Правовые критерии определения согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию

Право

Алена СУЛАКШИНА

правовые критерии определения согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию

В условиях перехода Российской Федерации от плановой экономики к рыночной одним из наиболее значимых признаков и факторов ее развития являются свобода экономической деятельности и свобода конкуренции.

Однако в действительности, злоупотребляя конституционно закрепленной свободой экономической деятельности и, в частности, свободой заключения договоров, хозяйствующие субъекты могут осуществлять согласованные действия и заключать такие соглашения, которые приводят к ограничению или полному отрицанию указанной свободы.

Согласованные действия и соглашения, ограничивающие конкуренцию, представляют угрозу как реальной, так и потенциальной конкуренции, наносят ущерб интересам конкурирующих и неконкурирующих хозяйствующих субъектов, потребителей и общественному интересу в целом. Результатом подобных действий и соглашений может стать ограничение свободы предпринимательства, ухудшение положения отдельных субъектов на рынке, повышение цен и как следствие возникновение тормозящего эффекта в развитии рыночной экономики страны.

Разграничение понятий «соглашения» и «согласованные действия»

Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, запрещены согласно статье 11 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — закон). Понятие «соглашение» раскрывается в пункте 18 статьи 4 закона, понятие «согласованные действия хозяйствующих субъектов» — в статье 8.

До октября 2006 года рассматриваемый вид монополистической деятельности регулировался статьей 6 закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — закон 1991 года), в котором, однако, не раскрывались понятия соглашений и согласованных действий, их сущность и отличительные признаки. Он ограничивался лишь перечислением примерных видов подобных соглашений и действий.

Кроме того, в статье 6 закона 1991 года термины «соглашения», «согласованные действия» употреблялись в скобках. Это вызывало определенные трудности при реализации норм. Отметим, что несмотря на употребление этих понятий в скобках, они не были тождественны и синонимичны. В качестве подтверждения этого можно привести следующие доводы.

Во-первых, такая трактовка соответствовала лексике закона 1991 года, так как в законе указывались в скобках понятия, которые не являлись синонимами и, как правило, расширяли сферу нормативного регулирования. Например, «акции (вклады, доли)», «конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных кон-

СУЛАКШИНА

Алена

Степановна — Центр проблемного анализа

и государственноуправленческого проектирования

курентов)», «имеющих (могущих иметь)», «установление (поддержание)», «цен (тарифов)»1.

Во-вторых, несмотря на то, что многие элементы состава правонарушения у этих двух разновидностей монополистической деятельности идентичны, существуют и определенные различия. В первую очередь это справедливо относительно объективной стороны. Так, различают способы осуществления таких действий: заключение письменных или устных соглашений либо координация деятельности субъектов, не основанная на взаимных договоренностях.

Третий довод прямым образом связан со вторым. Дело в том, что различные формы проявления тех или иных правонарушений требуют различных доказательственных баз. Так, в отношении соглашений основными доказательствами является наличие письменного или устного соглашения, контакты хозяйствующих субъектов, их участие в переговорах и т. п., а в отношении согласованных действий — необоснованный параллелизм поведения, косвенные контакты (обмен информацией и т. п.).

И наконец, в-четвертых, можно проследить различия по количеству рассматриваемых правонарушений, встречаемых на практике. Естественно, в большинстве случаев осуществление согласованных действий является предпочтительнее для предпринимателей в силу того, что, как показывает практика, доказать подобные действия крайне сложно, чего нельзя сказать о заключаемых антиконкурентных соглашениях.

В новом Законе о защите конкуренции рассмотренный недостаток закона 1991 года учтен, понятия «соглашение», «согласованные действия» разведены.

Как уже было сказано выше, закон 1991 года не определял, что такое соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, не раскрывал, какие признаки достаточны для признания тех или иных соглашений или действий нарушением антимонопольного законодательства. Несмотря на то, что новый Закон о защите конкуренции определя-

1 Коломийченко О. В., Мошко М. В. Пресечение согласованных действий операторов розничного рынка автомобильного топлива в Санкт-Петербурге в 1999 году, http ://www.antimonopolv.spb.ru/ practice/ practice4.shtml

ет рассматриваемые понятия, однако в остальном он во многом повторяет ошибки предыдущего закона. Кроме этого, практика применения статьи 11 пока еще недостаточна и не позволяет оценить предложенные законом определения понятий. В силу этого основной задачей настоящего параграфа является раскрытие понятий «соглашение» и «согласованные действия», для чего необходимо рассмотреть состав рассматриваемого вида правонарушения.

