятие стороны» используется в ряде международных соглашений с участием России. Вместе с тем вопрос о допустимости определения понятия «внешнеэкономическая сделка» посредством ссылки на международные соглашения, направленные на регулирование отдельных обязательств, остается открытым. Эти конвенции хотя и являются составной частью российской правовой системы, но используют заложенные в них термины только для целей соответствующего соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих определиться с искомым понятием, вынуждает обращаться к положениям международных конвенций.

Во-вторых, категория «коммерческое предприятие стороны» известна и законодательству Российской Федерации. Так, согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. № 5338Л «О международном коммерческом арбитраже»12 (далее — Закон «О международном коммерческом арбитраже») в международный коммерческий арбитраж «могут по соглашению сторон передаваться споры из

мы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С 72.

12 Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей...».

В-третьих, ст. 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы подлежащего применению к договору права, оперирует понятиями «место жительства стороны», «основное место деятельности стороны», в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора права, подлежащего применению к договору, хотя и принимается во внимание при выборе «права страны, с которой договор наиболее тесно связан».

Представляется целесообразным для рассматриваемых целей использовать инструментарий ГК РФ и с учетом ст. 1186, 1210 и 1211 ГК РФ именовать такие сделки (вслед за Л. А. Лунцем) сделками, осложненными иностранным элементом, в числе которых особо выделяются внешнеэкономические сделки. Не все авторы разграничивают указанные категории. Так, с точки зрения Г. Ю. Федосеевой, «Сделка международной купли-продажи может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства. например, в том случае, когда. сделка купли-продажи совершается между двумя российскими предпринимателями на территории иностранного государст-ва»13. С позицией автора по указанному примеру согласится нельзя: такие сделки регулируются внутренним правом соответствующего государства без каких-либо особенностей, присущих внешнеэкономическим сделкам. Думается, что автор отождествляет две категории «внешнеэкономическая сделка» и

13 Федосеева Г. Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 37.

«сделка, осложненная иностранным элементом».

Следует заметить, что до введения в действие 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ действовал раздел VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы). Статьи 164—166 содержали нормы о национальном праве, которое применяется к регулированию внешнеэкономических сделок. При этом в разделе VII Основ рассматриваются как внешнеэкономические сделки(ст. 166) и собственно сделки, то есть невнешнеэкономические сделки(ст. 165). Последние, поскольку в них также участвует иностранный элемент, не следовало путать с внутренними гражданско-правовыми сделками, например, сделки между гражданами РФ и иностранцами, совершенные не в связи с предпринимательской деятельностью. Вместе с тем критерий разграничения указанных видов сделок найти было довольно сложно14.

Несмотря на то, что в разделе VI части третьей ГК РФ отдельно не оговаривается право, подлежащее применению к «внешнеэкономическим сделкам», фактически деление всех сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические в ГК РФ сохраняется хотя бы потому, что в п. 3 ст. 162 и в п. 2 ст. 1209 ГК РФ используется понятие «внешнеэкономическая сделка». Заметим, что в ст. 1210—1211 ГК РФ и других идет речь о праве, подлежащим применению к договорам, как к внешнеэкономическим договорам, так и к иным договорам с иностранным элементом. Статья 1217 ГК РФ определяет право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односто-

14 Например, ст. 166 Основ предусматривала самостоятельную привязку для договора дарения. Вместе с тем, внешнеэкономические сделки опосредуют предпринимательскую деятельность, а договоры дарения согласно ст. 575 ГК РФ между коммерческими организациями на сумму более 5 минимальных размеров оплаты труда не допускаются.

ронних сделок. Логически можно заключить, что поскольку Кодексом используются различные категории — «внешнеэкономическая сделка», «договор», «сделка» — в них, очевидно, заложен различный смысл. Родовым для всех вышеуказанных понятий является понятие «сделка», часть из которых являются «внешнеэкономическими». Всякий «договор» — это «сделка», однако, к внешнеэкономическим сделкам относятся только «внешнеэкономические договоры».

Таким образом, в ст. 1210—1211 ГК РФ и др. идет речь о праве, применимом как к внешнеэкономическим договорам, так и к иным договорам с иностранным элементом. Статья 1217 Кодекса говорит о праве, применимом к обязательствам из односторонних сделок, в том числе из внешнеэкономических сделок. Следовательно, деление сделок на внешнеэкономические и иные сделки сохранилось, однако все такие сделки подчиняются единым коллизионным привязкам (за исключением специальных правил ГК РФ о форме внешнеэкономических сделок).

Поскольку для признания сделки в качестве внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической сделкой признается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам. Действительно, стороны, заключающие такие сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом.

