Институционализация социальных притязаний в правоположениях судебной практики

М. Г. Смирнова *

институционализация социальных притязаний в правоположениях судебной практики

ключевые слова: теория права, субъективное право, социальные притязания, источники права, правоположения судебной практики. Аннотация: В статье определяются условия и факторы, определяющие содержание социальных притязаний в структуре субъективного права, и их воплощение в правоположениях судебной практики.

Key words: institutions of law, social pretensions, judicial practice. Summary: The author has shown the place of social pretensions as the elements of the subject law in judicial practice. There is an analysis of the institutionalization of the pretensions from the assertions of claim to the legal rules

Социальная свобода ближайшим образом «подступает» к объективному праву в виде того специфического явления, которое в данной работе названо социальным притязаниям. «Право, - писал Н. Луман, - возникает не из-под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего, учитывается нормативность таких требований».1 С этой точки зрения есть основания для того, чтобы признать социальные притязания, конечно же, не все, а только те, которые носят правовой характер, сущностью объективного права «второго порядка».2

Именно в общих правовых нормах социальные притязания субъектов общественных отношений, если они отвечают соответствующим критериям, находят и должны находить четкое и стабильное выражение вне зависимости от того, идет ли тут речь о прямом или встречном правообразовательном процессе. Благодаря фиксации в общих правовых нормах (в объективном праве) у любого участника отношений появляется уверен-

*Кандидатюридическихнаук,старший научный сотрудникнаучно-исследовательской лаборатории юридического факультета Ленинградского государственного университета имени А. С. Пушкина. E-mail: lenjurmag@mail.ru

1 Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt a. / M., 1981. S.122.

2 Явич Л. С. О сущности второго порядка: Гносеологические вопросы общего учения о праве // Правоведение. 1976. № 1. С. 18.

ность, что данное притязание будет постоянно поддерживаться юрисдикцией государства в качестве субъективного права и что все иные субъекты должны будут (юридически обязаны) с этим считаться.

Необходимо отметить, когда нормы права отстают от развития общественных отношений или неполно их регулируют, появляются притязания на признание соответствующих прав, что ведет либо к совершенствованию законодательства, либо к наполнению общих норм и вытекающих из них правоотношений новым социальным содержанием. Признавая данное притязание, компетентный орган определяет его содержание, границы и свойства, а также вытекающие из него обязанности, должное поведение. Обязанное поведение, чтобы стать юридическим, также фиксируется государством.

Примером могут служить принятые поправки к Закону «О банках и банковской деятельности», которыми были закреплены многочисленные социальные притязания граждан. Они были обусловлены нечистоплотной политикой банков. Так, на фоне кризиса многие банки поспешили увеличить размеры ставок по кредитам и стали требовать досрочных выплат по ссудам. Только с октября 2008 года по март 2009 года в Союз заемщиков и вкладчиков России по этому поводу было более 35 тысяч обращений.3 Принятый Государственной Думой 27 января 2010 года Федеральный Закон «О внесении изменений в статью 29 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”»4 должен не только стабилизировать ситуацию, но и способствовать установлению прозрачных, основанных на доверии взаимоотношений между банками и их клиентами. Поскольку согласно вышеуказанным поправкам банкам запрещается вносить в кредитный договор положения, которые дают право в одностороннем порядке изменять: срок действия договора, величину процентной ставки, величину комиссионного вознаграждения либо вводить новые комиссии. Таким образом, в положениях вышеуказанного нормативного правового акта получили свое закрепление назревшие социальные притязания граждан.

Однако социальные притязания субъектов могут получить совсем иную схему своего последующего развития и стагнации. Не так уж редко те или иные социальные притязания людей на меру права удовлетворяются вначале фактически, путем защиты таких притязаний в судах, других орга-

3 Российская газета. 2010. 17 февраля.

4 Там же.

низациях (и только на этой основе затем формулируется абстрактная норма права).5 В этих случаях социальные притязания находят свою институционализацию в правоположениях судебной практики.

При этом важно отметить, что понятие «судебная практика» трактуется континентальными юристами в широком и узком смысле. В первом случае она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, «часть общественной практики», связанной с деятельностью суда по разбирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и правонарушениями и т. д.»,6 т. е. в качестве правоприменительной деятельности. В узком смысле слова под судебной практикой понимают «выработанные в ходе судебной деятельности “правовые положения”, определения - дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности».7 Безусловно, последние также включают в себя нормы, выработанные прежде всего высшими судебными инстанциями в ходе разъяснения и обобщения судебной практики.

