Английский прецедент и Российский прецедент толкования: соотношение феноменов

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы истории государства и права

АНГЛИЙСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ И РОССИЙСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ ТОЛКОВАНИЯ: СООТНОШЕНИЕ ФЕНОМЕНОВ

Е.Н. ТОНКОЕ,

преподаватель Российской академии народного хозяйства и государственной службы,

адвокат, соискатель ИГП РАН

Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история права и государства

E-mail: e.tonkov@mail.ru

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Ромашов Р.А.

Рецензент: доктор юридических наук, профессор Колоколов Н.А.

Аннотация. В статье делается сравнительный анализ феноменов английского прецедента и российского прецедента толкования, раскрывается структура прецедента, описываются особенности прецедентного толкования закона в Англии и России, обосновывается невозможность имплементации английского института прецедента в российское право. Ключевые слова: закон, толкование закона, прецедент, ratio decidendi, прецедент толкования.

ENGLISH PRECEDENT AND RUSSIAN PRECEDENT OF INTERPRETATION: RATIO OF PHENOMENA

E.N. TONKOV,

teacher of the Russian academy of national economy and public service, lawyer,

competitor of IGP Russian Academy of sciences

Annotation. The article describes comparative analysis of English precedent and Russian interpretative precedent phenomena, reveals the precedent structure, describes the features of precedent interpretation in England and Russia, the impossibility of implementation the English institute of precedent in the Russian law.

Keywords: statute, statutory interpretation, precedent, ratio decidendi, interpretative precedent.

Современный этап правового развития России характеризуется повышением интереса к опыту толкования законов в других государствах. Несмотря на то, что российскую правовую систему принято относить к романо-германской правовой семье и правотворческая деятельность судов в ней официально не признается, решения Конституционного Суда РФ, Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ приобретают характер прецедентов толкования, которым нижестоящие суды должны следовать в своих решениях.

Прецедент является одним из важных инструментов толкования закона, характерных для английской правовой традиции. Его особенное положение в доктрине толкования обусловлено тем, что прецедент одновременно есть источник права1 и инструмент толкования закона. Конкуренция между законом и прецедентом как источниками права является предметом исследования многих авторов. В английском праве2 подавляющее большинство норм, наде-

ленных принудительной силой государства, исходит из решения судьи или законодательного акта. По мнению Э. Дженкса, во многих случаях норма, вытекающая из закона, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не пояснена судьями; с исторической точки зрения судебная практика является более древним источником права, чем законодательство3. Этой же точки зрения придерживаются Р. Давид и К. Жофре-Спинози, указывая, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения

1 Под источником права в настоящей статье подразумевается юридический источник, а именно конкретные формы документов, изданных в ходе установленных процедур и имеющих обязательную силу для неопределенного числа субъектов.

2 Английское право как устойчивый термин используется юристами применительно к национальному праву Великобритании и включает в себя все правовые институты, действующие на территории Англии и Уэльса, с некоторыми особенностями — в Шотландии и Северной Ирландии.

3 Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 28.

Актуальные проблемы истории государства и права

права, а всегда является инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется в право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать, вместо текста закона, судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения4. Следует отметить, что за последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу закона, однако эта тенденция не является прогрессирующей.

Прецедент есть решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое обязаны учитывать другие судьи при рассмотрении аналогичных дел в будущем5. Р. Кросс определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»6. По мнению Р. Давида, «судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»7.

Большой юридический словарь определяет прецедент как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела»8. Оксфордский юридический словарь рассматривает прецедент как «приговор или решение суда, отраженные в сборнике судебных решений (law report), имеющие обязательную силу в аналогичных делах»9. По мнению А.В. Полякова, судебный прецедент — правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое судом как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел10.

Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные и прецеденты убеждающие (persuasive authority), которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения. С точки зрения иерархии судов, безусловно, обязательными являются решения высших судов и Палаты лордов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно обязательная сила11.

Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. «Прецеденты, повторяющие существующие нормы или дающие их толкование, принято называть деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и, таким образом, создающие новые нормы, считаются креативными»12. Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более су-

4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 260.

5 Тонков Е.Н. Толкование закона в Англии: моногр. СПб., 2013. С. 195.

6 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 7, 8.

7 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.

8 Большой юридический словарь. М., 1999. С. 543.

9 Dictionary of Law. Oxford, 2009. P. 416.

10 Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 663.

