Проблемы регулирования правового статуса государственных гражданских служащих на основе служебного контракта

ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ НА ОСНОВЕ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА

УДК 35

Государственная служба и ее центральное звено - государственная гражданская служба (далее - гражданская служба), имеют определяющее значение в выполнении целей, задач и функций государства, в осуществлении государственного управления всеми сферами общественной жизни. Хорошо и эффективно отлаженный механизм функционирования государственного аппарата и осуществления государственной, в том числе гражданской, службы невозможен без наделения государственных гражданских служащих (далее - гражданских служащих) определенными правами, обязанностями, юридической ответственностью и иными правовыми возможностями, составляющими правовой статус гражданских служащих. В настоящее время происходит активное накопление и обновление нормативного материала, регулирующего гражданскую службу, центральное и определяющее место в которой отводится регулированию правового статуса гражданских служащих.

Гражданская служба, являющаяся составным и определяющим видом государственной службы, проявляется во всех трех ветвях государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной. Значительную часть гражданских служащих составляют служащие исполнительных органов государства, правовое обеспечение которых является сферой регулирования административного права. В связи с этим существует постоянная необходимость обстоятельного исследования правовых возможностей гражданских служащих, являющихся носителями государственной власти, необходимость рассмотрения сложных правовых связей, в которые вступают гражданские служащие при исполнении своих служебных обязанностей. Эти связи проявляются в двух основных направлениях: связь с государством, которая через служебное законодательство определяет их правовой статус, и связь с субъектами административно-правовых отношений, в которых реализуется предоставленные

Д.Б. МИННИГУЛОВА

гражданским служащим административно-правовые права и обязанности.

Реализация правового статуса гражданских служащих происходит на основе служебного контракта. Служебный контракт пришел на смену трудовому договору, ранее заключаемому с государственными служащими в соответствии с Федеральным законом «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1 995 года № 119-ФЗ [6]. Между служебным контрактом государственного гражданского служащего (далее - гражданский служащий) и трудовым договором работника наемного труда много общих признаков, но есть и существенные отличия.

Служебный контракт в федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 года №-79-ФЗ [4] (далее - Федеральный закон о гражданской службе) определяется как «соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон».

Заключение служебного контракта, в отличие от трудового договора, регулируемого законодательством о труде, предусматривается не только при поступлении на государственную гражданскую службу (с гражданином, поступающим на гражданскую службу), но и с гражданским служащим о прохождении гражданской службы и при замещении должности гражданской службы.

Служебный контракт обладает рядом специфических признаков и особенностей:

• заключение служебного контракта при поступлении на гражданскую службу является обязательным как для представителя нанимателя, так и для каждого гражданина, поступающего на гражданскую службу. Организационные меры по обеспечению процедуры заключения служебного контракта и юридическая ответственность

за правильность его заключения или его отсутствие лежит на руководителе государственного органа (представителе нанимателя);

• служебный контракт является актом применения законодательства о гражданской службе, который устанавливает юридический факт поступления на гражданскую службу, регламентирует права и обязанности представителя нанимателя (руководителя государственного органа) и гражданского служащего;

• служебный контракт подтверждает добровольное поступление на гражданскую службу и ее последующее осуществление. Исключение из этого общего правила составляют два случая. Первый - принятие на гражданскую службу выпускника вуза, который в соответствии со специальным договором должен пройти гражданскую службу в течение определенного срока, установленного соглашением сторон [4, п. 3 ч. 4 ст. 24], [5]. Можно предположить, что добровольность поступления на гражданскую службу определяется заключением договора о профессиональной подготовке молодого специалиста в учебном заведении. Второй случай - перевод гражданского служащего на другую должность по служебной (производственной) необходимости, в частности для замещения временно отсутствующего гражданского служащего [4, ст. 30];

• служебный контракт является разновидностью (формой) договорных отношений, т. е. предусматривает договорное установление основных условий гражданской службы на основе добровольного соглашения, в котором стороны являются равноправными субъектами реализации законодательства о гражданской службе. Разумеется, определяющее значение в этом договорном процессе имеет мнение и реальные возможности руководителя государственного органа, а также императивные нормы законодательства о гражданской службе;

