Институт досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемого с прокурором: вопросы теории и законодательной техники

5 Уголовное право. Общая часть. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1939. С. 307 (автор главы — М.М. Исаев).

6 См.: Уголовный кодекс советских республик / под ред. С. Канарского. Харьков, 1924 (автор статьи — Н.Н. Паше-Озерский). С. 87; см. также: Уголовный кодекс советских республик: текст и постатейный комментарий / под ред. С. Канарского. 2-е изд. Харьков, 1925. С. 90. Несколько иначе думает М.М. Шнейдер. По его мнению, слово «идеальный» означает не только «мысленный», но и «логический» и «предельно возможный». Значение этих терминов применительно к идеальной совокупности преступлений он не объяснил (см.: Шнейдер М.А. Назначение наказания по советскому уголовному праву: лекции для студентов ВЮЗИ. М., 1957. С. 60).

7 Даль В. Толковый словарь живаго великорусскаго языка. Т. 2: И-О. М., 1881. С. 8.

8 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1985. С. 205.

9 См.: Шнейдер М.А. Указ. соч. С. 60.

10 Подробнее об этом см.: Ораздурдыев А.М. Проблема составного преступления в связи с общим учением о совокупности преступных деяний // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. Сер. «Юриспруденция». Вып. 74. Тольятти, 2010. С. 108-125.

11 Именно такой позиции придерживался дореволюционный русский криминалист Н.Д. Сергиевский (см.: Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. 2-е изд. СПб., 1890. С. 338-339; см. также; Яшинова Н.Ф. Вопросы назначения наказания при совокупности преступлений по советскому уголовному праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1951. С. 4).

12 См.: Яковлев А.М. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 56.

13 См.: Малков В.П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 146.

В.В. Любенко

ИНСТИТУТ ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ ОБВИНЯЕМОГО С ПРОКУРОРОМ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ТЕХНИКИ

Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»1, как известно, создан принципиально новый для российского уголовного судопроизводства институт — досудебное соглашение о сотрудничестве, который регулируется гл. 40.1 УПК РФ «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве». Нормы данного института, как выяснилось, содержат ряд законодательных противоречий, в связи с чем, представляют определенный интерес, как для исследования, так и для необходимых изменений в закон.

1. Обратимся к определению данного процессуального института. Согласно п. 61 ст. 5 УПК РФ, досудебное соглашение о сотрудничестве представляет собой соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия: а) сотрудничества подозреваемого (обвиняемого) со стороной обвинения; б) уголовной ответственности в зависимости от его положительных действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения.

Содержание данного пункта указывает на то, что это соглашение между сторонами обвинения и защиты. Состав сторон в полной мере определен нормами УПК РФ и не вызывает особых разночтений в российской уголовно-процессуальной доктрине. Справедливо возникает вопрос: какие именно субъекты уголовного судопроизводства, относящиеся к сторонам, должны или вправе участвовать в обсуждении условий и заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с прокурором?

Согласно ч. 1 ст. 317.3 УПК РФ соглашение составляется совместно прокурором, обвиняемым (подозреваемым), его защитником и следователем. Известно и то, что к стороне обвинения, помимо вышеназванных лиц, уголовно-процессуальный закон относит также потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Сторона защиты — это не только обвиняемый и его защитник, но и гражданский ответчик, его законный представитель и представитель (п. 46 ст. 5 УПК РФ). Соответственно, существует противоречие между содержанием гл. 40.1 в целом и определением соглашения, приведенном в п. 61 ст. 5 УПК РФ, поскольку не все заинтересованные лица,

© Любенко Владимир Владимирович, 2012

Соискатель кафедры уголовного процесса (Нижегородская академия МВД России).

входящие в сторону защиты и обвинения, принимают участие в обсуждении условий и заключении досудебного соглашения. Закономерен вопрос: каковы варианты устранения этой законодательной неточности? Это может быть: изменение формулировки п. 61 ст. 5 УПК РФ, т.е. определение досудебного соглашения о сотрудничестве, путем уточнения конкретного перечня лиц, которые вправе принять участие в обсуждении условий заключения досудебного соглашения о сотрудничестве; изменение формулировки ч. 3 ст. 317.3 УПК РФ путем указания, что досудебное соглашение о сотрудничестве подписывается всеми (заинтересованными) участниками судопроизводства со стороны обвинения и защиты.

