Юридический анализ банковского мультипликатора

история правовой мысли

аналитическая философия права

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: ЮРИДИЧЕСКИЙ ЯЗЫК КАК ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ*

В. В. ОГЛЕЗНЕВ**, В. А. СУРОВЦЕВ***

Попытка рассмотреть юридический язык в качестве предмета аналитической философии права впервые в истории правовой мысли была представлена в статье британского философа права Герберта Харта «Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945-1952)», перевод на русский язык которой публикуется в настоящем номере. Однако это были лишь отдельные наброски к пониманию специфики юридического языка и его философских оснований. Авторы данной статьи попытаются, опираясь на указанную работу Харта, собрать отдельные фрагменты, дополнив их новыми размышлениями, в единую картину и показать место и значение юридического языка в аналитической философии права. Очевидно, что аналитическое изучение правовых концептов, исследование огромного словарного запаса юриспруденции средствами философии языка наряду с историческими и социологическими исследованиями сыграли важную методологическую роль в понимании природы права, что в полной мере отразилось на спецификации предметной области аналитической философии права. Ее предметом становятся не вопросы выяснения сущности юридических фактов как условий возникновения правоотношений, а проблемы обнаружения специфических языковых структур, которые квалифицируются как относящиеся к праву. Это привело авторов к выводу, что следует изучать не споры о природе правовых институтов, а семантику тех выражений, в которых данные институты описываются.

* Работа выполнена при финансовой поддержке Совета по грантам Президента РФ (проект № МК-2149.2014.6).

** Оглезнев Виталий Васильевич — доктор философских наук, профессор кафедры социальных коммуникаций Института социально-гуманитарных технологий Национального исследовательского Томского политехнического университета; профессор кафедры истории философии и логики философского факультета Национального исследовательского Томского государственного университета.

Ogleznev Vitaly Vasilyevich — doctor of philosophical sciences, professor of the Department of Social Communications, Institute of Humanities, Social Sciences and Technologies, National Research Tomsk Polytechnic University; professor of Department of History of Philosophy and Logic, Faculty of Philosophy, National Research Tomsk State University.

E-mail: ogleznev82@mail.ru

*** Суровцев Валерий Александрович — доктор философских наук, профессор, заведующий кафедрой истории философии и логики философского факультета Национального исследовательского Томского государственного университета.

Surovtsev Valery Aleksandrovich — doctor of philosophical sciences, professor, Head of Department of History of Philosophy and Logic, Faculty of Philosophy, National Research Tomsk State University.

E-mail: surovtsev1964@mail.ru

© Оглезнев В. В., Суровцев В. А., 2015

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: аналитическая философия права, юридический язык, правовой позитивизм, философия языка, Г. Л. А. Харт.

OGLEZNEV V. V., SUROVTSEV V. A. ANALYTICAL LEGAL PHILOSOPHY: LEGAL LANGUAGE AS A SUBJECT MATTER OF THE RESEARCH

The attempt to consider the legal language as a subject matter of the analytical legal philosophy was presented for the first time in the history of legal thought in the article of the British philosopher of law H.L.A. Hart "Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952)". Its Russian translation is published in this issue. However, this article contains only certain essays for understanding of the specific character of the legal language and its philosophical foundations. Based on the mentioned Hart's paper, the authors of this article will try to collect separate fragments into a single picture and, supplementing them with new reflections, show the place and role of the legal language in the analytical legal philosophy. It is obvious that the analytical study of legal concepts, research of a huge vocabulary of jurisprudence by means of various concepts of the philosophy of language, together with the historical and sociological studies, has played an important methodological role in the understanding of the nature of law. It is fully reflected in the specific character of the scope of the analytic legal philosophy. Its subject matter includes problems of discovering specific linguistic structures that are qualified as relating to law, rather than merely a matter of clarifying the nature of legal facts as a pre-condition for the existence of legal relationships. The authors conclude that it is necessary to study not only disputes about the nature of legal institutions, but also the semantics of those expressions in which these institutions are described.

KEYWORDS: analytical legal philosophy, legal language, legal positivism, philosophy of language, H. L. A. Hart.

Попытка рассмотреть юридический язык в качестве предмета аналитической философии права впервые в истории правовой мысли была представлена в статье британского философа права Герберта Харта «Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945-1952)»,1 перевод на русский язык которой публикуется в настоящем номере. Однако это были лишь отдельные наброски к пониманию специфики юридического языка и его философских оснований. Мы же попытаемся, опираясь на эту интересную работу Харта, собрать отдельные фрагменты, дополнив их новыми размышлениями, в единую картину и показать место и роль юридического языка в аналитической философии права.

Исследование юридического языка неизбежно связано с вопросом о сущности права, и всякий раз, когда затрагиваются проблемы языка, дело не ограничивается только стилистикой.2 То, что вызывает наибольшие сложности, — это вопросы семантики, т. е. вопросы о значении и смысле тех слов, в которых выражаются юридические понятия. Данные вопросы

1 Hart H. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952) // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2, N 3. P. 355-364 (здесь и далее цит. по англоязычному изданию).

2 Лёзов С. В. Юридические понятия и язык права в современных зарубежных исследованиях (научно-аналитический обзор). М., 1986. С. 7.

