Место семейного права в системе отраслей частного права дореволюционной России

Колинько А.Ю.

Место семейного права в системе отраслей частного права

дореволюционной России

Говоря об исторических условиях умственного развития России, принужденной скачками догонять Западную Европу, с которой после долгого разобщения ей пришлось в XVIII веке сближаться, нельзя, конечно, ожидать, чтобы наука права развивалась в России самостоятельно. Молодая страна, вступившая недавно на путь культуры и цивилизации Западной Европы, завязавшая отношения с соседними странами, которых прежде чуждалась, естественно, должна была обратиться к ним с научными запросами. Хотя попытки завязать деловые и в том числе и научные отношения с развитыми странами предпринимались еще со времен Ивана Грозного, но на деле Россия была государством, лишенным всяких сношений с Европой, закрытым для посторонних влияний и не имеющим возможности собственными силами достигнуть хотя бы первоначальной цивилизации . Между тем в 1810 году появляется первая попытка систематического изложения русского гражданского права, которую сделал профессор Терлаич, издав в С.-Петербурге «Краткое руководство к систематическому познанию гражданского частного права России», в 2-х частях. Руководство -это, по выражению профессора Шершеневича, носило «преимущественно философский характер, нередко переходя в сухую схоластику» . В то же время обращает на себя внимание недостаточное знакомство Терлаича с русским правом, вследствие чего он нередко переносит на русскую почву юридические воззрения, чуждые его быту. Почти одновременно с Руководством Терлаича появляется сочинение профессора Санкт-Петербургского педагогического института Василия Кукольника под заглавием «Начальные основания российского частного гражданского права», 1813-1815 гг. Сочинение это состоит из двух частей, из которых первая посвящена материальному гражданскому праву, или, по терминологии автора, теории гражданского права, а вторая -формальному праву или практическому обряду судопроизводства. Отвлеченное направление русской юриспруденции и чрезмерное увлечение теорией естественного права продолжается до издания Свода Законов . Правительство давно уже относилось неблагоприятно к естественному праву, как порождению революционной эпохи, и оно стало на сторону исторической школы права и решило поставить правоведение в русских университетах на положительную почву, изменить господствующее философское направление на историческое, погрузив русскую правовую науку в исследования самобытных основ русского права. Этот переворот во взглядах на задачу юриспруденции,

112

как уже говорилось, совпал с изданием Свода Законов, этого в высшей степени важного события, которое невольно должно было обратить на себя внимание людей науки. Так как Свод Законов был построен на исторических началах, так как в основание его было положено такое капитальное произведение исторических изысканий, как Полное Собрание Законов, то естественно был проявлен интерес к историческим исследованиям русского права, к дополнению исторических данных русского законодательства. Как известно, основой правовой системы Российской империи на протяжении всего XVIII столетия оставалось Соборное Уложение 1649г., принятое накануне вступления России в эпоху абсолютизма . Но уже в конце XVII - начале XVIII вв. проблема систематизации законодательства в деятельности Российского государства начинает занимать одно из центральных мест. Это было связано с тем, что после издания Уложения вышло множество различных узаконений, которые должны были его дополнять и усовершенствовать, но на деле стали противоречить как самому Уложению, так и друг другу. Тем более, что число законодательных актов быстро увеличивалось и уже «в первой половине XVIII в. ежегодно в среднем издавалось по 160 указов» . И поэтому попытки систематизировать российское законодательство предпринимались на протяжении всего XVIII и первой четверти XIX вв. Многочисленные законодательные комиссии, инициируемые государством с этой целью и действовавшие в 1700 - 1826 гг., не имея ни должных специалистов, ни четкого плана действий метались от собрания действовавших к сочинению новых и заимствованию иностранных законов . Лишь в 1826 г. образованное Второе отделение Собственной его императорского величества канцелярии, под руководством выдающегося государственного деятеля М.М. Сперанского, завершило эту огромную работу. Здесь только уместно заметить, что работам по систематизации всего законодательства Российской империи, предшествовали усилия по составлению Гражданского уложения Российской империи, проект которого так и не получил должного законодательного признания в силу ряда внутриполитических причин, чрезмерной общественной ориентированности на «самобытность русского права» и личностного отношения к самому Сперанскому консервативно настроенной высшей бюрократии . Но накопленный практический опыт деятельности Комиссии составления законов при создании проекта Гражданского уложения подготовил необходимую базу для составления Свода законов . Остановимся подробней на интересующей нас части Свода законов Российской империи - Своде законов гражданских, в котором и содержатся нормы, регулирующие семейные отношения, и для начала попытаемся в целом показать его систему построения. В Своде законов Российской империи редакции 1832 г. гражданские законы (имеется в виду только гражданское материальное право) помещены, главным образом, в первой части десятого тома, который носит название «Свод