Таким образом, социальные притязания получают свое закрепление не во всех элементах судебной практики, а только в ее отдельных пра-воположениях, которые являются своеобразными правовыми средствами, институционными образованиями, обладающими определенной юридической силой и степенью обязательности. Правоположения судебной практики выражены, как правило, не только в резолютивной части судебного решения, формулирующей окончательные выводы суда, но и в мотивировочной части, в которой суд приводит мотивы в обоснование этих выводов.

В качественно новой правовой системе России судебная практика должна играть и качественно новую роль, соответствующую ее функциям и задачам, именно в ее правоположениях, в случае отсутствия правовой регламентации данных правоотношений в законодательстве должны получать свое закрепление назревшие социальные притязания субъектов.

С принятием Конституции 1993 г. в правовой системе РФ сложи-

5 Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 158 - 159.

6 Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1965. С. 59.

7 Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994.

С. 108.

лась очень противоречивая и сложная ситуация. С одной стороны, в ней много положительного: сама Конституция РФ принята не в качестве декларативного документа, а в качестве акта высшей юридической силы, имеющего прямое действие и подлежащего непосредственному применению на всей территории РФ (ст. 15); положения Конституции РФ, составляющие основы конституционного строя РФ и правового статуса личности в РФ (гл. 1 и 2), — это, без сомнения, положения правовой Конституции (в частности, положения о том, что РФ — правовое государство, что в РФ не допускается издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина, а их некоторое ограничение допускается федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, — ст. 1, 2, 18, 55).

С другой стороны, в правовой системе РФ много отрицательного: огромное количество пробелов в законодательстве, а также противоречий, в том числе между Конституцией РФ и федеральными законами, между федеральными законами и законами, а также другими нормативными актами субъектов РФ, допускается много нарушений прав и свобод, в том числе и со стороны органов государственной власти. Эти отрицательные тенденции, несмотря на то, что со дня принятия новой Конституции РФ прошло уже немало времени, сохраняются до сих пор и, судя по всему, будут еще долго существовать.

Задача суда, которую он должен решать для выполнения своей конституционной обязанности обеспечить защиту прав и свобод человека и гражданина от любых нарушений, в том числе и от нарушений со стороны самого государства, состоит в том, чтобы обеспечить развитие указанных положительных тенденций в правовой системе РФ и нейтрализовать отрицательные. Суд не может дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Конституцией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве. В противном случае суд просто не может выполнить свои конституционные обязанности в полном объеме.

Здесь следует отметить, что пробелы и противоречия в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все социальные притя-

зания, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже самое стабильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть немного, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительный рост количества пробелов, а иногда и образование правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений. В таких ситуациях роль судебной практики в целом, и как источника права в частности, значительно возрастает.

В качестве правовой основы признания правоположений судебной практики в качестве источника права выступает положение Конституции РФ о том, что Россия — правовое государство (ст. 1). Оно обязывает законодателя издавать только правовые законы (это же относится и к другим управомоченным на издание нормативных актов органам и должностным лицам), а суды — разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исключение возможности применения нормативных актов, противоречащих праву.

Правовой основой выступают также положения Конституции РФ о том, что государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, и что органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Возведение на конституционный уровень принципа разделение властей, придавшее судебной власти свойства самостоятельной ветви, равноценной законодательной и исполнительной ветвям власти, равноправной с ними, также укрепление ее независимости, несменяемости, повышение ее престижа, обусловило становление правоположений судебной практики в качестве нетипичного источника современного российского права и одной из форм институционализации социальных притязаний в праве.

Начиная с 90-х годов сделано немало в этом отношении: принят ряд системообразующих законов, например: «О статусе судей в Российской Федерации», «О судебной системе в Российской Федерации», «О судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации», вступили в действие новые процессуальные кодексы - УПК и ГПК; создана система конституционного правосудия как на федеральном, так и региональном уровнях, воссоздается суд присяжных, начали функционировать мировые судьи, сформированы органы судейского сообщества и т. д.

