Заметки о фидуциарном договоре. Fiducia в римском праве

УДК 347.1

ЗАМЕТКИ О ФИДУЦИАРНОМ ДОГОВОРЕ. FIDUCIA В РИМСКОМ ПРАВЕ

© Ровный В. В., 2015

Иркутский государственный университет, г. Иркутск

Настоящая статья — первая часть исследования, посвященного фидуциарным договорам в современном гражданском праве. Ставится проблема фидуциарных договоров, далее — рассматривается существовавший в римском праве договор 1Миаа и его особенности: сфера использования, вещно-правовые последствия, защита прав участников.

Ключевые слова: сделка; договор; 1Миаа; фидуциарный договор; фидуциант; фидуциарий.

I. Постановка проблемы

Поскольку в литературе некоторые гражданско-правовые договоры принято обособлять от остальных и именовать фидуциарными, возможно говорить о существовании элементарной классификации — делении гражданских договоров на фидуциарные и иные. Значимость данной дихотомии предопределяется ролью и значением договора — этого важнейшего в механизме гражданско-правового регулирования юридического факта (см. подп. 1 п. 1 ст. 8, гл. 9 и 27—29 ГК [1]). Законодатель не раскрывает смысл термина «фидуциарный» и не использует его, в литературе же он обычно употребляется наряду со словами «личный», «доверительный», «лично-доверительный» либо и вовсе «по умолчанию» (как сам собой разумеющийся и не требующий объяснений). Считая некоторые гражданские договоры фидуциарными, имеют в виду, что в них кроме имущественных связей между контрагентами [2] также существуют некие личные связи, оказывающие влияние на стандартные правила возникновения и последующего развития договорного правоотношения (его исполнение, изменение, прекращение), с которыми законодателю приходится считаться.

В современных справочниках фидуция (лат. Миаа) — «сделка, договор, основанные на доверии», соответственно фидуциарный — «основанный на доверии» [3]. Однако если вдруг с фидуциарностью связывать всякое доверие вообще, то к числу фидуциарных можно будет отнести едва ли не всякий обязательственный договор. Дело в том, что договор как акт индивидуального регулирования и основной источник обязательств связывает две стороны — обязанную (должника) и управомоченную (креди-

тора), кредитор по отношению к должнику также иногда именуется верителем (credo — верю, верую [4]). «Во всяком обязательстве, — писал К. П. Победоносцев, — некоторая ценность, долженствующая поступить в массу имуществ кредитора, находится еще в руках, во власти должника. Оттого сущность всякого обязательства состоит в вере и ожидании, в кредите (курсив мой. — В. Р.), который и составляет связь между лицом, имеющим требование, и лицом обязанным» [5]. В обязательстве, писал Г. Ф. Шершеневич, «активный субъект называется верителем или кредитором, потому что он верит исполнительности пассивного субъекта (курсив мой. — В. Р.), который называется должником, потому что он должен исполнить то, к чему обязывает его установленное отношение» [6]. В договорах взаимных (двусторонних) доверие — также явление взаимное. В рамках конкретного договора степень доверия между контрагентами зависит от конструктивных особенностей договора, особенностей его совершения и исполнения, субъектного состава, предмета, наличия обеспечения (т. е. специальных средств, направленных на «укрепление» исполнения обязательства), других причин. Вот некоторые тому примеры.

1. Можно предположить, что в договорах, совершение и исполнение которых различаются во времени, степень доверия кредитора к должнику должна быть выше, чем в договорах, исполняемых при самом их совершении (и чем более отдалены друг от друга моменты совершения и исполнения договора, тем больше кредитор должен доверять должнику). Можно также предположить, что в договорах, опосредствующих передачу имущества и последующий воз-

врат того же (аналогичного) имущества (аренда, заем), степень доверия кредитора к должнику должна быть выше, чем в договорах «безвозвратных» (купля-продажа, мена).

2. В договорах с имуществом, право на которое подлежит государственной регистрации (см. ст. 8.1 ГК, в частности, в договорах, предметом которых является недвижимость — см. ст. 131 ГК), кредитор доверяет не только должнику, но и регистрирующему органу, причем последнему — даже в большей степени [7]. Напротив, в договорах с имуществом, право на которое не подлежит государственной регистрации, кредитору остается полагаться лишь на должника, а в некоторых случаях к последнему и вовсе требуется повышенное доверие. Так, для приобретателя имущества без документов (см. п. 2 ст. 456 ГК) возрастает риск контакта с неуправомоченным отчуждателем со всеми вытекающими отсюда неблагоприятными последствиями (см. ст. 460—462 ГК [8]), в этих и в других подобных случаях (в частности, приобретения имущества «с рук») от приобретателя к отчуждателю требуется повышенное доверие.

Сказанное о договорах с имуществом, право на которое подлежит государственной регистрации, можно распространить на договоры, подлежащие государственной регистрации (см. п. 3 ст. 433 ГК) со следующими уточнениями. В договорах с имуществом, право на которое подлежит государственной регистрации, регистрируется итоговое правовое последствие юридического факта (например, в договорах продажи недвижимости и предприятия это вещный эффект в виде перехода от продавца к покупателю права собственности на предмет договора — см. ст. 551, 564 ГК). Соответственно отсутствие акта регистрации влечет ненаступление конечного результата. Отсюда в договорах с имуществом, право на которое подлежит государственной регистрации, доверие сторон к регистрирующему органу связывается с достижением конечного результата. Напротив, в договорах, подлежащих государственной регистрации, регистрируется юридический факт (например, договор аренды зданий или сооружений, договор аренды предприятий — см. п. 2 ст. 651 и п. 2 ст. 658 ГК). Согласно действующей редакции п. 3 ст. 433 ГК договор, подлежа-

щий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, следовательно, незарегистрированный договор заключенным не считается. Данное правило является общим и действует, «если иное не установлено законом». Это значит, что для отдельных незарегистрированных договоров в качестве исключения могут устанавливаться иные (чем незаключенность) правовые последствия. Отсюда в договорах, подлежащих государственной регистрации, доверие сторон к регистрирующему органу связывается с достижением первичного правового последствия договора — его обязательственного эффекта (в виде возникновения у сторон прав и обязанностей по договору), а в предусмотренных законом случаях — с достижением другого [9]. Согласно недавнему изменению правила п. 3 ст. 433 ГК и поправке, вводимой в действие с 1 июня 2015 г. (см. подп. 77 ст. 1 и п. 1 ст. 2 ФЗ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ), договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации лишь для третьих лиц, но не для его контрагентов. Поэтому уже очень скоро в договорах, подлежащих государственной регистрации, контрагентам придется доверять друг другу, не надеясь на регистрирующий орган (любое решение которого по вопросу регистрации договора никак не повлияет на их требования из этого договора, возникающие и существующие до и независимо от акта его регистрации). Впрочем, обновленное правило п. 3 ст. 433 ГК, сохранившее оговорку «если иное не установлено законом», может толковаться двояко: а) если связывать данную оговорку с кругом адресатов, получится, что в установленных законом случаях незарегистрированный договор не считается заключенным не только для третьих лиц, но и для его контрагентов (т. е. во всяком случае); б) если же связывать данную оговорку с существом самогу возникающего из незарегистрированного договора правового последствия, получится, что в установленных законом случаях незарегистрированный договор порождает иные (чем его заключенность для контрагентов и незаключенность для третьих лиц) правовые последствия.

Принимая во внимание, что договор доверительного управления имуществом

является реальным (см. абз. 1 п. 1 ст. 1012 ГК), особенность договора доверительного управления недвижимостью состоит в том, что: а) регистрации здесь подлежит не сам договор, а одна из предпосылок его заключения — передача недвижимости (см. п. 2 ст. 1017 ГК); б) поскольку передача имущества в управление не влечет перехода права собственности на данное имущество от учредителя управления к управляющему (см. абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК), с регистрацией передачи недвижимости связывается переход не права (собственности), а правомочий (собственника) по владению, пользованию и распоряжению имуществом в пределах, предусмотренных законом или договором (см. п. 2 ст. 1012, ст. 1020 ГК) [10]. Таким образом, первая особенность отличает данный договор от договоров, подлежащих государственной регистрации, вторая — от договоров с имуществом, право на которое подлежит государственной регистрации. Поскольку в п. 3 ст. 1017 ГК в качестве последствия на случай отсутствия акта регистрации передачи недвижимости закон устанавливает недействительность договора доверительного управления, доверие сторон к регистрирующему органу здесь следует связывать с приданием договору качества действительного юридического факта (хотя de lege ferenda логичнее было бы говорить не о недействительности, а о незаключенности договора) [11].