179

история правовой мысли

аналитическая философия права

не так просты, как может показаться на первый взгляд. И вот почему. Язык права в основном использует слова и выражения, имеющие широкое хождение в рамках обыденного языка, но, очевидно, связывает с ними не то весьма широкое содержание, которое предполагается обыденным словоупотреблением. Фиксация особого юридического содержания терминов в рамках четко определенного юридического дискурса, каковым, в конечном счете, выступает система права,3 всегда являлась одной из задач юриспруденции в сфере четкого определения юридических понятий. Однако требование четкого определения вкупе с частой размытостью словоупотребления всегда вызывали серьезные проблемы.4 Как выразить в языке то, что, казалось бы, однозначно подразумевается системой права? И в этом отношении язык был и остается постоянной загвоздкой, с которой право сталкивается всякий раз, когда стремится к точной экспликации правовых понятий и норм. Поскольку язык, в котором выражены нормы (а нормы выражаются, прежде всего, в языке повседневного общения), во многих случаях эквивокативен, это порождает двусмысленность интерпретации входящих в них терминов. Вместе с тем юридический язык является подсистемой языка повседневного общения, следовательно, он также эквивокативен, поэтому проблема адекватного выражения правовых норм была и остается крайне актуальной для юридической науки.

Именно язык выступает тем материальным средством, в рамках которого выражаются все юридические понятия: от конкретных до наиболее абстрактных. В чем же заключается связь языка и права? Удачным представляется ответ А. А. Ушакова, который отмечает, что «язык в праве выступает как конструктивное институциональное начало самого права. Последнее живет не только в действиях людей, но и в языке: право есть языковое явление. Язык в праве используется не только для его обозначения: из языка строится само право, его структура. Язык — это плоть и кровь права. В этом весь смысл и вся философия вопроса о роли языка в праве».5 И далее, «язык — первоэлемент и единственный строительный материал

3 Здесь и далее под «системой права» мы понимаем следующее: система права — это совокупность не противоречащих друг другу утверждений, и именно непротиворечивость делает указанную систему релевантной ее практическому применению. Но данная система должна согласовываться с когерентной системой принятых языковых выражений, т. е. быть согласуемой с употреблением основных понятий, выраженных в языке, где языковые выражения не должны противоречить друг другу. Таким образом, система права становится системой согласованных языковых выражений. Смысл этой системы состоит даже не в том, что мы эксплицируем систему когерентных понятий, а в том, что получается структура согласованных языковых выражений, согласованных в том смысле, что значение одного языкового выражения не противоречит другому (подробнее см.: Оглезнев В. В., Суровцев В. А. Конституция как аксиоматическая система // Конституционное и муниципальное право. 2015. № 5. С. 3-8).

4 Оглезнев В. В., Суровцев В. А. Определение per genus proximum et differentiam specificam и юридический язык // Scholae. Философское антиковедение и классическая традиция.2015. № 2. С. 228-240.

5 Ушаков А. А. Очерки советской законодательной стилистики. Право и язык. М., 2008. С. 291.

180

в праве».6 Следует отметить, что при всей верности данного утверждения некоторые возражения относительно роли языка тем не менее остаются. Первая проблема заключается в том, что право представляется как независимое от языка социальное образование. Во всяком случае, правовые нормы, регулирующие формы социального взаимодействия, очевидно, не являются лишь языковыми конвенциями. Вторая проблема связана с тем, что правовые нормы апеллируют к социальному факту, а не к способу его выражения в языке. Юридический факт — это все же факт, а не высказывание о факте, которое пусть и является фактом языка, но фактом в юридическом смысле, на первый взгляд, не является.

Против этих двух возражений выступает аналитическая философия права. Мы попытаемся в некоторой степени оспорить данные возражения с исторической и методологической точки зрения, представленной в исследованиях представителей аналитической философии права и, в меньшей степени, их оппонентов.

Плодотворное исследование взаимодействия и взаимосвязи языка и права впервые наиболее полно было, пожалуй, представлено в работе Р. С. Саммерса «Новые аналитические юристы»,7 которую можно считать своего рода манифестом аналитической философии права, провозгласившей появление в ней «нового» направления. Значимость этой статьи в том, что в ней впервые в истории философско-правовой мысли довольно детально было не только представлено описание предметной области указанного аналитического движения в праве, но и определены его структурные элементы, основные методологические предпосылки и онтологические импликации. В чем суть этого «нового» направления в философии права? А суть, с точки зрения Саммерса, именно в том, что систему права нужно начинать анализировать с точки зрения тех методов и проблем, которые характерны для философии языка. Такого рода подход не был вполне нов, он уже был представлен в статьях Г. Уильямса, который настаивал на том, что в большинстве случаев спор правоведов касается не фактов, а слов, используемых при выражении фактов (например, определения норм международного права).8 Но Саммерс настаивает на преимущественности данной процедуры в спорах о содержании юридических понятий. Дело не в том, что мы должны однозначно определить объем употребляемого термина, а затем квалифицировать правильные и неправильные контексты его употребления. Все как раз наоборот: язык,

6 Там же. С. 289.

7 Summers R. S. The New Analytical Jurists // New York University Law Review. 1966. Vol. 41. P. 861-896.

8 Речь идет о статье Г. Уильямса "International Law and the Controversy Concerning the Word 'Law'" (см.: Williams G. L. International Law and the Controversy Concerning the Word "Law" // British Year Book of International Law. 1945. Vol. 22. P. 146-163), в которой он, по словам Харта, «подвергает резкой критике юристов, размышлявших над тем, является ли международное право "действительно" правом, как будто это — вопрос о факте, а не вопрос о словах, зависящий от конвенции, которую теоретик может свободно принять или отвергнуть» (цит. по: HartH. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952)).

