ОСНОВАНИЯ И УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ КАК ПРАВОДОПУСТИМЫЕ ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

НАУЧНЫЙ РАЗДЕЛ

К. К. ГОРЯИНОВ K. K. GORYAINOV

главный научный сотрудник ФКУ НИИ ФСИН России, доктор юридических наук, профессор

Л. Е. ЩЕТНЕВ L. E. SHCHETNEV

доцент кафедры организации деятельности оперативных аппаратов уголовно-исполнительной системы и специальных мероприятий факультета профессионального обучения и дополнительного профессионального образования ВЮИ ФСИН России, кандидат юридических наук, полковник внутренней службы

Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий как праводопустимые пределы ограничения прав человека

Basis and conditions of investigation and search operations as right admissible limits of human right restriction

Аннотация. В работе исследуются актуальные вопросы правоприменительной деятельности сотрудников оперативных аппаратов учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, касающиеся оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, права человека, прослушивание телефонных переговоров, поводы и основания возбуждения уголовных дел, стадия передачи результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю, органу дознания.

Abstract. In this piece of work the authors study topical issues of law-enforcement activity of employees of operational offices and bodies of a penal correction system institution while carrying out investigation and search operations concerning given basis and conditions.

Key words: operational search activity, investigation and search operations, human rights, telephone tapping, occasions and basis of initiation of legal proceedings, stage of transfer of results of investigation and search operations to the investigator, body of inquiry.

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) в силу ее преимущественно негласного характера традиционно является предметом не только пристального внимания, но и дискуссий относительно допустимости ее средств и методов, нравственной состоятельности этой деятельности. С учетом того, что в процессе ОРД неизбежно затрагиваются права и свободы личности, вовлекаемой в процесс ее осуществления, независимо от того, преследуются ли ее интересы при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), носят ли эти мероприятия нейтральный характер или же они направлены на изобличение это-

го лица в совершении преступления, возникает вопрос и о соответствии нормативных правовых актов, регламентирующих ОРД, Конституции Российской Федерации» [1].

Как следует из Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД) [2], ограничение отдельных прав граждан в процессе ОРД преследует публичные интересы -защиту жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств (ст. 1 ФЗ об ОРД). Необходимость и нравственная оправданность ОРД для граждан и общества в целом обусловлены состоянием

Ведомости уголовно-исполнительной системы № 3/2017

nomer_3_2017.indd 7

28.02.2017 10:56:43

7

НАУЧНЫЙ РАЗДЕЛ

преступности, характером и опасностью совершаемых противоправных деяний, противодействием преступников деятельности правоохранительных органов, что делает невозможным решение задач борьбы с преступностью иными средствами.

Законодательное закрепление оснований (ст. 7 ФЗ об ОРД) и условий (ст. 8 ФЗ об ОРД) проведения оперативно-розыскных мероприятий, отвечающее требованиям как теории, так и практики, служит для обеспечения соблюдения конституционных прав граждан. Государство в лице уполномоченных органов гарантирует их защиту, а ограничение возможно только в предусмотренных законом случаях.

Однако практика показывает, что ряд оснований и условий проведения ОРМ не всегда соответствуют реалиям правоприменительной деятельности органов - субъектов ОРД, и это связано в первую очередь с тем, что последние не всегда точно понимают требования правовых предписаний.

В данной статье авторы предприняли попытку дать свои ответы на некоторые вопросы, возникающие у сотрудников оперативных подразделений учреждений и органов уголовно-исполнительной системы (УИС), касающиеся оснований и условий проведения ОРМ, с учетом специфики их деятельности и определить праводопустимые пределы ограничения прав человека при осуществлении ОРД в целом.

Так, в п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД указано такое основание проведения оперативно-розыскных мероприятий, как «наличие возбужденного уголовного дела», то есть уполномоченным субъектом после проведения соответствующей проверки было принято решение возбудить уголовное дело и вынесено соответствующее постановление (ст. 144, 145, 146 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ).