состав правонарушения

Состав рассматриваемого вида монополистического деятельности, как и любого иного правонарушения, состоит из четырех элементов: объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны.

А) Объект

Под объектом рассматриваемого вида правонарушения понимаются общественные отношения, регулируемые и охраняемые антимонопольным законодательством.

Указанные отношения можно рассматривать как общий объект рассматриваемого правонарушения. По мнению К. Ю. Тотьева, в целом объектом монополистической деятельности можно назвать конкурентный правопорядок (существование и развитие добросовестной конку-ренции)2. Автор основывает свою позицию на том, что согласно части 1 статьи 8 Конституции РФ и статьи 1 Закона о защите конкуренции целями реализации антимонопольного законодательства являются обеспечение единства экономического пространства, свободы перемещения товаров, свободы экономической деятельности, защита конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции. Все это и составляет основу правопорядка в сфере конкуренции, на который посягает монополистическая деятельность3, а соответственно соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.

Необходимо отметить, что в конкурентной сфере возникают некоторые трудно-

2 Тотьев К. Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий). М., РДЛ, 2003, стр. 231

3 Тотьев К. Ю. Указ. соч., стр. 230

сти при отграничении общего и родового объекта. Если общий объект является идентичным для всех правонарушений в сфере конкуренции, то родовой объект можно разделить по двум группам правонарушений в этой сфере: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Родовым объектом монополистической деятельности являются отношения в сфере конкуренции, связанные с ее развитием и существованием. В отличие от этого родовой объект при осуществлении недобросовестной конкуренции связан не с наличием конкурентных отношений, а с их нормальным существованием, с добросовестностью, разумностью и справедливым осуществлением предпринимательской деятельности и конкуренции. В большей степени указанные различия проявляются в объективной стороне правонарушения, а конкретно — в формах и способах осуществления указанных видов правонарушений, а также наступивших или возможных последствиях.

Каждое конкретное деяние имеет также видовой объект посягательства. В качестве видового объекта могут выступать конкурентные отношения на каждом конкретном товарном рынке, а также права отдельных лиц — потребителей и предпринимателей.

Б) Объективная сторона

Объективные свойства правонарушения в виде соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов выражаются внешне прежде всего в совершении противоправного деяния, то есть действия или бездействия, причинившего или способного причинить вред общественным отношениям. Закон о защите конкуренции закрепляет два основных признака деяния — общественную опасность (которая в данном случае проявляется в ограничении конкуренции) и противоправность(противоречие антимонопольному законодательству). Необходимо отметить, что по российскому законодательству для правонарушителей нет возможности освобождаться от ответственности в связи с малозначительностью правонарушения. В отличие от антимонопольного права большинства европейских государств, в котором не произошла рецепция американского принципа per se и для применения санкций важно доказательство значитель-

ности влияния на рынок, российский закон запрещает заключение значительной части соглашений и осуществления согласованных действий самих по себе вне зависимости от степени воздействия, которое они оказывают на рынок.

Еще одним признаком, характеризующим объективную сторону, является наличие или отсутствие воли субъекта правонарушения. Однако применительно к объекту настоящего исследования волю субъектов правонарушения важно рассмотреть с точки зрения гражданского права как субъектов гражданского оборота, а конкретнее — возможность и наличие волеизъявления сторон. Это имеет большое значение при отграничении наказуемых согласованных действий от так называемого объективного параллельного поведения.

Наличие или отсутствие воли субъекта может являться элементом как объективной, так и субъективной стороны правонарушения.

