Фактические основания производства следственных действий по УПК РФ

* КОММЕНТИРУЕМ ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО *

Фактические основания производства следственных действий по УПК РФ

В. М. Быков

Производство следственных действий — основной способ собирания доказательств по уголовному делу. От законности и обоснованности проведенных следственных действий зависит, будут ли собранные доказательства признаны допустимыми и использованы в доказывании.

Законными и обоснованными могут быть признаны только те следственные действия, для производства которых имеются фактические основания. Само понятие фактического основания производства следственного действия в литературе понимается неоднозначно. Так, Г. З. Адигамова полагает, что фактическим основанием проведения следственного действия является наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости производства именно этого следственного действия1. На наш взгляд, более точен С. А. Шейфер, когда пишет, что «фактические основания проведения следственного действия — это данные, указывающие на возможность извлечения искомой информации из предусмотренных законом источников»2.

Быков Виктор Михайлович — профессор кафедры уголовного процесса Саратовского юридического института МВД РФ, доктор юридических наук.

1 См.: Адигамова Г. 3. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 17.

2 Шейфер С. А. Следственные действия. Си-

стема и процессуальная форма. М., 2001. С. 107.

Фактические основания проведения следственных действий содержатся в конкретных нормах УПК РФ. С. В. Ефремова пишет, что нормативная модель фактических оснований большинства следственных действий включает в себя три элемента: источник, из которого может быть извлечена искомая информация; цель следственного действия; фактические данные, обоснованно указывающие на возможность ее достижения. Далее С. В. Ефремова справедливо указывает, что следственное действие может быть эффективно произведено лишь при наличии всех трех элементов, образующих его основания, а отсутствие хотя бы одного из них делает следственное действие необоснованным и незаконным3.  С этих позиций рассмотрим содержание конкретных норм о производстве следственных действий, сформулированных в гл. 24, 25, 26 и 27 УПК РФ 2001 г. В них законодатель устанавливает основания и процессуальный порядок следующих следственных действий: осмотра, эксгумации трупа, освидетельствования, следственного эксперимента, обыска, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, допроса, очной ставки, предъявле-

3 См.: Ефремова С. В. Обоснованность следственных действий как гарантия прав и свобод участников процесса: Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 12.

ния для опознания, проверки показаний на месте, назначения и производства судебной экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования. На наш взгляд, как следственные действия следует рассматривать и задержание подозреваемого (ст. 91, 92 УПК РФ), а также наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ), оказавшиеся в других главах УПК РФ. Таким образом, имеются основания полагать, что в УПК РФ 2001 г. регламентировано производство 16 самостоятельных следственных дей-ствий4.

1. Осмотр. Статья 176 УПК РФ

регламентирует основания осмотра, причем статья так и называется «Основания производства осмотра». Часть 1 рассматриваемой статьи устанавливает: «Осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела». В рассматриваемой норме достаточно полно указаны источники возможного получения доказательственной информации и цели следственного действия. Однако если вспомнить прежние российские УПК, то интересно отметить, что ст. 189 УПК РСФСР 1923 г. называла еще один необычный источник доказательственной информации: «Следователь производит осмотр отобранных при обысках и выемках документов и иных предметов». А УПК РСФСР 1960 г. расширил цели осмотра указанием на возможность обнаружения вещественных доказательств и выяснения обстановки.

Оценивая норму ч. 1 ст. 176 УПК РФ в целом, надо иметь в виду одно

4 Подробнее нашу позицию о видах следственных действий см.: Быков В. М., Жму-рова Е. С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Правоведение. 2003. № 2. С. 125—135.

замечание С. А. Шейфера, который справедливо отмечает, что «статья 176 УПК РФ, носящая название «Основания проведения осмотра», не упоминая о фактических данных, предусматривает лишь цель осмотра — обнаружение следов преступления, других существенных обстоятельств»5.

Действительно, фактические данные, указывающие следователю на возможность получения доказательств и достижения целей следственного действия, как бы только подразумеваются. Законодателю следовало бы более конкретно сформулировать фактические данные осмотра.

2. Эксгумация трупа. Часть 3 ст. 178 УПК РФ устанавливает, что «при необходимости извлечения трупа из места захоронения следователь выносит постановление об эксгумации и уведомляет об этом близких родственников и родственников покойного. Постановление обязательно для администрации соответствующего места захоронения. В случае если близкие родственники и родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается судом».

