Правовое обеспечение долевого участия в жилищном строительстве по законодательству Республики Казахстан

И.В. АМИРХАНОВА

главный научный сотрудник Института законодательства РК,

доктор юридических наук, доцент

ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОЛЕВОГО УЧАСТИЯ В ЖИЛИЩНОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Долевое участие в строительстве требует особого внимания законодателя в связи с тем, что эта сфера общественных отношений связана со значительными капитальными затратами участников.

Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» вступил в действие с 1 января 2007 года. К сожалению, данный Закон распространяет свое действие только на отношения, связанные со строительством жилых зданий путем привлечения денег физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве, то есть не распространяет свое действие на долевое участие в строительстве нежилых объектов, строений, состоящих в основном из нежилых помещений, в целом из нежилых объектов, расположенных на компактно застраиваемой территории...

Аргументируем данный вывод. Определение жилого здания по договору о долевом участии в жилищном строительстве дано следующее: строение, состоящее в основном из жилых помещений, а также нежилых помещений и иных частей, являющихся общим имуществом.

Поскольку в рассматриваемой ситуации недопустимо расширительное толкование, так как нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения как это определено ст.6 ГК РК.

Определение жилого здания по договору о долевом участии в жилищном строительстве в действующей редакции позволяет рассуждать о составе помещений, входящих в объект «жилое здание». Определение охватывает жилые помещения, а также нежилые помещения и иные части, являющиеся общим имуществом.

Некорректность формулировки определения связана с тем, что, во-первых, жилые помещения должны составлять большую часть - основу жилого здания, при этом не определено, по каким критериям должна выявляться эта основа. То ли это процентное отношение квадратуры жилых

помещений ко всем остальным или только к нежилым помещениям, имеющим самостоятельное целевое назначение для использования, то ли это простое большинство по количеству помещений (к примеру, соотношение 20 квартир и 3 нежилых помещений, предназначенных под магазин, ресторан, гараж, общей площадью превышающих площадь квартир) и т.п.

Во-вторых, на наш взгляд, неудачным является и сама разбивка состава помещений по видам, что видим из части формулировки «а также нежилые помещения и иные части, являющиеся общим имуществом». Эта часть определения может быть истолкована как нежилые помещения и иные части, являющиеся общим имуществом, то есть нежилые помещения как общее имущество (сюда могут быть отнесены общие помещения под паркинг, общие помещения в виде технических этажей, комнат, подвалов, чердаков и т.п.). Другой вариант толкования, кстати, воспринятый государственными органами на практике, - это отнесение к составу жилого здания нежилых помещений, предназначенных для самостоятельного использования, имеющих своих собственников, а также нежилых помещений, предназначенных для общего пользования и технического обслуживания, то есть находящихся в общей собственности без выделения долей конкретных собственников.

Скорее всего, намерение законодателя было направлено на определение жилого здания по договору о долевом участии в жилищном строительстве, как строения, которое включает жилые помещения, может также включать и нежилые помещения, включает технические помещения и иные части, являющиеся общим имуществом владельцев жилых и нежилых (при их наличии) помещений. На наш взгляд, это более удачная редакция определения жилого здания.

Под рассматриваемое определение в его приведенной в Законе редакции также не подпадают отдельные жилые здания, находящиеся на

компактно застраиваемой территории, имеющие общие коммуникации и иные объекты, предназначенные для обслуживания, содержания общей территории. Речь идет о различных коттеджных городках, строительство которых также предполагает возможность долевого участия.

К числу пробелов можно отнести и недостаточное, на наш взгляд, определение прав на общее имущество, нежилые помещения. Закон не регулирует ситуации выделения по договору доли в общем имуществе в натуре, а именно: паркинги на прилежащем к строению земельном участке, специализированные нежилые помещения, предназначенные для парковки машин и прочее. Ведь по Закону «О жилищных отношениях» за участниками кондоминиума хоть и закреплено право общей долевой собственности на общее имущество, но это право сопровождается невозможностью выделения общего имущества в натуре.

