Традиции как выражение преемственности в правовом развитии, их регулятивные особенности, взаимосвязь с инновациями в сфере действия конституционного права

В.И. Червонюк

Червонюк Владимир Иванович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского университета МВД России

Традиции как выражение преемственности в правовом развитии, их регулятивные особенности, взаимосвязь с инновациями в сфере действия конституционного права

Современной юриспруденцией доказано, что правовая система в своем развитии базируется на прошлом опыте, каждый последующий этап правового развития вбирает в себя опыт предыдущего и воспроизводит его в последующем развитии. Это свойство правового развития получило название преемственности, которая может быть интерпретирована как связь между разными этапами или ступенями правового развития, сущность которого состоит в сохранении тех или других элементов права в целом или отдельных сторон его организации при переходе от одного этапа к другому. В социально-культурном контексте преемственность можно оценивать как передачу накопленных предшествующим развитием правовых ценностей от поколения к поколению, от формации к формации и усвоение этих ценностей новыми поколениями и новыми социальными системами. При этом основной принцип преемственности в правовом развитии (в конечном счете, основное значение преемственности) состоит в том, что восприятие предшествующего опыта способствует созданию более эффективного, адаптированного к изменяющимся социальным, политическим, экономическим и духовно-культурным условиям права.

Преемственность в праве имеет различные проявления, но его знаковой формой выступают правовые традиции. Не случайно в компетентной западной литературе понятие «правовая традиция» ин-тепретируется весьма распространительно и соотносится с понятием «правовая семья». Если правовая семья трактуется как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт, то правовая традиция — это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных представлений о роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы. Соответственно классификации правовых систем на уровне макроклассификации выделяются религиозные и нерелигиозные правовые традиции, западные и внезападные правовые традиции1. Между правом и правовой традицией, таким образом, стоит знак равенства2. При этом под западной правовой традицией (или западным правом) понимается та, которая построена на следующих четырех фундаментах: она берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние; в ней проявляется также сильное влияние канонического права; она имеет высокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пуританизма, и придерживается общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Кроме того, что очень важно, западная традиция права немыслима без правового государства (ruve of law resctsstaat), понимание которого в западном праве измеряется (как и правовая культура) объективными критериями: политический плюрализм, равенство граждан перед законом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение властей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность государственных органов на основе альтернативности и честности выборов, конституционализм, верховенство закона (superiority of law), примат закона над актами главы государства (superiority of statutoru law), независимость судебной власти от политических властей, неприкосновенность частной собственности, свобода предпринимательства и договора; минимальное вмешательство государства в рыночные отношения и свобода граждан.

Приведенное понимание, несомненно, важно для оценки правовых традиций, хотя следует сделать оговорку относительно правомерности и более «узкого» подхода к рассматриваемой проблеме, основанного на понимании традиции как исторически устойчивой нормативно-ценностной структуры (нормативно-ценностного правообразования), выступающей формой сохранения и передачи социального, практического и духовного опыта, оказывающей регулятивное воздействие на поведение индивидов и общностей.

Если не придерживаться ортодоксальных позитивистских взглядов в вопросе правопонимания, то следует признать, что конституционная действительность не сводима к позитивному конституцион-

1 См., например: Glendon M. Comparative Legal Traditions. — 2nd ed. / M. Glendon, M. Gordon, C. Osakwe. — St. Paul, 1994; SchlesingerH. Comparative Law. — 6th ed. / H. Schlesinger, E. Wise, P. Herzog. — Oxford, 1998.

2 См., например: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. — М., 2008.

ному законодательству, действиям и деятельности субъектов конституционного права, складывающимся на этой основе правоотношениям. «Действительность есть то, что действует в человеческой душе, а вовсе не то, что некоторые люди признали “действенным” и с такой предвзятой точки зрения обобщили как “действительность”»1. Давно замечено, что право не действует по кибернетической схеме: команда — действие. Чтобы воплотиться в правомерных актах поведения, правовые установления прежде должны быть «пропущены» через психический строй реализующего это установление2. Следовательно, оценка регулятивного потенциала конституционного права невозможна вне связи с психосоциальной природой действующего в конституционном пространстве социального субъекта. Восприятие права и отображение его в психическом складе отдельной личности, социальной общности, общества в целом — необходимое условие действия права. При этом отмеченную сторону права не поглощает правосознание.

Между тем не только в отечественной, но и в зарубежной юридической литературе переоценивается значение правосознания как интрасубъективного регулятора. Однако достижения современной психологической науки убедительно доказывают, что являясь осознанием правовой действительности, правосознание не отображает всего многообразия проявлений психосоциального. Сфера мало-осознаваемого и бессознательного в структуре правосознания не находит отражения. С этой точки зрения правовая традиция как сочетание сознательного, малоосознаваемого и бессознательного, действительное соединение когнитивных, рациональных и поведенческих компонентов в образе и в поведении социального субъекта, в том числе участников конституционно-правовых отношений, обладает значительным регулятивным потенциалом; они выступают как синоним абсолютного, вечного, существующего в разные времена, тождественны универсалиям.

Включая и правовую сферу, традиции реализуют ряд основных функций: кумулятивную, выраженную в способности накапливать жизненно важный правовой опыт; трансляционную, связанную с передачей духовно-практического опыта от поколения к поколению, осуществлением связи времен и преемственности поколений; адаптационную, означающую способность традиции пребывать в социальном пространстве между повседневными стереотипами масс и нарождающимися новациями, участвуя во взаимном приспособлении тех и других друг к другу; консолидирующую, предполагающую скрепление индивидуальных «я» в общее, интегральное «мы» — нацию, народ, сословие, корпорацию, коллектив; стабилизирующую, указывающую на внесение в социальные отношения начал устойчивости, позволяющих социальным связям сохранять свои основные признаки на фоне общей изменчивости внешних социально-исторических условий3. В юридической сфере, безусловно, наиболее значимой оказывается регулятивная функция, направленная на использование нормативного потенциала как фактора социального контроля за индивидуальным поведением, хотя, конечно, объектом регулирующего воздействия традиций выступает не только индивидуальное, но и коллективное поведение.

Устойчивость традиций в общественном бытии и сознании объясняется их укорененностью в бессознательных слоях коллективной и индивидуальной психики, их связью с основополагающими архетипами коллективного бессознательного, предрасполагающими сознание к стереотипизированным формам жизневосприятия и способствующими превращению традиций в общечеловеческий социокультурный механизм. Как культурное наследование и наследие, традиция, понятая, предстает как жизненная сила культуры, как механизм сохранения и воспроизведения культурных констант4. В таком понимании традиции являются непременным полифункциональным атрибутом цивилизованного и культурного развития социальных систем всех типов, начиная с архаических и вплоть до наиболее модернизированных5. Культурно-правовые традиции выступают как обобщение длительной социальной практики и становятся общепринятым стереотипом поведения, на основе которого складывается поведенческий фон, в итоге и определяющий правовую культуру данного общества6.

Если выделить сущностные характеристики правовой традиции, то прежде всего следует отметить следующее:

Во-первых, то обстоятельство, что правовые традиции аккумулируют в себе единство исторически сформированного, критически осмысленного коллективного опыта правовой деятельности, основанного на господствующих в обществе представлениях о праве и справедливости, сохранение и воспроизведение которого обеспечивает устойчивость всей правовой системы и ее последовательное, «плавное» развитие. Правовые традиции есть выраженный в социально-организованных коллективах опыт,

1 См.: ЮнгК.Г. Психологические типы. — СПб., 2001. — С. 106.

2 См. об этом: Гойман(Червонюк) В.И. Действие права (Методологический анализ). — М., 1992.

3 См.: Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. — СПб., 2006. — С. 918—919.

4 Сорокин В.В. Русская правовая доктрина // Правовая доктрина России: теоретические и исторические аспекты: Межвузовский сборник статей / Под ред. В.Я. Музюкина. — Барнаул, 2008. — С. 19.

5 См.: Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. — СПб, 2006. — С. 919.

6 Овчиев P.M. Правовая культура и российский правовой менталитет: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Краснодар, 2006. — С. 10—11; Тюрин М.Г. Архетипы национальной правовой культуры: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Ростов-на-Дону, 2008.

аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества. При этом правовая традиция есть средоточие правовых знаний, правового опыта, достигнутого предыдущими поколениями и воспринятого на нынешнем этапе развития права, который, воздействуя на духовную сферу жизни общества, участвует в формировании правовой системы государства, правосознания его граждан. Как правильно замечено, правовая система любого общества посредством укоренившейся правовой идеологии и правовой доктрины придает особое значение праву, его авторитету. В рамках сложившейся правовой традиции юридическая и моральная сила всех правовых систем так или иначе покоится на их неразрывной связи с прошлым, и все они сохраняют эту связь на уровне юридического языка и юридической практики. Правильно сказано, что традиция сохраняет правовую систему, обеспечивает ее качественное своеобразие, самовоспроизводимость, самотождественность в истории. Очевидно, если право призвано придать устойчивость и стабильность социальной системе, то эту миссию оно в значительной мере оказывается способным выполнить благодаря традициям, которые отображая своим содержанием признаки, свойства прошлого, настоящего и будущего в развитии права, обеспечивают тем самым связь времен, преемственность социогуманитарного потенциала права, соотнесение его с демократическими (общечеловеческими) ценностями и идеалами.

Во-вторых, основу формирования правовых традиций составляют правовые ценности, включающие ценности, оценки, ценностные ориентиры, формирующие у социального субъекта (личности, общностей людей, общества в целом) отношение (мотивацию, психологический настрой) и образ поведения в сфере действия права1. Правовые традиции аккумулируют эти ценности, привнося их в правовое пространство посредством воздействия на духовную сферу жизни общества и, таким образом, сохраняют богатейшее правовое наследие, накопленное за все предшествующие этапы правового развития. В указанном смысле правовые традиции воспроизводят смыслообразующие принципы права, обеспечивающие трансляцию и преемственность прежнего правового опыта, а также ориентацию правовой деятельности на укрепление и восполнение правового наследия. При этом традиции могут зеркально отображать сложившиеся в сфере действия права принципы, но могут сообразно правовой ментальности социальных субъектов «корректировать» их, привнося в их содержание «свой» национальный, этнический, социально-культурный и иной контекст. Данное обстоятельство следует иметь в виду, чтобы не ставить знак равенства между правовыми традициями и принципами права. Это важно еще и потому, что заимствование «чужих» правовых традиций («чужого» правового опыта), перенос их в инонациональную правовую среду может и не вызвать ожидаемого позитивного эффекта. Более того, возможен и эффект «бумеранга». С этой точки зрения национальный законодатель, копируя иностранное законодательство, должен иметь четкое представление об этой особенности правовых традиций которые простым способом не переходят в право другого государства, поскольку, как подчеркивает Н. Рулан, «зависимость между обществом и правом такова, что передача права от одного общества другому неосуществима, разве что эти общества мало различаются»2.

В-третьих, для того чтобы традицию можно было квалифицировать правовой, необходимо соблюдение ряда условий: традиция должна содержать в себе именно юридическое воззрение, так как никакое другое воззрение не может породить право; традиция не должна противоречить нравственности: общество не может признавать права, несовместимые с доброй нравственностью; традиция должна показывать именно единообразную практику регулирования общественных отношений и должна найти отражение в правосознании граждан3. Кроме того, традиции основываются на правовых чувствах (законности, солидарности с правом, уважении к закону, праву и др.), правовых верованиях, отражают психологический, внутренний мир взаимодействующих в правовой сфере социальных субъектов, отражают специфические способы восприятия ими (субъектами) права, его оценок и воспроизведения в практической деятельности.

В-четвертых, специфическая черта правовой традиции — ее регулятивная направленность. Являясь разновидностью социальных норм, правовая традиция, кроме характеристик информационной модели, содержит предписание, императивное требование. Поскольку «регулятивный потенциал, заключенный в норме, обусловливает наличие в ней, наряду со стереотипностью, также и признака императивности»4, то правовые традиции фиксируют требования социальной общности к поведению ее

1 Ценности представляют собой «квинтэссенцию социального опыта общества, в рамках которого собраны наиболее оправдавшие себя и показавшие наибольшую социальную эффективность принципы осуществления жизнедеятельности: нравы, обычаи, традиции» (Никулин А.С. Правовая культура как фактор формирования современных культурных ценностей: Автореф. дис... канд. филос. наук. — М., 2009. — С. 16).

2 Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. — М., 1999. — С. 25.

3 См.: Сулипов Р.С. Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект // Вестник Пермского университета. — Серия: «Юридические науки». — 2010. — № 4. — С. 49—52.

4 Сарингулян К.С. Культура и регуляция деятельности. — Ереван, 1986. — С. 102.

членов, которое должно соответствовать социально одобряемым образцам и не противоречить правовой системе. Определяя границы приемлемых, ожидаемых и одобряемых, социально допустимых действий, правовые традиции упорядочивают, контролируют, регулируют общественные отношения; реализуясь в деятельности людей, они (правовые традиции) делают ее общезначимой, повторяющейся, выводят ее на горизонт общественно-правовой целесообразности. Правовая традиция в этом контексте имеет непосредственно регулирующий характер. Причем это такой регулятор, который невозможно декретировано ввести или отменить. Она (правовая традиция) внепозитивна и надпозитив-на, ее действие, безусловно, экстерриториально, не стеснено временными параметрами и нормами; по своему содержанию она одновременно отражает и национальное и инонациональное в правовом развитии. И, кроме того, традиции в современном мире имеют значение мощного регулятивного средства, исполненного большого гуманистического и практического смысла и подкрепленного мощной этнокультурной сферой1.

Регулятивная функция правовой традиции проявляется в том, что она выступает общей методологической ориентацией (средой) для а) восприятия права массовым и индивидуальным сознанием, б) имплементации его в позитивные нормы и в) последующего перевода в правомерное поведение. Наличие или отсутствие правовых традиций самым непосредственным образом влияет на проникающие возможности иностранного права в национальное право той или иной страны. Данное обстоятельство можно проиллюстрировать на примере взаимоотношения европейского права (права Европейского Союза) с правовыми системами государств Европы. Вместе с процессом европеизации наблюдается и «тихая контрреволюция» в национальных правопорядках. Этим объясняется расхождение между национальным и коммунитарным правом2.

Прочные правовые традиции, сформированные на национальной почве и привитые национальному правосознанию, формируют приоритеты и в правовой политике. Поэтому такие страны, как Австрия, Франция, особенно Великобритания (страна многовекового прецедентного права), Республика Ирландия, североевропейские государства, относящиеся к смешанной правовой семье, сложно интегрируются в европейский правопорядок. Именно в этих странах в 2006—2007 годах парламенты или население в процессе проведенных референдумов выступили против единого кодифицированного конституционного акта — Европейской Конституции, в то время как страны, которые находятся в поиске правовой ориентации (Испания, Португалия, Греция, страны Восточной Европы, а равно некоторые бывшие республики СССР, ныне — самостоятельные государства), сравнительно проще адаптированы к новым европорядкам. Понятно, почему: в этих странах европейское право «легло» на благодатную почву.

В-пятых, правовые традиции имеют полифункциональное выражение, проявляют себя в таких формах права, как конституции, кодексы, прецеденты, договоры, в правовых принципах, аксиомах и презумпциях, в правовой терминологии, в правовой процедуре». В то же время, являющиеся одним из важнейших источников и одновременно «хранилищ» правовой памяти народа, правовые традиции в том числе выражены в правовой ментальности социального субъекта, его правовой культуре, образе жизнедеятельности в правовой сфере, в правовых практиках. Правовые традиции в том числе проявляют свое действие через правовые обычаи, нравы, обряды, привычки, иные стереотипные формы человеческого поведения, хотя полностью к ним не сводимы. Они представляют собой нормы, принципы, конституционные (правовые) ценности, запечатленные духовным обликом человека, социальной общности, нации (народа) их сознанием, мировоззрением, всем строем психических образований; это отображенный конституционной (правовой) памятью образ права, публичных институтов власти, формы правления, государственно-территориального устройства, образ закона, включая образ конституции3.

1 См.: Овчиев P.M. Правовая культура и российский правовой менталитет: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Краснодар, 2006. — С. 10.

2 См.: Клемин А.В. Европейское право и Германия: баланс национального и наднационального. Европейское Сообщество, Германия, право: национальный консерватизм, коллизии и единство. — Казань, 2004.

3 Традиции, как нормы права вообще, можно оценивать в контексте их онтологии (то есть как социальных реалий) и гносеологии, то есть с позиции их истинности, правильности, праведности, адекватности (П.Е. Недбайло, В.К. Бабаев, В.М. Баранов и др.). В последнем случае следует выделять традиции ложные и истинные. Очевидно, что и те, и другие присутствуют как в реальной жизни, так и в представлениях людей о них. В частности, достаточно распространена традиция, согласно которой российскую правовую систему относят к романо-германской правовой семье. Между тем наличие некоторых сходств с этой семьей права еще не означает, что в действительности правовую систему России следует квалифицировать именно таким образом. Достаточно сказать, что правовая ментальность, правовая культура российских граждан (равно как и властных структур) принципиально отличаются от граждан тех стран, которые входят в данную правовую семью. Вполне возможна идентификация российской правовой системы с так называемыми локальными цивилизациями (евразийской). Россия, следовательно, развивается в рамках иной правовой традиции. Это обстоятельство, как представляется, должно иметь методологическое значение для определения стратегии правового развития (правовой политики) страны, организации и функционирования законодательной деятельности, сферы правоприменения, всей правореализующей практики, правоохраны, системы проф-фессионального правового обучения юристов (формирования юридической элиты страны).