Судебная власть приобрела универсальное содержание. Ее специ-

фикой стало не только то, что она выполняет правозащитную функцию, разрешает правовые конфликты в обществе и государстве, но и реализует при помощи правоположений судебной практики поднормативную функцию, которую принято называть нормоконтролем. Данная функция судов осуществляется в двух формах - в форме непосредственного и опосредованного нормоконтроля.

Первая форма заключается в осуществлении судебной проверки нормативных правовых актов любого уровня на предмет их соответствия законодательству, имеющему большую юридическую силу, включая международные договоры и соглашения, участником которых является Российская Федерация (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), а также праву в целом.

Таким образом, предоставление суду полномочий давать юридическую оценку оспариваемому нормативному правовому акту позволяет считать выносимое по этому вопросу судебное решение актом нормотворчества, а правоположения судебной практики по делам об оспаривании нормативных правовых актов нетипичным источником российского права и одной из форм институционализации социальных притязаний в праве, поскольку именно здесь судьи непосредственно решают судьбу отдельных норм права или акта в целом.

Характерной особенностью этой категории дел состоит в том, что они не требуют установления конкретных обстоятельств дела. Проверяется лишь законность конкретного нормативного правового акта, его соответствие закону или иному акту, имеющему более высокую юридическую силу, чем оспариваемый акт.

Круг субъектов, которые вправе обращаться в суд с требованием об оспаривании акта, достаточно широк: граждане, организации, органы государственной власти и местного самоуправления, прокуроры, которые требуют закрепления социальных притязаний, интересов, нарушенных оспариваемым нормативно-правовым актом. При этом граждане и организации освобождаются от обязанности доказывать незаконность обжалуемого акта. Достаточно, чтобы они доказали факт нарушения своих прав и свобод. Но на другую сторону - орган или должностное лицо, издавшее оспариваемый акт, возлагается обязанность документально подтверждать законность данного акта.

Весьма широк и круг оспариваемых актов. Это могут быть любые

нормативные правовые акты, кроме тех, проверка которых составляет прерогативу Конституционного Суда РФ. Вместе с тем федеральными законами может быть установлена подведомственность арбитражным судам дел о проверке законности определенных нормативных правовых актов. Так, в ст. 138 (ч. 1) Налогового кодекса РФ предусмотрена подсудность арбитражным судам обжалования актов налоговых органов, в том числе нормативных правовых, организациями и индивидуальными предпринимателями. Заявления прокурора, оспаривающего нормативные правовые акты налоговых органов, также рассматриваются в арбитражных судах, кроме актов, касающихся граждан, не имеющих статуса предпринимателя. Эти заявления подаются в суды общей юрисдикции.

Но в целом подсудность дел об оспаривании актов зависит от уровня данного акта: дело должен рассматривать суд одного уровня с органом, издавшим обжалуемый акт. В целом, судебная практика об оспаривании нормативных правовых актов и признании их недействительными достаточно богата и разнообразна.

Таким образом, по данной категории дел суды выносят решения, в резолютивной части которых признают нормативный правовой акт незаконным и недействительным, тем самым фактически создают самостоятельный нормативный акт о лишении юридической силы первого, правоположения которого выступают в качестве источника права, посредством которого удовлетворяются социальные притязания и интересы заявителей. Такое решение выступает безусловным основанием для отмены указанного акта органом, которым он был принят. Но даже до его официальной отмены этот акт уже не может никем применяться, как незаконный, его дальнейшее действие парализовано судебным решением.

В дальнейшем такое судебное решение будет основанием для отказа в применении данного акта судами при рассмотрении иных категорий дел, а также поводом к отказу в принятии повторного заявления о проверке его законности по любым другим основаниям. И в том и другом случае в судебных постановлениях будут содержаться ссылки на вынесенное ранее решение о признании этого нормативного правового акта незаконным, как на правовое обоснование сделанных в них выводов.