Если уголовное дело возбуждено по факту неочевидного преступления, то оперативные аппараты, являясь одновременно органом дознания, обязаны в соответствии с требованиями ст. 40, 401, 41, 157 УПК РФ принять необходимые ОРМ для установления преступника.

В таких случаях отсутствие поручения следователя по находящемуся в его производстве нераскрытому делу не должно сковывать инициативу и активность оперативных работников. О результатах проводимых по возбужденному уголовному делу ОРМ оперативные аппараты должны уведомлять следователя (дознавателя), в чьем производстве находится возбужденное уголовное дело.

К тому же из ч. 4 ст. 157 УПК РФ следует, что в случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах.

Не должна вызывать сомнения и правомерность самостоятельного (то есть без поручения следователя) проведения ОРМ по уголовному делу, где известно лицо, совершившее преступление. Установление факта совершения известным лицом преступления - вполне достаточное основание подозревать его в причастности к другим преступлениям и проводить в его отношении ОРМ с целью получения необходимой проверочной информации. Возложенная на оперативные подразделения учреждений и органов УИС задача раскрывать преступления не снимается с них после установления лица, его совершившего, и ее выполнение не может ставиться в зависимость от решения следователя, хотя желательно согласовывать с ним осуществляемые действия.

При этом следует обратить внимание на требование ст. 95 УПК РФ, устанавливающей, что в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с подозреваемым, содержащимся под стражей (то есть с лицом, задержанным в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, лицом, в отношении которого судьей продлен срок задержания на основании п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, либо лицом, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ), допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело.

С учетом того, что в ст. 95 УПК РФ речь идет только о лицах, подозреваемых в совершении преступления, на лицо, получившее процессуальный статус обвиняемого, данные требования не должны распространяться.

Существует ряд вопросов по толкованию п. 4 ст. 157 УПК РФ, который предписывает органу дознания после направления уголовного дела руководителю следственного органа производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя.

Из содержания данной нормы следует, что она регулирует правоотношения по производ-

vedomosti.fsin@list.ru www.orfsin.ru

потег_3_2017.1п<И 8

8

Ф

28.02.2017 10:56:43

НАУЧНЫЙ РАЗДЕЛ

ству неотложных следственных действий по уголовным делам, возбужденным органом дознания, по которым производство предварительного следствия обязательно.

Других ограничений по проведению ОРМ без поручения следователя УПК РФ не предусматривает.

Следующим основанием проведения ОРМ, вызывающим вопросы оперативных работников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, является подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, касающийся сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, ставших известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела.

Представляется, что в соответствии с данной нормой основания для проведения ОРМ могут содержаться в результатах ранее проведенных ОРМ, в письмах, сообщениях и заявлениях граждан, должностных лиц предприятий, учреждений и организаций, средствах массовой информации, а также конфиденциальных сообщениях лиц, оказывающих содействие органам - субъектам ОРД. Это, как правило, первоначальные сведения о признаках противоправной деятельности, которые еще не могут быть основаниями и поводами для возбуждения уголовного дела и нуждаются в дополнительной проверке посредством проведения необходимых оперативно-розыскных действий.

Сложность дальнейшей реализации и использования в уголовном судопроизводстве результатов ОРД, полученных по данному основанию, заключается в том, что органы предварительного расследования, прокурор и суд справедливо требуют наличия в материалах уголовного дела документов, свидетельствующих о первичной информации, давшей основания для проведения последующих ОРМ.

На этот факт в очередной раз было обращено внимание Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ), который в одном из последних решений [3]1 указал, что согласен с заявителем в том, что ее довод о подстрекательстве не был адекватно рассмотрен внутригосударственны-

1 По делу обжаловалось несправедливое осуждение за взяточничество вследствие провокации сотрудников органов внутренних дел. По делу допущено нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

ми судами, а именно: суд первой инстанции Российской Федерации сослался в целом на оперативную информацию и на право милиции предотвращать и выявлять преступную деятельность, не проверив, почему милиция решила провести операцию, какими материалами она располагала или каким образом милиция и ее информатор взаимодействовали с заявительницей. Суд Российской Федерации ограничил свою проверку поведением заявительницы во время операции и указал, что она была предрасположена к совершению преступления, поскольку согласилась взять деньги. В результате ЕСПЧ признал, что заявительница была осуждена за преступления, совершенные по подстрекательству милиции.

