Предвидимость убытков как критерий ограничения договорной ответственности в российском и зарубежном праве

УДК 347.51 ББК Х404.201

Д.Е. Богданов

ПРЕДВИДИМОСТЬ УБЫТКОВ КАК КРИТЕРИЙ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ

Аннотация: в представленной статье анализируется проблема ограничения размера взыскиваемых договорных убытков критерием их предвидимости. Делается вывод о допустимости использования в российском гражданском праве концепции предвидимости в целях справедливого лимитирования договорной ответственности.

Ключевые слова: справедливость, договорная ответственность, предвидимость, убытки.

D.E. Bogdanov

FORESEEABILITY OF DAMAGES AS A CRITERION OF RESTRICTION OF CONTRACTUAL LIABILITY IN THE RUSSIAN AND FOREIGN LAW

Annotation. In the presented article the problem of restriction of the size of claimed contractual damages is analyzed by criterion of their foreseeability. It’s concluded about admissibility of using in the Russian civil law the concept of foreseeability for equitable limitation ofcontractual liability.

Keywords:justice, contractual liability, foreseeability, damages.

Предвидимость убытков, в настоящее время, используется в различных правовых системах при определении справедливых лимитов ответственности за неисполнения договора. Как указывает А.С. Комаров, тест предвидимости является популярным методом ограничения убытков в национальных правовых системах, соответствующий потребностям международной коммерции, что и предопределило его активное использование в международных регуляторах. При этом, ограничение взыскиваемых убытков пределом предвидимости в момент заключения договора хорошо обосновывается с позиций естественного права и справедливости, которым мы и должны следовать. В литературе отмечается, что если в момент заключения договора, сторона предвидела или могла бы предвидеть определенный ущерб, то это было бы ею учтено, что, например, повлияло бы на ее поведение, направленное на исполнение договора либо снижение потенциальной ответственности, страхование рисков, увеличение размера выгоды, которая должна была быть получена от договора и т.д. либо она отказалась бы от вступления в такой убыточный договор.

Таким образом, правило, ограничивающее размер взыскиваемых убытков их предвидимостью обеспечивает справедливый баланс между участниками договорных отношений, освобождая должника от обязанности возмещать необычные или чрезвычайно большие потерикредитора.Представляется,чтоконцепцияпредвидимости убытков служит как достижению цели корректирующей справедливости, возмещая кредитору убытки, которые могли быть разумно предвидимы в момент заключения договора, так и дистрибутивной справедливости, поскольку, происходит справедливое распределение бремени непредвидимых потерь. Как отмечается в этой связи в

литературе, что сторона по договору не должна выступать страховщиком контрактных авантюр и договорных приключений своего контрагента.

Начала ретрибутивной (воздающей) справедливости обеспечивают справедливую пропорцию между тяжестью совершенного деяния и последствиями, возникшими у кредитора. В случае, если неисполнение договора носило умышленный или антисоциальный характер, было сопряжено с грубой неосторожностью должника или с особо негативной оценкой общества, при таких обстоятельствах возмещению подлежат как предвидимые, так и непредвидимые убытки.

Так, в качестве примера можно указать на ст. 1613 ГК Квебека и ст. 1150 Французского ГК, согласно которым в договорных отношениях должник отвечает лишь за убытки, предвиденные или предвидимые в момент заключения договора, за исключением случаев, когда обязательство не было исполнено умышленно или по грубой неосторожности должника. Предлагается сохранить такое правило и в ст. 1366 Avant-Projet. Подобная норма предусмотрена в ст. 111.-3:703 «Предвидимость» Draft Common Frame of Reference (DCFR). В соответствии со ст. 82 Закона Болгарии об обязательствах и договорах, на объем возмещения влияет недобросовестность должника и т.д.

В цивилистической литературе указывается, что идея предвидимости убытков, в исторической ретроспективе, зародилась еще в Древнем Риме. Впоследствии данное правило было закреплено в ст. 1150 ФГК (Кодекс Наполеона), после чего оказало мощное влияние на эволюцию гражданско-правовой ответственности в других национальных правовых системах.