Волю как элемент объективной стороны рассматривают через призму ситуаций, когда деяние не является выражением воли лица, его совершающего. Например, не будет признаваться противоправным и наказуемым такое поведение хозяйствующих субъектов, которое по внешним признакам подпадает под состав статьи 11 Закона о защите конкуренции, но воля субъектов на осуществление подобного поведения отсутствует. Речь идет, к примеру, об одновременном повышении хозяйствующими субъектами цен на товары, которое вызвано не противоправными договоренностями и желанием извлечь максимальную прибыль, а объективными экономическими причинами: инфляцией, установлением новых налогов и т. п. В данном случае указанное поведение будет вызвано не предварительным согласованием действий сторон, а воздействием внешних обстоятельств. Наличие доказанных объективных экономических причин, в силу которых хозяйствующие субъекты вынуждены осуществлять действия, формально подпадающие под состав статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также отсутствие волеизъявления субъектов на осуществление подобных действий должны исключать ответственность указанных субъектов. Причем необхо-

димо иметь в виду, что для признания согласованных действий правомерными по указанным обстоятельствам большее значение имеет именно отсутствие волеизъявления субъектов рынка.

Исследуемое деяние может осуществляться как в форме действия, так и бездействия.

Несмотря на то, что в соответствии с лексическим анализом статьи 11 под состав рассматриваемого вида правонарушения подпадают только действия, существуют ситуации, когда противоправное деяние может осуществляться в форме бездействия. Например, отказ от заключении договоров с определенными продавцами или покупателями предположит осуществление активных действий: обмен официальными письмами, телефонные и личные переговоры, но также он может осуществляться и в форме бездействия, то есть неосуществления определенных действий, необходимых для заключения договора или пролонгации существующего. Другим примером может служить нежелание субъекта ликвидировать искусственно созданные препятствия, ущемляющие интересы других предпринимателей на данном рынке товаров1. Однако необходимо отметить, что на практике такие ситуации встречаются достаточно редко. Большинство правонарушений рассматриваемого вида совершаются именно в форме действия.

Еще одним элементом, характеризующим объективную сторону правонарушения, являются общественно опасные последствия: недопущение, ограничение или устранение конкуренции, ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, потребителей, убытки перечисленных и иных субъектов и многое другое. Однако для квалификации правонарушения по статье 11 не требуется доказывать наступление каких-либо отрицательных последствий. Поэтому при характеристике объективной стороны рассматриваемого вида правонарушения вопросу о причинной связи между противоправным деянием и его вредными последствиями может быть уделено не столь пристальное внимание. Несмотря на это, необходимо отметить, что автор отстаивает позицию, в соответствии с которой предлагается ввести в Кодекс Российской Федерации

1 Тотьев К. Ю. Указ. соч., стр. 231

об административных правонарушениях самостоятельный состав правонарушения, вводящий административную ответственность за заключение соглашений и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Квалифицированный состав предлагаемой статьи должен предусматривать повышенную ответственность нарушителей за наступление негативных последствий в виде убытков граждан, организаций или государства.

Кроме этого, необходимо учитывать, что для применения к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков установление последних и причинной связи является обязательным. А также при применении статьи

178 Уголовного кодекса РФ необходимо установить причинение крупного ущерба и причинную связь между совершенным деянием и причиненным ущербом.

Среди прочих признаков, характеризующих объективную сторону правонарушения, большое значение применительно к теме настоящего исследования имеет способ осуществления правонарушения. Способ совершения правонарушения служит средством разграничения рассматриваемых форм осуществления монополистической деятельности.

Ранее хозяйствующие субъекты зачастую оспаривали решения антимонопольных органов о привлечении их к ответственности по статье 6 закона 1991 года, указывая на то, что понятия «соглашение» и «согласованные действия» являются синонимами и обозначают умышленные действия нескольких хозяйствующих субъектов, совершаемые на основе предварительной договоренности в любых формах. Однако судебная практика не поддержала данную позицию2.

Таким образом, закон запрещает не только письменные договоренности, но и всякое согласование действий, которое ограничивает или может ограничить конкуренцию.

Под законодательный запрет подпадают соглашения (письменные и устные), согласованные действия (включая сознательное параллельное поведение, джентльменские соглашения).

