О соотношении позитивного и негативного административного усмотрения

УДК 342.98

О СООТНОШЕНИИ ПОЗИТИВНОГО И НЕГАТИВНОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО УСМОТРЕНИЯ

А. М. Гаврилов

Марийский государственный университет, г. Йошкар-Ола

CORRELATION OF POSITIVE AND NEGATIVE ADMINISTRATIVE DISCRETION

A. M. Gavrilov

Mari State University, Yoshkar-Ola

В статье исследуются вопросы, связанные с понятиями и соотношением позитивного (легального) административного усмотрения с действиями, которые перерастают в негативные и противоправные проявления. В работе исследуются различные понятия, раскрывается их сущностное содержание. Административное усмотрение - это определенная нормативными правовыми актами свобода выбора варианта поведения полномочного субъекта (государственного служащего) на основе его мыслительной деятельности в целях реализации им публичного интереса принять оптимальное управленческое решение, совершить действие или воздержаться от его совершения (бездействие) для целесообразного осуществления своих полномочий. В работе отмечается, что государственный служащий, применяя административное усмотрение, должен опираться на конституционные принципы, на принципы служебного поведения. Пределы административного усмотрения очерчены нормой права. Анализируя преобладающие в научной литературе сущностные характеристики административного произвола, автор приходит к выводу о том, что действия лиц, наделенных властными полномочиями и находящихся за пределами легального административного усмотрения, имеют более сложную структуру и не всегда вписываться в рамки лишь административного произвола или злоупотребления, предоставленного служащему правом. В завершение делается вывод о том, что административный произвол наряду с другими признаками характеризуется наличием публично-правового правового деликта. Отдельно выделяется степень отступления от легального административного усмотрения, не перерастающая в крайне негативное и антиобщественное проявление, каковым является административный произвол, а образует иные виды отступления от допустимых его пределов.

Ключевые слова: позитивное административное усмотрение, пределы административного усмотрения, административный произвол, злоупотребление, правонарушение, негативное административное усмотрение.

The article studies the issues related to the concepts and correlation of positive (legal) administrative discretion with actions that escalate into negative and illegal manifestations. The paper explores various concepts, reveals their essential content. Administrative discretion is the freedom to choose the variant of the behavior by an authorized entity (a civil servant), determined by regulatory legal acts on the basis of his mental activity, in order to realize his public interest, to take an optimal management decision, to act or to refrain from doing (inaction) for the expedient exercise of his powers. The paper states that a civil servant, using administrative discretion, must rely on constitutional principles, the principles of official conduct. The limits of administrative discretion are outlined by the rule of law. Analyzing the main characteristics of administrative arbitrariness that prevail in the scientific literature, the author comes to the conclusion that the actions of persons having authority and beyond the limits of legal administrative discretion have a more complex structure and do not always fit into the framework of administrative arbitrariness or abuse of the right granted to the employee. It is concluded that administrative arbitrariness, along with other features, is characterized by the presence of a public legal tort. The degree of deviation from legal administrative discretion, which does not turn into a very negative and antisocial behavior, such as administrative arbitrariness, is singled out separately. It forms other types of deviation from its permissible limits.

Keywords: positive administrative discretion, limits of administrative discretion, administrative tyranny, abuse, offence, negative administrative discretion.

© Гаврилов А. М., 2017

В деятельности государственных и муниципальных служащих, а также иных лиц, осуществляющих публичные функции, в современных условиях наблюдается увеличение объема применения, административного усмотрения, усложнение его структуры. Это обусловлено увеличением количества нормативных правовых актов, их качества, а также другими многочисленными факторами. В связи с этим в правоприменительной практике возникают вопросы, связанные с соотношением позитивного, обозначаемого чаще в литературе как легального административного усмотрения, с действиями, которые перерастают в негативные и противоправные проявления.

Административное усмотрение обеспечивает наиболее оптимальное соотношение законности и целесообразности. Данные понятия нельзя представлять как несовместимые. При обеспечении должного уровня законности органами административной власти должны применяться наиболее целесообразные в конкретной ситуации меры. Несоблюдение этого принципа ведет опять же к шаблонности принимаемых решений со всеми вытекающими негативными последствиями. При этом в любом случае принцип целесообразности немыслим вне пределов действующего законодательства. В современной правовой действительности институт административного усмотрения приобретает также некоторый негативный оттенок ввиду имеющих место откровенных злоупотреблений в использовании данного института. Речь идет о ситуации, когда административное усмотрение, перерастая легальные рамки, уже не соответствует общественным интересам, идет вразрез с ними, в результате предстает явлением гораздо более вредным, чем полезным [9, с. 157].

