Преемственность — важное свойство правовой материи

Н.А. Колоколов

Колоколов Никита Александрович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры судебной власти и организации правосудия Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», судья Верховного Суда РФ

Преемственность — важное свойство правовой материи

Термин «преемственность» академический «Словарь русского языка» трактует как свойство по значению к прилагательному «преемственный», в основе которого лежит существительное «преемство». Известно русскому языку и наречие «преемственно». Данному термину предшествуют понятия «преемник», «преемница». Еще выше мы найдем термины «предыстория», «предыдущий».

Диалектическое единство всех перечисленных понятий авторами словаря — сотрудниками Института русского языка АН СССР1 раскрывается в контексте перехода того или иного объективно существующего явления из некого его изначального качества к другому, пусть и принципиальному новому, но всего лишь качеству этого самого явления.

Нащупывая характеристики трансформаций, характерных для такого самостоятельного явления, как преемственность, толкователи русского языка всегда обращают внимание читателя на существование некой закономерности, некого порядка, наличие которых полностью исключает возможность переход явления из одного качества (состояния) в другое без сохранения в последнем некой совокупности составляющих предыдущего.

Характерно, что все примеры, иллюстрирующие понятие «преемственность», а их в словаре приведено достаточно много, из сферы социальных отношений человека. Сказанное означает, что носители языка — качества, присущего развитому обществу — в перечисленных терминах интуитивно аккумулировали эмпирические наблюдения, суть которых в предопределенности трансформаций социальной жизни ее предыдущим состоянием2.

Понятие «преемственность» следует отличать от такой категории, как «заимствование»3. Если в основе преемственности лежит фактор объективности, мало зависящей от воли человека высшей предопределенности, то последнее явление в базе своей характеризуется попытками лиц, обладающих определенной дискрецией, осознанно перенести понравившееся им явление на новую почву.

Преемственность в праве многими участниками конференции рассматривалась как заимствование в праве, что, впрочем, не удивительно, ибо практически все институты отечественного права изначально были заимствованы у наших соседей, создавших свои государственно-правовые системы задолго до образования Руси.

Чтобы правильно разобраться в сути таких явлений, как преемственность и заимствование в сфере государственно-правового строительства, следует четко понимать, что такое государство, что такое право, какова их природа, какие факторы способствуют их генезису и эволюции.

Современная российская юридическая наука довольно далека от выработки четких и ясных ответов на перечисленные выше вопросы. Не спешат с ними и зарубежные ученые. Суждение Харта о том, что нет ни одной книги, посвященной объяснению, что такое химия, и существование тысяч книг, посвященных объяснению, что такое право, яркое тому свидетельство.

Не ставя перед собой задачи дать определение таким понятиям, как «государство» и «право», считаем необходимым высказать следующие суждения, без наличия которых все последующие умозаключения окажутся беспочвенными.

Схема научных рассуждений о мире и обществе, доставшаяся нам в наследство от социализма (от преемственности не спрятаться, ни скрыться), до примитивности проста: есть — «базис» (производственные отношения). Что касается государства и права, то они, как элементы идеологии, где-то там, в «надстройке». Первые — нечто материальное, материальность же вторых, с точки зрения некото-

1 О солидности цитируемого издания свидетельствуют такие факты: во главе проекта стоял известный каждому советскому школьнику член-корреспондент АН СССР С.Г. Бархударов, руководителем редакционной коллегии выступил доктор филологических наук А.П. Евгеньев.

2 См. термины: «предыдущий», «предыстория», «преемник», «преемница», «преемственно», «преемственность», «преемственный», «преемство» // Словарь русского языка: В 4 т. — М., 1987. — Т. 3. — С. 374—375.

3 См. термин: «заимствование», толкуемый весьма просто: «перенять чужое» // Словарь русского языка: В 4 т. — М., 1987. — Т. 1. — С. 523.

рых, — весьма спорна. При этом совершенно очевидно, что разграничить отношения производственные от государственно-правовых практически невозможно, а если таковое разграничение и производится, то в его основе не объективные факторы, а вкус автора этих разграничений.

Именно за злоупотребления вкусовыми пристрастиями в свое время (конец XIX — начало XX века) и был раскритикован марксизм, ибо апологеты этого учения ничего не хотели (да сейчас не хотят) видеть кроме выдуманной ими аксиомы о классовой борьбе как важнейшей движущей силе в обществе. Никто не отрицает наличие классов, наличие классовой борьбы, однако уже давно установлено, что последняя — далеко не единственный фактор в развитии общества. Роль такового в социальном прогрессе весьма скромна. Более того, марксисты целью прогресса видели бесклассовое общество, движущие силы в котором ими разработаны не были. Результат известен: «уничтожив классы» к середине XX века, российские коммунисты во второй его половине прогресс погасили (застой), ибо все иные (кроме классовой борьбы) факторы социального развития ими быть купированы.

Так что же такое государство и право? Неужели первое — машина, созданная для управления (угнетения) одного класса другим (Ленин), узда, с помощью которого эксплуататор удерживает в повиновении раба, крестьянина или рабочего (Сталин)? А право — всего лишь воля правящего класса, возведенная в закон (Маркс, Энгельс)?

Очевидно, что все далеко не так, до примитивного, просто. В жизни все гораздо сложнее. Когда-то основатель позитивизма Огюст Конт обещал открыть все законы развития общества, столь же определенные, как и закон падения камня. Как известно, ничего такого открыть не удалось не только ему, но и его последователям. Спрашивать у современных специалистов о том, что такое государство и право, все равно, что было спрашивать жителей в XV веке о том, что такое свет. Это теперь каждый школьник знает: свет — электромагнитное излучение, а тогда: свет — дар Божий... Применительно к государству и праву современный ученый, если он не склонен к умолчаниям или к фальсификации, в лучшем случае скажет — это феномены. Явления, безусловно, существующие, однако реальный механизм их образования, развития современная наука прослеживает лишь в самых общих чертах.

Пока известно только, что государство и право — это присущие биологической и социальной природе человека необходимые условия функционирования политического общества, а средство всеобщей связи (коммуникации) между людьми в их целедостижении, обеспечивающий выполнение взаимных обязательств.

Государство и право — ресурс, который необходим народу, нации, политическому обществу для осуществления их определенных целенаправленных действий. Для государства и права характерны директивный, технологический и коммуникативный аспекты.

Государство и право обладают следующими признаками: 1) возникают в процессе жизни общества; 2) имеют в качестве обязательного носителя конкретное общество; 3) если государство всегда публично, то право преимущественно частное явление.

Генезис государства и права в каждом отдельно взятом государстве, как правило, проходит длительную эволюцию, порой государство и право одного периода внешне разительно отличаются от данных институтов в другие периоды, однако в генетической памяти живут те формы государства и права, которые в его понимании есть олицетворение некого идеала. Общая тенденция в развитии государственно- правовых отношений традиционна: от простого — к сложному.

Действительно кардинальные инновации в развитии государства и права — величайшая редкость. В основе таких инноваций всегда лежит технологический прорыв, фактор, появление которого обусловлено тем или иным фундаментальным открытием. Как правило, открытие это так далеко от государства и права, что, на первый взгляд, какая-либо корреляция между данными явлениями просто невозможна.

Например, мало кто в состоянии проследить связь между такими изначально далекими друг от друга двумя достижениями: 1) чисто техническим — появлением в XVII веке в шведской армии легких полковых пушек; 2) социальным — появлением в той же Швеции многочисленной регулярной армии и современным российским военно-бюрократическим абсолютизмом.

В тоже время, такая связь налицо: полковая пушка + регулярная армия создали некогда великую Швецию, народ которой Петр Великий почитал «за учителей наших». Причем дело не столько в пушке и регулярной армии, сколько в создании шведами эффективной системы налогообложения, формировании в целях ее функционирования сильного бюрократического аппарата, многочисленный служилый люд которого с легкостью расправился с прежними сословиями. Вот так и началось новое время.

Воцарившись в обществе (в том числе и российском) военно-бюрократический аппарат тут же перераспределил все наличные доходы государства в свою пользу, не важно в чем это заключается: в дележе мирового пространства между империалистическими державами, помощи мировой революции или в Сочинской Олимпиаде.

