Аргументация как основа медиативной юридической техники

А.А. Максуров

Максуров Алексей Анатольевич - кандидат, юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Ярославского государственного университета имени П.Г. Демидова

Аргументация как основа медиативной юридической техники

Как в философской, так и в юридической литературе отмечено, что к действиям и операциям помимо «динамичного» подхода, позволяющего рассматривать действия и операции как самостоятельные элементы структуры деятельности, обеспечивающие своего рода «движение» ее компонентов и сторон, применим и иной подход - как к средству достижения соответствующих целей и результатов деятельности1. Такой подход и в отношении медиативных действий и операций также представляется верным и зачастую полезным. Он помогает, в частности, глубже понять смысл и содержание действия и операции, их взаимосвязь и структуру, что позволяет соответствующим образом осуществить их планирование или корректирование в ходе медиативного процесса для достижения желаемого результата.

В науке нет определения медиативной техники, поэтому для его конструирования придется обращаться, прежде всего, к этимологическому подходу, который, к сожалению, не приносит искомого результата.

«Техника» словарями понимается в двух смыслах: узком - машины, приборы, устройства; широком -совокупность навыков, приемов в каком-либо виде деятельности. Одновременно «технология» - совокупность методов обработки, изменения состояния материалов и т. п.2 В то же время техника -«совокупность приемов, применяемых в каком-нибудь деле, мастерстве»3, совокупность материальных средств и интеллектуальных знаний; совокупность навыков и приемов какого-либо мастерства4. Большая советская энциклопедия определяет технику как «совокупность средств человеческой деятельности, создаваемых для осуществления процессов производства и обслуживания непроизводственных потребностей общества»5. Аналогичное определение дается в Краткой российской энциклопедии6.

При обращении к истории вопроса обнаружим, что методологические основы законодательной техники были заложены еще в трудах Платона, Аристотеля, Цицерона и других знаменитых античных юристов, а в более позднее время - в работах Ф. Бэкона и И. Бентама. Например, уже Бентам в определении законодательной техники выделял шесть взаимосвязанных элементов: 1) познавательноюридический; 2) нормативно-структурный; 3) логический; 4) языковой; 5) документально-технический; 6) процедурный7.

Анализ позиций ученых-юристов по вопросу определения сущности юридической техники приводит нас к следующим неутешительным выводам.

Во-первых, все авторские взгляды на проблему юридической техники, существующие и существовавшие в разные периоды развития правовой науки, можно подразделить на два основных: широкий подход, когда юридическая техника отождествляется с правом в целом либо лежит в его основе, либо отражает комплекс элементов правовой действительности; узкий подход, когда юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права - законодательной. При этом широкий подход преобладает в западноевропейской, узкий - в советской правовой литературе8.

Во-вторых, большинство современных отечественных исследователей относят юридическую технику исключительно к сфере правотворчества и в этом контексте нередко отождествляют ее с техникой правотворческой9, законодательной10, нормотворческой11. Например, совершенно неверным и

1 См.: Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. - Саратов, 1989. - С. 62.

2 См.: Словарь иностранных слов. - М., 1988. - С. 307.

3 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - М., 1997. - С. 797, 915.

4 Новейший словарь иностранных слов и выражений. - Минск, 2007. - С. 797.

5 Большая советская энциклопедия: В 30 т. / Гл. ред. А.М. Прохоров. - М., 1976. - Т. 25. - С. 522.

6 См.: Краткая российская энциклопедия: В 3 т. / Сост. В.М. Карев. - М., 2003. - Т. 3. - С. 406.

7 См.: Бентам И. Тактика законодательных собраний. - СПб., 1907. - С. 75.

8 См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород, 1999. - С.30-31.

9 См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. - М., 1993. - С. 125; ВенгеровА.Б. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 504-505.

10 См., например: Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. - М., 1991. - С. 12 и далее; Власенко Н.А. Основы законодательной техники: Практическое руководство. - Иркутск, 1995. - С. 70; Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М., 2000. - С. 5-11.

11 См.: Бабаев В.К. Теория современного советского права: Фрагменты лекций и схемы. - Н. Новгород, 1991. - С. 76.

устаревшим выглядит утверждение И.Л. Брауде о том, что юридическую технику необходимо считать частью законодательной1. Юридическая и законодательная техника, считает И.А. Семенов, не разные названия одного и того же явления, а два самостоятельных элемента правотворческого процесса, хотя и тесно связанных между собой и взаимодополняющих друг друга2, что также несправедливо. В современных правовых словарях и энциклопедиях юридическая техника определяется как совокупность юридических правил, приемов, способов, терминов и понятий, применяемых в процессе право-творчества3.

