Усмотрение правоприменителя при оценке правомерности необходимой обороны

Вопросы уголовного права

УДК 343.2

УСМОТРЕНИЕ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ

ПРИ ОЦЕНКЕ ПРАВОМЕРНОСТИ НЕОБХОДИМОЙ ОБОРОНы

© Пархоменко Д. А., 2015

Дальневосточный федеральный университет, г. Владивосток

В статье анализируются особенности выражения усмотрения при оценке правомерности необходимой обороны, формулируются предложения по совершенствованию уголовного законодательства.

Ключевые слова: дискреция в уголовном праве; необходимая оборона; усмотрение правоприменителя.

С точки зрения юридической техники нормы, регламентирующие обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37—42 УК РФ), сформулированы по схеме, аналогичной той, которая присутствует и в ч. 2 ст. 14 УК РФ: «не является преступлением». Общим для рассматриваемых ситуаций является и то, что все они в той или иной степени причиняют вред объекту уголовно-правовой охраны и формально уголовно-противоправны. Пожалуй, однако, это все, что объединяет обстоятельства, предусмотренные в ч. 2 ст. 14 и ст. 37-42 УК РФ. И, несмотря на то, что именно в силу отсутствия общественной опасности непреступны малозначительное деяние и, например, причинение вреда при правомерной обороне, отличие между ними имеет принципиальный характер - в последнем случае содеянное не только не общественно опасно, но и социально полезно.

Наименование «обстоятельства, исключающих преступность деяния», впервые легализованное в УК РФ 1996 г., казалось бы, само по себе предполагает максимальную степень их определенности в тексте нормативного правового акта, предназначенного в основном установлению границ преступного поведения. По крайней мере с определением в уголовном законе исчерпывающего перечня преступных деяний следовало бы ожидать еще большую степень формализации деяний противоположного качества. Между тем как и оценка малозначительности деяния, так и оценка ситуа-

ций, определенных в ст. 37-42 УК РФ, на предмет формирования вывода о непреступности, на наш взгляд, всецело зависит от усмотрения правоприменителя. Помимо законодательных изъянов в регламентации таких обстоятельств, это объясняется тем, что жизненные ситуации, в той или иной степени формализованные в положениях гл. 8 УК РФ, нередко «перетекают» одна в другую, взаимосвязаны между собой, что изначально затрудняет их единообразную уголовно-правовую оценку.

Тема обстоятельств, исключающих преступность деяния, с момента обозначения ее в УК РФ 1996 г. является актуальной и своевременной для всех, кто в той или иной степени к ней прикасается. За прошедшее время по этой проблеме опубликовано не менее пяти монографий [1], и это не считая работ, посвященных исследованию отдельных обстоятельств, исключающих преступность деяния. Необходимая оборона трижды за этот период времени попадала в поле зрения российского законодателя [2]. Наконец, в 2012 г. два из шести обстоятельств, регламентированных в гл. 8 УК РФ, стали предметом толкования на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ [3].

При обращении к проблеме обстоятельств, исключающих преступность деяния, первостепенное внимание уделяется необходимой обороне, регламентация которой в законе и применение на практике вызывают наиболее острые вопросы. Суть проблемы, по нашему мнению, наиболее точно в свое время сформулировали

И. Звечаровский и Ю. Чайка: «Избрав путь общего определения правомерности необходимой обороны (на все случаи жизни), законодатель тем самым поставил потенциального субъекта необходимой обороны в ситуацию, при которой он должен не только дожидаться нападения, но и определить его направленность (на жизнь или другие блага) и выяснить характер применяемого или угрожающего насилия, т. е. решить те вопросы, которые вызывают трудности даже у специалистов и которые без разъяснения Пленума Верховного Суда однозначно толковаться (а следовательно, и применяться) не будут. Цена же ошибки общеизвестна: конфликт с уголовным законом со всеми вытекающими отсюда последствиями» [4]. Продолжим: цена ошибки для обороняющегося, а не для посягающего, и уж тем более не для правоприменителя.

В свете существующей редакции ч. 1 и 2 ст. 37 УК РФ предположим, что обороняющийся определил для себя направленность посягательства на свою собственную жизнь или жизнь другого человека. Однако проникнется ли позднее такой же убежденностью следователь, применяющий уголовный закон? Вопрос, ответ на который в рамках действующего уголовного законодательства может быть не всегда положительным.

Учитывая имеющиеся многочисленные публикации по рассматриваемой проблематике, вряд ли есть смысл комментировать те условия правомерности необходимой обороны, которые в них называются. Поэтому обратим внимание на другое: на попытку разрешить проблемы, возникающие в практике применения института необходимой обороны, предпринятую высшей судебной инстанцией страны в сентябре 2012 г.