В-шестых, являясь частью права, правовые традиции подчиняются закономерностям его действия и, вместе с тем, имеют свои особенности. Так, если в своем движении право (статутное, позитивное) проходит через все описанные нами в более ранней работе циклы — правовое воздействие, правовое восприятие, правовые действия и правоотношения, правовой порядок1, то для правовых традиции этот путь несколько «короче», благодаря тому, что они не являются продуктом стадии правовой регламентации (правотворческой деятельности). В отличие от «позитивных» норм у традиций иными оказываются ретрансляторы и, очевидно, отличающиеся механизмы восприятия и воспроизведения (экстериоризации присвоенного личностью правового опыта в практику). Поскольку авторитет традиций как социального регулятора обеспечивается их социальной полезностью, распространимостью, массовостью применения, самореализуемостью, а отсюда и высокой результативностью в правовом регулировании, то действие правовых традиций в большинстве случаев не требует применения мер принуждения2. Как отмечается, культурно-правовые традиции выступают как обобщение длительной социальной практики и становятся общепринятым стереотипом поведения, на основе которого складывается поведенческий фон, в итоге и определяющий правовую культуру данного общества3.

Всеми отмеченными характеристиками обладают конституционные традиции и, вместе с тем, последние отличаются от универсальных своей самобытностью. Как отмечается в специальной литературе, в понятие государственно-правовой традиции включаются те качества, которые характеризуют вмешательство мифологии в образование политико-правовых убеждений, образов закона, государства; качества мировоззрения, состав ценностей, принципов, идей, положенных в основание государственного права и выражающих его смысл; навыки правового и неправового поведения, сопряженные с государственным правом; нормативность как способность понимать, чувствовать и воспроизводить в поведении нормы, ее участие в государственном праве; содержание правовой информации; состав архетипов, связанных с государственным правом4.

Думается все же, что специфика правовых традиций в рассматриваемой сфере обусловлена не только отмеченным выше, но, главным образом, предметным содержанием, выражающим предельно значимые ценности личности, общества и государства, нормативной структурой, субъектным составом конституционного права, присущими ему моделями поведения и механизмами его обеспечения, своеобразием юридических форм (источников) выражения нормативных регуляторов, их наивысшей юридической силой, особым набором методов правового регулирования, публичноправовой и частноправовой сферами распространения и иными самобытными характеристиками, придающими обособленность и особую роль в структуре национального права5. И, кроме того, то, что цитируемый автор называет государственно-правовой традицией, отнюдь не сводится исключительно к «устойчивым навыкам», «верованиям», «мировоззрению», «чувствам», «качеству потребляемой информации и восприятия»6, но имеет объективированные формы выражения, представляя собой вполне реальные стандарты поведения в конституционно-правовой сфере. Отрицание этого означало бы, что количество традиций можно было бы исчислять количеством проживающего в стране населения. Понятно, что о регулятивных возможностях традиций в этом случае речь не может идти. Принципиально важно то, что традиции и в сфере действия конституционного права не лишены национальной окраски7.

1 См.: Гойман В.И. Действие права (Методологический анализ). — М., 1992; Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. — М., 2006. — С. 299—307.

2 См.: Оборотов Ю.Н. Традиції та новації в правовому розвитку: загальнотеоретичні аспекти: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Одеса, 2003; Дудченко В.В. Традиція правового плюралізму: західна та східна інтерпретація: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Одеса, 2007.

3 См.: Скасырский И.В. Российская культурно-правовая традиция и ее институционализация в современных условиях : Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Ростов-на-Дону, 2002. — С. 12.

4 См.: Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. — СПб., 2003. — С. 28—29.

5 См. об этом: Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран: Курс лекций: В 10 выт. — М., 2008. — Вып. I: Введение в конституционное право. — Ч. I. — С. 58—117.

6 См.: Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. — СПб., 2003. — С. 138.

7 По мнению К.В. Арановского, «конституции (в представлении автора это и есть конституционная традиция) не хватает в российской среде протестантского индивидуализма, рациональности и убежденного прагматизма» (Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. — СПб., 2003. — С. 647). Однако, как не трудно представить, наличие этих составляющих конституционной традиции все же не связано с «российской средой», как, впрочем, не образует «универсальной среды», типичной для всех без исключения стран, относимых к западной цивилизации. Как точно замечено, некорректно рассматривать явления правовой культуры вне национальнокультурных особенностей правовой жизни в рамках того или иного общества, а также постулировать наличие общей универсальной правовой культуры, общечеловеческой иерархии правовых ценностей. Любые ценностнонормативные явления будут восприняты в соответствии с определенным контекстом, сформированным правовой культурой той или иной этнической общности (см.: Овчинников А.И. Правовое мышление: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. —Краснодар, 2004). См. также: Батурина С.В. Традиции российской правовой доктрины: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. — Краснодар, 2008. — С. 11.

Можно сказать, что правовые традиции образуют своеобразную среду действия конституционного права, которая в зависимости от различных обстоятельств может быть как благоприятной, так и действовать со знаком «минус», оказывая мощное противодействие конституционным установлениям. Правовые традиции в этом смысле не только способствуют или усложняют действие норм и институтов конституционного права, но и сами обладают большим или меньшим регулятивным потенциалом. Это обстоятельство указывает на то, что конституционное право представляет собой не только собрание разнообразных форм права и публичных учреждений, обеспечивающих их исполнимость, но и правокультурных образований, неразрывно связанных с личностным началом. В этом смысле можно согласиться с тем, что отождествление правовой традиции с правовой культурой вообще имеет все основания1.

Таким образом, обращение к изучению юридической природы, особенностей действия правовых традиций является тем обязательным компонентом, который дополняет картину конституционного регулирования. В этом контексте регулятивные средства конституционного права приобретают личностный смысл и аксиологическую направленность.

Сферы распространения традиций в конституционном пространстве

Применительно к различным конституционным системам регулятивные возможности конституционных традиций проявляются по-разному. В одних странах и правовых системах они включены в систему нормативной регуляции и тем самым значительно усиливают потенциал норм и институтов конституционного права. В других конституционных системах сложившиеся традиции, напротив, «блокируют» действие конституционных установлений. При этом поведение властных институтов находится в зоне активного действия самых различных традиций. Так, открытость органов публичной власти, ответственность и компетентность должностных лиц, соблюдение ими прав и свобод традиционно для демократических государственно-правовых систем. В то же время клиентелизм, восприятие должности как способа удовлетворения собственных интересов, использование публичной лжи в профессиональной деятельности и тому подобное — характерно для государств с неразвитыми конституционно-правовыми традициями.

Правовая традиция в сфере действия конституционного права подчас настолько значима, что именно в соответствии с ней определяется вес конституционных норм. Так, в большинстве государств, исповедующих ислам, Коран признается актом, обладающим более высокой силой, чем конституция и действующее законодательство. Так, согласно статье 3 Конституции Сирийской Арабской Республики от 13 марта 1973 года «мусульманское право — основной источник законодательства»; «Ислам — основной источник законодательства. Ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама» (ст. 2 Конституции Ирака); «Шариат является главным источником законодательства» (ст. 3 Конституции Йеменской Республики). Специальный раздел Конституции Пакистана 1999 года «Положения ислама» (Islamic Provisions) в статье 227 провозглашает, что «все действующие законы должны соответствовать священному Корану и сунне». Согласно статье 2 Конституции Египта «принципы исламского шариата — главный источник права»2. Аналогичны положения конституций Арабской Республики Египет от 11 сентября 1971 года (ст. 2), Йеменской Республики (одобрена на референдуме 16 мая 1991 г.) (ст. 2). То же самое можно сказать о конституциях Объединенных Арабских Эмиратов, Катара и др. По существующим данным, более двадцати государств провозгласили ислам в качестве государственной религии.