В этой связи представляет интерес развитие английского права по данной проблеме. Так, в хрестоматийном решении по делу Hadley v. Baxendale (1854) был сформулирован первоначальный тест предвидимости убытков. Судья Б. Алдерсон указал, что по заключенному двумя сторонами договору, нарушенному одной из них, убытки второй стороны от нарушения договора могут быть справедливо и разумно приняты во внимание если они возникли естественно, то есть из обычного хода событий, связанных с таким нарушением либо как можно было разумно предположить, они были предметом рассмотрения и разумного предвидения обеими сторонами в момент заключения договора.

Таким образом, речь идет о двухсоставном правиле предвидимости, согласно которому неисправная сторона ответственна за убытки, если: а) они возникли из обычного положения вещей; б) можно разумно предположить, что они были предметом рассмотрения и предвидения обоих сторон во время заключения договора, как вероятного результата его неисполнения.

Как отмечается в литературе, единственным различием между двумя частями данного правила заключается в степени знания, которое может быть приписано неисправной стороне в момент заключения договора. Первая часть правила указывает на то, что может быть разумно предвидимо любым участником правоотношения, поскольку связана с обычными последствиями неисполнения. Вторая часть связана с более обширным разумным предвидением, которое может основываться на знании особых обстоятельств, способных увеличить потери кредитора за пределы обычных потерь.

Отличия между указанными «естественными» и чрезвычайными потерями можно проиллюстрировать на примере решения по делу Victoria Laundry (Windsor) Ltd v. Newman Industries Ltd (1949), которое оказало большое влияние на развитие концепции предвидимости. По данному делу ответчик принял на себя обязанность поставить истцу большой бойлер для расширения бизнеса последнего. Поставка должна была состояться 5 июня, однако, бойлер был поврежден, просрочка продлилась до 8

ноября. Истец потребовал возмещение убытков из-за просрочки исполнения, которые включали: а) потерю прибыли, возникшая из-за отсутствия оборудования; б) потерю выгоды от нескольких особо выгодных контрактов с Министерством снабжения. Суд удовлетворил первое требования, поскольку, должнику было известно существо бизнеса истца, он знал, что последний намеревался незамедлительно приступить к использованию оборудования для расширения деятельности. В удовлетворении второго требования было отказано, поскольку, ответчик не был поставлен в известность относительно чрезвычайной выгоды, которая могла быть получена от исполнения особо выгодных правительственных контрактов, поэтому такие убытки не были предметом рассмотрения и не могли быть разумно предвидимы в момент заключения договора.

Впоследствии данная позиция подверглась критике со стороны Палаты Лордов в другом хрестоматийном решении по делу Koufos v. Czamikow Ltd (The Heron II) (1969). В решении было указано, что в договорных отношениях для квалификации потерь как «естественных» (возникших в результате обычного развития событий) необходимо чтобы в момент заключения договора была предвидима серьезная вероятность (serious possibility) либо реальная опасность (real danger) или очень существенная возможность (very substantial probability), что такие потери возникнут. То есть они не были маловероятными (not unlikely loss). Если сторона стремится защитить себя от риска возникновения чрезвычайных, необычных потерь (unusual loss), она должна непосредственно указать контрагенту на риск возникновения таких потерь в момент заключения договора.

Данные выводы были обусловлены сформулированной Палатой Лордов позицией, что тест предвидимости убытков должен быть более строгим для договорных отношений, чем для деликтных. Поскольку участники деликтных отношений являются «чужаками» и не имеют возможности указать на особые риски, до момента совершения деликта. Контрагенты по договору такими чужаками не являются. Поэтому для них и был сформулирован более строгий тест предвидимости потерь.

С учетом проведенного исследования вызывает интерес позиция Д. Саидова, сопоставившего доктрину предвидимости в общем праве (common law) с международными регуляторами и сводами унифицированных правил, такими как Венская конвенция о международном договоре купли-продажи (CISG), Принципами международным коммерческих договоров УНИДР'Ж (PICC), Принципами европейского контрактного права (PECL).