Более того, в статье 5 принятого Государственной Думой 24 ноября 1999 г. в третьем чтении проекта Федерального конституционного закона

«О полномочиях судов общей юрисдикции по проверке соответствия нормативных правовых актов Конституции Российской Федерации федеральным конституционным законам, федеральным законам, иным правовым актам» прямо указывается на то, что вступившее в законную силу решение суда о признании оспариваемого нормативного правового акта или отдельных его положений недействительными является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных правовых актов, основанных на признанных недействительными положениях данного акта либо воспроизводящих его содержание или положения, признанные недействительными. Положения таких нормативных правовых актов не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

Следовательно, законодатель на уровне федерального конституционного закона предполагает закрепить норму о признании за судебными решениями, постановляемыми по указанным выше делам, статуса нормативного акта, являющегося достаточным основанием для осуществления в дальнейшем правотворческой деятельности по приведению действующего законодательства в соответствие с вынесенным судом вердиктом.

До недавнего времени существовала проблема оспаривания нормативно-правовых актов, по которым была нарушена процедура их принятия (опубликования, регистрации) и вступления в силу. Анализ действующего федерального гражданско-процессуального законодательства, регулирующего вопросы оспаривания нормативно-правовых актов, давал судам основания для вывода о том, что законодательством не предусмотрена возможность оспаривания нормативно-правовых актов, не обладающих юридической силой. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 251 ГПК РФ «гражданин, организация, считающие, что принятым и опубликованным в установленном порядке нормативным правовым актом органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица нарушаются их права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, а также прокурор в пределах своей компетенции вправе обратиться в суд с заявлением о признании этого акта противоречащим закону полностью или в части».8

8 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2010. С. 84.

Согласно ч. 6 ст. 251 ГПК РФ при подаче заявления об оспаривании нормативно-правового акта необходимо приобщить копию оспариваемого акта или его части с указанием, каким средством массовой информации и когда опубликован этот акт. Суды вплоть до конца 2007 года оставляли без движения и впоследствии возвращали без рассмотрения заявления граждан, с указанием на необходимость представить доказательства, подтверждающие принятие акта в установленном законе порядке и соответствующем опубликовании. По этой причине многочисленное количество социальных притязаний субъектов, вызванных незаконностью принятых и оспариваемых ими нормативно-правовых актов, не получило своего соответствующего закрепления в правоположениях судебной практики.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»9 эта проблема была решена. Согласно п. 17 вышеуказанного Пленума при рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснить порядок принятия нормативного правового акта, в частности:

- полномочия органа (должностного лица) на издание нормативных правовых актов и их пределы;

- форму (вид), в которой орган (должностное лицо) вправе принимать нормативные правовые акты;

- предусмотренные правила введения нормативных правовых актов в действие, в том числе правила их опубликования.

Если суд установит, что при издании оспариваемого нормативного правового акта были нарушены требования законодательства, хотя бы по одному из оснований, влекущих признание акта недействующим, он вправе принять решение об удовлетворении заявления без исследования других обстоятельств по делу, в том числе содержания оспариваемого акта.

Однако другая немаловажная проблема, существующая при оспаривании нормативно-правовых актов, до настоящего времени так и осталась не решенной. Речь идет о судебной защите оспаривания недействующих нормативно-правовых актов или их частей, утративших юридическую силу в связи с отменой его принявшим органом.

Многие социальные притязания субъектов так и не получили своего

9 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 1. С. 5 - 13.

реального воплощения по причине дефектности законодательства, повлекшего за собой отказы в заявленных требованиях и прекращения производства по делам.

Ярким примером является гражданское дело, рассмотренное в одном из районных судов Санкт-Петербурга. Гражданин В. обратился в суд с заявлением о признании недействующим нормативного правового акта органа местного самоуправления, а именно решения Муниципального Совета Муниципального образования А. «О порядке оказания социальной помощи гражданам, зарегистрированным на территории МО МО А.» в размере не превышающем 1000 рублей за счет бюджета МО МО А. Данный нормативно-правовой акт был принят в преддверии выборов депутатов Муниципального Совета МО А. и носил характер завуалированного подкупа избирателей. Так, на основании него, в здании, где проходило голосование, осуществлялись выплаты гражданам, на основании единственного документа - паспорта, подтверждающего наличие регистрации на территории МО. Материальная помощь гражданам выплачивалась следующим образом: избирателям муниципального образования А., изъявившим желание пройти голосование и сделать свой выбор, в избирательной комиссии МО предлагалось проголосовать за конкретных кандидатов, и только после этого выплачивалась материальная помощь. При подходе избирателя к помещению для голосования ему выдавалась карточка, на которой напечатаны были фамилии кандидатов в депутаты Муниципального Совета. Затем избиратель с этой карточкой шел в помещение для голосования и голосовал. На конверте с избирательным бюллетенем и на карточке ставился номер, и на основании этих документов в последующем избирателю выдавалась материальная помощь, а карточка забиралась.

