О доктринальной модели формирования уголовно-процессуальных доказательств в состязательном уголовном судопроизводстве

Власова Светлана Владимировна

кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России

Хмельницкая Татьяна Владимировна

преподаватель кафедры предварительного расследования Нижегородской академии МВД России

О доктринальной модели формирования уголовно-процессуальных доказательств

в состязательном уголовном

судопроизводстве

В статье представляются основы новой теории уголовно-процессуальных доказательств, разработанной нижегородскими процессуалистами под руководством профессора А. Александрова. Авторы объясняют философию и идеологию «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России». Анализируют основные понятия и нормативно-правовые конструкции, используемые в этой Доктринальной модели. Обосновывают тезис о необходимости использования новой теории доказательств для реформы российского уголовного судопроизводства.

Ключевые слова: доказательства, доказывание, уголовный процесс, доктринальная модель, доказательственное право.

S.V. Vlasova, Master of Law, Assistant Professor, Professor of the Chair of Criminal Procedure of the Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: Vlasovasvetla@yandex.ru;

T.V. Hmelnitskaya, Lecturer of the Chair of Preliminary Investigation of the Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: ket7219@rambler.ru

On the doctrinal model of formation of criminal procedural evidences in adversarial criminal proceedings

This article is the basis of the new theory of criminal procedure evidence developed by Nizhny Novgorod school of criminal proceeding led by professor Aleksandrov. The authors explain the philosophy and ideology of the «Doctrinal model of the criminal procedure law of evidence of Russia». They analyze the basic concepts and the legal structure used in this doctrinal models. They justified the thesis of the need for a new theory of evidence for the reform of the Russian criminal justice system.

Key words: evidence, proving, criminal procedure, Doctrinal model, evidence law.

Споры о состоятельности существующей модели уголовно-процессуального права идут с момента опубликования УПК РФ. То, что они небезосновательны, подтверждается многочисленными поправками и дополнениями, внесенными в него законодателем. Впрочем, поправки не сняли, а, напротив, усилили к настоящему времени остроту вопроса о конструктивных дефектах существующей уголовно-процессуальной формы и необходимости принятия принципиально нового Кодекса.

К традиционно проявляемой сторонниками состязательной идеологии [1] нетерпимости к

существующему следственному уголовно-процессуальному строю добавились упреки в «обвинительном уклоне», низком правозащитном потенциале [2], но еще и в неэффективности [3]. Причем критика уголовного судопроизводства с экономической и социологической сторон [4; 5], обвинения в информационно-технологической отсталости [6, с. 3-7] звучат особенно актуально и убедительно. Вряд ли какая-либо страна потерпит уголовное правосудие, которое не только бесполезно как в плане защиты прав личности, так и в планезащиты общества, но и представляет угрозу для экономики, предпринимательства. Весьма многозна-

137

чительным является то, что на существующие недостатки уголовного судопроизводства обратил внимание Президент России [7].

Впрочем, до последнего времени «критики» не предлагали сколько-нибудь серьезной позитивной альтернативы как официальной доктрине, так и существующей уголовно-процессуальной системе. Наша уголовно-процессуальная модель в целом не отрицалась и считалась если не оптимальной, то вполне адекватной. Положение изменилось после того, как страны ближайшего зарубежья, в том числе входящие в СНГ, стали менять уголовно-процессуальное законодательство на принципиально новое, отличное от Модельного Уголовно-процессуального кодекса для государств - участников СНГ [8]. Стало очевидным, что они пошли «другим путем», чем мы. Это говорит как об ослаблении «мягкой силы» России, так и ставит под сомнение перспективность существующего у нас уголовно-процессуального порядка.

«Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права России» [9; 10] стала первой внятной реакцией русской уголовно-процессуальной мысли на происходящие в постсоветском пространстве события (которые уже неприлично игнорировать) и, что важнее, ответом на насущные потребности нашей страны. В ней обобщен и осмыслен как опыт уголовно-процессуального развития наших соседей, так и достижения отечественной процессуалистики, в том числе нижегородской школы процессуалистов - самой прогрессивной правовой школы в современной России. Одним из подтверждений тому стал круглый стол, проведенный 2 сентября 2015 г. Комитетом гражданских инициатив А. Кудрина на тему «Эффективный суд как основа экономического роста» [11].