113

законов гражданских» и состоит из семи книг, которые делятся на разделы, разделы - на главы, главы - на отделения. В каждой рубрике содержится одна или несколько статей. Гражданские материальные законы содержатся в четырех книгах ч. 1 т. X, последующие три книги представляют собой гражданско-процессуальное законодательство. Книга первая - «О правах и обязанностях семейственных» как раз - таки и посвящена правовому регулированию брачно-семейных отношений и включает в себя три раздела. Первый раздел - «О союзе брачном», закрепляет правовые основания и порядок вступления в брак, прекращение и расторжение брачных отношений. В основу выделения первых трех глав положена религиозная принадлежность лиц, заключающих между собой брак. Так, глава первая - «О браках между лицами грекороссийской веры», глава вторая - «О браках лиц других христианских исповеданий между собой и с лицами грекороссийского исповедания», глава третья - «О браках нехристиан между собой и с Христианами». Указанные три главы подразделяются на отделения, которые посвящены как общим положениям заключения, прекращения и расторжения брака между лицами того или иного вероисповедания, так и особенностям данных порядков для лиц отдельных вероисповеданий. Таким образом, отражается нравственно-религиозное значение брачного союза, и так как в России признавались различные религии, то, соответственно, и различие вероисповеданий должно было отразиться и на брачном праве. В качестве существенного недостатка здесь просматривается отсутствие каких-либо общих понятий о таком важном институте как брак. Из Свода не понятна правовая сущность брака вообще, независимо от религиозной принадлежности брачующихся. Думается, что этот недостаток в силу своей значительности не является результатом оплошности составителей. Скорее всего, его можно отнести к упущениям российского нормотворчества. После юридического закрепления брачных отношений в зависимости от вероисповедания, законодательство переходит к правам, возникающим из супружеского союза независимо от исповедуемой религии. В главе четвертой - «О правах и обязанностях от супружества возникающих» выделяется два вида брачно-семейных прав, обязанностей и, соответственно, правоотношений: 1) личные права супругов (отделение первое - «О личных правах»); 2) имущественные права (отделение второе - «О правах на имущество»). Раздел второй книги первой «Свода законов гражданских» - «О союзе родителей и детей и о союзе родственном» закрепляет понятие и правовой режим законных, незаконных и усыновленных детей (глава первая - «О детях законных, незаконных и усыновленных»). Следовательно, законодательство имело в виду, что союз родителей и детей мог возникать как в связи, так и независимо от брака. Также регламентируется порядок усыновления как искусственного установления отношений. Глава вторая данного раздела посвящена правовому регулированию отношений детей и родителей и

114

носит название: «О власти родительской» и состоит из следующих отделений: отделение первое - «О власти родительской в личных отношениях», в котором закреплены личные права и обязанности родителей, обязанности детей, а также основания и порядок прекращения личной родительской власти, причем делается различие между детьми отделенными и неотделенными; отделение второе - «О власти родительской по имуществу» закрепляет имущественные права и обязанности родителей и детей. После этого редакция переходит к определению законодательства о родственном союзе. Глава третья -«О союзе родственном» закрепляет понятие родства, линии, степени родства, а также их виды. Третий раздел - «Об опеке и попечительстве в порядке семейственном» определяет основания в установлении опеки и попечительства. Данный институт в отрасли семейного права носит несколько обособленный, на наш взгляд, характер и требует самостоятельного более детального рассмотрения. В последнее время вопрос о месте семейного права в системе отраслей права и о его соотношении с правом гражданским вновь привлекает к себе внимание. Прежде всего это связано с дальнейшим усовершенствованием положений Семейного кодекса России. Но это лишь внешняя видимая причина. Главная же причина связана с появлением новой концепции гражданского и семейного права, а также с началом возрождения в нашей стране теории частного права. Возрождение гуманистического духа правовых воззрений эпохи XIX начала XX века, почти безвозвратно утраченных затем в период тоталитаризма, в наше время не менее важно, чем обращение к самим идеям ее выдающихся представителей. Проблема сущности семейного права и его соотношения с гражданским правом в тот период, также как и сейчас, была неразрывно связана с решением двух вопросов: о разграничении частного и публичного права и о пределах регулирования правом семейных отношений. Деление права на частное и публичное, восходящее своими корнями к эпохе Древнего Рима, исследование их соотношения в конце XIX - начале XX в. привлекло внимание крупнейших ученых и поднялось благодаря их усилиям, на невиданную до той поры высоту. Критический обзор существовавших точек зрения дали в своих работах Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, Ю.С. Гамбаров, Л.И. Петражицкий и др. Задачей настоящей работы не является изложение этих теорий, и мы будем обращаться к ним лишь постольку, поскольку это касается семейного права или необходимо для уяснения его природы, так как место семейного права и его соотношение с правом гражданским каждым из этих ученых определяются на основании выдвигаемых ими критериев разделения права на частное и публичное. Прежде всего, необходимо отметить, что вопрос о разграничении частного и публичного права большинство ученых выводят за рамки чисто правовых исследований и связывают его решение с глобальными философскими и этическими теориями. И. А. Покровский видит корень различий в «философской

