2017. 03. 020. Кляйнфельд Дж. Реконструктивизм: место уголовного права в этической жизни. Kleinfeld J. Reconstructivism: the place of criminal law in ethical life // Harvard law review. - Cambridge, 2016. - vol. 129, n 6. - p. 1485-1565

образах» преступления, а в социальных источниках. Оторванный от реальности (от фактов) «идеальный тип» оказался, по его мнению, бесплодной логической конструкцией. По мнению автора, выход надо искать в создании такой теории, которая, с одной стороны, не отрывалась бы от реальности и воспроизводила действительную историю предмета изучения - преступности, с другой -рассматривала бы последнюю не саму по себе, а как сторону, момент всего социального организма. Первое требование не позволит теории оторваться от фактов, второе - обеспечит возможность найти в них социальный смысл («сущность») (с. 132-133).

Постмарксистский анализ диалектической криминологии дан в гл. III (автор - И.Л. Честнов). Диалектика постмарксизма характеризуется как методология всех социальных наук, в том числе криминологии. Исходя из этой методологии, ученый исследует объект и предмет криминологии, механизм конструирования уголовно-правовых запретов и социальный контроль с позиции постклассической диалектической эпистемологии. Развитие диалектики применительно к анализу постсовременного социума, в том числе для изучения преступности, считает он, гораздо более перспективно по сравнению с позитивистскими, замыкающимися в эмпирике и не объясняющими ее, а также по сравнению с преимущественно критическими постмарксистскими направлениями в современной криминологии.

Е.В. Алферова

2017.03.020. КЛЯЙНФЕЛЬД Дж. РЕКОНСТРУКТИВИЗМ: МЕСТО УГОЛОВНОГО ПРАВА В ЭТИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ. KLEINFELD J. Reconstructivism: The place of criminal law in ethical life // Harvard law review. - Cambridge, 2016. - Vol. 129, N 6. -P. 1485-1565.

Ключевые слова: уголовное право; теория уголовного права; реконструктивизм; этические нормы; преступник; наказание; общество.

Статья написана адъюнкт-профессором права и философии Школы права Северо-Западного университета (США). В ней рассматривается место уголовного права в системе социального регулирования, его отличие от иных отраслей права, связь с этическими

ценностями. Автор разделяет особый подход к уголовному праву -«реконструктивизм», отличая его от «ретрибутивизма» (retributivism), «утилитаризма» (utilitarism) и «экспрессивизма» (ex-pressivism).

Изучение восстановительного (reconstructive) значения уголовного права является традиционным для его теории. Такой подход - часть более широкой традиции социологии и философии, рассматривающих общество как институционализированную систему устойчивых взглядов, идей и практик, как материализованную этическую жизнь (embodied ethical life) (Г.Ф. Гегель (G.F. Hegel), М. Вебер (M. Weber), Э. Дюркгейм (E. Durkheim), А. Хоннет (A. Honneth), М. Уолцер (M. Walzer), Ч. Тейлор (C. Taylor)). Философы и социологи, обращаясь к нормам этической жизни общества, останавливаются на вопросах уголовно-правового регулирования. В свою очередь, теоретики уголовного права описывают его как инструмент восстановления этических ценностей. Уголовное право является основным механизмом публичного права, посредством которого общество восстанавливает моральные основы своего социального порядка после их грубого нарушения.

Автор считает недостатком современных теорий уголовного права то, что они ориентированы в большей степени на изучение характеристик уголовного наказания и мало внимания уделяют сущности преступного акта. Тем не менее глубокое понимание преступления, а также причин криминализации существенно расширяет видение наказания. Реконструктивизм рассматривает преступление и наказание как взаимообусловленные категории.

Понимание наказания как социального феномена подразумевает, во-первых и главным образом, отыскание основы для его социальной поддержки или отторжения. Гуманистическая идея эпохи Просвещения, заключающаяся в отвращении к страданию, распространилась также и на нарушителей социальных норм. В отношении них данная идея проявляется особым образом - причиняемые наказанием страдания являются следствием намеренного социального выбора (И. Бентам (J. Bentham), Ч. Беккария (B. Beccaria)). Восстановительная (в отличие от карательной) цель уголовного наказания основывается на особом отношении к природе правонарушения. Последнее рассматривается в его связи с жизнью социума (правомерным поведением), с позиции последствий, которые

оно вызывает в социальном порядке (Г.Ф. Гегель, Э. Дюркгейм, Д. Хамптон (J. Hampton)). Теория правонарушения, таким образом, предопределяет в реконструктивизме теорию наказания, занимая в концепции важное место, являясь ее отправной точкой (А. Дафф (A. Duff)). Последствием нарушения является де-актуализация социальной нормы, последствием наказания - ее ре-актуализация.