Рассмотрим одно из центральных положений данной доктрины, а именно: модель формирования уголовно-процессуального доказательства в состязательном уголовном судопроизводстве. Полагаем, что в этом комплексном понятии содержится концентрированное объяснение того, что такое доказательство и как оно образуется, т.е. сущность доказательства представлена в динамике, развитии и становлении.

Отметим, что указанная проблематика привлекала в последнее время некоторых исследователей, пытавшихся сказать нечто в теории уголовно-процессуальных доказательств: получилось ничто. Ведь изобретательность теоретиков ограничивается созданием новых терминов, вроде «предположительные дока-

зательства» [12], «источник осведомленности» [13, с. 84], «материальные носители информации» [14, с. 240]. Ощущение раскола ранее цельного понятия уголовно-процессуального доказательства налицо, а средств описания этого явления не хватает, создания целостной концепции формирования доказательства не получается. Даже те, кто ставит под сомнение исключительность следственной технологии получения «совершенных» доказательств и включает в смешанный (солидарный) процесс формирования доказательства судью, в качестве конечной инстанции - проверку и оценку материалов уголовного дела [15], полагают, что производство следователем следственных действий приводит к формированию доказательств [16, с. 190-192] (в том числе на основе результатов ОРД), разумеется, в форме протокола следственного действия [17, с. 125; 18, с. 177].

Рассуждения о последовательности, единстве процесса доказывания во всех стадиях процесса [19, с. 11], о смешанной, судебно-следственной модели доказывания на самом деле только оправдывают фактически господствующее положение следователя в доказывании и приоритет протоколов следственных действий, иных процессуальных документов, составленных им, среди «источников доказательств». Уо1еп8-по1епБ орган предварительного расследования формирует, в отсутствие критики со стороны противника и контроля суда, доказательства, способные стать основанием для итогового процессуального решения по делу, в том числе отвечающего на вопрос о совершении обвиняемым преступления, -прекратить дело по одному из «нереабили-тирующих оснований». В такой системе суд неизбежно становится придатком или продолжением следственного по своей сути способа создания доказательства: если полный цикл формирования доказательства имеет место во время предварительного расследования [20, с. 12], тогда зачем судебное следствие?

Поэтому правы В.П. Гмырко и И.А. Зинчен-ко [21], оценивающие подобные теоретические построения как упражнения в рамках следственной парадигмы. А надо, между тем, переходить на новую парадигму, что сопряжено со структурными изменениями уголовного судопроизводства.

Именно этот переход сделан в «Доктриналь-ной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ» (далее - ДМ). Он включает в себе следующие «ходы»:

1. Постулирование того, что уголовно-процессуальное доказывание - это исключитель-

138

но судебное доказывание, т.е. деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного заседания.

2. Трактовка доказательства как факта, который является результатом оценки судей по своему внутреннему убеждению «фактического материала», собранного и представленного сторонами в виде лиц, способных удостоверять факты на суде, документов (включая протоколы), а также «вещественных доказательств». Авторы ДМ определяют их как «предметы, документы, вещества, иные физические объекты, процессы, поля, которые по происхождению, месту и времени обнаружения, свойствам, признакам, оставшимся на них следам связаны с событием, ставшим предметом уголовного дела, и могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению преступника или оправданию невиновного, опровержению либо подтверждению обвинения».

3. Признание досудебной деятельности каждой из сторон собиранием «фактических материалов» для подготовки к судебному доказыванию своих утверждений в суде. Тем самым проведена принципиальная граница между судебным доказательством, настоящим уголовно-процессуальным доказательством и досудебным фактическим материалом, собранным сторонами, содержащим сведения, из которых после судебной проверки и оценки может сформироваться доказательство-факт.

4. Наделение доказательств новыми свойствами: полезности и убедительности. Оба эти свойства характерны именно для судебной проверки и оценки содержимого «фактических материалов» и преобразования их в «факты».

Поясним каждый из этих четырех «ходов».

В определении доказательства авторы ДМ сделали акцент на том, что это сведения, имеющие отношение к уголовному делу и полезные для установления истины, «сообщенные суду». Таким образом, сущностным признаком доказательства является его «судебность»: «суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства». Те сведения, что не сообщены суду, не проверены и не оценены судом (желательно из первоисточников), не являются вполне доказательством -средством формирования убеждения в принятии решения по делу.