В соответствии с п.3 ст.31 Закона «О жилищных отношениях» доля каждого собственника помещений в общем имуществе неотделима от раздельной (индивидуальной) собственности на принадлежащее ему помещение. Размер доли, если иное не предусмотрено соглашением собственников, определяется отношением полезной площади жилых помещений или площади нежилых помещений, находящихся в раздельной (индивидуальной) собственности, к общей площади всего дома. Такая доля не может быть выделена в натуре.

Конечно, Закон является долгожданным нормативным правовым актом, нормы которого устанавливают защиту законных интересов довольно большой части долевых участников строительства. Его принятие было продиктовано необходимостью упорядочения отношений по долевому участию в жилищном строительстве.

Также необходимо отметить, что застройщиком по Закону «О долевом участии в жилищном строительстве» определено только юридическое лицо, осуществляющее лицензируемую деятельность по привлечению денег дольщиков для организации строительства жилых зданий на земельных участках, принадлежащих ему на праве собственности или на праве землепользования, предоставленном местным исполнительным органом. Неясным остается вопрос о возможности применения норм данного Закона к индивидуальным предпринимателям, собственникам земельных участков, организующих строительство на долевых началах. Распространение действия

Закона на индивидуальных предпринимателей возможно только при наличии соответствующего указания Закона.

В настоящее время ни Закон «О долевом участии в жилищном строительстве», ни подзаконные нормативные акты (Квалификационные требования, предъявляемые при лицензировании деятельности по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег физических и юридических лиц для долевого участия в жилищном строительстве, Типовой договор о долевом участии в жилищном строительстве) не позволяют определить застройщиков как индивидуальных предпринимателей.

При этом для выяснения вопроса, распространяет Закон свое действие или нет на индивидуальных предпринимателей, можно было бы обратиться также и к ст.19 ГК РК. В соответствии с положениями п.3 ст. 19 ГК РК к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения (в ГК РК долевое участие для юридических лиц не регулируется). В Законе РК «О частном предпринимательстве» этот вопрос не затрагивается вовсе.

Приведенные положения позволяют говорить о неприменимости норм Закона к застройщикам

- индивидуальным предпринимателям. Хотя на практике достаточно случаев получения гражданами земель для ведения крестьянского или фермерского хозяйства с последующим изменением целевого назначения земельного участка для жилищного строительства и строительства на этом земельном участке жилых зданий, коттеджных городков индивидуальными предпринимателями, привлекающими деньги дольщиков для организации строительства.

Защита интересов дольщиков по Закону видится, прежде всего, в установлении контроля государства над деятельностью застройщиков

- организаторов строительства жилых зданий на земельных участках, к примеру, в виде лицензирования деятельности застройщика по привлечению средств дольщиков, в виде контроля над целевым использованием привлеченных денег, в виде обязательного учета договоров, в виде определения минимального набора прав и обязанностей в типовом договоре на долевое участие в строительстве, и т.п. Положение застройщика,

соответственно, усложнилось с учетом перечисленных моментов.

Сужение круга отношений, на которые распространяет свое действие Закон, отсутствие в Законе определения обеспечительных мер по защите имущественных интересов сторон по договору долевого участия в строительстве (залога, неустойки), довольно короткие гарантийные сроки и другие недочеты позволяют говорить о необходимости дальнейшего совершенствования положений Закона.

Остановимся только на одном примере. Отсутствие установления в силу Закона залоговых отношений, предметом которых являлся бы земельный участок под строительство, может привести к тому, что при банкротстве застройщика требования дольщиков попадают в последнюю очередь, как не имеющие преимущества перед другими кредиторами застройщика.

Отсутствие залога не имеет и каких-либо альтернатив обеспечения, к примеру, в виде признания прав дольщика правами следования с соответствующей регистрацией. Обязательный учет договора о долевом участии в жилищном строительстве как мера, обеспечивающая интересы дольщика, ставит препятствие для безнадзорного заключения параллельных договоров на одни и те же помещения. Однако в связи с регулированием учета договоров также возникает много вопросов. К примеру, в Законе в понятиях дается определение уполномоченного органа и регистрирующего органа, но в тексте Закона нет норм, регулирующих взаимоотношения этих органов между собой и застройщиков с этими органами.

