Классификация пробелов в уголовно-процессуальном праве

развития отечественного уголовного судопроизводства свидетельствует о том, что, как только существующая форма уголовного преследования (подозрение, обвинение) переставала соответствовать историческим условиям, в которых происходила реализация уголовного преследования, происходило и качественное изменение его структуры. Не является исключением и современный этап развития российского общества. Существующие ныне формы осуществления уголовного преследования — подозрение и обвинение — в большей своей части являются продуктом начала прошлого века. Сравнительный анализ показывает, что данные институты в современном уголовно-процессуальном законодательстве мало чем отличаются от их правового закрепления в законодательстве прошлых лет. И отсутствие надлежащей правовой регламентации форм уголовного преследования снижает эффективность самой изобличительной деятельности, искажает ее социальное назначение в целом, порождая подмену форм уголовного преследования, предъявление «дежурных» обвинений, обвинительный уклон в деятельности органов предварительного расследования и т.п.

1 См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986; Козловский Н.А. Подозрение в советском уголовном процессе: дис... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989; Пантелеев И.А Проблемы совершенствования института подозрения в уголовном процессе России: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Терегулова АА. Правовое положение подозреваемого в уголовном процессе России: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2008; Татьянина Л.Г., Бычкова К.Г. Место подозрения в уголовном судопроизводстве (дискуссионные вопросы) // Вестник Оренбургского гос. ун-та. 2008. № 83. С. 21-23 и др.

2 См.: Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М., 1951. С. 65.

3 См.: Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам: учебное пособие. Казань, 1976. С.23.

4 См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С.44.

5 См.: Строгович М.С. Указ. соч. С. 65; Альперт С.А. Участники советского уголовного процесса: конспект лекции. Харьков, 1985. С. 4; Таджиев Х.С. Прокурорский надзор и ведомственный контроль за расследованием преступлений. Ташкент, 1985. С. 27.

6 См.: Элькинд П.С. К вопросу о функции обвинения в советском уголовном процессе // Вопросы теории и практики прокурорского надзора. Саратов, 1974. С. 9.

7 См.: Корнуков В.М. Уголовное преследование и реабилитация в российском уголовном процессе: курс лекций. Саратов, 2005. С. 17.

8 См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 38-39.

9 См.: Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997. С. 28-33; Соловьев А.Б. Уголовное преследование и прокурорский надзор в досудебных стадиях судопроизводства // Прокурорская и следственная практика. М., 1997. № 3. С. 91; Кан М.П. Процессуальные функции прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства: дис. ... канд. юрид. наук. Ташкент, 1988. С. 94-95; Пантелеев И.А. Подозрение в уголовном процессе России: учебное пособие. Екатеринбург, 2001. С. 47.

10 Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе: дис. .канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 39-43.

11 См.: Манова Н.С., Францифоров Ю.В. Дайте время, чтобы ответить на обвинение // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 18.

Н.О. Афонина

КЛАССИФИКАЦИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

В статье рассматриваются основные общеправовые классификации пробелов в праве: выделяются их достоинства и недостатки. Предлагается классификация пробелов уголовно-процессуального права, наиболее полно отражающая его специфику.

Ключевые слова: виды пробелов, широкий и узкий подходы, мнимые и реальные пробелы, коллизионные пробелы, законодательные и технические пробелы, первоначальные и последующие пробелы, пробелы Общей и Особенной частей УПК РФ, пробелы в структуре уголовно-процессуальной нормы.

© Афонина Наталья Олеговна, 2013

Преподаватель кафедры уголовного процесса (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: natalya-afonina@list.ru

N.O. Afonina

CLASSIFICATION OF BLANKS IN CRIMINALLY-PROCEDURAL RIGHT

The basic legal classifications of blanks in the right are considered, their advantages and disadvantages are allocated. Classification of blanks criminally-procedural right which most full reflects its specificity is developed.

Keywords: Kinds of blanks, wide and narrow approaches, imaginary and real blanks, conflict blanks, legislative and technical blanks, initial and subsequent blanks, blanks of the General and Especial parts, blanks in structure of criminally-remedial norm.

В юридической науке отсутствует единая точка зрения по основным правовым вопросам. Не является исключением из этого правила и вопрос о видах и основаниях классификации пробелов в уголовно-процессуальном праве. Мы постараемся рассмотреть различные классификации пробелов, выделить их достоинства и недостатки, а также предложить такую классификацию, которая будет наиболее полно отражать специфику уголовно-процессуального права.

Существуют два подхода к понятию «пробелы в праве»: узкий и широкий. Необходимость их рассмотрения обусловлена задачей исследования видов пробелов и определения их классификационных признаков в уголовном судопроизводстве.

