Процессуальные и криминалистические аспекты изъятия электронных носителей информации в свете защиты прав участников уголовного судопроизводства

Научные специальности:

12.00.09 «Уголовный процесс»; 12.00.12 «Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-разыскная деятельность»

УДК 343.13

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ В СВЕТЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

© Перякина М. П.*, Унжакова С. В.**, Шишкина Н. Э.*, 2019

* Иркутский государственный университет, г. Иркутск, Россия ** Восточно-Сибирский институт МВД, г. Иркутск, Россия

Исследуются некоторые процессуальные и криминалистические особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий в свете защиты прав участников уголовного судопроизводства. Особое внимание уделяется тактическим приемам при изъятии исследуемых носителей в целях повышения эффективности их изъятия и сохранения информации, имеющей значение для расследования преступления, а также проблеме соблюдения прав человека при изъятии электронных носителей и копирования с них информации. Вопрос об изъятии электронных носителей при производстве следственных действий рассматривается с учетом законодательного закрепления определенных процессуальных особенностей изъятия и копирования информации с электронных носителей при производстве следственных действий, нарушение которых может повлечь признание протокола следственного действия, в ходе которого изъяты электронные носители или произведено копирование, недопустимым доказательством. В результате проведенного исследования сделан вывод о необходимости процессуального регулирования вопросов, связанных с вынесением постановления о назначении судебной экспертизы, где объектом исследования являются электронные носители информации, а также обязательным участием специалиста при изъятии электронных носителей информации. Указанные изменения, внесенные в Уголовно-процессуальный кодекс России, позволят следователю самостоятельно принимать решение о необходимости привлечения специалиста при изъятии электронного носителя и обязательного его участия при копировании информации с электронного носителя, его осмотре. Такая законодательная регламентация даст возможность «разгрузить» специалистов и наделит следователя правом самостоятельно принимать решение в зависимости от изымаемого электронного носителя.

Ключевые слова: изъятие, электронные носители, копирование информации с электронных носителей, следственные действия, процессуальный порядок производства, криминалистическая тактика.

Электронные следы - различные виды электронных носителей и содержащейся в их памяти компьютерной информации - все чаще используются в качестве доказательств по уголовным делам о преступлениях различных видов [2, с. 8]. В связи с этим численность изъятых электронных носителей информации и признание их в качестве вещественных доказательств по уголовным делам постоянно возрастают.

Статья, регламентирующая особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий, была введена в декабре 2018 г1. Ранее в уголовно-процессуальном законе России уже имелась норма, регламенти-

1 О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 27 дек. 2018 г. № 533-ФЭ. URL: http://www.consultant.ru/cons_doc_LAW_31.

рующая изъятие электронных носителей в рамках производства обыска и выемки (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ), поэтому цели, которые преследовал законодатель при введении новой статьи, были частично реализованы в предыдущих редакциях ст. 182, 183 УПК РФ.

Необходимость изъятия электронных носителей, несомненно, не только в рамках обыска и выемки, но и других следственных действий, привела к необходимости введения новой статьи, которая регламентирует изъятие электронных носителей при производстве других следственных действий.

Вместе с тем необходимо констатировать, что в уголовно-процессуальном законодательстве России до настоящего времени не закреплено понятие «электронные носители информации». Для определения понятия электронного носителя информации авторы обращаются к

ГОСТу 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения»1, в соответствии с которым согласно п. 3.1.8 под электронным носителем понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». В связи с чем к носителям информации, способным сохранять информацию в электронном виде, могут относиться носители для однократной или многократной записи (обычно цифровой) электрическим способом: оптические (CD-ROM, DVD-ROM, Blu-ray Disc); полупроводниковые (флеш-память, SSD-диски); магнитные (магнитные ленты, дискеты, жесткие диски). Решение обозначенной проблемы представляется возможным лишь посредством закрепления данного понятия в нормативном правовом документе.