11 Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 17. Ч. 3. М., 1968. С. 160, 161.

12 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 130.

-ii.^'fe-

Актуальные проблемы истории государства и права

щественные. Так возникает понятие прецедентов, восполняющих право (suppletoryprecedent), и прецедентов, отменяющих его (abrogative precedents)»13.

Анализируя структуру прецедента, следует отметить, что не весь текст решения образует прецедент, обязательной частью является лишь «сердцевина» дела, аргументация, обосновывающая позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. Эта часть называется ratio decidendi — основание решения, положение, или принцип, согласно которому принимается решение. По определению Р. Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным14. Доводы, которые, исходя из конкретных фактов дела, не являются обязательными для выводов суда по делу и не составляют прецедента, относят к числу попутно сказанного: obiter dictum — заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый — это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет суть решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Анализ конкретных прецедентов свидетельствует о том, что неопределенность границ между обязательной и необязательной частями решения дает судьям большую свободу в рассуждения по поводу применимости или неприменимости прецедента, т.е. правового принципа, который он в себе воплощает15.

Каждое судебное решение принято разделять на несколько частей:

1) установление существенных фактов дела, прямых и производных. Производное установление фактов является выводом судьи, который строится на основании прямых, или непосредственно воспринимаемых (perceptible) фактов;

2) изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;

3) вывод, основанный на соединении двух первых действий. Для самих сторон и заинтересованных лиц

именно третья часть является основой, так как в ней окончательно устанавливаются их права и обязанности в отношении оснований иска. Именно выводы суда дают сторонам возможность избежать повторного рассмотрения спора. Однако, с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть вторая, это и есть ratio decidendi. Первая и третья части не составляют прецедента, не являются обязательными ни выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон), ни установление фактов16.

Несмотря на то, что только ratio decidendi является обязательной частью решения, было бы ошибочным полагать, что obiter dicta вообще не имеет прецедентного значения. Строго говоря, попутно сказанная судебная аргументация становится убеждающим прецедентом. Тем не менее, когда правовое обоснование исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда, как правило, ей следуют, если, конечно, нет обязательного прецедента противоположного характера17. Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям, например, решения Апелляционного суда для Палаты лордов будут убеждающими прецедентами.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени, его юридическая сила со временем может даже возрастать, — суды не склонны отвергать старые прецеденты, если они не являются ошибочными. Кроме стремления обеспечить определенность и последовательность правовой традиции, важной причиной, по которой судьи неохотно отвергают старые решения, является ретроспективное действие отмены прецедента. Изменение материальных и процессуальных норм, приводящее к иному толкованию права, может привести к искажению правоотношений, нарушению многосторонних соглашений, лишению лица его прав и даже возложению уголовной ответственности.

В качестве преимуществ английской прецедентной правовой системы необходимо отметить опреде-

13 Демченко Г.В. Указ. соч. Варшава, 1903. С. 17—19.

14 БогдановскаяИ.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 105.

15 Апарова Т.В. Прецедент в английском праве: Историко-юри-дическое исследование: Автореф. дисс. / ВЮЗИ. М., 1968. С. 20.

16 Уолкер Р. Указ. соч. С. 159—161.

17 Там же. С. 164.

Актуальные проблемы истории государства и права

ленность, точность и гибкость. Определенность происходит оттого, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается большим количеством дел, отраженных в судебных отчетах. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделять ошибочное решение и ограничивать его действие. Прецедентное право имеет ряд недостатков: возрастающее количество прецедентов делает их использование неудобным, в судебном рассмотрении конкретного дела практически невозможно оценить все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Другой, заслуживающий внимания недостаток, связан с невозможностью для обычного человека знать и понимать правила, устанавливаемые прецедентами. И. Бентам называл прецедентное право «собачьим», сравнивая общую превенцию судебного правотворчества с дрессировкой собаки — судьи «не скажут человеку заранее, чего он не должен делать, они не позволят, чтобы ему об этом было сказано, они лгут, пока он не сделает чего-либо, что, по их словам, он не должен был делать, а затем повесят его за это. Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право?»18.

Согласно действующей иерархия прецедентов, решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе, обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 г. может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов отказалась от жесткости прецедента для будущих случаев, когда особые соображения потребуют использовать это нововведение. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать одному из своих решений, указывая, что нижестоящий суд поступил так по невнимательности.