Например, российское юридическое лицо (т. е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства посредством создания там своего филиала (т. е. иметь там свое коммерческое предприятие). Причем такой фили-

ал в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения может осуществлять внешнеторговые сделки, стороной которых признается создавшая его российская организация. Договор этого филиала с другой российской организацией является внешнеэкономическим. Соответственно, контракт, заключенный между таким российским юридическим лицом (через свой филиал) и другой российской организацией, будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка. С другой стороны, иностранные юридические лица также действуют на территории России посредством создания своих филиалов и представительств. Поэтому договор, заключенный между филиалом иностранной организации и российской организацией подчиняется гражданскому законодательству РФ и характеризуется как «внутренняя» гражданско-правовая сделка. В этом случае не возникает вопрос о применимом праве и другие характерные для внешнеэкономических сделок вопросы. Однако при таком раскладе товар не должен поставляться за границу или из-за границы.

Следует также отметить, что термин «коммерческое предприятие стороны» не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом гражданского законодательства: в соответствии со ст. 132 и 113 ГК РФ термин «предприятие» используется для обозначения, соответственно, объекта гражданских прав — имущественного комплекса и особого субъекта гражданских прав — унитарного предприятия. В таком специфическом значении как «постоянное место осуществления деловых операций» этот термин неизвестен гражданскому законодательству и используется только для целей квалификации внешнеэкономических сделок.

Понятие «коммерческое предприятие стороны» может быть раскрыто через обозначение различных

форм предпринимательской деятельности лица на территории соответствующей страны. В ст. 2 ГК РФ записано, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». Речь в данном случае идет о предпринимательской деятельности иностранных лиц на российском рынке. Иностранное лицо может заниматься предпринимательской деятельностью в России, действуя в организационно-правовой форме в соответствии с иностранным законодательством. Однако в большинстве случаев такое коммерческое присутствие реализуется через возможность для иностранных лиц учреждать в РФ юридические лица и открывать свои филиалы и представительства по российскому праву, пользоваться в соответствии со ст. 11 ГК РФ судебной защитой. Заключение внешнеэкономических сделок с российскими лицами также может быть рассмотрено как участие в гражданском обороте на территории Российской Федерации, поскольку такие сделки всегда хотя бы частично касаются нашего внутреннего гражданского оборота.

Таким образом, коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и(или) реализация товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо такую деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации. Что касается представительства иностранной организации, то с его нахождением в России вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь «выступает от имени и по

поручению представляемой им фирмы или фирм, название которых указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай — российским) законодательством»15. Следовательно, его правовой статус определяется также ст. 55 ГК РФ, согласно которой «представительство... представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту».

Следует отметить некоторую ущербность такого подхода на примере филиалов. Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица16. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Их полномочия основаны на положении о филиале, а полномочия директора — на доверенности от головной организации — юридического лица. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юри-

17

дического лица17.

Отсюда договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией, чему есть примеры из практики Международного коммер-

15 См.: п. 10 Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утв. Постановлением Совета Министров СССР 30 ноября 1989 г. (в ред. от 11 июля 1991 г.) // СП СССР. 1990. № 1. Ст. 8.

16 См.: ст. 55 ГК РФ, ст. 4, 20 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» от 1 июля 1999 г. (в ред. от 3 июня 2006 г.) // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

17 См.: п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1июля 1996 г.

«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Вестник

ВАС РФ. 1996. № 9.

ческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее — МКАС). Так, между российской организацией и расположенным на территории России филиалом бельгийской фирмы был заключен контракт на поставку товара. Поскольку продавец (филиал бельгийской фирмы) нарушил условия договора, российская организация предъявила в МКАС иск к филиалу. Рассмотрев вопрос о надлежащем ответчике, МКАС признал таковым бельгийскую фирму — учредителя филиала, директором которого был подписан контракт. При этом арбитраж исходил из того, что указанный филиал не имеет статуса юридического лица и согласно Положению о нем полную юридическую и финансовую ответственность за его деятельность несет учредитель — бельгийская фирма18.

В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммерческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссылка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности.

Вопрос о совместимости категории «коммерческое предприятие стороны» с законодательством Российской Федерации надлежащим образом в литературе не рассмотрен. Встречаются высказывания общего характера, без привязки к правовой системе конкретного государства. Например, В. В. Гаврилов отмечает, что «в международной деловой практике дочерняя фирма обычно не рассматривается в качестве коммерческого предприятия материнской компании, а является самосто-

" " 19

ятельной стороной в договоре»19.

18 Дело № 305/1998, решение от 31.01.2000 г. См.: Практика МКАС при ТПП РФ за 1999— 2000 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Изд-во Статут. 2002. С. 199—203.

19 Гаврилов В. В. Международное частное право. Изд-во НОРМА (изд. Группа НОРМА — ИНФРА-М.) 2000. С. 206.