Естественно, что проявления явления, начало доминирования которого в России пришлось на XVIII век, в разные годы внешне весьма различно, однако различия эти совершенно не меняют сути явле-

ния: неважно, кто во главе общества, государь или президент, главное, у него есть одобренный народом механизм управления социумом, которому «на всех нужна одна победа (не важно над кем), а уж за ценой он не постоит».

Эффект фундаментального открытия таков: народ-первооткрыватель получает решающее преимущество перед другими народами. Участь других — перенимать открытие или не перенимать. Россия — переняла, и в противостоянии со шведами, а затем и прочими соседями выстояла. Польша — перенять шведский опыт в плане создания военно-бюрократического аппарата не смогла, печальная судьба ее общеизвестна.

А что же Швеция? Фундаментальное открытие — не панацея, есть и иные факторы, влияющие на развитие государства: население, внешнее давление. Наполеон I, в 1807 году замирившийся с Александром I, дал добро на «раздел» Швеции, «глядевшей» в сторону Англии, и в 1809 году Финляндия в ходе некровопролитной кампании отошла к России. В Норвегии воцарились Бернардоты. С тех пор десятимиллионный народ Швеции нейтрален, насколько это возможно в окружении вооруженных ее технологиями агрессоров.

Переняв в XVIII веке форму государственного устройства, русский народ поспешил перенять и европейскую правовую культуру, апогей заимствований пришелся на середину XIX века. Однако социальной базы для сплошной рецепции чужих норм и правил в Отечестве нашем не оказалось, смена элит, начавшись бескровно в 1861 году, в 1917 году вылилась в «бессмысленный и беспощадный» бунт черни. Впрочем, официально смысл Октябрьской революции был объявлен: похороны эксплуататорских классов, а равно производного от них — государства и права. Однако законы мирового развития не обманешь: в 1991 году Россия вернулась в 1861 год, в котором, судя по всему, пока и задержалась.

Почему же это произошло? В первую очередь, по причине отсутствия массового собственника на средства производства. Несмотря на то, что Россия, приняв в 1993 году Конституцию РФ, а в 1994 году Гражданский кодекс РФ (копию ГК Наполеона I), декларирует незыблемость частной собственности, таковой в России как не было в XIX веке, так и нет в веке XXI. Право верховной собственности, как при царе-батюшке, Генеральном секретаре ВКП (б) Сталине, принадлежит верховному правителю. Олигарх Дерипаска честно признался: если В.В. Путин ему прикажет все отдать, он так и сделает.

Нет в России и не может быть ренессанса права (в том числе и права собственности), поскольку возрождать нечего: не было в генетической памяти русского народа ни права римского, ни права ма-гдебургского, ни состязательного судопроизводства.

Впрочем, почему споры следует разрешать в суде. Создатель фирмы «Бопу» Аккио Морита недоумевает, почему для того, чтобы разрешить конфликт (социальный, экономический) именно нужно судиться, неужели нельзя без этого обойтись? Ведь, они, японцы, без этого обходятся.1.

Другой японец Аккио Коморида — профессор факультета права Университета Канагава на встрече с россиянами в рамках Независимого экспертно-правового совета (НЭПС) честно признался: «Заимствуя у Запада суд с участием народа, мы не были уверены, что это — хорошо. Данный институт мы ввели только потому, что он есть в демократических странах. Ценность его для нас по-прежнему со-мнительна»2.

Российская интеллигенция в начале века ХХ переживала, что «во Франции была Великая революция, а в России — нет». Наши современники — сторонники суда с участием присяжных заседателей считают, что «без большого процента оправдательных приговоров — правосудия нет». А в Японии, что с «народом», что без него число оправдательных приговоров (как и в современной России) менее 1%, да и адвокат в стадии предварительного расследования на допросы не допущен...

Сказанное позволяет сделать вывод, что преемственность, свойственная материи вообще, свойственна и материи правовой. Момент инертности правовой материи — качество, позволяющее стабилизировать развитие общества, оградить его от разного рода революционеров и прожектеров.

24 октября 2011 года НЭПС собрал сторонников суда с участием присяжных заседателей, чтобы послушать Вэлери Хэнс — специалиста по социологическим исследованиям этого общепризнанного инструмента разрешения конфликтов.

Примечательно, что именно в этот самый день исполнилось ровно 20 лет со дня одобрения Верховным Советом РСФСР Концепции судебной реформы в России, одним из ключевых положений которой было возрождение суда с участием присяжных заседателей в отечественном судопроизводстве.

Встречу открыл С.А. Пашин — один из «крестных отцов» последней российской судебной реформы. Достопочтимый мэтр посетовал, что это, безусловно, юбилейное событие осталось незамеченным.

В связи с этим хотелось бы напомнить, что в текущем году также практически незамеченным осталось куда более значимое событие — 150-летие отмены крепостного права, особого правового состояния нашего общества, в рамках которого основная часть населения Российской империи — кре-

1 Морита А. Бопу. Сделано в Японии // Америка и Япония. Различия. — М., 2006. — С. 159—161.

2 Там же.

стьяне — пребывали фактически вне рамок правоотношений, характерных для подавляющего большинства стран европейской цивилизации.

Крестьянин — раб, крестьянин — вещь. Их, крестьян, можно было продавать «с землей» и «на вывод», оптом и поодиночке. Хозяева объектов частной собственности составляли около 1% населения.

В этом месте многие резонно заметят: а при чем здесь уголовный процесс? Расценим данный вопрос как не более чем риторический, ибо с освобождением крестьян преследование их за подавляющее большинство правонарушений из сферы права частного стремительно переместилось в сферу права публичного. С момента раскрепощения крестьянства российское уголовное судопроизводство по настоящему стало массовым. Кстати, именно крестьяне составили основу корпуса присяжных.

Великие реформы Александра II! Таковыми их назвали еще «при жизни» их отцов — в XIX веке. Чем дальше уходят реформы в прошлое, тем очевиднее их величие. Величие их многогранно. Важнейшая составляющая это величия — строгая ориентация на Европу. Впрочем, основная цель реформ достигнута не была: собственник средств производства массовым классом так и не стал.

В 1917 году российское общество решило, что европейская культура ему чужда, отечественное правосознание приютило лишь «призрак коммунизма», с 1848 года «бродивший по Европе». Частную собственность провозгласили вне закона. Небогатые, зато в основном оседлые до этого россияне вмиг превратились в нищих кочевников. Понятие «право частное» ушло в прошлое, основой ключевых производств стал подневольный труд заключенного. В спецтюрьмах трудились даже ведущие авиаконструкторы. 1917—1953 годы — апофеоз уголовного-правого принуждения.

1953—1985 годы затрачены на осознания того, что было утеряно.

В 1991 году очередной раз в уголовном процессе взят курс на европейскую культуру, признан, пусть и с оговорками, авторитет Европейского суда по правам человека!

И все же, несмотря на целый ряд бесспорных достижений 20-летие старта судебной реформы решили не отмечать. Причин тому множество. Главная, думается, в том, что реформы 90-х годов ХХ века столь же неудачны, как и реформы века предыдущего: в России как не было, так и не нет массового собственника, следовательно, все производные институты, в том числе и суд присяжных, никому не нужны.

Суд с участием присяжных — свидетельство демократичности общества. Последние годы в России взят курс на свертывание демократических институтов. Пострадал и суд с участием присяжных: число подведомственных ему дел постоянно снижается.

Уголовный процесс — самостоятельный вид государственной деятельности. По числу задействованных в нем лиц (миллионы), опять-таки ж многомиллионному числу производств, их особой значимости в общественно-политической жизни с уверенностью можно констатировать, что качество уголовного судопроизводства — визитная карточка и общества и представляющего его интересы государства.

Истекающий 2011 год в более чем тысячелетней эволюции отечественного уголовного процесса примечателен многими, без преувеличения, историческими событиями. В их числе: ФКЗ «О судах общей юрисдикции»1; возвращение апелляции2, пересмотр политики в области избрания мер пресечения3, расширение практики применения видео-конференц-связи4, легализация «сделки с пра-восудием»5.