3. В договорах, в которых исполнение должником его обязательства перед кредитором обеспечено тем или иным способом (см. гл. 23 ГК), доверие кредитора к должнику явно ниже, чем в договорах, лишенных подобного обеспечения (иначе первые не потребовалось бы «укреплять»). В свою очередь, в договорах, предусматривающих обеспечение, степень доверия кредитора к должнику может зависеть от особенностей установления обеспечительного средства. Так, можно предполагать, что доверие залогодержателя к залогодателю выше, если предмет залога остается у залогодателя и ниже при закладе (см. п. 1 ст. 338 ГК). Так, доверие задаткополучателя к задатко-дателю ниже, если сумма задатка составляет 100 % от причитающейся суммы платежа и выше, если сумма задатка составляет только часть от последней (и чем меньше эта часть, тем выше доверие [12]). Примеры использования участниками граж-

данского оборота обеспечительных средств возможны и за рамками гл. 23 ГК: например, использование для осуществления безналичных расчетов аккредитива (см. п. 1 ст. 870 ГК, подробнее см гл. 6 Положения ЦБ РФ «О правилах осуществления перевода денежных средств» [13]) может свидетельствовать о том, что плательщик доверяет получателю меньше, чем если бы расчет производился при помощи более распространенного платежного поручения.

Если оттолкнуться от известного разделения имущественных сделок на обязательственные

[14]. Как бы там ни было, учитывая различие, существующее между латинскими терминами «credere»

[15], доверие между контрагентами в договоре не тождественно тому доверию, которое присуще фидуциарным договорам, и благодаря которому их обособляют от прочих гражданских договоров. В первом случае имеет место обычное доверие участников гражданского оборота, во втором — доверие особенное («...доверие, — писал по этому поводу О. С. Иоффе, — составляет необходимый элемент всякой сделки. Но имеются и такие сделки, самое существо которых опирается на взаимное доверие их участников» [16]). Выходит, что доверие доверию — рознь. И это не единственный пример существующей в договорном праве омонимии [17].

1. Содержание всякого договора образуют его условия, но при этом лишь некоторые договоры являются условными сделками. Дело в том, что условные сделки обособляются благодаря наличию в них условия особого рода — неизвестного

обстоятельства, наступление или ненаступление которого влияет на возникновение или прекращение прав и обязанностей по совершенной сделке (см. ст. 157 ГК) [18].

2. В некоторых договорах законодатель особо регулирует вопрос о моменте перехода контрактного риска и определяет рискующую сторону при случайной гибели (повреждении) имущества (см., например, ст. 459, 669, 705, 741 ГК). Между тем ни вероятность случайной гибели (повреждения) имущества в договорах купли-продажи, лизинга, подряда, строительного подряда, ни явное внимание законодателя к особому регулированию возникающих при этом последствий не позволяют говорить об этих договорах как о рисковых. Дело в том, что принятая в рамках возмездных договоров оппозиция между договорами меновыми и рисковыми покоится совсем на другом критерии [19].

3. Термин «ссуда» традиционно используется как синоним договора безвозмездного пользования чужой индивидуально-определенной непотребляемой вещью с последующим ее возвратом (см. п. 1 ст. 689 ГК). И этим же термином нередко именуют другой договор — займа, по которому займода-вец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, с последующим возвратом заемщиком такой же суммы денег или равного количества вещей того же рода и качества (см. п. 1 ст. 807 ГК). «Рассматривая определения законодательства о ссуде, — писал Д. И. Мейер, — мы находим, что положение этого договора в законодательстве довольно странное. В общежитии под ссудой разумеется нечто неопределенное: ссудой называется иногда заем, как возмездный, так и безмездный (здесь и далее сохранена ред. автора. — В. Р.); ссудой называется и безмездное предоставление пользования вещью. Та же неопределенность понятия проявляется и в законодательстве: определяя ссуду как договор о безмездном предоставлении права пользования вещью, законодательство нередко называет ссудой заем, по которому переходит уже не право пользования, а право собственности по имуществу, и устанавливаются юридические отношения, совершенно иные, нежели по ссуде» [20]. Не случайно, что в то время та ссуда, по которой вещь передавалась во временное безвозмездное пользование, также именовалась ссудой на подержание [21].

4. Наконец, в гл. 42 ГК термин «кредит» имеет три значения. В ст. 819 ГК предусмотрен кредитный договор как разновидность договора займа (см. п. 2). В ст. 822 ГК предусмотрен смешанный договор товарного кредита, к которому применяются правила о кредитном договоре (если иное не предусмотрено договором товарного кредита и не вытекает из существа обязательства — см. ч. 1), а также правила о договоре купли-продажи товаров (если иное не предусмотрено договором товарного кредита — см. ч. 2). Наконец, в ст. 823 ГК имеется в виду всякий договор (о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг), исполнение которого связано с передачей одной стороной в собственность другой стороны денежных сумм или вещей, определяемых родовыми признаками, если этот договор предусматривает предоставление кредита (в частности, в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки или рассрочки платежа). Таким образом, в первых двух случаях термин «кредит» используется для обозначения вполне определенной договорной конструкции, в последнем — он обозначает особое условие какого-либо договора.

Итак, настоящая статья посвящена фидуциарным договорам в гражданском праве и присущему им доверию sui generis. А для начала следует обратиться к договору, с которого все и началось: к существовавшему в римском праве договору fiducia, предоставившему рассматриваемой группе договоров свое название.

II. Историческая справка.

Fiducia в римском праве и ее особенности

Введение. Римское право, последовательно прошедшее в своем развитии 12 веков, обладает заметной внутренней неоднородностью и теми многочисленными особенностями и отличительными чертами, которые связываются с конкретной исторической эпохой. В его развитии одни отечественные авторы выделяют три, другие пять основных периодов, соответственно в одних источниках упоминается о докласси-ческом, классическом и постклассическом периодах [22], в других — к ним добавляют еще два — архаический и юстиниановский. Последняя периодизация, явно менее стройная логически, но, несомненно, претендующая на бульшую полноту и детализацию, обозначает следующие исторические границы: 1) 753—367 гг. до н. э.

(архаический период); 2) 367—17 гг. до н. э. (доклассический период); 3) 17 г. до н. э.—235 г. н. э. (классический период);

4) IV—V вв. (постклассический период);

5) 527—565 гг. (юстиниановский период) [23]. Эволюция римского права непосредственно связана с социальными, экономическими и политическими процессами, протекавшими в римском обществе, с особенностями возникновения и организации римских государственно-правовых институтов, со знаменовавшими конкретный исторический период памятниками права [24].