Мы полагаем, что эксгумация трупа — это самостоятельное следственное действие, заключающееся в извлечении трупа из места его официального захоронения в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Извлечение трупа из земли или различных временных захоронений может происходить и в ходе других следственных действий: при осмотре места происшествия, при проверке показаний на месте и при обыске. Однако только извлечение трупа из места его официального захоронения является эксгумацией как самостоятельным следственным действием. Поэтому в ч. 3 ст. 178 УПК

5 Шейфер С. А. Правовая регламентация

следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 57.

РФ следует добавить слово «официального», а само следственное действие будет заключаться в «извлечении трупа из места его официального захоронения».

Кроме того, в ст. 178 УПК РФ не предусмотрены цели проведения данного следственного действия. На наш взгляд, эксгумация трупа производится для установления наличия (отсутствия) умершего в определенном месте захоронения, в целях идентификации его личности, проведения повторного осмотра трупа, получения образцов для сравнительного исследования, предъявления трупа для опознания или проведения судебной экспертизы6.

Прежний УПК РСФСР 1960 г. имел в части рассматриваемого следственного действия те же недостатки, при этом в ч. 2 ст. 180 УПК РСФСР i960 г., где шла речь об извлечении трупа из места захоронения, термин «эксгумация» даже не упоминался. УПК РСФСР 1923 г. также не содержал никаких норм об эксгумации.

Думается, что эксгумация как самостоятельное следственное действие нуждается в более подробной и конкретной регламентации в виде отдельной статьи УПК РФ. В этой статье следует также решить ряд правовых вопросов: цели эксгумации; права и обязанности родственников лица, чей труп подлежит эксгумации; обязанности администрации кладбища при эксгумации; порядок повторного захоронения трупа; порядок возмещения материальных расходов при эксгумации.

3. Освидетельствование. Часть 1 ст. 179 УПК РФ устанавливает, что «для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, вы-

6 См.: Быков В. М., Жмурова Е. С. Эксгумация трупа как самостоятельное следственное действие // Вестник Саратовской государственной академии права. 2003. № 2. С. 61.

явления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний».

Еще при обсуждении проекта УПК РФ мы отмечали такой недостаток проекта этой нормы, как включение в число целей освидетельствования выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы7. После принятия УПК РФ в 2001 году на этот недостаток нормы УПК РФ об освидетельствовании обратил внимание С. А. Шей-фер, указавший, в частности, что «следователь путем простого наблюдения не может выявить у ос-видетельствуемого состояние опь-янения»8.

Действительно, для установления того факта, что лицо находится в состоянии опьянения, следует назначать судебно-медицинскую экспертизу, в связи с чем из ч. 1 ст. 179 5 УПК РФ должны быть исключены слова «выявление состояния опьянения».

4. Следственный эксперимент.

Статья 181 УПК РФ устанавливает, что «в целях проверки и уточ-' нения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определен-

7 См: Быков В., Макаров Н. О регламентации следственных действий // Российская юстиция. 1998. № 2. С. 22—23.

8 Шейфер С. Проблемы развития системы

следственных действий в УПК РФ // Уголовное право. 2002. № 3. С. 92.

ного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов».

Относительно нормы о следственном эксперименте у нас несколько замечаний. Прежде всего законодатель не называет среди целей следственного эксперимента проверку профессиональных навыков лица. Одним из важных условий проведения следственного эксперимента является проведение его в той самой обстановке, которая к моменту проведения эксперимента может не сохраниться. В этих случаях следователь вынужден проводить восстановление этой подлинной обстановки — следственную реконструкцию. К сожалению, в ст. 181 УПК РФ ничего не говорится о том, как эту следственную реконструкцию проводить и процессуально оформлять.

Ряд обоснованных замечаний относительно нормы ст. 181 УПК РФ высказывает С. А. Шейфер. Он справедливо считает, что содержание следственного эксперимента не ограничивается только воспроизведением действий и закон даже не упоминает об опытных действиях, которые должны проводиться при его производстве. В этом отношении ст. 183 УПК РСФСР 1960 г. выгодно отличалась в лучшую сторону, так как требовала от следователя «совершения необходимых опытных действий».

