О судебном правотворчестве

Т.А. Желдыбина

О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

В статье исследуется вопрос о правотворческой функции судебных органов. Обращается внимание на возможности судебного правотворчества для совершенствования современной законотворческой деятельности, выявляются ключевые проблемы развития российского законотворчества под влиянием судебного правотворчества.

Ключевые слова. Судебная практика, законотворческая деятельность, законодательство, судебное правотворчество, нормотворчество.

T.A. Zheldybina

ABOUT JUDICIAL LAWMAKING

The article examines the question of the law-making function of the judiciary. The author draws attention to the possibility of judicial law-making to improve the current legislative activities, identifying key issues in the development of Russian law-under the influence of judicial lawmaking.

Keywords: Judicial practice, lawmaking, Legislation, judicial lawmaking, rulemaking.

Одной из главных задач юридической науки в настоящее время является необходимость создания теории законотворчества. В связи с этим сложилась крайне противоречивая ситуация: несмотря на значительное число разработок по различным аспектам законотворчества и усилий законодателя, направленных на совершенствование законодательства, законотворческая деятельность продолжает оставаться неэффективной.

Закон в нашей стране, безусловно, служит основным регулятором наиболее важных общественных отношений, но несовершенство современного российского законодательства свидетельствует о целесообразности поисков альтернатив в тех случаях, когда тот или иной вопрос законодательно не урегулирован. Снижение качества нормативного материала, кардинальность обновления и потребность в упорядочивании законодательства обусловливает необходимость повышения активности судов. Нормотворчество судебных органов вызывает интерес еще и потому, что официального признания как источника права в Российской Федерации судебная практика не получила.

На гибкость, подвижность судебного правотворчества указывал еще известный дореволюционный юрист Л. Кассо. По его мнению, преимущество судебного обычного права в роли созидательного фактора заключается в том, что судья в отличие от некоторых кодификационных учреждений не отрешен от действительности и жизни. Для него юридические вопросы возникают в связи с конкретными явлениями и для своих решений он находит указания в правоотношениях, которые он разбирает1.

Уже к концу XIX в. судебная практика стала занимать промежуточное положение между законом и обычаем и имела значение самостоятельного источника права, но это было признано только со времени издания Судебных уставов 1864 г.

Вопрос о правотворческой функции судебных органов стал актуальным в постперестроечный период, с принятием Конституции РФ 1993 г. Судебное правотворчество не носит постоянного характера и в отличие от правотворчества

© Желдыбина Татьяна Анатольевна, 2015

Кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права, докторант кафедры теории государства и права

органов законодательной власти не является основной функцией суда. Суд не имеет право отменять или изменять закон, он может играть правоуточняющую роль в правообразовательном процессе. Судебное правотворчество связано с восполнением пробелов в праве, оно не является самостоятельным, а дополняет важную функцию судебной власти - осуществление правосудия.

Отметим, что судебное правотворчество всегда осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высших законодательных органов и не должно противоречить существующим законам. Результат судебного правотворчества - создание нового источника права. Правильному пониманию и применению закона и способствует обобщение судебной практики.

Действующее законодательство не закрепляет судебную практику в качестве источника права. Однако данный факт не препятствует оживленным дискуссиям о роли и месте судебной практики в правообразовательном процессе и ее влиянии на законотворческий процесс, о механизме формирования правовых норм в судебных решениях, об обязательной силе судебной практики и ее однообразии, о соотношении судебной практики с другими источниками права. Сегодня в научной юридической среде ни у кого не вызывает сомнений тот факт, что судебная практика оказывает существенное влияние на повышение эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, воздействует на законотворческий процесс (как непосредственно, так и опосредованно).

Необходимо отметить, что под влиянием процесса глобализации идет унификация видов формальных юридических источников во всех правовых семьях мира. Так, В.В. Богатырев замечает, что центральное место в глобальном праве займут закон, судебный прецедент и международно-правовой договор, второ- е

п

степенными станут правовая доктрина и правовой обычай. В настоящее время и в англо-американской семье возрастает роль статутов, романо-германской - су- £

Т5

дебных прецедентов, религиозных правовых семьях - законов и подзаконных о

в

нормативных актов и при этом во всех них, как правило, признаются и исполь- о

2 г

зуются нормы международного права - международные договоры2. а

Говоря об эффективности законотворческого процесса в условиях современ- Р

ных преобразований, следует сказать о значимости научных центров, научно- е

консультативных советов, численность которых на настоящий момент явно °

й

недостаточна. Подготовка научных кадров - законотворцев, создание таких р

центров остается проблемой для юридической науки при всей «массовости» со- Ч

временного юридического образования. о

Положительным моментом следует признать образование научно-консульта- К

тивного совета обновленного объединенного нового Верховного Суда РФ. Так, м

было принято Положение о Научно-консультативном совете при Верховном Суде I

РФ, утвержденное Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 7 августа ¡§

__ м

2014 г. № 8. Согласно п. 2 указанного Положения основной задачей Научно- 00

консультативного совета является разработка научно обоснованных рекоменда- ^ ций по принципиальным вопросам судебной практики, а также предложений 5 по совершенствованию законодательства3.

Результат судебного правотворчества - создание нового источника права. В отличие от иных источников, например законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После принятия в окончательной форме они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении. Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права 27

особое место: с одной стороны, они подчинены закону, не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона4.

