Принципы и тактика медиативного посредничества как средства разрешения правовых конфликтов

УДК 347.113.037

О. В. Белянская,

В. В. Коломытцева, Н. А. Придворов*

Принципы и тактика медиативного посредничества как средства разрешения правовых конфликтов

В статье анализируются принципы медиативного способа урегулирования правовых конфликтов. Раскрывается тактика проведения медиации, выявляются наиболее острые проблемы реализации медиативного способа урегулирования правовых конфликтов.

In article the principles of a mediativny way of settlement of the legal conflicts are analyzed. Tactics of carrying out mediation, in particular reveals, the most burning issues of realization of a mediativny way of settlement of the legal conflicts come to light.

Ключевые слова: правовой конфликт, посредничество, спор, медиация, принципы медиативного посредничества, тактика медиативного посредничества, фазы проведения медиации.

Key words: legal conflict, mediation, dispute, mediation, principles of mediation, tactics of mediation, phase of carrying out mediation.

На протяжении последних лет в России кардинально изменились методы и принципы подхода к проблеме и научному определению посредничества при разрешении правовых конфликтов. В научной литературе под правовым конфликтом понимают противоборство субъектов права с противоположными пониманием и действиями по отношению к принципам и нормам права с целью изменения своего статуса и юридического состояния. Из определения правового конфликта можно сделать вывод о том, что основу конфликтных ситуаций между людьми составляет столкновение между противоположно направленными интересами, мнениями, целями, различными представлениями о способе их достижения. Поэтому немаловажным является выбор оптимального способа его разрешения.

Негосударственные процедуры урегулирования правовых конфликтов все больше привлекают внимание и становятся востребованными как со стороны государственных органов, так и общественности. В связи с

© Белянская О. В., Коломытцева В. В., Придворов Н. А., 2015

93

этим во многих отраслях законодательства термин «судебный процесс» заменен на «разрешение спора», который помимо непосредственного судебного разрешения спора предусматривает проведение переговоров и выработку компромиссного решения самостоятельно сторонами или с помощью третьего посредника - незаинтересованной стороны, имеющий опыт решения подобных проблем.

Медиативное посредничество является творческим процессом, в ходе которого посредник (медиатор) стимулирует конструктивное обсуждение спорных вопросов и способствует взаимопониманию сторон через внедрение определенных процедурных правил, формирование повестки дня переговоров, влияния на психологическую атмосферу, в которой проходят переговоры. Большую роль в деятельности посредника играют интуиция, опыт, личностные качества, помогающие ему выбрать тактику действий.

В настоящее время роль посредника при урегулировании правовых конфликтов велика. В повседневной жизни, в различных правовых спорах посредничество может стать частью механизма по их разрешению.

Любая сфера деятельности, в том числе и посредничество (медиация) осуществляется на основе определенных принципов, которые имеют законодательное регулирование. Так, Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закреплены основные принципы посредничества (медиации), которые подчеркивают уникальность данной процедуры и отличительные особенности, позволяющие индивидуализировать ее как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности. К ним относятся добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность.

Совокупность принципов, отражающих сущность и социальноюридическую природу медиации И.В. Решетникова, раскрывает через принципы добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества. Кроме того, она, подчеркивает альтернативность медиации судебному порядку разрешения споров и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством [8, с. 99].

Раскроем наиболее важные принципы, в которых концентрируется сущность медиативного процесса.

Одним из базовых является принцип добровольности, он лежит в основе существования всего института медиативного разрешения споров. Данный принцип закреплен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О междуна-

94

родной коммерческой согласительной процедуре» [10] и в Директиве 2008/52/ЕС относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах [3, с. 139-148]. Принцип присутствует на всех этапах и стадиях медиации.

А.В. Вишневская считает, что «стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать» [1, с. 43] и мы полностью разделяем эту точку зрения, так как медиация представляет собой исключительно добровольный процесс. При этом принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Действие данного принципа по отношению к участвующим сторонам примирительной процедуры выражается в следующем. Во-первых, полагает С.А. Курочкин, процесс медиации возможен только на основании взаимной договоренности сторон. Согласимся с автором, что никто не может быть принужден к заключению соглашения о применении медиации (медиативной оговорки). Юридическая природа данного принципа медиации аналогична принципу добровольности обращения в третейский суд [6, с. 134-136].