К счастью, такой позиции придерживаются далеко не все. Например, Л.Л. Кругликов считает отождествление законодательной и юридической техники необоснованным «по крайней мере по двум причинам. Во-первых, последняя как категория более широкая охватывает собой процесс «изготовления» не только законов, но и иных нормативных актов. Во-вторых, она имеет отношение и к правотворчеству, и к правоприменительной деятельности»4. Аналогичную точку зрения в литературе высказывают И.Н. Бокова, В.Н. Карташов5. По нашему мнению, также юридическая техника должна иметь полем своего приложения всю юридическую практику, а не только отдельные ее составляющие и должна быть встроена во все уровни и сферы функционирования права. Промежуточную позицию по этому вопросу занимает С.С. Алексеев, который хотя и не рассматривает юридическую технику в русле правоприменительной деятельности, но «встраивает» ее механизмы в выработку не только законов (подзаконных актов), но и индивидуальных правовых актов6, а, например, по мнению А.В. Иванчина, термин «нормотворческая техника» имеет смысл более узкий, чем термин «законодательная техника», так как законодательная техника применяется не только при выработке норм права, но и при выработке нестандартных, нетипичных предписаний, имеющих «столь мало общего с правовыми нормами». При этом автор указывает, что именно понятие законодательной техники должно применяться на всем правовом поле7.

В-третьих, в законодательном смысле юридическая техника опять дифференцируется на широкое и узкое понимание. В широком смысле слова правотворческая юридическая техника охватывает «как разработку решений по существу, так и разработку решений, называемых обычно решениями технического порядка. Иначе говоря, она охватывает собой и операции по подготовке правовых норм с точки зрения их существа, их содержания и операции, при помощи которых решения по существу приобретают свою специфическую форму выражения»8. Широкое понимание исследуемого явления позволяет некоторым исследователям утверждать, что юридическая (законодательная, нормотворческая) техника - совокупность правил и приемов подготовки, рассмотрения, принятия и обнародования проектов нормативных правовых, правоприменительных, интерпретационных актов9. А вот В.М. Артемов полагает, что юридическая техника существует, во-первых, далеко за пределами законотворческой деятельности (до развертывания и после завершения ее процедур), во-вторых, не только как величина правовой сферы жизнедеятельности, но и включена в более широкий процесс социальной динамики, процесс создания правопорядка10.

В противоположность указанному, «узкое» понимание правотворческой юридической техники связывается со стадией технического построения норм с присущими ей техническими средствами и приемами, суживаются границы рассматриваемого понятия до соблюдения порядка построения текста правового акта и установления необходимых реквизитов документа11. Ряд авторов различали

1 См.: Брауде И.Л. Вопросы законодательной техники // Советское государство и право. - 1957. - № 6. - С. 55.

2 См.: Семенов И.А. Законодательная техника в уголовном правотворчестве. - Тюмень, 1998. - С. 59.

3 См.: Тихомирова Л.В. Юридическая энциклопедия / Л.В. Тихомирова, М.Ю. Тихомиров; Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М., 2005. - С. 950-951.

4 Кругликов Л.Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: Сборник научных статей / Под ред. Л.Л. Кругликова. -Ярославль, 1996. - С. 3.

5 См.: Бокова И.Н. Юридическая техника в современном российском уголовном законодательстве: теоретический анализ главы 22 УК РФ / Под ред. А.П. Кузнецова. - Н. Новгород, 2004. - С. 45; Карташов В.Н. Юридическая техника, тактика, стратегия и технология (к вопросу о соотношении) // Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород, 2000. - С. 17-18.

6 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. - Свердловск, 1973. - Т. 2. - С. 143.

7 См.: ИванчинА.В. Понятие техники построения уголовного законодательства // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей / Под ред. Л.Л. Кругликова. - Ярославль, 2001. - С. 70.

8 НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. - М., 1974. - С. 138.

9 См.: Бабаев В.К. Словарь категорий и понятий общей теории права / В.К. Бабаев, В.М. Баранов, В.И. Гойман. -Н. Новгород. 1992. - С. 35.

10 См.: Артемов В.М. Правопорядок как целеполагающий ресурс развития законодательной техники в современном обществе // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород, 2001. - С. 65-70.

11 См.: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М., 2000. - С. 295.