2. По нормам гл. 40.1 УПК РФ потерпевший исключен из процесса обсуждения условий и самого заключения соглашения о сотрудничестве. Соглашение заключается по инициативе обвиняемого, его защитника с участием прокурора; при посредстве следователя и, отчасти, руководителя следственного органа, но без учета интереса и мнения потерпевшего. Это является ущемлением его интереса и отчасти конституционных прав, в т. ч. в части, касающейся гражданского иска2. Потерпевший не может повлиять на исход дела и варианты его разрешения судом, хотя именно его права нарушены в результате преступления. Возникает вопрос о нарушении принципа равенства сторон и принципа справедливости.

Полагаем, по аналогии гл. 40 УПК РФ следует предусмотреть роль потерпевшего в процедуре обсуждения условий досудебного соглашения. Цель такого участия — решить, насколько и в какой мере обвиняемый в состоянии возместить вред потерпевшему, причиненный деянием. При невозможности достижения соглашения по этому вопросу с обвиняемым следует предусмотреть вариант создания механизма возмещения вреда потерпевшему за счет средств федерального бюджета или из средств, возвращенных в оборот при помощи положительных действий обвиняемого в соответствии с соглашением.

3. Закон не определил, какой именно прокурор должен составлять досудебное соглашение о сотрудничестве, а впоследствии выносить представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по правилам гл. 40.1 УПК РФ. А.С. Александров и И.А. Александрова полагают, что по смыслу закона досудебное соглашение о сотрудничестве должно заключаться на уровне прокурора субъекта РФ. Институт данного соглашения является принципиально новым для российского уголовного судопроизводства, поэтому начинать применение новых норм следует наращиванием позитивного опыта. Соответственно, ведущая роль в данной процедуре должна отводиться такому высокопоставленному должностному лицу, как прокурор субъекта Федерации3.

С.Б. Погодин, напротив, считает, что право заключать досудебное соглашение о сотрудничестве должно быть предоставлено тому прокурору, который впоследствии должен утвердить обвинительное заключение по данному делу. По его мнению, это поможет избежать расхождения мнений вышестоящего и нижестоящего прокуроров и, как результат, несоблюдения условий соглашения о сотрудничестве со стороны обвинения, с нарушением прав обвиняемого4. Эта позиция представляется более точной. Заключать соглашение должен тот прокурор, который впоследствии утвердит обвинительное заключение по данному делу, поскольку именно он знает детали и суть уголовного дела, организует взаимодействие непосредственно со следственным органом. В свою очередь прокурору субъекта Федерации необходимо определенное время для изучения материалов дела, для объективной оценки перспектив заключения указанного соглашения о сотрудничестве.

4. Следующий пробел гл. 40.1 УПК РФ связан с возможностью заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с несовершеннолетним обвиняемым. Ряд авторов признают возможность подобного соглашения, вместе с тем отмечая при этом, что гл. 40.1 УПК РФ должна предусматривать соответствующие права и обязанности законного представителя несовершеннолетнего5.

Представляется, заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с несовершеннолетним недопустимо. Вывод основан на следующих доводах: в сути исследуемого института налицо аналогии с нормами гл. 40 УПК РФ, регулирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. Между тем закон не предусматривает возможности применения особого порядка принятия судебного решения в отношении несовершеннолетнего обвиняемого. В силу ч. 2 ст. 420 УПК РФ производство по

данному уголовному делу осуществляется в общем порядке, установленном УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными гл. 50 УПК РФ6.

Таким образом, основываясь на аналогии норм гл. 40 УПК РФ, к которой неоднократно апеллирует законодатель, разъясняя условия применения нового уголовно-процессуального института (гл. 40.1), приходим к выводу о том, что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым) недопустимо.

5. Согласно гл. 40.1 УПК РФ роль руководителя следственного органа в процессе заключения досудебного соглашения о сотрудничестве сводится к следующему. Во-первых, именно с ним следователь согласовывает мотивированное постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 3 ст. 317.1). Во-вторых, руководителю следственного органа подозреваемым (обвиняемым) или защитником, может быть обжаловано постановление следователя об отказе в удовлетворении их ходатайства о заключении досудебного соглашения. Причем указание руководителя о заключении подобного соглашения для следователя по идее является обязательным. В остальном, по мысли законодателя, руководитель следственного органа не принимает участия в составлении досудебного соглашения о сотрудничестве, обсуждении его необходимых условий; не подтверждает факт их выполнения обвиняемым.