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон. Это проявляется в том, что участник вправе в одностороннем порядке прекратить процедуру медиации.

И, в-третьих, подбор возможных решений осуществляется без какого-либо внешнего давления.

Принцип конфиденциальности тоже является базовым для процедуры медиации и закреплен в ст. 5 вышеуказанного закона. Соблюдение принципа конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора. Об этом указано в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Кроме того, данный принцип закреплен в ст. 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 7 Директивы 2008/52/ЕС, многих национальных законах зарубежных стран. Например, Единообразный акт о посредничестве США (2002) практически полностью посвящен правилам конфиденциальности и гарантиям реализации данного принципа [7, с. 211-217].

П.Д. Штепан, полагает, что конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон, и медиатора не разглашать происходившее во время процесса [12]. В соответствии с данным принципом медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Исключение могут составлять случаи, непосредственно предусмотренные россий-

95

ским законодательством, а также случаи, когда сами стороны договорились об ином, т. е. в своем соглашении предусмотрели возможность обнародования такой информации.

С.С. Колобашкина считает, что в содержании принципа конфиденциальности в законодательстве существуют противоречия [5, с. 18-24]. Исходя из содержания принципа, медиатор не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при осуществлении процедуры медиации без согласия сторон. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином. Но это вступает в противоречие с нормами о статусе свидетеля. В рамках существующего правового регулирования нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.

Положения принципа конфиденциальности распространяются на все сведения, которые стали известны медиатору в ходе примирительной процедуры. Пределы действия конфиденциальности зависят от точного определения момента начала и окончания процедуры.

Безусловно, что из общего действия принципа конфиденциальности существуют исключения. В законодательстве не конкретизируется случаи, на которые требование соблюдения конфиденциальности примирительной процедуры не распространяется, отсылая к иным федеральным законам. С.И. Калашникова считает, что на сегодняшний день в федеральных законах нет прямых ограничений действия принципа конфиденциальности медиации [4, с. 12]. Представляется, что «режим» тайны примирительной процедуры не может распространяться на общеизвестные факты, а также сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлены федеральными законами. Исходя из анализа действующего законодательства, в частности Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», к таким могут относиться сведения, содержащиеся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, раскрытие которых необходимо в целях обеспечения социальной безопасности, законности, интересов общества и государства [10].

Принцип сотрудничества является нововведением в российском законодательстве. В буквальном смысле слова под сотрудничеством пони-

96

мают совместную деятельность. Следовательно, в соответствии с данным принципом стороны с помощью медиатора должны найти совместное решение возникшего конфликта. При этом следует не забывать, что медиатор является только организатором процесса переговоров.

В принципе сотрудничества выражаются частноправовые составляющие института медиации. Авторы учебника «Гражданское право» считают, что по своему содержанию он близок к такому принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, как солидарность интересов и делового сотрудничества [2, с. 175].

Таким образом, под принципом сотрудничества в медиации можно понимать правило, согласно которому стороны при осуществлении поиска вариантов урегулирования спора должны содействовать друг другу с целью достижения конечного результата.

Принцип равноправия непосредственно связан с предыдущим принципом и закреплен в нормах ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 11, 1 и 2 ст. 13, п. 4 ч. 1 ст. 14 закона о медиации. Данный принцип следует из ст. 19 Конституции РФ, согласно которой «все равны перед законом и судом». Таким образом, в общеправовом смысле равноправие - это равенство перед законом и судом. Принцип равноправия, применимый в процедуре медиации, означает предоставление сторонам одинаковой возможности высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и другие возможности.

Принцип беспристрастности медиатора является еще одним немаловажным принципом медиации. Он установлен в ч. 4 и 5 ст. 5 типового закона ЮНСИТРДЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре», однако его содержание не раскрывается.

Беспристрастность медиатора дает возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Таким образом, медиатору необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон, чтобы обеспечить им равное право участия в переговорах.