2 Постановление Федерального арбитражного суда СЗО от 15 июня 2000 г. по делу № А56-22220/99

«Сознательный параллелизм» как в мировой, так и в отечественной практике является наиболее распространенной формой осуществления согласованного поведения на рынке. Согласованное поведение в рассматриваемой форме осуществляется косвенно посредством отслеживания цен конкурента, иных параметров его рыночной политики. При согласованном поведении, направленном на установление цен, косвенным признаком согласованности такого поведения может выступать рост цен на рынке, превышающий среднегодовой уровень индекса цен или инфляции по стране в целом. Иными словами, критерием для квалификации подобных действий в качестве правонарушения служит необоснованность такого поведения экономическими и иными факторами, а также наличие возможности волеизъявления сторон.

Указанные выше критерии являются основополагающими при разграничении понятий «сознательный параллелизм» и «объективное параллельное поведение». Параллельное поведение является объективной рациональной реакцией хозяйствующих субъектов на общие, как правило, не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке. Параллельное поведение не является наказуемым. Однако несмотря на это, параллельное поведение может нанести вред хозяйствующему субъекту, так как часто хозяйствующим субъектам приходится доказывать, что осуществленные ими действия обусловлены не согласованием воли с иными хозяйствующими субъектами, а объективными причинами. Представляется, что обязанность доказывания необоснованности поведения хозяйствующих субъектов должна лежать на антимонопольных органах. Хозяйствующему же субъекту представляется право оспорить представленные антимонопольным органом доказательства.

Следует отметить, что в настоящее время простой односторонний «сознательный параллелизм» не подпадает под законодательный запрет. Определение согласованных действий хозяйствующих субъектов, данное в статье 8 Закона о защите конкуренции, вводит критерии, которые не позволяют квалифицировать сознательное подражание по статье 11 закона. Так, согласованными действия-

ми хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствиями обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такой подход соответствует, к примеру, немецкому подходу, где сознательный параллелизм не подпадает под законодательный запрет, так как для «согласованных действий» в немецком законе установлен квалифицирующий признак «aufeinander» (действия, согласованные «друг с другом»).

С учетом существующих в России особенностей специфических экономических отношений хозяйствующих субъектов и общей ситуации на рынке представляется, что сознательное, не обусловленное объективными причинами параллельное поведение должно подпадать под законодательный запрет. В данном случае речь будет идти об «одностороннем согласовании поведения». Необходимо оговориться, что указанный выше подход должен применяться именно с учетом современной ситуации на рынке, специфики деловых отношений в России.

Для оценки необоснованности поведения предпринимателей объективными причинами производится сравнительный анализ деятельности конкурентов, не участвующих в предполагаемом сговоре. Так, Комиссия МАП России с целью проверки согласованных действий на рынке черной металлургии провела анализ деятельности других хозяйствующих субъектов, работающих на том же рынке (в частности ОАО «НОСТА») и на смежных рынках, находящихся в сопоставимых рыночных условиях, и установила, что в рассматриваемый период времени у указанных предпринимателей рост цен был не таким значительным. Это позволило сделать вывод о том, что рост цен на продукцию ОАО «Северсталь», ОАО «ММК» был обусловлен не объектив-

ными рыночными факторами, а именно согласованными действиями1.

Позиция правоприменительных органов Европейского союза в этом отношении заключается в том, что согласованные действия имеют место, если: а) имеется позитивный контакт между сторонами, зачастую состоящий из встреч, обсуждений, обменов информацией или «зондирования почвы», будь то в письменной или устной форме, б) такой контакт имеет целью оказать влияние на поведение на рынке и в особенности направлен на заблаговременное устранение неопределенности будущей конкурентной политики предприятия или имеет своим результатом поддержание или изменение поведения вовлеченных в такое поведение предприятий таким образом, что их поведение становится продиктованным не только законами конкуренции.

Соглашения и согласованные действия, осуществляемые хозяйствующими субъектами, держатся в большом секрете, процесс сбора доказательств, особенно косвенных — сложный и трудоемкий процесс, в основном требует проведения оперативно-розыскной деятельности, которая не входит в круг полномочий антимонопольных органов, а без достаточных полномочий ФАС доказывать и пресекать правонарушения по статье 11 не представляется возможным.

