Договор об оказании услуг аутсорсинга в контексте решения правовых проблем его реализации

Березин Антон Александрович

аспирант кафедры гражданского права и процесса Белгородского университета потребительской кооперации

(тел.: 89103630275)_

Договор об оказании услуг аутсорсинга в контексте решения правовых проблем его реализации

Аннотация:

Статья посвящена анализу сущности договора об оказании услуг аутсорсинга, исследована система нормативного регулирования деятельности по оказанию услуг аутсорсинга, а также были предложены варианты такой системы в России. Помимо этого была рассмотрена легализация системы предоставления услуг по договору и подвергнут подробному анализу возможный порядок регистрации аутсорсинговых фирм и их лицензирования.

Annotation:

Article is devoted to the analysis of essence of the outsourcing contract, the system of normative regulation of outsourcing activity is investigated, and also variants of such system in Russia have been offered. Besides it legalization of system of granting of services under the contract has been considered and will subject to the detailed analysis the possible order of registration outsourcing firms and their licensing.

Ключевые слова: договор аутсорсинга; заказчик; исполнитель; услуги; ресурсы; нормативное регулирование.

Keywords: outsourcing contract, the customer, the executor, services, resources, normative regulation.

а последние несколько лет  термин «аутсорсинг» получил достаточно широкое

распространение на российском рынке услуг, являясь сравнительно новым

механизмом развития бизнеса. Сущность данного понятия заключается в операциях по передаче непрофильных функций или бизнес-процессов внешней организации, располагающей необходимыми для этого ресурсами, на основе долгосрочного соглашения. При этом имеет место непрофильный характер функций для компании-заказчика передаваемых в аутсорсинг, потому как передавать аутсорсеру свои основные стратегические функции или бизнес-процессы практически всегда является нецелесообразным решением.

С юридической точки зрения аутсорсинг является договором об оказании определенного вида услуг исполнителем, располагающим необходимыми для этого ресурсами, на основе долгосрочного соглашения, который обязуется по

заданию заказчика оказывать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется своевременно оплачивать эти услуги. Во многих случаях оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), по которому исполнитель (организация - аутсорсер) обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Сложность в правовой реализации договора об оказании услуг аутсорсинга состоит, прежде всего, в его новизне на российском рынке услуг, недостаточно детальной изученности, а также разноплановости данного договора.

Существует множество теорий и систем правового регулирования гражданско-правовых отношений. Однако, по нашему мнению, наиболее рациональной для подобного случая будет являться четырехуровневая система нормативного регулирования деятельности по

_46

ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №3

оказанию услуг аутсорсинга по подобию той, которую рассматривал П.И. Камышанов применительно к аудиторской деятельности [1, с. 22-23]. Каждый уровень должен обладать определенными видами документов, областью регулирования и степенью их разработанности.

Первый (верхний) уровень должен включать Закон об аутсорсинге (деятельности по оказанию услуг аутсорсинга), который бы относился к основным законодательным актам. Он определял бы всю процедуру заключения и исполнения договора. В настоящее время это является особенно важным составляющим для российского законодательства, поскольку и н с т и т у т а у т с о рс инга у же п о л у ч а е т распространение в нашей стране, что в отсутствии соответствующего нормативного регулирования создает дополнительные трудности для участников данных правоотношений.

К документам второго уровня, регулирующим деятельность по оказанию услуг аутсорсинга, должны будут относиться федеральные правила (стандарты), а также законодательные и подзаконные нормативные акты. Они определяли бы общие вопросы регулирования деятельности по оказанию услуг аутсорсинга, обязательные для исполнения субъектами рынка.

Третий уровень должен будет охватывать внутренние стандарты компаний, оказывающих услуги аутсорсинга, а также нормативные акты министерств и ведомств, устанавливающие правила организации деятельности по оказанию услуг аутсорсинга и применения аутсорсинга в конкретных отраслях.