«внешнюю законодательную технику» и «внутреннюю законодательную технику». В первом случае они имели в виду порядок подготовки закона, используемую законодателем процедуру и принятие (голосование) закона, во втором - приемы собственно законодательной техники1. Сегодня встречается даже мнение, что под юридической техникой следует понимать исключительно навык юриста-профессионала, с помощью которого обеспечивается осуществление правотворческого процесса. По этой причине юридическую технику не следует включать в понятие правотворчества и не надо считать ее составным элементом правотворческого процесса2.

В-четвертых, современные авторы, предлагая свои собственные определения юридической техники, остаются на позициях «старой школы», фактически смешивая технику и тактику, что, на наш взгляд, совершенно недопустимо.

Например, профессор Кашанина указывает, что юридическая техника - это «совокупность инструментов (то есть средств, приемов, способов и методов) ведения юридической работы»3. О.А. Борзунова пишет: «...можно сказать, что юридическая техника определяется как система выработанных теорией и практикой правовой деятельности правил, приемов (способов, методов) и средств, используемых в процессе реализации юридической воли (правотворческой, интерпретационной, правоприменительной) полномочных органов и лиц»4.

О.Г. Соловьев определяет юридическую технику как систему выработанных теорией и практикой правовой деятельности правил, приемов (способов, методов) и средств, используемых в процессе реализации юридической воли (правотворческой, интерпретационной, правоприменительной) полномочных органов и лиц5.

Интересный обзор современных мнений приводится в работе В.Н. Карташова и С.В. Бахвалова6. Сами авторы определяют законодательную технику как совокупность общесоциальных, специальноюридических и технических средств, с помощью которой субъекты и участники правотворческой практики обеспечивают разработку, принятие, обнародование законов7. Д.Д. Мещеряков понимает под юридической техникой «совокупность общесоциальных, технических и специально-юридических средств, с помощью которых обеспечивается достижение целей и необходимых результатов юридической практики»8. При этом юридическая техника - важнейший фактор повышения эффективности как правотворчества, так и правоприменения, а также медиативной юридической практики9.

Приведенные определения представляются нам методологически верными и практически значимыми. Мы поддерживаем данное определение и лишь несколько уточняем его применительно к теме настоящей работы. Непосредственно мы определяем медиативную технику как систему общесоциальных, специально-юридических, технических и иных средств и правил применения данных средств, с помощью которой субъекты и участники медиативной юридической практики (далее - МЮП) осуществляют действия и операции, нацеленные на самостоятельное примирение сторон правового конфликта путем добровольного для них посредничества третьего лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, и, на основе этого, разрешение конкретного юридического конфликта, что способствует получению общественно-полезных результатов.

1 См.: Ушаков А.А. О понятии юридической техники и ее основных проблемах // Ученые записки Пермского университета. - 1961. - Т. 19. - Вып. 5. - С. 81-82.

2 См.: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М., 2000. - С. 297-298.

3 Кашанина Т.В. Юридическая техника. - М., 2007. - С. 79-80.

4 Борзунова О.А. Значение юридической техники в налоговом процессе // Налоги. - 2010. - № 1 - С. 15.

5 См.: Соловьев О.Г. Юридическая техника в правотворческой и правоприменительной деятельности: понятие и виды // Юридический мир. - 2009. - № 1. - С. 12.

6 См.: Карташов В.Н. Законодательная технология субъектов РФ / В.Н. Карташов, С.В. Бахвалов. - Ярославль, 2010. - С. 110-113. См. также: Тихомирова Л.В. Юридическая энциклопедия / Л.В. Тихомирова, М.Ю. Тихомиров; Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М., 2005. - С. 950-951; Российская юридическая энциклопедия. - М., 1999. -С. 1099-1100; Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М., 1998. -С. 782; Румянцев О.Г. Юридический энциклопедический словарь / О.Г. Румянцев, В.Н. Додонов. - М., 1997. -С. 355-356; МазуренкоА.П. Законодательная техника: проблемы теории и практики // Северо-Кавказский юридический вестник. - 2008. - № 2. - С. 32-39; Каратаев П.Ю. Техника законотворчества: проблемы совершенствования и развития на современном этапе (по материалам законотворчества Сахалинской области): Автореф. дис... канд. юрид. наук. - СПб., 2007; ПарамоновА.Р. Законодательная техника: Учебное пособие / Под ред. Ф.А. Шагова. - М., 2005.

7 См.: Карташов В.Н. Законодательная технология субъектов РФ / В.Н. Карташов, С.В. Бахвалов. - Ярославль, 2010. - С.114.

8 Мещеряков Д.Д. К вопросу о понятии юридической техники // Проблемы теории современного российского права: Сборник научных трудов РАЕН / Под ред. Н.В. Щербаковой. - Серия: Право. - 2005. - Вып. 2. - С. 299.