Прежде всего следует отметить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление», предметом толкования выступала новая законодательная регламентация института необходимой обороны [5], в сравнении с действующей в рамках УК РСФСР 1960 г. Примечательно и то, что этой новой регламентации в уголовном законе предшествовало закрепление права на необходимую оборону в Конституции РФ 1993 г. (ч. 2 ст. 45). С учетом этих обстоятельств можно было ожидать, что названное постановле-

ние достаточно серьезно будет отличаться от предыдущего, принятого 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» [6]. Представляется, однако, что в главном эти ожидания не оправдались, на что справедливо, на наш взгляд, уже обращено внимание в литературе. Так, например, И. Э. Звечаровский называет три обстоятельства, от которых в немалой степени зависит эффективное действие рассматриваемого института:

1. В новом постановлении Пленума закреплено положение о том, что институты, закрепленные в ст. 37, 38 УК РФ, «призваны обеспечить баланс интересов, связанных с реализацией предусмотренных в ч. 1 ст. 2 УК РФ задач уголовного законодательства по охране социальных ценностей, с одной стороны, и с возможностью правомерного причинения им вреда — с другой». Это крайне важное и принципиальное положение для понимания места и роли названных (а также предусмотренных в других статьях гл. 8 УК РФ) институтов в механизме уголовно-правового регулирования и охраны. Здесь же отмечается и то, что «в этих целях в ст. 37 и 38 УК РФ установлены условия, при наличии которых действия, причинившие тот или иной вред объектам уголовно-правовой охраны, не образуют преступления». Между тем реалии таковы, что ряд таких условий вообще не упоминается в уголовном законе (например, о реальности и наличности посягательства при необходимой обороне).

2. В отличие от прежнего постановления Пленума, в новом, на первый взгляд, принципиально по-другому трактуется основание необходимой обороны: в нем нет прямого указания на то, что «под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах ст. 13 Основ уголовного законодательства, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона... » (п. 2). Однако фактически через весь текст и нового постановления красной нитью проходит эта же самая идея, апогеем которой является жесткий императив о недопустимости необходимой обороны против малозначительных деяний (п. 5 нового постановления). Но в существующей редакции ст. 37 УК РФ никаких корреляций основания необходимой обороны с его формальной уголовной противоправ-

ностью, в отличие, например, от ч. 2 ст. 14 УК РФ, не установлено.

3. В новом постановлении Пленума предпринята попытка наконец-то разрешить ситуацию, связанную с применением средств защиты от общественно опасного посягательства в так называемом автономном режиме: «правила о необходимой обороне распространяются на случаи применения не запрещенных законом автоматически срабатывающих или автономно действующих средств или приспособлений для защиты охраняемых уголовным законом интересов от общественно опасных посягательств. Если в указанных случаях причиненный посягавшему лицу вред явно не соответствовал характеру и опасности посягательства, содеянное следует оценивать как превышение пределов необходимой обороны. При срабатывании (приведении в действие) таких средств или приспособлений в условиях отсутствия общественно опасного посягательства содеянное подлежит квалификации на общих основаниях» (п. 17). Приведенное без каких-либо примеров это положение нуждается в самостоятельном разъяснении, по крайней мере, в части трактовки «не запрещенных законом средств или приспособлений». Так, например, можно ли признать правомерным использование капканов при защите жилых помещений от проникновения посторонних лиц, когда результатом этого стало причинение вреда здоровью средней тяжести [7]?

Оценивая постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г., И. Э. Звечаровский отмечает, что причина неудовлетворенности от содержания данного документа не в нерешительности или осторожности разработчиков проекта постановления, а в несовершенстве самого предмета толкования, т. е. в существующей редакции ст. 37 УК РФ [8]. Это не позволило в качестве примера, допускающего применение необходимой обороны в режиме ч. 1 ст. 37 УК РФ, назвать в постановлении Пленума изнасилование, тем более когда оно соединено с угрозой убийством. В оценке данного документа важно учесть и другое обстоятельство.

Предметом толкования названного постановления Пленума выступала действующая редакция ст. 37 УК РФ, и это вполне естественно. Между тем и специалисты, комментирующие ст. 37 УК РФ, и органы, применяющие ее на практике, до принятия

этого постановления без ущерба для дела руководствовались Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» [9]. Заметим, руководствовались постановлением Пленума, предметом толкования которого выступала принципиально иная - первоначальная редакция статьи о необходимой обороне (ст. 13 УК РСФСР 1960 г.).

Небезынтересно отметить, что Постановление Пленума 1984 г. действовало вплоть до сентября 2012 г. на фоне постоянной активности законодателя в части регламентации необходимой обороны. Правда, эта активность не отличалась последовательностью: от наиболее «революционной» ст. 13 УК РСФСР 1960 г. в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г. [10] к ст. 37 УК РФ 1996 г. в первоначальной редакции с возвращением в 2002 г. опять к идее редакции 1994 г. [11]. И это без учета изменений и дополнений ст. 37 УК РФ 1996 г. Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ [12] и от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ [13].