В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит дальнейшее ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Неравнозначность правовых ситуаций и вариабельность толко-

вания прецедентов создает весьма широкии простор для судеИского усмотрения. В этих условиях возникает проблема отнесения тех или иных судебных решении в класс прецедентов. К признакам судебного прецедента как источника права можно отнести его происхождение (при пробеле в праве) из высших судебных инстанции, ratio decidendi решения должно устранять пробел в праве и содержать ответы на вопросы права, прецедент должен быть опубликован в регулярных судебных отчетах.

Прецедент толкования — особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит что-то новое в правовую форму. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. В английской практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания статута, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием закона и тем, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания парламентом нового закона, отменяющего положения прецедентного права19.

Интерпретация нормы закона посредством прецедента толкования в России имеет существенные отличия от применения доктрины прецедента в английском праве. Обладающий соответствующими полномочиями субъект создает акты толкования, в которых разъясняет порядок применения существующей нормы в целях формирования единообразной интерпретационной практики на территории государства. В актах толкования интерпретатор демонстрирует ошибки, допускаемые судебной практикой, исследует их природу и предлагает способы устранения. Однако, статусом прецедента наделяется не судебное решение по конкретному делу, а акт прецедентного толкования, например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ.

Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов, сторонник развития прецедентного права в России, полагает, что российская практика формулирования прецедентов сложилась еще в конце XIX — начале XX вв. в работе Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. По его мнению то, что в последние двадцать лет мы

18 Bentham J. Truth versus Ashhurst; or Law as it is Contrasted With What It is Said to Be // The Works of Jeremy Bentham. Vol. V. Edinburg, 1843. P. 233.

19 БогдановскаяИ.Ю. Указ. соч. С. 112.

- -Я. -

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы истории государства и права

вновь наблюдаем переход к прецедентной системе, — «это движение в правильном направлении»20. Однако, в российской парадигме под прецедентом подразумевают не собственно судебное решение по конкретному делу, а официальное судебное толкование закона. С.К. Загайнова считает прецедент «выяснением по конкретному делу и вступившим в законную силу судебным решением или сформулированным высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановлением, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательно источника права»21.

Сторонники имплементации института прецедента в России отмечают, что указанная система обладает рядом преимуществ: стабильность правоприменительной практики; укрепление статуса судебной власти; снижение влияния на судей различных внешних факторов; возможность оперативно реагировать на изменения в общественных отношениях. В то же время, не все российские юристы согласны с таким мнением; например, А. Курбатов указывает на следующие проблемы, которые могут возникнуть при введении прецедентного права: игнорирование норм Конституции и законов; нарушение принципа разделения властей; нарушение единства экономического и правового пространства права22.

По мнению Т.Г. Морщаковой, для того, чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т.е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Согласно ее позиции, развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает23.

Каждый правоприменитель в процессе профессиональной деятельности занимается толкованием норм закона и права, используя общепринятые способы толкования, вырабатывая индивидуальные методы и приемы. Прецедент толкования как результат официального разъяснения правовой нормы компетентными субъектами имеет значение интерпретационного акта аутентического либо делегированного характера. Важно учитывать, что полномочие на делегированное толкование должно быть закреплено в законодательном акте. Если право аутентического толкования норм закона Государственной Думой РФ производно от ее правотворческой функции, то круг

субъектов делегированного толкования определяется законодателем. Например, ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1 «О Конституционном суде РФ» в ч. 3 ст. 125 Конституции РФ и ч. 4 ст. 3, 106 Конституционному суду РФ предоставлено полномочие официального толкования норм Конституции РФ.

Прецедентное толкование в России формируется преимущественно интерпретационными актами Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ. Прецедентами толкования принято называть те акты, которые не связаны с конкретной правоприменительной функцией суда. Судебные акты применения закона в России носят казуальный характер и не приобретают прецедентного значения. Вопрос о статусе интерпретационных актов Конституционного Суда РФ и возможности придания им характера источника права остается дискуссионным. В современных государствах разделение судебной и исполнительной властей начинает носить все более условный характер. Предположение о том, что только законодательный орган вправе реализовать идею народного суверенитета, не соответствует правовой реальности XXI в. Например, высшие суды в английской доктрине толкования закона создают судебный прецедент, имеющий нормативный характер для неопределенного круга лиц, несмотря на то, что в формировании судебного корпуса население государства прямого либо косвенного участия не принимает. Это обстоятельство не препятствует признанию и одобрению прецедента в качестве источника права.

