Залоговый кодекс

В декабре в правительство должен поступить проект изменений в законодательство, касающихся секьюритизации финансовых активов. Законопроект, подготовленный в Минэкономразвития, серьезно затрагивает права заемщиков банков и инвесторов в облигации с залоговым обеспечением. Наиболее защищенными оказываются их эмитенты, а режим наибольшего благоприятствования создается для иностранных организаций-инвесторов, с которых не будет взиматься налог на процентный доход от облигаций.

Новые понятия

Новый законопроект предполагает изменения в Гражданский кодекс (ГК), закон "О рынке ценных бумаг", в законодательство о банках, о банкротстве, а также в Налоговый кодекс. Изменения фундаментальны — они вводят новые понятия и существенно меняют правила игры на фондовом рынке.

Цель законопроекта — создать универсальный механизм рефинансирования путем секьюритизации финансовых активов. Закон "Об ипотечных ценных бумагах", действующий в этой сфере, регулирует только секьюритизацию ипотечных кредитов. Проект намного шире — он вводит общее понятие специализированного финансового общества (СФО; известный сейчас ипотечный агент будет его разновидностью), создаваемого для выпуска облигаций под залог прав (требований). Это могут быть не только требования по договору об ипотеке, но также права, вытекающие из других обязательств, включая те, которые возникнут в будущем.

Нынешнее законодательство залог прав почти не регулирует, ему посвящены лишь четыре статьи закона "О залоге", принятого в 1992 году. Теперь же в ГК предлагается ввести новый параграф "Залог имущественных прав (требований)", в котором подробно определить условия и порядок заключения договора.

Кроме того, отдельный параграф в ГК должен будет урегулировать залог прав по договору банковского счета (вклада). Для этого вводится понятие залогового счета (вклада), который банк должен будет открыть клиенту. При этом допускается, что счет будет нулевым, с условием о залоге прав в отношении денег, которые поступят на него в будущем. Под залог этих прав банки смогут выдавать кредиты, рефинансируемые через СФО. В результате залог прав по договору банковского счета (вклада) станет одним из активов, приобретаемых СФО для обеспечения эмитируемых облигаций.

Законопроект разрешает СФО выпускать облигации, номинальная стоимость которых может быть в 20 раз больше размера уставного капитала. СФО, согласно проекту, является акционерным обществом. Для ОАО закон "Об акционерных обществах" предусматривает минимальный уставный капитал 100 тыс. руб., для ЗАО — 10 тыс. руб. Таким образом, СФО, учрежденное как ОАО с минимальным уставным капиталом, сможет выпустить облигаций на 2 млн руб., включая выпуски субординированных облигаций с различной очередностью погашения.

Зампред совета директоров Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) Петр Лансков уверен, что при таких высоких рисках у СФО либо связанной с ним кредитной организации должен быть специальный резервный фонд, средства которого смогут компенсировать временное снижение ликвидности. Законопроект о таком фонде не говорит, хотя возможно, что такие требования установит Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). В проекте делается акцент на том, что эмиссионные ценные бумаги могут в ряде случаев предназначаться только для квалифицированных инвесторов.

Ввести в российское законодательство понятие квалифицированных инвесторов предлагается впервые. Проект относит к ним десять категорий участников рынка. Это, в частности, брокеры, дилеры, управляющие, банки, страховщики, негосударственные пенсионные фонды, ЦБ, АСВ, международные финансовые организации. Стать квалифицированным инвестором сможет также любой гражданин либо организация, соответствующие требованиям ФСФР. Присваивать инвесторам квалификацию и включать их в специальный реестр смогут брокеры и управляющие.

В зоне повышенного риска

Для защиты инвесторов законопроект ужесточает требования к заемщикам банков. СФО сможет эмитировать облигации, обеспеченные залогом денежных требований, только при условии, что сами эти требования СФО приобретет по договору факторинга. Положения ГК о факторинге (договоре финансирования под уступку денежного требования) при этом существенно меняются. Сейчас ГК разрешает заемщику предъявлять к финансовому агенту (таковым будет СФО), купившему права требования у банка, претензии, которые заемщик имеет к банку, кроме претензий, связанных с уступкой требования. Проект в этой части предлагает исключить любые возражения заемщика — уступка требования финансовому агенту будет действительна только в случае, если заемщик "не имеет и не будет иметь никаких возражений или прав на зачет" (имеется в виду зачет денежных требований между заемщиком и банком).