181

аналитическая философия права

посредством которого выражены правовые понятия, должен стать основой выявления их содержания. В этом отношении Саммерс проводит различие между «старыми» и «новыми» аналитическими правоведами. Сущность «старых» аналитических правоведов связана с анализом фактов, сущность «новых» — с анализом языка, посредством которого факты выражены.

Подобного рода изменения, разумеется, стали возможными только в рамках тех дискуссий, которые определяли философский дискурс споров в англоязычной философии первой половины XX в., где главенствующую позицию уже заняла аналитическая философия языка с ее специфической ориентацией не на анализ фактов действительности, а на анализ фактов языка, в котором факты действительности могут быть выражены. «С самого начала, — отмечает Харт, — это движение было инспирировано убеждением, что если не все, то большая часть философских вопросов могла бы быть решена демонстрацией того, что их источник — недопонимание языка, в котором они обсуждаются; и были выявлены определенные типовые ошибки, например, трактовать как вопросы о фактах то, что является вопросами о словах».9 Эта специфическая позиция не могла не сказаться на анализе фактов социальной действительности и, в частности, на анализе права. И подобного рода анализ не мог не иметь критической реакции. Но ее сторонники четко осознавали, что изменения идут не со стороны собственно анализа юридической практики, а со стороны именно ревизии правовой теории и, в частности, той философии права, которая обратилась к анализу основных юридических понятий с точки зрения их выраженности в языке права.

Конечно, критическая реакция была, и наиболее показательной здесь является позиция одного из основных оппонентов этого направления, суммирующего позиции критиков, — американского правоведа Л. Л. Фуллера, который в качестве главных причин, в значительной мере повлиявших на появление и формирование мышления «новых» правоведов-аналитиков, называет (и в этом он прав) два интеллектуальных направления: одно из них — философия обыденного языка, связанная с именем Дж. Л. Остина, другое — философия утилитаризма. Если первое направление Фуллер признает весьма полезным из-за желания выявить и прояснить различия, укорененные в обыденной речи, то второе направление, по его мнению, имеет «фундаментальный недостаток, который искажает соотношение средств и целей, — недостаток, смягченный, но не исправленный в том его варианте, который называют утилитаризмом правил».10 Фуллер соглашается с посылкой аналитической философии права, уделяющей особое внимание языку, в котором выражены понятия права, и той спецификой языковых актов, которая выражается в особой структуре лингвистических конструкций. Однако второй его тезис, важность которого для становления аналитической философии права им ставится под сомнение, по-видимому, основывается на неправильном понимании философии утилитаризма, в том смысле, в котором философия утилитаризма понимается

9 Hart H. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952). P. 361.

10 Фуллер Л. Л. Мораль права. М., 2007. С. 234.

182

в аналитической философии права. Согласно Фуллеру, исторические и социологические исследования сыграли очень важную роль в становлении аналитической философии права, и это трудно оспорить. Но понимают ли Фуллер и представители аналитической философии права под утилитаризмом одно и то же? Дело ведь здесь не в том, что аналитические философы права не принимают во внимание результаты исторических и социологических исследований, а в том, как они их интерпретируют.11

Например, Г. Л. А. Харт, оппонируя Фуллеру, отмечает, что утилитаристы сочетали со своими требованиями о разграничении права и морали две другие, в равной степени известные, но различные доктрины: аналитическое изучение юридических понятий и командную теорию права, согласно которой право с необходимостью является командой.12 Несмотря на то что данные доктрины представляют собой утилитаристскую традицию в юриспруденции, они тем не менее должны различаться. Смешение, игнорирование онтологических характеристик каждого из этих подходов, неспособность увидеть их самостоятельность в исследуемой традиции явились, по мнению Харта, основными источниками заблуждений. Действительно, заблуждение заключается именно в том, что утилитаристы говорят о фактах, тогда как новые сторонники утилитаризма рассуждают об употреблении слов. Апелляция к онтологическим характеристикам полезности (вроде того, что полезность лучше, чем неполезность) здесь не является аргументом. С точки зрения аналитической философии права следует задаться вопросом: «Каковы условия верификации суждения о полезности нормы?».

Деление на «старых» и «новых» правоведов-аналитиков, предложенное Саммерсом в указанной выше статье, имело в середине XX в. важное значение, поскольку позволяло не только обозначить специфику нового аналитического направления в правоведении, обусловленную влиянием аналитической философии (особенно философии обыденного языка), но и установить концептуальную взаимосвязь между этими во многом схожими направлениями правовой мысли. Саммерс четко указал, что вопросы относительно права, касающиеся проблем dere,13 очень четко отличаются от вопросов, касающихся проблем dedicto.14 Для аналитической философии права XXI в. подобная тематизация нисколько не устарела, она была полезной, таковой остается и по настоящее время, поскольку не размежевывает философию права на два противоположных лагеря. Подобного рода тематизация демонстрирует эволюционирование методологии применительно к решению философско-правовых проблем. То, что это не механическое деление, подтверждается тем фактом, что и «старые», и «новые» философы права пытались, по сути, ответить на один и тот же вопрос:

11 Оглезнев В. В., Суровцев В. А. Аналитическая философия права Г. Харта и правовой реализм // Правоведение. 2013. № 4. С. 136-137.

