К вопросу о видах правотворчества в современной юридической науке

ПРОЛОГ теория и история государства и права

УДК 340.1 Т.А. Парфенова

ББК 67 кандидат юридических наук

Иркутский юридический институт (филиал) Российской правовой академии Минюста России

к вопросу о видах правотворчества в современной юридической науке

Рассматриваются проблемы, связанные с однозначностью восприятия правотворчества только как деятельности, направленной на создание нормативно-правового акта. В зависимости от результата правотворческой деятельности предлагается выделять такие виды правотворчества, как нормативное, договорное, прецедентное и правотворчество обычая. Дается характеристика каждого предложенного вида правотворчества в части результата (формируемого источника права), проблем, связанных с субъектом правотворчества, стадий и особенностей правотворческого процесса.

Ключевые слова: правотворчество; источники права; правовой обычай; нормативноправовой акт; нормативный договор; юридический прецедент.

Т.А. Parfyonova

Ph.D. in Law

Irkutsk Law Institute (Affiliate) of the Russian Law Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation

to the issue of the lawmaking types in contemporary legal science

The author analyzes the issues connected with the unequivocal perception of lawmaking as an activity aimed at creating only normative legal acts. The author suggests that depending on the result of lawmaking activities the following types of lawmaking should be singled out: normative, treaty, precedent and lawmaking custom. The author also characterizes each of the presented lawmaking types regarding its result (the emerging source of law), problems connected with the lawmaking subject, stages and specifics of the lawmaking process.

Keywords: lawmaking; sources of law; legal custom; normative legal act; law treaty; legal precedent.

о-----о---о

В современной теоретической науч- пересмотрен как слишком узкий, ограни-ной и учебной литературе характеристи- ченный преимущественно рамками наци-ка правотворчества сводится в основном к ональной правовой системы. Наука теория деятельности, направленной на создание государства и права должна исходить из нормативно-правового акта. Подавляющее многообразия государственно-правовых большинство авторов связывают понятие явлений при изучении своего предмета, правотворчества с деятельностью компе- что становится особенно актуальным в ус-тентных субъектов, направленной на соз- ловиях развития науки сравнительного дание нормативно-правовых актов, либо правоведения.

создание правовых норм, в конечном сче- Безусловно, нормативно-правовой акт

те, выраженных в тех же источниках права. является одним из основных источников Субъекты правотворчества, стадии право- права не только в нашем государстве и стра-творчества — все это ограничено только де- нах романо-германской правовой семьи. ятельностью, результатом которой выступа- Серьезная роль отведена ему и в странах ет нормативно-правовой акт в виде законов англосаксонской и традиционной и рели-и подзаконных актов. При этом признанное гиозной правовых систем. Но даже с учетом наукой многообразие существующих в ми- этого не стоит сводить все возможное пра-ровой и отечественной практике источни- вотворчество только к нормативному акту. ков права, таких как нормативный договор, Полагаем целесообразным в зависимо-

судебный прецедент, правовой обычай и сти от результата правотворческой деятель-др., применительно к категории правотвор- ности к видам правотворчества относить: чества просто игнорируется. - правотворчество обычая, имеющее

Полагаем, такой подход, обусловлен- результатом создание правового обычая и ный рядом причин, давно должен быть санкционирование его государством;

- нормативное правотворчество, имеющее результатом создание нормативноправовых актов во всем многообразии законов и подзаконных актов;

- договорное правотворчество, результатом которого является нормативно-правовой договор;

- прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент.

Каждый из выделенных видов правотворчества требует выяснения: каковы

особенности результата правотворчества, кто является субъектом, осуществляющим правотворчество, а также каковы стадии каждого вида правотворчества.

Опираясь на исследования в области изучения конкретного источника права, можно дать общую характеристику каждому обозначенному виду правотворчества.

Правотворчество обычая имеет своим результатом правовой обычай, под которым можно понимать правило поведения, созданное обществом в течение длительного времени в результате многократного повторения и потому вошедшее в привычку, содержащееся в сознании людей и признанное государством в качестве общеобязательного.