Отказ заемщика от права на возражение и на зачет проект предлагает оформлять письменным соглашением между ним и банком. После этого претензии могут быть предъявлены только в отношении действий финансового агента, содержащих признаки мошенничества, а также недееспособности заемщика. Никакие нарушения, допущенные банком, оспаривать будет уже нельзя. Законопроект позволяет банкам включать такие соглашения в типовые кредитные договоры и выдавать кредиты только на этих условиях.

Снизить риски призваны также поправки в закон о банкротстве, ограничивающие права управляющих. Так, внешний управляющий заемщика не вправе будет отказаться от исполнения им денежных обязательств в пользу СФО, а конкурсный управляющий банка, признанного банкротом, не сможет оспаривать его сделки по уступке прав, залогом которых обеспечены облигации.

Защита инвесторов от рисков по идее должна повысить доверие к облигациям с залоговым покрытием. Это позволит сделать доход по этим инструментам не очень высоким, что, в свою очередь, могло бы снизить стоимость банковских кредитов и компенсировать ограничения прав заемщиков. Законопроект, однако, не менее жестко ограничивает и права инвесторов. Он ставит между ними и эмитентом барьеры — общее собрание владельцев облигаций и их представителя, который вправе будет действовать от их имени, включая обращение в суд.

Представителем владельцев облигаций может быть брокер либо управляющий, а назначать его будет эмитент, поскольку сведения о представителе необходимо изначально включать в решение о выпуске облигаций и в проспект эмиссии. Хотя проект и запрещает назначать представителя, аффилированного с эмитентом, но очевидно, что выбор эмитента падет на максимально лояльного к нему кандидата.

Заменить представителя владельцы облигаций смогут только на общем собрании, созываемом по требованию владельцев минимум 10% облигаций, при этом расходы на проведение собрания будет нести его инициатор. Решение общего собрания владельцев облигаций, согласно законопроекту, является обязательным для всех инвесторов, и оспорить его в суде нельзя. Отметим, что акционеры, например, вправе оспаривать в суде решения общего собрания либо совета директоров компании, если они голосовали против либо не участвовали в голосовании. Таким образом, квазикорпоративные структуры, создаваемые законопроектом, оказываются жестче корпоративных.

Главное же заключается в том, что в случае дефолта по облигациям инвестор, скорее всего, не сможет самостоятельно обратиться в суд. Требования к эмитенту вправе будет предъявить представитель владельцев облигаций при условии, что к нему обратились владельцы не менее 25% облигаций. И только в случае, если представитель в течение двух месяцев не потребует от эмитента погашения облигаций, обратиться к эмитенту смогут сами владельцы бумаг. О порядке и сроках обращения в суд законопроект вообще умалчивает.

В налоговом раю

Надежнее всего обеспечиваются в итоге права эмитентов облигаций, а в сущности — самих банков. Помимо защиты от претензий со стороны заемщиков и инвесторов законопроект решает для них важную налоговую проблему. Поправки, предлагаемые в Налоговый кодекс, предусматривают, что операции по передаче прав от банка к СФО по номинальной стоимости не будут облагаться НДС. Такую поправку предлагалось принять еще в 2004 году в рамках проекта "Доступное жилье", но тогда правительство инициативу банков не поддержало.

Освобождение от НДС, впрочем, принципиальных возражений у экспертов не вызывает. Ограничение прав инвесторов на судебную защиту волнует участников рынка значительно больше. "Секьюритизация должна дать инвесторам обеспеченный инструмент, а если защищенности прав нет, то смысл ее непонятен",— считает первый зампред правления Оргрэсбанка Игорь Буланцев. Петр Лансков сомневается, что доход по облигациям окажется приемлемым для инвесторов и сможет компенсировать им столь высокие риски.