115

подпочве этих проблем, в самих этических предпосылках их разрешения». Еще более обнажая эту связь, он указывает, что вопрос о частном праве - это вопрос «о пределах государственной власти над индивидом» . Итак, в соотношении мнений о границах частного и публичного права решается важнейший вопрос, затрагивающий все стороны человеческого существования: о соотношении свободы и несвободы, инициативы, автономии воли и обязательных предписаний, о пределах государственного вмешательства. От решения этого вопроса, в конечном счете, зависит судьба каждой отрасли права. В наиболее общем виде все существовавшие в то время теории можно свести к четырем: теории материального критерия, теории формального критерия, теории, соединяющей формальный и материальный критерии, и теории, отрицающей деление права на частное и публичное. Авторы, полагающие, что в основе разграничения частного и публичного права лежит материальный критерий, считают основными различия в самом характере регулируемых частным и публичным правом общественных отношений. Ученые, придерживающиеся формального критерия, разграничивают частное и публичное право по тому, кому принадлежит инициатива защиты. Если право защищается только по требованию лица, право которого было нарушено, речь идет о частном праве. Если инициатива защиты исходит от государства, это публичное право. Последователями формального критерия в России были Н.П. Дювернуа и Ю.С. Гамбаров. В работе Н.П. Дювернуа концепция защиты частного права приобретает яркую антитоталитарную направленность. Противопоставляя родину частного права - Рим Востоку, Дювернуа пишет: «В идее Востока нет места началу свободы индивидуума, он весь есть идея необходимости..., где лицо есть только орудие и никогда само себе цель... Преобладание элементов необходимости дает нам все глубже и глубже проникнуть в область азиатской культуры, в уходящие типы институтов. Там настоящая почва невольного, зависимого, подчиненного положения лица и неизменных норм, там право есть настоящий приказ господина его рабу», там есть цель, «но нет индивидуальной свободы, есть интересы, но нет воли, которая приводила бы их в движение, есть мир отношений, но нет лица, право безлично, бессодержательно в смысле индивидуального человека» . Такими красками рисует Н.П. Дювернуа мир, основанный на господстве публично-правового начала. Третья концепция объединяет формальный и материальный критерии. Наиболее известным ее приверженцем был Р. Иеринг. Эта теория вбирает в себя достоинства двух первых, каждая из которых в отдельности действительно имеет весьма уязвимые места. Особенно привлекательны в позиции Р. Иеринга, его защита индивидуалистического начала в праве и утверждение примата права индивидуума над государством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим существованием государству, но существует в силу

116

своего собственного положения и несет свое оправдание в самом себе»

. Признавая в принципе необходимость отделения частного права от публичного, собственные оригинальные критерии разрабатывает Л.И. Петражицкий в своей работе «Теория государства и права в связи с теорией нравственности». Исследуя способы воздействия права на человека, Л.И. Петражицкий показывает, что частное право создает так называемую эго-альтруистическую мотивацию поведения человека. Второе интереснейшее положение теории Л.И. Петражицкого - идея о том, что частноправовая область - это сфера децентрализации «с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центрами, с собственной мотивацией» . При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти 100 лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вместе с тем они принципиально отличались от позиции противников деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права как глубокую этическую потребность. Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Подвергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и доказав, что ни одна из них не дает четких критериев, он, тем не менее, признает необходимость деления права на частное и публичное. «Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается тем не менее, всеми, - пишет он. - В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет - женится, нет - остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» - спрашивает он. И отвечает: «Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частного и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа» . Наряду со сторонниками деления права на частное и публичное и в тот период существовали противники такого разделения. Одни из них стояли на чисто формальных позициях, считая, как К. Кавелин, что невозможно разделить общественные и частные отношения, поскольку «нельзя себе представить ни одного юридического отношения, как бы оно ни ограничивалось одним или несколькими частными лицами, которое бы, хотя косвенно, не касалось общественного быта. Частный быт, частные

