Соотношение понятий «Франчайзинг» и «Коммерческая концессия»

7.5. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФРАНЧАЙЗИНГ» И «КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ»

Нагаев Сергей Владимирович, аспирант Ульяновского

Государственного Университета

Контакты автора: nagaev@lawyer.com

Аннотация. В настоящей статье освещается проблема определения понятия коммерческой концессии как гражданско-правового договора и способа осуществления предпринимательской деятельности, проводится соотношение с понятием франчайзинга, использующимся для определения аналогичных видов договоров в ряде иностранных государств. В статье производится анализ терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг», сравниваются точки зрения, высказанные в литературе различными авторами. По результатам проведенного исследования автором формулируется вывод относительно соотношения рассматриваемых понятий.

Ключевые слова: коммерческая концессия, франчайзинг, франшиза, предпринимательская деятельность

CORRELATION OF CONCEPTS «FRANCHISE» AND «COMMERCIAL CONCESSION»

Nagaev Sergey Vladimirovich, postgraduate of Ulyanovsk State University

Annotation: In the present article it is reported a problem of the concept «commercial concession» detfinitioo as a civil law agreement and a way of business activity, it is provided correlation with the concept «franchise», that is used for definition of similar types of agreement in some foreign countries. In the article it is carried out analysis of terms «commercial concession» and «franchise», andare compared suggested in literature viewpoints of different authors. By results of the carried out analysis author formulates conclusion concerning concepts in point. Keywords: commercial concession, franchise,

business activity

Для полноценного изучения сущности института коммерческой концессии необходимо в первую очередь дать определение используемому термину, а также выявить содержание соответствующего ему понятия.

Сам термин «концессия» является заимствованным из иностранного языка (от лат. «concessio» - разрешение, уступка1). Применительно к договорным отношениям, такое разрешение означает допуск лица к видам деятельности, являющимся монополией другого субъекта. В настоящее время такие договоры, именуемые концессионными соглашениями, регулируются Федеральным законом «О концессионных соглашениях»2. Российскому законодательству известен также договор государственной концессии, который присутствовал в нормах ст.ст. 37-41 ранее действовавшего Лес-

1 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М,1998, с. 316.

2 Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 июля 2005 г. № 30 (часть II) ст. 3126

ного кодекса РФ.3 Образовавшееся впоследствии при принятии ныне действующего кодекса понятие «коммерческой концессии» отражает принадлежность данного договора к группе частноправовых отношений и указывает на предпринимательский характер деятельности сторон.

Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы -«Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. При этом в п. 1 ст. 1027 ГК РФ4 дается только определение договора коммерческой концессии. В теории можно встретить попытки дать определение понятия коммерческой концессии на основании определения договора. Так, С.А. Бобков предлагал понимать под коммерческой концессией в соответствии с действующим на тот момент законодательством РФ способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем, коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем, предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.5 С.И. Ненашев, говоря о коммерческой концессии, указывает, что этот термин «не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях. Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. ... Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события».6

Таким образом, коммерческая концессия определяется вышеназванными авторами, в первую очередь, как способ осуществления предпринимательской деятельности.

Некоторые авторы полагают, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Подобное мнение высказывается Л.Ю. Василевской: «Термин «коммерческая концессия» является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза» и «франчайзинг»7, а также О.Новосельцевым: «По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 ГК РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой

3Лесной кодекс Российской Федерации от 29.01.1997 №22-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 3 февраля 1997, № 5, ст. 610

4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (в ред. ФЗ от 07.02.2011 №4-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5, ст. 400

5 Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис...канд. юрид. наук. / С.А. Бобков. М. 2004. С. 25

6 Сборник. Материалы международной конференции “Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг”. - М.:, 2002, С. 17.

- Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Бу-латецкого и В.А. Язева. - М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002, С. 397.

Нагаев С.В.

«ФРАНЧАЙЗИНГ» И «КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ»

концессии».8 Аналогичная позиция изложена и Л.Н. Сенниковым, указавшем в своем исследовании, что «Понятие договора коммерческой концессии в гражданском праве России практически совпадает с широко распространенным в зарубежном законодательстве понятием договора франчайзинга или франшизы.».9

Другими авторами высказывается противоположное мнение. Так, Е.В. Гелашвили, говоря в своем исследовании о различии франчайзинга и коммерческой концессии, указывает следующее: «Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую».10 Данная позиция представляется небесспорной. В статье 1027 ГК РФ действительно ничего не говорится об организационной или какой-либо иной помощи пользователю. Однако статья 1031 ГК РФ императивно закрепляет обязанность правообладателя проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных по договору прав, а также, если договором не предусмотрено иное, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие. Фактически, законодатель закрепил в кодексе минимум необходимого содействия пользователю правообладателем, разумно оставив вопросы организационного и коммерческого характера на усмотрение сторон. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что различия между коммерческой концессией и франчайзингом в данном вопросе отсутствуют. И. Рыкова понятие «коммерческая концессия» также не приравнивает к понятию «франчайзинг» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является».11