В мировой практике под законодательный запрет подпадают также и так называемые джентльменские соглашения. Дословно понятие «джентльменское соглашение» означает соглашение человека чести2. Под джентльменским соглашением понимается неявляющееся сделкой согласование действий, в котором отсутствует правовое обязательство, порожденное явным волеизъявлением сторон, но которое в силу морального или общественного обязательства обладает действием, сходным с действием договора3. В этом отношении возникает пробле-

1 Решение Комиссии МАП России от 14 января 2004 г. Комиссия МАП России признала ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» и ОАО «Северсталь» нарушившими закон «О конкуренции...» в части согласованных действий по повышению цен на трубную заготовку. <http://www. maprf.ru/ru/news/2004/01/20/20040120-1305.shtml> [20.01.2004]

2 Bahntje Udo Gentlemen’s Agreement und Abgestimmtes Verhalten. ^nigstein/Ts.: Athenaum, 1982, s. 16

3 Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, s. 11

ма: всегда ли подобного рода соглашение должно подпадать под законодательный запрет или же вообще российское антимонопольное законодательство не распространяется на такие соглашения. Представляется, что джентльменское соглашение противоправно лишь тогда, когда взятое на себя моральное обязательство выполнить те или иные действия исполнено полностью или частично или есть достаточные основания полагать, что оно будет выполнено в будущем (такие основания могут быть выяснены в ходе оценки личности подозреваемого в правонарушении лица, а также, если лицо ранее привлекалось к ответственности за схожие правонарушения либо если лицо начало осуществлять подготовительные действия для осуществления взятых на себя обязательство и т. п.). Кроме того, наличие таких неформальных моральных обязательств в определенных случаях может служить доказательством осуществления согласованных действий.

В) Субъект

К субъектам, осуществляющим запрещенные законом согласованные действия и заключающие антиконкурентные соглашения, статья 11 Закона о защите конкуренции относит хозяйствующих субъектов. Пункт 5 статьи 4 закона понимает под хозяйствующим субъектом индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход.

Отсутствие в российском праве понятия «хозяйствующий субъект» как универсального, а также непрозрачность данного определения вызывают некоторые трудности при отнесении того или иного субъекта к категории хозяйствующих субъектов по Закону о защите конкуренции.

В качестве хозяйствующих субъектов могут выступать индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, то есть юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, а также некоммерческие — организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Причем действие закона не распростра-

няется на те некоммерческие организации, которые не осуществляют деятельность, приносящую им доход.

Особо следует выделить физических лиц как субъектов согласованных действий. В соответствии с буквальным толкованием названия статьи 11 Закона о защите конкуренции «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов» физические лица не входят в круг субъектов по статье 11, так как не являются хозяйствующими субъектами (за исключением индивидуальных предпринимателей). Вместе с тем далее в части 3 статьи 11 физические лица признаются субъектами «координации экономической деятельности». В связи с этим, учитывая, что законодатель рассматривает координацию экономической деятельности как один из видов согласованных действий, представляется неверным наименование статьи 11. Из названия статьи целесообразно исключить термин «хозяйствующие субъекты», а раскрывать конкретные виды субъектов уже в конкретных частях статьи 11.

Кроме этого, с 1995 года субъектом согласованных действий и соглашений по статье 6 закона 1991 года (в настоящее время — по статье 11 Закона о защите конкуренции) может являться группа лиц. Как особый субъект антимонопольного права она представляет собой совокупность юридических и (или) физических лиц, отвечающую условиям, перечисленным в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Закон устанавливает исчерпывающий перечень условий, при наличии которых ту или иную совокупность лиц можно признать группой лиц как специальной категории антимонопольного права.

Итак, субъектами согласованных действий (соглашений), ограничивающих конкуренцию, могут быть:

1) коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход;

2) некоммерческие организации, не осуществляющие деятельность, приносящую им доход, созданные в целях координации предпринимательской деятельности;

3) индивидуальные предприниматели;

4) физические лица;

5) группа лиц.

г) Субъективная сторона

Субъективная сторона правонарушения — это психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением правонарушения. Она является психологической, внутренней стороной правонарушения. Содержание субъективной стороны раскрывается прежде всего с помощью такого признака, как вина.