Перечисленные достижения — бесспорный позитив. С сожалением, приходится констатировать, что в отечественном уголовном судопроизводстве далеко не все так благополучно, как этого хотелось, как это могло бы быть.

В частности, вызывает озабоченность сохранение различий в оценке одних и тех же правовых ситуаций Высшими судами РФ6, гибель подследственных в СИЗО7, увлечение полиграфом, а то и просто схоластикой, обнаружение ошибок в деятельности высшей судебной инстанции.

1 См.: Глубокая модернизация «советской» судебной системы // Российская юстиция. — 2011. — № 4. — С. 29—33.

2 См. подробнее: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под ред. Н.А. Колоколова. — М., 2011; Колоколов Н.А. Глава 32. Производство в суде апелляционной и кассационной инстанции // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В.М. Лебедев. — М., 2012. — С. 805—837.

3 См. подробнее: Актуальные проблемы уголовного судопроизводства. Избрание меры пресечения судом / Под ред. Н.А. Колоколова. — М., 2011.

4 Колоколов Н.А. Палочка-выручалочка — видео-конференц-связь // Правовые вопросы связи. — 2011. — № 1. — С. 2—4.

5 Колоколов Н.А. Назначение наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Российский судья. — 2011. — № 1. — С. 44—48; № 2. — С. 37—39.

6 Колоколов Н.А. Защита прав судьи: пределы действия принципа неприкосновенности // Уголовный процесс. 2011. — № 10. — С. 60—67.

7 В Интернете достаточно примеров. В СИЗО скончался директор школы, по делу которого прокурор отказался утвердить обвинительное заключение. Из Нижегородского СИЗО вывезен в Борскую колонию и запытан до смерти полковник госбезопасности, успевший шепнуть жене: «Меня везут убивать.».

Размеры журнальной публикации не позволяют обстоятельно остановиться на всех перечисленных проблемах, поэтому более или менее детально мы остановимся лишь на двух последних.

Вопрос о том, как отделить в показаниях правду ото лжи, во все времена был в центре внимания специалистов в сфере доказывания. Истории известны различные приемы, позволяющие с той или иной степенью вероятности сделать вывод о достоверности сказанного участником процесса, однако ни один из них не гарантирует 100% надежности.

В середине прошлого века появился полиграф (именуемый тогда «детектором лжи») — многоканальный осциллограф, осуществляющий одновременную запись различных функций организма при его комплексном исследовании. Впрочем, вскоре выяснилось, что и он не застрахован от ошибок. Несмотря на это полиграфами обзавелись практически все региональные подразделения, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность. Правда, информация, получаемая с помощью данного чуда техники, долгое время носила статус оперативной. Затем появились умельцы, трансформирующие ее в конкретные доказательства — заключения эксперта, полученные по результатам проведения психофизиологической экспертизы, достоверность которых с недавних пор признается судами различных уровней.

По приговору Забайкальского краевого суда от 14 июля 2010 года Шеломенцев и другие осуждены к различным срокам лишения свободы. Данное уголовное дело ничем не примечательно, за исключением, пожалуй, одного — Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем кассационном определении от 8 февраля 2011 года сослалась на заключение, составленное на основе результатов психофизиологической экспертизы, как доказательство, указав при этом следующее.

Психофизиологическая экспертиза осуществлялась на основе постановления следователя Янчен-ко Е.М. квалифицированным и опытным экспертом, которым являлся заведующий лабораторией специальных психофизиологических исследований Сибирской академии права, экономики и управления, кандидат юридических наук, доцент Яковлев Д.Ю., имеющий свидетельство на право опроса граждан с использованием полиграфа и общий стаж экспертной работы 15 лет.

Психофизиологическая экспертиза в отношении Шеломенцева проводилась в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению психофизиологических исследований с использованием полиграфа (т. 15 л. д. 9—63).

Оснований не доверять выводам эксперта у судебной коллегии не имеется.

«Вывод суда о причинении Румянцевым совместно с Шеломенцевым тяжкого вреда здоровью потерпевшего П. основан на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, включая:

— заключение психофизиологической экспертизы, согласно которой у Румянцева выявлены реакции, свидетельствующие о том, что он вступал в сговор с Шеломенцевым на совершение нападения на Петрякова.»

«Оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд признал достоверными показания Шеломенцева о том, что он и Румянцев договорились о совершении разбойного нападения на водителя, поскольку они согласуются с заключениями психофизиологических экспертиз, подтверждающих согласованность, целенаправленность действий подсудимых»1.

Мнения юристов относительно возможности использования результатов психофизиологических экспертиз, а равно допустимости их назначения и проведения, как говорится, разделились. Как видим, данное обстоятельство не мешает высшим судам формировать прецедентную практику, в обязательном характере которой мы нисколько не сомневаемся. Поскольку понятийно-категориальный аппарат, обслуживающий понятие «психофизиологическая экспертиза», пока не сложился, автор умышленно сохранил формулировки, предложенные авторами кассационного определения, тем более что докладчик по делу — судья Верховного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор О.Н. Ведерникова, председательствовал в процессе известный российский процессуалист — судья Верховного Суда РФ А.С. Червоткин.

История развития института доказательств насчитывает не одно тысячелетие. Время от времени, некоторые из них становятся модными. Например, «царица доказательств» — признание обвиняемым своей вины. Обоюдоострый характер информации, заключенной в данном доказательстве, общеизвестен. Перечень жертв самооговора как добровольного, так и вынужденного, слишком значителен, чтобы его можно было бы игнорировать.

Анализ современных уголовных дел свидетельствует, что в тех случаях, когда речь идет о преступлениях, совершенных в условиях неочевидности, доказывание превращается в игру «первое слово — дороже второго». Порой описательно-мотивировочная часть приговора наполовину состоит из рассуждений на тему, когда подсудимый, говорил правду, а когда нет.

1 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2001 года № 72-О11 -3. Электронный архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

Внедрение в систему доказательств выводов психофизиологических экспертиз означает укрепление доверия к показаниям, «освященным» не пыткой, как это было в недавнем прошлом, а мнением неких узких специалистов.

Вместе с тем, введение таковых в процесс неизбежно чревато угрозой целого комплекса ошибок, до сих пор неведомых нашему уголовному процессу. Ошибиться может как сам эксперт, так и его «машина», совершенство методик, используемых при проведении психофизиологических экспертиз, пока лишь гипотеза. Исторический опыт свидетельствует, что порой проходят многие десятилетия, пока несовершенство некоторых из них становится очевидным. Да и общее правило никто нем отменял: чем сложнее, тем ненадежней.

Наличие психофизиологической экспертизы не исключает ее дополнительный и повторные варианты. Как оценивать результаты психофизиологических экспертиз, если на одни и те же вопросы даны разные ответы? Опыта таких оценок в России практически нет.

Анализ перечисленных и многих других проблем, возникновение которых обусловлено признанием института психофизиологической экспертизы как источника доказательственной информации, достоин отдельной статьи. Хотелось бы услышать мнение как сторонников «Полиграфа Полиграфови-ча», так и его противников.

Проблема оценки информации, полученной в ходе психофизиологической экспертизы, получила в очередной раз широкую огласку в связи с делом М.

Процессуальные решения, принятые в отношении последнего, небесспорны во многих отношениях.

«В неустановленное следствием время в 2010 году, но не позднее 23 часов 37 минут 23 июля 2010 года, в неустановленном следствием месте в г. Москве, М., имея умысел на совершение насильственных действий сексуального характера в отношении своей дочери — малолетней М. 2003 года рождения, совершил в отношении нее иные действия сексуального характера.»1.

Это цитата из приговора, постановленного 5 марта 2011 года Таганским районным судом г. Москвы. Очевидно, что формулировки, предложенные его автором, свидетельствуют либо о свершившейся в уголовном судопроизводстве очередной революции, либо — что-то иное.