Относимость и полезность выведены на первый план: именно они, по мнению авторов ДМ, являются системообразующими при формировании доказательства. «Доказательства относимые» трактуются ими как «сведения, имеющие доказательственное значение для конкретного уголовного дела, без которых выяснение тех или иных существенных доказыва-

емых фактов этого дела было бы невозможно или затруднительно» [10, с. 18]. В свою очередь, «доказательства полезные» - это доказательства, содержание которых обусловливает необходимость их использования для разрешения дела или для ответа на иной существенный вопрос по делу, несмотря на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при их получении [10, с. 18]. И наконец, «убедительные доказательства» - это сведения, относящиеся к уголовному делу и влияющие на внутреннее убеждение судьи (следственного судьи), равно как и любого здравомыслящего человека, ибо то не доказательство, что не убеждает [10, с. 18]. В совокупности со свойствами допустимости, достаточности они характеризуют судебный «доказательственный факт» ^асШтргоЬапэ), т.е. средство, которым доказывается ТасШтргоЬап^т.

Продолжая сказанное о новых свойствах доказательств, надо отметить, что свойство полезности, очевидно, введено для смягчения крайностей формализма допустимости: если доказательство получено с нарушением закона, но полезно, то судья может и допустить (при соблюдении некоторых условий, например при установлении достоверности и полезности доказательства или возможности нейтрализовать допущенные нарушения закона состязательной процедурой их последующей проверки и исследования в суде). Прагматизм уравновешивается требованием убедительности, которое происходит из сферы этики, справедливости. «Убедительность» связана с концептом «моральной достоверности» и его составной частью - стандартом «разумных сомнений» (доказательственный стандарт третьей (высшей) степени вероятности), под которыми понимаются не опровергнутые обвинением предположения защиты о невиновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления [10, с. 22]. Три позитивных свойства доказательства (относимость, убедительность и полезность) дополняются четвертым свойством - допустимости, которое выполняет негативную функцию «отсечения» доказательственного материала, не отвечающего этому стандарту. «Доказательства допустимые - доказательства, полученные и представленные стороной, исследованные сторонами с участием суда (следственным судьей) без существенных нарушений закона и признанные судом доказательственными фактами» [10, с. 18].

Из дефиниции доказательства, даваемой в ДМ, следует, что сведения становятся доказательствами в ходе допросов сторонами лиц (личные доказательства) или представления сторонами предметов, документов, иных объ-

139

ектов (физических процессов, полей), которые были получены с соблюдением стандартов допустимости и являются доступными для верификации. Из дальнейшего определения следует, что авторы отождествляют судебное доказательство со сведением, в аутентичности, допустимости, относимости и полезности которого убедился судья и посчитал возможным использовать его в качестве основания своего решения по отдельному вопросу или по уголовно-правовому спору. На основе исследованных доказательств стороны в суде подтверждают или отрицают факты, дают им правовую оценку, строят свою аргументацию, защищают свои права и законные интересы, выполняют обязанности, а суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства, доказываемого факта или предмета доказывания в целом [10, с. 18, 22]. Таково понятие «доказательства - в работе», в процессе формирования (внутреннего убеждения судьи). Получается, что до представления судье (следственному судье), т.е. до суда, сторона имеет «фактический материал» [10, с. 26] - любые средства хранения и передачи информации, которые делают ее доступной для оценки и формирования судебных доказательств. К ним относятся «материалы уголовного дела» [10, с. 26] - совокупность носителей информации, собранных на данный момент органом, ведущим уголовное дело. «Фактический материал» может быть получен «скрытым агентом» (обвинительной власти) - он приобретает доказательственную силу после представления прокурором и исследования в суде наравне с другими доказательствами сторон [10, с. 24]. Аналогичный фактический материал собирает сторона защиты («дело защиты» [10, с. 26]) и представляет его суду, посредством чего убеждает судью в наличии фактов в свою пользу и использует для иных целей.