Вместе с тем, в ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в качестве обозначения «эксклюзивного» договора, т.е. соглашения по передаче права на исключительное распространение товаров третьим лицам.12 Последнее означает, что в течение срока действия договора правом реализации данного товара на установленной в договоре территории будет обладать только контрагент производителя товара, что обеспечивает ему определенную монополию на договорной террито-рии.13 Следовательно, «коммерческая концессия в

8 Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. 2000. №3. С.100

9 Сенников Л.Н. Проблемы правового регулирования отношений

промышленной собственности: автореф. дис....канд. юрид. наук / Л.Н. Сенников. - М.:, 2008, С. 35

— Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: автореф. дис....канд. юрид. наук / Е.В. Гелашвили. - Краснодар, 2007. С.11

— Рыкова И. Дистрибьюторы и концессионеры / И.Рыкова // “Бизнес Адвокат” № 19 (139) октябрь 2002, С. 14.

— Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. №7. С. 29.

— Гражданское и торговое право капиталистических государств. Издание третье, переработанное и дополненное / Отв. ред. Е.А.

Васильев. М.: Международные отношения, 1993. С. 380

указанных европейских странах по своей правовой природе несколько отличается от «коммерческой концессии», закрепленной в гл.54 ГК РФ.

Неоднозначна ситуация и с определением понятия франчайзинга в международной практике. Различные определения франчайзинга вырабатываются многочисленными национальными, а также международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. В дополнение к этому, правовое регулирование франчайзинга осуществляется и в рамках законодательства практически каждого отдельного государства. Так, в ч.5.1 Европейского кодекса этики франчайзинга, принятого Европейской федерацией франчайзинга установлено, что франчайзинговое соглашение должно соответствовать требованиям национального законодательства, законодательства Европейского сообщества и требованиям Кодекса этики, включая любые

14

дополнения к нему.

На фоне вышеизложенного возникает вопрос: насколько обосновано само сравнение понятия договора «коммерческой концессии», сформированного в российском законодательстве с понятиями договора «франчайзинга», сформированными в законодательной и правоприменительной практике иностранных государств и международных организаций? При этом, вне зависимости от конкретных формулировок, в основе франчайзинговых отношений, как и в основе отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, лежит предоставление одной стороной договора другой стороне права на использование находящихся в исключительном ведении первой стороны привилегий и (или) объектов гражданских прав.

Проанализировав вышеизложенное, приходим к выводу о том, что при сравнении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» в рамках российского права, их все-таки следует признать синонимами. Данный тезис находит подтверждение в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising».15 Вопрос же о различии содержаний рассмотренных понятий коренится в специфике франчайзинга как совокупности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности и, в зависимости от уровня развития и особенностей экономики каждого конкретного государства, облекающейся в особые правовые формы. Конечный итог обусловлен уникальностью конкретноисторических, экономических, политических и правовых условий становления и развития коммерческих отношений, а потому каждое государство в рамках своего национального права имеет свое понятие франчайзинга. На фоне данного тезиса логичнее было бы не рассматривать отличие коммерческой концессии от некоего несуществующего в единстве абстрактного понятия франчайзинга, а сравнивать её с конкретными формулировками франчайзинга, существующими в рамках различных правопорядков.

— The European Franchise Federation [официальный сайт]. URL: http://www.eff-franchise.com/spip.php?rubrique13 (дата обращения: 20.07.2011).

— Брагинский М.И., Витрянский В.В. договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, С. 959

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (в ред. ФЗ 07.02.2011 №4-ФЗ) // Собрание законодательства Рф. 29.01.1996. №5, ст. 410

2. Лесной кодекс Российской Федерации от 29.01.1997 №22-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 3 февраля 1997. № 5. ст. 610

3. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. ФЗ от 19.07.2011 №246-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 июля 2005 г. № 30 (часть II) ст. 3126

4. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева,

B.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 1998 - 858 с.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002 - 800 с.

6. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Издание третье, переработанное и дополненное / Отв. ред. Е.А. Васильев. М.: Международные отношения, 1993. - 430 с.

7. Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. - М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. - 960 с.

8. Сборник. Материалы международной конференции «Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг». - М.:, 2002. - 255 с.

9. Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии / О.В. Новосельцев //Хозяйство и право. - 2000. №3. С.99-115

10. Рыкова И. Дистрибьюторы и концессионеры / И. Рыкова // Бизнес Адвокат. - 2002. - №19. - С. 14-16

11. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг /

C.А. Сосна //Государство и право. -1997. - № 7. - С.25-32

12. Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: ав-тореф. дис....канд. юрид. наук / Е.В. Гелашвили. - Краснодар, 2007. - 22 с.

13. Сенников Л.Н. Проблемы правового регулирования отношений промышленной собственности: автореф. дис.........канд.

юрид. наук /Л.Н. Сенников - М. - 2008. - 57 с.

14. Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис...канд. юрид. наук. / С.А. Бобков. - М. - 2004. -202 с.

15. The European Franchise Federation [официальный сайт].

URL: http://www.eff-franchise.com/spip.php?rubrique13 (дата

обращения: 20.07.2011).

References:

1. The Civil Code of Russian Federation (part second-paradise) from 26.01.1996 № 14-FZ (as amended. FZ 07.02.2011 № 4-FL) / / Collected Legislation of the Russian Federation. 01/29/1996. № 5, Art. 410.

2. Forest Code of the Russian Federation of 29.01.1997 № 22-FZ / / Collected Legislation of the Russian Federation. February 3, 1997. № 5. Art. 610.

3. Federal law of July 21, 2005 № 115-FZ "On Concession Agreements" (in the red. FZ 19.07.2011 № 246-FZ) / / Collected Legislation of the Russian Federation of July 25, 2005 № 30 (part II) Art. 3126.

4. Large law dictionary / ed. AY Sukharev, VD Zorkin, VE Krutskih. - Moscow: INFRA-M, 1998 - 858 p.

5. Braginskii, MI, VV Vitryansky Contract Law. Book. 3: Contracts for execution of works and rendering services. M.: The Statute, 2002 - 800 p.

6. Civil and Commercial Law of the capitalist states. Third edition, revised and enlarged / Ed. Ed. EA Vasiliev. Moscow: International Relations, 1993. - 430.

7. Commercial (trade) Law: Textbook / Ed. YE Bulatetskogo and VA Yazev. - Moscow, ID FBK-PRESS, 2002. - 960.

8. Collection. International Conference "Franchising: A Global Perspective and its application in the Russian trade and services." - M., 2002. - 255.

9. O. Novosel Evaluation of franchise / O. Novosel / / Economy and Law. - 2000. № 3. P.99-115.

10. Rykov, I. Distribution and concessionaires / Rykov / / Business Attorney. - 2002. - № 19. - P. 14-16/

11. Pine SA The new civil law: franchising / SA Pine / / State and Law. -1997. - № 7. - P.25-32.

12. Gelashvili EV Contract franchise: Author. dis .... cand. Juridical. Science / EV Gelashvili. - Krasnodar, 2007. - 22 p.

13. Sennikov LN The problems of legal regulation of industrial proper-raising: Author. dis .... cand. Juridical. Science / LN Sennikov - MM - 2008. - 57.

14. Bobkov, S. Legal regulation of franchise: dis ... candidate. Juridical. Science. / SA Bobkov. - M. - 2004. - 202.

15. The European Franchise Federation [official website]. URL: http://www.eff-franchise.com/spip.php?rubrique13 (date accessed : 07.20.2011).

РЕЦЕНЗИЯ

На статью аспиранта Нагаева Сергея Владимировича «Соотношение понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия».

Статья Нагаева Сергея Владимировича освещает проблему определения понятия коммерческой концессии как гражданско-правового договора и способа осуществления предпринимательской деятельности, а также соотношения его с понятием «франчайзинг», использующимся для определения аналогичного вида договоров в ряде иностранных государств. Данная тема является актуальной, поскольку действующее законодательство, определяя общие черты и содержание данного гражданско-правового договора, не содержит четкого определения его понятия. В статье производится анализ терминов «коммерческая концессия», «франчайзинг» и «франшиза», сравниваются точки зрения, высказанные в научной литературе различными авторами. По результатам проведенного исследования автор формулирует вывод относительно соотношения рассматриваемых понятий. Указанное положение статьи заслуживает особое внимание, поскольку четкое определение сущности и соотношения понятий франчайзинга и коммерческой концессии может служить основой как для более глубокого изучения рассматриваемого гражданско-правового договора, так и для выработки в последующем предложений, касающихся ликвидации выявленных в законодательстве пробелов.

Все разделы статьи логически взаимосвязаны, основные положения подтверждены цитатами из авторитетных источников и ссылками на научные исследования.

Статья рекомендована к публикации.

Доцент,

к.ю.н. Н.А. Боровинская