А. И. Муранов понимает под «локализованными за границей субъектами» «не только физических или юридических лиц, но также и филиалы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в современных документах права международной торговли именуется «коммерческим предприятием» (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого-либо лица»20. Данные рассуждения не выдерживают критики с точки зрения ст. 55 ГК РФ, поскольку ни филиалы, ни представительства, юридическими лицами не являются и, следовательно, в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты. В. В. Витрянский понимает под «коммерческими предприятиями» по Венской конвенции 1980 г. «организации... находящиеся (т. е. имеющие постоянное место осуществления своей деятельности) в разных государствах.»21. Такое толкование представляется неточным, в частности, несоответствующим аутентичному английскому варианту Конвенции: «коммерческое предприятие» (place of business) в ст. 1 Венской конвенции понимается как постоянное место осуществления деловых операций.

К сожалению, не всегда определенность в терминологии прослеживается и в практике ВАС РФ. Например, в одном из своих писем22 Пре-

20 Муранов А. И. Термин «импорт услуг» в российском валютном праве. Понятие «сделка с иностранным элементом» и «внешнеэкономическая сделка» // Московский журнал международного права. 2001. № 2. С. 290.

21 См.: Гражданское право. Т. 2, полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 279.

22 См.: п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29

«Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4.

зидиум ВАС РФ отметил следующее: «Контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать данную сделку как внешнеэкономическую». В данном случае из текста письма не ясно, что следует понимать под «предприятием». Можно предположить, что имеется в виду предприятие как объект гражданских прав в соответствии со ст. 132 ГК РФ. Вряд ли такое понимание внешнеэкономической сделки может рассматриваться в качестве легального определения.

Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретного участника спора, а за основу принимается место регистрации компании. К примеру, критерий place of business закреплен и в п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже, и в п. 2 § 1 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда. Однако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, рассматривал ли МКАС вопрос о месте осуществления основной деятельности компании, а только констатируется факт, что фирма является иностранной (очевидно, за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и российский партнер также зарегистрирован в РФ. Например, в одном из дел23 МКАС констатировал следующее: «Продавцом по контракту является учрежденное в Российской Федерации российское открытое акционерное общество. В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., что соответствует и ее предписаниям — п. 1 «Ь»

23 Дело № 97/2002 (решение от 6.06.2003 г.). См. Практика МКАС при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 111—119.

ст. 1.» (выделено мною — В. К.). Однако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: «Ни национальная принадлежность сторон (т. е. место регистрации — В. К.), ни их гражданский или торговый статус. не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции». В другом деле МКАС установил «действительный адрес ответчика путем наведения справок через генеральное консульство ФРГ в Санкт-Петербурге» и, констатировав на этой основе нахождение коммерческого предприятия соответствующей стороны в ФРГ, применил к контракту Венскую конвенцию 1980 г.24.

Действительно, место регистрации компании в большинстве случаев может совпадать с местом ведения ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации некоторых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лихтенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшорные территории, что свидетельствует, скорее, об офшорной природе зарегистрированных там компаний. В соответствии с законами офшорных территорий компании, зарегистрированные на этих территориях, не имеют право вести там свой бизнес, и, следовательно, не могут иметь в соответствующих государствах (территориях) свои коммерческие предприятия25.

Существуют, однако, дела, при рассмотрении которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта. Например,

24 Дело № 164/2001, решение от 16 июня 2003 г.; Там же. С. 119—122.

25 Правда, в большинстве таких случаев

Венская конвенция 1980 г. применялась в составе российского права (п. 1 «Ь» ст. 1). И достаточным для ее применения было установление нахождения российского коммерческого предприятия в России.

по одному из дел, контракт был заключен в г. Москве, действия, связанные с исполнением контракта, осуществлялись в РФ, а стороны представляли собой офшорные компании, зарегистрированные российскими лицами. МКАС решил применить при рассмотрении данного дела законодательство Российской Федерации, хотя ГК РФ предусмотрено применение права страны-продавца26.

Таким образом, хотя в большинстве случаев национальность (государственная принадлежность) сторон, как правило, совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий, всякий раз наряду с национальностью компании необходимо устанавливать местонахождение ее коммерческого предприятия.

Другой квалифицирующий признак внешнеэкономической сделки — ее связь с предпринимательской деятельностью — не позволяет относить к таковым сделки, которые направлены на удовлетворение личных потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ст. 1212 ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование. Это позволяет предположить, что ст. 1210 и 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, коммерческие предприятия могут иметь только субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью в качестве основной цели своей деятельности. В этом смысле понятием «внешнеэкономическая сделка» не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, в виде договоров дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями.

