Аналогия уголовного закона как инструмент криминализации деяний

УДК 343.2/.7

В.И.Тюнин*, Н.В.Радошнова**

Аналогия уголовного закона как инструмент криминализации деяний

Применение аналогии уголовного закона обычно рассматривается при изучении уголовного права советского периода. Но современными учеными выделяются скрытые формы применения аналогии уголовного закона. Целью данной статьи является краткий анализ истории применения аналогии уголовного закона как инструмента криминализации, а также проблем, связанных с попытками применения аналогии уголовного закона в настоящее время.

Ключевые слова: уголовная политика, борьба с преступностью, аналогия уголовного закона, криминализация, правовое государство.

VI. Tyunin*, N.V. Radoshnova**. The analogy of the criminal law as a tool for the criminalization of acts. Application of analogy of the criminal law is usually considered when staging criminal law of the Soviet period. But modern scientists allocate the hidden forms of application of analogy of the criminal law. The purpose of this article is the short analysis of history of application of analogy of the criminal law as instrument of criminalization, and also the problems connected with attempts of application of analogy of the criminal law.

Keywords: criminal policy, strife with criminality, analogy criminal legislation, criminalization, constitutional state.

Аналогией закона является восполнение пробелов путем применения закона к случаям, которые прямо не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом [12, с. 252]. Указанное определение аналогии дается в литературе по общей теории права [18, с. 427; 9, с. 508]. Обычно, применение аналогии уголовного закона рассматриваются при изучении уголовного права советского периода. Однако современными учеными выделяются скрытые формы применения аналогии уголовного закона [9, с. 508; 12, с. 269].

Аналогия закона была впервые законодательно закреплена в «Уложении о наказаниях уголовных и исправительных» в редакции 1845 г. Это было вызвано тем, что в «Уложении» 1845 г. были включены в качестве действующих источников уголовного права «Соборное Уложение» 1649 г. и Артикул Воинский Петра I 1715 г. с абсолютно неопределенными санкциями.

Например, при назначении наказания кнутом или батогами в «Соборном Уложении» 1649 г. не определялось число ударов, при назначении тюремного наказания не определялся его срок - «вкинуть в тюрьму до государева указа». Встречались совсем неопределенные формулы наказания, такие как: «Быть в опале и в казни и в разоренье» [15, с. 338].

В Артикуле Воинском также указывалась неопределенная формулировка для наказания кнутом

- «жестоко», или «нещадно» [10, с. 158], что приводило к полному произволу в исполнении наказания, т.к. нещадное битье кнутом превращалось в действительности в смертную казнь.

С 1845 г. правоприменитель должен был руководствоваться ст. 151 «Уложения», определившей: «Если в законе за надлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступление, по важности и роду своему наиболее с ним сходные; но, не приводя сего приговора в действие, представляет о том без промедления по установленному порядку подчиненности на рассмотрение Председательствующего Сената».

Основной причиной для применения аналогии уголовного закона стало несовершенство юридической техники в «Уложении» 1845 г., а, именно, излишняя казуистичность статей. Авторы «Уложения» «не додумались до необходимости особых приемов законодательной техники, они упустили из виду основное требование, чтобы определения закона не заключали в себе ничего излишнего, чтобы язык закона был твердый и точный, может быть, не всегда удовлетворяющий литературным требованиям, но зато наиболее пригодный для судебной практики» [20, с. 222].

«Уложение» 1845 г. содержало статьи, ограничившиеся кратким наименованием преступления. Правоприменитель в каждом индивидуальном случае должен был сам определить индивидуальные признаки составов таких преступлений, как «клевета» и «поджог». Состав «клеветы» был создан разъяснениями Председательствующего Сената 1864, 1874, 1886 и 1892 гг. [12, с. 258]. Состав «шантажа» был создан путем расширительного толкования. Судебная практика подводила «шантаж» под статью о мошенничестве, или статью о принуждении к даче обязательств. Только в Уголовном Уложении 1903 г «шантаж» был выделен в качестве самостоятельного состава преступления [12, с. 258].