По определению Т. Г. Слюсаревой, признаками административного усмотрения являются:

- законность усмотрения;

- наличие установленных нормативными правыми актами пределов усмотрения;

- возможность выбора субъектом при принятии оптимального управленческого решения, совершении действия или воздержании от его совершения (бездействия);

- наличие специфического уполномоченного субъекта государственного служащего, занимающего должность в органах государственной власти;

- соблюдение при реализации усмотрения публичного интереса.

Административное усмотрение - это определенная нормативными правовыми актами свобода выбора варианта поведения полномочного субъекта (государственного служащего) на основе его

мыслительной деятельности в целях реализации им публичного интереса принять оптимальное управленческое решение, совершить действие или воздержаться от его совершения (бездействие) для целесообразного осуществления своих полномочий1.

Однако следует отметить, что усмотрение может осуществляться и вне определенных нормативных предписаний. В связи с тем, что консервативность законодательства способствует установлению наиболее важных правил, иногда законодатель сознательно допускает такую ситуацию, предоставляя свободу применения усмотрения должностным лицам, а в других случаях -не успевает за развивающимися общественными отношениями.

Вместе с тем, в любых случаях государственный служащий, применяя административное усмотрение, должен опираться на конституционные принципы, на принципы служебного поведения, которые необходимо разработать и «которыми должны руководствоваться ... при исполнении должностных обязанностей», поэтому пределы административного усмотрения все равно очерчены нормой права, закрепляющей принципы осуществления властных полномочий государственным служащим [1, с. 75].

Одним из ключевых составляющих позитивного административного усмотрения являются его пределы.

Понятие «пределы административного усмотрения» неразрывно связано с дефинициями «пределы» и «пределы усмотрения». С точки зрения русского языка, предел - это граница чего-нибудь, пространство, заключенное в каких-нибудь границах. Из данного определения следует, что пределы очерчены пространством, заключенным в границах чего-нибудь2.

Пределы усмотрения - это правовые ограничения. Ю. А. Тихомиров отмечал, что административное усмотрение может быть ограничено лишь законом (правом) [9, с. 74].

А. В. Малько, анализируя правовые ограничения, считает, что это «правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите; это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты

1 Слюсарева Т. Г. Административное усмотрение в деятельности государственных служащих: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.

2 Ушаков Д. Н. Большой толковый словарь русского языка. Современная редакция. М.: ООО «Дом Славянской книги», 2008.

должны действовать, исключение определенных возможностей в деятельности лиц» [6, с. 97].

А. А. Березин определяет пределы правоприменительного усмотрения как установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности [2, с. 66].

А. В. Елисеев предлагает рассматривать в качестве административного усмотрения как необходимое условие вынесения единственно верного, законного и целесообразного решения по делу [5, с. 46].

В научной литературе преобладает позиция, которая сводится к тому, что действия лица, наделенного властными полномочиями, выходящие за пределы легального административного усмотрения, определяются как административный произвол [3, с. 111; 5, с. 6, 56; 8, с. 171; 14, с. 211].

В частности, С. Г. Шевцовым исследовались соотношение категорий «усмотрение», «произвол», осуществлен анализ этимологической стороны термина «произвол». Он пишет, что «в словарях русского языка произвол и усмотрение рассматриваются как схожие по значению слова, а принятие решения (выбор) по своему усмотрению означает произвольное решение (выбор). Однако если произвол - это всегда ничем не стесняемая воля, то усмотрение может сдерживаться установленными законом рамками или критериями. Поэтому произвол, как правило, имеет антисоциальную окраску» [14, с. 48].