В ряде правовых систем так называемые традиционные формы права приобретают непосредственно регулирующее значение. Это конституционные обычаи, которые в конституционном праве все подразделяют на две группы: обычаи, складывающиеся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нормы), и обычай, складывающийся вне рамок конституционного механизма и лишь санкционируемый государством (традиционный правовой обычай). Первые имеют широкое распространение в странах, не имеющих писаных конституций, они представляют важнейшую часть конституционного законодательства. Именно по этой причине на основе конституционных соглашений (данное понятие сложилось в Великобритании) возникли ряд институтов конституционного права (кабинет, ответственное правление, королевская прерогатива и др.). Конституционными соглашениями регулируется формирование правительства лидером партии, победившей на парламентских выборах, коллективная и индивидуальная ответственность министров, процедуры созыва палат Парламента и роспуска Палаты общин, осуществление Короной властных полномочий только с согласия Кабинета и др. В США соглашения определяют содержание так называемых приви-

1 См.: Голландская правовая культура. — М., 1998.

2 См.: Конституции государств Азии: В 3 т. / Под ред. Т.Я. Хабриевой. — М., 2010. — Т. 1: Западная Азия, 2010. — С. 58.

легий исполнительной власти, регулируют поведение выборщиков в процессе проведения президентских выборов1. В странах континентального права данный обычай находит применение в процессе формирования правительства, определения его конституционного состава, а также в практике регулирования отношений, складывающихся в парламентской, избирательной практике (так называемые конституционные обыкновения). Традиционные нормы находят применение в практике «развивающихся» стран с монархической формой правления, сохраняющих сильные позиции родоплеменной и феодальной знати (Лесото, Свазиленд, Непал — до 2007 г.). В странах Персидского залива такие обычаи — элемент нормативной основы регулирования (часть мусульманского права) института монархии (порядок престолонаследия, прерогативы монарха).2 Кроме того, традиционные (точнее говоря, неотрадиционные) обычаи применяются и как нормативный регулятор в странах с квазидемо-кратическими государственными режимами, в которых клиентарные отношения — неотъемлемый атрибут государственно-властной организации. Именно посредством такого рода обычаев выстраивается иерархия отношений между властными институтами. Доступ истинных форм права в эту сферу ограничен, действие закона, конституции имеет избирательный характер3.

В англо-американском, равно как и в континентальном праве, кроме того, различают (1) обычаи как самостоятельную часть действующей конституции (именно такие обычаи распространены в Великобритании)4; (2) обычаи, явно или скрыто дополняющие действующую писаную конституцию и из нее вытекающие.

Регулятивные особенности традиций таковы, что не только массовое, но и профессиональное правосознание порой не хочет замечать появившихся наряду с ними иных правовых форм (источников права), которые по юридической силе, несомненно, превосходят нормативность традиций. Так, компаративисты справедливо обратили внимание на то обстоятельство, что появление в Англии писаного права не привело к поколебанию старой традиции. И только в двух последних третях XIX и в XX веке парламент принял большое количество законов и постепенно стал осознавать, что именно закон может обеспечить модернизацию и прогресс права5.

Традиция, традиционное оказывает существенное влияние на предмет конституционного регулирования, «вторгаясь» в его содержание, вследствие чего конституционная лексика обогащается новыми понятиями и соответствующими им терминами. Это, в частности, касается закрепления в системе конституционного права России так называемых специальных прав6, которые являются следствием правового регулирования статуса коренных малочисленных народов Севера. В этой связи в контексте способов использования традиционного природопользования выделяют права на традиционные знания: знания способов использования природных ресурсов и форм хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, связанных с оленеводством, рыболовством, зверобойным промыслом, охотой и собирательством и др.; знания территории с биологическими ресурсами, составом популяций животных, видами и свойствами культурных и дикорастущих съедобных и лекарственных растений; знания традиционной системы самоуправления и хозяйственной организации, обеспечивающей долговременность использования возобновляемых природных ресурсов (традиционного хозяйственного календаря, способов лова, сбора и обработки продукции, навыков изготовления орудий труда и предметов домашнего обихода.7. Это также предусмотренное Федеральным законом от 7 мая 2001 года № 49-ФЗ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» право применять обычаи при осуществлении традиционного природопользования, право на традиционный образ жизни, право на занятие народной медициной и др.8

Как и правовые вообще, конституционные традиции могут иметь универсальное, так сказать, трансграничное значение, распространяясь на все страны и континенты, так и иметь значение внутри одной правовой семьи и даже отдельной правовой системы. Так, в странах общего права и заимство-

1 См.: МишинА.А. Государственное право США. — М., 1976. — С. 181 —182.

2 Чиркин В.Е. Государственная власть в развивающихся странах. — М., 1990. — С. 72—74.

3 Подробно см.: Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран: Курс лекций: В 10 вып. — М., 2009. — Вып. 2: Введение в конституционное право. — Ч. II. — С. 82—87.

4 По образному выражению П. Бромхеда, такие соглашения в Великобритании представляют собой «неписаные поправки к неписаной конституции» (Бромхед П. Эволюция Британской конституции. — М., 1978. — С. 37).

5 См.: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. А.В. Гря-дова. — 2-е изд., перераб. — М., 2010. — С. 25.

6 По мнению исследователей, специальные права коренных малочисленных народов и протекционизм по отношению к ним — типичная практика современных государств, включая приполярные государства (см.: Кряжков В.А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. — М., 2010. — С. 157).

7 См.: Значение традиционных знаний для устойчивого развития коренных малочисленных народов: Пособие по сбору, документированию и применению традиционных знаний для организации коренных народов / Сост. О.А. Мурашко. — М., 2007. — С. 3.

8 См.: Кряжков В.А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. — М., 2010. — С. 429—435.

вавших Вестминстерскую систему правления, безусловный приоритет в нормативной структуре права отдается процессуальным правовым институтам. Тем самым по-прежнему действует доминанта, соответственно которой общее право рассматривается как совокупность процессуальных решений; средства защиты предшествуют праву и т. д. Отсюда, несмотря на обилие принятых в последние годы статутов (Акты о Парламенте 1911 и 1949 гг., Акты о народном представительстве 1949, 1969, 1974, 1983, 1985, 1989 гг., Акт о гражданстве 1981 г., Акт о правах человека 1998 г. Акт о Шотландском парламенте 1998 г., Акт о реформировании полиции 2002 г., Акт о безопасности и борьбе с терроризмом 2001 г., Акт о доступе к правосудию 1999 г., «О конституционной реформе» 2005 г. и др.), и даже если будет принята писаная конституция (при том, что отмеченные акты имеют конституционное значение), исследователи утверждают, что это не лишит английское право оригинальности, проявляющейся в доминировании судебных решений1.

В рамках различий типов правовых семей и конституционных систем конституционная традиция формулирует особенные подходы к фундаментальным понятиям, в частности, к пониманию закона. Так, в странах общего права юридическая теория и практика исходят из понимания закона в материальном и формальном значениях. В материальном смысле под законом понимается любая норма писаного права, в то время как собственно принимаемые парламентом статуты представляют закон в его формальном значении.

Соответственно сложившейся в отечественной истории традиции различают две основные формы правления: монархию и республику. При этом в основу организации верховной публичной власти традиционно берется способ замещения должности главой государства, в то время как в зарубежной литературе в отличие от отечественной определяющим при определении формы правления считаются взаимоотношения парламента, правительства и главы государства (без акцента на способ замещения этого поста). Такой подход отличается известным прагматизмом и позволяет учесть типовые сущностные черты сходных по форме правления государств. Так, очевидно, что парламентарная монархия отличается теми же взаимоотношениями главы государства и правительства, которые характерны для парламентарных республик. Поэтому в зарубежной литературе и выделяется в качестве особого парламентарный режим («парламентское правление»), объединяющий эти виды форм правления. Терминологически данная форма правления в конституциях зарубежных стран обозначается по-разному, одинаково широко распространена как в условиях монархического, так и республиканского строя. Способ замещения поста главы государства, как отмечалось, принципиального значения не имеет. Соответственно парламентская монархия и парламентская республика, объединяемые общим понятием «парламентское правление», являются аналогами, хотя исторически среди современных форм правления вначале возникает парламентская монархия2.

В сфере действия конституционного права традиция оказывает определяющее влияние и на технико-юридический контекст конституционных актов, в частности на форму и стиль языка конституций. Так, конституции государств континентальной правовой системы по композиции нормативного материала представляют собой кодифицированные акты, в то время как значительное число конституций в странах общего права, в странах так называемой смешанной правовой семьи представлены неконсолидированными актами, симбиозом писаных и неписаных норм.

В европейских странах с романской правовой системой можно наблюдать тенденцию к общедоступному словоупотреблению и сравнительно простым формулировкам (то же можно сказать о японской Конституции). Для конституций стран германской правовой ветви характерны местами усложненные конструкции, однако они, хотя и представляют известную трудность для «среднестатистического» гражданина, но обеспечивают зато высокую юридическую точность.

