О Концепции развития гражданского законодаетльства РФ

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 5

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

Е.А. Суханов, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель

науки РФ, зав. кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ*

0 КОНЦЕПЦИИ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ1

В статье показана необходимость разработки и принятия Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; освещается работа по ее подготовке, а также основные положения Концепции, касающиеся развития законодательства о статусе юридических лиц, вещного права и общих положений обязательственного права. Доказывается необоснованность позиций и аргументов основных критиков Концепции из числа представителей предпринимательских кругов, сторонников самостоятельной кодификации торгового (коммерческого) и предпринимательского (хозяйственного) права, а также сохранения в неприкосновенности традиционного для старого правопорядка земельного права.

Ключевые слова: вещное право; гражданское право; Гражданский кодекс; гражданское законодательство; земельное право; кодификация; Концепция; коммерческое право; обязательственное право; предпринимательское право; Торговый кодекс; Хозяйственный кодекс; юридические лица.

The article shows the needfor the development and adoption of the Concept of development of civil legislation of the Russian Federation, approved by the Presidential Council on codification and improvement of the civil law, covers the preparation work, as well as key provisions of the Concept regarding the development of legislation on the status of legal persons, property law and general propositions of contract law. Falsified are positions and arguments of the main critics of the Concept from the business community, supporters of an independent codification of merchant (commercial) and business (economic) law, as well as the preservation of the integrity of the traditional to the old legal order law of the land.

Keywords: property law; civil law; Civil Code; civil legislation; land law; codification; Concept; commercial law; contract law; business law; Commercial Code; Economic Code; legal persons.

1 января 2008 г. вступила в действие последняя, четвертая часть Гражданского кодекса РФ и тем самым была завершена третья коди-

* civil@law.msu.ru

1 В основу данной статьи положен доклад автора на методологическом семинаре юридического факультета МГУ, состоявшемся 22 апреля 2010 г.

фикация российского гражданского законодательства. Как отмечал Президент РФ Д.А. Медведев, принятие нового ГК «создало основу процесса обеспечения правового регулирования рыночных отношений, одним из важнейших достижений которого стало восстановление ряда правовых институтов, категорий, существовавших в дореволюционной России, причем восстановление на самом современном уровне и в соответствии с мировыми стандартами гражданско-правового регулирования... С учетом части четвертой Гражданского кодекса можно говорить, что создана уникальная и логически завершенная система кодификации гражданского законодательства России»2.

Но спустя всего полгода 18 июля 2008 г. появляется Указ Президента РФ № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором ставится задача «разработки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации и проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»3. Чем объяснить такое законодательное решение? Серьезными просчетами разработчиков ГК (о которых постоянно говорят его критики) или иными, более глубокими причинами? Ответ на эти вопросы также можно найти в статьях и выступлениях Д.А. Медведева, посчитавшего необходимым уделить серьезное внимание вопросам кодификации гражданского законодательства и ставшего непосредственным участником процесса разработки и принятия четвертой части ГК в качестве официального представителя Президента РФ при ее обсуждении в палатах Федерального Собрания РФ.

Еще в апреле 2007 г. в выступлении на конференции, посвященной 15-летию арбитражных судов Российской Федерации и Исследовательского центра частного права, Д.А.Медведев поставил вопрос о системном совершенствовании Гражданского кодекса. Сразу после принятия части четвертой ГК он вновь подчеркнул, что «сложившаяся система гражданского законодательства нуждается не в переустройстве, коренном изменении, как предлагают некоторые специалисты применительно к части четвертой Гражданского кодекса, а в совершенствовании, раскрытии ее потенциала и выработке механизмов реализации. Гражданский кодекс уже стал и должен оставаться основой становления и развития в государстве цивилизованных рыночных отношений. Кодекс не требует коренных изменений, но дальнейшее совершенствование гражданского законодательства необходимо»; при этом «условием совершенствования Гражданского кодекса является обеспечение стабильности гражданско-правового регулирования. Изменения Кодекса не должны затрагивать его систему и структуру, влечь кардинальные изменения его понятийного аппарата»4.

2 Медведев Д.А. О кодификации гражданского законодательства (извлечения из публикаций) // Вестн. гражданского права. 2008. № 3. С. 156.

3 Собрание законодательства РФ. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.

4 Медведев Д.А. Указ. соч. С. 156-157.

В то же время он отметил, что «стабильность Гражданского кодекса. не означает, что он не нуждается в совершенствовании. При всех его многочисленных достоинствах. не следует забывать, что и первая, и вторая части Кодекса разрабатывались в те годы, когда Российская Федерация только делала первые шаги по пути рыночного развития. В это время никто еще не представлял в полной мере всего многообразия форм, в которых будет реализовываться провозглашенная Конституцией свобода экономической деятельности и, главное, не представлял, каковы должны быть пределы этой свободы в нашей стране»5.

Вместе с тем необходимость развития основополагающих норм ГК, закрепленных в его первой части, вызвана не только требованиями учета результатов опыта их 15-летнего применения в судебной и иной правоприменительной практике. Дело заключается в том, что «переход от административно-плановой экономики к рыночной экономике социального государства не закончился ни в мае 1991 года, когда были приняты Основы, ни даже в октябре 1994 года, когда стала законом часть первая ГК. Возможно, он не завершился еще и сейчас. И часть первая ГК больше других нуждается в совершенствовании совсем не только потому, что она "старше" других его частей»6.

Незавершенность перехода к новому общественному строю и соответствующий ему переходный характер гражданского законодательства выражаются в двух главных аспектах: 1) новые отношения собственности почти не затронули сферу землепользования, поскольку правовой режим и оборот земельных участков как недвижимых вещей по советской традиции, обусловленной национализацией земли и отказом от категории вещных прав, регулируется земельным, а не гражданским законодательством, причем далеко не лучшим образом даже с юридико-технической точки зрения; 2) новые субъекты гражданского права (коммерческие и некоммерческие организации) как юридические лица демонстрируют слишком много злоупотреблений и махинаций и слишком мало экономической и социальной эффективности; при этом сохраняются несоответствующие новым условиям хозяйствования юридические лица-несобственники (унитарные предприятия и учреждения).