При определении вины субъекта монополистической деятельности важно определить, к какому виду правонарушения эта деятельность относится, так как в различных отраслях права существуют различные подходы к пониманию вины. Необходимо отметить, что монополистическая деятельность и соответственно согласованные действия как ее вид могут сочетать в себе различные виды правонарушений.

Так, при применении гражданско-правовой ответственности при возмещении убытков, вызванных согласованными действиями или соглашениями, необходимо руководствоваться Гражданским кодексом РФ, который предусматривает ответственность нарушителя обязательств при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Причем вина ставится в зависимость от степени заботливости и осмотрительности с учетом характера обязательства и условиями оборота, участником которого является нарушитель. Однако в большинстве случаев хозяйствующий субъект как предприниматель будет нести ответственность и без вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом действует презумпция виновности правонарушителя, характерная для гражданского права.

В соответствии со статьей 178 Уголовного кодекса РФ, преступление может быть совершено только умышленно, то есть виновный осознает, что совершаемые им действия ведут к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, и желает этого.

При наступлении административной ответственности также учитывается форма вины.

В силу этого вопрос о том, каким именно определением вины необходимо воспользоваться для квалификации правонаруше-

ния, зависит от отнесения такой противоправной деятельности к тому или иному виду правонарушения. Причем сами по себе действия, пресекаемые на основе статьи 11 Закона о защите конкуренции, нельзя отнести ни к уголовному преступлению (так как существует специальный состав в статье 178 Уголовного кодекса РФ), ни к административному правонарушению (в Кодексе РФ об административных правонарушениях также имеют место особые составы административных правонарушений)1. Несмотря на это, вина хозяйствующего субъекта рассматривается в разрезе теорий вины, выработанных административным правом.

Представляется, что в отношении согласованных действий и соглашений хозяйствующих субъектов целесообразнее использовать субъективную теорию вины. Вина хозяйствующего субъекта — это вина его работников. Применительно к антимонопольному законодательству данное утверждение прежде всего относится к руководителям организаций, так как именно они действуют от имени и в интересах этих хозяйствующих субъектов и оказывают решающее влияние на их деятельность. Поэтому при доказывании фактов монополистической деятельности антимонопольные органы особое внимание уделяют сведениям о целенаправленном поведении руководителей организаций (участие в совещаниях, переговорах, использование других форм общения, которые могут предшествовать антиконкурентному правонарушению)2. Вместе с тем нельзя обходить вниманием также и учредителей и участников бизнеса, которые зачастую определяют решения, исполняемые формальным менеджментом компании.

По мнению большинства исследователей, монополистическая деятельность совершается только умышленно. Такая позиция была справедлива до 2006 года, так как авторы обосновывали свою точку зрения легальным определением монополистической деятельности, указывая, что наказуемо только такое деяние, которое направлено на недопущение, ограничение или устранение конкурен-

1 Тотьев К. Ю. Указ. соч., стр. 235

2 Шкареденок И. А. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности на товарных рынках по законодательству России: Дис. канд. юр. наук, 12.00.03. СПб,

2001, стр. 85-86

ции. Представляется, что данное в законе 1991 года определение было неточно. Хозяйствующий субъект может и не подозревать, что своим действием он наносит вред нормальному конкурентному порядку на товарном рынке. К тому же часть 1 статьи 11 запрещает любые соглашения и согласованные действия, которые имеют своим результатом те или иные последствия. Поэтому более обоснованной представляется точка зрения о том, что и соглашения, и согласованные действия могут осуществляться хозяйствующими субъектами как умышленно, так и по неосторожности. Причем форма вины и такой элемент субъективной стороны, как цель, в некоторых случаях должны определять степень ответственности за совершенное деяние.

При анализе форм вины необходимо особо упомянуть еще один психологический элемент, входящий в субъективную сторону, - волю хозяйствующего субъекта. При квалификации того или иного деяния как антиконкурентного правонарушения необходимо учитывать намерение и желание лица на совершение определенных действий. Причем в данном случае воля рассматривается не как элемент вины нарушителя, а как признак, подлежащий доказыванию и необходимый для квалификации тех или иных действий в качестве согласованных. При согласовании действий недостаточно только внутренней воли одного субъекта, необходимо выразить ее вовне, то есть необходимо наличие волеизъявления. В данном случае в отличие от воли как элемента объективной стороны отсутствие воли доказывается не наличием каких-либо объективных причин, а именно субъективной возможностью ее формирования и доведения до иных субъектов рынка. Так, по мнению Франца Зэккера, при проверке антиконкурентных соглашений на предмет их правомерности или противоправности не так важно наличие договоренности так таковой, сколько важна возможность волеизъявления сторон3. Наказуемы только такие действия, которые обусловлены наличием волеизъявления сторон.