117

отношения заключаются в общественном и вне его не мыслятся» . Он предлагал в гражданское право включить все имущественные отношения независимо от их природы и метода регулирования. Похожей точки зрения придерживался Д. Мейер. Однако эта позиция не получила сколько-нибудь значительного распространения из-за очевидного отсутствия критерия для объединения разнородных имущественных отношений в гражданском праве. Вторая теория, отрицающая деление права на частное и публичное, заслуживает гораздо более пристального внимания, так как она имеет глубокие философские корни и касается не только систематизации права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости. Наиболее известным ее представителем был Л. Дюги, вслед за О. Контом, отрицавший само существование субъективного права. Идя дальше, он отверг саму идею свободы индивидуума, автономии его воли,

получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права. Дюги утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания, государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельность такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности. А это, по мнению Дюги, противоречило законодательной практике всех современных ему государств. Имеется в виду расширение

вмешательства государства в частноправовую сферу во второй половине XIX в. Теории частого права как сферы господства

индивидуальной свободы Дюги противопоставляет свою концепцию права как социальной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть свободным, его социальный долг - действовать, развивая свою индивидуальность, и выполнять свою общественную миссию». Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности . Анализируя теорию Дюги, М.М Агарков совершенно справедливо отмечает, что у Дюги «частно-правовое начало заменяется принципами публичного права и, таким образом, ставится вопрос о самом бытие и будущем частного права» . Замечательную

характеристику философских истоков обоих направлений дает И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права», явившейся блестящим завершением трудов выдающихся цивилистов того времени и воплотившей в себе идеи либерально-гуманистической концепции права. Философскими и этическими корнями двух указанных направлений являются персонализм и трансперсонализм. Первый «в применении к вопросам права приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравственного развития личности, между тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения, осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: само человеческое существование только в ней и находит оправдание... право и государство получают свою

118

ценность не от человеческой личности, а от некоторой надындивидуальной инстанции, что сама личность есть не цель, а только служебное средство» . Понимая справедливость того, что государство может вводить индивидуальную свободу в определенные рамки, И.А. Покровский ставит вопрос о том, «безгранична ли власть государства в этом отношении. Может ли оно предъявлять индивиду всякое требование, какое только найдет нужным в интересах «общего блага» или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение не допустимо?» . Исходя из этих посылок и интерпретируя теорию Л.И. Петражицкого о централизации и децентрализации, И.А. Покровский дает определение частного и публичного права, которое можно смело назвать классическими. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и к отдельным лицам. Только от нее, от государственной власти могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никаким частным соглашением... Вот этот прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права... К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере частного или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного властного регулирования отношений. Здесь она не ставит себя в положение единственного центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров... Эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы, и именно им предоставлено регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя принудительно, а лишь занимает положение органа, охраняющего то, что будет определено другими» . Завершив краткий обзор основных теорий, касающихся построения системы права, мы вплотную подходим к вопросу о месте семейного права в этой системе. Не случайно каждый цивилист, обращавшийся к проблеме разграничения частного и публичного права, уделял внимание и семейному праву. Это связано с тем, что семейное право, как отмечал Н.П. Дювернуа , «никогда не стояло по сю сторону межи публичного и частного и всегда было на меже права и нравов». Большинство ученых той эпохи относили семейное право к праву частному, гражданскому, указывая при этом на ряд особенностей, выделявших его среди других институтов гражданского права и придававших ему большой публичный характер. Наиболее обстоятельно особенности семейного права исследованы