Данное обстоятельство является прямым следствием того положения, что еще в ходе «разгосударствления» государственного имущества (начавшегося в СССР) и его прямой приватизации (осуществленной в Российской Федерации), которые составляли главное содержание произошедшей экономической революции, «была очевидна только

5 Там же. С. 152.

6 Маковский А.Л. Три кодификации отечественного гражданского права (вместо предисловия, введения и послесловия) // О кодификации гражданского права (19222006). М., 2010. С. 46.

одна сторона децентрализации государственной собственности: кто собственник, расстающийся с собственностью? В течение нескольких лет законодатель был не в состоянии внятно ответить на второй вопрос: чьей собственностью становится "разгосударствленное" имущество?»7. Ответ на эти вопросы в первую очередь призваны дать четкие нормы о видах и статусе юридических лиц, признаваемых российским законодательством.

Поэтому главная цель совершенствования Гражданского кодекса и была определена Президентом РФ в виде необходимости «учесть в Кодексе огромный опыт его толкования и применения судами и пополнить его часть первую некоторыми нормами, полнее отражающими состояние отношений собственности в нашей стране, более точно регламентирующими статус юридических лиц разных видов (курсив мой. — Е.С.)»8. Таким образом, были четко определены три основных направления работы: 1) совершенствование гражданско-правового оформления отношений собственности (вещное право); 2) уточнение статуса юридических лиц; 3) учет накопленной судебной практики (в значительной мере касающейся обязательственного права). Это, разумеется, не исключало возможности развития других институтов гражданского права (и совершенствования соответствующих им разделов ГК), прежде всего его общих положений (подразд. 1 «Основные положения» разд. 1 ГК).

Разработка Концепции развития гражданского законодательства была возложена на Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательский центр частного права при Президенте РФ, которые уже имели подобный опыт работы в виде подготовленной ими Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, опубликованной в 2003 г. Теоретическую базу этой работы в известной мере составили обобщенные предложения членов названного Совета, касавшиеся как общих проблем, так и отдельных институтов гражданского права и организации самих кодификационных работ9.

Советом было создано 7 рабочих групп по подготовке отдельных разделов будущей Концепции в форме самостоятельных концепций развития законодательства об общих положениях Гражданского кодекса, о юридических лицах, о вещном праве, об общих положениях обязательственного права, о ценных бумагах и финансовых сделках, о международном частном праве, об интеллектуальных правах. В составе этих групп работало около 50 специалистов — судей и работников аппарата высших судебных органов, сотрудников государственных учреждений, преподавателей вузов, ученых и адвокатов. Результаты

7 МаковскийА.Л. Три кодификации отечественного гражданского права... С. 43—44.

8 Медведев Д.А. Указ. соч. С. 157.

9 См.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008; МаковскийА.Л. О кодификации гражданского права (1922—2006). М., 2010.

их работы в виде отдельных концепций были опубликованы10, а затем обсуждены на различных совещаниях и конференциях в Москве (в Высшем арбитражном суде РФ, Министерстве экономического развития РФ, на расширенных заседаниях двух комитетов Государственной Думы РФ, в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Торгово-промышленной палате РФ, Федеральной палате адвокатов), а также в Санкт-Петербурге (в Конституционном суде РФ и на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета), в Магнитогорске (на выездном заседании Ассоциации юристов России), Екатеринбурге и Нижнем Новгороде11. Вряд ли после этого можно всерьез говорить о «келейном» характере данной работы.

Следующим ее этапом стал учет полученных замечаний и предложений (более 500) и переработка отдельных концепций в единый текст Концепции развития гражданского законодательства. Проект этой Концепции был представлен Президенту РФ и после итогового обсуждения на заседании названного Совета, прошедшего в Кремле 7 октября 2009 г. под председательством Президента РФ, был одобрен и стал основой для разработки законопроекта о внесении соответствующих изменений и дополнений в часть первую Гражданского кодекса РФ.

Работа над данным законопроектом составляет третий, завершающий этап выполнения требований Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108. После подготовки названного законопроекта планируется его окончательное обсуждение Советом по кодификации и внесение Президентом РФ в Государственную Думу. В случае его успешного прохождения в парламенте начнется длительная работа по совершенствованию ряда действующих законов и приведению их в соответствие с новыми нормами Гражданского кодекса.

Для краткой характеристики содержательных изменений, предлагаемых в Концепции и отраженных в законопроекте, касающемся первой части Гражданского кодекса, представляется достаточным остановиться на основных предполагаемых новеллах в разделах о юридических лицах, вещном праве и в общих положениях об обязательствах и договорах.

В Общей части ГК предполагаемые изменения в наибольшей мере коснутся гл. 4, посвященной статусу юридических лиц. Предусматривается ужесточение требований к порядку их создания, регистрации, реорганизации и ликвидации, а также к их уставному капиталу и имущественной ответственности их учредителей и участников перед кредиторами и «своими» компаниями, связанное с выявленными в этой

10 Вестн. Высш. арбитражного суда РФ. 2009. № 4; Вестн. гражданского права. 2009. № 2; Хозяйство и право. 2009. № 3 (приложение).

11 Подробнее о задачах, организации и ходе этой работы см.: Маковский А.Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

сфере правоприменительной практикой злоупотреблениями и попытками обхода требований закона. В частности, предлагается ввести юридическую экспертизу достоверности учредительных и других документов юридических лиц, представляемых в регистрирующие органы, а саму регистрацию передать из налоговых органов в органы юстиции, сделав при этом государственный реестр действительно единым для всех юридических лиц, а его содержание реально соответствующим принципу публичной достоверности.