* Тюнин, Владимир Ильич, профессор кафедры уголовного права, Санкт-Петербургский университет МВД России, доктор юридических наук, профессор. 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. Тел. (812) 744-7-75. E-mail: v-tunin@rambler.ru.

** Радошнова, Наталия Валерьевна, аспирантка кафедры уголовно-правовой охраны экономических отношений, Санкт-Петербургский государственный университет экономики. Санкт-Петербург, 191023, Садовая улица, дом 21 . Тел. (812) 310-86-96. E-mail: radoshnova@bk.ru.

* Tyunin, Vladimir Ilyich, Professor at the Department of Criminal Law, St.-Petersburg University of Ministry of Internal Affairs of Russian Federation, Doctor of Law, Professor. E-mail: v-tunin@rambler.ru.

** Radoshnova, Natalia Valerievna, the post-graduate student at the Department of Criminally-Right Protection Economic Relations, St.-Petersburg State University of Economy. E-mail: radoshnova@bk.ru.

© Тюнин В.И., Радошнова Н.В., 2013

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (58) 2013

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (58) 2013

Уголовное право

В новой редакции «Уложения» 1866 г. указание на необходимость представлений в Правительствующий Сенат уголовных дел, по которым наказание было определено путем применения аналогии закона, отсутствовало. Но применение аналогии в судебной практике сохранилось. Таким образом, судебная практика пошла «пробивая брешь в принципе “Nullum crimen sine lege“ (нет преступления, без указания на то в законе), воспринятым “Уложением“» [12, с. 257].

Отношение к аналогии уголовного закона ученых того времени было различным. Отрицательно относились к применению аналогии Н.А. Неклюдов, А.Ф. Кистяковский, Г.Е. Колоколов, С.В. Позднышев, Н.С. Таганцев, Я.И. Фойницкий. Применение аналогии допускали - Б.С. Белогриц-Котляревский, В.В. Есипов, Г.В. Демченко, А.В. Кони, Н.Д. Сергеевский. Например, Г.В. Демченко считал, что основанием для применения аналогии является принцип свободы судейского усмотрения: «Свободу судейского усмотрения приходится признавать и ценить потому, что она является одним из важнейших факторов развития права и бесстрастным голосом живой справедливости, одухотворяющей мертвые положения уголовного кодекса» [21, с. 94].

В уголовной науке дореволюционного периода права не существовало единого мнения по вопросу применения аналогии уголовного закона.

После революционных перемен 1917 г. особенностью уголовного закона социалистического периода стало постоянное применение аналогии уголовного закона.

Это было вызвано тем, что основным направлением развития уголовного законодательства 1917-1922 гг. стало формирование норм Особенной части. Идея родовых составов преступлений была признана реакционным воззрением социологической школы. Особенная часть считалась устаревшей и антинаучной частью Уголовного кодекса, поэтому требовалось максимальное сокращение и обобщение составов преступлений. В соответствии с этой позицией народный комиссар юстиции Д.И. Курский, один из создателей проекта УК РСФСР 1922 г., указывал: «Мы не имеем в виду дать точную дефиницию преступлений, так как мы имеем определенный опыт, и он показывает, что основную дефиницию мы не употребляем, а только называем известные деяния и вкладываем в них содержание, и заранее можно сказать, что такой дефиниции, как в буржуазном кодексе, у нас не будет, но мы можем дать нечто иное - мы можем дать несколько общих признаков, которые помогут разобраться [11, с. 257]. Так было теоретически обосновано применение в уголовном праве советского периода аналогии уголовного закона, законодательно закрепленное в ст. 10 УК РСФСР 1922 г., указывавшей: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты, применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающим наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодекса».

Необходимость практического применения аналогии уголовного закона была «изначально вызвана отсутствием статьи, предусматривающей ответственность за нарушение правил воинского учета. Этот пробел восполнялся ст. 10, 81, предусматривавшими наказание за уклонение от воинской повинности, и ст. 205, предусматривающей уголовную ответственность за самовольную отлучку» [12, с. 262].