119

А.И. Загоровским и Г.Ф. Шершеневичем. А.И. Загоровский в своем «Курсе семейного права» отмечал, что «семейные отношения, сходные с другими отношениями гражданского права, - имущественными, вследствие частноправового характера и тех и других, существенно отличаются от последних». Далее он выделяет следующие отличия: в основе имущественных отношений лежат хозяйственные нужды, в основе семейных - «потребности физической природы и нравственного чувства»; имущественные права заключаются в господстве над вещью, семейные права «ставят определенную личную зависимость одного члена семьи от другого и создают определенное положение для них»; имущественные отношения легко измеримы, в семейных отношениях «мера и счет затруднительны»; содержание имущественных отношений свободно определяется сторонами, содержание семейных отношений обычно определяется «самою природою, веления которой право только освещает»; возникновение и прекращение имущественных прав свободно, «возникновение семейных прав иногда свободно

120

права на содержание» . Л.И. Петражицкий также указывает, что «в римском и современном семейном праве мы различаем два принципиально различных элемента: внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы; право на послушание со стороны подвластных (между прочим, не осуществляемое гражданским иском)..., с одной стороны, и внешнее семейное право, осуществляемое иском, подобным нраву собственности» . Такое разделение семейных прав связано с определением Л.И. Петражицким семьи как социальной организации, «внутри которой действуют не начала меновых договоров, а начала социально организованного строя, как и в государстве» . О семье как ячейке, пользующейся известной автономией от государства, пишет и Г.Ф. Шершеневич . Действительно, правовая конструкция семьи в тот период походила на конструкцию государства. Главой семьи являлся муж (ст. 107 Свода законов Российской Империи), дети и жена находились под его властью (ст. 108, 164 Свода). Наиболее яркий пример такой семейной организации - древнеримская семья, основанная на неограниченной власти патер фамилиас. В древности семья действительно функционировала подобно маленькому государству. Осуществление прав обеспечивалось не иском, а силой, непосредственным принуждением подвластных, осуществляемым главой семьи. Иски вообще не были возможны между подвластными и лицом, наделенным властью, в ту эпоху подвластные вообще не рассматривались как субъекты права во внутрисемейных отношениях рядом с главой семьи. Они были лишь объектами его властных правомочий. Иски к ним невозможны и потому, как отмечал Н.П. Дювернуа, «римское понятие права неразрывно связано со свободой воли» , а за подвластными во внутрисемейных отношениях она не признается правом. Поэтому приводимый Л.И. Петражицим пример о невозможности осуществления иском, например, права отца на молчание подвластных детей за столом весьма характерен. Это право в древнюю эпоху осуществлялось не иском, а физическим принуждением, непосредственно без обращения в суд налагаемым наказанием. В дальнейшем государство, несколько ограничивая возможности непосредственного осуществления таких прав силой (исчезает право жизни и смерти, ставятся в определенные рамки физические наказания), предоставляет носителю власти право обратиться за мерами государственного принуждения, но не в гражданском, а в уголовном порядке. В России родители имели право требовать заключения непокорных детей в смирительный дом, а позднее - в тюрьму. В дальнейшем же права власти или становятся лишь формальным голым правом, не осуществляющимся на деле, поскольку они больше не соответствуют нормам общественной жизни и правосознанию, или отменяются вовсе. На рубеже XIX—XX вв. права власти еще существуют практически во всех странах, но, тем не менее, приходят в противоречие с правосознанием общества. Так, в России губернаторы

121

отказываются заключать детей в тюрьму по требованию родителей, поскольку архаичная норма вступает в вопиющее противоречие с представлениями людей той эпохи. Это положение прекрасно охарактеризовал Г.Ф. Шершеневич: «Объектом права личной власти, -писал он, - является само подвластное лицо, а не какие-либо действия с его стороны. Однако в настоящее время, с признанием личности за каждым человеком эти права попадают в безвыходное противоречие с

нормами, охраняющими свободу каждого лица... Отсюда

обнаруживается теоретическая несостоятельность этих прав и практическая неосуществимость» . В дальнейшем же это противоречие во всех странах разрешается путем отмены прав личной власти в отношении совершеннолетних. В отношении несовершеннолетних права власти трансформируются в права по осуществлению опеки и

воспитания. В их природе много общего с правами власти. Они также имеют своим объектом само лицо, они не осуществляются иском к этому лицу, так как последнее не признается дееспособным. Их прекращение по-прежнему не зависит от воли носителя права. Можно ли отнести эти отношения к частноправовым? Или это все-таки область публичного права? И.А. Покровский, безусловно, отрицает вторую возможность, подчеркивая, что «одну из самых чувствительных областей

гражданского права представляет семейное право, ибо, может быть, нигде не затрагиваются столь интимные интересы человеческой личности» .

122