Вывод из сказанного очевиден: роль руководителя следственного органа в процессе заключения и выполнения досудебного соглашения о сотрудничестве необоснованно сведена к минимуму. Такая позиция законодателя сомнительна. Как известно, фигура руководителя следственного органа на этапе предварительного расследования для следователя является ключевой. Все важнейшие процессуальные решения следствия принимаются только с согласия руководителя следственного органа. Указания руководителя следственного органа (в большинстве своем) обязательны для исполнения следователем. Требования прокурора, адресуемые следователю, направляются последнему через непосредственного руководителя. По нормам гл. 40.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве направляется следователем прокурору, по сути минуя фильтр ведомственного процессуального контроля со стороны руководителя следственного органа. В обсуждении условий у прокурора также принимает участие только следователь. Между тем непосредственный руководитель может отказать следователю в направлении уголовного дела в суд с обвинительным заключением, своим решением передать дело другому следователю (группе следователей), не увидеть оснований для применения к обвиняемому мер безопасности, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК РФ. При определенных условиях это в состоянии нивелировать условия досудебного соглашения. Сказанное требует внесения дополнений в нормы гл. 40.1 УПК РФ, т. к. руководитель следственного органа не может быть выведен из круга управомо-ченных участников процесса, оговаривающих, контролирующих или подтверждающих выполнение условий заключенного соглашения.

6. По смыслу гл. 40.1 УПК РФ участие защитника в процессе заключения соглашения о сотрудничестве является обязательным. Об этом говорят нормы ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ, согласно которым письменное ходатайство подозреваемого (обвиняемого) о заключении соглашения, адресуемое следователю, подписывается не только самим обвиняемым (подозреваемым) но и защитником. Суд также, прежде чем применить исследуемый порядок судебного разбирательства, должен удостовериться в участии защитника в обсуждении и заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (п. 2 ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ).

Таким образом, необходимо дополнить перечень оснований для обязательного участия защитника в деле, который приведен в ч. 1 ст. 51 УПК РФ, путем введения п. 8 в следующей редакции: «Если обвиняемый заявляет ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с прокурором по правилам главы 40.1 настоящего Кодекса».

7. Согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть подано с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. Полагаем, законодатель неточно определился во временных пределах, устанавливающих возможность принятия и рассмотрения по существу такого ходатайства обвиняемого. Дело в том, что непосредственно УПК РФ не определяет начало осуществления уголовного преследования. В российской доктрине также нет

единства мнений в данном вопросе. И в качестве такового, к примеру, вполне может определяться момент начала осуществления оперативно-розыскных мероприятий, связанных с формированием или проверкой повода к возбуждению уголовного дела.

Однако такое понимание вряд ли приемлемо применительно к сути и содержанию института, закрепленного в нормах гл. 40.1 УПК РФ. В этой связи при определении момента начала публичного уголовного преследования следует, видимо, исходить из позиций, высказанных высшим органом конституционного правосудия. В соответствии с последними момент публичного уголовного преследования следует связывать именно с постановлением о возбуждении уголовного дела, что, соответственно, требует изменений в нормах ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ.

8. Прежде чем назначить судебное заседание, судья рассматривает вопрос о наличии оснований для применения особого порядка проведения судебного заседания и вынесения решения в порядке ст. 317.6 УПК РФ. При этом суд с участием государственного обвинителя, обвиняемого и его защитника должен удостовериться, что государственный обвинитель подтвердил основания, в силу которых с обвиняемым заключено досудебное соглашение (гл. 40.1 УПК РФ). Названное условие, в принципе не оговоренное непосредственно законодателем в нормах гл. 40.1 УПК РФ, нашло свое закрепление в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» (в ред. от 9 февраля 2012 г.). При этом Пленум не поясняет, следует ли проверять соблюдение означенных выше условий по правилам судебного заседания или (без особой огласки) непосредственно в кабинете судьи7.