26 Дело № 178/93. См.: Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 108—109.

Одной из разновидностей внешнеэкономической сделки является договор на оказание «внешнеэкономических услуг(и)». Если попытаться вывести определение такой услуги из общего определения внешнеэкономической сделки, то к внешнеэкономическим услугам могут быть отнесены те, которые основаны на внешнеэкономических договорах возмездного оказания услуг, т. е. договоров, заключенных между контрагентами (услугодателем и услуго-получателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, независимо от места фактического осуществления услуги. Однако при ближайшем рассмотрении в приведенном определении обнаруживаются видимые недостатки.

Прежде всего у различных видов услуг существуют свои особенности, что препятствует формулированию единого определения понятия «договор на оказание внешнеэкономической услуги». Например, вышеприведенное определение подходит для договоров страхования, комиссии и возмездного оказания услуг, но не для договора международной перевозки, заключаемого между отправителем и перевозчиком, которые могут принадлежать к одному государству и не иметь коммерческих предприятий за рубежом.

Основой для определения понятия «внешнеэкономическая сделка» в отечественной литературе является главным образом контракт международной купли-продажи. Однако, в отличие от соглашений в области международной купли-продажи, сфера применения международных транспортных конвенций связывается, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место доставки груза27. Таким образом, перевоз-

27 См. в частности, ст. 10 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.), ст. 1 Конвенции о договоре международной

ка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон — перевозчика и отправителя — на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

Российская практика (в том числе судебная) свидетельствует о том, что договор международной перевозки грузов заключается между сторонами — перевозчиком и отправителем, коммерческие предприятия которых, как правило, находятся в России. В этом смысле обращение к коллизионным правилам ГК РФ, а также транспортного законодательства лишено смысла, поскольку данные нормы ориентированы на применение к сторонам, чьи коммерческие предприятия находятся в разных государствах. В международных же перевозках иностранный элемент «присущ процессу переме-щения»28 и не связывается ни с национальностью перевозчика и отправителя, ни с местом нахождения их коммерческих предприятий. В ряде дел, российские суды допускали ошибки, считая, что если договор заключен между российскими лицами, то он не подчиняется правилам соответствующей Конвенции29.

Из этих рассуждений правомерно возникает вопрос — является ли внешнеэкономической сделкой договор перевозки, заключенный между отправителем и перевозчиком, —

перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР), п. 2 ст. 1 Варшавской конвенции 1929 г. для унификации некоторых правил касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.).

28 Садиков О. Н. Правовое регулирование международных перевозок. М.: Юрид. лит. 1981. С. 5.

29 См. в частности, Постановление Прези-

диума ВАС РФ от 30 сентября 2003 г. № 7127/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 2.

российскими лицами. В частности, распространяется ли на такой договор нормы ГК РФ о письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ). Думается, что ответы на эти вопросы должны быть положительными, поскольку содержанием такой сделки является оказание внешнеэкономической услуги по перевозке груза за границу, и этому содержанию должно быть придано определяющее значение. Однако из правила об обязательной письменной форме договора международной перевозки груза имеется общее исключение — если иное не предусмотрено международным договором. Так, если к договору перевозки применяются нормы транспортных конвенций, то форма договора перевозки должна определяться прежде всего нормами соответствующей конвенции.

Например, согласно Конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР) накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9). Однако отсутствие, неправильность или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления ЦМР (ст. 4). Примеры дел, в которых накладная не оформлялась, но перевозка фактически осуществлялась, имеются как в российской, так и в зарубежной практике30. Отсюда можно сделать вывод, что правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной

30 См.: постановление ФАС Московского округа от 4.03.2004 г. (№ КГ-А40/264-04) // СПС «КонсультантПлюс». См. также дело Datec Electronic Holdings Ltd & Incoparts BV v. United Parcels Service Ltd & Anor, рассмотренное Английским Высоким судом (English High Court) в 2005 г. // DMC's CaseNotes. http://www.onlinedmc.co.uk/shipping_ and_transport.htm.

формы внешнеэкономических сделок не применяются (в частности) к международным автоперевозкам, подчиняющимся ЦМР.

Таким образом, понятие «внешнеэкономическая сделка» не может претендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевозки и некоторые другие виды внешнеэкономических сделок. При этом понятие «внешнеэкономическая сделка» отличается от понятия «сделка, осложненная иностранным элемен-

том». Так, иностранный элемент может проявляться, в частности, если одной из сторон договора выступает иностранное лицо, исполнение обязательства из договора осуществляется полностью или в части на территории иностранного государства, договор заключен в отношении имущества, находящегося за рубежом, либо одностороння сделка была совершена за рубежом и т. д. Однако не все такие сделки отвечают признакам внешнеэкономических сделок.