О некоторых ошибках контрактной работы

О некоторых ошибках контрактной работы

А.М. Голубчик

Основываясь на анализе большого количества внешнетор-

говых контрактов купли-продажи товаров, можно утверждать, что значительная часть рисков, реализующихся в процессе исполнения сторонами таких контрактов, порождены самими участниками ВЭД ещё на этапах работы, как с текстом само-

которые возникают после добавления в контракт купли-продажи оговорок, терминов и условий, совершенно несвойственных внешнеторговым контрактам.

Единых, универсальных проформ контрактов не существует, в ряде случаев есть рекомендованные проформы. Такие проформы разрабатываются международными и национальными профессиональными объединениями бизнесменов, есть проформы контрактов рекомендованные Международной торговой палатой. Однако применение таких проформ не является обязательным для сторон, да и покрывают они далеко не все возможные ситуации. Значительное число контрактов разрабатывается сторонами самостоятельно.

При работе над внешнеторговым контрактом купли-продажи товаров стороны вольны в выборе терминологии и формулировок, описывающих свойства товара, его количество, качество и условия поставки, вольны в выборе юрисдикции, в которой будут рассматриваться споры, возникающие в процессе исполнения контракта. Именно на этапе работы над текстом контракта стороны очень часто вносят туда условия, которые несут в себе серьёзные риски, и могут привести к значительным убыткам одной из сторон и/или полному срыву контракта.

Одной из разновидностей этой проблемы являются ситуации, когда стороны, по незнанию или по неосторожности, но всегда необоснованно вводят в контракт купли-продажи специальные термины, более свойственные договорам совсем иного рода, что может повлечь за собой изменение смысла формулировки, или вообще получение обратного эффекта.

Рассмотрим три различных реальных ситуации, которые объединяет только один мотив - желание покупателей «улучшить» контракт, в частности, внести собственную редакцию условий транспортировки грузов. В одном случае покупатель сам фрахтует судно, во втором - использует линейный сервис

Российский внешнеэкономический вестник 10 - 2014

УДК 347.75/.76 ББК 67.404.2 Г-624

го контракта купли-продажи, так и с договорами перевозки и страхования. В настоящей статье мы рассмотрим последствия,

для доставки товара конечному получателю, а в третьем - выступает в качестве получателя груза, прибывшем на судне, зафрахтованным продавцом. Посмотрим, к чему приводит профессиональная практика.

Ситуация первая: покупатель сам зафрахтовал судно. В мае 2004 года нефтеперерабатывающий завод ERG Raffinerie Mediterranee SpA и компания Chevron USA Inc. заключили устный контракт, согласно которому фирма ERG Raffinerie Mediterranee SpA согласилась продать партию бензина на условиях FOB (Инко-термс 2000) нефтеперегонный завод ISAB Северная сторона терминала Приоло1. Через несколько дней контракт был оформлен в письменном виде. В контракте поставка была описана следующим образом:

Статья 7: Поставка FOB нефтеперегонный завод ISAB Северная сторона (терминал Приоло в бухте Аугуста) разовой партией на т/х «TBN» /или судно субститут, которое должно быть номинировано покупателем и быть акцептованным продавцом в период 27-30 мая 2004 г.

Покупатель может снизить такой период лэйкана2 до двух дней, не позднее конца рабочего времени 21 мая 2004 г., время итальянское.

Лэйкан является существенным элементом контракта в пользу продавца.

Статья 9 контракта уточняла период сталийного времени, а статья 10 предусматривала, что любой демерредж подлежит выплате по ставке чартер-партии.

17 мая 2004 года фирма Chevron USA Inc. номинировала судно Luxmar для перевозки груза. 21 мая лэйкан был сужен до периода 29 -30 мая 2004 года. Судно прибыло на терминал Приоло 28 мая в 10:00 и подало нотис о готовности. Груз не был готов из-за технических проблем на заводе продавца. Необходимые работы по ремонту не были закончены к 3 июня.

3 июня 2004 года компания Chevron USA Inc. расторгла контракт в одностороннем порядке на том основании, что продавец не смог начать погрузочные операции. Этот факт, по мнению покупателя, явился существенным. Однако продавец заявил, что компания Chevron USA Inc. расторгла контракт незаконно и потребовал возмещения убытков за такое нарушение. Компания Chevron USA Inc. предъявила встречный иск о возмещении ему генеральных убытков за задержку в отгрузке, в дополнение к требованию возместить демерредж.