Вместе с тем, по мнению С. А. Шей-фера, законодатель допустил ошибку, указав среди целей проведения следственного эксперимента такую цель, как выявление механизма образования следов9.

9 См.: Шейфер С. Проблемы развития системы следственных действий в УПК РФ. С. 92.

С этим мнением С. А. Шейфера трудно согласиться, так как следственные эксперименты по установлению механизма образования отдельных следов события проводятся на практике10.

5. Обыск. Часть 1 ст. 182 УПК РФ устанавливает, что «основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела».

Следует подчеркнуть, что эта норма почти полностью повторяет ст. 168 УПК РСФСР, о которой С. А. Шейфер пишет, что «эта норма, с учетом ее четкой конструкции, может послужить своеобразной моделью для определения оснований проведения любого следственного действия». Далее С. А. Шейфер отмечает, что норма содержит три необходимых элемента, составляющие фактические основания проведения следственных действий: источники, из которых следователь может черпать доказательственную информацию; цели обыска; объем фактических данных, необходимых для вывода о том, что в источниках действительно содержится искомая информация11 .

Статья 168 УПК РСФСР 1960 г., по сравнению с ч. 1 ст. 182 УПК РФ, более широко определяла цели обыска: «обыск может производиться и для обнаружения разыскиваемых лиц, а также трупов». На наш взгляд, положениями об этих целях обыска следовало бы дополнить ч. 1 ст. 182, УПК РФ.

6. Выемка. Выемка — это довольно близкое по своему содер-

10 См.: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997. С. 263.

11 См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 106.

жанию к обыску следственное действие. Часть 1 ст. 183 УПК РФ определяет, что «при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка». Существенное различие между выемкой и обыском заключается в том, что если при выемке заведомо известно, где и у кого находятся предметы и документы, и их остается только изъять, то при производстве обыска их еще следует найти. Отметим, что ч. 1 ст. 183 УПК РФ почти полностью воспроизводит ч. 1 ст. 167 УПК РСФСР 1960 г. В целом же фактические основания выемки изложены в ч. 1 ст. 183 УПК РФ, на наш взгляд, вполне удовлетворительно.

7. Наложение ареста на почто-во-телеграфные отправления. Часть 1 ст. 185 УПК РФ устанавливает, что «при наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест».

Эта норма в УПК РФ сформулирована более удачно, чем аналогичная норма в ст. 174 УПК РСФСР 1960 г.: указаны источники доказательственной информации, цели следственного действия и фактические данные его проведения. По конструкции рассматриваемая норма обладает большим сходством с нормами о производстве обыска и выемки и особых замечаний не вызывает.

8. Контроль и запись телефонные и ины1Х переговоров. Рассматриваемое следственное действие сравнительно новое в российском уголовном судопроизводстве, так как впервые было введено в Основы уголовного судопроизводства

Союза ССР и союзных республик Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных респуб-лик»12.

Сразу же среди ученых и практиков возникла активная дискуссия о характере прослушивания и записи телефонных и иных переговоров — является ли оно следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием? Однако, несмотря на высказываемые различные позиции, в УПК РФ 2001 г. появилась ст. 186 «Контроль и запись переговоров» именно как следственное действие.

Казалось бы, что после появления этого нового следственного действия в УПК РФ, как правильно указывается в литературе, все дискуссии о его правовой природе должны быть прекращены13. Но этого не случилось. С. А. Шейфер продолжает считать, что «контроль и запись переговоров» является типичным оперативно-розыскным ме-роприятием14.

Не имея возможности в журнальной статье рассматривать все аргументы С. А. Шейфера, заметим тем не менее, что, на наш взгляд, контроль и запись телефонных и иных переговоров обладает всеми признаками следственного действия: проводится по возбужденному уголовному делу уполномоченным по закону должностным лицом, в данном случае следователем; в уголовно-процессуальном законе определены основания и процессуальный порядок его производства; в результате его проведения следо-

12 См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР. 1990. № 26. Ст. 495.

13 См.: Юрина Л. Г., Юрин В. М. Контроль и запись переговоров: Учебное пособие. М., 2002. С. 7.