Руководитель исполкома предпринимательского объединения "Деловая Россия" Николай Остарков считает важным, чтобы квазикорпоративные механизмы, предусмотренные проектом, не были обязательными для всех случаев секьюритизации и не задавили уже сложившиеся способы привлечения инвестиций. "Должна быть альтернатива, нельзя все подводить под жесткий стандарт, хотя вектор стандартизации в принципе правильный",— говорит господин Остарков. Замдиректора департамента финансов Агентства по ипотечному жилищному кредитованию Денис Гришухин согласен, что баланс интересов эмитента и инвестора должен определяться в проспекте эмиссии облигаций, а закон в этой части должен быть рамочным.

Как сторонники, так и противники законопроекта указывают на то, что опыт секьюритизации финансовых активов в России отсутствует. Так, Внешторгбанк и Городской ипотечный банк недавно провели секьюритизацию ипотечных кредитов, но сделали это за рубежом по английскому праву. А в России первый выпуск облигаций с ипотечным покрытием был размещен только в начале ноября. Эмитентом, а также покупателем выступили структуры Газпромбанка. У сторонних инвесторов бумаги не вызвали интереса в основном из-за низкой доходности.

Замруководителя ФСФР Владимир Гусаков уверен, что принятие проекта позволит начать в России широкую практику секьюритизации. Петр Лансков с ним не согласен: "Если бы очень хотели, давно запустили бы механизм ипотечных ценных бумаг, для выпуска и покупки которых дополнительные законы не нужны". По мнению Дениса Гришухина, для выпуска ипотечных ценных бумаг не требуются и какие-то дополнительные ограничения прав заемщиков банков. "Нынешний баланс интересов между эмитентом и заемщиком по нашему опыту позволяет эффективно проводить секьюритизацию ипотечных кредитов",— считает господин Гришухин.

Петр Лансков отмечает, что потребности в рефинансировании кредитов у ведущих российских банков не очень велики. "Ряд банков, имеющих высокие рейтинги, используют дешевые кредитные ресурсы из-за рубежа, чтобы выдавать более дорогие кредиты здесь,— говорит он.— Поэтому нет уверенности, что сейчас модель секьюритизации будет реализована и востребована".

Ответ на вопрос, кто же может извлечь выгоду из секьюритизации, дает маленькая, не упомянутая даже в пояснительной записке к законопроекту поправка в первый абзац подпункта 3 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса. Эта статья касается налога на прибыль иностранных организаций, у которых нет постоянного представительства, но которые получают доходы от источников в России. Эти организации должны, в частности, уплачивать налог 20% на процентный доход от негосударственных долговых обязательств (удерживать налог обязан эмитент облигаций). Теперь же предлагается исключить из налогооблагаемых объектов доход от "эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг" (в эту категорию прямо попадают облигации, выпускаемые СФО). Таким образом, иностранные портфельные инвесторы, заинтересованные в долгосрочных вложениях, смогут получать в России более высокие доходы, чем в своих странах, и не платить за это налоги. Налоговые льготы, по сути, станут основным стимулом для инвесторов, но почему-то только для иностранных.

ВИКТОР ПЛЕСКАЧЕВСКИЙ, председатель комитета Госдумы по собственности:

"Секьюритизация — это тонкий механизм"

— Смысл секьюритизации в выпуске финансовых инструментов, обеспеченных залогом консолидированных банковских активов. Потребительские кредиты, объединенные в пул, являются более надежным залогом, чем одиночные, что в конечном итоге приводит к снижению процентных ставок по этим кредитам. Вместе с тем секьюритизация — это тонкий механизм, требующий длительного формирования обычаев делового оборота и системы ответственности участников рынка. В России еще нет эффективного надзора и механизмов ответственности, отношения на фондовом рынке базируются только на добросовестности его участников, поэтому создавать в таких условиях новые инструменты опасно, особенно для коллективных инвестиций.

Специализированные финансовые общества, призванные эмитировать облигации,— это сложная конструкция, существующая не во всех странах. Общее собрание владельцев облигаций в юриспруденции вообще не описано, здесь открывается новая сфера права и бесправия. Неизвестно также, чем обернется залог прав, тем более по банковскому счету без денег. Особенно опасно на этом фоне заранее разрешать негосударственным пенсионным фондам приобретать инструменты, которых пока нет в обороте, которые не показали свою устойчивость и не прошли проверку судебной практикой. Меня удивляет, что вместо создания стимулов для выхода на рынок эмитентов акций и традиционных облигаций изобретаются новые, неизвестные пока инструменты.