Корни фидуциарного договора (fiducia) уходят в раннее (древнейшее, архаичное) римское право [25]. Согласно fiducia, совершавшемуся в ту давнюю пору посредством mancipatio (ритуала per aes et libram и nuncupatio) или in iure cessio, передача одним лицом (фидуциантом) другому лицу (фидуциарию) вещи сопровождалась условием (оговоркой «fidei fiduciae causa»), в результате чего фидуциарий получал от фидуцианта вещь для определенной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий (pactum fiduciae) должен был совершить remancipatio — вернуть ее фидуцианту назад. Mancipatio (от manus — рука, capere — захватывать, завладевать, приобретать) — древнейшая форма приобретения имущества путем «взятия его в руку», сделка по немедленному обмену товара на наличные (предшественница договора купли-продажи — консенсуально-го контракта с обязательственным эффектом), по этой причине mancipatio — также один из способов приобретения права собственности. Ритуал per aes et libram — отвешивание условленного количества меди (aes — медь, aestimatio — оценка или «перевод на медь») на весах (libra) в руках независимого весовщика (libripens); nuncupatio — произнесение при свидетелях торжественной формулы. Нормативная сила либраль-ной сделки отражена в словах Leges XII tab., VI.l: «CUM NEXUM FACIET MANCIPI-UMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ESTO» [26]. Равную силу имела сделка in iure cessio (уступка вещи перед магистратом). Здесь приобретатель вещи становился собственником на основании фактического состава из следующих юридических фактов: а) заявления приобретателя вещи о якобы имеющемся у него праве собственности на данную вещь; б) отсутствия на этот счет возражений со стороны отчуждателя

(собственника) вещи; в) присуждения магистратом вещи приобретателю. Сказанное иллюстрируют следующие два фрагмента: «Quod autem ualet mancipatio, idem ualet et in iure cessio» (Gai. 2.22) [27]; «In iure cessio autem hoc modo fit: apud magistratum populi Romani, ueluti praetorem, uel apud praesidem prouinciae is cui res in iure ceditur, rem tenens ita dicit: HVNC EGO HOMINEM EX IVRE QVIRITIUM MEVM ESSE AIO; deinde postquam hic uindicauerit, praetor interrogat eum qui cedit, an contra uindicet; quo negante aut tacente tunc ei qui uindicauerit, eam rem addicit; idque legis actio uocatur, hoc fieri potest etiam in prouinciis apud praesides earum» (Gai. 2.24) [28].

Поскольку принятое в общем генезисе римских обязательств разделение между старым цивильным правом (ius civile) и правом позднего времени достаточно условно (зачатки нового права здесь постоянно переплетаются с пережитками права старого [29]), в литературе fiducia определяется и рассматривается и в качестве формализованного договора древнейшего права наряду с mancipatio и nexum [30], и в качестве формально-реального договора, выступившего исторической предпосылкой ряда будущих контрактов (главным образом, реальных) [31], и в качестве реального контракта наряду с прочими контрактами данной группы — займом (mutuum), ссудой (commodatum), поклажей (depositum), залогом (pignus datum) [32]. Во всяком случае договор fiducia имел следующие особенности.

Особенность первая. Из слов «Sed fidu-cia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico...» (Gai. 2.60) [33] следует существование двух разновидностей fiducia — fiducia cum creditore (фидуциарный договор с кредитором) и fiducia cum amico (фидуциарный договор с другом). По fiducia cum creditore фидуциант (должник по основному обязательству) в целях обеспечения его исполнения передавал фиду-циарию (кредитору по основному обязательству) вещь, служившую реальной гарантией исполнения фидуциантом основного обязательства; заключаемое при этом соглашение обязывало фидуциария при исполнении фидуциантом основного обязательства реманципировать вещь, соответственно фидуциант, исполняя основное обязательство, «выкупал» свою вещь у фидуциария. Таким образом, специфика кредитной системы того времени, как точно

заметил Т. Моммзен, — отсутствие кредита под залог земельной собственности: вместо ипотечного долга сразу наступало то, чем в наше время заканчивается ипотечный процесс, — переход собственности от должника к кредитору [34]. Fiducia cum amico оформлял отношения по передаче вещи на хранение (здесь фидуциарий должен был хранить полученную от фидуцианта вещь и в последующем вернуть ее фидуцианту неповрежденной), а также отношения по удовлетворению других потребностей, лишенных в тот ранний период собственных правовых форм (ссуды, поручения, найма с возникновением на стороне фидуциария обязанности вернуть вещь фидуцианту). Взаимное признание, оформленное в виде дружбы (amicitia) или гостеприимства (hospitium), указывает Д. В. Дождев, способствовало преодолению зависимости от групповых форм жизни, формированию самоценности отдельной личности, появлению в гражданском обороте свободного лица и становлению самой сферы социальных связей — правового общения. Дружба — первая форма осознания самоценности отдельной личности, индивидуальных интересов и взаимного признания на основе принципа равенства сторон и эквивалентности предоставлений. Дружба, сыграв ведущую роль в становлении субъектов права, становится правовым институтом и предпосылкой для правоотношений, построенных на fides, основой ряда сделок «доброй совести» (bonae fidei). Среди них — контракты ссуды, поклажи, поручения, а также опека и ведение чужих дел без поручения (позже классифицированные как квазиконтракты) [35].

В связи с универсальностью ритуалов mancipatio и in iure cessio и применимостью их к целому ряду совершаемых сделок («для установления и прекращения юридических отношений в сферах имущественной, семейной и наследственной» [36]) использование fiducia не ограничивалось рамками fiducia cum creditore и fiducia cum amico и даже рамками самой имущественной сферы. Так, в наследственном праве неформальная просьба наследодателя к наследнику (легатарию) совершить действие в пользу третьего лица известна как фидеикомисс, при этом адресата такой просьбы принято именовать фидуциарием, а третье лицо — фидеикомиссарием [37]. Кроме того, известен оригинальный для

патриархальной римской семьи институт coemptio fiducia causa (coemptio fiduciaria), означавший символический выкуп посредством mancipatio женщины в целях устранения существующих у нее опекунов в пользу опекуна по ее избранию. Известен также институт fiducia remancipationis causa, использовавшийся для освобождения из-под отцовской власти (эмансипации). Два последних случая описываются следующим образом: «Quod est tale: si qua uelit quos habet tutores deponere et alium nancisci, iis auctoribus coemptionem facit; deinde a coemptionatore remancipata ei cui ipsa uelit, et ab eo uindicta manumissa. Incipit eum habere tutorem, (a) quo manu-missa est; qui tutor fiduciarius dicitur, sicut inferius apparebit» (Gai. 1.115) [38]; «Exemplo patronorum rursus fiduciariae tute-lae receptae sunt emancipatorum et quae fiduciariae uocantur proprie, quas ideo nobis competunt, quia liberum caput mancipatum nobis uel a parente uel a coemptionatore man-umiserimus» (Gai. 1.166) [39]. И coemptio fiducia causa (coemptio fiduciaria), и fiducia remancipationis causa тесно связаны с фигурой tutor fiduciarius (фидуциарный=дове-ренный опекун), примечателен и тот факт, что, по свидетельству современных редакторов «Институций Гая», Ф. Ф. Дыдынский (их переводчик) объяснял термин «tutor fiduciarius» тем, что при всех эмансипациях к акту mancipatio прибавлялся фидуциарный договор — о манумиссии (pactum fiduciae de manumittendo) или о реманципации (pactum fiduciae de remancipando) [40].

Особенность вторая. Оценка вещно-пра-вовых последствий fiducia обычно сводится к указанию на двойной переход права собственности на вещь (от фидуцианта к фидуциарию и назад). С. А. Муромцев отмечал, что до уплаты фидуциантом долга фидуциарий удерживал собственную вещь, но был ограничен в распоряжении ею (согласно договору, определявшему цель уступленного права, фидуциарий по уплате фидуциантом долга должен был вернуть ему вещь), и только при неисправности фидуцианта фидуциарий удерживал заложенное на праве полной собственности. Как собственник полученной вещи фидуциарий мог поступить с ней как угодно, но ее использование не в соответствии с fiducia нарушало доверие (fides) и могло навлечь бесчестье (infamia) [41]. И. А. Покровский, явно предпочитавший термин

«фидуциарная манципация», с той же оговоркой об обладании кредитором вещью лишь для известной цели подчеркивал, что должник (манципант) передает вещь в собственность кредитора с последующим обратным переходом права собственности, что должник теряет вещное отношение к передаваемой вещи, а кредитор получает в отношении нее полную квиритскую собственность [42]. Переход права собственности от фидуцианта к фидуциарию при fiducia cum creditore и fiducia cum amico отмечают и другие авторы [43].