Четвертый уровень документов, регулирующих деятельность по оказанию услуг аутсорсинга, должны будут составлять внутренние стандарты такой деятельности, которые бы разрабатывали компании-поставщики услуг аутсорсинга на базе федеральных правил (стандартов) и практики аутсорсинга. Содержание и форма таких документов являлись бы прерогативой организаций, предоставляющих услуги аутсорсинга, их ноу-хау. Эти стандарты определяли бы качество работы и престиж компаний-поставщиков услуг аутсорсинга.

Альтернативным вариантом решения данной проблемы, как нам представляется, может являться включение в Гражданский Кодекс Российской Федерации отдельных норм, регулирующих процесс оказания услуг аутсорсинга.

Легализация системы предоставления услуг по договору аутсорсинга в России к данному моменту обрела острую необходимость, что

связано с бурным развитием подобного вида услуг в нашей стране. А как такая легализация будет происходить, это прерогатива законодательных органов. В данном случае может быть несколько вариантов: принять специальный нормативный правовой акт или внести соответствующие изменения в действующее законодательство. При этом можно найти правовую форму для той модели аутсорсинга, которая существует в настоящее время, или же предусмотреть гарантии для заемных работников и разделить ответственность за соблюдение трудовых прав работников между реальным и формальным работодателем. Второй вариант создает определенную систему защиты работников, их трудовых прав. Однако предоставление работникам гарантий защиты их трудовых прав лишит заемный труд привлекательности, поскольку идея его использования базируется на стремлении работодателя минимизировать свои обязательства перед работниками [2, с. 15].

Законом не регламентирован порядок регистрации аутсорсинговых фирм. На наш взгляд, аутсорсинговые фирмы должны регистрироваться как организации, создаваемые в целях осуществления предпринимательской деятельности, а именно, оказание услуг аутсорсинга, и могут иметь любую организационно-правовую форму коммерческого характера, предусмотренную законодательством РФ.

Однако мы считаем, что деятельность по оказанию услуг аутсорсинга должна быть лицензируемой (разумеется не вся, а та, которая требует лицензии в соответствии с Законом), так как осуществление отдельных направлений (ИТ-аутсорсинг) данного вида деятельности при определенном стечении обстоятельств может повлечь за собой нанесение ущерба не только правам и законным интересам граждан, но и обороне и безопасности государства, о чем как раз таки говорится в статье 4 (критерии определения лицензируемых видов деятельности) ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» [3]. К тому же в статье 17 вышеупомянутого закона определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. В соответствии с п. 11 ч. 1 указанной статьи, к одному из лицензируемых видов деятельности относится деятельность по технической защите конфиденциальной информации (которая, как раз таки, может являться аутсорсинговой). Поскольку аутсорсинг охватывает многие сферы деятельности, то это

47

не единственный пример тому, что деятельность по оказанию услуг аутсорсинга может являться лицензируемой.

Таким образом, по нашему мнению, организация-аутсорсер обязана иметь лицензию на осуществление ей тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с положениями Закона о лицензировании.

Поскольку порядок получения лицензии на осуществление аутсорсинговой деятельности в законе не определен, как собственно и остальные моменты данной деятельности, постараемся кратко обозначить основные положения о том, как может осуществляться такое лицензирование. Федеральным органом исполнительной власти, который бы мог осуществлять лицензирование деятельности по оказанию услуг аутсорсинга, может быть Министерство финансов Российской Федерации, а в случае лицензирования ИТ-аутсорсинга - Федеральная служба по техническому и экспортному контролю. Лицензия должна будет выдаваться сроком не менее, чем на 5 лет, как установлено в ст. 8 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Однако, срок данной лицензии сможет продляться по заявлению лицензиата неограниченное количество раз. Также на осуществление аутсорсинговой деятельности должны быть установлены специальные формы бланков лицензии, где должны быть указаны все необходимые реквизиты, а именно: номер лицензии, организационно-правовая форма и наименование организации-аутсорсера, место нахождения организации-аутсорсера по учредительным документам, при необходимости, иные сведения об организации-аутсорсере (к примеру, конкретная сфера осуществления аутсорсинговой деятельности). Также в бланке лицензии на осуществление деятельности по оказанию услуг аутсорсинга должна иметься фраза примерно следующего содержания: «Разрешается осуществление деятельности по оказанию услуг аутсорсинга в течение пяти лет с указанной даты принятия решения о предоставлении настоящей лицензии», после которой должна быть подпись уполномоченного на выдачу такой лицензии лица, а также сведения о продлении лицензии.