Планируется также существенно повысить минимальный размер уставного капитала для хозяйственных обществ и установить требование об оплате его большей части деньгами, а не иным имуществом. Это должно стать препятствием на пути создания многочисленных «фирм-однодневок», обычно используемых для совершения различных правонарушений (уклонения от уплаты налогов, создания подставных фирм, ухода от имущественной ответственности перед кредиторами и т.д.). Мелкий и средний бизнес, не желающий рисковать своими денежными средствами, может использовать организационно-правовую форму товарищества, не требующую уставного капитала, или производственного кооператива, предполагающего совместную хозяйственную деятельность участников, основанную на их личном труде, либо вести свое «дело» в виде индивидуального предпринимательства и/или простого товарищества.

Предполагается закрепить в ГК деление юридических лиц на корпорации и унитарные организации некорпоративного типа, установив общие правила как для всех корпораций, так и особо — для коммерческих и некоммерческих корпораций. Ведь корпорации со всех точек зрения являются господствующей разновидностью юридических лиц: само понятие «корпоративное право» в некоторых развитых право-порядках используется для обозначения всей совокупности норм, регулирующих статус юридических лиц (не только корпоративного типа, тем более что и среди корпораций теперь нередко господствуют «одночленные корпорации» — «компании одного лица»).

К коммерческим корпорациям законопроектом отнесены хозяйственные товарищества и общества, а также производственные кооперативы. При этом предполагается упразднение закрытых акционерных обществ (практически полностью дублирующих статус обществ с ограниченной ответственностью, особенно если учесть, что многие ЗАО никогда не эмитировали никаких акций) и обществ с дополнительной ответственностью, не получивших практического распространения.

Такой шаг должен содействовать известному сближению законодательства об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. В перспективе он даст возможность поставить вопрос о создании единого закона о хозяйственных обществах или даже об инкорпорации норм о них в Гражданский кодекс (как это имеет

место в современном законодательстве ряда высокоразвитых стран, например Швейцарии и Нидерландов, и уже имело место в дореволюционном проекте Гражданского уложения Российской империи и первом российском Гражданском кодексе 1922 г.).

Что касается некоммерческих организаций, то здесь прежде всего необходимо значительно сократить количество их самостоятельных разновидностей, число которых, предусмотренное отдельными федеральными законами, колеблется от 30 до 40, превышая всякие разумные пределы: представляется вполне достаточным свести его к 6 видам, закрепив их исчерпывающий перечень (numerus clausus) непосредственно в Гражданском кодексе. Речь идет о трех видах некоммерческих корпораций (потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы) и трех видах унитарных юридических лиц некорпоративного типа (фонды, учреждения и религиозные организации). Такое решение, несомненно, будет способствовать устранению неоправданных различий в гражданско-правовом статусе этих организаций и имеющихся противоречий отдельных законов друг другу и Гражданскому кодексу, усиливая роль последнего как главного регулятора соответствующих отношений. При этом учитывается, что основная уставная деятельность этих организаций выходит за рамки гражданско-правового регулирования.

Главным здесь является не только появление новой законодательной классификации юридических лиц, но и то обстоятельство, что наличие общих правил о коммерческих и некоммерческих корпорациях должно значительно улучшить гражданско-правовой статус их участников, особенно находящихся в меньшинстве, в частности, путем установления единых для них права на информацию о деятельности корпорации, порядка разрешения корпоративных споров, исключения из членов корпорации и т.д.

При этом планируется не новая перерегистрация юридических лиц, а указание в вводном законе на то, что зарегистрированные юридические лица продолжают свою деятельность по новым правилам ГК о соответствующих организационно-правовых формах: например, объединения работодателей, торгово-промышленные палаты, саморегулируемые и тому подобные организации должны действовать по правилам ГК об ассоциациях (союзах), перестав быть самостоятельными видами юридических лиц.

Серьезной структурной и содержательной доработке должен подвергнуться разд. 2 ГК о праве собственности и других вещных правах, который предлагается существенно расширить и переименовать в «Вещное право». По образцу классических европейских гражданских кодексов его предполагается дополнить небольшой самостоятельной главой о владении и его гражданско-правовой защите.

Проектом предусмотрено значительное расширение круга ограниченных вещных прав на земельные участки. Предлагается включить

в ГК специальные нормы о праве застройки, праве постоянного владения и пользования земельным участком (примерно аналогичном известной римской конструкции эмфитевзиса), праве личного пользования (примерно аналогичном узуфрукту), праве приобретения чужой недвижимой вещи (примерно аналогичном праву, предусмотренному абз. 1 § 1094 Германского гражданского уложения), праве вещных выдач (примерно аналогичном праву, принадлежащему субъекту «вещных обременений» согласно абз. 1 § 1191 ГГУ). В систему вещных прав подлежит включению право залога (и ипотека), вещный характер которого пока оспаривается в современной российской литературе. При этом перечень вещных прав должен быть по-прежнему исчерпывающим (numerus clausus).

В нормах ГК о вещном праве более последовательно будут отражены особенности правового режима земельных участков и других недвижимых вещей (в России к ним традиционно относятся также здания и сооружения, а теперь даже отдельные жилые и нежилые помещения): им планируется посвятить специальные главы этого раздела. Вещно-правовая защита вещных прав не должна будет более использоваться для защиты прав иных титульных владельцев вещей (обладающих ими в силу различных договоров, прежде всего арендаторов), как это имеет место в настоящее время в соответствии с правилами ст. 305 ГК.

Вследствие того, что гл. 17 ГК, посвященная праву собственности и другим вещным правам на землю, по политическим причинам была «заморожена» и вступила в действие только в 2001 г. (почти одновременно с принятием нового Земельного кодекса), в Земельный кодекс были включены многие правила, гражданско-правовые по своей юридической природе (о праве собственности и других вещных правах на земельные участки, о договорах купли-продажи и аренды земельных участков и др.). В результате предлагаемых изменений раздела ГК о вещном праве соответствующие нормы Земельного кодекса станут беспредметными и дублирующими гражданско-правовую регламентацию и поэтому подлежащими исключению из него. Тогда Земельный кодекс в полном соответствии с юридической природой земельного права превратится в акт публично-правовой кодификации.