• через служебный контракт решается сложнейшая проблема «перевода» общих нормативных положений законодательства о гражданской службе в плоскость индивидуально-определенных правовых - служебных прав и обязанностей (отношений). При этом нередко возникает сложнейшая коллизия соотношения централизованного нормативного регулирования гражданской службы и конкретных персонифицированных условий гражданской службы;

• содержанием служебного контракта являются конкретные права и обязанности

сторон (руководителя государственного органа и гражданина или гражданского служащего), которые в основном определяются замещаемой должностью и должностным регламентом;

• одно из общих требований, предъявляемых к служебному контракту, состоит в том, что на его основе нельзя ухудшать условия прохождения гражданской службы или ущемлять права гражданского служащего, установленные Федеральным законом о гражданской службе, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации [4, п. 5 ч. 4 ст. 24].

Названные требования являются достаточно сложными как по форме, так и по содержанию. Относительно доступно можно выявить соотношение служебного контракта и нормативных условий гражданской службы, предусмотренных Федеральным законом о гражданской службе. Но достаточно сложно, а чаще почти невозможно это сделать в отношении условий службы, регулируемых другими федеральными законами, в частности, Трудовым кодексом Российской Федерации [11].

Означает ли запрещение ухудшения правового положения гражданского служащего, предусмотренное законодательством о гражданской службе [4, ст. 24.], что оно охватывает все федеральное законодательство, регулирующее труд гражданских служащих, в том числе нормативные положения трудового законодательства Российской Федерации [11], или имеется в виду только служебное (административное) законодательство о гражданской службе?

Если на поставленный вопрос ответить утвердительно (узкое понимание указанного требования), т. е. иметь в виду только законодательство о гражданской службе, то это противоречит Федеральному закону о гражданской службе, который предусматривает возможность применения трудового законодательства [4, ст. 73, 74]. Если придать рассматриваемому нормативному положению широкое понимание этого требования, в соответствии с которым условия служебного контракта не должны противоречить трудовому законодательству, то возникает вопрос о пределах его применения. Особенно остро этот вопрос возникает при наличии пробелов в законодательстве о государственной гражданской службе.

Представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину, поступающему

на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с законодательством о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии.

Гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы (гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы) обязуется исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа.

Запрещается одностороннее изменение условий служебного контракта, поскольку реально существенные условия служебного контракта может изменить только одна сторона - представитель нанимателя, то это означает, что это изменение может осуществляться только с согласия гражданского служащего, выраженного в письменной форме.

В публикациях, посвященных анализу соотношения и разграничения трудового договора работников по найму и контрактов государственных служащих, существуют совершенно противоположные мнения, связанные с отраслевыми подходами [9, 10, 13]. Особенно критически воспринимают сходство трудового договора и служебного контракта сторонники административно-правовой модели регулирования государственно-служебных отношений (А. А. Гришковец [1], А. В. Гусев [2, 3], М. В. Пресняков [8], С. Е. Чаннов [8, 12], А. А. Осин [7]). В лаконичной форме эта позиция изложена С. Е. Чанновым [12]. Отличия служебного контракта (контракта с государственными служащими) от трудового договора указанный автор видит в том, что:

• контрактом с государственным служащим определяется не трудовая функция, а должностные обязанности (заметим в скобках, что должностные обязанности предусматриваются и трудовым договором);

• контракт о прохождении государственной службы не является основанием

возникновения государственно-служебных отношений. Таким основанием является акт о назначении служащего на должность, сам же контракт имеет второстепенное значение. На определенных этапах государственно-служебные отношения могут существовать и не будучи урегулированы контрактом (заметим, что трудовые отношения могут также возникать не на основе трудового договора, а непосредственно);

• условия контракта о прохождении государственной службы не вырабатываются сторонами, а определены в законодательном порядке (этим недостатком в большинстве случаев страдает и трудовой договор, о котором стороны забывают сразу после его заключения).

Следует отметить, что договорные отношения как в сфере трудовых отношений, так и в сфере государственной службы (в том числе и гражданской службы), а также в иных сферах не приобрели решающего значения. В лучшем случае они выполняют регистрационную и формализованную функцию. Очевидно, это связано с низкой правовой культурой как работников найма, так и государственных служащих (в том числе гражданских служащих), а также неверием в канцелярские «бумаги».

