Обычай как источник публичного права в Российской Федерации

A.Yu. KALININ

CUSTOM AS THE SOURCE OF PUBLIC LAW IN THE RUSSIAN FEDERATION

Annotation: in the article the author considers the peculiarities of customs sanctioning in the sphere of modern Russian public law, perception of the legal custom by modern Russian judicial practice.

Key-words: source of law, legal custom, case authority, system of social and normative regulation, sanctioning, deputation.

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Аннотация: в статье рассматриваются особенности санкционирования обычаев в сфере современного российского публичного права, а также восприятие правового обычая современной судебной практикой РФ. Ключевые слова: источник права; правовой обычай; судебный прецедент; система социально-нормативного

регулирования, санкционирование; делегирование.

Публичное право представляет собой систему правовых норм, регулирующую посредством императивного метода общественные отношения, хотя бы одним из субъектов которых выступают публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичные субъекты, действующие в интересах государства, общества, тех или иных социальных слоев, групп населения (публичных интересах). Источники публичного права, которыми являются нормативный правовой акт, нормативный договор и правовой обычай, выступают как формы выражения правовых норм публичного права и должны быть легитимными. В литературе выделяются содержательная и формальная стороны легитимности формы права1. С содержательной стороны легитимность формы права зависит от ее сути, обусловлена ею. Если форма права положительно воспринимается, поддерживается людьми, то она является содержательно легитимной. Формальная легитимность означает принятие формы права надлежащим органом и в установленном порядке.

Содержательная легитимность присуща всем обычаям: и неправовым, и правовым, и находит обоснование в их сущности, поскольку обычаи отражают то, что считается в обществе справедливым2, «конкретный социальный опыт и нравственные ценности»3. Любой существующий обычай с позиции отношения к нему субъектов локальной общности, где он сформи-

ровался и применяется, является содержательно легитимным.

Чтобы стать правовым, обычай должен быть легитимирован. Формально легитимным в российском публичном праве является обычай, санкционированный компетентными государственными органами либо органами местного самоуправления путем издания нормативного документа, положение которого допускает использование обычая, в чем наблюдается преемственность с советского периода4. Посредством санкционирования обычая происходит переход обычая из идеальной социальной нормы в форму права - правовой обычай.

Виды формальной легитимации (санкционирования) обычая как источника публичного права выделяются в зависимости:

1) от деятельности, в ходе которой осуществляется формальная легитимация, в публичном праве выделяется формальная легитимация (санкционирование) в правотворческой деятельности, осуществляемая правотворческими органами при создании нормы права, допускающей использование обычая. Такая норма права может содержаться в нормативном правовом акте и нормативном договоре. Юридическая сила нормативных правовых актов, допускающих использование обычая, обусловливает деление на законную и подзаконную формальную легитимацию (санкционирование);

2) пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих

ґ А.Ю. КАЛИНИН, \

кандидат юридических наук, доцент

________E-mail: kalininaleksei@vandex.ru_/

использование обычая, различается формальная легитимация (санкционирование) на международном и внутрифедеральном уровнях;

3) уровня формальной легитимации в публичном праве; формальная легитимация (санкционирование) имеет место при издании актов федерального уровня, уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов;

4) субъекта формальной легитимации (санкционирования) различается нормативная и казуальная формальная легитимация (санкциони -рование).

В советской юридической науке общепризнанной, но не единственной являлась позиция, согласно которой формальная легитимация (санкционирование) обычая происходила путем отсылки законодателя в нормативном правовом акте к обычаю5. Классический пример отсылки - норма Конституции РСФСР 1918 г.6, в соответствии с которой«выборы производятся согласно установившимся обычаям в дни, устанавливаемые местными Советами». В современной юридической литературе позиция, согласно которой формальная легитимация (санкционирование) происходит путем включения в нормативные правовые акты норм, допускающих применение обычая, также поддерживается7. Рассматривая обычное право в свете позитивистской доктрины, где право представляет собой функцию государства, И.Б. Ломакина указывает, что обычное право в свете данной теории «есть не что иное, как совокупность юридических обычаев, легитимность которых обеспечивается более высокой юридической нормой - законом»8.

Современные нормативные правовые акты, регулирующие публичные правоотношения, содержат нормы права, допускающие использование обычаев. Формальная легитимация (санкционирование) обычая в нормативном правовом акте может быть законной и подзаконной, то есть норма права, допускающая использование обычая, может находиться в законе либо подзаконном акте. Принципы международного права, существующие в виде обычаев, легитимированы Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15). Согласно ст. 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданский служащий обязан «проявлять уважение к нравственным обычаям и традициям народов

Российской Федерации»9. Аналогичная норма закреплена на подзаконном уровне приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 27 сентября 2005 г. № 246 «Об утверждении Служебного распорядка Министерства образования и науки Российской Фе-дерации»10.

Допускать использование обычаев могут нормы права, находящиеся в международных и внутрифедеральных публичных нормативных договорах. В качестве примера международного договора можно привести Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан о сотрудничестве по пограничным вопросам от 16 октября 2004 г.11, в соответствии с которым «военнослужащие Оперативной пограничной группы Федеральной службы безопасности России, а также члены их семей соблюдают Конституцию Республики Таджикистан, ее законодательство, уважают национальные традиции и обычаи ее народа». Примером внутрифедеральных договоров могут выступать договоры, заключенные между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов

В зависимости от объема различается нормативная и казуальная формальная легитимация (санкционирование): при нормативной - допускается к использованию группа обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при казуальной - в нормативном документе содержится норма, допускающая использование обычая в конкретном общественном отношении.