Продавец возразил, что его единственное обязательство по контракту - это погрузка судна в течение сталийного времени, которое предусмотренного статьей 9.

1 ERG Raffinerie Mediterranee v. Shevron USA Inc. (The «LUXMAR») / Lloyd's Law Report [2007] vol.2 pp. 542-547 http://www.precedent.su/files/LUXMAR.pdf

2 Лэйкан (англ. Laycan) синтетический термин из фрахтовой практики. Образован от слов Laydays (сталийное время) и Cancelling Day (конечный срок, к которому судно должно быть готово к погрузке.). Означает самое раннее и самое позднее время, когда судно должно быть готово для погрузки в порту или предоставления фрахтователю в соответствии с договором перевозки.

10 - 2014

Российский внешнеэкономический вестник

59 Q

А в случае возникновения демереджа оплатить его, что предусмотрено статьей 10 контракта. При этом статья 7 не налагает никаких иных обязательств по отгрузке на продавца, и указания на период времени, отведённый на погрузку, не содержит. Следовательно, фирма Chevron USA Inc. не имела права расторгать контракт.

Суд вынес решение в пользу продавца и признал, что статья 7 не указывает период отгрузки. Эта статья предусматривает лэйкан и ничего больше. Компания Chevron USA Inc. получила право на возмещение демерреджа и только. У продавца не было обязательства осуществить поставку в разумный срок, нарушение которого могло бы оправдать расторжение контракта. Соответственно, компания Chevron USA Inc. несет ответственность перед продавцом за незаконное расторжение контракта. Компания Chevron USA Inc. не имеет прав на возмещение генеральных убытков из-за задержки, дополнительно к демерреджу.

Фирма Chevron USA Inc. не согласилась с таким решением и подала апелляцию. Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции и особо отметил два момента:

Концепция лэйкана во втором параграфе оговорки о поставке была существенной частью всей оговорки и слово «поставка» должно толковаться соответственным образом. Использование положений о лэйкане в контракте купли-продажи, а конкретно положения о том, что судно может быть подано в любой момент вплоть до окончания срока поставки, превращает контракт на условиях FOB в контракт на условиях «FOB с оговорками».

Заявление компании Chevron USA Inc. о том, что она имеет право на возмещение генеральных убытков за задержку в отгрузке, в дополнение к демерреджу должно также быть отклонено. Если контракт содержит ссылки на цифры по демерреджу, то это означает, что стороны договорились о покрытии убытков вследствие задержки, а генеральные убытки за задержку, следовательно, не могут присуждаться в дополнение3.

Итак, что произошло. Покупатель внес в условия международного договора купли-продажи товара условие «Laycan». Это условие попало в договор купли-продажи товара из договора фрахтования судна по рейсовому чартеру (voyage charter). Покупателю показалось, внесение в договор купли-продажи времени начала и самого позднего времени готовности судна к погрузке накладывает на продавца жесткие обязательства по поставке товара, которая для условия FOB как раз фиксируется надлежащей погрузкой товара на борт судна. Покупатель посчитал, что невыполнение продавцом условия погрузки в интервал, заданный термином «Laycan», позволит ему взыскать все убытки с продавца. Но для договора купли-продажи такая оговорка, в отличие от договора фрахтования, не является существенной.

3 Цитируется по переводу с английского Г. Логинова http://www.precedent.su/delo-the-luxmar

^ 60

Российский внешнеэкономический вестник

10 - 2014

Вторая ситуация связана с поставкой товаров при помощи линейного контейнерного сервиса4. В 2009 году зарегистрированная на Кипре оффшорная компания с российским капиталом ОрШоп Trading Ltd письмом заказала в Англии партию эля для последующей поставки его в Россию.

В письме-заказе была указана следующая информация:

условие поставки: CFR Saint-Petersburg (Инкотермс 2000);

объём партии: 180 000 бутылок, размещенных в 12 двадцатифутовых контейнеров;

условие оплаты: 90 дней со дня прибытия в Санкт-Петербург.