Правовой обычай является древнейшим источником права, который продолжает регулировать отношения на современном этапе развития общества. Особая роль ему отводится в странах, отнесенных к числу традиционных правовых систем — это Центральная и Южная Африка, Мадагаскар, Гана, Уганда и др. Важное значение правовой обычай сохранил и в странах религиозной правовой семьи, например в Индии наряду со светскими законами, регулирующими вопросы брака, в качестве регуляторов выступают и правовые обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе или касте.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает, как правило, в качестве дополнительного источника права. Так, в странах семьи общего права правовой обычай используется в сфере права публичного, например в Англии ввиду отсутствия единого акта, признанного Конституцией, действуют конституционные атрибуты монархического государства; министры рассматриваются как слуги королевы (короля); пожалования, пенсии и другие преимущества даруются традиционно от имени королевы [10, с. 251]. В правовой системе США правовой обычай действует в сфере функционирования институтов государственной

власти, не предусмотренных основным законом. Имеются в виду постоянные комитеты палат конгресса США, политические партии [Там же, с. 270]. В странах романогерманской правовой семьи правовой обычай используется преимущественно в сфере частного права, в частности, обычаи делового оборота или обычаи торгового мореплавания. Практика романо-германской правовой семьи допускает использование этого источника «в дополнение к закону», «кроме закона», а возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона», например в Италии в навигационном праве морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса [Там же, с. 163].

В качестве субъекта правотворче-ства обычая выступают в единстве общество, как непосредственный «творец» правила поведения, и государство, как субъект, наделяющий данный источник юридической силой. Без участия государства обычай не может стать правовым, т.е. порождающим юридические последствия.

Кроме непосредственно государства, осуществляющего санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти,

О.В. Малова называет также стороны договора, негосударственные организации и государства, являющиеся субъектами международного права [7, с. 10].

В самом общем виде процесс правотворчества обычая можно представить в виде двух стадий.

1. Стадия общественного правотворчества, когда в относительно большой группе вырабатывается правило поведения, удобное для данной группы, повторяемое, передаваемое из поколения в поколение, содержащееся в сознании этой группы и подкрепляемое мерами общественного принуждения. На этой стадии юридических последствий не возникает, поскольку правовой обычай как источник права еще не сформирован. Здесь мы имеем дело с иным социальным регулятором — обычаем, который также имеет важное значение.

2. Стадия государственного санкционирования. На этой стадии осуществляется процесс признания созданного обществом обычая в качестве правила, порождающего юридические последствия. Уместно сказать, что этот процесс осуществляется с некоторыми вариантами, которые в литературе именуются способами (формами) санкционирования [6].

Одна из самых ранних форм санкционирования — это собирание и фиксиро-

ПРО ЛОГ Парфенова т.А. к вопросу о видах правотворчества в современной юридической науке

15

ПРОЛОГ теория и история государства и права

вание норм обычаев в писанных правовых источниках. Примером таких источников являются древнейшие памятники права Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси.

В современный период самой распространенной формой придания правилу/обычаю значения нормы государственно-правового характера является отсылка к нему в законе.

Отметим, что использование первой формы санкционирования придает обычаю значение источника закона, т.е. правовой обычай участвует в процессе нормативного правотворчества. И только вторая форма санкционирования сохраняет исключительную природу создаваемого источника права. Именно отсылка к обычаю в нормативном правовом акте позволяет сохранить самобытность данного источника права и делает обычай элементом национального права.

Нормативному правотворчеству в научной литературе уделяется наибольшее внимание. Как правило, именно оно отождествляется с правотворчеством в целом.

Результатом нормативного правотворчества является нормативно-правовой акт, который можно определить как официальный письменный документ, содержащий нормы права, созданный в результате определенной правотворческой процедуры органами государственной власти или народом, или иными специально уполномоченными на то государством субъектами.

К числу субъектов нормативного правотворчества относится государство, преимущественно в лице своих законодательных и исполнительных органов; народ, или социальная общность; негосударственные органы, а также организации, которым государство передает возможность создавать некоторые нормативные акты путем делегирования.

Характеризуя стадии нормативного правотворчества, сразу оговоримся, что ряд ученых сводит их только к законотворчеству, игнорируя подзаконное правотворчество [1, с. 371-383]. Полагаем, что данный подход слишком ограничен, согласимся с мнением большинства исследователей, которые к стадиям правотворчества относят:

- подготовку проекта нормативного акта, включающего в себя принятие решения, сбор материалов, изучение проблемы, обсуждение концепции, первичного и окончательного проекта;

- принятие проекта нормативного акта, содержащего правотворческую инициати-

ву, а также непосредственно сам нормативный акт, сложность принятия которого зависит от юридической силы принимаемого нормативного акта;

- официальное соглашение.