Обязательный учет не ставит препятствий продажи земельного участка и недостроя с последующей перепланировкой без замены лиц в договоре о долевом участии в жилищном строительстве. Поскольку ни в одном нормативном правовом акте не определено правовое значение обязательного учета рассматриваемых договоров, постольку любое лицо, приобретшее земельный участок с начатым на долевых основаниях строительством, может не взять на себя обязательства прежнего застройщика, к примеру, в случае перепланировки и уменьшения количества жилых помещений или строительства полностью нежилого здания вместо начатого. Да, конечно, уполномоченный орган может и будет всячески чинить препятствия для подобной ситуации, однако если его действия будут оспорены новым застройщиком, не

являющимся правопреемником обязательств старого застройщика в судебном порядке, нечем будет защищать интересы дольщиков и не на чем устанавливать правомерность действий уполномоченного органа.

Необходимо отметить, что одним из слабых мест Закона является отсутствие в нем соотношения договора долевого участия в жилищном строительстве и договора подряда (в случае, если застройщик не является лицом, осуществляющим строительство). Это касается и вопросов ответственности за качество, и определения гарантийных сроков...

В соответствии со ст.17 Закона в случае нарушения застройщиком предусмотренного договором срока передачи дольщику его доли в жилом здании застройщик уплачивает дольщику неустойку (пеню) в размере 0,1 % от суммы, уплаченной дольщиком по договору долевого участия в жилищном строительстве за каждый день просрочки.

Выплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. К примеру, просрочка передачи доли (более чем на три месяца) является для заказчика основанием выплаты почти 10% суммы договора, с учетом требований всех дольщиков это весьма большая сумма.

И страхование, и обеспечение своих рисков застройщиком путем увеличения сроков передачи, и установление более высоких ставок неустойки по договору строительного подряда приведет в конечном счете к удорожанию договоров для тех же дольщиков.

Если застройщик является только заказчиком, сроки строительства и качество зависят, прежде всего, от выполнения договора строительного подряда подрядчиком. Возложение обязанности по уплате неустойки за просрочку передачи доли, за качество строительства на застройщика означает, фактически, его ответственность за деятельность подрядчика, за деятельность третьего лица, в связи с чем, либо застройщики - не подрядчики будут уходить с рынка, либо будут обеспечивать свои финансовые интересы в ущерб дольщикам.

В ситуации, когда застройщик и лицо, осуществляющее строительство, совпадают в одном лице можно говорить о некоторой схожести с подрядными отношениями под ключ. Правовая разница, конечно, есть, она заключается в том, что дольщики - не собственники, не участвуют в приемке и т.п. Однако в этом случае ответственность за качество, сроки и исполнение иных условий

договора долевого участия в строительстве жилья несет непосредственно строитель, у которого есть (должны быть, судя по требованиям, предъявляемым к застройщикам) все материально-технические возможности для этого.

В заключении краткого обзора правового обеспечения долевого участия в жилищном строительстве в Республике Казахстан можно провести сравнительный анализ положений законодательства Казахстана и России.

В Российской Федерации в 2004 году принят Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов». Несмотря на название, в отличие от нашего Закона данный нормативный правовой акт регулирует не только отношения долевого участия в жилищном строительстве, но охватывает также долевое участие иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. В Российском Законе довольно подробно рассматриваются залоговые отношения, возникающие в силу закона в целях обеспечения интересов дольщиков, более подробно описана компетенция уполномоченного органа

Застройщиком названо не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель. По нашему Закону застройщик, как мы уже рассматривали - это юридическое лицо.

Среди многих вопросов важным для сторон рассматриваемого договора являет регламентация одностороннего отказа от договора. В Российском Законе этому вопросу посвящена ст.9, устанавливающая перечень оснований для одностороннего отказа и последствия.