9 См., например: Тихомиров Ю.А. Законодательная техника как фактор эффективности законодательной и правоприменительной деятельности // Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород, 2000. -С. 39.

В этой связи особое значение придается средствам, составляющим основу медиативной юридической техники.

Вообще, средство понимается в узком смысле как «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-либо деятельности»1. А.В. Малько отмечает, что правовые средства -это «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»2.

Мы полагаем, что в понятие «средства» должны входить не только правовые явления, но и предметы или процессы3, поскольку этимологически и традиционно они не сводятся к явлениям, а являются важным фактором, оказывающим влияние на «удовлетворение интересов субъектов права, обеспечение достижения социально полезных целей». Понимание же нами технологии несколько иное, что найдет свое отражение ниже.

Поэтому, с учетом указанных корректировок под средствами МЮП мы должны понимать такие предметы, явления или процессы, которые обеспечивают достижение цели МЮП, получение, своего рода, медиативного результата (соглашения), фиксирующего факт самостоятельное примирение сторон правового конфликта (первичный результат медиативной деятельности) и, на основе этого, разрешение конкретного юридического конфликта (вторичный результат), что способствует получению общественно-полезных результатов (главный, конечный результат). Проблема правовых средств, их своевременного и качественного совершенствования становится все более актуальной и значимой как в теоретическом плане, так и при сугубо практическом подходе4. От правильного выбора и умелого использования средств МЮП во многом зависит и сам результат МЮП.

Во-вторых, нельзя ограничивать перечень средств лишь общесоциальными, специально-юридическими и техническими. Они могут быть и иными. Например, психологическими (как быть, например, с проявлениями вовне правовой интуиции), что особенно важно именно в отношении медиативного процесса. Да и получение информации (информационные средства) нельзя сводить к реализации средств общесоциальных или технических: в первом случае не так будет важна сама информация, сколько путь ее получения, а во втором - она просто сведется к качеству ее технического носителя.

Средства МЮП, как, собственно, и средства юридической деятельности, весьма многообразны. К ним относятся юридические, социальные, технические средства; материальные и духовные; простые и сложные; индивидуальные и групповые и т. п. Арсенал средств настолько широк (это и нормы права, индивидуальные предписания, социальные нормы и регуляторы, средства юридической техники и другие инструменты регулирования), что выбор тех или иных средств в качестве средств данной медиативной деятельности целиком и полностью зависит от ее содержания и формы, конкретной ситуации. Поэтому выделение собственно «медиативных средств» (средств медиативной деятельности) представляется невозможным, да и ненужным. Тем более, что в качестве средств можно рассматривать и «.другие явления и предметы, служащие достижению целей юридической деятельности и получению ее результата»5.

Между тем, средства медиативной юридической деятельности (далее - МЮД) детерминированы сущностью данной разновидности юридической деятельности и, как правило, оговорены в нормативных актах или имеют устойчивость в качестве правового обыкновения, элемента правовой практики. К получившим наибольшее распространение средствам МЮД можно, видимо, отнести и аргументацию, для которой здесь свойствены следующие характеристики.

Во- первых, аргументация здесь совмещает в себе информационно- коммуникативное значение.

Во-вторых, в конкретной социально-правовой ситуации объективно необходимые и случайные (переменные, нестационарные и т. п.) способы и приемы аргументации.

В-третьих, аргументация содержит в себе свойства как общесоциального, так и специальноюридического средства. Поясним подробнее.

К общесоциальным средствам В.Н. Карташов и С.В. Бахвалов относят понятия, суждения, языки (отечественный и иностранные), составляющие их части речи, языковые единицы (слова, словосочетания и т. п.), буквы, знаки препинания, аббревиатуры, сокращения, а также цифры, нумерацию, графические объекты (рисунки, графики, диаграммы, географические карты и пр.), ноты, формулы, таблицы, перечни (перечисления), оглавления, примеры, тезаурус, символы, термины, научные категории и законы, разнообразные социальные нормы (этические, эстетические, религиозные) и т. д.6 Понятно, что в указанных типах средств можно выделить отдельные виды и подвиды.

1 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - М., 1995. - С. 749.

2 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. - М., 2005. - С. 17.

3 С этим, кстати, согласны и исследователи конкретных функций права. См., например: Данченко А.А. Превентивная функция российского права: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 2002. - С. 17.

4 См. об этом: Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. - М., 1999. - С. 321.

5 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. - Саратов, 1989. - С. 65.