Принцип независимости медиатора непосредственным образом связан с принципом беспристрастности медиатора. Данный принцип означает, что при проведении процедуры медиации медиатор не должен находиться под влиянием граждан, должностях лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющими то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц.

97

Представленные выше принципы медиации представляют собой основу для правового регулирования отношений, в сфере организации и применения посредничества (медиации) как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также при ее интегрировании в деятельность органов гражданской юрисдикции. С одной стороны, они отражают специфику медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров, а с другой - в них проявляется связь института медиации с иными отраслями и институтами права, что подтверждает его комплексный межотраслевой характер.

Проанализировав принципы посредничества, перейдем к рассмотрению тактики его проведения, которая отражает специфику того или иного вида процедуры медиации. Закон условно разделяет процедуру медиации на три вида. Внесудебную - в случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании конфликта, и они принимают решение, не обращаясь в суд; досудебную - в случаях, предусмотренных законопроектом, или на основании внесенной в договор или соглашение, заключенное между участниками конфликта, медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации; и судебную - в случае, когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации.

Отметим, что каждый посредник вырабатывает свою индивидуальную тактику ведения переговоров и подготовку к разрешению возникшего конфликта. Но вполне очевидно, что с начала ведения переговоров посреднику необходимо предложить конфликтующим сторонам стать партнерами по разрешению возникшей проблемы для выработки взаимоприемлемого решения.

Процедуры посредничества, как нам представляется, условно можно поделить на четыре фазы: фаза подготовки к посредничеству, предварительная фаза, фаза непосредственного ведения переговоров, фаза окончания переговоров.

Фаза подготовки к посредничеству. На данном этапе посредник собирает информацию о конфликте, позициях и интересах сторон. Сбор информации является одним из ключевых моментов на этапе подготовки к проведению посредничеству. При этом собираемая информация должна касаться предмета конфликта, его причин и истории. Информация о конфликте и его участниках носит предварительный характер. Информацию

98

о конфликте возможно собрать путем наблюдения, посещения встреч и собраний участников (сторон) конфликта, наблюдения за их поведением, выяснения их мнений по спорным вопросам и о противоположной стороне.

После сбора, анализа и оценки информация систематизируется в резюме конфликтной информации. Целью составления такого резюме является установление круга лиц, непосредственно вовлеченных в конфликт, процедур, используемых участниками конфликта; сути спорных вопросов.

В итоге проведения всех подготовительных действий посредник переходит к предварительной фазе посредничества.

Предварительная фаза включает все действия, которые необходимо провести посреднику перед началом непосредственного процесса переговоров. Можно сказать, что данная фаза связана с самой организацией процесса переговоров. Посреднику необходимо согласовать со сторонами и установить график времени ведения переговоров. Это нужно для обеспечения устойчивой динамики переговорного процесса, направленной на движение сторон к разрешению конфликта. Далее посредник должен пояснить свою роль в процессе разрешения конфликта, заключающуюся в оценке ситуации, и задачу, имеющую процедурный характер. Особо важно отметить, что опытному посреднику необходимо озвучить сторонам принципы посредничества, которые играют немаловажную роль. Посреднику следует обратить внимание на то, понимают ли участники процесса суть процедуры посредничества и соглашаются ли с ней, желают ли продолжить процедуру, желают ли что-либо добавить. Иными словами, посредник должен установить добровольность вступления в процедуру посредничества. Посреднику необходимо установить общую направленность процесса. Как в начале процесса, так и по его ходу следует обращать внимание на то, чтобы обе стороны имели возможность выразить свое мнение и выслушивали друг друга.

Фаза непосредственного ведения переговоров. Во время процесса посреднику необходимо плавно переходить к его цели - выиграть, а для этого он должен создать атмосферу, при которой каждая сторона могла бы стать более восприимчивой, искренней, готовой к возможной смене позиции и к тому, чтобы рассмотреть, пересмотреть и разрешить проблему совместными усилиями. Специфика роли посредника на данной стадии заключается в том, что в процессе посредничества он располагает наиболее полной информацией. Следует помнить, что недостаток информации или ее различная интерпретация сторонами может быть причиной возникновения тупиковой ситуации на переговорах.