Ю. В. Гаврилин, анализируя основные положения действующего законодательства, регламентирующие вопросы использования электронных носителей информации при расследовании преступлений [3, с. 45], и ряд других авторов2 относят к электронным носителям информации также сами персональные компьютеры и серверы, иные микропроцессорные устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения компьютерной информации. Аналогичная позиция отмечается и в правоприменительной практике.

Однако законодатель ограничил правоприменителя в изъятии электронных носителей при производстве по уголовным делам, возбужденным по некоторым составам преступлений. Так, согласно ч. 1 комментируемой статьи при производстве по уголовным делам по преступлениям, предусмотренным ч. 1-4 ст. 159, ст. 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 Уголовного кодекса РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5-7 ст. 159, ст. 171, 171.1, 171.3-172.2, 173.1-174.1, 176-178, 180, 181, 183, 185-185.4 и 190-199.4 Уголовного кодекса РФ, изъятие электронных носителей не допускается, за исключением случаев, указанных в п. 1-3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ.

При этом согласно п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ изъятие электронных носителей осуществля-

1 Принят Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации (протокол от 28 авг. 2013 г. № 58-П).

2 См. например: Федюкина А. Ю. Электронный носитель информации как доказательство по уголовным делам // Отечеств, юриспруденция. 2016. № 12 (14). С. 44-46; Скобелин С. Ю. Использование специальных знаний при работе с электронными следами // Рос. следователь. 2014. № 20. С. 32; Старичков М. В. Электронные носители как источники криминалистически значимой информации II Криминалистика: вчера, сегодня, завтра. 2013. № 3 (4). С. 123-127.

ется лишь после вынесения постановления о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. Данное обстоятельство не согласовывается с процессуальным порядком назначения экспертиз, так как лицо, в производстве которого находится уголовное дело, не сможет принять решение о назначении экспертиз и вынести соответствующее постановление без указания объектов, направляемых на исследование, согласно п. 4 ч. 1 ст. 195 УПК РФ и поставить вопросы на разрешение эксперта, не имея в распоряжении материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. В связи с этим предполагаем, что данная норма не имеет возможности быть реализованной, так как на момент назначения экспертизы объекты уже должны быть изъяты в установленном порядке и указаны в постановлении о назначении экспертизы, иначе говоря, экспертиза может быть проведена только после изъятия электронных носителей, в установленном уголовно-процессуальном порядке. Кроме этого, при постановке вопросов эксперту необходимо прежде всего опираться на объекты, которые подлежат исследованию, что позволит избежать постановки неактуальных вопросов, а также конкретизировать задачу, поставленную перед экспертом, а это, в свою очередь, положительно скажется на качестве и сроках проведения экспертиз.

Рассматриваемая статья предусматривает еще два случая, которые позволяют изъять электронные носители по указанным составам. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Хотя законодатель не употребляет термина «выемка», думается, что изъятие электронных носителей в основном будет осуществляться в ходе производства выемки. На это указывает то обстоятельство, что на момент изъятия у следователя будут установлены данные о конкретном объекте - электронном носителе из определенного места и у конкретного лица, что позволяет говорить об изъятии в ходе производства именно выемки.

Кроме этого, изъятие электронных носителей допускается, если на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает либо которая может быть использована для совершения новых преступлений. Таким образом, следователь должен установить не только владельца электронного носителя, но и полномочия на владение информацией на носителе, либо в материалах уголовного дела долж-

ны содержаться сведения о том, что возможно совершение новых преступлений.

Также следователь имеет право изъять электронный носитель в том случае, если по заявлению специалиста информация может быть утрачена. В этом случае изъятие производится, только если соблюдены следующие условия: во-первых, наличие заявления специалиста, отраженное в протоколе следственного действия, во-вторых, копирование невозможно в связи с утратой или изменением информации, что связано с особенностью изъятия некоторых электронных носителей, в-третьих, копирование осуществляется в присутствии понятых.