14 См.: Шейфер С. Проблемы развития системы следственный действий в УПК РФ. С. 91; Он же. Правовая регламентация следственный действий в новом УПК РФ. С. 56—57.

ватель получает новые доказательства15 .

Часть 1 ст. 186 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что «телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса». Исследуя эту норму, Л. Г. Юрина пришла к выводу, что фактическими основаниями производства контроля и записи переговоров выступают следующие группы фактических данных: о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; о связи таких преступлений с конкретным лицом либо об осведомленности лица о преступлении или о других фактах, имеющих значение для уголовного дела; о том, что именно посредством телефонной или иной связи могут передаваться сведения, имеющие значение для уголовного дела16.

Однако относительно рассматриваемой нормы у нас имеются некоторые замечания. Во-первых, совершенно нет ясности в том, что имеет в виду законодатель под таким источником доказательственной информации, как телефонные переговоры «других лиц». Термин «другие лица» — весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов

15 См.: Быков В. Контроль и запись телефонных и иных переговоров // Законность. 2001. № 10. С. 12—14.

16 См.: Юрина Л. Г. Процессуальные и криминалистические проблемы контроля и записи переговоров: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 13.

граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.

Таким фактическим основанием применительно к ст. 186 УПК РФ являются данные о том, что эти «другие лица» могут располагать сведениями о преступлении и лицах, его совершивших, а также иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Во-вторых, уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных и иных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы. Таким образом, это эффективное следственное действие не может быть использовано в борьбе с достаточно опасными преступлениями, такими как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119), незаконное лишение свободы (ч. 1 и 2 ст. 127), вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 1 ст. 150), вымогательство (ч. 1 ст. 163), получение взятки (ч. 1 ст. 290) и др.

В части 2 ст. 186 УПК РФ содержится второе основание для проведения контроля и записи переговоров: «При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а

при отсутствии такого заявления — на основании судебного решения».

Значение этой нормы трудно переоценить: она создает основу для защиты потерпевшего и других участников уголовного процесса, а также для раскрытия преступления и установления виновных в совершении преступления лиц.

9. Допрос. Статьи 187, 188, 189 и 190 УПК РФ, регламентирующие порядок проведения этого следственного действия, к сожалению, не содержат норм о фактических основаниях его проведения. Однако это не означает, что в УПК РФ эти нормы вообще отсутствуют. Часть 1 ст. 56 УПК РФ указывает, что «свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний». В этой норме, по существу, содержатся фактические данные, указывающие на возможность получения доказательств при допросе свидетеля, что является целью этого следственного действия.

Часть 3 ст. 56 УПК РФ ограничивает источники получения данного вида доказательств — показания свидетеля. Так, не подлежат допросу в качестве свидетелей судья и присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали

им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ.

Еще одно ограничение на допрос свидетелей установил недавно Конституционный Суд РФ. В Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. по жалобе гр. Демьяненко В. Н. на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 УПК РФ указано, что положение, содержащееся в части 3 статьи 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное след-ствие17.

На наш взгляд, данное определение Конституционного Суда РФ должно толковаться расширительно: не только показания подозреваемого и обвиняемого, полученные в ходе предварительного следствия, не могут подтверждаться показаниями следователя, допрошенного в качестве свидетеля, но это правило должно быть распространено также и на показания потерпевшего и свидетеля, показания эксперта и специалиста.

10. Очная ставка. Часть 1 ст. 192 УПК РФ устанавливает, что «если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку». На серьез-

1 См.: РГ. 2004. 7 апр.

ный недостаток этой нормы справедливо обращает внимание С. А. Шей-фер, который пишет, что в ней неправильно определена цель следственного действия. По мнению С. А. Шейфера, целью очной ставки является «выяснение причин существенных противоречий в пока-заниях»18. Думается, что это совершенно справедливое замечание С. А. Шейфера должно быть учтено законодателем. Следует подчеркнуть, что даже при наличии фактических оснований для производства очной ставки следователь имеет только право ее производить, но не обязан этого делать, если считает производство очной ставки нецелесообразным.