В целом же все это будет способствовать дальнейшему сближению основополагающих норм российского вещного права с традиционными подходами классических европейских континентальных кодификаций, прежде всего их германской ветви, которые активно учитывались при разработке проекта Концепции развития российского законодательства о вещном праве.

Учет современных тенденций правового развития, особенно в сфере международного коммерческого оборота, в наибольшей мере отразился в проектируемых изменениях общих положений обязательственного права. В них предлагается определенная модернизация как

некоторых общих положений об обязательствах, так и ряда гражданско-правовых сделок, прежде всего порождающих денежные обязательства, с учетом законодательного опыта наиболее высокоразвитых зарубежных правопорядков и ряда положений и принципов международного частного права (включая Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, типовые законы ЮНСИТРАЛ, унифицированные правила Международной торговой палаты и т.д.). Это, в частности, должно коснуться норм об уступке права и переводе долга, о банковской гарантии, залоге как способе обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Предлагается значительно усилить роль принципа добросовестности при исполнении гражданско-правовых обязательств. В современной российской судебной практике едва ли не преобладающее место заняли споры о действительности сделок, обычно инициируемые недобросовестными должниками, которые нередко по формальным основаниям пытаются уклониться от надлежащего исполнения своих обязательств. Поэтому предлагается законодательно существенно ограничить или даже исключить возможность оспаривания частично или полностью исполненных сделок, особенно в предпринимательских отношениях, добиваясь максимальной стабильности заключенных договоров и гражданского (имущественного) оборота в целом.

Таким образом, законодательная реализация основных предложений Концепции развития гражданского законодательства РФ представляется своевременным шагом, направленным на необходимое и продуманное совершенствование ГК РФ и ряда других российских законов с целью более эффективного оформления и регулирования активно развивающихся рыночных отношений. Ее реализация будет содействовать последовательному устранению из гражданского законодательства остатков как прежнего правопорядка, так и «рыночного романтизма» 90-х гг., постепенно ликвидируя его «переходный» характер. При этом она прямо или косвенно затронет и общую систему российского законодательства, предполагая дальнейшие изменения Земельного и Жилищного кодексов, законодательных актов о юридических лицах и в определенной мере сферы публичного, а не только частного права (например, налогового и бюджетного регулирования). В частности, как отметил Д.А. Медведев, «доработка и шлифовка гражданского законодательства не будет иметь должный результат без эффективной системы процессуального законодательства...»12. Если такая работа будет проделана хотя бы в течение ближайшего десятилетия, в перспективе может встать вопрос о необходимости и целесообразности создания Свода законов России. Иначе говоря, работы хватит всем и надолго.

12 Медведев Д.А. Указ. соч. С. 158.

* * *

Особо стоит сказать о позициях критиков Концепции, голоса которых звучат все громче по мере реализации ее положений в законопроекте. Сегодня они составляют три основные группы, каждая из которых имеет свой конкретный интерес в «принципиальной» критике современного российского гражданского права, что в свою очередь заставляет серьезно сомневаться в объективности такой критики. Ведь давно известно, что если бы таблица умножения затрагивала чьи-либо интересы, то и она подвергалась бы самым страстным нападкам.

Первая группа — это российское бизнес-сообщество, возглавляемое Министерством экономического развития РФ, которое, по заявлениям некоторых своих руководителей, имеет основной, если не единственной задачей «создание комфортных условий для бизнеса», прежде всего крупного (т.е. в конечном итоге превращение России в одну большую оффшорную зону), хотя обычно представители этой группы формально выступают в защиту интересов «мелкого и среднего предпринимательства».

Данная группа наиболее активно и последовательно протестует против предлагаемых в Концепции мер по определенному ужесточению требований к созданию, регистрации, реорганизации и ликвидации юридических лиц, особенно хозяйственных обществ, и повышению размера их минимального уставного капитала как основной, а иногда и единственной гарантии интересов их кредиторов. Ее основной довод: реализация содержащихся в Концепции положений создаст новые препятствия для развития малого и среднего предпринимательства, представляющего собой современный «локомотив» экономического развития.

Прекрасно осознавая существо конструкции юридического лица как формы исключения или существенного уменьшения имущественного риска для его учредителей и участников, отечественный бизнес уже добился невиданных «удобств» путем упрощения создания юридических лиц в «одном окне» (у налоговых органов) без какой-либо проверки документов и при условии внесения символического уставного капитала в 10 тыс. руб., но отнюдь не деньгами, а любым имуществом (вплоть до старой мебели, изношенной одежды и т.п.). В результате из 4 млн зарегистрированных в России юридических лиц 3 млн (75%) — это общества с ограниченной ответственностью (значительное, если не основное количество которых представляет собой «однодневки», созданные для различных махинаций и злоупотреблений по подложным или похищенным документам).

В сравнении с этим числом количество полных и коммандитных товариществ, не требующих уставного капитала, но основанных на личной имущественной ответственности учредителей (полных товарищей), исчисляется единицами (первых насчитывается менее 500, а

вторых — 700, притом что в роли полных товарищей и здесь зачастую выступают юридические лица — ООО или ЗАО), а количество производственных кооперативов, основанных на личном труде участников, составляет менее 23, 5 тыс., т.е. 0, 05% от общего числа юридических лиц.

Объяснение этой «арифметике» простое — предприниматели не хотят рисковать своим личным имуществом. Но ведь риск убытков от участия в имущественном обороте не исчезает: он просто перекладывается на других участников оборота (третьих лиц), т.е. на потенциальных кредиторов, включая граждан-потребителей. Поэтому требование наличия хоть сколько-нибудь серьезного минимального уставного капитала, выраженного в денежной форме (либо личной имущественной ответственности учредителей/участников «компаний») является общим требованием не только российского, но и кон-тинентально-европейского корпоративного законодательства13. Конечно, это требование, как постоянно указывается отечественными «бизнес-адвокатами», легко обходится путем изъятия этого капитала на следующий же день после регистрации юридического лица. Но, во-первых, это лишний раз свидетельствует о реальных целях такого предпринимательства, выходящего в имущественный оборот с заведомо недобросовестными намерениями; во-вторых, не менее «легко» парируется законодательными правилами, известными развитым пра-вопорядкам не менее ста лет. В любом случае ясно, что законодатель не может поддерживать такие недобросовестные устремления.