Между тем, независимо от преследуемой fiducia цели произвольное завладение фидуциантом вещью, переданной фидуциа-рию, исключало ее кражу (furtum) и позволяло фидуцианту «восстановить» прежнее свое право на данную вещь посредством usureceptio — специальной давности, отличавшейся от обычной usucapio сокращенным (годичным) сроком, касавшимся в том числе и недвижимости. Вот два тому подтверждения: «Item debitor rem quam fiduci-ae causa creditori mancipauerit aut in iure cesserit, (secun)dum ea quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest» (Gai. 3.201) [44]; «Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. Nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio dederit uel in iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere anno scilicet, (etiam) soli si sit. Quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem» (Gai. 2.59) [45]. Отсюда Д. В. Дождев, основываясь на исследованиях зарубежных романистов, приходит к следующему выводу: участники fiducia «выступают как единый субъект оборотного режима принадлежности (usus auctoritas) и любая из них в принципе может со временем стать исключительным собственником, прекратив тем самым альянс по поводу вещи и выведя ее из сферы коммерческого оборота. (курсив везде мой. — В. Р.)» [46]. Упоминаемую здесь usus auctoritas (usus — пользование + auctor — предшественник, отчуждатель, aeterna auctoritas — вечная распорядительная власть предшественника над вещью) сам автор определяет как характерный для архаичного римского права особый режим совместной принадлежности вещи, вовлеченной в коммерческий оборот, его отличали: а) взаимное признание сторон при нестрогом распреде-

лении их ролей и полномочий; б) срочность существования (согласно Leges XII tab., VI.3, Cicero top. 4.23: «usus auctoritas fundi biennium est, — ceterarum rerum omnium — annuus est usus» [47]). Таким образом, вещь в условиях usus auctoritas — материальное основание единства социально и юридически значимых ролей участников манципа-ционной сделки [48].

Итак, Д. В. Дождев признает за fiducia специфический вещно-правовой эффект: отмечая здесь однотипность положения сторон во владении и однотипность их вещно-правового положения, он одинаково не исключает как эффект разделения права собственности (подобный существующему в англо-американском trusts), так и наличие у обеих сторон fiducia особого статуса обладателя-распорядителя вещи. В подтверждение своей позиции автор помимо usureceptio ссылается на сохранение у фидуцианта ряда собственнических полномочий и даже предполагает наличие у него права виндицировать переданную фидуциа-рию вещь как от третьих лиц, так и от самого фидуциария [49]. В другом источнике Д. В. Дождев связывает со сделками, основанными на дружбе (amicitia) и «доброй совести» (bonae fidei), возникновение (установление) держания на чужое имя. Фидуциант в результате манципации, подчеркивает он, не окончательно порывает свою связь с вещью, оставаясь управомо-ченным на ряд сделок и исков, свойственных собственнику. Это обстоятельство в связи с usureceptio можно расценивать как то, что в результате фидуциант приобретает обратно не право собственности, а лишь восстанавливает полную собственность (приобретает не саму вещь, а res incorporalis — вещь бестелесную). Отсюда следует, что акт фидуциарной манципации не ведет к отчуждению вещи, а лишь позволяет «приобретателю» (фидуциарию) оказаться в непосредственной связи с чужой вещью, что в древности должно было конструироваться как слияние ролей по поводу данной вещи с вовлечением нового лица в сферу контроля семейства «отчуждателя» [50].

Особенность третья. Первоначально фидуциант не имел против фидуциария иска об исполнении fiducia и вынужден был полагаться исключительно на его добрую совесть (fides): нарушение фидуциарием обязанности по исполнению fiducia влекло

для него не юридическую ответственность, а лишь моральное бесчестье (infamia). Специфическое средство защиты фидуци-анта — личный иск actio fiduciae directa — появился позднее [51]. У И. А. Покровского actio fiduciae directa изобрел претор, ниже автор указывает на то, что этот иск, первоначально преторский, затем стал цивильным [52]. У Д. В. Дождева этот цивильный иск — один из древнейших исков bonae fidei с formula in ius concept [53]. Безусловную принадлежность actio fiduciae к iudicia bonae fidei доказывает следующий фрагмент: «Sunt autem bonae fidei iudicia (ueluti) haec: ex empto uendito, loca-to conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae» (Gai. 4.62) [54]. Групповая особенность исков bonae fidei была в том, что использовавшаяся при составлении их формулы «добавочная фраза "ex fide bona" или тому подобные обороты давали судье возможность наряду с буквальным текстом договора не упускать из виду и его смысл, наряду с традиционными нормами права считаться и с конкретной природой обсуждаемых юридических отношений». Поэтому в рамках iudicium bonae fidei судья при исполнении своих обязанностей «пользовался свободой собственного усмотрения», а главной целью производства было «решение дела по совести и справедливости» [55]. В свою очередь, квалификация intentio формулы actio fiduciae (т. е. части формулы, содержащей притязание истца) в качестве formula in ius concept [56] покоится на том факте, что за manripatio, посредством которой и совершался fiducia, Leges XII tab., VI.1 признавали нормативную силу (уже цит. выше: «CUM NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ESTO», т. е. «ЕСЛИ КТО СОВЕРШАЕТ NEXUM ИЛИ MANCIPIUM, ТО ПУСТЬ СЛОВА, КОТОРЫМИ ОН ОБЯЗУЕТСЯ, ПОЧИТАЮТСЯ НЕРУШИМЫМ ПРАВОМ»). Хотя удовлетворение actio fiduciae directa обязывало фидуциария и к совершению remancipatio, и к претерпеванию infamia (т. н. infamia mediata — т. е. бесчестья, опосредованного судебным решением) [57], данный личный иск был для фидуцианта эффективным не всегда (например, фидуциант не мог получить ни вещь, ни возмещение ее стоимости, если вдруг фидуциарий отчуждал вещь третьему лицу, а сам оказывался

неплатежеспособным). Кроме того, против actio fiduciae directa фидуциарий мог защищаться исковым возражением (exceptio doli), а затем и иском — actio fiduciae contraria (встречные требования фидуциа-рия к фидуцианту могли касаться, например, возмещения убытков, причиненных переданной вещью, или возмещения расходов, произведенных на ее содержание или улучшение).

Как бы там ни было, появление у fiducia юридической защиты, отмечал С. А. Муромцев, — новый шаг в разрушении формализма; теперь значение fiducia определялось уже не по значению внешнего торжественного акта mancipatio или in iure cessio (сопровождавшего переход права собственности), но согласно тем целям, которые стороны преследовали по существу (установление заклада, поклажи, др.). Эта искусственность — плод жизненного стремления ввести в оборот новые формы под прикрытием старых (признанных) форм, плод консерватизма юриспруденции того времени («во всяком случае, искусственное построение фидуциарной сделки содействовало тому, что мысль приучалась различать форму и существо сделки») [58]. Именно с появлением actio fiduciae directa и actio fiduciae contraria, подчеркивал И. А. Покровский, «fiducia превратилась в настоящий реальный контракт, с тем, однако, различием, что соглашение о ней (pactum fiduciae) составляло лишь элемент формальных сделок mancipatio или in jure cessio и, следовательно, само являлось формальным. Ввиду этого fiducia должна быть характеризована, как договор формально-реальный» [59].

Заключение. Итак, fiducia — формально-реальный договор, историческая предпосылка и собирательный прототип целого ряда будущих самостоятельных договоров. Fiducia существовал не на всех этапах развития римского права, среди причин его исчезновения в праве позднего времени — преодоление в нем сакральности и символизма, исчезновение mancipatio и in iure cessio, развитие залогового права и появление pignus (более совершенной формы реальной гарантии исполнения должником обязательства), развитие обязательственного права и появление собственных договорных форм для опосредствования отношений хранения, ссуды, поручения, найма (контрактов depositum, commodatum, mandatum, locatio-conductio). После завершения фор-

мирования римской системы контрактов упоминания об осуществлении морального долга и любезности (в отношении контрагента), о друге вообще и, в частности, о небрежном друге, о взаимном доверии, взаимном расположении, лично-доверительных отношениях между контрагентами, наконец, о личных качествах участника договора можно встретить в контексте некоторых реальных контрактов (например, commodatum и depositum), а также некоторых контрактов консенсуальных (например, mandatum и societas) [60]. Например:

Paulus, D.17.1.1.4: «Mandatum nisi gratui-tum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio mer-ces: interveniente enim pecunia res ad loca-tionem et conductionem potius respicit» [61];

Gaius, D.18.1.35.3: «Si quis amico peregre eunti mandaverit, ut fugitivum suum quaerat et si invenerit vendat, nec ipse contra senatus consultum committit, quia non vendidit, neque amicus eius, quia praesentem vendit: emptor quoque, qui praesentem emit, recte negotium gerere intellegitur» [62];

Gaius, D.44.7.1.5: «Is quoque, apud quem rem aliquam deponimus, re nobis tenetur: qui et ipse de ea re quam acceperit restituenda tenetur. Sed is etiamsi neglegenter rem cus-toditam amiserit, securus est: quia enim non sua gratia accipit, sed eius a quo accipit, in eo solo tenetur, si quid dolo perierit: neglegentiae vero nomine ideo non tenetur, quia qui negle-genti amico rem custodiendam committit, de se queri debet. Magnam tamen neglegentiam placuit in doli crimine cadere» [63].