3 Hansen R., Heermann P., Kartte W., Sauter H., Sgcker F. Law Concerning Prohibition on Monopolistic Practices and Unfair Business Competition. Jakarta, 2002

Важнейшим элементом как соглашений, так и согласованных действий является волеизъявление. Установление наличия волеизъявления сторон, а также его оценка с юридической точки зрения являются одним из веских доказательств совершенного правонарушения.

Как правило, в соответствии с формулировкой Закона о защите конкуренции мотивы того или иного волеизъявления не имеют значения при квалификации деяния по статье 11. Для правоприменителя неважно, какие мотивации двигали хозяйствующим субъектом при заключении того или иного соглашения или осуществлении согласованных действий, имеет значение лишь сам факт осуществления таких действий и наступления или возможность наступления последствий, предусмотренных статьей 11. Однако необходимо иметь в виду, что очень важно определить мотив волеизъявления в случаях, когда хозяйствующий субъект пытается обосновать допустимость своих действий в соответствии со статьей 13 Закона о защите конкуренции.

Воля является внутренним, изъявление - внешним составом волеизъявления. Одна лишь внутренняя воля, направленная на порождение определенного правового последствия, не способна вызвать такое последствие. Предпосылкой для наступления желаемого правового результата является факт выражения воли. Напротив, нечто, что кажется изъявлением воли, вполне может вызвать правовые последствия, даже если внешнему составу не соответствует какая-либо внутренняя воля. Исходя из этого, в некоторых случаях хозяйствующий субъект может оспорить свое изъявление, исключить тем самым ее действительность и освободиться от ответственности по антимонопольному законодательству. Однако оспорить подобные действия достаточно сложно. Что касается оспаривания по причине заблуждения, имеющего существенное значение, такое оспаривание практически невозможно, так как существенным является заблуждение относительно природы сделки либо каких-либо существенных качеств ее предмета. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения. Практически оспорить сделку можно лишь по статье

179 Гражданского кодекса РФ, то есть совершенную под влиянием обмана,

насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Однако подобные случаи крайне редки, а практика по оспариванию антиконкурентных соглашений по этим основаниям отсутствует.

Воля может быть выражена любым способом. Важнейшим вспомогательным средством является слово (сказанное или написанное). Однако для изъявления словесное или письменное выражение не обязательно; волеизъявлением может считаться любое поведение, заключающее в себе содержание волеизъявления, которое может выражаться среди прочего в осуществлении конклюдентных действий и посредством молчания.

Таким образом, и соглашения, и согласованные действия формируются на основе волеизъявления субъектов. Причем, если для соглашений и некоторых форм согласованных действий необходимо встречное волеизъявление субъектов, то при такой форме согласованных действий, как сознательный параллелизм, как правило, волеизъявление не нуждается в принятии его со стороны другого хозяйствующего субъекта.

Рассмотрев состав правонарушения, с учетом законодательного определения, а также иных определений, выработанных судебной практикой и юридической наукой, определим понятия «соглашение» и «согласованные действия» хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Словарь русского языка Ожегова определяет соглашение как взаимное согласие, договоренность либо как договор, устанавливающий какие-нибудь условия, взаимоотношения, права и обязанности сторон. Схожим образом определяют понятие «соглашение» В. В. Лопатин и Л. Е. Лопатина. Под соглашением понимается общее единое мнение, достигнутое в результате обсуждения, переговоров либо договор, устанавливающий взаимные обязательства сторон. В. Даль под соглашением понимает старание согласить на что-либо, приведение в согласованный порядок. Таким образом, соглашение рассматривается не только как договор, то есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, но и как взаимное согласие на

осуществление каких-либо действий или принятие определенных решений и т. п.