Аналогия уголовного закона применялась в случаях организации лжекооперативов, подделки иностранной валюты, мужеложества, отказа от дачи покупателю сдачи и других деяний, прямо не запрещенных Уголовным кодексом 1922 г.

Ст. 16 УК РСФСР 1926 г. сохранила применение уголовного права по аналогии. В ней указывалось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».

Аналогия уголовного закона применялась прежде всего как необходимое орудие борьбы с классовым врагом. Например, в 1927 г. профессоры Е. Ширвиндт и Б. Утевский утверждали: «Чуждое всякого фетишизма, не знающее, в противоположность буржуазному праву, никаких священных самодовлеющих принципов, советское право построено на принципе революционного утилитаризма» [22, с. 230].

На практике аналогия уголовного закона приобретала уродливые формы. Известен случай, когда «полуграмотный печник любил в свободное время расписываться - это возвышало его перед самим собой. Бумаги чистой не было, он расписывался на газетах. Его газету с росчерками по лику Отца и Учителя соседи обнаружили в мешочке в коммунальной уборной. АСА, антисоветская агитация, 10 лет (ст. 58.10 Ук РСФСР 1926 г. - прим. авт.)» [19, с. 82].

А.Б. Венгеров считает, что после вступления в силу УК РСФСР 1926 г. стала применяться скрытая форма применения аналогии уголовного закона. Например, в 1930-е гг. для усиления уголовной ответственности обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлялось обвинение в том, что он состоял в банде. В конце 1940-х гг. побег из лагеря стал квалифицироваться как контрреволюционный саботаж [9, с. 508].

Только после принятия УК РСФСР 1960 г. был совершен поворот к либерализации уголовного законодательства, выраженный в т.ч. в отказе от применения аналогии уголовного закона и возвращении к принципу «Nullum crimen sine lege», хотя впервые применение аналогии уголовного закона было законодательно запрещено в «Основах уголовного законодательства Союза ССР и Союзных республик» 1958 г. Ст. 3 «Основ» (ст. 3 УК РСФСР 1960 г.) устанавливала: «Уголовной ответственности и наказанию подлежат только лица, виновные в совершении преступления, т.е. умышленно или по неосторожности совершившие предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние».

Н.Ф. Кузнецова и М.А. Кауфман считают, что применение скрытой аналогии уголовного закона началось только после принятия УК РСФСР 1960 г. [14, с. 9; 12, с. 267]. Например, отсутствие в

уголовном законе статьи, устанавливающей уголовную ответственность за угон транспортных средств (ст. 212.1 была включена в УК РСФСР 1960 года только в 1965 г. - прим. авт.), приводило к незаконному возрождению аналогии уголовного закона. «В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других - как кража или самоуправство» [12, с. 268].

Именно случаи незаконного применения аналогии уголовного закона вызвали настоятельную необходимость для законодателя введения категорического запрета на её применение в ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 г.

В связи с введением такого категорического запрета проблемы аналогии уголовного закона в уголовном праве подробно не рассматриваются в силу уже сложившегося мнения, что раз уголовное законодательство не имеет пробелов, то в уголовном праве нет места аналогии уголовного закона, следовательно, аналогия не применяется на практике.

Однако такие авторы, как М.А. Кауфман, Л.Л. Кругликов, А.В. Наумов считают, что попытки применения аналогии уголовного закона наблюдаются и после вступления в силу УК РФ 1996 г. [12, с. 271; 13, с. 122; с. 122; 16, с. 51].

По нашему мнению, попытки применения аналогии уголовного закона неоднократно предпринимались сотрудниками правоохранительных органов до внесения Федеральным законом от 20 июля 2011 г. N° 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 171.2 (Незаконная организация азартных игр) в УК РФ 1996 г.