Сторонники узкого подхода выделяют мнимые и реальные пробелы. Под мнимым пробелом понимается такая ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находятся за пределами правового регулирования, но, по мнению отдельных ученых, нуждается в этом. Следовательно, мнимым называется такой пробел, который фактически не существует1, | т.е. мнимый пробел — это пробел, возникший искусственно, надуманный2. К Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие правовой нормы а или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящие- С ся в сфере правового регулирования3. I

Основоположником вышеуказанного деления выступил немецкий цивилист у Эрнст Цительман, который выделял «настоящие» и «ненастоящие» пробелы. | «Настоящими» пробелами он считал только те случаи, когда закон не дает ответа |

н

и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно й

быть вынесено, когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько воз- |

можностей, а закон умалчивает, какую из них предпочесть4. Таким образом, в С

качестве «настоящего пробела» рассматривается неполнота правового акта или |

пробел в законе. |

Однако, по нашему мнению, разделять данные понятия не имеет смысла. |

В связи с этим справедливо замечание В.В. Лазарева о том, что при характери- •

го

стике «пробелов в праве» и «пробелов в законе» можно говорить об отсутствии 9 нормативного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдель- • ных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой 3 отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом. Однако в некоторых случаях целесообразно показать соответствующим термином первостепенное значение того или иного явления, но первостепенная задача заключается в преодолении самого пробела. Термины «настоящий» и «ненастоящий» могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов5. 199

Так, Федеральным законом от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок"»6, система принципов уголовного процесса была дополнена новым принципом о разумном сроке уголовного судопроизводства (ст.6.1 УПК РФ). В соответствии с данным принципом уголовное судопроизводство должно осуществляться в разумные сроки, установленные УПК РФ. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, однако законодатель не дал точного определения понятия «разумный срок», ограничившись лишь оценочными категориями7. Констатация нарушения разумного срока производства по делу носит во многом оценочный характер, обусловленный отсутствием четких критериев по срокам для разбирательства уголовных дел, превышение которых, безусловно, должно считаться нарушением требований ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод8. Неопределенным является и основной вопрос: какой срок законодатель считает разумным. Такую неясность формулировок вполне можно определить как реальный пробел в праве.

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения служит наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в нормах различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве9. Противоречащие друг другу нор-§ мы не всегда свидетельствуют о «коллизионном» пробеле. Это зависит от характера ~ и форм самих противоречий. Если, например, действие субъекта регулируется в

сп

ш одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то мы имеем больше ? оснований говорить о коллизионном пробеле, нежели в случае, когда это действие | регулируется обязывающей и управомачивающей нормой10. | Так, к коллизионным пробелам УПК РФ можно отнести противоречия по° ложений ст. 50, 52 и 75 УПК РФ. Статья 50 УПК РФ в некоторых случаях (за

0

| исключением случаев обязательного участия защитника - пп. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 | УПК РФ) предусматривает возможность проведения следственных действий с >§ подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли | и желания подозреваемого и обвиняемого, а ст. 52 УПК РФ предоставляет об-| виняемому и подозреваемому право в любой момент отказаться от защитника. | В то же время ст. 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные ими в ходе досудебного производства по делу в отсутствие § защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подо-§ зреваемым и обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами.

1 Фактически получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные | ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с

соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при отказе в суде от этих показаний, не только не могут быть проверены, сопоставлены с другими доказательствами, оценены, они вообще не могут быть исследованы в судебном заседании, поскольку закон автоматически признает их недопустимыми доказательствами. «Иными словами, подозреваемый и обвиняемый могут в свое

200

удовольствие издеваться над следователем, причем безнаказанно. Хотя в ряде

стран для этих лиц предусмотрена уголовная ответственность за дачу заведомо ложных показаний»11.

Сторонники узкого подхода также выделяют законодательные пробелы (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенная ситуация в целом урегулирована нормами права, но суду даны не все необходимые указания, как именно следует ее разрешить)12. То есть речь идет о том, что пробелы, которые возможно устранить в законодательном порядке, отличны от пробелов, которые могут быть восполнены судом по аналогии. Данная классификация затрагивает вопрос о преодолении пробелов. Однако понятие «технический пробел» употребляется и несколько в ином смысле. Под техническим пробелом понимаются недостатки нормативно-правовых актов, связанные с несовершенством законодательной техники13. Изъяны законодательной техники уголовно-процессуального права порождают двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

Один из сторонников расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды: а) содержание и структура правового материала; б) причины и время возникновения; в) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении; г) способы установления; д) средства устранения.