Особый процессуальный порядок изъятия электронных носителей информации заключается в обязательном участии специалиста. Однако встречается выборочный подход исполнения рассматриваемых норм в зависимости от типа изымаемого носителя, наличия реальной необходимости использования его знаний и от категорий совершаемых преступлений [1, с. 7].

С последним столь избирательным подходом трудно согласиться, а вот привлечение специалиста в зависимости от реальной необходимости или типа изымаемого электронного носителя выглядит вполне логично. При этом аргументация неисполнения требований УПК РФ в рассматриваемом вопросе сводится к тому, что изъятие электронных носителей информации, таких как флеш-карты, жесткие диски, телефоны, ноутбуки и другие подобные объекты, не требует использования специальных знаний, а необходимость их использования возникает при копировании информации1, и данное положение подтверждается как следственной, так и судебной практикой. В связи с этим если в ходе производства следственного действия не требуется копирование информации, содержащейся на изъятых предметах, на другие электронные носители, то лицо, проводящее следственное действие, не привлекает специалиста.

Так, в одной из апелляционных жалоб было указано на незаконность и необоснованность вынесения приговора в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, а именно признанием недопустимым доказательством протокол обыска от 20 июля

1 См., напр.: Климов Д. В. О необходимости привлечения специалиста для изъятия электронных носителей информации в ходе производства обыска и выемки II Проблемы применения уголовно-процессуального законодательства. Барнаул, 2016. С. 154-155. Шаевич А. А., Родивилин И. П. Об участии специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе производства обыска и выемки // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра : сб. науч. тр. Иркутск, 2013. С. 153. Старичков М. В. Устройства мобильной связи как источник криминалистической информации // Криминалистические чтения на Байкале -2015 : материалы Меж-дунар. науч.-практ. конф. Иркутск, 2015. С. 234.

2016 г., так как изымались электронные носители информации без участия специалиста. Приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и вопреки доводам апелляционных жалоб были проверены судом с соблюдением положений ст. 87 УПК РФ, и с учетом требований ст. 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Доводы жалобы о нарушении уголовно-процессуального закона при изъятии электронных носителей информации без участия специалиста не были приняты во внимание, поскольку согласно протоколу обыска копирование информации, содержащейся на изъятых предметах, на другие электронные носители не произ-водилось2.

Учитывая вышесказанное, представляется, что в настоящее время необходимо внести изменение в Уголовно-процессуальный кодекс России, которое позволит следователю самостоятельно принимать решение о необходимости привлечения специалиста при изъятии и обязательного его участия при копировании информации с электронного носителя и его осмотре. Такая законодательная регламентация даст возможность «разгрузить» специалистов и наделит следователя правом самостоятельно принимать указанное решение в зависимости от изымаемого электронного носителя. Знание следователем тактических приемов изъятия электронных носителей позволит последнему изъять различные электронные носители криминалистически значимой информации.

Так, при изъятии стационарных видеорегистраторов не следует извлекать из них накопитель информации, так как видеорегистраторы используют для записи и хранения видеоинформации свою файловую систему. Кроме того, накопитель, изъятый из видеорегистратора и затем установленный обратно, может быть переинициализирован видеорегистратором и данные могут быть утеряны. Необходимо также изымать блоки питания видеорегистраторов.

При изъятии сервера необходимо изымать полностью системный блок, так как накопители в сервере могут быть объединены в RAID-мас-сивы различной конфигурации. Настройки же RAID-массива в большинстве случаев хранятся в памяти RAID-контроллера, который находится внутри системного блока. Извлечение одних

2 Апелляционное постановление № 22-7165/2018 от 10 дек. 2018 г. по делу № 22-7165/2018. URL: //https://sudact.ru/regular/ doc/7vMYNcyCnTWl/?regular.

накопителей приведет к тому, что эксперту не будет известна конфигурация RAID-массива и исследование информации будет невозможно или крайне осложнено.