Продавец изначально выпустил инвойсы, которые содержали только цену FOB Felixtow, без упоминания о какой-либо отсрочке платежа. Однако позже, по требованию покупателя продавец выпустил новые инвойсы, которые включали уже цены, указанные в заказе, плюс стоимость фрахта. Дословно, в письме покупателя, было указано так: FOB Felixtow+ Freight = CFR Saint-Petersburg.

После отгрузки товара были выпущены именные необоротные коносаменты, в которых грузоотправителем был указан английский продавец, грузополучателем - российская компания, а компания ОрШоп Trading Ltd была указана как уведомляемая сторона (notify party). Коносаменты необходимо было переслать в Россию, в адрес грузополучателя.

В итоге, выпущенные продавцом финальные инвойсы содержали следующую информацию:

(1) «Судно и дата» - наименование судна и дата фактической отгрузки;

(2) «Порт погрузки» - Феликстоу;

(3) «Порт выгрузки» - Санкт-Петербург;

(4) «Место доставки» - Санкт-Петербург.

(5) «Условие поставки и оплаты» - CFR Санкт-Петербург, 90 дней со дня прибытия в Санкт-Петербург.

Продавец потребовал произвести оплату за товар сразу после его отгрузки, мотивировав это тем, что он не подтверждал отсрочку в оплате. Подлинными являются именно первые инвойсы, а второй вариант был выпущен исключительно по просьбе продавца и его собственных нужд. В подтверждение серьёзности своих намерений продавец отказался пересылать коносаменты получателю, и тем самым он фактически наложил запрет на выдачу груза. Отдельно отметим, что выяснение отношений между сторонами привело к простою контейнеров в порту Санкт-Петербурга продолжительностью в шесть недель, что стало причиной начисления крупных сумм за хранение контейнеров в порту и за задержку (демередж) этих же контейнеров.

4 Ситуация описана в источнике: Dr. Aleka Mandaraka Sheppard The English courts apply business common sense to the interpretation of commercial contracts / The Journal of International Maritime Law 17 [2011] p. 333-334

10 - 2014

Российский внешнеэкономический вестник

61 Q

Упомянутые суммы были взысканы с получателя. По давно сложившейся практике продавцы никогда не признавались судовладельцами ответственными за демередж в порту выгрузки. Подтверждение этому факту можно найти, например, в ряде работ зарубежных авторов5

Итак, продавец потребовал оплаты за товар до прибытия груза в Санкт-Петербург, покупатель отказался, ссылаясь на отсрочку в 90 дней со дня прибытия в Санкт-Петербург. Продавец обратился в Английский Суд с иском к покупателю, не смотря на то что вопрос о юрисдикции сторонами отдельно отражен не был, ни в каких-либо документах, ни в текущей переписке.

Ответчики настаивали на переносе рассмотрения дела в российскую юрисдикцию, по нахождению места поставки товара. Они полагали, что по условию поставки CFR Санкт-Петербург (Инкотермс 2000) товар считается поставленным по его прибытию в порт назначения. Контракт предусматривал доставку в Санкт-Петербург, на том основании, что именно Санкт-Петербург был указан в графе (4) «Место доставки» в инвойсах. По мнению ОрШоп Trading Ltd, порт Санкт-Петербург одновременно является местом поставки товара по договору купли-продажи и местом доставки груза по договору перевозки.

Однако суд принял иное решение. Он признал правоту продавца, а также отклонил заявление покупателя о том, что Санкт-Петербург был местом, в котором, по договору осуществлялась поставка товаров. По мнению суда, название графы (4) «Место доставки» относится исключительно к месту доставки в контексте организации транспортировки товаров. Транспортировка могла включать в себя элементы сквозной перевозки, в то время как товары, выгруженные из судна в одном месте, могли перегружаться на другое транспортное средство для отправки в финальное место доставки. Оканчиваясь на слове «Санкт-Петербург», инвойсы просто подтверждали, что транспорт (морское судно) должен был идти, не далее чем порт выгрузки Санкт-Петербург.

По мнению суда, контракт был по всем намерениям и своим целям - контрактом на условиях FOB. На лицо были все признаки контракта на условиях «FOB с добавлениями6». Следовательно, риски на товар перешли к покупателям в момент отправки. Вручение товара покупателям считалось происшедшим в момент отправки груза. Продавцы, передавая товары перевозчику, действовали исключительно как агенты покупателей, а в обмен на товар, они получили коносаменты, которыми должны были распорядиться в интересах покупателей. Следовательно, вручение товаров имело место в Феликстоу.