99

После того, как весь процесс разрешения конфликта направлен в нужное русло, он может двигаться своим ходом и не нуждаться в частом вмешательстве со стороны посредника. Опытный посредник нужную информацию фиксирует на бумажном носителе, для того чтобы сделать свои выводы. Посреднику целесообразно время от времени подытоживать результаты сессии, задавать вопросы, которые позволили бы продвинуть дискуссию вперед. В некоторых случаях бывает полезно попросить одних участников повторить в общих чертах то, что было сказано другими до того, как будут отвечать им. Этот прием особенно полезен тогда, когда один участник существенно изменил свою позицию или пошел на уступки. Зачастую люди с трудом воспринимают информацию, которая требует от них смены их восприятия другого человека или ситуации. Уже во время дискуссии посредник может отметить точки соприкосновения, в отношении которых можно найти согласие или совпадение интересов. Главное в этот момент одобрить принятое сторонами искомое решение проблемы.

И наконец, фаза окончания переговоров. Ко времени окончания процедуры посредничества посреднику необходимо попытаться подвести итог и по возможности записать соглашения, к которым пришла каждая сторона. Эти записи чрезвычайно важны для участников. Они позволяют им взять с собой нечто конкретное, что может быть использовано в качестве напоминания или ссылки. По результатам успешно проведенной медиации стороны заключают медиативное соглашение.

Процедура медиации предполагает урегулирование спора исходя из интересов сторон, а потому медиативное соглашение может выходить за предмет первоначальных требований и зачастую будет лишь косвенным образом связано со спорным правоотношением.

При всех очевидных преимуществах медиации анализ закона о медиации показывает, что он не в достаточной степени отвечает тем целям, ради которых предназначен. Закон не предусматривает общего порядка проведения процедуры медиации, нет четко установленных ее стадий. И даже, несмотря на то что существует условная последовательность проведения медиации, т. е. ее стадии, на наш взгляд, не всегда соблюдается ее процедурный порядок, а также непрофессионально применяются ее технологии, что влечет прекращение, иногда досрочно, медиации в связи с отказом одной или обеих сторон от продолжения процедуры. Может возникнуть и ситуация, в результате которой дальнейшее проведение переговоров будет нецелесообразно. Поэтому полагаем, что необходимо выработать единые типовые правила проведения процедуры медиации по

100

различным категориям гражданско-правовых споров и урегулировать их на законодательном уровне.

Эти меры позволят усилить эффективность процесса посредничества в правовом конфликте, к достоинствам которого Т.В. Худойкина относит то, что он обеспечивает: снижение судебных издержек, упрощение процедуры разбирательства, уменьшение нагрузки на суды [11, с. 67], а также снижение уровня стресса и напряжения у участников спора, предоставление возможности одержать победу обеим сторонам, создание условий, в которых участники спора могут стать авторами соглашения, вместо того, чтобы оказаться жертвами навязанного судебного решения.

Список литературы

1. Вишневская А.В. Конфликтология: курс лекций. - М., 2003.

2. Гражданское право: учеб.: в 2 т. / под ред. Е.А. Суханова. - 2-е изд. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - Т. 1.

3. Директива № 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах» [рус., англ.] (Принята в г. Страсбурге 21.05.2008) // КонсультантПлюс.

4. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2010. - 26 с.

5. Колобашкина С.С. Проблемы использования адвокатом переговоров и медиации как внесудебных средств разрешения спора // Адвокат. - 2011. - № 2.

6. Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2007.

7. Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. - М.: Горо-дец, 2005.

8. Решетникова И.В. Перспективы развития посредничества в российском праве // Рос. юрид. журн. - 2005. - № 1.

9. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» и Руководство по принятию и применению. Австрия, 2004 [Электрон. текст]. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/_uncitral_text.html (дата обр. 10.01.2014).

10. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федер. закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.

11. Худойкина Т.В. Применение посредничества как примирительной процедуры при разрешении правовых споров и конфликтов в России // Социально-полит. науки. - 2012. - № 4.

12. Штепан П.Д. Альтернативные способы разрешения споров: материалы летней шк. для студ.-юристов «Академия прав человека». 21-30 сент. 2001. Санкт-Петербург.

101