Что именно дано, наверное, судить лишь читателю, посвященному в «таинства» современного уголовного процесса, ибо для лиц, в таковые непосвященных, констатация в описательно-мотивировочной части судебного решения полной неопределенности относительно места и времени караемо-го в уголовном порядке действия, а равно следующие за этим рассуждения о результатах психофизиологической экспертизы, «форме и размерах кошачьего хвоста» — не более чем схоластика2.

С удивлением приходится констатировать, что, несмотря на то, что по-прежнему в силе указание на то, что «приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях.», в данном документе обязательно «указание места, времени (преступления), способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий», в приговоре «недопустимо употребление неточных формулировок.»3, в итоговых судебных документах все чаще встречаются беспомощные констатации, что не установлено «место и время преступления», «не установлены конкретные действия виновных», а то и вообще некоторые из них совершены они «неустановленными лицами»4.

Вышеперечисленные требования — не каприз, это стандарт, основа которого — пункт 4 части 2 статьи 171 УПК РФ. Следовательно, органы предварительного расследования обязаны не только установить и время, и место, и способ действия, но и доказать каждый из пунктов обвинения.

По делу М. сначала органы предварительного расследования, а затем и прокурор, утвердивший обвинительное заключение, проигнорировали требования закона. Что в таких случаях делать суду? Совершенно очевидно: возвращать уголовное дело прокурору для устранения препятствий для его рассмотрения судом, поскольку нет ответов на главные вопросы, без которых нормальное слушание дела невозможно.

Пока же «Полиграф Полиграфович» в моде, АНО «Центр судебных экспертиз» к Вашим услугам..., его реклама на каждом шагу.

Конституция РФ, формулируя право на судебную защиту, не исключает, а, напротив, предполагает возможность исправления судебных ошибок, в том числе и после рассмотрения дела в той судебной инстанции, решение которой толкуется как окончательное.

1 Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 5 сентября 2011 года в отношении М. Архив Таганского районного суда г. Москвы за 2011 год.

2 Кстати, читатель легко найдет в Интернете сведения о том, что авторы данных утверждений в сексуальном плане сами весьма озабочены.

3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» (в ред. постановления Пленума от 6 февраля 2007 года № 7) // Российская газета. — 1999. — 22 мая.

4 С «неустановленным гражданином Эстонии» и «неустановленным жителем этого государства» свои преступные деяния совершил и Козлов, приговор в отношении которого, вопреки позиции Московского городского суда, отменен надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 2011 года № 5-ДП-65. Архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

I. По приговору Челябинского областного суда от 27 декабря 2000 года Куров и Ларягин за совершение в 1997—1998 годах тяжких и особо тяжких преступлений осуждены: к пожизненному лишению свободы, а Аристов и Гаврилов — соответственно к 26 и 10 годам лишения свободы.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 октября 2002 года приговор оставлен без изменения.

Постановлениями Златоустовского городского суда Челябинской области от 10 октября 2003 года, Кыштымского городского суда Челябинской области от 17 сентября 2004 года приговор в отношении Аристова был приведен в соответствие действующим УК РФ (ред. от 31 октября 2002 года и от

8 декабря 2003 года).

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 3 декабря 2004 года последнее постановление оставлено без изменения.

Постановлением Металлургического районного суда г. Челябинска от 7 апреля 2006 года Гаврилов освобожден от отбывания наказания условно-досрочно на 2 года 6 месяцев 19 дней.

2006 год — позиция Генеральной прокуратуры РФ

В 2006 году заместитель Генерального прокурора РФ Кехлеров С.Г. внес в Президиум Верховного Суда РФ надзорное представление, в котором поставил вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений, ибо приговор постановлен незаконным составом суда. При его формировании нарушено требование закона об условиях привлечения народных заседателей к исполнению своих обязанностей. Народные заседатели Гребнева А.А. и Уфимцева А.Г. в 2000 году уже привлекались к рассмотрению дела по обвинению Х. и др., а народный заседатель Уфимцева А.Г., кроме того, участвовала в рассмотрении дела в отношении А.

Аналогичный довод был приведен и в надзорной жалобе осужденного Курова.

2007 год — позиция Верховного Суда РФ

Президиум Верховного Суда РФ оснований для удовлетворения надзорных представления и жалобы не усмотрел, в обоснование свой позиции привел следующие доводы.

Народные заседатели полномочиями по отправлению правосудия наделены на основании Закона «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 года. В соответствии с Указом Президента РФ от 25 января 2000 года их срок полномочий был продлен до утверждения списков народных заседателей законодательным органом субъекта федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 90 Конституции РФ Указы и распоряжения Президента РФ обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.

Сам по себе факт привлечения народных заседателей к исполнению своих обязанностей чаще одного раза в год не может поставить под сомнение легитимность судебных решений, принятых с их участием.

Президиумом Верховного Суда РФ были приведены и такие доводы:

— с момента вынесения приговора истекло более шести лет;

— осужденный Гаврилов освобожден условно-досрочно;

— он и его защитник отмечают, что отмена приговора повлечет ухудшение положения Г аврилова;

— отмена окончательного судебного решения «будет означать грубое нарушение принципа правовой определенности, что противоречит конституционному принципу справедливости, а также смыслу, духу и букве Европейской Конвенции»1.

В тоже время, постановлением Президиума судебные решения в отношении Ларягина, Аристова, Курова и Гаврилова были изменены.

2009 год — позиция Европейского суда по правам человека

После этого осужденные Ларягин и Аристов обратились в Европейский суд по правам человека, указав, что судебное разбирательство в суде первой инстанции является незаконным, поскольку проходило с участием народных заседателей, которые в 2000 году уже привлекались к рассмотрению других уголовных дел.

Европейский суд по правам человека, рассмотрев из жалобы факт нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод нашел его установленным (решении от 8 января 2009 года).

2010 год — позиция Верховного Суда РФ неизменна

В связи с этим Председатель Верховного Суда РФ поставил вопрос о возобновлении производства по делу в виду новых обстоятельств.

Возобновив производство по уголовному делу, Президиум Верховного Суда РФ установил, что его состав 17 января 2007 года был незаконен, так как в суд надзорной инстанции был включен судья, председательствовавший в кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2007 года подлежало безусловной отмене.

1 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2007 года № 617п05пр. Электронный архив Верховного Суда РФ за 2007 год.

В связи с его отменой Президиум Верховного Суда РФ счел необходимым рассмотреть надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ Кехлерова С.Г. и надзорные жалобы осужденных Курова, Ларягина и Аристова, в которых они обратили внимание высшей судебной инстанции на незаконный состав суда первой инстанции.

Однако Президиум Верховного Суда РФ оснований, позволяющих сделать вывод о том, что приговор постановлен незаконным составом суда, не усмотрел.

Как следует из резолютивной части его постановления:

— свое решение от 17 января 2007 года в отношении всех осужденных Президиум Верховного Суда РФ отменил;

— надзорное представление и надзорные жалобы осужденных оставил без удовлетворения1.

— судебные решения в отношении Ларягина, Аристова, Курова и Гаврилова изменил.

2011 год — новая позиция Верховного Суда РФ

Считая данные выводы незаконными, Председатель Верховного Суда РФ в очередной раз поставил вопрос о возобновлении производства по делу в виду новых обстоятельств.

Президиум Верховного Суда РФ 13 июля 2011 года признал, предыдущее решение не согласуется:

— с положениями части 3 статьи 1 УПК РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы Международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации;

— с положениями части 5 статьи 415 УПК РФ о том, что по результатам рассмотрения представления Президиум Верховного Суда РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлениями Европейского суда по правам человека.

Кроме того, Президиум Верховного Суда РФ пришел к выводу о том, что ранее им не было дано должной оценки всем выводам, изложенным в постановлении Европейского суда по правам человека.

Указанные обстоятельства, свидетельствующие о допущенной ошибке, послужили основанием для отмены постановления Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 года в отношении всех осужденных, включая Гаврилова, поскольку преступные действия, за которые они осуждены, взаимосвязаны.

Поскольку Европейским судом выявлены нарушения Конвенции, допущенные при судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции, которые являются основанием отмены судебных решений, Президиум Верховного Суда РФ счел необходимым пересмотреть эти решения в порядке главы 49 УПК РФ.