Мы настаиваем на том, что данный вопрос должен решаться по правилам судебного заседания (с ведением протокола, разрешением ходатайств и заявлений сторон и т. п.), для чего, собственно, и следует назначать предварительные слушания. В этой связи ч. 2 ст. 229 УПК РФ необходимо дополнить (самостоятельным) основанием, предусматривающим назначение предварительного слушания для решения вопроса о применении особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

9. В судебном заседании суд, как известно, непосредственно исследует условия для постановления в особом порядке приговора, а именно:

1) характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица;

5) обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

С.Б. Погодин указывает, что первые четыре пункта ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ в ходе судебного разбирательства исследовать практически невозможно. Установить вышеизложенные обстоятельства, по его мнению, суд сможет только со слов государственного обвинителя или же в результате изучения материалов уголовного дела, возбужденного по итогам сотрудничества с подсудимым. Однако, продолжает он, нерегламентированным остается вопрос о том, каким образом суд будет оценивать именно исполнение подсудимым условий соглашения о сотрудничестве, т.е. какой критерий следует положить в основу соблюдения этих условий. В итоге предлагается следующее решение проблемы: подтверждением соблюдения условий соглашения должен быть приговор в отношении лица, изобличенного подсудимым. В связи с этим в ст. 208 УПК РФ необходимо внести дополнительное основание для приостановления пред-

варительного следствия — заключение досудебного соглашения о сотрудничестве до принятия решения по выделенному делу в отношении соучастников8.

Вряд ли данная точка зрения оптимальна, особенно с учетом известных сроков предварительного следствия и судебного рассмотрения (сложных, многоэпизодных) дел, подпадающих под соглашение о сотрудничестве. Если при этом еще принять во внимание сроки, в течение которых, как правило, решается вопрос об экстрадиции скрывшихся соучастников, институт, предусмотренный нормами гл. 40.1 УПК РФ, в принципе может потерять свою актуальность и востребованность. Таким образом, приостановление следствия до принятия решения по выделенному делу в отношении соучастников вряд ли следует включать в качестве дополнительного основания в ст. 208 УПК РФ.

На наш взгляд, процессуальными актами, объективно отражающими результаты выполнения обвиняемым условий соглашения о сотрудничестве, должны стать постановления о привлечении в качестве обвиняемых-соучастников или реальное обнаружение (возвращение в легальный оборот) ценностей, полученных в результате преступной деятельности.

Как известно, именно в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого соучастникам конкретно формулируется обвинение с юридически и фактически обоснованной квалификацией деяний, причем на основе реально имеющихся доказательств по делу. Это же постановление, по сути, служит необходимым условием для объявления скрывшихся соучастников в международный розыск, для постановки вопроса об их экстрадиции, о судебном решении вопроса о применении в отношении их меры пресечения в виде заключения под стражу. В связи с этим именно вынесение данного постановления объективно указывает, насколько эффективным для следствия стало сотрудничество с обвиняемым, с которым заключено соглашение, насколько полно и достоверно он выполнил его условия.

10. Особенности вынесения приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Если судья удостоверится, что подсудимый выполнил все обязательства перед стороной обвинения, предусмотренные соглашением, он в соответствии с ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ постановляет обвинительный приговор и с учетом ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ назначает подсудимому наказание. При этом судом с учетом положений ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ ему могут назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или вообще освободить от отбывания наказания. Суд выносит именно обвинительный приговор. Более того, обвинительный характер приговора принципиально подчеркивается в ст. 317.7 УПК РФ. Это связано с природой института досудебного соглашения о сотрудничестве, когда обвиняемый, признавая свою вину (обвинение), не вправе ожидать оправдательного приговора.

Проблема на данном этапе заключается в возможности применения ст. 80.1 УК РФ при назначении наказания, предусмотренного в ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ. Согласно указанной статье УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными.