Общество признает деяние преступным не только исходя из причиняемого вреда. Существуют более глубокие мотивы. Экономические кризисы, падения фондовых рынков и даже банкротства причиняют значительно больше вреда социальным структурам, чем, к примеру, отдельный акт «универсального» преступления -убийства. Согласно Э. Дюркгейму, мотивом криминализации является то, что преступление разрушает основы социальной солидарности - нормы этической жизни общества. Преступное поведение отторгается членами общества, так как их социальная идентичность и благосостояние зависят от действительности этических норм, лежащих в основе их солидарности. Д. Хамптон и Д. Мерфи (J. Murphy) добавляют в социально ориентированный подход Э. Дюркгейма индивидуально ориентированное видение. Помимо физического, морального и материального вреда, причиняемого жертве (прежде всего, насилием), нарушается ее социальный статус, положение (достоинство) в социальной иерархии. Ставится под сомнение действительность существования определяющей индивидуальный статус (достоинство) нормы.

Цели наказания сложны. Оно направлено не только на кару, исправление и ресоциализацию осужденных, устрашение потенциальных преступников и т.п. Одной из целей является восстановление нарушенного вследствие преступления нормативного порядка. Ориентация на данную цель делает реконструктивизм разновидностью концепции экспрессивизма в уголовном праве. Если идеологический посыл преступления в том, что «норма или право не гарантированы» либо «лицо или данная категория лиц не заслуживают наличия (уважения) права», то наказание обязано восстановить действие нормы и права жертвы, а также убежденность членов общества в их значимости. В этом - моральный посыл наказания в ответ на социальный посыл преступного акта (Г. Ф. Гегель). Автор указывает, что подобная логика применима лишь в случае исключения социологического аспекта, когда вос-

становление правового порядка это и восстановление коллективной этической нормы (с. 1514). Наказание - коммуникативный акт (направленный прежде всего к нарушителю), заключающийся в том, что преступные действия этически неверны и поэтому не должны совершаться.

Автор сравнивает реконструктивизм с концепциями ретрибу-тивизма, утилитаризма и экстпрессивизма. Модель реконструкти-визма показывает наличие отдельных элементов данных концепций, однако не может рассматриваться как модификация одной из них.

Реконструктивизм, так же как и ретрибутивизм, поддерживает идею воздаяния - правосудие требует наказания за правонарушение. Однако реконструктивизм идет значительно дальше, демистифицируя, технически описывая то, за что наказание назначается. Ретрибутивизм обращает внимание на человеческое достоинство преступника как критерий соразмерности наказания последнего. Реконструктивизм акцентируется на достоинстве жертвы как критерии восстановления социального порядка. Обе концепции признают значение осуждающих эмоций, однако реконструктивизм видит в них просоциальный фактор, а не движущую силу индивидуального акта правосудия.

Реконструктивизм также имеет сходство с концепцией утилитаризма - его цель в обеспечении человеческого благополучия. Он оправдывает наказание, только если оно соответствует этой цели. В то же время реконструктивизм по-иному рассматривает, как наказание обеспечивает благополучие человека. Социальное благо в реконструктивизме не только в отсутствии физического, морального и материального вреда (материалистическая традиция), но и, главным образом, в отсутствии вреда общественно-этического, в защите материализованной этической жизни (культурологическое видение). Слабость утилитаризма в недостатке социологической ориентированности, полагает автор.

Экспрессивизм автор не рассматривает в качестве теории уголовного права как таковой. Экспрессивизм лишь обосновывает, что наказание имеет экспрессивные коммуникативные свойства, а также, что характер экспрессии влияет на обоснованность наказания. Можно, к примеру, быть экспрессивистом и либеральным утилитаристом, рассматривая общественное осуждение (Д. Файнберг

(J. Feinberg)). Можно быть экспрессивистом и ретрибутивистом, указывая на экспрессивные свойства карательного осуждения (Р. Нозик (R. Nozick)). Без дополнительной спецификации экспрес-сивизм не определяет основы наказания. Реконструктивизм расширяет подход экспрессивизма - экспрессия присуща не только наказанию, но и преступлению. Таким образом, обобщаются этическая жизнь и солидарность общества.

Реконструктивизм имеет и описательные, и нормативные свойства, показывая, что есть уголовное право и каким оно должно быть. Он телеологичен и функционален в равной степени. В связи с этим реконструктивизм также в известной степени плюралистичен. Он устанавливает определенные рамки механизма уголовно-правового регулирования: не должен использоваться для подрыва этических ценностей или разрушать социальную солидарность. В то же время он не настаивает на исключительно восстановительных целях уголовного права. Вполне допустимо дальнейшее развитие тезисов об индивидуальном вреде, устранении рисков его причинения или более широкого распространения. Концепция оставляет открытым вопрос о прагматических целях уголовного права.