Вместе с тем, по нашему мнению, не следует относиться негативно к реальному существованию и позитивной роли служебного контракта и к таковому его отрицательному описанию, которое дает А. А. Осин. Он пишет буквально следующее: «Анализируя статьи закона, связанные со служебным контрактом, все больше приходишь к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным. В законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-либо иных условий просто теряет смысл. Федеральный закон о гражданской службе либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к уже принятым или тем, которые будут приняты. Гражданину или гражданскому служащему просто остается соглашаться с теми условиями, которые ему предлагает Федеральный закон о гражданской службе и иные нормативные правовые акты» [7, с. 64-65].

Занимая аналогичную сугубо отрицательную позицию, А. В. Гусев не признает

позитивную роль контрактного регулирования государственно-служебных отношений. Он утверждает, что содержание служебного контракта в значительно большей степени типизировано. И хотя законодательством о гражданской службе не запрещено предусматривать в контракте дополнительные условия, не ухудшающие положение гражданского служащего, фактическая возможность их применения весьма ограничена. В этом плане вряд ли можно рассчитывать на то, что контракт с его формальным, обезличенным содержанием станет действенным средством стимулирования, повышения результативности профессиональной деятельности служащих» [3, с. 79-80]. «Таким образом, - делает вывод С.Е. Чаннов,-контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении» [12, с. 20].

Частично соглашаясь с таким критическим высказыванием о роли и месте института служебного контракта в регулировании гражданской службы, который в настоящее время действительно не выполняет предписанное ему значение, следует учитывать, что многое зависит не только и не столько от законодателя, не от законодательной регламентации условий служебного контракта, а от сторон этого контракта, от сложившихся в реальности властных отношений на гражданской службе, в которых руководитель государственного органа (представитель нанимателя) может все, так, к примеру, минуя контракт, может установить желаемые для него условия служебной деятельности (в частности, продвинуть или «затормозить» повышение гражданского служащего по службе, представить к награждению или нет, выделить субсидию на приобретение жилья или повременить и т. п.).

Все изложенное позволяет все же отметить некоторые обобщенные позитивные стороны института служебного контракта на гражданской службе:

• во-первых, служебный контракт гарантирует на правовой основе, что гражданский служащий получит соответствующие и конкретные условия служебной деятельности;

• во-вторых, на его основе огромный массив обезличенных норм, регулирующих общие условия прохождения гражданской службы, трансформируется в субъективный фактор и на его основе происходит индивидуализация

правового статуса гражданских служащих; в-третьих, на основе служебного контракта удается отразить особенности структурного положения государственного органа в государственном аппарате, отразить его задачи и функции в государственном управлении; в-четвертых, служебный контракт является (пусть даже относительно формально) элементом либерализации гражданской службы и нового направления в установлении правового статуса гражданских служащих.

• в-пятых, важным нормативным положением, установленным Федеральным законом о гражданской службе, является защищенность гражданского служащего от произвольного изменения условий гражданской службы, в соответствии с которым служебный контракт может быть изменен только по соглашению сторон и в письменной форме. Это условие частично предотвращает произвол в регулировании правового статуса гражданского служащего, попавшего «в немилость» к руководителю государственного органа (представителю нанимателя).

Противоречия в установлении

сторон служебного контракта

Одной стороной служебного контракта в соответствии со ст. 23 Федерального закона о гражданской службе является «представитель нанимателя», как правило, руководитель государственного органа, который согласно Федеральному закону о гражданской службе «осуществляет полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации» [4, ст. 1].

Обычно договор заключается непосредственно нанимателем (работодателем или другой стороной), а представитель нанимателя выступает лишь в интересах и (или) от имени нанимателя. Поэтому нанимателем на гражданской службе является государство (т. е. Российская Федерация или субъект Российской Федерации).