Как отмечает названный автор, заметен четкий контраст между общим правом и международными регуляторами, поскольку, в общем праве, требуется рассмотрение вопроса о степени предвидения обеими контрагентами по договору, тогда как для международных инструментов имеет значение лишь предвидимость неисправной стороны. По его мнению - последнее больше соответствует такому рациональному обоснованию предвидимости, как идея распределения рисков между контрагентами, связанаспринятиемрисковнеисправнойстороной.Значениеимееттолько предвидимость неисправной стороны, поскольку кредитор всегда лучше знает свой бизнес.

Однако английские авторы также отмечают, что значение имеет лишь то, что могло быть предвидимо неисправной стороной, поскольку, предвидение одного лишь кредитора не является юридически значимым.

Д. Саидов обращает внимание на различие в подходах между разными национальными правовыми системами и международными инструментами в отношении того, что собственно должно быть предвидимо должником в момент заключения договора. Например, английское право требует предвидения только типа,

вида потерь, но не их величину. Тогда как французское право требует предвидимости не только вида, но и величины потерь.

Учитывая то, что международные инструменты не содержат однозначного ответа на данный вопрос, существует противоречивая практика применительно к необходимости предвидения не только типа потерь, но и их величины. В этой связи представляет интерес практика применения ст. 74 СКв согласно которой убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.

Так, по одному делу трибунал посчитал, что ст. 74 ОБв требует предвидимости только вида потерь, но не их величины. Покупатель требовал возмещения в качестве убытков суммы, которую он уплатил своим контрагентам в качестве договорных санкций. Трибунал посчитал, что продавец должен был предвидеть то обстоятельство, что покупатель осуществит перепродажу товара по другим договору, в котором будут предусмотрены условие о неустойке. Несмотря на возражения продавца, что размер уплаченной покупателем неустойки был чрезвычайно большим, трибунал посчитал, что ее размер не имеет значения, поскольку, стороны свободы в установлении любого ее размера. Установив предвидимость неисправной стороной такого убытка (уплата штрафных договорных санкций) трибунал не стал оценивать справедливость установления такого размера ответственности и взыскал убытки в полном объеме.

Однако многие комментаторы как ОБв, так и РЕСЬ отмечают, что должна быть предвидимость не только типа, но и величины ущерба. А.С. Комаров, комментируя ст. 7.4.4. Р1СС согласно которой неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие ее неисполнения, осторожно замечает, что предвидимость относится к характеру и (или) типу ущерба, но не к его размеру, если только размер не является таковым, что превращает ущерб из одного вида в другой. Во всех случаях предвидимость - это гибкая концепция, которая оставляет широкие возможности для судейского усмотрения.

В этой связи представляет интерес позиция Д. Саидова, что согласно ст. 74 ОБв прямо предусмотрено, что взыскиваемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора, как возможное последствие его нарушения, поэтому здесь указывается на конкретные лимиты возмещения.

Имеется множество практических примеров, когда правоприменители следуют позиции, что предвидимость должна распространяться как на тип потерь, так и на их величину. Так, по одному делу, связанному с применением ст. 74 ОБв было установлено, что продавец мог предвидеть возможную ответственность покупателя перед третьим лицом по другому договору, однако размер договорных санкций был непредвидим продавцом, поскольку они были крайне невыгодны и чрезмерны с учетом короткого периода просрочки. Суд основывался на идее «принятия риска» в обосновании правила о предвидимости убытков и посчитал, что материализовавшийся риск не соответствует предполагаемым рискам, принятым на себя должником, поскольку он не мог предположить, что покупатель уплатит такую значительную сумму неустойки за двухнедельную просрочку.

По другому делу было указано, что продавец мог предвидеть возможную перепродажу покупателем товара, однако, не могло быть разумно ожидаемо, что цена перепродажи будет выше на сто процентов. Трибунал не отказал в возмещении упущенной выгоды, однако, снизил ее до двадцати процентов от первоначальной цены, поскольку только такая прибыль могла быть предвидима.

Как видно на примере данных решений, правоприменители руководствовались всей триадой справедливых начал договорной ответственности. Была осуществлена как справедливая компенсация потерь, так и их справедливое распределение между контрагентами. Проявилась и ретрибутивная справедливость в целях недопущения несправедливой диспропорции между тяжестью совершенного деяния и размера ответственности должника.