По степени распространенности в мировом правовом пространстве нормативный акт, пожалуй, выступает своеобразным рекордсменом. Так, в странах романо-германской правовой семьи основное место занимает закон; он существует в виде кодексов, специальных законов и сводных текстов норм [10, с. 162]; значимая роль отводится правотворчеству органов исполнительной власти, создающих подзаконные акты. Сходное значение придается этому источнику права в странах скандинавской (Швеция, Дания, Норвегия) и латиноамериканской (Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика) правовых семей.

Социалистическая правовая система (СССР, КНДР, Куба, Вьетнам) вообще рассматривает исследуемый источник права как единственный, а основную роль отводит подзаконному правотворчеству при формальном верховенстве закона.

Англосаксонская правовая семья включает в правовую систему так называемое статутное право — право парламентского происхождения, состоящее из статутов — законов, характеризующихся казуистическим стилем законодательной техники; система же подзаконных актов в силу исторических причин практически отсутствует [Там же, с. 247]. Некоторые страны, входящие в Британское Содружество (Канада, Австралия, Новая Зеландия) даже имеют кодексы, не свойственные в целом системе общего права.

Для стран религиозной и традиционной правовых семей, вопреки устоявшемуся представлению, нормативный акт также не чужд. Так, современное право Индии знает немало нормативных актов, в том числе кодифицированных, по вопросам брака, семьи и наследования. Исламская Республика Иран в Конституции 1979 г. провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а в 1981 г. здесь вступил в силу закон о кисасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права [Там же, с. 307]. Право стран традиционной правовой системы во многом утрачивает свой обычный характер и становится объектом систематизации и кодификации, которому сопутствует процесс создания нормативных актов в области уголовного, брачного, наследственного права.

Договорное правотворчество — следующий вид правотворчества, в результате которого создается такой источник права, как нормативно-правовой договор.

Отметим, что в работах некоторых исследователей, изучающих природу данного источника права, нередко поднимается вопрос о необходимости выделения такого (договорного или согласительного) правотворчества. Вместе с тем окончательного статуса самостоятельного вида правотворчества этот вид так и не получил, и это несмотря на его очевидную значимость в процессе правового регулирования в области как международных, так и внутригосударственных отношений.

Результатом договорного правотворчества является нормативный договор, как акт согласования волеизъявлений двух и более публичных компетентных субъектов, созданный в процессе особого договорного правотворчества, целью которого является создание (а также изменение и отмена) норм права, адресованных сторонам этого договора.

Одна из особенностей субъекта договорного правотворчества в том, что самих субъектов должно быть не менее двух, и хотя бы один из них должен быть публичным, т.е. состоящим из индивидуальнонеопределенного круга лиц: государство, субъект федерации, муниципальное образование, трудовой коллектив и т.д. Это обуславливает нормативный (общий) характер договора, отличающий его от договора индивидуального. Правило, установленное в нормативном договоре, адресовано не только непосредственным участникам договора, но и лицам, опосредованно участвующим в этом договоре, тому индивидуально-неопределенному кругу лиц, который охватывают стороны нормативного договора.

Другая особенность субъекта состоит в том, что он должен иметь возможность создавать такие нормы, т.е. он должен быть наделен соответствующим правом со стороны государства. Это требование проистекает из государственно-волевого характера права в целом и нормы права в частности.

Стадии договорного правотворчества, разного количества и содержания можно встретить в работах В.В. Иванова [4, с. 73], А.А. Мясина [9, с. 17] и некоторых других ученых, занимающихся проблемами нормативного договора.

Полагаем, что специфику договорного правообразования наиболее полно отражают следующие стадии.

1. Осознание необходимости заключения договора, определение договорной стратегии (выбор надлежащего субъекта, определение условий и модели договора, и т.д.).

2. Выбор и извещение стороны, с которой субъект, заинтересованный в договоре, намерен вступить в договорные правоотношения.

3. Стадия волеизъявлений, предполагающая разработку исходного текста проекта. Она может быть осуществлена как одной из сторон самостоятельно, так и сторонами совместно.