12 Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Там же. 2005. № 5. С. 111-112.

13 О вещах (лат.).

14 О словах (лат.).

183

аналитическая философия права

«Что есть право?». Конечно, при изложении правовой теории такой вопрос конкретизируется и, как верно отмечает С. В. Лёзов, предстает как ряд вопросов об объеме и о содержании некоторых юридических понятий.15 Однако следует заметить, что вопрос о содержании подобных понятий все-таки претерпел некоторое существенное изменение. Если «старые» правоведы ориентировались на определение объема юридических понятий, на фиксацию его точно определенного смысла, то «новые» правоведы стали ориентироваться на то, а как, собственно, данное понятие выражено в естественном языке, каким образом оно употребляется в формулировке правовых норм, и, самое главное, как оно интерпретируется в принятии судебных решений. Вот здесь и появляется так называемое особое воздействие аналитической философии права. Трактовка норм с точки зрения употребления естественного языка имеет определяющее значение там, где нет легальных дефиниций юридических понятий.16

Соответственно возникает основной вопрос: какое влияние оказала аналитическая философия на «новое» направление в философии права? В 40-50-е годы XX в. многие философы начали проявлять пристальный интерес к темам, имеющим особое значение для юриспруденции, потому что правовая система с ее изобилием понятий и методами их разъяснения представляла собой ту испытательную площадку, на которой можно было проверить, уточнить и обосновать определенные философские ар-гументы.17 В частности, утверждает Харт, понятие «правило» и логические особенности выражений, требующих или использующих правила, часто были центральными темами философских дискуссий, инспирированных Дж. Л. Остином на заседаниях Аристотелевского общества. Другие аналитические философы, например «поздний» Л. Витгенштейн, Г. Райл, П. Ф. Стросон, Г. Э. Энском, П. Гич, довольно детально исследовали понятие «действие». Результаты их работы оказались значимыми для прояснения «намерения», «мотива» и «ответственности» — понятий, часто используемых в теории и философии уголовного права. Новый анализ функций имен и дескрипций Г. Фреге и Б. Рассела оказался релевантным юридическим проблемам, имеющим отношение к толкованию права, в то же время открытие того, что одно высказывание или правило может относиться к другому высказыванию или правилу многими различными способами, могло бы обеспечить основание для улучшенного понимания как структуры, так и взаимосвязи правовых систем и отношений между правовыми и моральными нормами. Наконец, интерес к таким типам аргументации, которые, как в морали и праве, могут быть разумными, не будучи при этом последовательными, и к таким способам рассуждений, в которых применяются понятия, не поддающиеся строгим определениям,

15 Лёзов С. В. Юридические понятия и язык права в современных зарубежных исследованиях (научно-аналитический обзор). С. 6-7.

16 Оглезнев В. В., Суровцев В. А. Определение per genus proximum et differentiam specificam и юридический язык. С. 231-232.

17 Hall J. Analytic Philosophy and Jurisprudence // Ethics. 1966. Vol. 77, N 1. P. 14.

184

но имеющие «открытую текстуру», содействовал избавлению от представления, что понятие аргументации полностью исчерпывается дедуктивным доказательством.18

Внимание к языку права, анализу структуры и логики правовых норм, анализу содержания нормативного предписания обусловили становление и развитие аналитической философии права, изначально понимаемой в качестве специфического направления самой аналитической философии, а затем в качестве особого подхода в рамках философии права и, наконец, в качестве респектабельной и вполне самостоятельной научной отрасли — аналитической юриспруденции. Как отмечает Харт, именно применение методов аналитической философии в исследовании права по сути дела возродило в Великобритании интерес к теоретической юриспруденции со стороны практикующих юристов.19

Таким образом, ко второй половине XX в. под влиянием аналитической философии (логического и лингвистического анализа) правовые позитивистские воззрения (которые теперь должны существенно переосмысливаться с точки зрения того, что нужно понимать под позитивистскими концепциями философии права, но об этом несколько позже, поскольку сам термин «позитивизм» также должен найти свое место во всех этих изменениях) подвергаются значительному усовершенствованию, что наиболее явно находит свое отражение в положениях «аналитической философии права».20 Харт так определил предметную область аналитической юриспруденции: «...современная (аналитическая. — В. О., В. С.) философия не только занимается проблемами обыденного языка, но и говорит (курсив автора. — В. О., В. С.) на нем; и теперь между двумя этими науками (аналитическая философия и юриспруденция. — В. О., В. С.) больше не существует барьера из метафизического жаргона технических терминов».21 Схожую мысль мы обнаруживаем у Дж. Раза в трактовке Дж. Диксон: «Аналитическая юриспруденция занимается объяснением природы права, пытаясь выделить и объяснить те черты, которые делают его тем, что оно есть. Успешная теория права этого типа представляет собой теорию, состоящую из утверждений о праве, которые (1) с необходимостью являются истинными и (2) адекватно объясняют природу права... Я использую выражение "природа права" для обозначения тех существенных свойств, которые должна проявить данная совокупность явлений, с тем чтобы быть правом».22

Результат этих изменений касательно того, чем занимается и должна заниматься современная аналитическая философия права, мы находим у одного из ее наиболее авторитетных американских представителей — Б. Бикса, который отмечает: «.несмотря на то что "анализ" — это термин,

18 Hart H. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952). P. 364.

19 Ibid. P. 364.

20 Дидикин А. Б. Формирование аналитической традиции в современной философии права // Sdiole. Философское антиковедение и классическая традиция. 2010. № 4. С.149-165.

