Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности: постановка проблемы

Узгорская Ирина Александровна

адъюнкт кафедры уголовного процесса Краснодарского университета МВД России

Пироговский Илья Георгиевич

аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Санкт-Петербургского государственного университета

Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности: постановка проблемы

В статье рассматриваются проблемы использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности. Перечисляются наиболее часто встречающиеся ошибки, допускаемые работниками оперативных подразделений при проведении оперативно-розыскных мероприятий и оформлении их результатов.

Ключевые слова: выявление, раскрытие преступлений, результаты оперативно-розыскной деятельности, доказательства.

I.A. Uzgorskaya, Adjunct of the Chair of Criminal Procedure of the Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: irina-uzgorskaja@rambler.ru;

I.G. Pirogovsky, Postgraduate of the Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the St. Petersburg State University; e-mail: Ilya2000@mail.ru

Using results of operational and investigative activity in proving: articulation of the problem The article deals with the problem of using in the process of proving the results of operational and investigative activities. Lists the most common mistakes made by employees of operational units during search operations and the design of their results.

Key words: identification, detection of crime, results of the operational and investigative activity, evidence.

В настоящее время наблюдается тенденция использования преступниками все более совершенных средств и методов противодействия выявлению и раскрытию преступлений. Выявить и раскрыть противоправные деяния только традиционными методами практически невозможно, в связи с чем в данной ситуации возрастает роль оперативно-розыскной деятельности.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе давно привлекает к себе внимание, в то же время многочисленные научные исследования, проведенные по данной тематике, до настоящего времени не привели к выработке одного мнения, поддерживаемого практическими работниками и учеными. Отсутствие правового механизма использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в ходе расследования уголовного дела и рассмотрения его в суде вызывает различные интерпретации в толковании действующих нормативных правовых актов, что приводит к наличию различной следственной и судебной практики.

Хотя Уголовно-процессуальный кодекс РФ во многом усовершенствован по сравнению с предшественником, однако по-прежнему не учитывает в полной мере связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства.

По мнению В. Зажицкого, «оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство - два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию» [1, с. 9].

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо допол-

92

нительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе [2].

В соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона [3].

Аналогичной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ, указав в своем постановлении на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами [4].

Согласно п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД - это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Редакция ст. 89 УПК РФ, где указано, что «в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», позволяет от противного сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут.

Ни закон об ОРД, ни иные открытые нормативные правовые акты не дают определений видов ОРМ, не регулируют обязательный порядок их проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов, наименования и формы составляемых документов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и документированию имеются в секретных нормативных правовых актах МВД, ФСБ и других правоохранительных органов.

Однако следователи и другие участники уголовного судопроизводства не имеют доступа к этим нормативным правовым актам.

Данное обстоятельство влечет различные, в том числе негативные, последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ, оценки допустимости тех или иных действий в их рамках, составления итоговых документов и т.д.

В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами [5]. Таким ведомственным нормативным правовым актом, в частности, является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд [6] (далее -Инструкция).

Из вышеизложенного следует, что, если в процессе представления результатов ОРД нарушены положения данной Инструкции, это также может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.

В соответствии с п. 20 Инструкции результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Существует ряд ошибок как получения, так и оформления результатов ОРД, которые могут повлечь признание результатов ОРД недопустимыми доказательствами и поставить под вопрос перспективу направления уголовного дела в суд.

К наиболее часто встречающимся ошибкам, допускаемым работниками оперативных подразделений, при проведении ОРМ и оформлении их результатов относятся:

утверждение постановления о проведении того или иного вида ОРМ ненадлежащим лицом; согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД данный вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД, на практике данное постановление часто утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, начальником СО, ОРЧ и т.п.);

93

документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ (акты, справки и т.д.), подписывают лица, не уполномоченные к их проведению (например, участковый уполномоченный инспектор, сотрудник ППС и т.п.);

отсутствуют основания для проведения ОРМ (например, в постановлении нет указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния; в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведения ОРМ, т.е. сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения ОРМ);

отсутствует постановление о проведении конкретного ОРМ (например, постановление о проведении проверочной закупки), отсутствие постановления подтверждает, что оно не утверждалось руководителем органа, осуществляющего ОРД;

участие в ОРм лиц, которых называют понятыми и которым разъясняют права и обязанности, ссылаясь на положения УПК РФ и делая соответствующие записи в акте либо ином документе;

участие в ОРМ незаинтересованных лиц, чьи паспортные данные установлены со слов; соответственно, в большинстве случаев опросить и в дальнейшем допросить таких лиц не представляется возможным, т.к. по указанным ими адресам они не проживают;

неправильное название документов, составленных по результатам ОРМ (например, «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем, и т.п.);

смешение оперативно-розыскных и административных процедур (например, сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении наркоторговца, составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр);

смешение оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных процедур (например, сначала проводится оперативный эксперимент, в ходе которого лицу вручаются денежные средства, а по его результатам, при изобличении взяткополучателя, составляется протокол осмотра места происшествия с изъятием денежных средств);