Поэтому в понятии служебного контракта, даваемого в ст. 23 Федерального закона о гражданской службе, следует непосредственно указать самого нанимателя. Это связано с тем, что все как позитивные, так негативные последствия гражданской службы для гражданского служащего несет Российская Федерация или субъект Российской Федерации

ответственности перед гражданским служащим не несет. Такую ответственность руководитель государственного руководителя несет перед государством, а государство - перед гражданским служащим. Разумеется, государство (соответствующие государственные структуры) в лице контролирующих и право-обеспечивающих органов может привлечь представителя нанимателя (руководителя государственного органа) к дисциплинарной, административной, материальной или уголовной ответственности в соответствии с действующим законодательством. Однако это не означает, что за все негативные последствия гражданской службы ответственность несет руководитель государственного органа (представитель нанимателя).

В научных исследованиях обращается внимание на это несоответствие и противоречие. Обоснованно утверждается, что «права и обязанности в соответствии с заключенным служебным контрактом должны возникать не у представителя, а у представляемого, т. е. у государства» [13], [9], Так же отмечается не соответствующим практике применения законодательства о гражданской службе то, что «ответственность за неисполнение соответствующих обязанностей также должен

нести не наниматель, а его представитель, что на практике приводит к совершенно абсурдным ситуациям. Например, при незаконном увольнении согласно буквальному толкованию Федерального закона о гражданской службе ответственность должен нести не наниматель, а представитель нанимателя. Т. е. последний должен будет оплатить время вынужденного прогула за счет своих собственных средств» [8, с. 34].

Таким образом, представляется возможным в понятии служебного контракта указать не на представителя нанимателя, (что усложняет определение стороны контракта), а непосредственно на государство как сторону служебного контракта.

Предлагается следующее определение служебного контракта: служебный контракт гражданского служащего — это соглашение между представителем (руководителем) государственного органа Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (нанимателем) и гражданином (гражданским служащим) о поступлении на должность гражданской службы и ее прохождении на условиях, установленных законодательством, локальными актами государственного органа и соглашением сторон.

1. Гришковец А.А. Проблемы соотношения норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной службы / А.А. Гришковец // Государство и право. 2002. № 12. С. 11-24.

2. Гусев А.В. Роль трудового права в регулировании государственной гражданской службы [Текст] / А.В. Гусев // Трудовое право. 2005. № 3. С. 29-31.

3. Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе [Текст] / А.В. Гусев // ЮжноУральский юридический вестник. Научно-практический журнал. 2006. № 6. С. 77-80.

4. О государственной гражданской службе Российской Федерации: Федер. закон № 79-ФЗ от 27.07.2004 (в ред. от 28.12.2010) // Российская газета. 2004. 31 июля.

5. О подготовке кадров для федеральной государственной гражданской службы по договорам на обучение (вместе с «Положением о порядке заключения договора на обучение между федеральным государственным органом и гражданином Российской Федерации с обязательством последующего прохождения федеральной государственной гражданской службы»): Указ Президента Российской Федерации № 1456 от 21.12.2009 // Российская газета. 2009. 25 декабря.

6. Об основах государственной службы Российской Федерации: Федер. закон № 119-ФЗ от 31.07.1995 (утратил силу) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 31. Ст. 2990.

7. Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта [Текст] / А.А. Осин // Трудовое право. 2007. № 5. С. 63-73.

8. Пресняков М.В. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы [Текст] / М.В. Пресняков, С.Е. Чаннов // Трудовое право. 2005. № 3. С. 32-37.

9. Тихомиров М.Ю. Трудовые договоры, служебные контракты: комментарии и образцы документов [Текст] / М.Ю. Тихомиров. М. : Издательство Тихомирова М.Ю., 2010. 159 с.

10. Трудовое право России [Текст] : учеб. / отв. ред. Ю. П. Орловский, А. Ф. Нуртдинова. М. : Юрид. фирма «КОНТРАКТ» : «ИНФРА-М», 2011. 608 с.

11. Трудовой кодекс Российской Федерации: Федер. закон № 197-ФЗ от 30.12.2001 (в ред. от 29.12.2010) // Российская газета. 2001. 31 декабря.

12. Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими [Текст] / С.Е. Чаннов // Трудовое право. 2008. № 2. С. 18-22.

13. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе (Теория и практика) [Текст] : дис. д-ра юрид. наук / Л.А. Чиканова. М., 2005. 312 с.