21 Hart H. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952). P. 357-358.

22 Dickson J. Evaluation in Legal Theory. Oxford: Hart Publishing, 2001. P. 17.

185

история правовой мысли

аналитическая философия права

включающий как нахождение необходимых и достаточных условий, так и разумное объяснение практических вопросов, предметом изучения аналитической философии права является сущность права и правовых понятий. Аналитическая философия права является частью аналитической традиции в философии и тесно связана с ней — с традицией, что доминировала в англоязычной философии на протяжении прошлого столетия».23 Это приводит Бикса к выводу, что если мы желаем знать, что происходит в современной аналитической философии права, то нужно обратиться к следующим темам. Их, по его мнению, три.

1. Сущность права. Парадигмальной темой аналитической юриспруденции являются дискуссии по поводу вопроса о сущности права. Несмотря на то что современные аналитические философы права все еще актуализируют ставший уже традиционным вопрос «что есть право?», при этом несколько видоизменилась стратегия анализа. Теперь теоретики все острее ощущают значимость и необходимость методологических вопросов вроде «является ли "право" общим понятием?» и, наоборот: «может ли общая теория права основываться на той форме концептуального анализа, которая не требует противоречивых онтологических утверждений (вроде идеи 'права' у Платона)?».24 Тем не менее магистральной темой остается вопрос, как отграничить право, каково оно есть, от права, каковым оно должно быть. Кроме того, современные дискуссии о сущности права тесно связаны с дискуссиями об основаниях самого правового позитивизма как концептуальной теории, пытающейся эксплицировать содержание правовых понятий так, чтобы они были одинаково поняты судьями, юристами и простыми гражданами. Например, методологические споры вокруг понятия «правовой позитивизм» привели к необходимости различения инклюзивного (включающего) и эксклюзивного (исключающего) позитивизма.25 По поводу выражения «сущность права» следует сделать одно замечание. Как философствование по поводу права, если касаться его общих трактовок, соотносится с проблемами словоупотребления? Ведь сама проблема общих понятий трактуется не в том смысле, что выясняются содержащиеся в них родовые и видовые признаки, а скорее с точки зрения семантики языковых выражений, относящихся к общим понятиям. Сущность общего понятия «права» в отличие от общего понятия «мораль» рассматривается в рамках различия в словоупотреблении соответствующих выражений. Речь идет об анализе общих понятий в их специфической выраженности в языке, т. е. исследование касается не вопроса о том, что является правом или моралью, но переводится в плоскость анализа различия моральных и правовых суждений.

23 Бикс Б. О философии в американском праве: аналитическая философия права // Вестн. Томск. гос. ун-та. Философия. Социология. Политология. 2013. № 2. С. 211.

24 Там же. С. 214.

25 Полсон С. Л. Сущность идеи правового позитивизма // Правоведение. 2011. № 4. С. 32-49; Himma К. Е. 1) «Inclusive Legal Positivism» in Jules L. Coleman, Scott Shapiro (eds.) The Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy. Oxford, 2002. P. 125-165; 2) The Instantiation Thesis and Raz's Critique of Inclusive Positivism // Law and Philosophy. 2001. Vol. 20, N 1. P. 61-79.

186

2. Анализ правовых понятий. Аналитические философы права стремятся к более точному определению и прояснению того, что такое (юридические) права, (юридические) обязанности, причинность (в праве), (юридическая) ответственность и т. д. Эти вопросы, считает Бикс, могут рассматриваться в качестве неотъемлемой части аналитической философии права, которая менее известна и редко обсуждаема теми, кто не разделяет указанной философской традиции.26 Данные вопросы имеют фундаментальный характер, и именно с них надо начинать исследование сущности права и правовых понятий. «Неправильные» вопросы Харт называет вековым источником неприятностей в аналитической юриспруденции, который заставлял многих теоретиков выбирать ложный путь; и это положение дел, по его мнению, долгое время имело место в аналитических исследованиях природы правовых понятий.27 Такие аналитические исследования зачастую принимали форму поиска определения, предполагаемого стандартным вопросом вроде «что есть X?». Форма вопроса «что есть X?» относится к одному выражению и спрашивает, что же оно подразумевает (или обозначает), а это приводило к недоразумениям, ибо данная форма скрытно предполагала: то, что будет представлено в качестве ответа, должно заключаться в определении некоторой вещи или качества, к которому непосредственно прикреплено данное выражение.28 «Неправильность» данных вопросов Харт связывает, прежде всего, с тем, что они были ориентированы на анализ общих признаков различных юридических феноменов. Но юридические феномены всегда представлены в языке, а точнее, в практике его употребления. Поэтому анализ юридических понятий во многом должен ориентироваться не на анализ «вещей», а на анализ «слов». Анализ словоупотребления и является сущностью выяснения содержания юридических понятий. Мы не владеем изначально некоторым общим содержанием понятия, применяемого затем к разным случаям. Как раз наоборот — случаи применения термина, в котором выражено понятие, должны определять его содержание.