Народные заседатели, принимавшие участие в рассмотрении дела, привлекались в качестве таковых более одного раза в течение одного года, что является нарушением правил отбора народных заседателей, установленных статьей 9 Федерального закона «О народных заседателях федеральных судов в Российской Федерации» от 2 января 2000 года. Указанные обстоятельства в соответствии с выводами Европейского Суда не позволяют считать, что Челябинский областной суд, вынесший приговор 27 декабря 2000 года, является судом, созданным на основании закона.

При таких данных производство по уголовному делу в отношении Ларягина и Аристова подлежит возобновлению ввиду новых обстоятельств.

Возобновив производство по уголовному делу, Президиум Верховного Суда РФ счел необходимым проверить уголовное дело в отношении всех осужденных по аналогии с положениями части 2 статьи 410 УПК РФ.

В силу частей 2 и 3 статьи 9 Федерального закона «О народных заседателях федеральных судов в Российской Федерации» от 2 января 2000 года, регламентирующих сроки привлечения народных заседателей к исполнению обязанностей, «народные заседатели привлекаются к исполнению своих обязанностей в областном суде на срок рассмотрения конкретного дела, но не чаще одного раза в год».

При формировании состава суда для рассмотрения уголовного дела в отношении Гаврилова, Ларягина, Аристова и Курова данное требование закона не учтено.

Как усматривается из дела, приговор Челябинского областного суда от 27 декабря 2000 года в отношении них постановлен судом в составе судьи и двух народных заседателей: Г ребневой и Уфимцевой.

Эти же народные заседатели в 2000 году до рассмотрения дела по обвинению Гаврилова, Ларягина, Аристова и Курова привлекались к участию в рассмотрении других уголовных дел, в частности, в отношении Х., К., Ж. и др. (приговор от 14 июня 2000 года), в отношении К. (приговор от 30 июня 2000 года).

Как указано в постановлении Европейского суда, государство-ответчик подтвердило, что народные заседатели привлекались в качестве таковых более одного раза в течение одного года (п. 36 постановления Европейского суда).

При таких обстоятельствах следует признать, что народные заседатели Г ребнева и Уфимцева были привлечены к участию в рассмотрении уголовного дела в отношении Ларягина и Аристова в нару-

1 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 года № 240-П09. Электронный архив Верховного Суда РФ за 2010 год.

шение закона, положения которого о сроках привлечения народных заседателей к исполнению своих обязанностей соответствуют международным правовым актам, в том числе пункту 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом Российской Федерации постановление приговора незаконным составом суда, в любом случае, является основанием его отмены (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Итог: обвинительный приговор в отношении Гаврилова, Ларягина, Аристова и Курова, а также все последующие судебные решения по делу (включая постановление об условно-досрочном освобождении Г аврилова) были отмены, а дело — направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

Наряду с этим были отменены частные определения суда первой инстанции в адрес начальника ГУВД Челябинской области и начальника Управления Федеральной почтовой связи по Челябинской области, а также определение о направлении прокурору г. Челябинска материалов для возбуждения уголовного дела по части 1 статьи 307 УК РФ в отношении Калинина.

В то же время, приговор в части оправдания Гаврилова, Ларягина, Аристова, Курова отменен не был, так как в связи с требованиями статьи 405 УПК РФ поворот к худшему недопустим.

Учитывая тяжесть предъявленного обвинения, а также наличие достаточных оснований полагать, что Ларягин, Аристов и Куров скроются от суда, для обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки Президиум Верховного Суда РФ избрал в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу1.

Безусловно, проблемы, возникшие при рассмотрении уголовного дела в отношении Ларягина и других далеко не равнозначны. Очевидно и то, что главная из них — это трудности, с которыми столкнулись суды при формировании коллегий с участием народных заседателей. Историки судебной системы России пока еще данной проблемы не коснулись. Вместе с тем, еще анализ практики привлечения народных заседателей к участию в отправлении правосудия заслуживает особого внимания, ибо ответы, полученные в результате такого исследования, могут явиться весомым аргументом в дискуссии с апологетами различных институтов народного представительства в суде.

Институт народных заседателей сам по себе исчез с крахом породившего его советского режима. Несмотря на то, что в списках народных заседателей за каждым судьей в 90-е годы прошлого столетия числились сотни, в процессах реально заседатели единицы. Это были либо «любители», либо пенсионеры. Тогда же именно из числа последних были организованы довыборы новых народных заседателей, которых прельщал дополнительный заработок за участие в отправлении правосудия.

Разрекламированная на рубеже тысячелетий идея о свободной выборке народных заседателей из числа лиц, наделенных правом активного голоса, тихо исчезла из концепции отечественного судебного строительства.

Время стремительно дезактуализирует проблемы пока еще недавнего прошлого, в противном случае дел, подобных делу Ларягина и других было бы гораздо больше. Данное дело — наглядный урок для тех, кто, отстаивая красивую идею народного представительства в суде, слабо разбирается в механизмах ее реализации.

Ближайшее время покажет, получит ли решение Европейского суда по правам человека и постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Ларягина и других прецедентное значение при рассмотрении надзорных представлений прокуроров и жалоб других участников процесса на незаконный состав суда.

Обвинительный уклон — явление, наличие которого яростно и последовательно отрицается органами предварительного расследования, прокурорами и судьями. В тоже время, очевидно, что любой приговор, отмененный вышестоящей инстанцией с прекращением уголовного дела, — бесспорное свидетельство того, что и следователь, и прокурор, и суд, в свое время не нашли в себе сил данный уклон преодолеть.

Причин обвинительного уклона — множество. Одна из них, в частности, — неспособность стороны обвинения и некоторых судов понять, что наряду с уголовным существуют еще и некоторые иные отрасли права.

II. Гражданско-правовые отношения ошибочно квалифицированы как мошенничество — уголовное дело в отношении Воденникова

По приговору Уватского районного суда Тюменской области от 16 декабря 2008 года Воденников был осужден по части 4 статьи 159 УК РФ на 5 лет и 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей, в соответствии со статьей 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей на осужденного.

1 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 июля 2011 года № 11-П11. Электронный архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 14 мая 2009 года, постановлением президиума Тюменского областного суда от 23 июня 2010 года приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору заместитель генерального директора филиала ОАО «ФСК ЕЭС» Воденников, не имея полномочий, договорился с ООО «Алькатрон» о реализации в качестве металлолома неисправного и не подлежащего восстановлению реактора РОДЦ — 60000/500, что и было осуществлено. Для прикрытия противоправной деятельности он от имени ОАО «ФСК ЕЭС» заключил соответствующий договор с ООО «Алькатрон». В результате данных действий Воденникова ОАО был причинен ущерб на сумму 1 108 234 рубля 71 копейка.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменив состоявшиеся по делу судебные решения и прекратив уголовное дело на основании пункта 2 части 1 статьи 24 УПК РФ — за отсутствием состава преступления, указала следующее.

Мошенничеством (ст. 159 УК РФ) признается хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием. В соответствии с примечанием 1 к статье 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, корыстная цель деяния и причинение в результате его совершения имущественного ущерба являются обязательными признаками хищения, в том числе, мошенничества.

Вместе с тем, из приговора усматривается, что суд признал установленным тот факт, что сумма, причитающаяся в качестве платы за реактор РОДЦ — 60000/500, поступила на счет ОАО «ФСК ЕЭС».

Из показаний генерального директора филиала ОАО «ФСК ЕЭС» Солодянкина А.С. следует, что в результате действий Воденникова Д.А. имущественного вреда организации не причинено, от утилизации реактора оно получило доход в сумме около 1 млн. рублей.

Отвергая указанные доказательства в той части, в которой они свидетельствуют об отсутствии корыстной заинтересованности Воденникова, суд указал, что ООО «Алькатрон» перечислило ОАО «ФСК ЕЭС» причитающуюся сумму лишь после возбуждения уголовного дела, и через довольно большой промежуток времени после того, как ООО «Алькатрон» оприходовало лом металлов.