Преемственность между fiducia и сменившими ее новыми договорными формами прослеживается и на уровне средств защиты права (исков): на смену прямому (основному) actio fiduciae directa (иску фидуциан-та к фидуциарию) и противоположному ему (обратному, встречному) actio fiduciae contraria (иску фидуциария к фидуцианту) пришли: a) actio tutelae directa (иск опекаемого к опекуну) и actio tutelae contraria (иск опекуна к опекаемому); б) actio pigneraticia directa (иск залогодателя к залогодержателю) и actio pigneraticia contraria (иск залогодержателя к залогодателю); в) actio commodati directa (иск ссудодателя к ссудополучателю) и actio commodati contraria (иск ссудополучателя к ссудодателю); г) actio depositi directa (иск поклажедателя к хранителю) и actio depositi contraria (иск хранителя к покла-

жедателю); д) actio mandati directa (иск доверителя к поверенному) и actio mandati contraria (иск поверенного к доверителю). В отличие от исков, имевших в рамках одного договора разные названия (ср.: actio empti и actio vinditi в договоре купли-продажи, actio locati и actio conducti в договоре найма), данные иски назывались одинаково, а истец уточнялся посредством слов «directa» и «contraria» (т. е. «прямой» и «противоположный» иски). Fiducia и более поздние конструкции (tutela, depositum, mandatum, а также societas) являлись «contractus famosi», а основанные на них иски имели инфамирующий эффект (таковыми были actio fiduciae directa, actio tutelae directa, actio depositi directa, actio mandati directa, а в случае вероломства доверителя — и actio mandati contraria [64], а также actio pro socio). q Продолжение следует

1. Здесь и далее по тексту: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (с изм.) // Собр. законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2 от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ (с изм.) // Там же. 1996. № 5. Ст. 410. Последние изменения в часть первую ГК на момент написания настоящей статьи внесены Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ (см.: Рос. газ. 2015. 13 марта. № 52 (6623)) и вступают в силу с 1 июня 2015 г. (см. п. 1 ст. 2 данного Закона, далее по тексту для краткости — «ФЗ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ»).

2. Имущественные связи между контрагентами — имущественные предоставления со стороны должника и требования со стороны кредитора (см. п. 1 ст. 307 ГК), а при наличии необходимых предпосылок — имущественные санкции, возлагаемые одним контрагентом на другого, в том числе меры имущественной ответственности. Согласно подп. 4 ст. 1 ФЗ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в обновленном п. 1 ст. 307 ГК в рамках открытого перечня имущественных предоставлений, которые обязан совершить должник и вправе потребовать кредитор, наряду с передачей имущества, выполнением работы, уплатой денег, а также воздержанием от определенных действий названы оказание услуги и внесение вклада в совместную деятельность. В свою очередь, в новом п. 3 ст. 307 ГК закреплен принцип добросовестности, требующий добросовестного поведения сторон при установлении и исполнении обязательства, а также после его прекращения и подразумевающий учет сторонами прав и законных интересов друг друга, оказание необходимого взаимного содействия для достижения цели обязательства и предоставление необходимой информации. В этом общем для подотрасли обязательственного права принципе добросовестности претворен одноименный принцип, провозглашенный современным законодателем на самом общем уровне — см. п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 6 ГК РФ, одновременно рецепирован позитивный правотворческий опыт советской эпохи — см. ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. (Гражданский кодекс РСФСР : утв. Законом РСФСР от 11 июня 1964 г. (с изм.) // Ведомости Верхов. Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406), подробнее см.: Ровный В. В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Изв. вузов. Правоведение. 2000. № 1. С. 84—92.

3. См.: Словарь иностранных слов. М., 1985. С. 527.

4. Там же. С. 259.

5. Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 т. М., 2003. Т. 3. С. 3-4.

6. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 265.

7. Как юридическое лицо, будучи субъектом права, не есть сумма образующих его и относящихся к нему субъектов (учредителей, работников, прочих), так и упоминаемое здесь и далее по тексту доверие к регистрирующему органу не сводится к доверию к отдельным его специалистам, обладающим индивидуальным набором качеств, включая профессионализм и честность. Доверие к регистрирующему органу — доверие к информации Государственного реестра, принимая во внимание, что регистрирующий орган осуществляет государственную регистрацию прав на имущество на основе принципов проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности Государственного реестра (см. абз. 2 п. 1 ст. 8.1 ГК), к тому же согласно абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация — единственное доказательство существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке (см.: О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним : федер. закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (с изм.) // Собр. законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594).

8. Подробно см.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Обязанность продавца — обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения // Цивилистические записки : межвуз. сб. науч. тр. М. ; Екатеринбург, 2002. Вып. 2. С. 73—103.

9. Поскольку в ранних редакциях ст. 339 и 1028 ГК незарегистрированные договоры об ипотеке и коммерческой концессии признавались недействительными, под «достижением другого» можно, например, предположить придание договору, заключенному сторонами до и независимо от акта государственной регистрации, качества действительного юридического факта.

10. Учредитель управления (^собственник имущества) взамен переданных управляющему вещных правомочий получает требование — эффективно управлять имуществом и вернуть его по окончании срока управления, выплачивать деньги через отдельный банковский счет, отчитываться о деятельности. Некоторые авторы, однако, считают, что собственник не передает управляющему правомочия по владению, пользованию и распоряжению (они остаются у собственника), а лишь наделяет его правом от своего имени их осуществлять (см.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 584—585, автор гл. 45 «Доверительное управление имуществом» — Н. Д. Егоров). С таким мнением согласиться нельзя ввиду следующего. Согласно п. 1 ст. 1012 ГК собственник передает имущество, в свою очередь, согласно ст. 224 ГК (помещенной в первую часть ГК, а значит применимой и в связи с правилами гл. 53 ГК) передача — вручение вещи (см. абз. 1 п. 1), т. е. фактическое ее поступление во владение приобретателя (см. абз. 2 п. 1). Так, во всех определениях договоров аренды прямо говорится о предоставлении имущества арендатору во владение и пользование или в пользование (см. ч. 1 ст. 606, абз. 1 п. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 632 и ч. 1 ст. 642, п. 1 ст. 650, п. 1 ст. 656, ч. 1 ст. 665 ГК). В определении договора доверительного управления подобного нет: круг объектов управления (см. п. 4 и 5 ст. 1012, п. 1 и 2 ст. 1013, ст. 1025 ГК) шире круга объектов аренды (см. ст. 607 ГК), а поскольку в управление могут передаваться не только вещи, но и другое имущество, вопрос о передаче вещных правомочий здесь вообще уместно обсуждать лишь в соответствующих случаях. Разумеется, управляющий в отличие от арендатора использует полученное имущество не в своих интересах, а в чужих, но это — не повод для непризнания за ним вещных правомочий на переданные вещи. В отличие от арендатора, использующего полученное имущество согласно условиям договора (назначению имущества), управляющий вправе совершать в отношении полученного имущества любые юридические и

фактические действия, за изъятиями, предусмотренными законом или договором (ср. ст. 615 и п. 2 ст. 1012 ГК). Имея, таким образом, бульшую, чем арендатор, власть над имуществом, свободу и самостоятельность при совершении действий, управляющий не может не быть обладателем вещных правомочий на переданные ему вещи. Собственник, передавая вещь в управление, утрачивает на срок управления corpus possessionis (телесную связь с ней) и доступ к самостоятельному ее использованию, не случайно, что правила п. 1 ст. 1018 ГК требуют обособления переданного в управление имущества от другого имущества собственника, его отражения на отдельном балансе управляющего и самостоятельного учета. Наконец, согласно п. 3 ст. 1020 ГК для защиты прав на имущество, находящееся в управлении, управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его (а не собственника) прав, здесь же упоминаются ст. 301, 302, 304, 305 ГК. Но если управляющий лишь осуществляет от своего имени чужие вещные правомочия, тогда: а) о каком «его праве» идет речь в п. 3 ст. 1020 ГК; б) каково содержание данного права, ведь если в нем нет вещных правомочий, способных пострадать от нарушения, зачем закон дает управляющему вещные иски — виндикационный (ст. 301, 302 ГК) и негаторный (ст. 304 ГК) и даже защищает его владение против самого собственника (см. последнее предложение ст. 305 ГК)?!