Сказывались ли названные изменения уголовного законодательства в деятельности правоприменителя? Наверное, да, но, как показывают исследования в этой области, не настолько принципиально как того требовала ст. 13 УК РСФСР в редакции 1994 г. или ст. 37 УК РФ в редакции 2002 г. Что касается потенциальных субъектов необходимой обороны, то, как показывает практика, несмотря на изменения уголовного закона, дважды устанавливающего так называемую беспредельную оборону, они по-прежнему следуют однажды сформированному стереотипу при «самообороне» не допускать превышения ее пределов. Осторожный правоприменитель скажет: «Ничего плохого в этом нет». Однако тогда какой смысл в приведенных выше изменениях уголовного законодательства о необходимой обороне и должен ли оглядываться «уголовный» законодатель, а вслед за ним и правоприменитель на Конституцию РФ?

Провозгласив однажды в Конституции РФ 1993 г. право каждого защищать свои права и свободы способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), законодатель, говоря словами А. М. Смирнова, принципиально допустил «внесудебный механизм

самостоятельной защиты гражданами своих прав и свобод» [14]. Вместе с тем, несмотря на видимую активность, законодатель за истекшие двадцать лет так и не создал соответствующих гарантий реализации этого права. На первый взгляд, разрешив использовать при защите любые способы, не запрещенные законом, законодатель «развязал руки» обороняющемуся. На самом же деле, гарантируя реализацию конституционного права на оборону в уголовном законе, в Особенной части которого запрещены практически все возможные способы защиты, законодатель поставил субъекта необходимой обороны в положение, при котором необходимо защищаться сначала от посягающего, а затем — от органа, применяющего уголовный закон. Для правоприменителя любой вред, в том числе и причиненный в результате правомерной необходимой обороны, это всегда вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Иначе как через призму норм-запретов Особенной части УК он изначально оцениваться не может. Принимая во внимание это обстоятельство, законодателю в уголовном законе необходимо назвать конкретные способы, ситуации, при которых может быть реализовано право обороны в рамках ч. 1 ст. 37 УК РФ, имея в виду при этом, что они уже запрещены в Особенной части этого же самого закона [15]. В противном случае на практике всегда будет складываться ситуация описываемая И. А. Таракановым: «Оборонявшийся, опасаясь уголовного преследования вследствие ошибочной правовой оценки его действий, покидает место происшествия. Следователь обоснованно полагает, что произошло преступление, а виновный скрылся. Данное предположение ложится в основу возбуждения уголовного дела. В последующем, если в результате ОРМ (оперативно-разыскных мероприятий) личность оборонявшегося будет установлена, к его показаниям о состоянии необходимой обороны отнесутся критически. И уголовное преследование, которого опасался оборонявшийся, практически неизбежно» [16].

В специальной литературе предлагаются различные варианты решения обозначенной проблемы [17]. Поскольку главной фигурой в конфликте между обороняющимся и посягающим является первый, постольку именно на него должен ориентироваться законодатель, определяя в законе основания и

условия необходимой обороны. С этой точки зрения наиболее предпочтительной является редакция ст. 37 УК РФ, предложенная в свое время С. В. Пархоменко. С учетом некоторых корректив эта редакция могла быть представлена следующим образом:

«1. Каждый, независимо от возраста и гражданства, профессионального или служебного положения, специальной подготовки, имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица от общественно опасного посягательства путем применения силы.

Это право принадлежит каждому независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства, обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

2. Применение любой силы против посягающего правомерно для защиты:

а) от причинения смерти или угрозы ее причинения;

б) от причинения тяжкого вреда здоровью или угрозы его причинения;

в) от сексуального посягательства;

г) от кражи из жилища или помещения, совершаемой в ночное время;

д) от грабежа, соединенного с насилием, совершаемого с проникновением в жилище или помещение;

е) от разбойного нападения;

ж) от вооруженного нападения.

Применение любой силы против посягающего правомерно также для предупреждения проникновения в жилище или помещение, совершаемого в ночное время путем взлома либо насилия.

3. Применение силы неправомерно, если обороняющийся от посягательств, не предусмотренных частью 2 настоящей статьи, допускает очевидное для всех несоответствие между обороной и посягательством, то есть превышает предел обороны.

4. Уголовная ответственность за превышение предела обороны по неосторожности исключается и наступает только как за умышленное преступление в случаях, специально предусмотренных настоящим Кодексом.