5 Schmitthoif's Export Trade: The Law and Practice of International Trade 12th ed / C. Murrey, D. Holloway, D. Timson-Hunt Sweet & Maxwell Ltd [2012]; Todd Paul Laytime and demurrage provisions in sale contracts. Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, 2 [2013] p. 150-156.

6 Англ. FOB with/& additions

^ 62

Российский внешнеэкономический вестник

10 - 2014

Итак, что произошло. Отметим две основные ошибки покупателя. Первая состояла в том, что он попытался искусственно создать условие поставки CFR Санкт-Петербург, просто добавив к условию FOB Felixtow величину морского фрахта. Но это добавление не превратило одно условие поставки в другое (FOB в CFR), на деле произошла трансформация стандартного условия FOB в условие «FOB с добавлениями». О термине поставки надо судить не по аббревиатуре, а по фактическому содержанию базисного условия поставки товара.

На практике к термину FOB достаточно часто добавляют условия, конкретизирующие ответственность сторон по выполнению тех или иных видов работ с грузом, например, FOB stowed & trimmed (FOB с укладкой и разравниванием/ штивкой).7 Добавление требования по оплате фрахта к условию FOB совершенно не свойственно деловой практике и не превращает одно условие Инкотермс в другое. В тех случаях, когда оплата фрахта является обязанностью продавца, в контрактах купли-продажи обычно применяют соответствующий термин Инкотермс. В рассмотренном нами конкретном случае термин Freight в контракт купли-продажи явно попал из договора перевозки.

Покупатель полагал, что применение условия CFR (Инкотермс 2000) переносит место поставки товара из порта отправления (Феликстоу) в порт назначения (Санкт-Петербург). И это была его вторая ошибка.

Всё это и было подтверждено судом, который решил, что суть и смысл условий поставки от внесённого добавления не изменились, по этой причине Санкт-Петербург был местом доставки товара, но не его поставки.

Ситуация третья: продавец зафрахтовал судно для доставки товара. Эта ситуация изначально также не предвещала проблем для покупателя, который внес в текст внешнеторгового контракта совершенно несвойственные для него условия.

В 2011 году крупная российская внешнеторговая фирма закупила в Бразилии 25 тысяч тонн зелёного кофе нового урожая. Условие поставки CIF Санкт-Петербург (Инкотермс 2010). Искушенный во внешнеторговых делах покупатель особо оговорил уровень страхового покрытия в 110% от инвойсной стоимости товара, а само страхование было осуществлено по условиям оговорки A («С ответственностью за все риски») Института Лондонских страховщиков. Контракт изначально предусматривал приоритет текста на португальском языке над русским и юрисдикцию Бразилии.

По требованию покупателя в «Приложение о поставке» к контракту купли-продажи было внесено следующее условие. Дословно:

0 (1) Сталийное время для покупателя начнётся не позднее 22 июля 2011 года и будет длиться не более 6 последовательных суток, если позволит погода, но

7 Голубчик А. Торговые термины ИНКОТЕРМС: типичные ошибки и заблуждения // Вестник транспорта. - 2014. №2 с. 3

10 - 2014

Российский внешнеэкономический вестник

63 Q

включая выходные и праздничные дни. При условии, что капитан предоставит для единовременной выгрузки не менее 2-х люков;

0 (2) в случае возникновения демереджа по вине покупателя, он будет оплачен по правилам чартера на судно.

Судно прибыло в Санкт-Петербург 15 июля и подало нотис о готовности в 15 часов, покупатель оказался не готов принять судно так рано. В ожидании свободного причала судно простояло на рейде более 3-х суток. После постановки к причалу и получения от портовых и таможенных властей разрешения на выгрузку, капитан не разрешил начать работы и потребовал предоставить ему или судовладельцу письменные гарантии оплаты демереджа, который, по словам капитана, начнется менее чем через сутки, с 15 часов 19 июля.

Покупатель отказался, сославшись на то, что ещё не истекли отведённые ему контрактом купли-продажи 6 суток свободные от демереджа. Нервная переписка между продавцом, покупателем и судовладельцем продолжалась ещё более трёх суток. Пока покупатель, который крайне нуждался в этом товаре, не предоставил гарантию из очень солидного лондонского банка.