Целенаправленность правотворчества на практическое преобразование социальной действительности исключает иллюзорные формы сознания или умозрительное созерцание мира. Практическая направленность правотворчества обусловливает необходимость исследовать не все явления объективной реальности, а те общественные отношения, которые нуждаются в правовом регулировании5. Тем более, что происходящие процессы глобализации права определяют новые задачи перед правовой наукой. Под влиянием глобализационных процессов сформировались новые отрасли и институты права и законодательства, расширилась и существенно видоизменилась сфера правового регулирования.

Судебное нормотворчество - побочная деятельность высшего судебного органа -возникает тогда, когда в процессе осуществления своих функций суд сталкивается с пробелом в праве или законе, с неконституционным законом, с нормой правового акта, требующей ее толкования. Судебные нормы, хотя и обладают определенной нормативностью, сравнивать их с нормами права (закона) не следует, поскольку они содержат нормативные правила к конкретному случаю, распространяются на схожие случаи и время действия их ограничено до принятия новой нормы закона6. Таким образом, суд раскрывает содержание закона, толкуя правовую норму и обеспечивая правильность ее применения, преодолевая неопределенности, пробелы, выполняя функцию «корректировки права».

В рамках рассматриваемого вопроса важным является вопрос о пределах применения результатов судебного правотворчества в различных отраслях законодательства, поскольку способы судебного правотворчества будут различными в зависимости от отрасли законодательства.

Наиболее широко в Российской Федерации получила распространение судебная практика в гражданском праве. Так, в своем интервью председатель Комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П.В. Крашенинников отметил, за последние годы наша жизнь сильно изменилась. Появилась возможность выйти из государственной экономики, следовательно, возникла новая судебная практика, приняты и новые международные акты. Соответственно, потребовались существенные поправки по всем четырем частям Гражданского кодекса РФ7.

Анализируя судебные акты как источники гражданского права, В.В. Долинская указывает на то, что совершенствование общегражданского законодательства привело к признанию в теории гражданского права, гражданского и арбитражного процесса самостоятельной роли судебной практики в системе юридических фактов. Как и договоры, судебные решения входят в понятие оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ)8.

А.Ю. Мкртумян также отмечает, что судебная практика способствует развитию гражданского права, а наделение судов правотворческой ролью может содействовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, развитию гражданско-правового регулирования9.

Следует заметить, что в последнее время усиливается значение судебной практики и при рассмотрении уголовных дел, в частности дел о незаконном использовании объектов изобретательских и патентных прав, о применении уголовного законодательства за налоговые преступления, судебной практики по вопросам квалификации преступлений, связанных с применением насилия или угрозой его применения и др.

Очевидно, что при проведении судебной реформы и большом количестве законотворческих проблем в современной России (идентификации предметов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, законотворчества национального и международного, проблемы языка права, подготовки проектов законов и т.д.) судебная система оказалась не вполне готова к такого рода модернизации, учитывая политический субъективизм и нестабильное развитие системы законодательства. Во многом сложность исследования проблемы судебной практики объясняется запутанностью, недостатками самого законотворческого процесса, в т.ч. множествеными, многоаспектными (иногда полярными) взглядами, сложившимися в юридической среде. Важную роль играют и принципы конституционализма, которые должны соблюдаться в процессе законотворческой деятельности, в первую очередь разделение властей, отделения судебной власти от законодательной и исполнительной.

В свете сказанного значимым, на наш взгляд, является мнение Л.А. Морозовой, отмечающей, что существует большой соблазн повысить престиж судебных органов посредством официального признания судебного правотворчества. Пока очевиден один результат такого признания. Если в настоящее время постановления Пленумов высших судебных органов обладают обязательностью для общих или арбитражных судов, то при признании правотворческой природы этих актов они станут общеобязательными для всех государственных органов, общественных объединений, всего населения страны. Это большой плюс для повышения авторитета судебной власти, но он чреват серьезными трудностями юридического характера, например, необходимостью координации правотворчества в масштабе всего государства10.

Судебная власть участвует в законотворческом процессе путем применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизируя правовую норму, осуществляя таким образом правоприменительную деятельность, внося вклад в формирование права. Правотворческая деятельность высших судебных инстанций в результате обеспечивает единообразное применение норм.

Тем не менее, правотворчество не должно быть принципиальным направлением деятельности судебной власти. В процессе судебного нормотворчества важно не забывать о принципах конституционализма, которые должны соблюдаться в процессе законотворческой деятельности, таких как верховенство права, разделение властей, легитимность государственной власти.

Следует признать, что главным положительным аспектом влияния судебной практики на законотворчество в России в конечном итоге будет создание единого глобального законодательства.

1 См.: Кассо Л. Источники русского гражданского права (Вступительная лекция, читанная в Московском университете 17-го января 1900 года). М., 1900. С. 15.

2 См.: БогатыревВ.В. Глобализация права: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Владимир, 2012. С. 11.

3 См.: Положение о Научно-консультативном совете при Верховном Суде Российской Федерации: утверждено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 7 августа 2014 г. № 8). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4 См.: СемьяновЕ.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8-9.

5 См.: КеримовД.А. Методологический аспект правотворчества // Вопросы философии. 1975. № 5. С. 110.

6 См.: Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: процессы демократизации // Юридическая техника. Ежегодник. Н. Новгород, 2014. № 8. С. 129-130.

7 См.: Крашенинников П. Роман с юридическим лицом. URL:http: //www.rg.ru (дата обращения: 30.07.2014).

8 См.: ДолинскаяВ.В. Судебные акты как источники гражданского права // Цивилист. 2007. № 2. С. 8.

9 См.: Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права России // Гражданское право. 2008. № 4. С. 13.

10 См.: Морозова Л.А. К вопросу о судебном правотворчестве // Юридическая техника. Ежегодник. Н. Новгород, 2014. № 8. С. 290-291.