Наряду с этим В.В. Лазарев считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам: 1) по структуре права - в зависимости от форм его выражения можно говорить о пробелах в законе, в решении, в постановлении и т. д.; 2) по отраслям права; 3) по времени их возникновения14. ш

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Ми- н хайловский)15 делят пробелы на первоначальные и последующие. Первоначаль- С

а

ные пробелы возникают в момент издания нормативного акта. В отечественной т

о

правовой системе они появляются вследствие того, что законодатель либо вообще к

о

не знал о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, о' либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных |

отношений, либо же, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в |

1« е

праве, упустил их регулирование при издании акта16. н

о

Ф.Р. Уранский первоначальные пробелы подразделяет на «простительные» Ю и «непростительные». Если компетентный на издание нормы орган не знал и не и

мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, с

к

то можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий а нормативные акты, мог или должен был знать о существовании либо возмож- д

е

ности возникновения в ближайшем будущем определенных явлений, имел воз- | можность выявить потребность их юридического оформления, но упустил их № регулирование, пробелы оказываются «непростительными». 69

Как представляется, необходимости в таком делении нет, т.к. определить, знал • или не знал законодатель о существовании отношений, требующих правового к регулирования, достаточно трудно, эта категория оценочная. Правильнее было бы т.н. «непростительные» пробелы назвать квалифицированным молчанием законодателя.

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового 201

закрепления, «новых отношений, которые, хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»17, а также возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично18.

Большинство из существующих в УПК РФ пробелов относится к первоначальным. Так, ст. 5 УПК РФ, содержащая основные понятия, используемые в Кодексе, была многократно подвергнута изменениям. Например, до 2003 г. она не содержала такие понятия, как «заключение суда», «контроль телефонных и иных переговоров», «результаты оперативно-розыскной деятельности»; до 2007 г. отсутствовали понятия «начальник подразделения дознания», «руководитель следственного органа», «согласие».

В качестве последующего пробела, опять же можно привести в пример содержание ст. 5 УПК РФ. Так, в ней отсутствуют дефиниции приема и проверки сообщений о любом совершенном или готовящемся преступлении, хотя законодатель оперирует данными понятиями в ст. 144 УПК РФ. О регистрации таких сообщений вообще в УПК РФ ничего не сказано, однако каждое из них подлежит обязательной регистрации в специально предназначенной для этого книге.

Все приведенные классификации можно применить как к уголовно-процессуальному праву, так и к другим отраслям права. Как справедливо отмечает М.А. Кауфман, природа пробелов конкретной отрасли права может быть раскрыта наиболее полно, если в качестве основного классификационного признака будет использован тот, который поможет выявить особенности, специфические черты пробелов, характерные именно для данной отрасли. § М.А. Кауфман классификацию пробелов в уголовном праве проводит на

~ основании следующих критериев: а) структуры УК РФ; б) структуры уголовно-

сл

ш правовой нормы (применительно к нормам Особенной части). С этих позиций он

| выделяет следующие разновидности пробелов: | пробелы в Общей части УК РФ; | пробелы в Особенной части УК РФ; ° пробелы в диспозиции статьи УК РФ;

0

| пробелы в санкции статьи УК РФ19.

| Такая классификация отражает особенности юридической техники, помогает

>§ обеспечить возможность более глубокого изучения юридической природы про-| белов, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена | в основу последующего определения способов их преодоления. | Данная классификация вполне целесообразна и применима к уголовно-

процессуальному праву. Таким образом, учитывая особенности уголовно-| процессуального права и его отличия от других отраслей российского права, § можно предложить следующую классификацию пробелов в данной отрасли

1 права: а) по структуре УПК; б) по структуре уголовно-процессуальной нормы. | В структуре УПК можно выделить пробелы Общей и Особенной частей. Пробелы Общей части в большинстве своем носят «технический» характер и вызваны чаще всего несовершенством юридической техники. Общественные отношения, которые регулирует Общая часть УПК, более стабильны и носят в основном статический характер. Полное отсутствие в Общей части УПК определенной нормы - явление достаточно редкое. Если такая ситуация и возникает, то это связано

202

в основном с развитием общественных отношений, регулируемых или еще не

регулируемых, но нуждающихся в правовой регуляции, которые опосредуют нормы Особенной части20.

Особенная часть УПК наиболее часто подвергается изменениям. Это вызвано тем, что нормы Особенной части регулируют конкретные правоотношения, которые постоянно находятся в динамике, и законодатель вынужден их юридически оформлять.

С.Н. Подлесных выделяет еще одно основание классификации — по стадиям уголовного процесса21. Однако мы считаем, что нет необходимости оговаривать его отдельно, т.к. оно входит в основание «по структуре уголовно-процессуального Кодекса», в частности, относится к пробелам Особенной части.