Полномочия Конституционного Суда РФ вызывают научно-практические дискуссии, в том числе, в связи с опасениями авторитарной перспективы развития государственности. Существуют различные мнения о степени влияния КС РФ на правопорядок, например, Ю.Л. Шульженко считает Конституционный Суд РФ единственным органом, полномочным толковать Конституцию РФ и вносить предложение о необходимости наделения его правом интерпретации не только Конституции РФ, но и иных норма-

20 Иванов А. Необходим переход к системе прецедентного права. URL://http://www.pravo.ru/news/view/26547/

21 Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 5.

22 Курбатов А. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения. URL://http://-www.zakon.rU/Discussions/OneDiscussion/489#_ftnref2

23 Там же.

Актуальные проблемы истории государства и права

тивно-правовых актов, а также правом без запроса давать толкование Конституции РФ24. Т.Я. Хабриева поддерживает подход, в котором «Конституционному Суду РФ ставят преграду в инициативном порядке влиять на правоприменение путем... разъяснений... Трудно представить ситуацию, когда Конституционный Суд РФ по собственной инициативе начинает толковать акты правительства, министерств...»25.

Следует отметить, что интерпретационные акты Конституционного Суда РФ наиболее соответствуют понятию прецедента толкования. Они подлежат обязательному применению всеми судами, но не могут быть принудительно исполнены соответствующими органами. Их применение опосредуется правосознанием субъектов правоотношений, на которых распространяются интерпретированные КС РФ нормативные акты. По мнению автора, классические представления о «чистоте» разделения властей и народном суверенитете уже не влияют на парадигму российского толкования. Рассуждения о том, что воздействие высших судов государства на формирование правовых норм нарушает принцип разделения властей и умаляет народный суверенитет, следует относить к социалистическому прошлому российской науки, имплицитно воспринявшей доктрину разделения властей Ш. Монтескье, отрицавшего право суда на толкование закона. Конституционный Суд РФ не дает квалифицирующую оценку конкретным юридическим казусам и не создает прецеденты в строгом смысле, однако, признавая неконституционными те или иные положения нормативных актов, КС РФ оказывает влияние на законодательную теорию и практику, участвует в формировании правовой политики государства и тем самым воздействует на правопорядок.

Эти выводы можно в значительной степени распространить на интерпретационные акты пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые также следует относить к прецедентам толкования. Статус их интерпретационных актов установлен п. 5 ч. 1 ст. 9, 10, 13 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. № 1 «Об арбитражных судах в Российской Федерации»; ч. 5 ст. 19, 23 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1 «О судебной системе Российской Федерации» и др. Отсутствие единообразия во внутренней структуре постановлений пленумов, незавершенность правил фор-

мирования этих интерпретационных актов усложняет их единообразное применение субъектами толкования. Конечно, форма издания указанных актов требует дальнейшего «несуетливого» упорядочивания, но проекты радикальной реконструкции высших судов российского государства свидетельствуют о неустойчивости существующей судебной системы, которую можно легко трансформировать волевым усилием небольшой группы лиц.

Несмотря на то, что постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ обязательны только для судебных органов, физические, юридические лица, органы исполнительной власти и должностные лица ссылаются на указанные интерпретационные акты, население руководствуется в повседневной деятельности представленным официальным толкованием. По причине того, что указанные прецеденты толкования исходят от официальных органов, они компетентно сформулированы, обязательны для неопределенного круга лиц, рассчитаны на неоднократное применение, их начинают отождествлять с нормативно-правовыми актами. Б.П. Спасов, обращая внимание на эту тенденцию, относит к задачам высших судебных органов только регламентацию применения интерпретационных актов, «какие они есть и решение на их основе соответствующих споров, а не законодательствование. Создание правовых норм судебными органами может привести к нарушению конституционного принципа равенства граждан перед законом и созданию правил поведения с учетом конкретного случая и конкретного лица»26.

Структура действующей публичной власти в России не предполагает развитие тенденции к признанию прецедента (в строгом значении) в качестве официально признанного источника права. Только прецеденты толкования как официальные интерпретационные акты судебных и исполнительных органов будут иметь возрастающее значение в российской концепции толкования закона.

24 Шульженко Ю.Л. Конституционный контроль в России. М., 1995. С. 43.

25 Хабриева Т.Я. Конституционный Суд — главный субъект толкования Конституции РФ // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 13—15.

26 Спасов Б.П. Закон и его толкование. М., 1986. С. 163.