5. Применение силы с использованием технических или иных средств против общественно опасного посягательства, в том числе и при отсутствии обороняющегося на месте посягательства, право-

мерно при условии, что эти средства в обычной обстановке не создают опасности причинения вреда лицам, не совершающим посягательства.

6. Неправомерно применение силы против лиц, специально уполномоченных на охрану общественного порядка, при условии, когда обороняющемуся заведомо известно о правомерности их действий. Применение силы в этом случае влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях» [18]. ^

1. См.: Дмитренко А. П. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации. М., 2011; Кибальник А. Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 2009; Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. СПб., 2004; Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003; Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. Ставрополь, 2001.

2. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3452; Федеральный закон от 8 дек. 2003 г. № 162-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4848; Федеральный закон от 14 марта 2002 г. № 29-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2002. № 11. Ст. 1021.

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 // Рос. газ. 2012. 3 окт.

4. Звечаровский И., Чайка Ю. Законодательная регламентация необходимой обороны // Законность. 1995. № 8. С. 34

5. Толкование ст. 38 УК РФ в данном случае мы оставляем без внимания.

6. Бюл. Верхов. Суда СССР. 1984. № 5.

7. Звечаровский И. Кому необходима необходимая оборона? // Уголовное право. 2013. № 1. С. 28-29.

8. Там же. С. 30. Об оценке данного постановления см. также: Егорова Н. А., Гордейчик С. А. Новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление // Законность. 2013. № 2. С. 15-20.

9. Бюл. Верховного Суда СССР. 1984. № 5.

10. Собр. законодательства РФ. 1994. № 10. Ст. 1109.

11. Собр. законодательства РФ. 2002. № 11. Ст. 1021.

12. Собр. законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.

13. Собр. законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3452.

14. Смирнов А. М. Внесудебный механизм защиты прав и свобод личности: уголовно-правовая характеристика // Рос. юрид. журн. 2014. № 1. С. 93-96.

15. Звечаровский И. Указ. соч. С. 30.

16. Тараканов И. А. Некоторые особенности установления признаков необходимой обороны в стадии возбуждения уголовного дела // Рос. следователь. 2006. № 8.

17. См., напр.: Гаршин В. Г., Высоцкая Н. Л. Необходимая оборона // Рос. юстиция. 2006. № 3. С. 21; Гарбатович Д. Необходимая оборона при защите свободы и половой неприкосновенности // Уголовное право. 2008. № 1. С. 37; Мальцев В. В. Необходимая оборона при посягательствах на свободу, здоровье, половую свободу и неприкосновенность // Законность. 2012. № 2.

18. Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. СПб., 2004. С. 218-219.

список литературы

Блинников В. А. Обстоятельства, исключающее преступность деяния, в уголовном праве России /

B. А. Блинников. - Ставрополь : Изд-во СГУ, 2001. - 160 с.

Гарбатович Д. Необходимая оборона при защите свободы и половой неприкосновенности / / Уголовное право. - 2008. - № 1. - С. 37-40.

Гаршин В. Г. Необходимая оборона / В. Г. Гаршин, Н. Л. Высоцкая // Рос. юстиция. - 2006. -№ 3. - С. 21-32.

Дмитренко А. П. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации / А. П. Дмитренко. - М. : Илекса, 2010. - 342 с.

Егорова Н. А. Новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление / Н. А. Егорова, С. А. Гордейчик // Законность. - 2013. - № 2. - С. 15-20.

Звечаровский И. Кому необходима необходимая оборона? // Уголовное право. - 2013. - № 1. -

C. 28-29.

Звечаровский И. Законодательная регламентация необходимой обороны / И. Звечаровский, Ю. Чайка // Законность. - 1995. - № 8. - С. 34-38.

Кибальник А. Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / А. Г. Кибальник. - М. : Илекса, 2009. - 74 с.

Мальцев В. В. Необходимая оборона при посягательствах на свободу, здоровье, половую свободу и неприкосновенность // Законность. - 2012. -№ 2. - С. 14-20.

Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния / В. В. Орехов. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. -217 с.

Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости / С. В. Пархоменко. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. - 267 с.

Смирнов А. М. Внесудебный механизм защиты прав и свобод личности: уголовно-правовая характеристика / / Рос. юрид. журн. - 2014. - № 1. - С. 93-96.

Тараканов И. А. Некоторые особенности установления признаков необходимой обороны в стадии возбуждения уголовного дела // Рос. следователь. -2006. - № 8. - С. 24-28.

Discretion of the Law Enforcer in Assessing of the Legitimacy of Necessary Defense

© Parkhomenko D., 2015

An artical analyses the distinguishing features of the discretion applied to the necessary defence institution and formulates suggestions of the criminal legislation improvement.

Key words: criminal law discretion; necessary defence; law enforcement units discretion.