Представляет интерес, что подобная логика уже используется и российскими судами в сфере договорной ответственности. Так, комментируя одно из Постановления Президиума ВАС РФ, Р.С. Бевзенко указал, что суд учел тот факт, что размер неустойки превышал в 6 раз стоимость материального блага и, по сути, применил в комментируемом деле доктрину foreseen damages, в соответствии с которой возмещению подлежат только те убытки, которые нарушитель мог разумно предвидеть при нарушении.

Как уже указывалось, некоторые авторы считают, что для common law характерно применения требования предвидимости лишь к видам (типам) потерь, но не к их величине. Однако современная судебная практика и доктрина свидетельствуют, что и для стран общего права характерно распространения предвидимости и на величину предполагаемых потерь. Так, именно с позиций вышеупомянутой идеи «принятия рисков» или «принятия ответственности» (assumption of risk, assumption of responsibility) рассматривает проблему предвидимости убытков А. Кремер считающий, что определение какими должны быть предвидимыми потери и как точно они должны быть предвидимы, просто указывает на такую ответственность, которую мог бы разумно принять на себя должник. Д. Осалливан и Д. Хиллиард отмечают, что суды пытаясь надлежаще распределить риски потерь между двумя контрагентами явно или подразумеваемо принимают в расчет не только предвидимый тип потерь, но и его величину в сопоставлении с выгодой должника, намеренный или неосторожный характер нарушения договора, общую практику в данной сфере экономической деятельности и т.д. Таким образом, принципы предвидимости, сформулированные в решении по делу Hadley v. Baxendale совершенствуясь трансформируются в идею: разумно ли с учетом природы и цели договора требовать от должника принятия ответственности за такие потери.

Так, в этой связи вызывает интерес недавнее решение по делу Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. (The Achilleas) (2008) по которому фрахтователь обязан был вернуть судно до 2 мая. В апреле цены выросли более чем в 2 раза, поэтому судовладелец заключил новый 6-ти месячный чартер с другим лицом на очень выгодных условиях. По новому чартеру судно должно было быть передано в пользование 8 мая, по цене 39,5 тыс. долларов за каждые сутки. Однако судно задержалось в последней рейсе и первоначальный фрахтователь смог его передать судовладельцу только 11 мая. За период просрочки цены резко упали, в результате чего судовладелец был вынужден изменить условия чартера с новым фрахтователем и снизить цену до 31,5 тыс. за сутки. Судовладелец обратился с иском к первоначальному фрахтователю о взыскании убытков в виде снижения цены нового чартера за весь 6-ти месячный период пользования, что составило более 1,3 млн долларов. Ответчик возражал, что он обязан возместить убытки лишь за непосредственный период просрочки возврата судна в размере 158 тыс.

Палата Лордов, большинством голосов решила, что взыскиваемые убытки должны быть ограничены периодом просрочки возврата судна. Трое судей посчитали, что одной предвидимости такого вида потерь недостаточно, необходимо, чтобы предметом разумного рассмотрения между сторонами был вопрос о принятии ответчиков на себя ответственности за возникшие убытки (assuming of responsibility). Ответчик не мог контролировать или знать величину своей потенциальной ответственности за просрочку возврата судна во время заключения договора, о таких рисках контрагент его не проинформировал. Истец имел возможность защитить свои интересы, запретив последний субчартер, по причине которого и возникла просрочка. При таких обстоятельствах, ответчик не мог принять на себя ответственность за возникшие убытки.

Как видно из анализа данного дела, Палата Лордов руководствовалась соображениями справедливости, отказав во взыскании чрезвычайных убытков и не допустив диспропорцию между тяжестью поведения должника и объемом возлагаемой на него ответственности. Использование идеи «принятия ответственности» сближает подход английских судов в определении подлежащих возмещению убытков с рассмотренными выше примерами применения ст. 74 CISG, в которых с позиций предвидимости оценивались не только виды потерь, но и их величина.

Проведенное исследование позволяет констатировать, что применение критерия предвидимости убытков позволяет добиваться справедливости в сфере договорной ответственности. Происходит справедливое возмещение и распределение потерь от неисполнения договора, отсечение несправедливых спекулятивных и чрезвычайных сегментов убытков. Объем возмещения становится соразмерным тяжести поведения должника в соответствии с его социальной оценкой, что соответствует началам ретрибутивной справедливости.