В структуре уголовно-процессуальной нормы можно выделить пробелы в гипотезе, пробелы в диспозиции и пробелы в санкции. Однако особенность структуры уголовно-процессуальной нормы состоит в том, что зачастую для того, чтобы отыскать все ее элементы, требуется пересмотреть и соотнести между собой множество нормативных положений, которые, как правило, находятся в разных статьях УПК РФ22. Нередки также случаи, когда один структурный элемент нормы права находится в УПК РФ, а другой - в ином нормативно-правовом акте. Отличительной особенностью уголовно-процессуальных норм является также то обстоятельство, что санкции таковых чаще всего выражены в отдельных статьях уголовно-процессуального закона23. Так, например, ст. 75 УПК РФ, которая содержит положение о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, содержит санкцию для целого ряда норм УПК (санкция ст. 75 УПК РФ действует в отношении доказательств, полученных в ходе следственных действий, проведенных с нарушением закона).

В уголовно-процессуальном праве норм, формулирующих главным образом диспозицию, прямо или косвенно гипотезу и непосредственно не указывающих на санкцию, большинство. Соответственно большинство пробелов в уголовно-процессуальном праве сосредоточено, как правило, в диспозициях правовых норм.

Выделение видов пробелов в уголовно-процессуальном праве способствует выявлению недостатков данной отрасли права, правильному и своевременному их установлению, устранению и преодолению. Следовательно, изучение пробелов и их классификаций необходимо и имеет большое значение как для науки уголовного процесса, так и для практики его применения.

1 См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2005. № 5. С. 111.

2 См.: КауфманМ.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления:: автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 25.

3 См.: Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. СПб., 1999. Ч. 3. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С. 23.

4 Zilelmann E. Liicken im Recht. Leipzig, 1903. S. 27.

5 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 10-11.

6 Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010, № 18, ст. 2145.

7 См.: Быков В.М. Новый закон о разумном сроке уголовного судопроизводства // Законность. 2010. № 11. С. 23.

8 См.: Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // Права человека: сборник международных актов. М., 1998. С. 33.

9 См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2005. № 5. С. 113.

10 См.: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 26.

11 Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая: Продолжение реформ. М., 2002.

12 См.: Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3. С. 70.

13 См.: ЗабигайлоВ.К. Проблема пробелов в праве в современной буржуазной юриспруденции // Советское государство и право. 1974. № 5. С. 116.

14 См.: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 32 - 33.

15 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258.; Лазарев В В. Указ. соч. С. 34.; Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учебное пособие. М., 1998. С. 712.

16 См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2005. № 5. С. 114.; Он же. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18; Он же. Способы установления и восполнения пробелов в праве // Ученые записки юридического факультета Санкт-Петербургского государственного ун-та экономики и финансов. Вып. 3 (13). СПб., 2005. С. 27.

17 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 259.

18 См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2005. № 5. С. 114.

19 См.: КауфманМ. А. Указ. соч. С. 14, 26.

20 См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 27.; Подлесных С.Н. Виды пробелов в уголовно-процессуальном праве // Вестник Воронежского государственного университета. Воронеж, 2010. № 2 (9). С. 337.

21 См.: Подлесных С.Н. Указ. соч. С. 339.

22 См.: Петрухин И.Л., Башкатов Л.Н., Безлепкин Б.Т. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 21.

23 См.: Белякова И.М. Уголовно-процессуальное право. Ч. 1. URL: http://www.e-college.ru/xbooks/ xbook062/book/index/index.html?part-003*page.htm (дата обращения: 13.09.2013).

М.А. Лавнов

СОВРЕМЕННАЯ МОДЕЛЬ ОТКАЗА ПРОКУРОРА ОТ ОБВИНЕНИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ ЕЕ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Статья посвящена исследованию проблем правовой регламентации отказа прокурора от обвинения и правовым последствиям такого отказа.

Ключевые слова: отказ прокурора от обвинения, прекращение уголовного дела, обеспечение прав личности.

M.A.Lavnov

MODERN MODEL OF DROPPED CHARGE AND THE PROSPECTS FOR IMPROVEMENT IN THE RUSSIAN CRIMINAL PROCEDURE

The article is devoted research of the problems legal regulation of dropped charge and legal effect such dropped.

Keywords: the prosecutor's refusal to charge, termination of criminal proceedings, ensuring the rights of the individual.

Судебный этап производства берет свое начало со стадии подготовки и назначения судебного заседания, имеющей своим назначением не допустить в следующую центральную стадию процесса - судебное разбирательство - уголовное дело, по которому допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, препятствующие его рассмотрению и разрешению по существу с вынесением законного, обоснованного и справедливого решения. Несмотря на то, что в стадии подготовки и назначения судебного заседания не предрешается вопрос о виновности или невиновности обвиняемого, УПК РФ предоставляет

© Лавнов Михаил Александрович, 2013

Аспирант кафедры уголовного процесса (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: m-lavnov@rambler.ru