Однако при этом суд не принял во внимание следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела (и описано в приговоре), договор купли-продажи реактора между ОАО и ООО заключен 1 августа 2006 года, он реально исполнялся. Представители ООО в период с 15 августа по сентябрь 2006 года демонтировали и вывезли реактор. Согласно акту приема-передачи от 14 ноября 2006 года ООО приняло от ОАО «ФСК ЕЭС» в лице Воденникова лом металла от реактора общей стоимостью с учетом расходов по утилизации и НДС 994 307 рублей 26 копеек.

Счет на оплату лома металла выставлен лишь 20 ноября 2006 года, он подписан генеральным директором Солодянкиным А.С и бухгалтером Хрусталевой В.М. После выставления счета на основании платежных поручений ООО перечислило ОАО денежные средства.

То обстоятельство, что между передачей реактора РОДЦ — 60000/500 и его оплатой прошло некоторое время, само по себе не свидетельствует об умысле Воденникова Д.А. на мошенничество.

В соответствии с пунктом 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если договором купли-продажи не предусмотрено иное. Таким образом, оплата товара после его фактической передачи не противоречит гражданскому законодательству.

Данным обстоятельствам в приговоре не дано какой-либо оценки. Из приговора не следует, что суд выяснял вопрос о моменте оплаты. Не исследовался вопрос о сроках и других обстоятельствах операции по безналичному перечислению денежных средств, тогда как гражданское законодательство допускает разрыв между временем передачи товара и моментом его оплаты (п. 1 ст. 486 ГК РФ).

Из материалов уголовного дела следует, что оно возбуждено 10 ноября 2006 года, в этом же месяце произведена оплата стоимости реактора. При этом не установлено, что ООО «Алькатрон» перечислило денежные средства по указанию Воденникова или в связи с его уголовным преследованием, а также в чем при этом выразилось злоупотребление доверием.

Суд не установил на основании исследованных доказательств, что Воденников располагал возможностью во внесудебном порядке повлиять на решение ООО «Алькатрон» перечислить денежные средства в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» после возбуждения уголовного дела.

Не установлено и то, что в результате содеянного Воденников Д.А. получил какие-либо имущественные выгоды, тогда как это могло бы свидетельствовать о его прямом умысле на хищение, обусловленном корыстной целью1.

1 Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 октября 2010 года № 89-Д10-13. Архив Верховного Суда РФ.

III. Судебные постановления московских судов отменены, осужденный освобожден из-под стражи, поскольку позиция защиты не получила надлежащей оценки

По приговору Пресненского районного суда г. Москвы от 5 марта 2009 года Козлов был осужден по части 4 статьи 159 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по части 3 статьи 30, пункту «б» части 3 статьи 1741 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании части 3 статьи 69 части 3 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 июня 2009 года приговор в отношении Козлова был изменен: исключен квалифицирующий признак хищения с использованием служебного положения, наказание по части 4 статьи 159 УК РФ снижено до 6 лет лишения свободы, а наказание по совокупности преступлений снижено до 7 лет лишения свободы. Определено исчислять срок наказания с момента задержания — с 30 июля 2008 года.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 27 декабря 2010 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы о пересмотре судебных решений.

Постановлением заместителя Председателя Верховного Суда РФ Петроченкова А.Я. данное постановление было отменено, по дело было возбуждено надзорное производство, а само оно было передано на рассмотрение в президиум Московского городского суда1.

Постановлением президиума Московского городского суда от 29 июля 2011 года приговор и кассационное определение изменены, действия Козлова переквалифицированы с части 3 статьи 30, пункта «б» части 3 статьи 1741 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 года) на часть 3 статьи 30, пункт «б» части 2 статьи 1741 УК РФ (в ред. от 7 апреля 2010 года), по которой назначено 3 года лишения свободы, и с части 4 статьи 159 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 года) на часть 4 статьи 159 УК РФ (в ред. от 7 марта 2011 года) по которой назначено 4 года лишения свободы сроком; в с соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ назначено 5 лет лишения свободы.

Козлов был осужден за то, что в 2006 году создал устойчивую группу, в которую вовлек неустановленного гражданина Эстонии, а также неустановленного жителя этой же страны, но без гражданства. Затем они, используя подложные документы акциями 33,4% акций ОАО «Искож», принадлежащих «Вендорт Трэйдс инк» стоимостью 28 000 000 рублей.

11 сентября 2006 и 10 ноября 2006 года Козлов приобрел два пакета учредительных документов на фиктивные коммерческие организации, зарегистрированные в Англии. Генеральными директорами компаний были оформлены В. и Б., не имеющие отношения к деятельности указанных юридических лиц. Тогда же Козлов внес сведения — свои паспортные данные — в пакет учредительных документов компании «Карнавон лимитед».

1 декабря 2006 года неустановленный гражданин Эстонии поставил на учет обе вышеназванные компании в межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве, придав им легитимность. Копии полученных свидетельств о постановке на учет в налоговом органе «Кромптон солюшнз лимитед» и «Карнавон лимитед», курьер Г., не осведомленная о преступных намерениях неустановленного гражданина Эстонской Республики,заверила у нотариуса.

29 мая 2007 года неустановленный гражданин Эстонии в неустановленном месте изготовил на имя курьера Г. от имени директора «Кромптон солюшнз лимитед» В. поддельную доверенность, которая давала право подавать от имени последней учредительные документы для открытия счета депо в депозитарии ЗАО «Русские фонды».

30 мая 2007 го этот же неустановленный гражданин Эстонии и неустановленный житель Эстонии направили курьера Г. в ЗАО «Русские фонды», где был заключен депозитарный договор, в результате чего компании «Кромптон солюшнз лимитед» был открыт счет депо в указанном депозитарии.

31 мая 2007 года неустановленный гражданин Эстонии в неустановленном месте изготовил на свое имя от имени директора «Кромптон солюшнз лимитед» В. поддельную доверенность, которая давала право подавать и получать от имени поручения на операции с ценными бумагами в ЗАО «Русские фонды».

Неустановленный житель Эстонии, не будучи директором «Вендорт Трэйдс инк» в неустановленном месте изготовил поддельное поручение на снятие 626 020 обыкновенных акций ОАО «Искож» со счета депо «Вендорт Т рэйдс инк» и их зачисление на счет депо фиктивной коммерческой организации «Кромптон солюшнз лимитед».

31 мая 2007 года неустановленный житель Эстонии, представившись директором «Вендорт Трэйдс инк», обманув сотрудника депозитария ЗАО «Русские фонды», предоставил ему вышеуказанное поддельное поручение. В свою очередь неустановленный гражданин Эстонии передал сотруднику депозитария изготовленную им доверенность от имени В. на проведение операций с вышеуказанными ценными бумагами — на прием их на счет депо компании «Кромптон солюшнз лимитед». На основании представленных документов обманутая сотрудница депозитария ЗАО «Русские фонды» Б. про-

1 Постановление заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 28 июня 2011 года № 5-ДП-42. Архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

извела снятие со счета депо «Вендорт Т рэйдс инк» и перевод на счет депо «Кромптон солюшнз лимитед» 626 020 акций ОАО «Искож».

6 июня 2007 года Козлов, выступая в роли директора «Карнавон лимитед», заключил в ЗАО «Русские фонды» депозитарный договор и открыл счет депо компании «Карнавон лимитед». Неустановленный гражданин Эстонии поручение от фиктивной коммерческой организации «Кромптон солюшнз лимитед» с поддельной подписью от имени В. на снятие 626 020 акций ОАО «Искож» со счета депо «Кромптон солюшнз лимитед» и зачисление акций на счет депо компании «Карнавон лимитед», принадлежащей Козлову А.А.

Таким образом, по мнению стороны обвинения, Козлов в составе организованной группы, путем обмана завладел 33,4% акций ОАО «Искож», принадлежащих «Вендорт Трэйдс инк» рыночной стоимостью 28 000 000 рублей, причинив ущерб в особо крупном размере.

В надзорных жалобах осужденный и его защитник — адвокат Гаврилов В.Л. просили об отмене состоявшихся судебных решений, мотивируя это тем, что Козлов преступлений не совершал.