11. Не обсуждая сейчас по существу проблему незаключенности и недействительности договора, незаключенный договор удачно иллюстрирует математический символ «Ш» (свидетельствующий о «пустоте» основания, т. е. об отсутствии юридического факта или о недостаточности круга юридических фактов, образующих фактический состав), в свою очередь, заключенные договоры удачно иллюстрируют три других символа: «+» (действительный договор), «—» (ничтожный договор), «±» (оспоримый договор).

12. Подробнее о задатке см.: Ровный В. В. Задаток (теоретический очерк). Иркутск, 2012. 82 с. (обоснование возможности предоставления в качестве задатка всей суммы платежа см. на с. 43).

13. Подробнее см.: О правилах осуществления перевода денежных средств : положение Центр. банка РФ от 19 июня 2012 г. № 383-П (с изм.) // Вестн. Банка России. 2012. № 34.

14. Подробнее о распорядительных сделках и их особенностях см., напр.: Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сб. статей памяти М. М. Агаркова / под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2007. С. 22—32; Варул П. А. Распорядительные сделки // Сб. науч. статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова / под ред. П. А. Варул. Ярославль, 2011. С. 34—42. Подробнее об отдельных видах распорядительных сделок см., напр.: Ровный В. В. Задаток (теоретический очерк). С. 39—41 (§ 4 «Выдача задатка»).

15. Ср.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 93, 133.

16. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 208; Он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 267.

17. Омонимия (гр. homonymia) — одинаковость звучания, сходство звучаний слов при различии значений (Словарь иностранных слов. М., 1985. С. 346). Подробнее см.: Ровный В. В. Прием приравнивания в частном праве (понятие и особенности реализации). Иркутск, 2014. С. 43—48.

18. Подробнее см.: Останина Е. А. Сделки с отлагательным и отменительным условием как основание приобретения вещного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. 30 с.

19. Рисковый = алеаторный (alea — игральная кость: игра в кости, шире — азартные игры, см.: Бартошек М. Указ. соч. С. 45). Подробнее см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. М., 2005. С. 546—547; Гражданское и торговое право капиталистических государств / отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1993. С. 257 (автор гл. XI § 2 «Понятие договора. Виды договоров» — Е. А. Васильев); Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 317—319 (автор гл. 4 «Договор-правоотношение» — М. И. Брагинский).

20. Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 272.

21. См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 144.

22. См.: Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима // Гражданское право : избр. тр. М., 2000. С. 12-40.

23. См.: Дождев Д. В. Римское частное право. М.,

1996. С. 13, подробно о каждом периоде и об особенностях определения его границ см. соотв. С. 14-23, 23-34, 35-61, 61-68, 69-75. За рамками приведенной периодизации у автора сознательно осталась вторая половина III в. - период правления «солдатских императоров» от Максимина Фракийца (235-238 гг.) до Карита (283-285 гг.), на который пришелся затяжной кризис римского общества.

24. Справка: в текстах памятников римского права в словах iure, ius и других используется буква «i», ее замена на «j» относится к более позднему времени. Далее по тексту статьи буква «j» сохранена в современных переводах латинских текстов, а также в других цитатах.

25. Подробнее о fiducia в римском праве см.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 220-223. Сегодня см.: Сырбо В. А. Отечественный и зарубежный опыт гражданско-правового регулирования фидуциарных отношений (история и современность) : авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 15-19.

26. Законы XII таблиц, VI.1: «ЕСЛИ КТО СОВЕРШАЕТ NEXUM ИЛИ MANCIPIUM, ТО ПУСТЬ СЛОВА, КОТОРЫМИ ОН ОБЯЗУЕТСЯ, ПОЧИТАЮТСЯ НЕРУШИМЫМ ПРАВОМ». Здесь и далее латинский текст Законов XII таблиц (Leges Duodecim tabularum=Codex decemviralis - первая римская кодификация, восходящая к 451-449 гг. до н. э.) и их русский перевод приводится по кн.: Законы XII таблиц / пер. с лат. Л. Л. Кофанова ; отв. ред. В. И. Уколова. М., 1996. 230 с.

27. «Какое значение и какую силу имеет манципация, такую же точно силу имеет форма приобретения прав, называемая in jure cessio» (Гай. 2.22). Здесь и далее латинский текст Институций Гая и их русский перевод приводится по кн.: Гай. Институции. Кн. 1-4 / пер. Ф. Ф. Ды-дынского ; под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Савельева. М.,

1997. 368 с.

28. «Сделка in jure cessio совершается следующим образом: перед (судящим) магистратом римского народа, например, перед претором или наместником провинции, тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит: «я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов». Затем после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии (по отношению к спорному предмету)? Когда этот последний скажет, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет виндицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать также в провинциях перед наместником, называется - legis actio» (Гай. 2.24). Подробнее о mancipatio см.: Гай. 1.119-122; Моммзен Т. История Рима. Т. 1. До битвы при Пидне. СПб., 1994. С. 134, 159, 166-167. О mancipatio и in iure cessio см. также: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. С. 75-79, 150-151; Савельев В. А. Римское частное право (проблемы истории и теории). М., 1995. С. 25-28, 34, 39-40, 70.

29. См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 376.

30. См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 238-241.

31. См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 331, 385, 417 и след.

32. См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 497-510.

33. «Fiducia заключается или с залогопринимателем или с другом.» (Гай. 2.60).

34. См.: Моммзен Т. Указ. соч. С. 139.

35. См.: Дождев Д. В. Институт владения в римском праве : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 25-26. Подробнее о дружбе как институте римского права см.: Он же. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 135-159.

36. См.: Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции: опыт по истории римского права // Избр. тр. по римскому и гражд. праву. М., 2004. С. 133.

37. Fideicommissum — «вверенное честности другого» (см.: Бартошек М. Указ. соч. С. 132—133). Подробнее о fideicommissa см.: Гай. 2.246 и след., об их отличии от легатов см.: Гай. 2.268 и след. Подробно о легатах и фидеико-миссах см.: D. 32.1—103 (Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 5, полутом 1. М., 2004. С. 516—613, автор перевода кн. 32 фрагментов 1 — 11, 90—103 — Е. В. Ляпустина, фрагментов 12—89 — А. В. Ще-голев). См. также: Барон Ю. Указ. соч. С. 1025 и след.; Римское частное право / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2001. С. 246-247 (автор разд. VI «Наследственное право» — Е. А. Флейшиц); Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 330.

38. «.Если какая-нибудь женщина хочет устранить своих прежних опекунов, для того чтобы избрать другого, она с их согласия заключает коэмцию (т. е. фиктивно вступает в брак. — В. Р.). Затем coemtionator (т. е. фиктивный муж. — В. Р.) продаст ее обратно тому, кому сама пожелает, и, отпущенная этим последним vindicta, т. е. посредством суда, она получает в опекуны того, кем была отпущена. Этот опекун называется fiduciarius...» (Гай. 1.115). Подробнее об институте coemptio см.: Гай. 1. 113—1. 118a.