А. Н. Жеребцов, оценивая анализ соотношения усмотрения и произвола, даваемый С. Г. Шевцовым, отмечает, что выводы его весьма спорны. В частности он указывает, что С. Г. Шевцов в ходе своего исследования делает вывод, что «произвол и усмотрение являются синонимами, но имеют разные смысловые оттенки. Когда мы говорим об усмотрении, то предполагаем наличие неких границ, которые должны сдерживать субъекта при осуществлении усмотрения (закон, внутренние ограничители). Говоря же о произволе, мы имеем в виду беспредел, отсутствие каких бы то ни было границ. Можно сказать, что произвол -это абсолютное, ничем не сдерживаемое усмотрение, а усмотрение - это произвол в определенных границах, поскольку семантический анализ свидетельствует о сходстве усмотрения и произвола, но смысловой оттенок усмотрения выражается

именно в наличии границ, а произвола в их отсутствии, беспределе». Далее А. Н. Жеребцов пишет, что недостатком отмеченного подхода следует признать, во-первых, то, что семантический и этимологический анализ терминов «усмотрение» и «произвол» не совсем работает при анализе правовой характеристики этих явлений. Дело все в том, что правовое усмотрение есть деятельность субъекта правомерная и необходимая, обусловленная спецификой правового регулирования общественных отношений. В свою очередь, произвол в праве есть правонарушение, выход за пределы допускаемого правом действия субъекта правоприменения. Во-вторых, между усмотрением и произволом есть кардинальные различия, которые заключаются в первом случае в возможности мотивации, в соответствии с правом целесообразного и необходимого поведения субъекта в будущем. Произвол характеризуется противоречием праву, есть нарушение правовой нормы, посягает на права, свободы и законные интересы личности, идет вразрез с правовым предписанием. В-третьих, при всей связанности терминов «усмотрение» и «произвол» в социальной среде они имеют различные, противоположные смысловые оттенки и применяются в крайне противоположных смыслах [6, с. 56].

Ю. Н. Старилов отмечает, что произвол понимается как совершаемое правоприменителем действие, которое может как выходить за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по сути, вступать в противоречие со смыслом закона [8, с. 171].

В связи с этим возникает вопрос: можно ли говорить о произволе в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки?

В. Н. Дубовицкий дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором действия органа не связаны правом» [4, с. 122].

Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 15 июля 1999 г. № 11-П указал, что неопределенность содержания правовой нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона. Таким образом, позиция Конституционного суда Российской Федерации по данному вопросу подтверждает тезис о том, что произвол

в процессе правоприменения связан с нарушением закона1.

А. Н. Жеребцов, Е. А. Чабан обоснованно отмечают, что административный произвол характеризуется следующим:

1) он осуществляется лишь лицами, наделенными государственно-властными полномочиями, а именно полномочиями представителя государственной или муниципальной власти, осуществляющего организационно-распорядительные и административно-хозяйственные полномочия, т. е. являющегося должностным лицом по смыслу действующего российского законодательства. К административному произволу нельзя, по нашему мнению, отнести незаконные действия (бездействие) и решения руководителей государственных и негосударственных предприятий, учреждений и организаций. Такого рода действия следует признать обычным произволом начальника;

2) административный произвол всегда является нарушением правовой нормы и выражается в совершении управленческого противоправного действия (бездействия), принятии решения лицом, уполномоченным совершить указанное действие (бездействие) или принять управленческое решение. Ю. А. Тихомиров в этой связи пишет: «Административное усмотрение, перерастающее легальные рамки, в форме умысла может породить преступления против интересов государственной власти, государственной и муниципальной службы»2;

3) административный произвол противоречит публичному интересу, характеризуется реализацией личного интереса субъекта административного произвола, либо личный интерес вступает в противоречие с публичным интересом (конфликт интересов). Развивая положения данного признака, следует отметить, что личный интерес чиновника может лежать в основе административного произвола или вступать в противоречие с публичным интересом общества и государства.

Даже тогда, когда в системе управления допустимо административное усмотрение (или управление служащих по усмотрению), при решении той или иной управленческой задачи или дела, «в рамках произвольного администрирования»

1 Постановление Конституционного суда РФ от 15.07.1999 № 11-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР «О Государственной налоговой службе РСФСР» и Законов Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и «О федеральных органах налоговой полиции»// Вестник Конституционного суда РФ», № 5, 1999.

2 Тихомиров Ю. А. Современное публичное право: монографический учебник. М.: Эксмо, 2008.

всегда наблюдается ярко выраженный аспект «создания» для постороннего лица (например, гражданина) дополнительных преград или барьеров в решении его вопросов. Произвольное администрирование включает в себя набор самых непонятных с правовой точки зрения процедур и требований, которые, как правило, направлены на ухудшение правового статуса участников правоотношений, то есть граждан и юридических лиц, обращающихся в органы публичного управления за решением вопросов, отнесенных к ведению определенных должностных лиц.