Сказанное относится и к положению о том, что бизнес нуждается в возможности максимально широкой диверсификации своей деятельности, юридически выражающейся в возможности быстрой, в идеале — мгновенной реорганизации, которой явно препятствуют даже существующие в Гражданском кодексе РФ требования к этому процессу, устанавливающие «чрезмерные» (по мнению «бизнес-сообщества») гарантии интересов кредиторов реорганизуемых юридических лиц. Но гражданское законодательство должно учитывать интересы не только предпринимателей, но и других участников имущественных отношений, устанавливая и поддерживая их необходимый баланс и не допуская «перекосов» в ту или другую сторону. Поэтому и необходимы законодательные гарантии обеспечения интересов не только активно действующих в обороте предпринимателей, но и их кредиторов, миноритариев, граждан-потребителей.

Таким образом, в целом позиция этой группы критиков очевидна и явно обусловлена ее прямыми экономическими интересами.

Несколько сложнее на первый взгляд обстоит дело со второй группой, которая представлена традиционными критиками цивили-

13 Подробнее см.: Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестн. гражданского права. 2009. № 2.

2 ВМУ, право, № 5

стики — сторонниками хозяйственно-правовой концепции (или особого «предпринимательского права»). Среди них теперь оказался и даже занял в известном смысле «лидирующее» место позиционирующий себя в качестве «коммерциалиста» (сторонника самостоятельного торгового, или коммерческого, права) Б.И. Пугинский.

Его крайне негативная оценка как Концепции, так и действующего Гражданского кодекса РФ основана на том, что оба они, с его точки зрения, предлагают или содержат заведомо устарелые законодательные решения, характерные для XIX в., и не учитывают современных тенденций правового оформления коммерческого оборота, в частности правил lex mercatoria14. На этом основании Б.И. Пугинский требует обязательного учета «достижений современной коммерциа-листики» путем полного отказа от гражданско-правового регулирования «торговых отношений» и перехода к их регламентации специальным Торговым (Коммерческим) кодексом, поскольку именно наличие или отсутствие такого кодекса, по его мнению, предопределяет уровень социально-экономического развития всякого государства (принадлежность населения к «золотому миллиарду» или отнесение страны к числу заведомо слаборазвитых).

При оценке этих взглядов следует прежде всего отметить, что они отражают главным образом личное мнение их автора, но никак не консолидированное мнение всех «отечественных коммерциалистов», большинство из которых все же стоит на цивилистических позициях и потому проявляет несколько большую лояльность как к действующему ГК, так и к рассматриваемой Концепции (о чем, в частности, свидетельствует обсуждение некоторых ее разделов, состоявшееся на научно-практической конференции, организованной кафедрой коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета весной 2009 г.).

Вместе с тем в этой позиции прежде всего удивляет наивная вера проф. Пугинского (как, впрочем, и большинства сторонников «хозяйственно-правовой концепции») в магическую силу законодательных актов, принятие которых, с его точки зрения, оказывается способным весьма существенно продвинуть экономическое развитие страны. Это удивление возрастает при воспоминании о том, что еще сравнительно недавно тот же автор (и надо полагать, столь же ис-

14 Под lex mercatoria Б.И. Пугинский понимает главным образом Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы европейского договорного права (в полном незнании которых он и упрекает «невежественных цивилистов»). При этом он обычно демонстрирует и собственную неосведомленность относительно как различных подходов к пониманию lex mercatoria (см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 248—272), так и того факта, что ведущие отечественные специалисты в этой области (некоторые из них даже имели прямое отношение к разработке Принципов УНИДРУА) являются активными участниками рабочей группы по созданию Гражданского кодекса и критикуемой им Концепции.

кренне) рассматривал кодексы и другие законы в качестве почти ничего не значащих «юридических текстов», не менее эмоционально доказывая основополагающую роль «договорно-правовой работы в народном хозяйстве» и волшебную силу «хозяйственного договора», упрекая «невежественных цивилистов» в фатальной недооценке этого главного «правового средства» в развитии отечественной экономики.

После этих воспоминаний, напротив, уже не приходится удивляться воспоминаниям о том, как еще совсем недавно Б.И. Путинский с никак не меньшим пылом критиковал новый Гражданский кодекс РФ за слепое подражание зарубежным образцам, называя его то «германским», то «голландским» кодексом, не имеющим никакого отношения к реальной российской действительности. Поводом для такой критики послужило то обстоятельство, что все без исключения части и разделы Гражданского кодекса РФ были подвергнуты научной экспертизе и серьезным обсуждениям с ведущими специалистами Нидерландов, Германии, Австрии, США и ряда других зарубежных стран, безоговорочно признавшими его высокий уровень и использование в нем самых современных законодательных конструкций и решений15. Более того, вторая часть ГК, закрепляющая договорное право (которое и волнует этого представителя «коммерциалистики», обоснованно не рискующего давать оценки нормам о вещном или корпоративном праве), в ряде случаев даже опередила «образцовые» зарубежные кодексы, закрепив до сих пор отсутствующие в них нормы о договорах лизинга, коммерческой концессии (франчайзинга), финансирования под уступку денежного требования (факторинга) и др.

Однако после недавнего знакомства с некоторыми актами lex mercatoria позиция Б.И. Пугинского кардинально изменилась: теперь кодекс критикуется им как продукт «чистой цивилистики XIX века», построенный исключительно на взглядах Г.Ф. Шершеневича и совершенно не учитывающий современного зарубежного правового опыта, который, по его мнению, полностью игнорируется российской цивилистикой как абсолютно неизвестный ей. Между тем наиболее интересующий критика проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права сразу же после его опубликования был тщательно изучен зарубежными, в частности германскими, учеными, которые после проведенного ими сравнительно-правового анализа оценили его как «важный шаг не только к теоретической, но и к практической гармонизации российского права с континентально-европейскими правопорядками»16.