4. Согласительная стадия, для которой могут быть характерны переговоры, обсуждения, внесения предложений и замечаний в проект нормативного договора.

5. Непосредственное заключение договора, когда происходит подписание соответствующих документов либо обмен соответствующими документами, что является выражением согласия, достигнутого сторонами договора на предшествующих стадиях.

6. Вступление договора в силу. Эта стадия включает различные процедуры, совершаемые тогда, когда договор уже заключен, но еще не вступил в юридическую силу: ратификация, утверждение, регистрация, официальное опубликование или иные способы доведения содержания нормативного договора до адресатов.

Уточним еще раз, что это стадии именно правообразования. Теория права различает категории правотворчества и право-образования, понимая под последним весь процесс формирования права, начиная от потребности в правовом регулировании тех или иных вопросов и завершая вступлением в силу нормы права (которая выражена в тексте нормативно-правового акта).

Полагаем, разделение категорий необходимо для анализа любого вида правотворчества, на основании чего необходимо уточнить, что стадиями договорного правотворчества являются только непосредственное заключение нормативного договора и вступление его в силу (5 и 6 стадии), тогда как все предшествующие четыре стадии скорее следует относить к процессу договорного правообразования.

Завершая характеристику договорного правотворчества, следует отметить, что те немногочисленные исследователи, которые выделяют его наряду с иными видами правотворчества, зачастую относят этот вид подзаконному правотворчеству [8, с. 258]. Данное утверждение, во-первых, противоречит согласительной природе нормативного договора, а во-вторых, не учитывает

ПРО ЛОГ Парфенова т.А. к вопросу о видах правотворчества в современной юридической науке

17

ПРОЛОГ теория и история государства и права

всего многообразия нормативных договоров, встречающихся в национальной и международной практике. И хотя сравнительное правоведение не располагает достаточной информацией о практической роли данного источника, можно с уверенностью сказать, что в правовой системе любого государства неотъемлемым элементом выступают нормы, содержащиеся в международных договорах, воспринятых данным государством. Юридическая сила таких норм не всегда однозначна и зачастую превосходит не только подзаконные акты, но даже законы. Данное утверждение в полной мере относится и к договорам внутригосударственным. История нашего государства знает примеры договоров о создании государства, в частности, договор об образовании СССР (1922), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федерацией и субъектами. Юридическая сила этих договоров скорее равна закону, нежели подзаконному акту.

Прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент, вызывает, пожалуй, наибольшие разночтения.

Если договорное правотворчество хотя бы как-то затрагивается в работах отдельных ученых и находит свое, пусть редкое, отражение в учебниках по теории государства и права, так же как и способы санкционирования правового обычая, то названному виду правотворчества уделено еще меньше внимания в отечественной науке. Такая практика сложилась ввиду того, что в романо-германской правовой семье, к которой принадлежит и наше государство, суду отводится роль сугубо правоприменителя и интерпретатора (хотя в последнее время это утверждение ставится под сомнение). Не вдаваясь в полемику по указанному вопросу, отметим, что романо-германской семьей вопрос о правотворчестве исчерпываться не должен, ведь значительное количество государств в судье видит не только применителя и толкователя права, но и правотворца. На этом основании считаем необходимым выделить и подробно исследовать данный вид правотворчества.

Результатом прецедентного правотворчества выступает юридический прецедент. В научной литературе зачастую в это понятие вкладывается различное содержание, поэтому сразу следует оговориться, что результатом исследуемого вида правотворчества является судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, изначально предназначенное

для конкретных лиц. Этому решению в последующем придается общеобязательное значение для разрешения всех аналогичных дел. Таким образом, судебная практика не является результатом прецедентного правотворчества.

Субъектом прецедентного правотворчества является правоприменитель, а точнее органы исполнительной (если речь идет об административном прецеденте) и судебной власти (если исследуется судебный прецедент). В реальности же наибольшее значение придается прецедентному правотворчеству судебной власти, тогда как административным прецедентам внимания уделяется крайне мало.