Административный произвол представляет собой действия (бездействие) или принятые управленческие решения служащего органа государственного или муниципального управления, выходящие за пределы установленных ему правовым предписанием полномочий, в нарушение публичного интереса и противоречащие норме права, или является злоупотреблением предоставленным служащему правом [5, с. 56-58].

Полагаем, что приведенная выше дефиниция, относительно административного произвола наиболее полно отражает его сущностные характеристики. Однако вызывают вопросы основания, по которым отграничиваются произвол от злоупотребления, предоставленного служащему правом.

Очевидно, что действия лиц, наделенных властными полномочиями и находящихся за пределами позитивного административного усмотрения, имеют более сложную структуру и не всегда могут вписываться в рамки лишь административного произвола или злоупотребления, предоставленного служащему правом. На наш взгляд, категории произвол и злоупотребление в выраженном контексте -это категории соотношения общего и частного.

Представляется, что в административном произволе признак злоупотребления наделенным властными полномочиями лицом своим правом, вопреки публичным интересам, является определяющим. По содержанию такие действия нарушают установленные нормы, действующий правопорядок и по этому основанию являются правонарушениями. Следовательно, они могут быть квалифицированы в зависимости от их характера общественной вредности или негативности как дисциплинарные проступки или административные правонарушения. Наиболее общественно опасные действия могут быть квалифицированы как преступления. К такой категории преступлений можно отнести преступления против интересов государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления, предусмотренных главой 30 УК РФ и другие. Кроме того, полагаем,

что административный произвол охватывает правонарушения, совершенные прежде всего в умышленной форме. Автор допускает также, что понятием административный произвол может охватываться в некоторых случаях и гражданско-правовой деликт, связанный с участием лица, наделенного властными полномочиями в гражданско-правовых отношениях. Например, в случаях установленных судом фактов злоупотребления правом, предусмотренных ст. 10 ГК РФ.

Административный произвол наряду с другими признаками характеризуется наличием публично-правового правового деликта. Очевидно, что в подобных ситуациях именно наличие формально выраженного юридического запрета позволяет четко отграничить административный произвол от административного усмотрения. Однако в русле предлагаемого умозаключения возникает вопрос о том, как оценивать действия за пределами легального административного усмотрения, которые не вписываются в пределы, очерченные понятием административный произвол. То есть речь идет о ситуации, когда степень отступления от легального административного усмотрения не перерастает в крайне негативное и антиобщественное проявление, каковым явля-

Литература

ется административный произвол, а образует иные виды отступления от допустимых его пределов. При этом действия лица, наделенного властными полномочиями, в субъективной их оценке, вовсе не предполагают какого-либо злоупотребления. Подобные ситуации могут вызываться, прежде всего, внешними факторами. Они могут быть связаны как отдельными обстоятельствами, например, принятие индивидуальных правовых актов уполномоченными лицами в условиях существования дефектов в нормативном правовом регулировании (коллизий, пробелов и др.), так и их совокупностью (квалификация, практический опыт лиц, принимающих их и др.).

Таким образом, автор полагает, что в целях более полного отражения сущностного содержания используемых в научном обороте понятий административного усмотрения и действий за его пределами, следует их рассматривать через категории позитивности и негативности. Пределы административного усмотрения и являются границей между позитивным и негативным административным усмотрением. При этом крайней степенью проявления негативности является административный произвол.

1. Барабашев А. Г., Клименко А. В. Административная реформа и реформа государственной службы в России - вопросы реализации и координации: Препринт. М.: Издательский дом Государственного университета - Высшей школы экономики, 2010.

2. Волик К. Б., Мартыненко Г. К. Административный произвол и коррупционное насилие: грани корреляции // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2016. № 4.

3. Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984.

4. Елисеев А. В. Административное усмотрение в деятельности органов исполнительной власти Российской Федерации: монографическое учебное пособие. Домодедово: ВИПК МВД России, 2015.

5. Жеребцов А. Н., Чабан Е. А. Административное усмотрение, административный произвол и административное чиновничье) обыкновение: теоретические и практические вопросы соотношения // Административное право и процесс. 2014. № 4.

6. Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004.

7. Старилов Ю. Н. Административное право в борьбе с произвольным администрированием // Правовая наука и реформа юридического образования: сб. науч. тр. Воронеж, 2004. Вып. 17.

8. Слюсарева Т. Г. Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих // Административное и муниципальное право. 2013. № 4.

9. Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. М.: Норма, 2000. № 4.

10. Шевцов С. Г. Усмотрение, произвол, убеждение: лингвистический, доктринальный и законодательный подходы // Евразийский юридический журнал. 2011. № 11.