А.В. Смирнов отмечает, что данное основание освобождения от наказания не соответствует целям введения института досудебного соглашения. Во-первых, задача заключения досудебного соглашения состоит в эффективном противодействии именно организованным формам борьбы с преступностью. Во-вторых, изменение обстановки, состоящее в утрате самим подсудимым общественной опасности, не соответствует ситуации, складывающейся в связи с выполнением обвиняемым соглашения о сотрудничестве. Статья 80.1 УК РФ подразумевает утрату лицом опасности вследствие изменения обычного поведения лица (за рамками уголовного судопроизводства). В случае же заключения досудебного соглашения о сотрудничестве следует говорить об особом, уголовно-процессуальном изменении поведения лица. В-третьих, утрата деянием общественной опасности следует из изменения ситуации вокруг личности лица, а не из изменения его поведения9. Кроме того, в ст. 80.1 УК РФ речь идет о лице, совершившем преступление только небольшой или средней тяжести. Данные преступления вряд ли являются предметом соглашения с прокурором и следствием. Подводя итог, отметим, что возможность применения ст. 80.1 УК РФ судом при назначении наказания лицу,

с которым было заключено соглашение, представляется нам достаточно сомнительной, несмотря на приведенные позиции законодателя.

1 См.: Российская газета. 2009. 3 июля.

2 См.: Смирнов А.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовный процесс. 2009. № 10. С. 8; Карпов О.В., Маслов И.В. Досудебное соглашение о сотрудничестве: проблемы правового регулирования и вопросы порядка применения // Уголовный процесс. 2009. № 9. С. 4 и др.

3 См.: Александров А.С, Александрова И.А. Соглашение о досудебном сотрудничестве со следствием: правовая сущность и вопросы толкования норм, входящих в главу 40.1 УПК РФ // Уголовный процесс. 2009. № 8. С. 3-11.

4 См.: Погодин С.Б. Некоторые актуальные проблемы применения особого порядка судебного разбирательства в состязательном уголовном процессе // Российская юстиция. 2009. № 9. С. 61.

5 См.: Карпов О.В., Маслов И.В. Указ. соч. С. 5.

6 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» (в ред. от 9 февраля 2012 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 2; Российская газета. 2012. 17 февр.

7 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 2; Российская газета. 2012. 17 февр.

8 См.: Погодин С.Б. Указ. соч. С. 63.

9 См.: Смирнов А.В. Указ. соч. С. 9.

З.М.Григорян

УБИЙСТВА, СОВЕРШАЕМЫЕ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ

Одна из составных частей современной преступности — преступность несовершеннолетних. Данный вид преступности оказывает определенное влияние на преступность в целом, и в частности рецидивную, организованную, профессиональную преступность. Это связано с тем, что чем в более раннем возрасте человек начинает совершать преступления, тем выше вероятность того, что его поведение останется прежним, когда он повзрослеет1. В течение последних лет в Российской Федерации наблюдается некоторое снижение преступности несовершеннолетних, что нельзя не считать положительным фактором. Например, в 2009 г. несовершеннолетними было совершено 94,7 тыс. преступлений, что на 18,4 % меньше, чем в 2008 г. В 2010 г. эти показатели снизились (подростками было совершено около 80 тыс. преступлений)2.

Несмотря на это, коэффициент преступлений несовершеннолетних из расчета на 100 тыс. чел. составляет около 1500 преступлений, что не на много меньше уровня преступности взрослых3. Это свидетельствует о том, что несовершеннолетние являются одной из наиболее криминально активных групп населения нашей страны, что, в свою очередь, не может не вызывать опасений со стороны государства и общества, в частности их правоохранительных органов. Характерно, что количество наиболее опасных (особо тяжких) преступлений, таких как убийство, совершаемых несовершеннолетними, также снижается, хотя и не так активно, как общее количество преступлений несовершеннолетних. Об этом свидетельствуют следующие статистические данные: в 2005 г. было совершено 1555 преступлений; в 2006 г. — 1243; в 2007 г. — 855; в 2008 г. — 765; в 2009 г. — 5974.

Проведенное нами исследование показывает, что убийства, совершенные несовершеннолетними, ежегодно составляют около 0,5 % от общего количества всех преступлений, совершенных ими, т. е. доля таких преступлений не меняется в структуре преступности несовершеннолетних. Основная масса убийств подростками совершается в крупных и средних городах (78 %). В сельской местности, соответственно, совершено 22 % всех изученных убийств, в основном это убийства, совершенные подростками в драке, реже — из-за мести. В городах для таких преступлений характерен более широкий спектр мотивов, о чем будем говорить далее.

© Григорян Зираварт Маратовна, 2012

Аспирант кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права (Саратовская государственная юридическая академия).