Поэтому в каждом конкретном случае необходимо рассматривать возможность представления органам дознания, следователю или суду материалов, содержащих первичные сведения о вероятной преступной деятельности объектов оперативной работы, которые в результате проведения ОРМ подтвердились и послужили для выявления, предупреждения и раскрытия преступления.

На практике также часто возникают вопросы о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан: в частности, необходимо ли наличие возбужденного уголовного дела как дополнительного основания для их проведения.

Принимая во внимание, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, нетрудно заметить, что требования о наличии возбужденного уголовного дела данная норма не содержит, к тому же допускает проведение данных ОРМ в отношении лиц, подготавливающих и совершающих противоправное деяние. Ограничением проведения данных ОРМ является только подследственность данных деяний (предварительное следствие обязательно), определяемых ст. 151 УПК РФ, и тяжесть преступлений (преступления средней тяжести,

Ведомости уголовно-исполнительной системы № 3/2017

9

потег_3_2017.1п<И 9

28.02.2017 10:56:43

НАУЧНЫЙ РАЗДЕЛ

тяжкие или особо тяжкие преступления), установленная ч. 1 ст. 15 УК РФ.

В данном контексте следует принимать во внимание кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.02.2009 № 19-О09-5, в котором указано, что «нормы уголовно-процессуального закона и требования Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности" не содержат требования об обязательном уведомлении органов, осуществляющих уголовное преследование органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, если изначально эти действия проводились указанными органами самостоятельно» [4].

Также необходимо обратить внимание на ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД, в которой законодатель конкретно устанавливает, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Тем самым законодатель предполагает, что органы - субъекты ОРД имеют установленные законом основания проведения данного ОРМ до возбуждения уголовного дела.

В правоприменительной практике также нередко возникает вопрос, касающийся положений, установленных в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, которая определяет, что прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Суть вопроса состоит в том, что ст. 46 УПК РФ устанавливает, что подозреваемым является лицо:

- либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;

- либо которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;

- либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;

- либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 2231 УПК РФ.

Наряду с этим ст. 47 УПК РФ устанавливает, что обвиняемым признается лицо, в отношении которого:

- вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого;

- вынесен обвинительный акт;

- составлено обвинительное постановление.

Как видим, уголовно-процессуальный статус

подозреваемого и обвиняемого строго регламентирован УПК РФ. Положений, определяющих статус данных субъектов, в ФЗ об ОРД нет. При этом закон содержит ряд основополагающих норм, свидетельствующих о возможности проведения такого оперативно-розыскного мероприятия, как прослушивание телефонных переговоров, не только в отношении подозреваемых и обвиняемых, но и лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, до момента признания за ними указанного уголовно-процессуального статуса (о чем сказано выше, при рассмотрении ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Полагаем, что ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД следует изложить в следующей редакции: «Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, проверяемых или разрабатываемых в порядке, установленном ведомственными нормативными правовыми актами органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, и подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами». ^

1. Вагин О. А. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности // Сборник материалов Всероссийского круглого стола (3 нояб. 2011 г.) / сост. К. Б. Калиновский. СПб. : Петрополис, 2012. 218 с.

2. Об оперативно-розыскной деятельности : фе-дер. закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

3. Дело «Носко и Нефедов» (Nosko and Nefedov) против Российской Федерации (жалобы № 5753/09 и 11789/10) : пост. ЕСПЧ от 30.10.2014 // Бюллетень ЕСПЧ. Российское издание. 2015. № 4. С. 7, 130-143.

4. Кассационное определение Верховного Суда Рос. Федерации от 13.02.2009 № 19-009-5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

vedomosti.fsin@list.ru www.orfsin.ru 1Q

nomer_3_2017.indd 10 +©} 28.02.2017 10:56:43