Судебная коллегия по уголовным дела нашла данные жалобы подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как указано в приговоре, и с этим выводом согласилась кассационная и надзорная инстанции, пакет апостилированных документов, которые были представлены в судебном заседании Т., бесспорно подтверждает факт отставки С. с поста директора компании «Вендорт Трэйдс инк» с 1 марта 2007 года и отсутствие у него после этой даты полномочий распоряжаться акциями названной компании.

Однако суд оставил без внимания, что представленные документы являются копиями, в то время как согласно пояснениям самого Т., подлинник заявления С. находится в распоряжении регистрационного агента компании «Вендорт Трэйдс инк», и не истребовал его для проверки доводов Козлова о том, что представленные Т. документы сфальсифицированы, а также не допросил лиц, причастных к отставке С.

Кроме того, в приговоре суд указал, что С. подал в отставку согласно его заявлению от 26 февраля 2007 года, а в заявлении, представленном Т., указана дата 1 марта 2007 года.

Согласно же имеющемуся в материалах дела протоколу собрания директоров компании «Вендорт Трэйдс инк» от 26 февраля 2007 года, в этот день было принято решение, в соответствие с которым С. был оставлен в новом составе совета директоров компании.

В судебном заседании Т. также заявил, что имеется еще один документ, который подтверждает, что С. подавал в отставку, и она была принята советом директоров компании. На основании собственного заявления С. был исключен из состава директоров компании «Вендорт Трэйдс инк», о чем была сделана соответствующая запись официальным регистратором компании.

Вместе с тем, суд не выяснил у Т., о каком именно документе идет речь, и не предложил ему представить этот документ.

Как пояснила в судебном заседании свидетель Б., начальник депозитарного отдела ЗАО «Русские фонды», по условиям депозитного договора компания «Вендорт Трэйдс инк» в течение трех суток должна была сообщить об изменении своих реквизитов.

Однако суд не выяснил, почему компания «Вендорт Трэйдс инк» не поставила в известность депозитарий об отставке С. с поста директора и прекращении его полномочий по распоряжению акциями компании.

Суд также не принял необходимых мер к тому, чтобы стороной обвинения и представителем потерпевшего «Вендорт Трэйдс инк» были представлены надлежаще заверенные копии договора от 15 мая 2006 года с приложением № 1, копии документов, свидетельствующие о полной оплате «Вендорт Трэйдс инк» приобретенных, в том числе 626 020 акций ОАО «Искож», а также копии договоров от 15 января 2007 года переуступки прав требования между ООО «Евростройгрупп» и «Кромптон солюшнз лимитед».

Из материалов дела видно, что часть из названных документов представлялась сторонами обвинения и защиты в ходе предварительного и судебного следствия, но они не были заверены надлежащим образом.

Как следует из показаний осужденного Козлова А.А., компания «Вендорт Трэйдс инк» не полностью оплатила акции, в связи с чем, в соответствие с пунктом 9.4 договора от 15 мая 2006 года, которым предусматривалась ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств, 15 января 2007 года между ООО «Евростройгрупп» и компанией «Кромптон солюшнз лимитед» был заключен договор переуступки права требования, в соответствие с которым ООО «Евростройгрупп» уступила «Кромптон солюшнз лимитед» право требования исполнения обязательств к компании «Вендорт Трэйдс инк» по договору от 15 мая 2006 года на сумму 29 489 056 рублей 36 копеек. В тот же день — 15 января 2007 года компания «Вендорт Трэйдс инк» и «Кромптон солюшнз лимитед» заключили дополнительное соглашение № 1 к договору от 15 мая 2006 года, по которому должник — компания «Вендорт Трэйдс инк», обязался возвратить до 15 июля 2007 года компании «Кромптон солюшнз лимитед» 626 020 обыкновенных акций ОАО «Искож». Впоследствии он, являясь единоличным собствен-

ником и директором компании «Карнавон лимитед», заключил от имени этой компании с компанией «Кромптон солюшнз лимитед» договор о приобретении 626 020 обыкновенных акций. Деньги за эти акции были им полностью уплачены.

Суд, руководствуясь статьей 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 года «О рынке ценных бумаг» о том, что право на ценную бумагу переходит к приобретателю в момент осуществления переходной записи по счету депо приобретателя, также указал в приговоре, что «в настоящем судебном заседании не рассматривается вопрос о наличии или отсутствии гражданско-правовых споров между «Вендорт Трэдйс инк» и другими компаниями. Рассматривается вопрос о правомерности отчуждения акций компании «Вендорт Трэйдс инк» 31 мая 2007 года».

Вместе с тем, по смыслу пунктов 7.3.1 и 7.3 Положения о ведении реестра владельцев ценных бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 года, для внесения в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки не требуется представлять регистратору документы, подтверждающие полную оплату акций, приобретаемых по договору. В связи с этим, разрешение вопроса о виновности Козлова в незаконном отчуждении 626 020 акций ОАО «Иско-жа» связано не только с проверкой вопроса о принадлежности их «Вендорт трэйдс инк», но и с вопросом производства оплаты их данной компанией при покупке у ООО «Евростройгрупп».

Суд должным образом не проверил показания свидетеля М, не принял мер к истребованию и изучению соответствующих документов, отверг показания данного свидетеля только на том основании, что он не являлся стороной ни по одной из сделок, указав, что его показания являются предположением.

Без надлежащей проверки суд признал недостоверными представленные защитой документы — дополнительное соглашение от 15 января 2007 года к договору купли-продажи акций от 15 мая 2006 года между «Вендорт Ррэйдс инк» и «Кромптон солюшнз лимитед» и договора переуступки права требования от 15 января 2007 года между ООО «Евростройгрупп» и «Кромптон солюшнз лимитед», сославшись на то, что источник возникновения договоров достоверно не установлен, а суду представлены незаверенные копии.

Президиум Московского городского суда, по существу признавая неполноту предварительного и судебного следствия, в постановлении указал, что это обстоятельство не может служить основанием для отмены приговора, посчитав достаточной совокупность других доказательств, исследованных судом.

С таким выводом президиума согласиться нельзя, поскольку неполнота исследования фактических обстоятельств по данному делу повлияла на вывод суда о виновности Козлова в совершении мошенничества и легализации денежных средств, полученных в результате совершения преступления.

Поскольку Козлову инкриминировались преступления, совершенные в сфере предпринимательской деятельности, отмена приговора с направлением дела на новое рассмотрение в соответствие с частью 1 -1 статьи 108 УПК РФ является основанием для освобождения его из- под стражи с избранием меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

В итоге приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 5 марта 2009 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 июня 2009 года и постановление президиума Московского городского суда от 29 июля 2011 года в отношении Козлова были отменены, дело в отношении него направлено на новое рассмотрение, из-под стражи Козлов был освобожден1.

Оба данных примера, несмотря на массу формальных различий, по сути свой предельно схожи, хотя лишь второй из них получил широкую огласку в СМИ. Вместе с тем, в обоих случаях суть коллизии проста: органы предварительного расследования в силу различных причин за преступления принимают заурядные сделки гражданско-правового характера.

Несмотря на то, что уже в суде первой инстанции выяснилась сомнительность предъявленного Козлову обвинения, он все же был осужден.

Сторона защиты последовательно просила вышестоящие судебные инстанции дать оценку собранным ею документам. Более того, заместитель Председателя Верховного Суда РФ Петрочен-ковА.Я., возбуждая надзорное производство, прямо указал на допущенные московскими судами ошибки. Несмотря на это, президиум Московского городского суда оснований для отмены явно незаконного приговора не нашел.

Отменяя состоявшиеся судебные постановления, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ предложила суду проверить доводы стороны защиты в рамках состязательного процесса и дать им надлежащую оценку.