Необходимость введения ст. 171.2 в УК РФ была вызвана сложившейся в обществе и не урегулированной на законодательном уровне ситуацией.

С 1 июля 2009 г. был введен запрет на деятельность игорных заведений вне игорных зон Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Этим же Федеральным законом предусматривалась выдача разрешений на проведение азартных игр в игорных зонах и лицензий на организацию и проведение азартных игр в игорных зонах, и лицензий на организацию и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ст. 171 (Незаконное предпринимательство) УК РФ была проведена частичная декриминализация деяний, связанная с исключением из диспозиции ст. 171 деяний, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения и с нарушением лицензионных требований и условий.

Вопрос об организации азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, сети Интернет и других средств связи законодательно урегулирован не был.

После указанных изменений органами МВД стали возбуждаться уголовные дела по фактам незаконной организации азартных игр по ст. 171 (Незаконное предпринимательство) УК РФ, которые прекращались судами за отсутствием состава преступления на основании ч. 2 ст.3 УК РФ - запрет аналогии уголовного закона. Такая позиция судов поддерживалась только учеными [8, с. 321], а обществом такие решения судов воспринимались как незаконные и способствующие повсеместному процветанию индустрии азартных игр.

Законодательно не определенной указанная ситуация оставалась до внесения в 2011 году ст. 171.2 (Незаконная организация азартных игр) в УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием информационнотелекоммуникационных сетей, в т.ч. сети Интернет, средств связи, а также подвижной связи.

Таким образом, мнение о беспробельности уголовного закона, а следовательно, отсутствии практического применения аналогии уголовного закона является ошибочным.

Поэтому представляет интерес точка зрения, высказанная такими учеными, как М.И. Бажанов, Ю.В. Баулин, М.А. Кауфман, В.П. Коняхин, Л.Л. Кругликов, В. В. Лазарев, которые считают, что суд должен быть наделен правомочиями преодолевать пробел с помощью аналогии уголовного закона. Они предлагают изменить формулировку ч. 2 ст. 3 УК РФ следующим образом: «Применение уголовного закона по аналогии допускается в исключительном случае - когда совершенное лицом общественно опасное деяние признается настоящим кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для решения дела по существу. Во всех такого рода случаях недопустимо ущемление прав и законных интересов личности, прямое противоречие закону» [13, с. 123].

В настоящее время категорический запрет на применение аналогии уголовного закона действует на основании ч.2 ст. 22 (Nullum crimen sine lege) Римского статута Международного уголовного суда, принятого в Риме 17 июля 1998 г. дипломатической конференцией полномочных представителей по учреждению Международного уголовного суда под эгидой ООН, установившей: «Определение преступления должно быть точно истолковано и не должно применяться по аналогии. В случае двусмысленности определение толкуется в пользу лица, которое находится под следствием, в отношении которого ведется судебное разбирательство или которое признано виновным» [17, с. 21]. Указанный статут был открыт для подписания до 31 декабря 2002 г. и вступил в силу 1 июля 2002 г. Российская Федерация подписала статут на основании Распоряжения Президента Российской Федерации от 8 сентября 2000 г. № 394-рп «О подписании Римского статута Международного уголовного суда», но не ратифицировала его.

Тем не менее предложенное изменение дефиниции ч. 2 ст. 3 УК РФ будет противоречить не только нормам международного права, но и п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, установившей: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (58) 2013

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (58) 2013

Уголовное право

Таким образом, вопросы применения аналогии уголовного закона как инструмента криминализации деяний нуждаются в дальнейшей теоретической разработке в связи с тем, что уголовный закон, даже самый совершенный, всегда будет иметь пробелы, и судебная практика будет обязана их преодолеть.

В настоящее время во многих работах по уголовному праву упоминается о практическом применении скрытой аналогии уголовного закона. Вновь, как и при разработке проблем аналогии уголовного закона основоположниками русской школы уголовного права дореволюционного периода, мнения современных ученых вновь разделились на сторонников и противников применения аналогии уголовного закона - инструмента криминализации деяний.