Помимо этого, Правительством Российской Федерации должно быть утверждено Постановление о лицензировании деятельности по оказанию услуг аутсорсинга, где будут указаны требования, предъявляемые к организации-аутсорсеру. По нашему мнению, в

число таких требований должны включаться следующие:

1) наличие у организации-аутсорсера соответствующих квалификационных кадров в достаточном количестве;

2) осуществление предпринимательской деятельности только в виде оказания услуг аутсорсинга и только в конкретной сфере аутсорсинга;

3) обеспечение сохранности сведений, составляющих коммерческую тайну, кроме случаев, предусмотренных законодательством РФ.

Для получения лицензии соискатель лицензии должен будет направить или представить в лицензирующий орган следующие документы:

заявление о предоставлении лицензии и документы (копии документов), которые указаны в пункте 1 статьи 9 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;

копии документов, подтверждающих квалификацию специалистов в конкретной выбранной сфере деятельности (дипломов, удостоверений).

Лицензирующему органу, как и полагается, должно быть предоставлено право проводить проверки деятельности лицензиатов (организаций-аутсорсеров) на предмет соответствия лицензионным требованиям. Основаниями для проведения таких проверок аутсорсинговых организаций может быть следующее:

распоряжение уполномоченного должностного лица лицензирующего органа;

план проверок, утвержденный лицензирующим органом;

обращения и жалобы заказчиков аутсорсинговых услуг;

обращения правоохранительных органов на допущение лицензиатом при осуществлении им аутсорсинговой деятельности нарушения законодательства.

При выявлении нарушений законодательных актов в процессе проверки контролируемых объектов, аутсорсер должен своевременно предупредить клиента о незаконности его действий и об их возможных неблагоприятных последствиях. Однако, аутсорсер должен сделать все, чтобы не допустить нарушений законодательных актов клиентом, соблюдение которых проверяет и контролирует уполномоченный на то субъект.

Поскольку договор аутсорсинга обладает большим множеством позитивных факторов, влияющих на процесс волеобразования заказчика при заключении договора об оказании услуг

_48

ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №3

аутсорсинга и формирования его содержания, это несомненно диктует дальнейшую необходимость законодательного регулирования отношений, возникающих из договоров об оказании услуг аутсорсинга. В связи с этим, считаем необходимым разработать правовые нормы, непосредственно предназначенные для регулирования правоотношений по такому актуальному в наше время договору, как договор об оказании услуг аутсорсинга. К таким правовым нормам, на наш взгляд, прежде всего, следует отнести Закон об аутсорсинге (деятельности по оказанию услуг аутсорсинга), который бы относился к основным законодательным актам, определяющим всю процедуру заключения и исполнения договора. Также федеральные правила (стандарты), законодательные и подзаконные нормативные акты, которые

определяли бы общие вопросы регулирования деятельности по оказанию услуг аутсорсинга, обязательные для исполнения субъектами рынка, нормативные акты министерств и ведомств, устанавливающие правила организации деятельности по оказанию услуг аутсорсинга и применения аутсорсинга в конкретных отраслях.

Литература:

1. Камышанов П.И. Аудит: стандарты и практика. М., 2002.

2. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования //Хозяйство и право. 2004. № 9.

3. СЗ РФ от 13 августа 2001 г. № 33 (Ч. I) ст. 3430.

49