IV. Руководитель осужден за то, что возглавляемому им учреждению не выделили средства на пожарную сигнализацию

1 Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 2011 года № 5-ДП-65. Архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

Провинция, детский садик, расположенный в случайном помещении, не знавшем ремонта с момента постройки. Его заведующая не имеет средств для поддержания пожарной безопасности. Подчеркнем: денег на это ей не выделено! Пожарный инспектор, выявив нарушения, заявил, что вынужден оштрафовать юридическое лицо — детсад — на 10 000 рублей. Желая сохранить денежные средства, ассигнованные детям, заведующая попросила инспектора найти более экономный вариант. Таковой отыскался — штраф в сумме 1 000 рублей на физическое лицо, то есть на заведующую. Штраф ею был заплачен. Данную сумму заведующая взяла из денег, выделенных детскому саду, списав их на подарки. Суд первой инстанции квалифицировал ее действия по части 3 статьи 160 УК РФ — присвоение имущества с использованием служебного положения (от 2 до 6 лет лишения свободы). Суд первой инстанции применил статью 73 УК РФ, назначив наказание условно.

На первый взгляд 1) заведующая — злодей! Однако никто ей не мешал внести 10 000 рублей казенных денег, ибо вины ее в неудовлетворительном состоянии детского сада не было. Тем не менее, она приняла меры, направленные на уменьшение ущерба бюджету садика, на целые

9 000 рублей.

Возникла еще одна проблема. Заведующая взяла на воспитание четверых чужих детей! Наличие обвинительного приговора — основание для их отобрания.

Читателю судить, что в такой ситуации для общества наиболее ценно? Суд кассационной инстанции счел за благо прекратить уголовное дело в отношении заведующей детским садом по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 14 УК РФ1.

V. Мошенничество совершено частным лицом

Совершение хищения, например, путем мошенничества с наличием квалифицирующего признака — использование служебного положения — может быть признано таковым лишь в том случае, если все действия, составляющие объективную сторону содеянного, совершены должностным лицом именно с использованием служебного положения.

Если использование лицом служебного положения лишь предшествовало действиям, образующим состав преступления, то квалифицирующий признак — использование служебного положения — в действия виновного отсутствует.

Главный бухгалтер ООО «Ошевинское» и ЗАО «Лядины», имея свободный доступ к финансовым документам, бланкам и печатям данных предприятий, изготовила:

— справки о своем заработке, не соответствующие действительным доходам;

— квитанции к приходным ордерам об уплате в кассы предприятий денежных средств за дрова, хотя фактически данных расходов не несла.

Изготовленные ею поддельные документы передала в государственное учреждение «Отдел социальной защиты населения» по Каргопольскому району Архангельской области, получив в период с 1 апреля по 30 сентября 2008 года 3 558 рублей 63 копейки, с период с 1 октября 2008 года по 31 марта 2009 года — 527 рублей 88 копеек.

Органы предварительного расследования квалифицировали действия Гутаренко по каждому из вышеуказанных эпизодов по части 3 статьи 159 УК РФ как мошенничество, совершенное с использование служебного положения.

По приговору Няндомского районного суда Архангельской области Гутаренко была осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 159 УК РФ, по совокупности которых ей было назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с применением статьи 73 УК РФ условно2.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда приговор оставлен без изменения3.

На уровне региона в удовлетворении надзорных жалоб Гутаренко также было отказано4. Аналогичное решение было принято и судьей Верховного Суда РФ5.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ Петроченков А.Я. отменил постановление судьи Верховного Суда РФ, возбудил по делу в отношении Гутаренко надзорное производство, направил его в президиум Архангельского областного суда, перед которым поставил вопрос об изменении со-

1 Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Курского областного суда от 22 марта 2011 года № 22-362-2011. Архив Курского областного суда за 2011 год.

2 Приговор Няндомского районного суда Архангельской области от 30 июля 2010 года № 1к-21 /2010. Архив Няндомского районного суда Архангельской области за 2010 год.

3 Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 3 сентября 2010 года № 22-2924. Электронный архив Архангельского областного суда за 2010 год.

4 Постановление судьи Архангельского областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы о возбуждении надзорного производства от 7 октября 2010 года № 4у-2052; письмо председателя Архангельского областного суда от 10 ноября 2010 года № 4-2274 С. Архив Архангельского областного суда за 2010 год.

5 Постановление судьи Верховного Суда РФ об отказе в возбуждении надзорного производства от 10 марта 2011 года. Архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

стоявшихся по делу судебных решений, мотивируя это тем, что «злоупотребление служебным положением осужденной завершилось на этапе составления соответствующих справок»1.

На заседании президиума Архангельского областного суда надзорная жалоба осужденной была поддержана заместителем прокурора Архангельской области.

Проанализировав материалы уголовного дела в отношении Гутаренко, президиум Архангельского областного суда согласился с правовой позицией заместителя Председателя Верховного Суда РФ Петроченкова А.Я. и, изменив состоявшиеся судебные постановления, указал следующее.

Судом первой инстанции однозначно установлено, что Гутаренко использовала свое служебное положение главного бухгалтера исключительно при изготовлении справок, содержащих недостоверные сведения. Совершенно очевидно, что с этого момента ее противоправная служебная деятельность завершилась. Действия, составляющие объективную сторону мошенничества — предоставление поддельных справок в отделение социальной защиты — Гутаренко осуществила как частное лицо.

В связи с этим квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» из обвинения Гутаренко был исключен.

По эпизоду хищения в период с 1 апреля по 30 сентября 2008 года ее действия были переквалифицированы на часть 1 статьи 159 УК РФ, по которой было назначено наказание в виде 1 года лишения свободы, с применением статьи 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год.

Уголовное дело по второму эпизоду было прекращено по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, поскольку сумма похищенного не превышает 1 000 рублей, следовательно, за содеянное в силу статьи 7.27 КоАП РФ Гутаренко могла быть привлечена лишь к ответственности за совершение административного правонарушения.

Президиум Архангельского областного суда совершенно обоснованно исключил из приговора указание на назначение Гутаренко наказания в соответствии с частью 2 статьи 69 УК РФ.

Сославшись на пункт 3 части 1 статьи 24 УПК РФ, надзорная инстанция освободила Гутаренко от наказания по части 1 статьи 159 УК РФ в связи с истечением сроков давности2.

Как видим, заместитель Председателя Верховного Суда РФ Петроченков А.Я. совершенно обоснованно пришел к виду, что Гутаренко, совершая мошеннические действия, обратилась в органы социального обеспечения не как должностное, а как частное лицо.

Несмотря на то, что изготовление подложных документов осужденной и было осуществлено с использованием служебного положения, решение вопроса о выделении компенсаций за дрова было за пределами компетенции Гутаренко.

Производство по делу о хищении на сумму всего 3 558 рублей 63 копейки растянулось с 31 марта 2009 года до 17 августа 2011 года. Его объем составил пять томов. Дело дважды 12 октября 2009 года и 10 февраля 2010 года возвращалось прокурору для устранения препятствий его рассмотрения в суде. Без непосредственного изучения уголовного дела точно подсчитать время процессуальное, то есть время, затраченное сотрудниками оперативных служб, следователями, прокурорами, адвокатами и другими участниками процесса невозможно, однако и без этого очевидно, что оно непропорционально велико по сравнению с объемом похищенного, следовательно непропорционально велики затраты государства на уголовное судопроизводство.

Из материалов уголовного дела следует, что ущерб, причиненный государству Гутаренко, ею после возбуждения уголовного дела был возмещен.

Как следует из приговора, осужденная ранее никогда к уголовной, а равно винным видам ответственности не привлекалась, положительно характеризуется по месту жительства и работы, ее семья живет на грани бедности.

Совершенно очевидно, что в таких условиях необходимости дальнейшего уголовного преступления Гутаренко не было, ибо затраты на него существенно превосходили причиненный вред, уголовное дело следовало бы прекратить за примирением сторон.

Может быть, читателю данный материал и покажется чрезмерно эклектичным, однако уверены, что с главным он не сможет не согласится: правовой материи присущ огромный момент инерции, именно он определяет преемственность в праве. Знания об этом будут полезны, как лицам, изучающим право, так и «торопящимся» политикам. Изменения в праве возможны, если общество в этом действительно заинтересовано.

1 Постановление заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 29 июня 2011 года. Архив Верховного Суда РФ за 2011 год.

2 Постановление президиума Архангельского областного суда от 17 августа 2011 года № 44у-68. Электронный архив Архангельского областного суда за 2011 год.