Считается, что особо сложны для восприятия тексты конституций многих стран общей правовой семьи, что объясняется наличием в них ряда институтов, не имеющих аналогов в европейском континентальном праве, специфической стилистикой изложения нормативного материала; такие конституции характеризуются детализированным изложением норм с включением множества параграфов, пунктов и подпунктов, растянутостью изложения, почти всегда обязательным обозначением названия статьи (часто публикуемого на полях официального издания). Присущая актам общего права детализация регулирования обеспечивает необходимую точность толкования соответствующих правовых норм.

Для группы стран Индостана характерно наличие в структуре конституционных текстов такого необычного для основных законов компонента, как приложения. Так, в Переходной Конституции Непала от 15 января 2007 года в качестве приложения представлено изображение государственного флага3;

1 См.: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. А.В. Гря-дова. — 2-е изд., перераб. — М., 2010. — С. 30.

2 См. об этом: Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран / В.И. Червонюк, И.В. Калинский, И.С. Назарова. — М., 2009. — С. 109—111.

3 Конституции государств Азии: В 3 т. / Под ред. Т.Я. Хабриевой. — М., 2010. — Т. 2: Средняя Азия и Индостан. — С. 602.

конституции Бангладеш и Королевства Бутан соответственно включают по четыре приложения1, Конституция Исламской Республики Пакистан содержит семь приложений2, а Конституция Индии в ее современной редакции имеет 12 (ранее 18) приложений3; в Конституции Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка содержится одно приложение, а также нетипичная для основных законов глава XXII «Толкование терминов»4.

Если в традиции европейских стран основные законы представляют собой относительно компактный текст (может быть, небольшим исключением является Конституция Швейцарии), то некоторые конституции стран неевропейского ареала отличаются необычайно объемным содержанием конституционных текстов, детализированностью конституционного регулирования (Бразилия, Индия, Пакистан).

Значительное место в структуре конституционного права занимают парламентские традиции, парламентские обычаи (конвенционные нормы), парламентские обыкновения и прецеденты. Парламентские обычаи представляют собой правила установительного характера, сложившиеся за многие годы мировой и национальной парламентской практики. К этому можно отнести способы обычного, неэлектронного голосования: вставанием, поднятием рук, расхождением в разные стороны, даже аккламацией — перекрикиванием одной группой другой и т. д. Будучи инкорпорированы в регламенты, они обретают форму парламентских прецедентов, то есть актов, обязательных к исполнению. Обычными нормами предусмотрены механизмы, применяемые в законодательной практике парламента. Это, в частности, правила: «кенгуру», прием, применяемый в Палате общин британского Парламента для ограничения свободы прений по законопроекту; «флибустьерство» — практикуемый в Сенате США способ блокирования принятия неугодных представленной в парламенте политической партии законопроектов; «коровий шаг» — применяемые в японском парламенте действия, направленные на отсрочку или вообще срыв поименного голосования по законопроектам5.

Именно с традицией, берущей начало в Древнем Риме, связывают процедуру квалифицированного голосования двумя третями голосов. Разумность этой традиции была определена еще в древности, когда три человека составляли коллегию. Именно в Дигестах говорится о законе, установившем, что решения принимают двумя голосами из трех. С XII столетия правило двух третей получило еще большее распространение, поскольку стало использоваться при выборах папы римского6. В современных условиях эта правовая традиция получила свое официальное признание и закрепление в нормах конституций и других нормативных актах многих современных государств, а также в международных правовых документах.

Значительное место в структуре конституционного права занимают традиции, складывающиеся в сфере федеративных отношений. В частности, то обстоятельство, что в штатах США губернатор избирается путем прямых выборов, основано на получившей законодательное оформление сложившейся традиции. Напротив, идея прямых выборов губернаторов в штатах Индии не получила поддержки вследствие обстоятельства ментального свойства: «наличие двух центральных фигур в системе высших органов власти, а именно губернатора и главного министра — главы Правительства, определяемых электоратом, может привести к возникновению между ними трений»7 — таков традиционный взгляд индийских граждан на данную проблему.

В аспекте конституционной традиции национальные правовые системы отличаются специфическими разновидностями законов. Так, развитие статутного права в Англии способствовало появлению законов, которые только воспроизводили решения общего права, делая их более ясными и понятными; такие акты получили название закрепляющих законов. В то же время принимались законы, реформировавшие некоторые аспекты традиционных институтов, не приспособленные к жизненным реалиям (Акт о продаже товаров 1893 г.). Те законы, которые создавали новое право, — пример инновационных законов8. В настоящее время две последние разновидности преобладают; при этом законодатель максимально возможно учитывает закономерности и тенденции, проявляющиеся в судебной практике и практике судебного правотворчества.

Развивающаяся конституционная практика обусловила появление в XX веке в целой группе стран конституционных законов, имеющих наивысшую юридическую силу после конституций. Преимущест-

1 Конституции государств Азии: В 3 т. / Под ред. Т.Я. Xабриевой. — М., 2010. — Т. 2: Средняя Азия и Индостан. — С. 110—128, 166—168.

2 См. там же. — С. 725—744.

3 См. там же. — С. 370—448.

4 См. там же. — С. 996—1120.

5 См.: Червонюк В.И. Законодательная власть в зарубежных странах: Учебное пособие: В 2 ч. — М., 2009. — Ч. 1: Организация законодательной власти.

6КарбоньеЖ. Юридическая социология. — М., 1986. — С. 337.

7 Касаткина Н.М. Глава исполнительной власти субъекта федерации // Очерки конституционного права иностранных государств. — М., 1999. — С. 251.

8Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. А.В. Грядова. — 2-е изд., перераб. — М., 2010. — С. 25.

венно они предназначены для частичных пересмотров основных законов (по Конституции Бразилии такие законы именуются «дополняющими»). Однако инонациональное и национальное в данной традиции сочетается по-особенному. Во Франции конституционными именуют также источники Конституции 1958 года — совокупности законов, относящихся к конституционным по одному предмету регулирования, объединяемых общим понятием «конституционный блок». В правовой системе России, как известно, этому виду законов действующей Конституцией придано принципиально иное значение (ст. 108), вследствие чего они по своему назначению больше напоминают органические законы. Сходство с российским аналогом в понимании данного вида закона существует и в некоторых других странах (Чехия, Австрия, Швеция, Нидерланды, Словакия, Италия).

С принятием Конституции Франции 1958 года в конституционную практику ряда государств введен такой вид законов, как органические законы (Алжир, Тунис, Мали, Португалия, Испания, Румыния, Молдова и др.). Конституцией Испании предусмотрено принятие базовых законов, определяющих порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству; в Италии принимаются специальные законы, призванные дополнять существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими; в ряде зарубежных государств принято выделять законы публичные (derenal) и частные (local). Публичные устанавливают общие правила, частные (регулируют вопросы, связанные с интересами отдельных лиц или корпораций, то есть определяют правовое положение отдельных физических лиц.

Применительно к российской правовой системе, очевидно, правомерно говорить о традиции появления так называемых распорядительных законов. Это законы, как следует из решений Конституционного Суда РФ, о прекращении полномочий выборного органа местного самоуправления, о досрочном прекращении полномочий регионального парламента субъекта РФ; это также принимаемые на федеральном уровне законы об образовании (упразднении) федеральных судов, о разделе продукции и др.

Господствующие в том или ином обществе традиции существенно влияют на конституционное устройство страны, «композицию» высших органов государства, их структуру, статус. Так, сохранение конституционной монархии в Великобритании, главным образом, связано именно с этим обстоятельством. То же самое можно сказать и о Японии, некоторых других странах1. Сохраняющийся у Австралийского Союза, Канады, Новой Зеландии и ряда других государств статус доминионов Соединенного Королевства Великобритании в равной мере обусловлен соответствующей традицией. Именно живущие в конституционном правосознании испанцев идеи монархической формы правления способствовали реставрации после упразднения франкистского тоталитарного режима конституционной монархии («парламентского правления»).

В рамках исламской правовой традиции в странах, исповедующих ислам, учреждаются специализированные охранительные механизмы для того, чтобы «обеспечить согласованность законодательных актов, издаваемых исламским консультативным собранием, с исламом». В частности, Конституцией Исламской Республики Иран 1979 года учрежден Охранительный совет (Gardian Gouzil); Конституция Пакистана 1999 года учредила Федеральный шариатский суд (включающий не более восьми судей, назначенных Президентом страны на 3 года), который по собственной инициативе или по заявлению граждан Пакистана, а равно федерального Правительства или правительства провинции возбуждает производство о соответствии конституционно-правового закона или его положений предписаниям ислама, содержащихся в его источниках — Коране и сунне2.