Нормативные свойства реконструктивизма, а также его плюралистический характер ярко проявляются в свете регулятивных свойств уголовного права. Реконструктивист скорее предпочтет, чтобы уголовное право не использовалось как исключительно регулятивный инструмент. Если представить, что административные органы просят законодательные органы криминализовать определенные деяния в регулятивных целях и такая криминализация станет несовместима с социальными этическими нормами, вызовет угрозу разрушения общественной солидарности или снизит способность уголовного права восстанавливать нормативный порядок в иных сферах, - представительные органы должны будут проголосовать против. Если предлагаемая криминализация не повлияет на реконструктивный механизм, - законодатели продолжат анализ с позиции иных (нереконструктивных) доводов-контрдоводов использования уголовного права в соответствующей сфере. Реконст-руктивизм не препятствует доступу к регулятивным свойствам уголовного права, тем не менее не допускает подмены его этически ориентированной основы.

Регулятивное значение уголовного права проявляется в разделении его обвинительной функции и функции контроля преступности. В отличие от первой, выраженной в механизме наказания как прямого ответа на преступление, вторая заключается в предотвращении опасного, создающего угрозу обществу поведения, дезорганизации опасных лиц, в предоставлении правоохранительным органам правовых средств осуществления власти в случаях не только беспорядков, но и предупреждения преступности. По мнению автора, приемлемая теория уголовного права должна совмещать в себе описание и нормативные предпосылки обоих функций.

Обращая внимание на концепции ретрибутивизма и утилитаризма, автор приходит к мнению, что первая ориентирована на обвинительную функцию, а вторая на социальный контроль. В значительной степени они отрицают доводы друг друга. Реконструктивизм оправдывает обвинительное значение уголовного права, рассматривая его в свете социального контроля.

Черты реконструктивизма можно видеть во многих отраслях и институтах права. Механизмы правового регулирования ориентированы на этические нормы и общественную солидарность. В то же время особенности концепции не позволяют рассматривать ее как обобщенную теорию права. Данные особенности проявляются при сопоставлении реконструктивизма с иными теориями уголовного права.

Реконструктивизм является социальной теорией. Он стремится объяснить социальную жизнь и таким образом предоставить инструментарий, имманентный ей, не перестраивая ее закономерности. В связи с этим реконструктивизм в меньшей степени способен и воспринять социальную трансформацию, и, тем более, повлиять на нее. В то же время некоторые области правового регулирования требуют либо жестких императивов, способных существенно влиять на общество (вопросы безопасности), либо «эластичных» норм, могущих адаптироваться к изменчивости условий существования общества (вопросы экологии). Реконструктивизм представляется излишне консервативным, не восприимчивым к социальным изменениям, чтобы быть ориентиром права как такового.

Таким образом, идея нормативного реконструктивизма не является исключительно уголовно-правовой. Однако она проявля-

ется в уголовном праве особым образом и имеет для него принципиальное значение - уголовное право не может быть в полной мере объяснено и оправдано вне реконструктивизма. Уголовное право устанавливает максимальную степень властного принуждения в обеспечение определенных социальных норм. Репрессивные свойства уголовного наказания являются крайне эффективными для обеспечения социального согласия с определенными идеями. Однако эффективность репрессивного механизма не исключает риска его использования в необоснованных, антилиберальных целях. Предоставляя возможность наиболее глубокого понимания социального осуждения и наказания, реконструктивизм позволяет яснее видеть механизм властного принуждения.

Нормативные свойства реконструктивизма сталкиваются с двумя контрдоводами. Во-первых, широко распространена идея, что современная диверсифицированность обществ указывает на отсутствие обобщенных систем этических ценностей. Во-вторых, существующие этические нормы зачастую оспариваются как несправедливые и требующие изменения. Реконструктивизм проявляет здесь в большей степени лишь описательные свойства, указывая на самоценность социальной солидарности. Несправедливость общественной этической жизни, безусловно, должна вызывать противодействие, а нормативный порядок подлежать реформированию, но только (в целом) не средствами уголовного права.

Данные контрдоводы, тем не менее, не лишают реконструк-тивизм критицизма. Подвергая критике агрессивное использование регулятивных свойств системы уголовного права США, автор указывает на чрезмерную криминализацию отдельных (называемых им нормальными) форм поведения меньшинств в попытке их трансформировать. Повышение степени уважения к сформированным в обществе этическим нормам может послужить фактором, сдерживающим разрушающий социальную солидарность репрессивный механизм уголовного права. Реконструктивизм способен помешать попыткам использования уголовного права, пренебрегая этическими нормами.

Т. В. Захаров