Список литературы

1. Конституция РФ (принята голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФкЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ) // Российская газета. - 1993. - 25 декабря. - № 237.

2. Уголовный Кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 1 июля 1922 г. // Собрание Узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского правительства. -1922. - № 15. - Ст.153.

3. Уголовный Кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 22 ноября 1926 г. // Собрание Узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского правительства.

- 1926. - № 80. - Ст. 600.

4. Уголовный Кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 29 октября 1960 г. // Ведомости Верховного Совета Российской Советской Федеративной Социалистической Республики. - 1960. - № 40. - Ст.591.

5. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24 мая 1996 г.) // Российская газета. - 1996. - № 113. - 18 июня; № 114. - 19 июня; № 115. - 20 июня; № 118. - 25 июня; 2010. - № 75. - 9 апреля; 2011. - № 161. - 29 июля.

6. О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации : Федер. Закон Рос. Федер. от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 20 декабря 2006 г.: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 27 декабря 2006 г. // Российская газета. - 2006. - 31 декабря. - № 297.

7. Распоряжение Президента Российской Федерации от 8 сентября 2000 г. № 394-рп «О подписании Римского статута Международного уголовного суда» // Собрание законодательства Российской Федерации . - 2000. - № 37. - Ст. 3710.

8. Аистова, Л. С. Незаконное предпринимательство и азартные игры // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию : материалы VI Российского конгресса уголовного права (26-27 мая 2011 г.). - М.: Проспект, 2011. - С. 319-321.

9. Венгеров, А. Б. Теория государства и права: учебник / 4-е изд. - М.: Омега-Л, 2007. - 608 с.

10. Вдовина, Л. Н. Право и суд // Очерки русской культуры XVIII века. - Ч. 2 / под ред. Б.А. Рыбакова. - М.: Издательство Московского университета, 1987. - С. 152-185.

11. Герцензон, А. А. Уголовное право и социология: Проблемы социологии уголовного права и уголовной политики - М.: Юридическая литература, 1970. - 286 с.

12. Кауфман, М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. -М.: Юрлитинформ, 2007. - 304 с.

13. Кругликов, Л. Л. О законодательном закреплении принципов уголовного права и содержании принципов законности // Современная уголовная политика: поиск оптимальной модели : материалы VII Российского конгресса уголовного права (31 мая - 1 июня 2012 г.). - М.: Проспект, 2012. - С. 116-124.

14. Кузнецова, Н. Ф. Преступление и преступность. - М.: Издательство Московского университета, 1969. - 232 с.

15.Мартысевич, И. Д., Шульгин, В. С. Право и суд // Очерки русской культуры XVIII века. - Ч.

1. Материальная культура. Государственный строй / под ред. А.В. Арциховского. - М.: Издательство МГУ, 1979. - С. 323-342.

16. Наумов, А. В. Российское уголовное право : курс лекций : в 3 т. - Т. 1: Общая часть / 4-е изд. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 736 с.

17. Общая часть Уголовного кодекса Российской Федерации в международных актах : сборник / под ред. А.А. Задояна. - М.: Проспект, 2009. - 240 с.

18. Проблемы общей теории права и государства : учебник для вузов / под ред. В.С. Нерсесянца.

- М.: Норма, 2002. - 832 с.

19. Солженицын, А. И. Архипелаг ГУЛАГ. - Т. 1. - М.: Сов. писатель; Новый мир, 1989. - 586 с.

20. Таганцев, Н. С. Русское уголовное право. Часть общая : в 2 т. - Т. 1. - Тула: Автограф, 2001. - 800 с.

21. Шаргородский, М. Д. Уголовный закон // Шаргородский М.Д. Избранные работы по уголовному праву / сост. Б.В. Волженкина. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 115-224.

22. Шаргородский, М. Д. Наказание, его цели и эффективность // Шаргородский М.Д. Избранные работы по уголовному праву / сост. Б.В. Волженкина. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 225-350.