В конституционном праве традиции находят широкое применение в качестве правовых оснований формирования публичных институтов власти3. Так, принадлежность к определенной религии является обязательным условием для замещения в ряде стран поста главы государства. К примеру, британский монарх должен принадлежать к англиканской церкви, Король Швеции должен быть лютеранином, глава государства в мусульманских странах, независимо от формы правления, должен быть мусульманином.

Соответственно сложившимся традициям в ряде стран с парламентарной формой правления формируется институт премьер-министра. Согласно существующей традиции в Соединенном Королевстве Великобритании осуществляется назначение премьер-министром лидера политической

1 По мнению бывшего премьер-министра Японии Я. Накасонэ, средством сохранения монархии в стране служит ограждение монарха от его вмешательства в повседневную жизнь (Накасонэ Я. Политика и жизнь. Мои мемуары / Пер. с япон. — М., 1994. — С. 291). Другими средствами сохранения привлекательности монархии называют конституционные обычаи (Bogdanov V. The Monarchy and the Constitution. — Oxford, 1995. — P. 197—200); поддержка монархии религией (Салыгин Е.Н. Теократические государства. — М., 1999. — С. 60—67).

2 См.: Московичи С. Машина, творящая богов / Пер. с фр. — М., 1998. — С. 332.

3 В государственно-правовых системах ушедших эпох именно традиции выступали важнейшим механизмом регулирования отношений властвования. Так, в тех немногих странах, где монарх воцарялся на свой пост посредством выборов, действующие традиции определяли круг претендентов. К примеру, в Польше король пожизненно избирался сеймом из числа высшей государственной знати или из числа иностранных монархов.

партии, одержавшей победу на выборах в Палату общин. Сложившимися в США традициями предопределен способ распределения «портфелей» при формировании состава правительства и государственной администрации. К примеру, при формировании правительства (исполнительного аппарата Президента) традиционно применяется так называемый принцип «заслуг».

Именно традицией, в последующем получившей закрепление в Конституции США (разд. I поправки XXII), обусловлен запрет не избираться на пост Президента страны более двух раз.

В отдельных странах традиции положены в основу определения избирательной системы при проведении выборов президента. Так, в абсолютном большинстве стран при проведении таких выборов применяется мажоритарная избирательная система, соответственно абсолютного большинства — в первом туре и относительного большинства при проведении второго тура. Между тем в США традиционно применяется архаичная и не отвечающая современным конституционным реалиям избирательная система с использованием института выборщиков.

Правовая традиция определяет отношение к правам и свободам, способам их признания в конституционном законодательстве. К примеру, в США абсолютное большинство социально-экономических и культурных прав не получили закрепления в Основном законе страны и не признаются Верховным Судом в качестве фундаментальных прав. В странах англо-американской правовой традиции гражданские и так называемые процессуальные права оформляются в конституционных актах с использованием негативного способа, в то время как конституции других стран при конституционализа-ции таких прав применяют позитивный способ.

В связи с отмеченным значением конституционных традиций возникает вполне резонный вопрос о пределах регулятивного их действия. Очевидно, что за ними нельзя признавать абсолютно-регули-рующего значения, не соизмеряя с социально-гуманитарным контекстом права. Конституционные традиции не могут и не должны входить в противоречие с общими интересами, приоритетами и ценностями личности. Если это имеет место, то в развитых конституционных системах вступают в действие механизмы коррекции традиционных представлений. Так, обладая компетенцией на монопольное толкование европрава, Суд Европейского Союза закрепил во многих своих решениях прямое действие и приоритет права ЕС перед национальным законодательством, включая и конституционное. В рамках этой созданной наднациональной юридической традиции должны были действовать все национальные органы государства — законодатель, правительство, суды.

Юридическим средством коррекции этой традиции стали решения национальных органов конституционного контроля. Значимую роль в этом процессе сыграл Федеральный конституционный суд Германии, который в решении от 18 октября 1986 года Бо!апде 11 «выразил свои опасения в связи с отсутствием надлежащей защиты Основного закона правом Европейских Сообществ», установив, что отныне Европейский суд рассматривается как законный и главный судья в смысле статьи 101 абз. 1 Основного закона ФРГ. По мнению специалистов, Суд, основываясь на § 57 закона о Федеральном конституционном суде 1985 года удалось оказать «воспитательное» воздействие на свое федеральное правительство. Последнее, голосуя в Совете или вырабатывая свою позицию по проектам коммунитарных актов, было просто вынуждено считаться с решениями Суда. В последующем аналогичное решение ранее было принято Конституционным судом Италии от 23 апреля 1985 года. Решением от 20 октября 1989 года Государственный совет Франции вслед за Италией отменил свое прежнюю оговорку против приоритета вторичного права ЕС перед национальными законами1.

Симптоматично, что под воздействием отмеченных обстоятельств в проект Европейской Конституции 2004 года, а затем в Лиссабонский договор 2007 года, заменивший не вступивший в силу упомянутый проект, включен комплекс норм, гарантирующий сохранность национальных конституций в их соотношении с правом Европейского Союза2. В частности, одной из важнейших таких гарантий является положение статьи 50 Договора о Европейском Союзе, устанавливает, что «любое государство — член в соответствии со своими конституционными правилами может принять решение о выходе из состава Союза»3.

1 См.: Клемин А.В. Европейское право и Германия: баланс национального и наднационального. Европейское Сообщество, Германия, право: национальный консерватизм, коллизии и единство. — Казань, 2004. — С. 437.

2 В отечественной литературе роль права ЕС в отношении законодательства его членов постулировалась несколько однозначно (см., например: Энтин М.Л. Суд Европейских Сообществ. — М., 1984). Справедливости ради, надо сказать, что политическая практика тех лет в определенной мере предрасполагала к подобного рода выводам. Несмотря на изменившиеся реалии, в новейшей литературе прослеживается та же позиция. Так, отмечается, что положение дел в Союзе. более сходно с ситуацией в федеративном государстве, где именно федеральные суды решают споры о соответствии актов субъектов федерации общегосударственному праву. Суд Европейских сообществ, таким образом, выступает в роли «верховного» или «конституционного» суда Европейского Союза» (Право Европейского Союза: Учебник / Под ред. С.Ю. Кашкина. — 3-е изд., перераб. и доп. — М., 2011. — С. 12).

3 См.: Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. — М., 2008. — С. 208.

Проблема соотношения традиций и инноваций в российском конституционном праве

Как отмечалось, правовые традиции являются выражением преемственности в правовом развитии. В современных условиях эволюционное развитие права сталкивается с процессом глобализации и его следствием — интернализацией правовых и государственных систем. Вследствие этого правовое развитие во всемирном масштабе характеризуется непрерывным влиянием одной правовой системы на другие, менее развитые, происходит сближение национальных правовых систем, унификация их отраслей и институтов. В этой связи получает новое осмысление феномен правовой аккультурации — передача права принудительно или без принуждения одним обществом другому (Н. Рулан). При этом правовая аккультурация приобретает глобальное измерение, правовое развитие отдельно взятой страны подчиняется законам движения права в его планетарном масштабе, происходит заимствование, то есть перенос элементов развитой правовой системы в правовую систему, уступающую в развитии, и, как следствие этого, ее реинтеграция. Заметным явлением можно, в частности, считать американизацию права. Усиливается взаимозависимость, взаимовлияние правовых систем разных государств. Наблюдается прежде всего прямое и непосредственное заимствование нормативного материала. Оно заключается в том, что одна правовая система инкорпорирует в свой состав нормативные комплексы другой (отрасль права, законодательства, крупный законодательный акт, институт права). С этим направлением связано восприятие идей, принципов правового регулирования, а нередко, форм (источников) права, формы законодательного акта, юридических конструкций. Особой формой восприятия является заимствование юридической терминологии, правил и приемов законодательной техники, толкования, использование специфических для правовой системы той или иной страны технологий законотворческой деятельности, законодательных процедур и т. п.

Происходит взаимное влияние друг на друга различных типов правовых систем, что наиболее отчетливо проявляется в сближении континентальной системы права и системы общего права. Наблюдаются две взаимообусловливающие друг друга тенденции: интервенция закона и законодательной культуры в сферу общего права, с одной стороны, и возрастание роли судебной деятельности и прецедентной практики в системе континентального права — с другой. По утверждению правоведов, это сближение есть лишь проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией. Вследствие правовой конвергенции (интеграции), при которой происходит взаимное обогащение права в различных ареалах, в правовых системах демократических стран появляются известные черты общности, своего рода «новой однотипности»1. Вместе с тем, национальные правовые системы не утрачивают своей идентичности, сохраняя относительную самостоятельность, присущую им самобытность. Интернационализация национального права переплетается с доместикацией (интернационализацией) международного права, проявляющейся в признании его частью внутреннего права страны. Все большее число международных норм инкорпорируется внутренним правом и там обретает свое полное значение2.