39. «По примеру опеки патронов принята опять и другая опека, именно фидуциарная опека эманципированным; эта то опека называется собственно фидуциарною; она предоставляется нам на том основании, что мы отпустили на волю свободного человека, манципированного нам или отцом, или фиктивным мужем, т. е. коэмцинатором» (Гай. 1.166). Подробнее об опеке и о лицах, под ней находящихся см.: Гай. 1.143 и след. Примечателен следующий факт: эмансипация отцом сына была сложнее освобождения раба: отец всегда оставался для сына отцом, тогда как его связь с рабом носила случайный характер, поэтому для эмансипации сыновей последним приходилось поступать в рабство, а затем освобождаться из рабской зависимости (см.: Моммзен Т. Указ. соч. С. 136).

40. См.: Гай. Институции. Кн. 1—4 / пер. Ф. Ф. Ды-дынского ; под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Савельева. М., 1997. С. 75, сноска № 35.

41. См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. С. 220—221.

42. См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 330—331, 337—338.

43. См., напр.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 240; Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 335.

44. «Равным образом может должник, не совершая воровства, владеть и приобретать в собственность ту вещь, которую он дал в mancipium верителю фидуциарным образом, или уступать перед судящим магистратом, согласно сказанному в предыдущей книге» (Гай. 3.201).

45. «Кроме того можно, владея заведомо чужой вещью, приобретать таковую путем давности и по другим основаниям, именно, если кто давал другому в mancipium вещь фидуциарным образом или уступал вещь перед судящим магистратом, то он может, если сам владел тою же вещью, приобретать эту вещь обратно путем давностного владения, разумеется, годовым, хотя бы это была недвижимость. Этот вид давности называется usureceptio, так как мы то, что некогда имели, приобретаем обратно посредством давности» (Гай. 2.59).

46. Дождев Д. В. Римское частное право. С. 376.

47. См.: Законы XII таблиц, VI.3, Цицерон. Топика, 4.23: «Давность владения в отношении земельного участка устанавливалась в два года, в отношении всех других вещей — в один год».

48. См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 375, 387, 398; Он же. Институт владения в римском праве. С. 30—31; подробнее о феномене usureceptio и об usus auctoritas см.: Он же. Основание защиты владения в римском праве. С. 81—94, 127—134. Для сравнения оценки usus auctoritas см.: Бартошек М. Указ. соч. С. 320.

49. См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 376, 463—464.

50. См.: Дождев Д. В. Институт владения в римском праве. С. 9, 26, 29-30.

51. Подробно о делении исков (actiones) на вещные — actiones in rem и личные — actiones in personam см.: Гай. 4.1 и след. Кстати, вплоть до начала принципата не имели исковой защиты и интересы фидеикомиссария, поэтому исполнение fideicommissa также полностью зависело от добросовестности фидуциария, и лишь во времена императора Августа (27 г. до н. э.—14 г. н. э.) фидеикомиссарии получили защиту у консула, а со времен императора Клавдия (41—54 гг. н. э.) — также у фидеикомиссарного претора в рамках особого — когниционного — производства (cognitio extraordinaria) посредством экстраординарного преследования (persecutio extra ordinem). С установлением экстраординарного процесса fideicommissi persecutio почти слилась с actio testamenti. Подробнее см.: Бартошек M. Указ. соч. С. 73, 132, 244; Римское частное право / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. С. 79—80 (автор разд. II «Осуществление и защита прав» — В. А. Краснокутский), С. 246 (автор разд. VI «Наследственное право» — E. А. Флейшиц); Пухан И., Поленак-Акимовская M. Указ. соч. С. 330.

52. См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 337, 360, 391, а также 417. О разделении между цивильным и претор-ским правом говорится уже в самом начале Дигест: «Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consul-tis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. 1. Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum» (Papinianus, D.1.1.7; 1.1.7.1); «Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis» (Marcianus, D.1.1.8). «Цивильное право — это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов. § 1. Преторское право — это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы; оно называется также в честь преторов ius honorarium» (Папиниан, D.1.1.7; 1.1.7.1). «Ибо и само преторское право является живым голосом цивильного права» (Mарциан, D.1.1.8). См.: Дигесты Юстиниана : пер. с лат. / отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 1. М., 2002. С. 84—87, (авторы перевода кн. 1, титула I — Л. Л. Кофанов, И. С. Перетерский).

53. См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 463, 509; Он же. Институт владения в римском праве. С. 34.

54. «Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору найма, по ведению кем-либо чужих дел, по договору поручения, поклажи, фидуциарный иск, по делам товарищества, опеки, иск против мужа о возвращении приданого после развода» (Гай. 4.62).

55. Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 359.

56. С разницей между formula in ius concepta и formula in factum concepta (которая состояла в том, что в первом случае факты, названные в intentio формулы иска, признавались ius civile, во втором — ius honorarium=ius praetorium) связан следующий фрагмент: «Sed eas quidem formulas in quibus de iure quaeritur, in ius conceptas uoca-mus, quales sunt quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium aut nobis dari oportere aut pro fure damnum (decidi oportere; in) quibus iuris ciuilis intentio est» (Gai. 4.45). «Но те формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in jus conceptas, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам следует что-либо дать, или что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция есть juris civilis» (Гай. 4.45).

57. Подробно о гражданской чести, ее умалении и, в частности, об infamia и ее видах см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 152—158; Барон Ю. Указ. соч. С. 107—112. См. также: Покровский И. А. Указ. соч. С. 303—305; Хвостов В. M. Указ. соч. С. 104—105; Римское частное право / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. С. 113—114 (автор разд. III «Лица» — E. А. Флейшиц).

58. См.: Mуромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. С. 222.

59. Покровский И. А. Указ. соч. С. 417.

60. См.: Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 170, 175, 195, 197—198, 201, 202—203.

61. Павел, D. 17.1.1.4: «Поручение ничтожно, если оно не является безвозмездным, ибо оно ведет свое происхождение из обязанности <о((1сшт=нравственной> или из дружбы (курсив мой. — В. Р.), и, следовательно, плата противоречит обязанности; если привходят деньги, то дело рассматривается скорее как наем» (Дигесты Юстиниана : пер. с лат. / отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 3. М., 2003. С. 443, авторы перевода кн. 17 — А. А. Новиков, И. С. Перетерский). О нравственном долге в договоре ссуды см.: Павел, D.13.6.17.3 (Там же. С. 197, авторы перевода кн. 13 — они же).

62. Гай, D.18.1.35.3: «Если кто поручит своему другу (курсив мой. — В. Р.), едущему за границу, чтобы тот отыскал его беглого раба и, если найдет, продал (его), то и сам не нарушает постановление сената, так как не продал (раба ранее), и друг не нарушает, так как продает (раба), имеющегося в наличии: покупатель же, который приобретает имеющегося в наличии (раба), считается правильно ведущим дело» (Там же. С. 575, авторы перевода кн. 18 —

A. Д. Рудоквас, И. С. Перетерский).

63. Гай, D.44.7.1.5: «Также и тот, у кого мы оставляем какую-либо вещь на хранение, обязывается перед нами вещью; и он сам несет ответственность за возвращение той вещи, которую получил. Но даже если он утратил небрежно охраняемую им вещь, он не несет за нее ответственность: ведь поскольку он принимает вещь не ради своей выгоды, а ради выгоды того, от кого он ее получает, то несет ответственность только в том случае, если что совершит со злым умыслом; по поводу же небрежности он не несет ответственности, потому что тот, кто доверяет сохранение вещи небрежному другу (курсив мой. — В. Р.), должен пенять на самого себя» (Дигесты Юстиниана : пер. с лат. / отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 6, полутом 2. М., 2005. С. 533, автор перевода кн. 44, титула VII — Л. Л. Кофанов). Ср. с ответственностью ссудодателя перед ссудополучателем — Гай, D.13.6.18.2—3 (см.: Дигесты Юстиниана : пер. с лат. / отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 3. С. 201, авторы перевода кн. 13 — А. А. Новиков, И. С. Перетерский).

64. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 155.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Барон Ю. Система римского гражданского права : в 6 кн. / Ю. Барон. — По изд. 1908—1910 г. — СПб. : Юрид. центр Пресс, 2005. — 1100 с. — (Антология юридической науки).

Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения / М. Бартошек ; пер. с чеш. Ю. В. Преснякова. — М. : Юрид. лит., 1989. — 448 с.

Брагинский М. И. Договорное право: Общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. — М. : Статут, 1997. — 682 с.

Варул П. А. Распорядительные сделки // Сб. науч. статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова / под ред. П. А. Варул. — Ярославль, 2011. — С. 34—42.

Гай. Институции. Кн. 1—4 : учеб. издание / Гай ; пер. с лат. Ф. Ф. Дыдынского, ред. Л. Л. Кофанов,

B. А. Савельев. — М. : Юристъ, 1997. — 368 с. — (РаЫтошут).

Гражданское и торговое право капиталистических государств : учебник / авт.: Е. А. Васильев [и др.] ; отв. ред. Е. А. Васильев. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Междунар. отношения, 1993. — 560 с.

Гражданское право : учебник. Ч. 2 / авт. Е. Ю. Ва-лявина [и др.] ; ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. — М. : Проспект, 1997. — 784 с.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть / Г. Дернбург ; пер. с нем. Г. фон Рехенберга ; рук. и ред. П. Соколовский. — М. : Университетская тип., 1906. — 465 с.

Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Кофанов. — Т. 1. — Кн. ¡—IV. — М. : Статут, 2002. — 584 с.

Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Ко-фанов. - Т. 3. - Кн. Х11-Х1Х. - М. : Статут, 2003. - 780 с.

Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Ко-фанов. - Т. 5, полутом 1. - Кн. XXVШ-XXXП. -М. : Статут, 2004. - 614 с.

Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Ко-фанов. - Т. 6, полутом 2. - Кн. XLI-XLIV. - М. : Статут, 2005. - 564 с.

Дождев Д. В. Институт владения в римском праве : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / Д. В. Дождев. - М.,

1997. - 41 с.

Дождев Д. В. Основание защиты владения в римском праве / Д. В. Дождев. - М. : Ин-т государства и права РАН, 1996. - 238 с.

Дождев Д. В. Римское частное право : учебник для вузов / Д. В. Дождев. - М. : Изд. группа Инфра-М-Норма, 1996. - 704 с.

Законы XII таблиц / пер. с лат. Л. Л. Кофанова ; отв. ред. В. И. Уколова. - М. : Ин-т всеобщей истории РАН, 1996. - 230 с.

Иванов А. А. Римское право : учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» / А. А. Иванов. - М. : Юнити-Дана : Закон и право, 2008. - 415 с.

Иванов А. А. Римское частное право : учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / А. А. Иванов. - М. : Юнити-Дана, 2009. - 239 с.

Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима [По изд. 1962 г.] // Гражданское право : избр. тр. - М., 2000. -С. 12-40. - (Классика российской цивилистики).

Иоффе О. С. Советское гражданское право / О. С. Иоффе. - М. : Юрид. лит., 1967. - 494 с.

Иоффе О. С. Советское гражданское право. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах : курс лекций / О. С. Иоффе. - Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1958. - 511 с.

История Древнего мира. Древний Рим : науч.-попул. изд. / А. Н. Бадак [и др.]. - Минск : Харвест,

1998. - 864 с.

Косарев А. И. Римское частное право : учебник / А. И. Косарев. - 2-е изд. - М. : Юриспруденция, 2007. - 192 с.

Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сб. статей памяти М. М. Агаркова / под ред. Е. А. Крашенинникова. - Ярославль, 2007. - С. 22-32.

Кудинов О. А. Римское право : учеб.-практ. пособие / О. А. Кудинов. - М. : Экзамен, 2007. - 638 с. -(Учебные пособия для вузов).

Мейер Д. И. Русское гражданское право : курс лекций : в 2 ч. / Д. И. Мейер. - По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. - М. : Статут, 1997. - Ч. 2. - 455 с. -(Классика российской цивилистики).

Моммзен Т. История Рима. - Т. 1 : До битвы при Пидне / Т. Моммзен. - СПб. : Наука : Ювента, 1994. -733 с. - (Историческая библиотека).

Морев М. П. Римское право : учеб. пособие / М. П. Мо-рев. - М. : Изд.-торг. корп. «Дашков и К», 2008. - 720 с.

Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима / С. А. Муромцев. - По изд. 1883 г. - М. : Статут, 2003. - 685 с. - (Классика российской цивилистики).

Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции: опыт по истории римского права [По изд. 1875 г.] // Избр. тр. по римскому и гражд. праву. -М., 2004. - С. 59-212. - (Научное наследие).

Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права : лекции по курсу // Основы римского гражданского права. - М., 2000. - С. 245-340.

Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права : учебник для вузов / / Основы римского гражданского права. - М., 2000. - С. 1-244.

Останина Е. А. Сделки с отлагательным и отмени-тельным условием как основание приобретения вещного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Е. А. Останина. - Екатеринбург, 2007. - 30 с.

Пахман С. В. Обычное гражданское право в России / С. В. Пахман. - По изд. 1877 г. (Т. 1) и 1879 г. (Т. 2). -М. : Зерцало, 2003. - 736 с. - (Русское юридическое наследие).

Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 т. / К. П. Победоносцев. - По изд. 1896 г. - М. : Зерцало, 2003. - Т. 3. - 608 с. - (Русское юридическое наследие).

Покровский И. А. История римского права / И. А. Покровский. - По изд. 1917 г. - СПб. : Летний сад, 1998. -560 с.

Прудников М. Н. Римское право : учебник / М. Н. Прудников. - М. : Юрайт : ИД Юрайт, 2011. -302 с. - (Основы наук).

Пухан И. Римское право : базовый учебник / И. Пухан, М. Поленак-Акимовская ; пер. с македон. В. А. Томсинова, Ю. В. Филиппова ; ред. В. А. Том-синов. - М. : Зерцало-М, 2003. - 448 с.

Римское частное право : учебник / В. А. Крас-нокутский [и др.] ; ред. И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский. - М. : Юрист, 2001. - 544 с.

Ровный В. В. Задаток (теоретический очерк) : науч. изд./ В. В. Ровный. - Иркутск : Изд-во ИГУ, 2012. - 82 с.

Ровный В. В. Прием приравнивания в частном праве (понятие и особенности реализации) : монография / В. В. Ровный. - Иркутск : Изд-во ИГУ, 2014. - 133 с.

Ровный В. В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Изв. вузов. Правоведение. -2000. - № 1. - С. 84-92.

Савельев В. А. Римское частное право (проблемы истории и теории) / В. А. Савельев. - М. : Юристъ,

1995. - 175 с.

Савельев В. А. Юридическая конструкция собственности в римском праве классического периода : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / В. А. Савельев. - М., 1997. - 63 с.

Словарь иностранных слов. - 12-е изд., стереотип. -М. : Рус. яз., 1985. - 608 с.

Сырбо В. А. Отечественный и зарубежный опыт гражданско-правового регулирования фидуциарных отношений (история и современность) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / В. А. Сырбо. - М., 2008. - 31 с.

Тираспольский Г. И. Римские законы (предъюстини-анская эпоха) : словарь-справочник / Г. И. Тираспольский. - М. : Флинта : Наука, 2010. - 312 с.

Хаскельберг Б. Л. Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения / Б. Л. Хаскельберг, В. В. Ровный // Цивилистические записки : межвуз. сб. науч. тр. - М. ; Екатеринбург, 2002. - Вып. 2. - С. 73-103.

Хвостов В. М. Система римского права : учебник / В. М. Хвостов. - По изд. 1908, 1909 гг. - М. : Спарк,

1996. - 522 с.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. - По изд. 1907 г. - М. : Спарк, 1995. - 556 с.

The Notes of Fiduciary Contract. Fiducia in the Roman Law

© Rovniy V., 2015

This article is the first part of the investigation, devoted to fiduciary contracts in the contemporary Civil Law. The problem of such kind of contracts is put forward, later the existence of so-called «fiducia» in the Roman Law and it's peculiarities (the sphere of using, consequences, rights' protection of participants) are being under consideration.

Key words: bargain, contract; fiducia; fiduciary contract; fiduciant, fiduciariy.