6 См.: Карташов В.Н. Законодательная технология субъектов РФ / В.Н. Карташов, С.В. Бахвалов. - Ярославль, 2010. - С. 115.

Совершенно верно отмечает Г.И. Денисов: «будучи научно-прикладной, инструментальной отраслью знания, она (юридическая техника. - А.М.) использует достижения не только правоведения, но и других наук - логики, документоведения, лингвистики и прочих. и, конечно же, большое число своих собственных, выработанных практикой приемов и средств.»1.

Действительно, данные средства формулируются и изучаются в рамках соответствующих отраслевых наук (лингвистики, филологии, математики, статистики, информатики, экономики и пр.). Верно пишет, например, Т.В. Губаева о том, что юридическое мышление направлено на устранение возникающих неопределенностей, на согласование позиций и компромисс интересов, а язык является средством его выражения2.

Мы не случайно привели данную цитату. Именно язык, вербальное общение в процессе согласования действий является наиболее важным фактором медиативного регулирования. В медиации, как относительно «мягком» (в отличие от субординации и координации) методе управления, не только слово, но и его интонация способны воодушевить, либо просто побудить к определенным действиям иных субъектов и участников.

Не менее важна и письменная речь: от правильной, отточенной формулировки подчас зависит очень многое в позитивном эффекте от медиации.

Серьезное значение в ряде случаев имеют и эстетические эффекты, торжественность обстановки принятия медиативного решения и т. п.

Наконец, В.Н. Карташов и С.В. Бахвалов выделяют и подробно исследуют специальноюридические средства: юридические понятия, термины, конструкции, правовые предписания, категории и научные законы, а также иные правовые явления, выработанные юридической наукой и практикой, условно разделяя их на средства построения нормы права и других нормативно-правовых предписаний (презумпции, фикции, оговорки, юридические конструкции, дефиниции и пр.) и средства оформления текста закона (ссылки, отсылки, примечания, приложения и пр.)3. Мы полностью поддерживаем указанную позицию.

Именно в медиативной аргументации и проявляются данные средства. Вместе с тем, сделаем здесь две необходимые оговорки.

Во-первых, в большинстве случаев первичным результатом осуществления субъектами своих медиативных полномочий становится, как правило, создание медиативного соглашения, имеющего нормативный характер и т. п. В данном акте (соглашении) обычно заключены требования к дальнейшей деятельности (поведению) субъектов и участников состоявшегося медиативного процесса, иногда речь идет о правотворческой или правоприменительной практике. Каких-то ярких особенностей (помимо тех, что мы укажем ниже) у конструирования такого рода актов (соглашений) нет и к ним часто применимы те специально-юридические средства, о которых пишут В.Н. Карташов и С.В. Бахвалов, например, юридические конструкции, приложения.

Таким образом, аргументация - важнейший элемент медиативной юридической техники.

При этом аргументация, например, медиатора, прямо зависит от той роли, которую он играет в конкретном медиативном процессе.

Все «роли» медиатора имеют ярко выраженную целевую установку, поэтому меняются в зависимости от внешних факторов (временного, психологического и т. п.).

Например, если речь идет о работе с интересами сторон необходимо выяснение (прояснение) таких вопросов как понятие «центральной» проблемы, позиционное мышление, иерархии потребностей и т. п. В случае привлечения представителей сторон, экспертов и других лиц к участию в процедуре медиации нужно определить их статус, определить саму необходимость в процедуре медиации психологов, юристов, экспертов и т. д. Для работы с агрессией следует определиться с типом агрессии, применить превентивные меры к управлению агрессией, выявить факторы, способствующие агрессии. В отношении антистрессовых методик следует рассмотреть позитивную сторону стресса в данном конкретном случае, определить его длительность, попытаться использовать адаптационную роль стресса, долгосрочные и краткосрочные методы борьбы со стрессом. При работе с возражениями следует установить возможности типологического подхода к личности в медиации в части стандартных типов клиентов: «молчащий клиент», «трудный клиент», клиент «нет»; существуют и лингвистические способы работы с возражениями. Есть своя специфика при работе с групповым конфликтом, при разрешении семейных споров и т. п. Существуют и особенности поведения медиатора в сверхнака-ленном конфликте и пр.

1 Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. - 2005. - № 8. - С. 17.

2 См.: Губаева Т.В. Язык и право. - М., 2010. - С. 29.

3 См.: Карташов В.Н. Законодательная технология субъектов РФ / В.Н. Карташов, С.В. Бахвалов. - Ярославль, 2010. - С. 115-140.