Процессы правовой аккультурации, принявшие глобальный характер, взаимовлияние правовых систем мира неизбежно ведут к сближению последних, к определенной их унификации. Если ранее унификация протекала стихийно, то в условиях глобализации она приняла целенаправленный характер стандартизации правовой жизни: в сфере законодательства — это распространение общемировых стандартов (технико-юридического наследия, испытанных технологий законодательствования), а также сетей коллективной солидарности, охватывающих большинство стран. Значительную модернизацию претерпевает правоприменительная практика. Стандартизируются механизмы и процедуры осуществления унифицированных норм права. В этой связи актуализируются проблемы стандартизации многих процедурно-процессуальных производств, в особенности конституционных, административных, гражданско-процессуальных, происходит гармонизация и сближение норм права, регулирующих однопорядковые правовые отношения в разных странах. Стандартизация все более проникает в сферу прав человека. Государства — члены сообщества ориентируются на международно-правовые стандарты в области гуманитарного права. Приобретают устойчивый интерес наднациональные механизмы защиты прав человека. Это одна (положительная) сторона проблемы. Другая (негативная) состоит в том, что защита прав человека в условиях глобализации приобретает особую остроту, что прежде всего характерно для сферы частной жизни. Глобализация сопровождается накоплением информации о гражданах, их поведении, а также созданием электронных баз данных о телеметрических параметрах каждого человека, о структуре ДНК, отпечатках пальцев и т. д.

1 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000. — С. 225; ЦвайгертК. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / К. Цвайгерт, X. Кетц; Пер. с нем. — М., 1998. Нередко эти процессы описываются понятием гармонизации права (Б.Н. Топорнин, И.И. Лукашук и др.).

2 См. об этом: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. — М., 2000. — С. 205.

С явлением глобализации связано возникновение наднациональных нормативных правовых массивов, которые находятся вне национальной юрисдикции и территориального суверенитета государства. Примером этого западные специалисты считают возникновение глобального торгового и договорного права. Возникновение глобальных общностей права наблюдается, по утверждению специалистов, в сфере защиты и охраны окружающей среды. Несомненно, к новым правовым общностям следует отнести интенсивно развивающееся гуманитарное право, которое давно уже стало наднациональным и тенденция его обособления все более проявляет себя, приобретая, по-видимому, характер правовой закономерности1. Колоритным проявлением глобализации является возникновение информационного права. Правовой общностью экстерриториального действия является региональное право, в частности, европейское право, а также право Европейского Союза — нормативноюридический комплекс, которому одновременно присущи как черты наднационального, так и внутригосударственного права.

Глобализация и универсализация культуры самым непосредственным образом влияют на некогда замкнутые правовые семьи: происходит стирание граней между различными типами правовых систем, основывающихся на общности типов культур и цивилизаций. Происходит то, что можно назвать стандартизацией или мутацией правовых систем и правового образа народов, населяющих разные страны и континенты. Это в особенности заметно на уровне европейского континента. Расширение числа государств Европейского Союза и Совета Европы унифицирует правовое развитие стран, входящих в эти сообщества. Как образно замечено (А.И. Ковлер), история европейского права пишется в Брюсселе и Страсбурге.

Правовая жизнь современного человека все более выходит за пределы национальных правовых и государственных систем, приобретая глобальное измерение. Под влиянием глобализации происходит разрушение сформировавшихся типов правосознания и типов правовой культуры; отрицание самодостаточности национальных правовых систем ощущается все очевиднее. Ослабление государственной власти и действия права снижают как у отдельного человека, так и социальной общности чувствительность к национальным государственно-правовым институтам. В правовой психике людей поселяется напряженность как реакция на угрозы, которые, по мнению людей, нельзя устранить. В то же время, под влиянием негативных процессов глобализации (силовых акций властей, попирающих права отдельных людей и целых народов, пагубного влияния транснациональных предприятий и пр.) наблюдается консолидация правовых чувств и настроений народов самых разных стран и континентов, правовая и политическая активность людей даже противоположных убеждений, вероисповеданий все чаще и сильнее заявляет о себе как важнейший институт формирующегося транснационального (глобального, всемирного) гражданского общества. Можно сказать, что впитавшие гуманистические идеи идеалы правовые традиции приобретают в этих условиях поистине универсальное значение.

Но если правовая аккультурация, являясь следствием заимствования положений других правовых культур, подрывает преемственность собственной правовой культуры, то вопрос о том, могут ли существовать одновременно традиции и инновации в сфере действия конституционного права или же последние есть отрицание первых, имеет не только теоретическое но и принципиально важное практическое значение. Попутно с этим требует уточнения вопрос о том, существуют ли на российской «правовой почве» такие правовые, а равно и конституционные, традиции, которые требуют сохранения и развития. Либо же такие традиции — результат их заимствования из иной правовой среды.

В современной литературе данная проблема решается по-разному. В представлении зарубежных исследователей, «Россия принадлежит parlexcellence к той категории государств, которую политическая и социологическая литература обычно определяет, как «вотчина» (patrimonial). В таких государствах политическая власть мыслится и отправляется как продолжение права собственности, и властитель является одновременно и сувереном государства и его собственником. Трудности, с которыми сопряжено поддержание режима такого типа, породили в России состояние перманентного внутреннего напряжения, которое не удалось преодолеть и по сей день»2.

Основываясь на сходных доводах, российские ученые подчеркивают, что «особенностью социокультурной системы российской цивилизации является то, что ее системообразующим элементом

1 Обоснование этому см.: Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран: Курс лекций: В 10 вып. — Вып. I: Введение в конституционное право. — Ч. II. — С. 147—152.

2 Пайпс Р. Россия при старом режиме. — М., 2004. — С. 10. По мнению американского историка, «при всей своей необъятности территорий и звонких речах об имперской мощи Российское государство было слабым, искусственным образованием, целостность которого обеспечивали не естественные связи правителя с его подданными, но механистические скрепы, накладываемые чиновничеством, полицией и армией».

Аналогичные по своей идеологии подходы к оценке правовых и государственных институтов и у зарубежных юристов. Так, в представлении Рене Давида, «до Октябрьской революции русский народ не считал право основой социального строя» (РенеД. Основные правовые системы современности. — М., 1988. — С. 179); для X.Дж. Бермана «советское право — незаконнорожденный сын западного права» (цит. по: Ткаченко С.В. Рецепция западного права в России: проблемы взаимодействия субъектов: Монография. — Самара, 2009. — С. 21).

является не религия, не религиозно-нравственные учения, а государство. И это государство в течение столетий характеризовалось самовластием, вотчинностью (то есть нераздельностью власти и собственности), централизмом, зыбкостью правовой основы, которой можно пренебречь во имя интересов государства, периодической сменой неустойчивости стабильностью и наоборот»1. Если принять за основу такие доводы, то вопрос о традициях российской государственности отпадает сам собой.

Делается вывод, что изначальная антиличностная, антизаконническая позиция пронизывала всю систему государственности в России, создавала основы системоцентристского генотипа2, который получил развитие в и оправдание в последующей истории Российского государства.

Предпринявший специальное монографическое исследование по рассматриваемой проблеме К.В. Арановский исходит из того, что Россию вряд ли можно отнести к странам, имеющим основательную конституционную историю», что «Россия относится к странам, которые взялись устраивать конституционный правопорядок, пользуясь обширными заимствованиями», соответственно ее конституция не «оригинальная», а «заимствованная»; «первый опыт учреждения конституции» в России имеет место «в ответ на революцию 1905 года», что «появление конституции в России можно пытаться объяснять тем, что распад мировоззрения утрата веры, и смыслов. дают тому подобный случай» и т. д.3

Конечно, длительное время российская действительность не предрасполагала к утверждению действительно конституционных ценностей. Можно согласиться с тем, что преодоление вотчин-ности, раздробленности, центробежных тенденций возможно было лишь путем создания сильного централизованного государства, которое могло удержать в повиновении завоеванные земли с населением, не имевшим единых традиций, единой религии как консолидирующих факторов, единых правовых начал4. Вряд ли приходится возражать и против того, что сильная государственность, не опирающаяся на право, неизбежно сопряжена с отсутствием личностного начала и свободы в общественном сознании. У подданных были только обязанности5. Известно, что исследователи российской истории обращали внимание на то обстоятельство, что «сословия в России различались не правами, а повинностями» (В.О. Ключевский). Очевидно и то, что византийское наследие нашло развитие в имперской политике Российского государства. Расширение территории России в результате завоеваний закрепило важную тенденцию российской государственности — централизм6.