В казахстанском Законе в соответствии п.4 ст.13 Закона РК «в случае нарушения обязательных условий договора о долевом участии в жилищном строительстве любая из сторон в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать приведения его в первоначальное положение с уплатой неустойки в соответствии со статьей 17 настоящего Закона, а также возмещения убытков в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан». Норма весьма сжатая, на практике она обязательно вызовет много вопросов.

К примеру, обязательные условия договора определены в ст.9, исполнение договора - в ст.12 Закона РК. Условия обязательства, выходящие за рамки обязательных, могут быть определены договором, и их нарушение также может быть сторонами названо основанием для одностороннего отказа от договора с определением самими

сторонами порядка и последствий отказа. Далее, в процессе исполнения договора из обязательных условий могут быть нарушены срок, порядок передачи доли, порядок оплаты дольщиком... По поводу нарушения этих условий договора в ст.17 Закона РК установлена ответственность сторон. Неясно, каково соотношение одностороннего отказа и ответственности за ненадлежащее исполнение обязательных условий. Необходимо отметить, что последствием отказа от договора при нарушении (даже несущественном нарушении) обязательных условий является возврат сторон в первоначальное положение с уплатой неустойки. Однако в ст. 17 Закона РК 0,1% неустойки определен за каждый день просрочки. Каков же порядок начисления и выплаты неустойки при одностороннем отказе от договора, остается только догадываться, однозначного законодательного решения этого вопроса мы не найдем.

Российский Закон содержит более подробное описание оснований и последствий одностороннего отказа от договора, в нем определено, что застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Можно сказать, что Законы Казахстана и России разные и по объему регулируемых отношений, и по порядку регулирования, общим является намерение законодателей упорядочить отношения в сфере строительства объектов с долевым участием граждан и юридических лиц, сделать эту сферу более прозрачной, контролируемой, защитить интересы более слабой в правовом отношении стороны - дольщика.

Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» закрепил правовую основу регулирования отношений в этой сфере, ведь ранее подобного рода договоры регулировались только с помощью общих норм гражданского законодательства и эти отношения не контролировались государством.

Конечно, практика покажет положительные и отрицательные стороны этого нормативного правового акта, что станет основой для со-

вершенствования правового регулирования отношений долевого участия в строительстве объектов недвижимости в будущем.

А А А А А

И.В. Эмгрханованъщ «Казацстан Республикасыныц зацнамасы бойынша тургын уй цурылысына Yлестiк цатысуды цуцыцтыц цамтасыз ету» мацаласында цолданыстагы «Тургын уй цурылысына Yлесmiк цатысу туралы»КРЗацыныц ережелерiне цысцаша талдау жасалып, царастырылып отырган мэселе бойынша Казацстан жэне Ресей зацнамаларына салыстырмалы талдау ЖYргiзiлген.

In the article "Legal maintenance of individual share in housing construction by the legislation of Republic of Kazakhstan" the brief analysis of rules of the working Law of Republic of Kazakhstan "About individual share in housing construction" is made, the comparative analysis of the legislation of Kazakhstan and Russia on a carried out case. The author makes a conclusion about necessity of the further perfection of legislative regulation of sphere of construction of inhabited buildings with attraction of money shareholder.

Институт законодательства Республики Казахстан представляет:

Правовые проблемы реформирования государственной службы суверенного Казахстана: Монография / Коллектив авторов. - Астана: Институт законодательства Республики Казахстан, 2003 г. - 476 с.

Празовыз проблемы рефорл^нрсвания чсудзостввнной службы суйеренного Казахстана

Лош Ííil

Коллектив авторов: Сапаргалиев Г., Шиллер С., Сакиева Р., Жанузакова Л., Ишмухамедова А., Онлашева Ж., Сулейменова Г., Сейдалина Ж., Жалбуров Е., Мухамеджанов Э., Айдарбаев С., Са-лимгерей А., Крепак П.

Издание подготовлено Институтом законодательства Республики Казахстан под научным руководством члена-корреспондента НАН, доктора юридических наук, профессора Сапаргалиева Г.С.