3. «Философские основания» отраслей права. Бикс отмечает, что «исследование "философских оснований" отраслей права, направленное одинаковым образом на объяснение и обоснование существующей правовой доктрины как чего-то большего, чем просто элемента правозащитной деятельности или юридического образования, является своего рода "рациональной реконструкцией". "Философские основания" могут представлять собой важные руководящие разъяснения судьям, особенно когда они сталкиваются с неурегулированными правом вопросами, поскольку именно доктринальные отрасли права имеют важное практическое применение».29

26 Бикс Б. О философии в американском праве: аналитическая философия права. С. 216.

27 Харт Г. Л. А. Аналитическая юриспруденция в середине XX века: ответ профессору Боденхаймеру // Правоведение. 2013. № 4. С. 164.

28 Оглезнев В. В., Суровцев В. А. Аналитическая философия права Г. Харта и правовой реализм. С. 139.

29 Бикс Б. О философии в американском праве: аналитическая философия права. С. 216.

187

аналитическая философия права

Вопрос о различии отраслей права здесь также должен трактоваться с точки зрения специфики употребления языка. Действительно, одна отрасль права отличается от другой именно тем, что она применяется к иной социальной практике, но эта иная социальная практика выражена в совершенно других формах применения лингвистических выражений. Различные языковые практики порождают различные способы трактовки правовых феноменов в применении к различным случаям.

Однако приписывать эти дискуссии исключительно философии права XXI в. будет несколько некорректным, и вряд ли подобную постановку вопросов можно считать сегодня оригинальной. Указанная проблематика всегда была в поле зрения философов права и актуализировалась с разной степенью интенсивности на протяжении всей истории правовой мысли — от Платона Аристотеля и до наших дней. Более того, было бы неправильным игнорировать отдельные попытки отечественных правоведов определить предмет аналитической философии права, которые внесли существенный вклад в ее понимание.

Например, В. П. Макаренко так определяет предмет аналитической философии права: «Это природа юридических процедур и анализ правовых аргументов при судебном выборе, интерпретации и применении законов. Этот аспект является центральным в аналитической философии права».30 Иными словами, сущность аналитической философии права заключается в «глубинном анализе специфики правовых процессов».31 В. П. Макаренко через обоснование необходимой связи политики и права хочет показать, что философско-правовая проблематика, во-первых, должна быть редуцирована до юридической процедуры (т. е. до институционального аспекта), а во-вторых, ее экспликация возможна лишь в рамках правовых процессов. Он утверждает, что право есть проявление политики, и считает, что именно на эту посылку опирается аналитическая философия права: «Не существует права, независимого от политики».32 Критикуя концепцию Харта, В. П. Макаренко отмечает, что подобного рода теории не в состоянии ответить на вопрос «может ли политика установить общеобязательную систему права в данном обществе?». При этом политический анализ права, по его мнению, не дает ответа на более конкретный вопрос: «Какое правило является обязательным?». Хотя постановка (и формулирование) этих вопросов весьма спорна, но сам В. П. Макаренко на них с легкостью отвечает: «В момент признания правила законом снимается разделение права и политики. Любая словесная формула закона и последовательность правовых решений воплощаются в жизнь разными способами. Решение о выборе одного из них есть потенциальный политический акт».33 Трудно не согласиться, что у права и политики (более того, у теории права и политологии) много

30 Макаренко В. П. Аналитическая философия права: концепции и проблемы // Правоведение.2002. № 6. С. 11.

31 Там же. С. 10.

32 Там же. С. 11.

33 Там же. С. 14.

188

общего (предмет, объект исследования, общие цели и задачи, институциональное воплощение и проч.), но на основе их (частичной) схожести достаточно сомнительным выглядит тезис об учете их связи для понимания и определения аналитической философии права. В свете указанных выше особенностей аналитической философии права связь политики и права здесь, очевидно, ни при чем. Этот факт следует уже хотя бы из того, что аналитическая философия права — не попытка описать или выяснить сущность некоторого объективного феномена. Основная цель аналитической философии права — анализ фактов языка. Язык посредством его специфического воздействия на структуру права, конечно, воздействует и на политику. Анализ языка права связан только с исследованием сложившейся практики словоупотребления в языке права. И на этом основании развиваются практики толкования правовых норм и основных категорий права.

Более взвешенную позицию выражает И. Н. Грязин, который считает, что в развитии аналитической философии права можно выделить два основных варианта: продолжение более или менее формального анализа правового знания с отдельными ссылками на этический фон правовых предписаний и возвращение к исходным положениям аналитической философии права и их новое развитие, теперь уже в единстве с этическим и общесоциальным содержанием. Современное состояние аналитической философии права, по его мнению, характеризуется рядом тенденций. Во-первых, признание необоснованности введения в теорию аксиомы о наличии единой законодательной воли на основе ее «самоочевидности». Во-вторых, построение более сложных аксиоматических систем, заменяющих элементарную «волю законодателя» и включающих в себя, по крайней мере на терминологическом уровне, элементы теории естественного права (формальное введение некоторых естественно-правовых философских идей), логический анализ правового знания, выявление недостаточности последнего и привнесение в него элементов нормативной и дескриптивной этики. В-третьих, замена анализа материальной детерминации этико-правовых явлений проблемами теоретической выводимости, проистекающая из переключения внимания аналитической философии права на методологические проблемы теории права, переход от анализа языка права к анализу правового знания.34

Аналитическая традиция в философии права, отмечает И. Н. Грязин, претерпела в течение последних двух-трех десятилетий значительные, даже принципиальные, изменения, но осталась тем не менее стабильной в своих основах и фундаментальных методологических установках.35 Во-первых, право по-прежнему исследуется как «сущее бытие», и, во-вторых, сохраняется ориентация на формально логический и лингвистический анализ феномена права.36

34 Грязин И. Н. Аналитическая философия права: Современные тенденции (Аналитический обзор) // Соврем. аналит. философия: сб. обзоров и реф. М., 1988. Вып. 1. С. 194.