При изъятии сотового телефона следует обращать внимание на его состояние. Если телефон включен, то наилучшим способом изоляции телефона будет активирование в нем «автономного режима» или режима «в самолете». Выключение телефона может активировать средства защиты (например, ПИН-код для сим-карты и/или коды безопасности), которые затем потребуются для получения доступа к устройству, тем самым усложняя ситуацию и препятствуя экспертизе. В случае наличия активированных средств защиты (например, «графический ключ») стоит сразу же поинтересоваться у владельца телефона алгоритмом разблокировки.

Следует обращать внимание на дату и время, указанные на экране телефона, если он включен, и сравнивать их с текущим временем и датой на момент осмотра, фиксируя несоответствия.

Современные смартфоны, в особенности iPhone, часто синхронизируют с компьютером или ноутбуком. Соответственно, целесообразным будет изъятие у владельца смартфона компьютера или ноутбука. Альтернативой изъятия компьютера или ноутбука может быть проверка на наличие программного обеспечения Apple на указанном устройстве. Не следует извлекать карты памяти, сим-карты и другое аппаратное обеспечение, находящееся в телефоне.

Упаковка изъятого компьютерного средства или накопителя информации должна обеспечивать, прежде всего, информационную целостность, т. е. исключать возможность подключения кабелей электропитания или периферийных устройств. Наилучшим вариантом упаковки является помещение изъятого компьютерного средства целиком в полимерный пакет (мешок).

При описании изымаемых и осматриваемых компьютерных средств следует указывать информацию в том объеме, который позволит однозначно идентифицировать изъятое средство. В большинстве случаев достаточно указать марку, модель, индивидуальный заводской номер устройства. В случае, если по каким-либо причинам упомянутая информация недоступна, следует указывать иные индивидуализирующие признаки: размер, цвет, форму и пр. Желательно проводить фиксацию не только процессуальным способом, отражая изъятие электронных носителей в протоколе следственного действия, но и криминалистическим, фотографируя объект изъятия.

В настоящее время законодательно закреплено право законного владельца информации

на получение ее копии с обязательным участием понятых. Подобные законодательные изменения направлены, прежде всего, на обеспечение сохранности информации, хранящейся на электронных носителях при изъятии [4, с. 186].

В соответствии со ст. 125 УПК РФ постановления дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Нередки случаи подачи жалоб на нарушение прав граждан при изъятии электронных носителей информации. Суды, исследовав материалы уголовных дел, далеко не всегда удовлетворяют указанные жалобы, что подтверждается примерами из судебной практики.

Так, на рассмотрение в суд в порядке ст. 125 УПК РФ поступила жалоба подозреваемого о признании действия следователя по изъятию сотового телефона в ходе производства обыска незаконным и признании бездействия следователя, выразившееся в нерассмотрении и неразрешении ходатайства о копировании информации с электронных носителей, незаконным и необоснованным.

В обоснование своей жалобы подозреваемый указал, что на изъятых дисках хранились сведения, необходимые для текущей предпринимательской деятельности, а в удовлетворении ходатайства об изготовлении копии изъятой информации на месте производства следственного действия ему было отказано. Копирование информации было осуществлено, но по истечении срока, предусмотренного ст. 121 УПК РФ, в связи с чем фактически невозможно было осуществлять предпринимательскую деятельность, что привело к нарушению его конституционных права и свобод.

Рассмотрев жалобу, суд пришел к выводу о том, что обыск проведен в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Изъятие в ходе обыска сотового телефона произведено законно, поскольку данный предмет находился в помещении, где производилось следственное действие, в телефоне могла содержаться информация, имеющая значение для расследования преступления. Ходатайство подозреваемого о копировании информации с изымаемых жестких дисков, занесенное в протокол обыска, сле-

дователем рассмотрено, и вынесено постановление об удовлетворении данного ходатайства в соответствии с уголовно-процессуальным законом в трехдневный срок. С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что действия следователя, обжалуемые подозреваемым, не нарушили конституционные права последнего и не ограничили доступ к правосудию1.