Все вышеизложенное свидетельствует, что концепция предвидимости убытков широко используется в современном мире. Помимо указанных международных инструментов и правовых систем, базирующихся на common law (Великобритания, США, Австралия, Канада, Новая Зеландия, Индия и др.) или французском праве (Бельгия, Квебек, Луизиана), предвидимость известна праву Италии (ст. 1225 ГК Италии), Испании (ст.1104, 1107 ГК Испании, как следствие этому и странам Латинской Америки, например, ст. 1150 ГК Чили). Применяется данный подход и на Дальнем Востоке (например: ст. 416 ГК Южной Кореи, ст. 393 ГК Японии).

В отечественной литературе уже неоднократно высказывалась позиция о необходимости использования концепции предвидимости убытков и в российском праве. При этом, в п. 5.2 Концепции развития гражданского законодательства было прямо указано на необходимость дополнить главу 25 ГК нормой, что должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения.

Несмотря на то, что в ГК РФ до настоящего времени отсутствует данная норме, концепция предвидимости убытков уже используется в целях возложения справедливой ответственности на должников. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.032013 №15078/12 было указано, что заключение договора на перепродажу ранее заключенного государственного контракта не является определяющим при оценке факта наличия причинно-следственной связи между убытками, возникшими у кредитора, и неисполнением обязательства по поставке товара должником. В предпринимательской деятельности товар, как правило, приобретается с целью дальнейшей перепродажи и договор на перепродажу товара может быть заключен

позднее. При таких условиях любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им своих обязательств по поставке товара может, в свою очередь, повлечь неисполнение обязательств покупателя перед другим лицом и возникновение у него ущерба. Заключение истцом договора с ответчиком ранее заключения государственного контракта не свидетельствует об отсутствии причинноследственной связи между действиями (бездействием) ответчика и убытками истца. В обоснование довода о недоказанности такой причинно-следственной связи не может быть положена и ссылка судов на отсутствие в договоре указания на его заключение во исполнение обязательств по государственному контракту.

Таким образом, отечественное право применительно к вопросу о возмещении предвидимых убытков, начинает следовать в фарватере глобальной тенденции по унификации гражданского права. В российском праве продолжается поиск справедливости в сфере договорной ответственности с учетом иностранного опыта.

На наш взгляд, представляется целесообразным ограничивать возмещение предвидимостью убытков лишь в случаях ненамеренного нарушения договора, в случае же умышленного неисполнения допускать возмещение и непредвидимых потерь, как ретрибутивной санкции за антисоциальное поведение, то есть использовать подход, закрепленный правом ряда национальных систем, так и некоторыми сводами унифицированного «мягкого» права (PECL, DCFR).

Список литературы

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001.

2. Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012.

3. Принципы международных коммерческих договоров УНИДР'Ж 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006.

4. Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010.

5. Djakhongir Saidov. The Law of Damages in International Sales. The CISG and other International Instruments. Oxford and Portland, Oregon. Hart Publishing, 2008.

6. Ewan McKendrick. Contract Law. 7-th edition. Palgrave Macmillan, 2007.

7. Ewan McKendrick. Contract Law. Text, Cases and Materials. Second Edition. Oxford University Press, 2005.

8. Hart L.A., Honore T. Causation in the Law. 2nd ed. Oxford. Clarendon Press, 1985.

9. Janet O'Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4th edition. Oxford University Press, 2010.

10. Jonh Y. Gotanda. Damages in Lieu of Performance Because of Breach of Contract // Villanova University School ofLaw. Public law and Legal Theory Working Paper №20068. July 2006. // http: // ssm.com/abstract=917424

11. Komarov A. The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments // Contract Damages: Domestic and International Perspectives / D. Saidov and R. Cunnington (eds.) Oxford. Hart Publishing, 2008.

12. Laurence Koffman &Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001.

13. B. Nicholas. The French Law of Contract. Second ed. Oxford University Press, 1992.

14. Treitel G. The Law of Contract. London, Sweet & Maxwell. 1999.

15. Waddams S. The Law ofDamages. 4th edn. Toronto. Canada Law Book Inc, 2004.