15 Об этом, напр., см.: МаковскийА.Л. Создание Гражданского кодекса России: 15 лет сотрудничества, взаимопонимания и дружбы с юристами Нидерландов // О кодификации гражданского права (1922—2006). С. 367—370.

16 Säcker F.J., Mohr J, Aukhatov A. Zur geplanten Reform des Schuldrechts in der Russischen Föderation aus der Sicht des deutschen Privatrechts // Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft. Archiv für Internationales Wirtschaftsrecht. 2009. H. 108. S. 397-398.

Критику, разумеется, также неизвестно, что общим принципом кодификационных работ, неукоснительно соблюдавшимся разработчиками ГК РФ на всех этапах их деятельности, стал сформулированный их руководителем вывод о том, что «ни один гражданский кодекс, в особенности в странах, отрицающих дуализм частного права, не может считаться вполне современным без тщательного сопоставления его правил с новыми обширными частными международными кодификациями права договоров (курсив мой — Е.С.) — Принципами международных коммерческих контрактов и Принципами европейского договорного права, чтобы выяснить необходимость заимствования из этих кодификаций тех норм, которые окажутся заведомо лучше на-циональных»17.

Не знает он и о том, что знакомство разработчиков ГК с этими документами последовало несколько раньше его собственного знакомства с ними (поскольку в то время Б.И. Пугинский был увлечен теорией «правовых средств» и потому испытывал резко критический настрой в отношении законодательства вообще и иностранного законодательства в особенности), а один из них (проф. А.С. Комаров) даже имел непосредственное отношение к созданию Принципов УНИДРУА и первым перевел их на русский язык. Поэтому упреки Б.И. Пугинского создателям ГК и Концепции в незнании о существовании lex mercatoria можно считать лишь упреками в несвоевременном информировании об этих правилах самого Б.И. Пугинского, с запозданием перешедшего от критики «юридических текстов» к их восхвалению.

Такие «зигзаги» научной позиции Б.И. Пугинского делают ее непредсказуемой и при всем желании исключают возможность ее последовательного восприятия. Теперь существо этой позиции сводится к давно известному требованию принятия Торгового (или Коммерческого) кодекса, призванного решить если не все, то подавляющее большинство основных социально-экономических проблем18 (хотя

При этом выводы германских коллег по отдельным разделам данной Концепции содержат такие оценки включенных в нее предложений, как необходимость их «принципиально приветствовать» (S. 357, 391), считать их «удачными с точки зрения сравнительно-правового рассмотрения» (S. 377) и «с точки зрения германской догматики» (S. 387), «принципиально соответствующими правовому положению, существующему в Германии» (S. 392), и т.п.

17 Маковский А.Л. Code Civil Франции и кодификация гражданского права в России // Вестн. Высш. арбитражного суда РФ. 2005. № 2. С. 146—147.

18 Б.И. Пугинский теперь утверждает, что «отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства — признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на идею кодификации коммерческого права «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей. Вып. 2. М., 2005. С. 21-22).

не исключены и ее дальнейшие «корректировки», например, предложение о скорейшем придании Принципам европейского договорного права юридической силы акта российского законодательства).

Конечно, как давно сказал поэт, «мненье — это не именье, потерять его не страшно». Но неужели можно всерьез говорить о каком-либо прогрессивном значении Кодекса торгового оборота Калмыкии, принятие которого в 1993 г. не только не поспособствовало жителям этой республики войти в «золотой миллиард», но даже не вывело ее из числа «субъектов-доноров», или считать крупным достижением «современной отечественной коммерциалистики» проект Торгового кодекса ЕврАзЭС19, текст которого был составлен «с помощью ножниц и клея» (возможно, впрочем, и с помощью современной компьютерной техники) из хорошо известных «текстов» нескольких российских законов (включая и «злосчастный» Гражданский кодекс)? И как же после этого живут никогда не имевшие торгового кодекса «несчастные» граждане Швейцарии или еще «более несчастные» жители Нидерландов и Италии, поспешившие отказаться от таких замечательных законов и тем самым, очевидно, серьезно пошатнувшие свое благосостояние и вышедшие из «золотого миллиарда»?

Если же говорить всерьез, то речь идет, с одной стороны, об очевидном преувеличении роли права (закона) в социально-экономической жизни, а с другой — о столь же очевидной недооценке исторических факторов, национально-государственной специфики правового развития (которой только и можно, например, объяснить принципиально различную систему правового регулирования однородных экономических отношений в странах англо-американского и европейского континентального права). Именно эта специфика исторического развития, а вовсе не какие-то «европейские» или «мировые стандарты» определяет наличие торгового кодекса в том или ином национальном правопорядке. Трудно сказать, в какой мере такие методологические просчеты допустимы для высокоученого профессора, постоянно обвиняющего своих коллег в научном невежестве (тем более что «раздача ярлыков» не входит в задачу данной публикации).

Не менее поучителен и реальный, а не надуманный опыт «хозяйственно-правового» регулирования экономических отношений, имеющийся в современном украинском правопорядке. Способствовало ли принятие Хозяйственного кодекса Украины одновременно и наряду с Гражданским кодексом подъему экономики этого государства или, напротив, окончательно запутанное этим шагом законодательство еще более усугубило и без того сложную экономическую ситуацию? Вопрос, очевидно, риторический. Но на чем же тогда основывается облеченная в новые «предпринимательские» одежды старая хозяйственно-правовая критика российского гражданского законодательства и предложений

19 Вестн. гражданского права. 2010. № 2. С. 174—181.

по его совершенствованию, подразумевающая в конечном итоге необходимость перехода все к тому же «дуализму» правового регулирования однородных отношений?