Гражданин В., посчитав, что данным нормативно-правовым актом нарушено его пассивное избирательное право, что он поставлен не в равные условия по сравнению с другими кандидатами в депутаты, обратился в суд. В заявлении он указал, что «налицо» незаконность акта, а именно

- муниципальный орган при принятии данного акта вышел за пределы полномочий, предусмотренных федеральным законодательством, законодательством субъекта федерации (Санкт-Петербурга), регламентирующих деятельность органов местного самоуправления. Также Муниципальный Совет А., принимая оспариваемый акт в отношении всех жителей МО МО. без ограничения круга лиц и в размере, превышающем разумные расходы

бюджета, нарушил тем самым и положения бюджетного законодательства.

К материалам гражданского дела судом по ходатайству заявителя были приобщены ответы на адвокатские запросы из Комитета Финансов Санкт-Петербурга при Правительстве Санкт-Петербурга, Комитета по работе с исполнительными органами государственной власти и взаимодействию с органами местного самоуправления Санкт-Петербурга при Правительстве Санкт-Петербурга, Комитета по труду и социальной защите населения при Правительстве Санкт-Петербурга, Законодательного Собрания Санкт-Петербурга, дающие правовую оценку данного акта, как незаконного.

Однако в период рассмотрения судом требований гражданина В. Муниципальным Советом А. были внесены соответствующие изменения и дополнения в оспариваемый нормативный правовой акт. Суд, посчитав, что в результате внесенных изменений и дополнений акт приобрел законный характер, отказал в требованиях заявителя.

Доводы гражданина В. при обжаловании вышеуказанного решения о том, что суд должен был в резолютивной части решения оценить законность оспариваемого акта на момент его принятия, без учета внесенных изменений к нему, поскольку своими действиями заинтересованное лицо фактически признало доводы заявителя и намеренно изменило текст оспариваемого решения, были проигнорированы в вышестоящих инстанциях.

Верховный суд РФ также не принял во внимание, что фактически данной практикой судов не только не удовлетворяются насущные социальные притязания граждан, но и фактически создается противоправный механизм, в соответствии с которым любое муниципальное образование в период выборов сможет принимать аналогичные нормативно-правовые акты, которые будут заранее являться противозаконными, а оказываемые на основании их выплаты будут носить характер завуалированного подкупа избирателей. В последующем муниципальные образования (когда выплаты будут произведены и выборы состоятся) смогут безболезненно внести изменения или, проще, отменить вышеуказанные акты, тем самым фактически устранить угрозу их последующего обжалования.

Данная практика судов фактически сводит на нет судебную защиту оспаривания нормативно-правовых актов, предусмотренную действующим гражданско-процессуальным законодательством и делает невозможным институционализацию насущных социальных притязаний.

Впрочем, первоначально практика вышестоящих судебных ин-

станций была иной. Ранее Верховный Суд РФ рассматривал законность нормативных правовых актов, отмененных до даты судебного заседания принявших его органом, с вынесением решения о признании незаконным нормативного акта с момента его принятия. Позиция Верховного Суда РФ была абсолютно понятна. Признание судом нормативного акта незаконным влечет признание этого акта недействующим со дня принятия такового. Вывод суда в резолютивной части решения об удовлетворении заявления (жалобы) о признании нормативного акта недействительным по мотивам противоречия его закону означает, что оспоренный нормативный акт не порождает (не влечет) правовых последствий со дня издания и не подлежит применению, утратив юридическую силу, что также указывалось в резолютивной части решения суда. Так, Верховный Суд РФ в решении от 5 января 1998 г. по жалобе президента Федерации профсоюзов авиационных диспетчеров в России на приказ Федеральной авиационной службы России от 27 августа 1997 г., указал, что факт отмены государственным органом нормативного акта (до вынесения решения Верховным Судом РФ) сам по себе не может служить основанием для отказа в признании обжалуемого нормативного акта незаконным, поскольку нормативный акт был направлен для исполнения после момента принятия и до момента отмены и признания данного нормативного правового акта незаконным (недействующим) со дня его издания.10