Выгрузка началась в 10 часов утра 22 июля и была окончена 26 июля в 20 часов. 27 июля судовладелец потребовал от банка-гаранта оплатить демередж за восемь суток. Из приложенного расчета следовало, что:

0 продавец и перевозчик заключили договор воядж-чартера, в котором учет демереджа осуществлялся из посуточного расчета, при этом любые неполные сутки считались за полные. С 15 часов 19 июля по 20 часов 26 июля прошло семь полных суток и ещё 5 часов, что было округлено до восьми суток;

0 контракт воядж-чартера - договора перевозки по рейсовому чартеру (voyage charter) - был заключен на принципах реверсивного (reversible days) расчета сталийного времени. В этом случае оговаривается общее количество свободного (нормативного) времени на погрузо-разгрузочные работы, т.е. время на погрузку и выгрузку суммируются и оговариваются единой временной ставкой;

0 в данном конкретном случае чартер-партия предусматривала 10 суток свободных от демереджа, из которых шесть уже были использованы продавцом, а четверо суток остались на долю покупателя. Из них трое суток судно простояло на рейде в ожидании свободного причала, что по условиям чартера, естественно, также вошло в сталийное время.

Несмотря на значительные убытки, рассмотренная проблема не стала предметом судебного разбирательства. Анализ ситуации с привлечением стороннего консультанта показал, что в понесённых убытках, покупателю некого винить, кроме себя самого. Итак, что произошло.

Сталийное время действительно означает период времени, предназначенный для проведения грузовых операций с судном, свободный от демереджа. Однако этот период предоставляет фрахтовщик фрахтователю, но никак не продавец поку-

^ 64

Российский внешнеэкономический вестник

10 - 2014

пателю. Сталия, просто так упомянутая в договоре купли-продажи товара, является не более чем непонятным для сторон термином. Во внешнеторговом контракте следовало оговорить период времени, свободный от любых штрафов и выплат, как бы они не назывались, который продавец предоставляет покупателю для выгрузки судна;

П Покупатель согласился на учет сталийного времени по условиям чартера (voyage charter), то есть договора перевозки, а там был заложен принцип реверсивного учета, чем воспользовался продавец и использовал большую его часть в своих интересах. Покупатель почему-то об этом ничего не знал;

П Сотрудники департамента логистики покупателя рассчитали прибытие судна в Санкт-Петербург в период с 18 по 22 июля. Приход судна ранее расчетного срока может свидетельствовать только о том, что сотрудники покупателя не контролировали движение судна на маршруте;

П В контракте оговорен только предельный срок прибытия судна, а не временной промежуток, указывающий на дату самого раннего и самого позднего прибытия судна. Прибытие судна 15 июля полностью соответствует положению контракта «... не позднее 22 июля». Факт «раннего» прибытия также не может быть поставлен в вину продавцу.

Общие выводы.

Мы никогда не узнаем, почему покупатели самостоятельно и добровольно внесли в текст внешнеторгового контракта купли-продажи товаров термины, условия и оговорки, свойственные исключительно договорам перевозки и/или фрахтования судов. Возможно, они хотели показать своё хорошее владение предметом, а может быть, просто перепутали два разных типа договоров?

Достоверно известно одно - незнание и/или неосторожность при подготовке внешнеторгового контракта, выразившееся во внесении в него несвойственных терминов, условий и оговорок стали источником серьёзных убытков именно для стороны, внесшей эти термины, условия и оговорки.

БИБЛИОГРАФИЯ:

Голубчик А. Торговые термины ИНКОТЕРМС: типичные ошибки и заблуждения // Вестник транспорта. - 2014. №2 с. 2-5

Dr. Aleka Mandaraka Sheppard The English courts apply business common sense to the interpretation of commercial contracts / The Journal of International Maritime Law 17 [2011] p. 333-334

Todd Paul Laytime and demurrage provisions in sale contracts. Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, 2 [2013] p. 150-156.

ERG Raffinerie Mediterranee v. Shevron USA Inc. (The «LUXMAR») / Lloyd's Law Report [2007] vol.2 pp. 542-547 Свободный доступ http://www.precedent.su/files/LUXMAR.pdf

Ю

1G-2G14

Российский внешнеэкономический вестник

65 Q