После принятия нового ГК в некоторых научно-юридических кругах стало модным говорить об «экспансионистских устремлениях» гражданского права, в том числе и потому, что кодекс «вбирает» в себя все больше административно-правовых норм (прежде всего о государственной регистрации юридических лиц, прав на недвижимые вещи, объектов патентного права). Одновременно в силу этого он, согласно изложенным взглядам, постепенно начинает утрачивать качества частноправового закона. Все завершается «патетическим» вопросом: где же в таком случае находятся «границы частного права»?20

Можно было бы лишь поблагодарить сторонников «хозяйственно-правовой концепции» за столь трогательную заботу о чистоте гражданского (частного) права, если бы за ней не скрывались их собственные интересы в получении и удержании своей части «правового поля» для нужд «хозяйственного» (или, если угодно, «предпринимательского») права. Но речь в данном случае идет о конкретном законодательном регулировании, т.е. о гораздо более важной для государства вещи, чем извечная борьба цивилистов с «хозяйственниками» (или наоборот), поэтому в проблеме следует разобраться всерьез.

Прежде всего необходимо отметить, что традиционное для «хозяйственно-правовой» концепции смешение понятий «право» и «законодательство» в данном случае ясно показывает всю свою методологическую ошибочность. Дело в том, что отрасль права, как давно известно, представляет собой совокупность однородных по природе юридических норм, тогда как отрасль законодательства состоит из законов и других нормативньх актов. Последние никогда не бывают «стерильно чистыми», содержащими нормы исключительно какой-либо одной отрасли права, поскольку при их подготовке и принятии законодатель менее всего озабочен решением вопроса о том, к какой отрасли права ученые-юристы впоследствии отнесут тот или иной нормативный акт. Типичными примерами тому являются Жилищный кодекс и транспортные кодексы. Даже в Уголовном кодексе ст. 1 содержит нормы не уголовного, а конституционного права. Поэтому наличие административно-правовых (публично-правовых) норм в Гражданском кодексе — главном акте гражданского законодательства — само по себе никак не влияет на природу гражданского (частного) права как правовой отрасли.

20 Одновременно от разработчиков Концепции требуют «отрешиться от иллюзорных представлений, будто мы сможем создать полноценный ГК РФ, не выходя за пределы ци-вилистического материала, т.е. создать стерильный Кодекс», поскольку в нем необходимо обеспечить «стыковки норм публичного и частного права» (Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 32). Удовлетворить обе эти позиции вряд ли смогли бы даже Ликург и Солон.

Но дело не только в этом. Государственная регистрация юридических лиц или прав на недвижимость неразрывно связана с гражданско-правовым регулированием и бессмысленна вне и без гражданского законодательства. Нельзя забывать и того, что в силу ст. 72 Конституции РФ административное законодательство является предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, тогда как гражданское законодательство ст. 71 Конституции РФ отнесено к исключительному ведению Российской Федерации21. Если бы в период «славных 90-х», когда разрабатывались и принимались первые две части Гражданского кодекса, законодатель в целях соблюдения «юридической чистоты» изъял бы из ГК соответствующие нормы, то практически неизбежно появились бы отдельные законы о регистрации юридических лиц и прав на недвижимые вещи в субъектах Российской Федерации. Вряд ли это способствовало бы эффективности законодательства о рыночной экономике, являющейся предметом неустанных забот сторонников самостоятельного «предпринимательского права».

Разумеется, рыночные, в том числе предпринимательские отношения регулируются не только гражданским законодательством и даже не только законодательством о предпринимательской деятельности, но и всеми другими отраслями российского законодательства, включая уголовное и семейное законодательство. Но думается, что в этом важном деле они выполняют не одинаковую роль, что хорошо видно на примере соотношения гражданского и налогового законодательства.

В рамках отношений, регулируемых гражданским законодательством, предприниматели и другие лица получают доход (который в действительности остается основной целью всякого нормального предпринимателя, вопреки романтическим представлениям Б.И. Пу-гинского, в последнее время часто рассказывающего о бескорыстии предпринимателей, заботящихся исключительно о клиентах и контрагентах, а не о собственном кармане, и этим опровергающих «неправильное» понятие «предпринимательство» в ст. 2 ГК). Лишь после этого он должен подлежать налогообложению, а налоговое законодательство для повышения своей эффективности, как это давно известно из опыта развитых правопорядков, должно учитывать особенности гражданско-правового регулирования, например, путем предоставления льгот хозяйственным товариществам и производственным кооперативам в противовес хозяйственным обществам, а не требовать со всех одинаково по принципу «Будем доначислять!». Поэтому главенствующую роль в регулировании предпринимательской деятельности

21 Примечательно, что Конституция РФ вообще не упоминает ни о предпринимательском, ни о торговом законодательстве, в связи с чем их гипотетическая «кодификация» вызывает и ряд серьезных вопросов конституционно-правового характера.

играет гражданское законодательство, а производную и в этом смысле «подчиненную» — налоговое, причем эти отрасли законодательства взаимодействуют (должны взаимодействовать), но не сливаются в единое «предпринимательское законодательство».

Если бы сторонникам концепции «предпринимательского права» удалось не только «уловить» эту взаимосвязь, но и реально, а не на словах, добиться систематизации (координации) гражданского законодательства с налоговым, бюджетным, таможенным и тому подобным административным законодательством, это, бесспорно, стало бы их выдающимся, без преувеличения — историческим достижением, заслуживающим как минимум бронзовых или мраморных бюстов для его творцов. Увы, всерьез ожидать подобного результата не приходится; остается надеяться лишь на другое чудо в виде хотя бы некоторого «успокоения» в отношении реального, а не надуманного процесса совершенствования действующего законодательства. Говоря словами Антиоха Кантемира, «уме незрелый, плод недолгой науки, покойся, не допускай к перу свои руки».