35 Там же. С. 174.

36 Там же. С. 195.

189

аналитическая философия права

Как мы видим, и в англо-американской, и в отечественной философии и теории права такие термины, как «юридический позитивизм», «аналитическая философия права», «аналитическая юриспруденция», не разводятся. Довольно часто в научной литературе либо они употребляются как синонимы, что значительно затрудняет идентификацию объектов, которые они обозначают, либо одно выводится из другого. Но использование одного и того же термина для разных направлений сыграло дурную шутку. Термин «позитивизм» в философии, в том числе и в философии права, обозначал достаточно разнородные представления. Позитивизм XIX в. О. Конта, Г. Спенсера и Дж. С. Милля, которые стремились построить основания социальной науки на принципах научного факта, очень сильно отличается от позитивизма Б. Рассела, Л. Витгенштейна, Р. Карнапа, которые в XX в. стремились не к фиксации научного факта, на основании которого делаются теоретические обобщения, а к выяснению логической и лингвистической структуры описания такого факта. Теоретические обобщения в «новом» позитивизме есть результат тщательного анализа структур описания социальных явлений с последующим выводом правил, зафиксированных в нормативном языке. В этом отношении просто необходимо отличать «позитивизм» в старом и новом смыслах. Позитивизм, отталкивающийся от социальных фактов, очень сильно отличается от того позитивизма, который основывается на анализе фактов языка. Это находит свое выражение еще и в том, что классики позитивизма не имели в своих взглядах на общество ничего позитивистского, как это понимают современные философы права и этики. Дело в том, что в отличие от понятия позитивного знания, являющегося ключевым для позитивистской философии, философия права основывается на понятии положительного, позитивного закона. Последний в отличие от закона желаемого, воображаемого и т. п. представляет собой форму действительного, фактического права. Здесь особое значение должно иметь то, что называют «юридическим позитивизмом». Как таковой юридический позитивизм ориентирован только на то, что основным источником анализа права является сложившееся правотворчество во всем многообразии выражающего его языкового употребления. Это многообразие, как правило, не сказывается на возможности различия трактовки того, что в нем может быть выражено. Обычно в юридической практике многообразие словесных выражений не учитывается. Считается, что сложившееся словоупотребление необходимо и достаточно для того, чтобы работало правоприменение. Но в какой степени работает правоприменение, если оно основано на том, что язык понимается так, как он используется в его обыденном смысле, т. е. в том его употреблении, где некоторые особенности его функций не принимаются в расчет?

Думается, что терминологический анализ в данной ситуации необходим. Убедительным в связи с этим выглядит замечание Харта о том, что термин «юридический позитивизм», с которым нередко отождествляется аналитическая юриспруденция, так и не получил адекватного определения.37 По его мнению, можно выделить пять значений термина

37 Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 112.

190

«юридический позитивизм», которые чаще всего встречаются в философии права (причем значение 4-го, по мнению Харта, ошибочно приписывается аналитическим правоведам):

1) представление о том, что право является человеческой командой;

2) представление о том, что нет никакой необходимой связи между правом и моралью или правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть;

3) представление о том, что анализ юридических концептов стоит отличать от исторических исследований причин или источников права, от социологических исследований отношения права и других социальных феноменов, будь то термины морали, социальных целей, «функций» или чего-то другого;

4) представление о том, что правовая система является «закрытой логической системой», в которой правильные юридические решения могут быть логически выведены из предустановленных правовых норм без ссылок на социальные цели, политику и моральные стандарты;

5) представление о том, что моральные суждения не могут быть обоснованы или подтверждены как суждения о фактах, исходя из рациональных аргументов, доказательств или свидетельств (нонкогнитивизм в этике).

Схожую мысль мы находим у И. Н. Грязина, который указывает на то, что необходимо помнить, что аналитическая философия права, являясь разновидностью позитивизма в юриспруденции, не вполне эквивалентна аналитике и позитивизму в самой философии. Начало аналитической философии права можно датировать второй половиной XVIII в., с появлением трудов И. Бентама. В его работах были эксплицированы два течения (между которыми не всегда легко провести четкую границу): 1) правовой социологический позитивизм — направление, ставящее своей задачей изучение «действительных» социальных отношений в сфере правоприменения и определяющее право как «то, что суды на самом деле делают» (позиция американского правового реализма); 2) правовой аналитический позитивизм (собственно аналитическая философия права) — направление, ориентированное в первую очередь на изучение правового языка, правовых текстов и определяющее право как совокупность норм, принятых в соответствующем определенном порядке. Оба этих течения, принимая методологию «положительного» правоведения, прилагают ее к различным предметам: в одном случае предметом является «функционирование» права, в другом — юридические тексты.38 Данная мысль И. Н. Грязина является убедительным подтверждением нашего тезиса о том, что методология современного «положительного» правоведения ориентирована не на анализ социальных фактов, а на анализ фактов языка и способов его употребления.