Стоит согласиться с А. Л. Бурковым, что приведенная позиция Верховного Суда РФ в полной мере соответствует цели осуществления правосудия - не только предотвращать будущие (возможные) права, но и восстанавливать уже нарушенные права. Таким образом, несмотря на пробел в правовом регулировании вопроса о юридической силе решений судов по делам о признании нормативного акта незаконным, суды в мотивировочной части решения признавали незаконный нормативный акт недействующим с момента его издания, другими словами, аннулировали.11

Однако в связи с принятием Постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции РФ» Верховный Суд РФ сделал однозначный вывод, что исходя из смысла содержания закона РФ «Об обжаловании в суд

10 Документ не опубликован.

11 Бурков А. Л. Защита прав граждан, нарушенных недействующими актами // Правосудие. 2004. № 1. С. 111.

действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. (в ред. Федерального закона от 14 декабря 1995 г.), предметом судебного обжалования могут выступать лишь такие правовые акты, которые на время их обжалования в судебном порядке или рассмотрения заявленных требований по существу являются действующими и влекущими нарушение гражданских прав и свобод, требующее судебного пресечения.12

Указанная позиция Верховного Суда РФ создала практику прекращения производства по делу, когда в ходе подготовки к судебному заседанию оспоренный нормативный акт отменялся, либо в него вносились соответствующие изменения и дополнения принявшим его органом.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» данный подход также находит свое закрепление. В п. 11 вышеуказанного Постановления заявителям рекомендовано оспаривать в суде в порядке главы 25 ГПК РФ, решения, действия (бездействие), основанные на таком нормативном правовом акте, либо обратиться в суд в порядке искового производства за защитой субъективного права или освобождением от юридической обязанности, поставив вопрос о неприменении при разрешении спора данного нормативного правового

13

акта или его части.13

Однако данная позиция Верховного Суда РФ, по мнению автора, приводит к ущербности судебной защиты субъектов по делам об оспаривании нормативных правовых актов, к отсутствию соответствующего механизма институционализации насущных социальных притязаний в пра-воположениях судебной практики, как одной из форм закрепления социальных притязаний в праве.

Вышестоящими судебными инстанциями не принимается по внимание, что данная категория дел вытекает из публично-правовых отношений и в связи с этим обладает повышенной степенью общественной значимости. Решение суда с соответствующей оценкой его противозаконности, согласно ч. 3 ст. 253 ГПК РФ подлежало бы обязательному опубликованию и предотвращало бы принятие аналогичного противозаконного

12 Решение Верховного Суда Российской Федерации по вопросам деятельности органов внутренних дел Российской Федерации (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 86 - 87, 95 - 103, 145 - 147.

13 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 1. С. 7.

нормативного правового акта впредь. Также заявители, обращаясь в суд за защитой своего права, в порядке гл. 25 ГПК РФ могут столкнуться с пресекательными сроками для подачи вышеуказанного заявления (три месяца), а также неоднозначной оценкой отмененного акта судами на предмет его законности. Кроме того, исходя из вышеприведенного примера по делу об оспаривании нормативного правового акта органа местного самоуправления, трудно предположить, сколько решений о выплате материальной помощи конкретным гражданам заявитель должен оспорить, при этом подкуп избирателей все равно будет не доказан.

Однако стоит согласиться, что для наиболее полного осуществления судами конституционных функций по защите прав и свобод человека и гражданина, Конституция не только наделила эти органы полномочиями истолковывать нормы закона с целью его правомерной реализации на практике, но и вменила в обязанность судам оценивать их на предмет соответствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, т. е. осуществлять так называемый опосредованный нормоконтроль.

На основании ч. 1 ст. 15 и ч. 2 ст. 120 Конституции РФ суд при решении конкретного спора отказывает в применении закона, если этот закон не соответствует Конституции РФ, или в применении иного нормативного акта, если он противоречит закону. Эта новая для судов функция уже сама по себе связана с созданием права и институционализацией социальных притязаний субъектов в правоположениях судебной практики.

Так, отказывая в применении закона, противоречащего общим принципам права, суд, исходя из указанных принципов, сам создает конкретизирующую правовую норму, закрепляя в ней социальные притязания субъектов, и на основании этого разрешает дело.