11. Чабан Е. А. Понятие и виды пределов административного усмотрения // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2013. № 4.

References

1. Barabashev A. G., Klimenko A. V. Administrativnaya reforma i reforma gosudarstvennoi sluzhby v Rossii - voprosy reali-zatsii i koordinatsii: Preprint [Administrative reform and civil service reform in Russia - implementation and coordination issues: Preprint]. Moskow: Izdatel'skii dom Gosudarstvennogo universiteta - Vysshei shkoly ekonomiki, 2010. (In Russ.).

2. Volik K. B., Martynenko G. K. Administrativnyi proizvol i korruptsionnoe nasilie: grani korrelyatsii [Administrative arbitrariness and corruption violence: the boundaries of correlation]. Vestnik Krasnodarskogo universiteta MVD Rossii = Bulletin of Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2016, no. 4. (In Russ.).

3. Dubovitskii V. N. Zakonnost' i usmotrenie v sovetskom gosudarstvennom upravlenii [Legitimacy and discretion in the Soviet government]. Minsk, 1984. (In Russ.).

4. Eliseev A. V. Administrativnoe usmotrenie v deyatel'nosti organov ispolnitel'noi vlasti Rossiiskoi Federatsii: monografich-eskoe uchebnoe posobie [Administrative discretion in the activities of executive bodies of the Russian Federation]. Domodedovo VIPK MVD Rossii, 2015. (In Russ.).

5. Zherebtsov A. N., Chaban E. A. Administrativnoe usmotrenie, administrativnyi proizvol i administrativnoe chi-novnich'e) obyknovenie: teoreticheskie i prakticheskie voprosy sootnosheniya [Administrative discretion, administrative arbitrariness and administrative bureaucratic usage: theoretical and practical issues of correlation]. Administrativnoepravo iprotsess = Administrative law and process, 2014, no. 4. (In Russ.).

6. Mal'ko A. V. Stimuly i ogranicheniya v prave [Incentives and restrictions in law]. M., 2004. (In Russ.).

7. Starilov Yu. N. Administrativnoe pravo v bor'be s proizvol'nym administrirovaniem [Administrative law in the fight against arbitrary administration]. Pravovaya nauka i reforma yuridicheskogo obrazovaniya = Legal science and legal education reform, Voronezh, 2004, vyp. 17. (In Russ.).

8. Slyusareva T. G. Problemy opredeleniya predelov administrativnogo usmotreniya gosudarstvennykh sluzhashchikh [Problems of determining the limits of the administrative discretion of civil servants]. Administrativnoe i munitsipal'noeparvo = Administrative and municipal law, 2013, no. 4. (In Russ.).

9. Tikhomirov Yu. A. Administrativnoe usmotrenie i pravo [Administrative discretion and law]. Zhurnal rossiiskogo prava = Journal of Russian law, Moskow, Norma, 2000, no. 4. (In Russ.).

10. Shevtsov S. G. Usmotrenie, proizvol, ubezhdenie: lingvisticheskii, doktrinal'nyi i zakonodatel'nyi podkhody [Discretion, arbitrariness, persuasion: linguistic, doctrinal and legislative approaches]. Evraziiskii yuridicheskii zhurnal = Eurasian juridical journal, 2011, no. 11. (In Russ.).

11. Chaban E. A. Ponyatie i vidy predelov administrativnogo usmotreniya [Concept and types of limits of administrative discretion]. Vestnik Krasnodarskogo universiteta MVD Rossii = Bulletin of Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2013, no. 4. (In Russ.).

Статья поступила в редакцию 11.09.2017 г.

Submitted 11.09.2017.

Для цитирования: Гаврилов А. М. О соотношении позитивного и негативного административного усмотрения // Вестник Марийского государственного университета. Серия «Исторические науки. Юридические науки». 2017. № 4 (12). С. 58-63.

Citation for an article: Gavrilov A. M. Correlation of positive and negative administrative discretion.

Vestnik of the Mari State University. Chapter "History. Law ". 2017, no. 4 (12), pp. 58-63.

Гаврилов Александр Михайлович, кандидат юридических наук, доцент, Марийский государственный университет, г. Йошкар-Ола, aleksan-gavi@yandex. т

Aleksandr M. Gavrilov, Ph. D. (Law), associate professor, Mari State University, Yoshkar-Ola, aleksan-gavi@yandex.ru