Через введение понятия «фактический материал» авторы ДМ уравнивают стороны (перед судьей) в правах на самостоятельное, одностороннее получение своих «досудебных доказательств»: «гласными следственными действиями», но также и любыми другими способами и средствами, прямо не запрещенными законом. Постулат «разрешено все, что прямо не запрещено» заложен и в подход к определению «стандарта допустимости». В определении,

даваемом в ДМ критерию «негативной допустимости», говорится: «Существенное (фундаментальное) нарушение уголовно-процессуального закона в ходе доказывания, повлиявшее на промежуточное или окончательное решение по уголовному делу, - такое непоправимое нарушение прав и свобод, гарантированных Конституцией Российской Федерации, Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, иными международными договорами, российскими федеральными законами, которое обесценивает правосудие и потому делает юридически ничтожными результаты следственного действия, иного доказательственного действия» [10, с. 24]. На дискреционное усмотрение судьи предоставлена оценка сравнительной пользы (силы) данного доказательства, определяемой из соотношения: 1) способности к изобличению преступника; 2) тяжести преступления; 3) издержек властей в связи с его получением, прежде всего в виде ограничения прав личности. Это проявляется в трактовке авторами ДМ «провокации»: не являются провокацией или подстрекательством действия участников тайного следственного действия, если они выявляют сформировавшийся преступный умысел обвиняемого, но не подавляют волю последнего и не вводят его в заблуждение относительно характера совершаемых им действий, и при этом отсутствует иная разумная возможность изобличить обвиняемого (ч. 9 ст. 4.1 ДМ). Получается, допустима «правомерная провокация» (аналог «еп1гартеп1еу1Сепсе») [10, с. 24].

Таким образом,оказался возможным переход от современной следственной, формально-догматической концепции доказательств и доказывания, основанной: 1) на постулате о монополии судебно-следственной власти на установление фактов и одновременно 2) идее самоограничения государства посредством дифференциации правовых режимов досудебного доказывания (ОРД и процессуальное доказывание), к концепции «свободного доказывания» сторон в состязательном уголовном процессе, в основе которого лежит релятивистская философия и прагматизм. Впервые создана целостная новая система доказательственного права, когнитивная [22] теория доказательств, имеющая в своей основе не концепт объективной истины и философию фундаментализма, а релятивистскую теорию познания, формирующую конкурентную среду в ходе уголовного процесса как игры [23].

140

1. Александров А.С. Состязательность и объективная истина // Библиотека криминалиста. 2012. № 3. С. 142-157.

2. Барщевский М., Морщакова Т. Сверим правописание. Как избавиться от обвинительного уклона в судах // Рос. газ. 2013. 24 сент.

3. Эксклюзивное интервью с главой МВД Владимиром Колокольцевым от 26 нояб. 2015 г. URL: http://www.ntv.ru/novosti/1577741

4. Произвольная активность правоохранительных органов в сфере борьбы с экономической преступностью. Анализ статистики. СПб., 2010. URL: http://www.enforce.spb.ru/ publikatsii-sotrudnikov/

5. Титов Б. Бизнес под «статьей». URL: http://www.vedomosti.ru/opinion/news/ 2014/12/02/36727921

6. Пастухов П.С. Доктринальная модель совершенствования уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества. М., 2015.

7. Путин В. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию 3 дек. 2015 г., Москва, Кремль. URL: http://www. kremlin.ru/events/president/news/50864 (дата обращения: 03.12.2015).

8. Модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ: рекомендательный законодательный акт: принят на седьмой Ассамблее государств -участников СНГ 17 февр. 1996 г. // Информ. бюл. М., 1996. № 10. Прил.

9. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ. URL: http://www.iuaj.net/node/1766

10. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А. С. Александров, И. А. Александрова и др. М., 2015.

11. URL: http://www.iuaj.net/node/1852

12. Демидов И.Ф. Реструктуризация уголовного судопроизводства (Концепция как гипотеза) // Государство и право. 2012. № 1. С. 35-37.

13. Зажицкий В. И. Источники в доказательственном праве // Государство и право. 2013. № 10.

14. Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены. М., 2013.

15. Смирнов Г. К. О необходимости восстановления в УПК РФ объективной истины как

1. Alexandrov A.S. Competitiveness and objective truth // Library CSL. 2012. № 3. P. 142-157.

2. Barshchevsky M., Morshchakova T. Check your spelling. How to get rid of accusatory bias in the courts // Rus. newsp. 2013. Sept. 24.