Что касается соотношения различных отраслей права, то в отличие от соотношения отраслей законодательства этот вопрос — сугубо теоретический, если угодно — теоретико-познавательный, лишь косвенно, а не прямо влияющий на развитие законодательства и реальное содержание правового регулирования. Было бы по меньшей мере странно оспаривать существование законодательства о торговле, промышленности, сельском хозяйстве, транспорте, строительстве и т.д. Но не менее странным выглядит и признание «торгового», а затем и промышленного, транспортного, банковского, строительного права и т.д. вплоть до банно-прачечного, бакалейно-гастрономического, трамвайно-троллейбусного права (по известному выражению Л.С. Га-лесника), а затем и до библиотечного, здравоохранительного, спортивного и тому подобных «отраслей права», построенных по «предметному признаку».

В результате приходится с сожалением констатировать, что в конечном итоге вся «принципиальная» критика ГК и Концепции сводится к новым попыткам обоснования давно известных и отвергнутых отечественным законодателем предложений об издании в противовес Гражданскому кодексу либо Хозяйственного (Предпринимательского), либо Торгового (Коммерческого) кодекса, т.е. к возрождению старых дискуссий о существовании «хозяйственного» права.

Похоже, что это обстоятельство вполне осознают если не все, то по крайней мере некоторые из критиков. Поэтому следует признать, что такого рода предложения нередко преследуют некие амбициозные цели, ибо в отечественных условиях наличие «своего» кодекса может стать базой не столько для теоретического обособления новой отрасли права, сколько для последующего создания или оправдания уже имеющегося «организационно-научного» обособления в виде соответствую-

щих кафедр, секторов и отделов, пунктов «ваковской» классификации научных дисциплин и т.д. Этично ли маскировать подобные устремления надуманной критикой реальной и достаточно плодотворной законотворческой работы? Вопрос, видимо, тоже риторический.

В заключение можно упомянуть и еще об одной, третьей группе критиков — представителях земельного права, многие из которых почувствовали себя кровно обиженными содержащимися в Концепции предложениями об изъятии из Земельного кодекса норм, регулирующих правовой режим и гражданский оборот земельных участков. Можно понять ностальгические чувства этих коллег, привыкших к тому, что в отечественном праве регламентация «земельных отношений» является исключительным делом земельного законодательства. Увы, с возрождением частной собственности на землю и возвращением в российское право категории недвижимости (каковой в первую очередь являются земельные участки) эта монополия безвозвратно утрачена, а сами «земельные отношения», также утратив единство, распались на две группы, составляющие предмет соответственно публично-правового и частноправового (гражданско-правового) регулирования.

Это печальное для специалистов в области земельного права положение им даже пришлось «собственноручно» закрепить именно в Земельном кодексе (п. 3 ст. 3), оставив там же в виде некоторого утешения оговорку о том, что земельное и природоресурсное законодательство, несмотря ни на что, при желании может регулировать и имущественные отношения по поводу земельных участков, составляющие предмет гражданского законодательства (что они, собственно, пока и делают).

Такое «разграничение» предметов земельного и гражданского законодательства весьма напоминает известный показ Ноздревым Чичикову границ своих владений: «Вот граница! Все, что ни видишь по эту сторону, все это мое, и даже по ту сторону, весь этот лес, который вон синеет, и все, что за лесом, — все мое». Нельзя не отметить, что такой весьма «удобный» для земельного права подход ставит под сомнение постоянные обвинения гражданского законодательства в «экспансионизме», делая их несколько преувеличенными. Но в условиях последовательного правового оформления рыночного хозяйства от него рано или поздно все равно придется отказаться22.

При этом также следует учесть и исключительно федеральный характер гражданского законодательства (который, в отличие от земельного законодательства, исключает появление отдельных законов субъектов РФ о гражданско-правовом режиме земельных участков как объектов недвижимости) и бесспорную необходимость подчинения правил о сделках с земельными участками общим положениям Гражданского кодекса о сделках, обязательствах и договорах, а их правового режима как объектов вещных прав — соответствующим нормам

22 См.: Чубаров В.В. Кодификация российского земельного законодательства (взгляд с позиций частного права) // Кодификация российского частного права.

вещного права (которые невозможно и бессмысленно повторять в Земельном кодексе).

В целом же можно вновь констатировать заведомо бесплодный характер основных критических возражений по содержанию современной отечественной кодификации гражданского законодательства и основных направлений ее совершенствования, основанных на традиционных «хозяйственно-правовых» подходах (в том числе слегка закамуфлированных под «предпринимательское» или «коммерческое право»). Их авторы не в состоянии противопоставить закрепленной ГК законодательной систематизации собственную реальную систематизацию «предпринимательского» или «торгового» («коммерческого») законодательства, четко решающую все традиционные проблемы соотношения гражданского и административно-хозяйственного законодательства и действительно содержащую современное правовое оформление предпринимательского (коммерческого) оборота.

Бесплодность теоретических дискуссий о существовании в российском правопорядке самостоятельного «хозяйственного» («предпринимательского», или «коммерческого») права и возможности его гипотетической «кодификации» давно стала очевидной для всякого объективного исследователя. Поэтому Концепция развития гражданского законодательства РФ направлена на повышение роли именно Гражданского кодекса в регулировании развивающихся рыночных отношений. На этом пути авторы Концепции с благодарностью воспримут все серьезные и объективные замечания, направленные на реальное, а не надуманное улучшение законодательного развития.

Список литературы

1. Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008.

2. Маковский А.Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

3. МаковскийА.Л. Создание Гражданского кодекса России: 15 лет сотрудничества, взаимопонимания и дружбы с юристами Нидерландов // О кодификации гражданского права (1922—2006). М., 2010.

4. Маковский А.Л. Три кодификации отечественного гражданского права (вместо предисловия, введения и послесловия) // О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010.

5. Медведев Д.А. О кодификации гражданского законодательства (извлечения из публикаций) // Вестн. гражданского права. 2008. № 3.

6. Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей. Вып. 2. М., 2005.

7. Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестн. гражданского права. 2009. № 2.