В качестве форм формальной легитимации (санкционирования) в литературе иногда называют включение законодателем содержания обычая в текст нормативного правового акта12, а также «молчаливое санкционирование»13, под которым понимается отсутствие каких-либо действий со стороны законодателя в отношении обычаев, в том числе отсутствие в законодательстве упоминания об обычаях, действующих в праве.

Встречающиеся в публичном праве ситуации, когда содержание обычаев включается в текст нормативного правового акта, формальной легитимацией (санкционированием) обычая, как полагаем, не являются, поскольку при включении содержания обычая в текст нормативного правового акта обычай трансформируется в иную форму права - нормативный правовой акт. Дан-

ной точки зрения придерживаются В.К. Бабаев, В.М. Баранов, В.А. Толстик14. Включение законодателем обычаев в тексты нормативных правовых актов является одним из наиболее «мягких» вариантов законодательногорегулирования, когдаправоприменители в силу привычки используют нормы, возможно, измененные под влиянием законодателя но сохранившие основное правило, содержащееся в обычае.

«Молчаливое» согласие законодателя с обычаем также не является формальной легитимацией (санкционированием) обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе». Применение субъектами публичного права нормы обычая, не допущенного к использованию государственными органами в тексте письменного источника (формы) права, даже в случае отсутствия требующегося положения нормативного правового акта, нормативного договора, не представляется возможным. Поддерживаем в связи с этим позицию О.Е. Кутафина, указывающего, что «в нашей стране допускается только одна форма санкционирования обычая - отсылка к нему закона»15.

В современном праве России встречаются две точки зрения на формальную легитимацию (санкционирование) обычаев судами. Согласно первой точке зрения «правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов»16. Согласно второй - в «российской доктрине санкционирование обычая, т.е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и путем решения на его основе судебного дела»17.

В российском праве формальная легитимация (санкционирование) обычаев в форме правотворческой деятельности не осуществляется, поскольку судебный прецедент не является источником права в Российской Федерации, а подтверждение обычаев происходит путем издания по этому поводу специальной нормы, которая может быть «выражена в форме нормативного акта или судебного прецедента, если последний является источником права в госу-

дарстве данного типа»18. Нами не установлено случаев, когда суды применяют обычаи, не допущенные к использованию в законодательстве, в качестве основы для разрешения споров, возникающих при реализации публичных правоотношений. Судам предоставлено право применять обычаи, уже допущенные к использованию. Согласно ст. 14 Федерального закона от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»19 при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов. Суд в таком случае самостоятельно должен принять меры к установлению смысла уже санкционированного обычая при указании в нормативном правовом акте на возможность его применения. Так, в п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ предусмотрено наказание за убийство, совершенное по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести. Президиумом Верховного Суда РФ рассмотрено уголовное дело по надзорной жалобе на приговор Ростовского областного суда, вынесенный с участием коллегии присяжных заседателей, которым лицо было признано виновным в убийстве по мотиву кровной мести. При рассмотрении дела было установлено, что ответы, данные присяжными заседателями на поставленные перед ними вопросы, не свидетельствуют о том, что убийство было совершено по мотиву кровной мести, поскольку «по смыслу закона убийство по мотиву кровной мести имеет место в том случае, когда виновное лицо, разделяющее и признающее этот обычай, лишает жизни потерпевшего, стремясь соблюсти его»20.

Формально легитимным в российской правовой системе обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путем включения в нормативные правовые акты либо нормативные договоры норм, допускающих использование обычаев. Санкционируя обычай, государственные органы либо органы местного самоуправления обращают внимание на существование и допускают использование обычая либо целого ряда обычаев, смысл которых неизвес-

тен, поскольку содержание обычая при санкционировании путем отсылки в нормативном документе не фиксируется, нормой документа становится лишь положение, отсылающее к обычаю. При санкционировании обычая усиливается признак определенности содержания, предполагающей внешнее выражение и оформление правовых предписаний, поскольку в нормативном документе указывается направление поиска обычая, ограниченное границами определенной территории либо рамками социальной общности.

1 См.: Лившиц РЗ. Теория права: Учебник. 2-е изд. М., 2001. С. 131; Он же. О легитимности закона // Теория права: новые идеи / Отв. ред. С.В. Пиляева. M., 1995. С. 18-26.

2 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 130.

3 Проблемы общей теории государства и права: Учеб. для вузов / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М., 2004. С. 240.

4 См.: Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 78; Керимов Д.А. Источники советского социалистического права: Дис. ... канд. юрид. наук Л., 1950. С 201; Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. М., 1985. С. 49.

5 См.: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 204; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. M., 1973. С. 341.

6 См.: Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСР. 1918. № 51.

7 См.: Кутафин О.Е. Источники конституционногопра-ва. М., 2002. С 344; Бошно С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права: Лекции. М., 2002. С. 13; Лукьянова А. Закон как источник советского государственного права. С. 13; Теория государстваи права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2004. С. 270.

8 Ломакина И.Б. Обычное право: историко-теоретический аспект. СПб., 2005. С. 43.

9 Собрание законодательстваРФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

10 См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 43.

11 См.: Собрание законодательства РФ. 2006. № 28. Ст. 2982.

12 См.: Замбулидзе Р. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 159.

13 Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998. С. 181.

14 См.: Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях: Учеб. пособие. M., 1998. С. 49.

15 Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 344.

16 Бошно С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права: Лекции. М., 2002. С. 12-13.

17 Проблемы общей теории государства и права: Учеб. для вузов / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. С. 268.

18 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 129; Голунский С.А. Обычай и право // Сов. гос-во и право. 1939. № 3. С. 51; Разумович H.H. Источники и форма права // Там же. 1988. № 3. С. 26.

19 См.: Собрание законодательстваРФ. 1999. № 18. Ст. 2208.

20 Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26 сентября 2007 г. № 299-П 07 // СПС «КонсультантПлюс».