Более того, некоторые авторы утверждают, что выделение административных прецедентов в качестве самостоятельного вида необоснованно, поскольку решения судов по административным спорам являются судебными прецедентами, а решения административных органов прецедентами не являются, так как не имеют признаков источника права [5, с. 7]. Однако не все придерживаются указанной позиции. Так,

О.А. Дворникова, выбрав этот вид прецедента в качестве основного объекта своего исследования, приходит к выводу, что субъектами, создающими такой прецедент, являются государственные и муниципальные исполнительные органы власти (высшие инстанции в иерархии органов управления), а также «квазисудебные» органы административной юстиции [3, с. 14]. Если говорить о субъектах, создающих судебный прецедент, то к ним чаще всего относят высшие органы судебной власти, так как только высшие судебные органы создают обязательные прецеденты, а решения нижестоящих судов являются убеждающими [2, с. 17].

Судебный прецедент (а именно он составляет наибольший объем прецедентного правотворчества) имеет наибольшее распространение в странах системы общего права (Великобритания, Новая Зеландия, США, Австралия, Канада). Для системы континентального права этот источник, а соответственно и форма правотворчества, не характерен. Страны религиозной и традиционной семей включают прецедент в свою правовую систему в основном по причине прежней зависимости от стран, отнесенных к системе общего права. Например Конституция Ганы 1960 г. устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда [10, с. 340].

В современной научной литературе совершенно не проработан вопрос о стадиях прецедентного правотворчества. На наш взгляд, наибольший интерес здесь представляет смешение правоприменительного и правотворческого начал, а значит и процессов. В этом случае процесс прецедентного правотворчества может состоять из следующих стадий:

1. Установление фактических обстоятельств дела, где правоприменителем анализируется информация о фактах, юридически значимых для разрешения дела.

2. Создание нормы права — поскольку норма поведения, отсутствует, то на данной стадии правотворчества правоприменитель вырабатывает новое правило поведения, которое формируется с учетом обстоятельств, установленных на первой стадии. Интересно, что изначально создается норма, которая не обладает общеобязательным значением, а носит строго индивидуальный характер, хотя правоприменитель осознает, что в последующем это правило может стать образцом для всех аналогичных дел.

3. Вынесение правоприменительного решения по данному случаю, адресованного конкретному лицу.

4. Преобразование индивидуального решения в общеобязательное.

5. Вступление правового прецедента в силу, когда он начинает непосредственно

действовать, регулировать конкретные отношения и рассматриваться в качестве нового правоположения. Интересно в связи с этим исследование Т.В. Власовой [2, с. 17]. Автор указывает, что прецедент всегда имеет обратную силу, так как судья, разрешая конкретное юридическое дело на основе фактов, имевших место в прошлом, должен принять по ним решение путем формирования новой нормы к свершившемуся факту. Кроме того, прецедент действует независимо от того, сколько времени прошло с момента его появления, т.е. временные пределы для него не существуют.

Если же говорить о прецедентном право-образовании, то указанные стадии должны предваряться возникновением потребности во вмешательстве в процесс правового регулирования правоприменителя.

Следует отметить, что за пределами данного научного исследования остался такой вид правотворчества, как доктринальное, имеющее своим результатом юридическую доктрину, которая в некоторых правовых системах выступает как источник права. В научной литературе описывается в основном природа данного источника, но не исследуется процесс его создания. Полагаем, данный вид также должен иметь место при характеристике разновидностей правотворчества и требует дополнительного серьезного осмысления.

-о-

-о

список использованном литературы

1. АбдулаевМ.И. Теория государства и права : учеб. для высш. учеб. заведений. — М., 2006. — 623 с.

2. Власова Т.В. Прецедентное право Англии: теоретико-сравнительный анализ : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — М., 2002. — 22 с.

3. Дворникова О.А. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — М., 2009. — 21 с.

4. Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. — М., 2000. — 160 с.

5. Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — Екатеринбург, 2005. — 26 с.

6. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. — 2001. — № 1.

7. Малова О.В. Правовой обычай как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — Екатеринбург, 2002. — 24 с.

8. Морозова Л.А. Теория государства и права : учеб. — М., 2003. — 414 с.

9. Мясин А.А. Нормативный договор как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — Саратов, 2003. — 29 с.

10. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). — М., 2007. — 510 с.

информация об авторе

Парфенова Татьяна Андреевна

iNFORMATiON ABOUT THE AUTHOR

Parfyonova, Tatyana Andreyevna

ПРО ЛОГ Парфенова Т.А. К вопросу о видах правотворчества в современной юридической науке

19