В связи с этим представляется необоснованной точка зрения, сформировавшаяся в юридической науке, в соответствии с которой соглашение рассматривается в широком смысле и представляет собой любую договоренность между субъектами о неком дальнейшем поведении на рынке, а именно - согласованных дейст-виях1. Автор указанной точки зрения утверждает, что понятие соглашение поглощает категорию согласованные действия. Утверждение о поглощении понятия «согласованные действия» понятием «соглашения» неверно, так как, как уже было сказано выше, эти понятия не тождественны и тем более не являются подвидами друг друга. Хотя следует признать: в большинстве случаев грань, разграничивающая рассматриваемые понятия, четко не просматривается. Такие действия могут осуществляться в различных, зачастую весьма сходных формах.

При определении понятия «соглашение» и «согласованные действия» нельзя обойти вниманием пример из судебной практики. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем постановлении определил соглашение как достигнутую между хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой является (может являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке или ограничение прав потребителей. Согласованные же действия - это скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Суд, определив рассматриваемые понятия, обоснованно не установил в качестве их обязательного признака цель таких действий, их направленность. Однако далее в постановлении указывается, что для применения запретов, установленных статьей 6

1 Четвергова Н. Ю. Правовая охрана конкурентной среды в Российской Федерации и Европейском союзе. Дис. канд. юр. наук, 12.00.03, М., 2004, стр. 79

закона 1991 года, достаточно установить факт наличии согласованных действий, их преднамеренность и направленность на ограничение конкуренции и нарушение прав потребителей.

Отметим, что законодатель при разработке нового Закона о защите конкуренции не учел сложившейся практики. В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Представляется, что данное определение является слишком общим, не раскрывает сущности и особенностей антиконкурентных соглашений, не содержит достаточных отличительных признаков и не будет представлять особую ценность для правоприменительных органов при квалификации деяний по статье 11 закона.

определение понятий «соглашение» и «согласованные действия»

Из проведенного анализа можно вывести следующие определения.

Под соглашением, ограничивающим конкуренцию, следует понимать противоречащую антимонопольному законодательству, виновную, обусловленную взаимным волеизъявлением сторон, достигнутую в любой форме между хозяйствующими субъектами (группой лиц) договоренность о координации (согласовании) деятельности на товарном рынке, результатом которой являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо направленные на ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или потребителей.

Согласованные же действия должны включать в себя два акта: согласование и непосредственно действие (или воздержание от совершения действия).

Под согласованием в этом смысле понимается двусторонняя или многосторонняя договоренность, не обладающая, как правило, правовым обязывающим действием, между несколькими хозяйствующими субъектами, достигнутая в целях или в ожидании координации будущего рыночного поведения по мень-

шей мере одного из указанных субъектов. В буквальном смысле под согласованием также понимается сознательное параллельное поведение предпринимателей, состоящих в олигополии1. При этом одно -стороннее согласование своих действий при сознательном параллелизме также должно являться нарушением закона.

0 согласованных действиях по смыслу антимонопольного законодательства можно вести речь только тогда, когда за согласованием (двусторонней или многосторонней договоренностью или единоличным решением о подражании действиям иных хозяйствующих субъектов) последовало действие либо сознательное воздержание от совершения определенных действий.

Таким образом, под согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию, следует понимать противоречащие антимонопольному законодательству, виновные, основанные на взаимной договоренности или осознанном решении о подражании действиям другого

1 Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, s. 16—

17

Ф

субъекта, скоординированные действия хозяйствующих субъектов (группы лиц) на товарных рынках, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо направленные на ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или потребителей.

Как правило, заключенное соглашение предшествует осуществлению согласованных действий на товарном рынке. В таких случаях антимонопольным органам следует квалифицировать деяние только как соглашение, ограничивающее конкуренцию, так как оно легче доказуемо, и налагать соответствующие санкции за заключение такого соглашения. Согласованные же действия, ограничивающие конкуренцию, могут возникать как на основе соглашения, так и посредством так называемых джентльменских соглашений, решений о сознательном параллелизме. В этих случаях антимонопольные органы должны доказывать именно наличие факта осуществления согласованных действий.