Указанный пример свидетельствует о том, насколько тонка грань законности и обоснованности производства изъятия электронных носителей информации, необходимости неукоснительного соблюдения уголовно-процессуального законодательства России и правильного применения тактики изъятия электронных носителей при производстве следственных действий. Ш

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Васюков В. Ф., Булыжкин А. В. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Рос. следователь. 2016. № 6. С. 3-8.

2. Вехов В. Б., Ковалев С. А. особенности использования специальных знаний для получения доказательственной информации при исследовании электронных мобильных устройств // Суд. экспертиза. 2016. № 4(48). С. 8-16.

3. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Тр. Акад. упр. МВД России. 2017. № 4 (44). С. 45-50.

4. Третьякова Е. И. Соблюдение конституционных прав при осмотре мобильного телефона // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра : сб. науч. тр. Иркутск : ВСИ МВД России, 2018. № 4 (8). С. 186-191.

REFERENCES

1. Vasyukov V.F, Bulyzhkin A.V. Izyatie elektronnykh nositeley informatsii pri rassledovanii prestupleniy: nereshennye problemy pravovogo regulirovaniya i pravoprimeneniya. Rossiyskiy sledovatel, 2016, N 6, pp. 3-8.

2. Vekhov V.B., Kovalev S. A. osobennosti ispolzovaniya spetsialnykh znaniy dlya polucheniya dokazatelstvennoy informatsii pri issledovanii elektronnykh mobilnykh ustroystv. Sudebnaya ekspertiza, 2016, N 4

3. Gavrilin YU.V. Elektronnye nositeli informatsii v ugolovnom sudoproizvodstve. Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii, 2017, N 4

4. Tretyakova E.I. Soblyudenie konstitutsionnykh prav pri osmotre mobilnogo telefona. Kriminalistika: vchera, segodnya, zavtra. Sbornik nauchnykh trudov. Irkutsk, VSI MVD Rossii, 2018, N 4

Procedural and Forensic Aspects of the Removal of Electronic Media in the Light of Changes in the Criminal Procedure Code

© Peryakina M. P., Unzhakova S. V., Shishkina N. E.,2019

The article investigates some procedural and forensic features of the seizure of electronic media and copying information from them in the course of investigative actions in the light of the protection of the rights of participants in criminal proceedings. Considering the issue of the seizure of electronic media in the course of investigative actions, it should be borne in mind that the legislator has fixed certain procedural features of the seizure and copying of information from electronic media, the violation of which may lead to the recognition of the Protocol of the investigative action in the course of which electronic media were seized or copied, not admissible evidence. In this connection, the authors point to the need for procedural regulation of issues related to the decision on the appointment of a forensic examination in respect of electronic media, as well as the mandatory participation of a specialist in the seizure of electronic media. Currently, it is necessary to amend the criminal procedure code of Russia, which will allow the investigator to decide on the need to involve a specialist in the seizure of electronic media and its mandatory participation in the copying of information from electronic media and its inspection. Such a legislative regulation will make it possible to "unload" specialists and give the investigator the right to make this decision independently, depending on the seized electronic media. The article deals with the problem of human rights in the removal of electronic media and the need to comply with them, as well as tactics in the removal of the studied media to improve the efficiency of the removal of electronic media and the preservation of the withdrawal of the necessary information relevant tothe investigation ofthe crime.

Keywords: seizure, electronic media, copying information from electronic media, investigative actions, procedural order of production, forensic tactics.

1 Апелляционное постановление № 22-1672/2018 22К-1672/2018 от 12 нояб. 2018 г. по делу № 22-1672/2018 [Электронный ресурс]. URL: //https://sudact.ru/regular/doc/ICYsTRBgVfNX/?page=2u-lar-doc_type=&re.