11. Предъявление для опознания. В соответствии с ч. 1 ст. 193 УПК РФ «следователь может предъявить для опознания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Для опознания может быть предъявлен и труп». На наш взгляд, серьезным недостатком этой нормы является то, что в ней не названы цели этого следственного действия. В литературе по уголовному процессу и криминалистике давно справедливо отмечается, что целью предъявления объекта для опознания является установление идентификации, то есть решение вопроса о том, тот ли самый объект наблюдал ранее опознающий, который ему предъявили для опознания. Полагаем, что в УПК РФ в этой части должны быть внесены добавления и изменения.

12. Проверка показаний на месте. Это новое следственное действие, которого ранее не было в УПК РСФСР 1960 г. Согласно ч. 1 ст. 194 УПК РФ «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым или обвиняемым, а также

18 Шейфер С. Проблемы развития системы следственных действий в УПК РФ. С. 92.

потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием». Далее в ч. 2 этой же статьи устанавливается, что «проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия».

При исследовании приведенного текста ст. 194 УПК РФ у нас сразу же возникает вопрос: а представляют ли авторы нового УПК РФ 2001 г. сами содержание, характер и доказательственное значение проверки показаний на месте как следственного действия? Основанием для такого вопроса является следующее. Выше, рассматривая следственный эксперимент, мы приводили текст ст. 181 УПК РФ, в котором, в частности, говорится: «В целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события». Обращаем внимание читателя, что и при производстве проверки показаний на месте «ранее допрошенное лицо, воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события... демонстрирует определенные действия». Можно ли из сопоставления текста закона о двух различных следственных действиях понять, чем же они отличаются?

Следует согласиться с С. А. Шей-фером, который, критикуя норму ст. 194 УПК РФ, обоснованно пишет, что «доказательственное значение проверки показаний на месте состоит в выявлении совпадений или несовпадений показаний с особенностями местности, указывающих на правдивость или не прав-

дивость показаний»19. Из этого положения, на наш взгляд, следует, что целью проверки показаний на месте является сопоставление тех показаний лица, которые были им даны в ходе допроса, с действительной обстановкой того места, о котором идет речь в проверяемых показаниях.

Именно этим обстоятельством обусловлено существование этого следственного действия как самостоятельного, так как никакие другие следственные действия, закрепленные в УПК РФ, достижения указанных целей не ставят. Что же касается следственного эксперимента, то его содержание и цели совершенно другие, а именно: проведение специальных опытов в тех же самых условиях, в которых проходило проверяемое действие, с целью проверки восприятия каких-либо фактов, возможности совершения определенных действий, наступления какого-либо события, механизма образования следов и профессиональных навыков лица. На наш взгляд, законодателю следует внести в ст. 194 УПК РФ соответствующие изменения; конкретизировать цели и содержание проверки показаний на месте.

13. Назначение и производство судебной экспертизы. Часть 1 ст. 195 УПК РФ устанавливает: «Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление». Фактические основания проведения данного следственного действия в этой норме сформулированы совершенно неудовлетворительно. Из анализа ст. 57 и ст. 80 УПК РФ можно сделать вывод, что целью назначения и производства судебной экспертизы является получение заключения эксперта как результата проведенного исследования объекта с использованием специальных знаний. Фактически-

19 Шейфер С. А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ. С. 58.

ми данными, указывающими на возможность получения заключения эксперта, являются предположения следователя о том, что представленный на экспертизу объект является пригодным для этих целей, а сам эксперт обладает достаточными специальными знаниями, чтобы провести необходимые исследования и ответить на все вопросы следователя. К сожалению, норма ст. 195 УПК РФ сформулирована так неудачно, что не раскрывает ни одного из трех элементов, образующих фактические основания для назначения и производства экспертизы, и требует серьезной корректировки со стороны законодателя.

14. Получение образцов для сравнительного исследования. Это следственное действие непосредственно связано и предшествует назначению и производству экспертизы. Часть 1 ст. 202 УПК РФ устанавливает, что «следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса, за исключением требования об участии понятых». В этой норме присутствуют все три элемента фактического основания производства данного следственного действия. У нас возникло только одно замечание — оно касается запрещения участия в следственном действии понятых.

На наш взгляд, участие понятых в данном следственном действии должно быть обязательным, поскольку, как справедливо отмечает В. А. Жбанков, одной из задач получения образцов для сравнительного исследования как следственного действия является «обеспечение несомненности происхож-

дения образцов от определенного объекта»20.