оформление документов под названием «акт досмотра и изъятия»; при документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца, у взяткополучателя и т.п.) в документах часто имеются ссылки на Закон «О полиции», Закон об ОРД, статьи КоАП либо ссылок нет вообще, однако вышеуказанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований: в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр также не включено в ст. 15 данного закона; За-

кон «О полиции» позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

проведение оперативного обследования жилых помещений без судебного решения и/или без согласия проживающих в этом помещении лиц; часто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а уже позднее берут у него «подписку о согласии»;

не обеспечены гарантии неприкосновенности (например, проведение ОРМ без судебного решения в отношении адвоката, осуществляющего защиту лица, интересующего правоохранительные органы);

изъятие на основании постановления о сборе образцов для сравнительного исследования предметов и документов, которые не могут быть подвергнуты сравнительному исследованию (например, кассовый чек из банкомата и т.п.);

ненадлежащее изъятие предметов и/или документов (например, к объяснению гражданина прикладываются денежные средства либо магнитные носители), при этом какой-либо документ, подтверждающий изъятие, не составляется;

ненадлежащее оформление документа, подтверждающего осмотр и прослушивание фонограммы (например, в акте не указываются: полное название технического средства, с помощью которого воспроизводятся голосовые файлы; размер и наименование файлов, имеющихся на магнитном носителе; время создания файлов; длительность разговора и т.п.);

утверждение постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю или в суд ненадлежащим лицом: данное постановление должно подписываться только руководителем органа, осуществляющего ОРД;

материалы ОРМ передаются без сопроводительного письма, подписанного руководителем органа - субъекта ОРД;

в сопроводительном письме перечислены не все документы и предметы, передаваемые органу дознания, следователю и в суд;

отсутствуют документы, непосредственно описывающие проведение конкретного ОРМ: акты, справки и т.п. (например, в деле имеется акт вручения денежных средств и далее уже только протокол обыска, в ходе которого изымаются помеченные деньги, в результате все обстоятельства проведенного ОРМ не находят своего отражения в документах);

ненадлежащим образом оформлены изымаемые в рамках ОРМ предметы: деньги, наркотики и т.п. (не указаны серии и номера денежных купюр; масса, цвет, консистенция изымаемого вещества и т.п.);

94

в постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности отсутствует ссылка на приложение либо после указания на приложение не перечислены и не описаны подробно (в том числе упаковка) документы и предметы, передаваемые органу дознания, следователю или в суд;

к результатам ОРМ, ограничивающим конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, не приложены копии судебных решений о проведении ОРМ, что является нарушением п. 20 Инструкции;

ненадлежащим образом упакованы изъятые предметы или документы (отсутствуют: подпи-

си участвующих лиц, название содержимого упаковки, печать ОВД или подразделения и т.п.).

Указанный перечень ошибок при проведении ОРМ и оформлении их результатов не является исчерпывающим.

В целях недопущения сотрудниками оперативных подразделений ошибок при оформлении результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий считаем необходимым сформировать единый подход к их документированию с четким наименованием таких документов и определенными требованиями к их содержанию. Указанного результата, по нашему мнению, можно добиться путем внесения изменений в Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

1. Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб., 2006.

2. Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Рос. следователь. 2007. № 3. С. 9-12.

3. По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда РФ от 4 февр. 1999 г. № 18-О // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1999. № 3.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 дек. 1995 г. № 8 // Бюл. Верховного Суда РФ. 1996. № 2.

5. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 29 июня 2015 г.). Доступ из справ. правовой системы «Гарант».

6. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сент. 2013 г. //Рос. газ. 2013. 13 дек.

1. Zazhytsky V.I. Results of operative-investigative activity in criminal proceedings: theory and practice. St. Petersburg, 2006.

2. Kulikov A.V., Taranin B.A. To the problem of forming criminal procedure evidence based on the results of investigative activity // Russian investigator. 2007. № 3. P. 9-12.

3. Upon complaint of citizens M.B. Nikolskaya and M.I. Sapronov on the violation of their constitutional rights by individual provisions of the Federal law «About operatively-search activity»: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. Febr. 4, 1999 № 18-0 // Bull. of the Constitutional Court of the Russian Federation. 1999. № 3.

4. The resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Dec. 31, 1995 № 8 // Bull. of the Supreme Court of the Russian Federation. 1996. № 2.

5. On operative-search activity: fed. law d.d. Aug. 12, 1995 № 144-FL (as amended on June 29, 2015). Access from reference legal system «Garant».

6. On approving the Instructions on the procedure for the submission of results of operational search activities to the body of inquiry, investigator or the court: order of the Ministry of the Interior of Russia № 776, the Ministry of Defense of Russia № 703, the Federal Security Service of Russia № 509, the Federal Protect Service of Russia № 507, the Federal Customs Service of Russia № 1820, the Foreign Intelligence Service of Russia № 42, the Federal Penitantiary Service of Russia № 535, the Federal Drug Control Service of Russia № 398, the Investigative Committee of the Russian Federation № 68 d.d. Sept. 27, 2013 // Rus. newsp. 2013. Dec. 13.

95