3. Exclusive interview with the interior Minister Vladimir Kolokoltsev on Nov. 26, 2015. URL: http://www.ntv.ru/novosti/1577741

4. Arbitrary activity of law enforcement bodies in the sphere of fight against economic crime. Statistical analysis. St. Petersburg, 2010. URL: http:// www.enforce.spb.ru/publikatsii-sotrudnikov/

5. Titov B. Business under the «article». URL: http:// www.vedomosti.ru/opinion/news/2014/12/02/36727921

6. Pastuhov P.C. Doctrinal model of improvement of criminal procedure evidence in the context of the information society. Moscow, 2015.

7. Putin V. Presidential address to the Federal Assembly on Dec. 3, 2015. The Kremlin, Moscow. URL: http://www.kremlin.ru/events/president/ news/50864 (date of access: 03.12.2015).

8. Model Criminal procedure code for the CIS member States: the recommendatory legislative act: adopt. at the seventh Assembly of States -participants of the CIS on Febr. 17, 1996 // Newsletter. Moscow, 1996. № 10. Appendix.

9. Doctrinal model of criminal procedure law of evidence of the Russian Federation. URL: http:// www.iuaj.net/node/1766

10. Doctrinal model of criminal procedure law of evidence of the Russian Federation and Comments to it /A.S. Aleksandrov, I.A. Aleksandrova et al. Moscow, 2015.

11. URL: http://www.iuaj.net/node/1852

12. Demidov I.F. Restructuring of the criminal proceedings (as a hypothesis) // State and law. 2012. № 1. P. 35-37.

13. Zazhicky V.I. Sources of evidence law // State and law. 2013. № 10.

14. Belkin A.R. Criminal procedure code of the Russian Federation: do we need change? Moscow, 2013.

15. Smirnov G.K. Needs to be restored in the Criminal procedure code of objective truth as objective evidence // Criminal process. 2012. № 4. P. 18-20.

16. Borulenkov Yu.P. Legal knowledge (some methodological, theoretical and praxiological aspects). Moscow, 2014.

17. Dolya E.A. About the gathering and the formation of evidence in the Criminal procedure code of the Russian Federation // New Criminal proce-

141

цели доказывания // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 18-20.

16. Боруленков Ю.П. Юридическое познание (некоторые методологические, теоретические и праксеологические аспекты). М., 2014.

17. Доля Е.А. О собирании и формировании доказательств по УПК РФ // Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: материалы круглого стола, 13 нояб. 2003 г. М., 2004.

18. Костенко Р. В. Новое понимание сущности доказательств в науке российского уголовного процесса // Библиотека криминалиста. 2013. № 4.

19. Ляхов Ю.А. Единство процесса доказывания в досудебном уголовном судопроизводстве России // Государство и право. 2014. № 11.

20. Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972.

21. Гмырко В.П., Зинченко И.А. Парадоксы доказательственного права // Библиотека криминалиста. 2014. № 2. С. 9-17.

22. Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1 / под ред. А.В. Полякова. СПб., 2009. С. 473-497.

23. Александров А.С., Никонов М.А. К основаниям теории доказательств в состязательном уголовном процессе // Вестн. Волгоград. акад. МВД России. 2013. № 2(25). С. 68-77.

dure code of the Russian Frderation in action: proc. of the round table, Nov. 13, 2003. Moscow, 2004.

18. Kostenko R. V. New understanding of the nature of evidence in science of the Russian criminal process // Library CSL. 2013. № 4.

19. Lyakhov Yu.A. The unity of the process of proof in pre-trial criminal proceedings in Russia // State and law. 2014. № 11.

20. Schaefer S.A. The nature and methods of gathering evidence in the Soviet criminal process. Moscow, 1972.

21. Gmyrko V.P., Zinchenko I.A. Paradoxes of the law of evidence // Library CSL. 2014. № 2. P. 9-17.

22. Alexandrov A.S. Dispositive of proof and argumentation in criminal proceedings // Russian Yearbook of legal theory. 2008. № 1 / ed. by A.V. Polyakov. St. Petersburg, 2009. P. 473-497.

23. Alexandrov A.S., Nikonov M.A. Bases of the theory of evidence in adversarial criminal proceedings // Bull. of the Volgograd academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2013. № 2(25).

142