Все это, не рискуя предать забвению принцип объективности научного анализа, не приходится отрицать. В то же время компетентная литература и беспристрастные аналитики указывают на то, что у российского общества есть свои незыблемые правовые ценности, легшие в основу правовых традиций, — это идеи гуманизма, веротерпимость, соборность. Подчеркнем, что исторические факты доказывают наличие в государственно-правовом развитии России традиций, которые остались незамеченными для многих отечественных и, в особенности, зарубежных исследователей российской государственности. В частности, задолго до появления в Европе первых конституционных актов, учреждающих конституционные учреждения, фундаментальные начала формирования конституционализма как принципиально новой системы государственного устройства, такие акты уже в начале XVII века принимались в Российском государстве. Как отмечает В.О. Ключевский, ни в одном акте Смутного времени русская политическая мысль не достигает такого напряжения, как в договоре М. Салтыкова (посол России в Польше) и его товарищей с королем Сигизмундом, заключенном 4 февраля 1610 года под Смоленском7. Текст Договора не оставляет сомнений в том, что перед нами учредительный акт конституционного значения. Этот «политический документ представляет довольно разработанный план государственного устройства8, который: во-первых, «устанавливает порядок высшего управления». В.О. Ключевский на основании анализа Договора от 17 августа 1610 года, представлявший укороченный вариант договора от 4 февраля 1610 года, сделал вывод о том, что это «целый основной закон конституционной монархии, устанавливающий. устройство верховной власти.»; во-вторых, «в договоре впервые разграничивается политическая компетенция» структур государства; договор предусматривал создание некоторых механизмов сдержек и противовесов во взаимоотношениях высших органов государства и таким образом, пусть и достаточно осторожно, говорит о разделении властей в государстве, хотя и достаточно своеобразно, но весьма смело для того времени: «Государь делит свою власть с двумя учреждениями, земским собором и

1 Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. — М., 2009. — С. 314.

2 Оболонский А. В. Драма российской политической истории: система против личности. — М., 1994. — С. 24.

3 См.: Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. — СПб., 2003. — С. 393, 397, 398 и след.

4Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. — М., 2009. — С. 319.

5 Там же. — С. 320

6 Ильин В.В. Российская государственность: истоки, традиции, перспективы: истоки, традиции, перспективы / В.В. Ильин, А.С. Ахиезер. — М., 1997. — С. 143.

7 Ключевский В.О. Русская история: Полный курс лекций: В 3 кн. — М., 1993. — Кн. 2. — С. 159—160.

8 Там же. — С. 159—164.

Боярской думой»1; в-третьих, «Договор формулирует права и преимущества всего московского народа и его отдельных классов»2.

Несмотря на то, что отмеченный документ мало знаком не только широкому кругу читателей, но и специалистам3, он, несомненно, послужил основой для конституционных преобразований Российского государства, которые наступили по происшествию почти трех столетий. Положения Договора от 4февраля 1610 года легко угадываются в ряде конституционных проектов XVIII—XIX веков и, в особенности, в Основных Государственных законах от 23 апреля 1906 года.

Сочетание в указанном документе традиционного и инновационного В.О. Ключевский объясняет следующим образом: «Люди хватаются за писаный закон, когда чувствуют, что из-под ног ускользает обычай, по которому они ходили. Салтыков с товарищами живее первостепенной знати чувствовали совершавшиеся перемены, больше ее терпели от недостатка политического устава и от личного произвола власти, а испытанные перевороты и столкновения с иноземцами усиленно побуждали их мысль искать средств против этих неудобств и сообщали их политическим понятиям более широты и ясности. Старый колеблющийся обычай они и стремились закрепить новым, писаным законом, его осмыслявшим»4.

Модернизация традиций в соответствии с духом времени — естественный процесс. На смену отжившим и устаревшим традициям должны прийти новые. Поскольку традиции по своему содержанию могут быть прогрессивными и регрессивными5, действительными и мнимыми, то очевидно, что восприятие инновационного в конституционном развитии должно основываться на двух взаимно сосуществующих тенденциях: во-первых, в сохранении, упрочении и развитии апробированных временем, соответствующих духу и букве конституции прогрессивных традиций6; во-вторых, в отказе от отживших (не отвечающих принципам конституционного строя, правам и свободам человека и гражданина, его приоритетам и действительным конституционным ценностям) традиций7 и, активном внедрении

1 Значение земского собора, отмечает В.О. Ключевский, определяется двумя функциями. Во-первых, исправление или дополнение судного обычая, как и Судебника, зависит от «бояр и всей земли», а государь дает на то свое согласие. Обычай и московский Судебник, по которым отправлялось тогда московское правосудие, имели силу основных законов. Значит, земскому собору договор усвоял учредительный авторитет. Ему же принадлежал и законодательный почин. Боярская дума имеет законодательную власть: вместе с ней государь ведет текущее законодательство, издает обыкновенные законы. Думе принадлежит и высшая судебная власть: без следствия и суда со всеми боярами государю никого не карать, чести не лишать, в ссылку не ссылать, в чинах не понижать. договор настойчиво повторяет, что все эти дела, как и дела о наследствах после умерших бездетно, государю делать по приговору и совету бояр и думных людей, а без думы и приговора бояр таких дел не делать (см.: Ключевский В.О. Русская история: Полный курс лекций: В 3 кн. — М., 1993. — Кн. 2. — С. 162—163).

2 Как отмечает В.О. Ключевский, идея личных прав, столь мало заметная у нас прежде, в договоре 4 февраля впервые выступает с несколько определенными очертаниями. Все судятся по закону, никто не наказывается без суда. По договору ответственность за вину политического преступника не падает на его невиновных братьев, жену и детей, не ведет к конфискации их имущества. Совершенной новизной поражают два других условия, касающихся личных прав: больших чинов людей без вины не понижать, а малочиновных возвышать по заслугам; каждому из народа московского для науки вольно ездить в другие государства христианские, и государь имущества за то отнимать не будет. статью о возвышении незнатных людей по заслугам, заменив ее новым условием, чтобы «московских княжеских и боярских родов приезжими иноземцами в отечестве и в чести не теснить и не понижать». Мелькнула мысль даже о веротерпимости, о свободе совести. Договор обязывает короля и его сына никого не отводить от греческой веры в римскую и ни в какую другую, потому что вера есть дар божий и ни совращать силой, ни притеснять за веру не годится: Договор обязывает блюсти и расширять по заслугам прав» и преимущества духовенства, думных и приказных людей, столичных и городовых дворян и детей боярских, частью и торговых людей (Ключевский В.О. Русская история: Полный курс лекций: В 3 кн. — М., 1993. — Кн. 2. — С. 161).

3 Достаточно сказать, что ни в одном из учебных изданий по истории государства и права данный документ не получил отражения.

4 Ключевский В.О. Русская история: Полный курс лекций: В 3 кн. — М., 1993. — Кн. 2. — С. 164.

5 В рамках последних выделяются реакционные традиции. К последним, в частности, относят различные модели этноэтатизма (см.: Куриленко М.А. Исламские государственно-правовые традиции в этнократических режимах в республиках на Северном Кавказе: Автореф. дис... канд. полит. наук. — Ростов-на-Дону, 2008. — С. 10, 15).

6 В этой связи очевидно, что государство должно стремиться сохранять традиции своего народа и, прежде всего те, которые передают социальный опыт поколений и составляют неотъемлемую часть социо- и правогенеза. В этом смысле правовые традиции представляют собой не только часть духовного наследия данного общества, но и его культурно-правовой феномен (см.: Скасырский И.В. Российская культурно-правовая традиция и ее институционализация в современных условиях : Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Ростов-на-Дону, 2002. — С. 5).

7 Сюда же следует отнести и согласование взаимоисключающих традиций. Так, в литературе обращено внимание на то, что традиция о правовом государстве представляет собой череду непрекращающихся попыток совместить взаимоисключающие начала: автономию личности и внешний по отношению к человеку порядок принуждения (устанавливаемое государством право); «пространство свободы» и создаваемое властью «публичное пространство» (проблематика «государство и общество»); демократические ценности (законодательствующая воля большинства) и либеральные ценности, выразившиеся в классической концепции прав человека (Федотов А.С. Гражданское общество в России: параметры адекватной модели: Дис... д-ра полит. наук. — Саратов, 2004. — С. 17).

научно обоснованных и апробированных опытным путем инноваций в сферу конституционного регулирования. При этом, чтобы приобрести действительное значение, инновации должны «вписаться» в систему имеющихся значений социокультурного и правового опыта, согласоваться с уже действующей правовой традицией или создать новую традицию. Процесс этот непрерывный, как непрерывной является правовая жизнь общества. Таким образом, традиционное и инновационное в конституционном строительстве не противодействуют, но дополняют друг друга и тем самым способствуют эволюционному развитию и совершенствованию конституционной практики.