15. Задержание подозреваемого. Глава 12 «Задержание подозреваемого» в УПК РФ находится в разделе IV «Меры процессуального принуждения». Однако это не исключает возможности считать задержание подозреваемого следственным действием. Нельзя не согласиться с выводом С. А. Шейфе-ра, что задержание подозреваемого и фиксация в протоколе оснований задержания связаны с получением доказательственной информации, что является определенным признаком следственного дейст-вия21.

В. З. Лукашевич также полагает, что задержание можно считать не только мерой процессуального принуждения, но одновременно и след-

22

ственным действием22 .

Если рассматривать задержание только как следственное действие, то абсолютно ясно, что доказательственное значение имеют основания задержания, время, место задержания и другие обстоятельства, если они получили отражение в протоколе задержания подозреваемого.

Как правильно отмечает В. Н. Григорьев, «сведения об обстоятельствах фактического задержания играют важную роль в доказывании причастности подозреваемого к совершенному преступлению»23. На наш взгляд, важная роль задержания подозреваемого в доказывании заключается еще и в том, что дает

20 Жбанков В. А. Образцы для сравнительного исследования в уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. М., 1969. С. 18.

21 См.: Шейфер С. Проблемы развития системы следственных действий в УПК РФ. С. 91.

22 См.: Лукашевич В. 3. Задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения // Уголовный процесс России. Общая часть: Учебник для вузов / А. И. Александров, С. А. Величкин, Н. П. Кириллова и др. / Под ред. В. 3. Лукашевича. СПб., 2004. С. 322.

23 Григорьев В. Н. Задержание подозревае-

мого. М., 1999. С. 349.

возможность проведения в дальнейшем большого количества следственных действий: осмотра, освидетельствования, допроса и назначения и проведения судебных экспертиз.

Исходя из нормативной модели фактических оснований задержания подозреваемого, источником доказательственной информации является сам факт задержания подозреваемого, обстоятельства задержания, обоснованно указывающие на возможность ее достижения — это основания задержания, закрепленные в ст. 91 УПК РФ. Что же касается цели задержания, то она прямо в законе не указана, хотя и подразумевается, с учетом общих целей мер процессуального принуждения. Специальных целей задержания как следственного действия мы в законе не находим, что лишний раз указывает на двойственный характер задержания подозреваемого, которое правильно будет признать и мерой процессуального принуждения, и следственным действием.

16. Наложение ареста на имущество. Волею законодателя положения о наложении ареста на имущество оказались в гл. 14 «Иные меры процессуального принуждения», тем самым законодатель как бы не рассматривает это действие как следственное. Интересен тот факт, что в УПК РСФСР 1960 г.; наложение ареста на имущество находилось в одной главе с обыском и выемкой.

Дискуссия о характере наложения ареста на имущество в науке уголовного процесса идет уже давно. Одни авторы не относят это действие к числу следственных24. Другие, наоборот, полагают, что наложение ареста на имущество отвечает основному признаку следственного действия: при его прове-

24 См.: Абдумаджидов Г. Расследование преступлений (Процессуально-правовое исследование). Ташкент, 1986. С. 114; Шей-фер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 56—57.

дении возможно получение дока-зательств25.

На наш взгляд, следует согласиться с позицией последних. Еще одним аргументом того, что наложение ареста на имущество можно рассматривать как следственное действие, является дополнение ч. 5 ст. 115 УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» следующим положением: «Наложение ареста на имущество производится в присутствии понятых»26.

25 См.: Быьховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учебное пособие. Волгоград, 1977. С. 11; Рыжаков А. П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств. М., 1997. С. 45.

26 СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

Анализ фактических оснований наложения ареста на имущество, содержащихся в ч. 1 ст. 115 УПК РФ, показывает, что они достаточно полно изложены в норме о проведении рассматриваемого следственного действия: источники доказательственной информации (имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия); цели следственного действия (для обеспечения приговора в части гражданского иска); фактические данные, указывающие на возможность реального обнаружения имущества у подозреваемого или обвиняемого.

Заканчивая рассмотрение фактических оснований производства следственных действий, можно сделать вывод, что имеется достаточно много возможностей для их совершенствования в нормах УПК РФ.

———