Такое допущение позволяет заключить, что основные идеи и принципы прежнего аналитического позитивизма в праве сводятся к следующим постулатам:

38 Грязин И. Н. Аналитическая философия права: Современные тенденции (Аналитический обзор). С. 175.

191

история правовой мысли

аналитическая философия права

1) следует строго различать положительное право и право идеальное (этика), причем объектом научного познания может стать только первое;

2) положительное право представляет собой приказ политического суверена (короля, парламента, аятоллы и т. п.);

3) положительное право составляет единую, логически целостную систему, выводимую из особого положения суверена;

4) международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенно желаемые состояния, но не исходит от суверена и не обладает его силой;

5) суверен не ограничен ни в чем, а его положение является «пред-юридическим», т. е. это положение невыводимо из других, считаясь общепринятым фактом;

6) основной метод науки права есть анализ правового языка, его внутренней логики.39

Напротив, современная аналитическая философия права, например Харта, стремится последовательно применять аналитический метод при определении границ правовой сферы. Вместе с тем основной его задачей выступает не анализ «фактов», а анализ того, как они присутствуют в юридическом языке. В этом смысле предметом его исследования является не «позитивное право» в целом, а его отдельные элементы: позитивное право включает в себя различные источники права (законы, обычаи, доктрины, прецеденты), законы состоят из правовых норм, а нормы — из правил. Тем самым главной категорией для Харта становится «правило», т. е. правовое высказывание о наличии либо отсутствии определенных правоотношений и их структурных элементов.40

Таким образом, интерес к логической и лингвистической стороне права связан с позитивистской теорией права (или аналитической юриспруденцией); поэтому настоящим предметом науки права, по словам Ф. Оп-пенгейма, является «логический анализ юридического языка, понятого как средство выражения, а также истолкования и изучения норм права».41 Разделяя методологический тезис аналитической философии (особенно «позднего» Витгенштейна) о том, что для понимания языковых выражений необходимо изучать контекст их употребления и правила «языковой игры», в которой эти выражения участвуют, Харт первым попытался использовать такие идеи для построения своей аналитической философско-правовой теории. Он пишет: «.лингвистическая философия, задуманная как прояснение множества форм и различенных функций языка, не знала границ своего предмета: ее цели и прозрения могли применяться не только для толкования дискурса повседневной жизни, но также и в любой дисциплине, где были основания считать, что неумение отделить друг от друга некото -рые формы дискурса, разница между которыми часто скрывается за одним

39 Там же. С. 175-176.

40 Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права. Новосибирск, 2006. С. 20.

41 Oppenheim F. Outline of a Logical Analysis of Law // Philosophy of Science. 1944. Vol. 11, N 3. P. 142.

192

и тем же грамматическим выражением, привело к затруднениям и путанице. И, находясь под мощным и захватывающим влиянием этих идей, я попробовал показать значимость этой формы лингвистической философии для философии права и юриспруденции. Поскольку мне казалось (и кажется до сих пор), что внимание к сложным и разнообразным способам связи слов и правовых правил способствовало бы избавлению от путаницы».42 По-видимому, Харт имеет в виду § 132 «Философских исследований», когда говорит о мощном и захватывающем влиянии идей лингвистической философии: «Свои познания об употреблении языка мы стремимся привести в порядок: порядок, служащий определенной цели, один из множества возможных порядков, а не единственно возможный порядок как таковой. С этой целью мы вновь и вновь подчеркиваем различия, которые легко упускаются из виду в наших обычных языковых формах... Путаницы, занимающие нас, возникают тогда, когда язык находится на холостом ходу, а не тогда, когда он работает».43

На самом деле, аналитическое изучение правовых концептов, исследование огромного словарного запаса юриспруденции средствами философии языка наряду с историческими и социологическими исследованиями сыграли важную методологическую роль в понимании природы права, что в полной мере отразилось на спецификации предметной области аналитической философии права. Ее предметом становятся не вопросы выяснения сущности юридических фактов как условий возникновения правоотношений, а проблемы обнаружения специфических языковых структур, которые мы квалифицируем как относящиеся к системе права. И это, надо сказать, весьма интересная позиция, поскольку впервые во главу угла ставятся не споры о природе правовых институтов, а споры о семантике тех выражений, в которых данные институты описываются. Поэтому нельзя не согласиться с Хартом, по мнению которого «чтобы понять все это, надо признать особую функцию языка: существуют правила или конвенции, согласно которым лицо, произносящее определенные слова, приводит в действие некоторые другие правила. Этим и определяется функция или, в широком смысле, значение слов».44 Общие черты того стиля человеческой мысли и речи, которые касаются норм и их применения к поведению, стали очевидными только после благотворного поворота философии к языку.45

42 Hart H. L. A. Introduction // H. L. A. Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy. USA: Oxford University Press, 1983. P. 3.

43 Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. I. М., 1994. С. 131.

44 Hart H. L. A. Jhering's Heaven of Concepts // H. L. A. Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy. USA: Oxford University Press, 1983. P. 276.

45 Харт Г. Л. А. Определение и теория в юриспруденции // Правоведение. 2008. № 5. С. 32.

193