Однако неприменение судом нормативного правового акта по названным выше мотивам не является безусловным основанием для отмены или изменения этого акта законодателем, в отличие от тех судебных решений, которыми оспоренный нормативный правовой акт признается незаконным. Данный акт не исключается из правовой системы и продолжает действовать.

Как правило, в дальнейшем судебная практика ориентируется на уже выработанный состоявшимся судебным решением подход к оценке

этого акта и разрешает сходные дела, базируясь на правовой конструкции, сформулированной в данном решении и положенной в его основу.

В такой ситуации можно говорить о том, что во-первых, правопо-ложения, выработанные судом и закрепляющие социальные притязания субъектов, могут расцениваться в качестве источника права и, как показывает практика, очень часто законодатель впоследствии воспринимает именно эти правоположения, изменяя сам нормативный правовой акт, законность которого суд поставил под сомнение и не применил его. А во-вторых, такое решение в целом является для судов, которые в дальнейшем будут решать сходные дела, судебным прецедентом.

Стоит согласиться с В. И. Анишиной, что в случае дефектности нормы, на которой суд должен основывать свое решение, вступает в действие конституционный принцип самостоятельности суда, обязанность его правовым образом решить дело. Таким образом, суд принимает самостоятельное решение о дополнении либо замене нормативного регулирования новым, сформулированным непосредственно самим судом в конкретном деле, то есть связанность решения по конкретному делу с актом законодателя проявляется в процедуре проверки этого акта судом, отклонении его либо вовсе лишении юридической силы. С другой стороны, в ситуации дефектности нормативного регулирования суд не может произвольно принять решение. Он обосновывает свою оценку, выявляет существенные для данного случая элементы правоотношения и разрешает их, исходя из общих принципов права, что выступает залогом обоснованности, мотивированности сформулированных судом юридических правоположений для данного случая.14

Хотя суд первой инстанции, в силу принципа независимости, формально и не связан уже выработанным судебной практикой подходом к оценке подлежащего применению нормативного правового акта и вправе разрешать спор на его основе, вышестоящая судебная инстанция наверняка отменит такое решение, указав на его незаконность.

Как пример можно привести судебные решения о признании неправомерными отказов жилищных органов в заключении договоров о передаче в собственность комнат в коммунальной квартире проживающим в них нанимателям без согласия соседей.

14 Анишина В. И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10. С. 127.

В качестве обоснования в этих решениях приводился вывод о не-конституционности положения ст. 4 Закона РФ от 4 июля 1991 г. «О приватизации жилищного фонда в РФ», как ограничивающего предусмотренное ст. 19 Основного Закона равенство всех перед законом и судом. Исходя из этого положения, право на бесплатную приватизацию занимаемых гражданами жилых помещений должно быть предоставлено законом в равной мере всем нанимателям и членам их семей, независимо от того, является ли предметом договора найма отдельная квартира либо изолированное жилое помещение в коммунальной квартире.

Изначально такой вывод был сделан в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу по иску жилищного комитета Северного административного округа г. Москвы к Иванову А. И. и Департаменту муниципального жилья г. Москвы о признании приватизации комнаты в коммунальной квартире недействительной. Верховный Суд РФ отменил все состоявшиеся по делу судебные постановления и указал, основываясь на приведенных выше доводах, на наличие у гражданина права на приватизацию комнаты, занимаемой им в коммунальной квартире по договору найма.

Этот вывод и лег в основу последующих судебных решений, выносимых по данному вопросу и в дальнейшем нашел свое подтверждение в постановлении Конституционного Суда РФ от 3 ноября 1998 г. № 25-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 4 Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации».

Таким образом, характеризуя функцию нормоконтроля, выполняемую судами, важно подчеркнуть, что именно правоположения судебной практики, складывающиеся в данной сфере, выступают одной из форм институционализации социальных притязаний в праве. Предписания судов, приобретающие прецедентный характер, имеют своим поводом не собственную инициативу судьи, а возникают из конкретно существующих правоотношений. То есть природа правоположений судебной практики имеет своим источником потребность праворегулирования, выраженную в виде насущных социальных притязаний, обусловленных конкретными, жизненно важными обстоятельствами.