Развитие особого производства в гражданском процессе: смена идей, взглядов, понятий

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 1

В.В. Аргунов, кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ*

РАЗВИТИЕ ОСОБОГО ПРОИЗВОДСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ: СМЕНА ИДЕЙ, ВЗГЛЯДОВ, ПОНЯТИЙ

При разработке нового ГПК РФ особому производству не было уделено должного внимания, что предопределено односторонностью научных взглядов о его сущности и предназначении в современной правовой системе Российской Федерации. В статье рассмотрен концептуально иной подход к особому производству на основе идей и взглядов, имеющихся в отечественной дореволюционной науке и современной зарубежной науке гражданского процессуального права.

Ключевые слова: гражданский процесс; спор о праве; виды судопроизводства; особое производство.

Special proceeding was not given proper attention when developing of the new Code of Civil Procedure of the Russian Federation because of unilateral scientific views about its nature and purpose in a modern legal system of the Russian Federation. The article examines a conceptually different approach to the special proceeding on the basis of ideas and views which are available in the Russian pre-revolution andforeign science of law of civil procedure.

Keywords: civil procedure; issue of law; types of proceedings; special proceeding.

Развитие особого производства как самостоятельного вида гражданского производства на протяжении последних пятнадцати лет шло по двум направлениям: совершенствование процессуального регламента существующих категорий дел и создание новых категорий, отражающих изменения в гражданском материальном праве. Хотя большинство нововведений в особом производстве появились в связи с принятием ГПК РФ, тем не менее, такие категории дел особого производства, как усыновление (удочерение) ребенка, принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар, объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) появились еще во времена ГПК РСФСР. Из них только усыновление (удочерение) получило прямое закрепление в ГПК РСФСР (ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 18 июля 1996 г.)1, остальные категории дел — только в нормах материального права2.

* argunov@mail.ru

1 Российская газета. 1996. 28 авг.; а также см.: БорисоваЕА. Установление усыновления (удочерения) в судебном порядке // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1998. № 3. С. 21.

2 Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» от 02 июля 1992 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913; Гражданский кодекс РФ. Часть первая // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

ГПК РФ 2002 г. закрепил все вышеуказанные категории дел отдельными главами в подразд. 4 «Особое производство». В качестве нововведения («новой» категории) появились дела о восстановлении утраченного судебного производства, регламентированные ранее в приложении № 2 к ГПК РСФСР.

Были подвергнуты переработке и уже имеющиеся в особом производстве дела: уточнен перечень юридических фактов, устанавливаемых в порядке особого производства; обновлены нормы производства по делам об ограничении дееспособности и признании гражданина недееспособным; приведены в соответствие с гражданским законодательством нормы глав о признании гражданина безвестно отсутствующим и объявлении его умершим, о признании движимой вещи бесхозяйной и признании муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, о вызывном производстве (в частности, разрешена допустимость вызывного производства к ордерным ценным бумагам).

При работе над проектом ГПК РФ предлагалось и третье направление реформирования особого производства — исключение из него отдельных категорий дел, несоответствующих по своей сущности правовой природе особого производства. Предлагалось сократить особое производство за счет «типичных дел административной юстиции» — производства по жалобам на неправильности записи актов гражданского состояния и производства по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении. Также предлагалось изъять из особого производства дела о признании гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным3. Однако данные предложения не получили поддержки законодателя, и состав категорий дел, имевшийся в особом производстве по ГПК РСФСР 1964 г., полностью остался и в новом ГПК.

Как видно из приведенного краткого обзора, особое производство действительно «подвижно»4, и, на первый взгляд, активно развивается, реформируется. Однако изменения действующего процессуального законодательства имеют весьма поверхностный характер и не позволяют реализовать по-настоящему огромный потенциал данного вида судопроизводства. Есть все основания полагать, что при разработке нового ГПК РФ особому производству не было уделено должного внимания. Безусловно, данный факт нельзя ставить в вину законодателю и членам рабочей группы, работавшим над проектом нового закона в течение девяти лет. Перед ними стояли гораздо более важные задачи по обновлению основополагающих институтов гражданского процессуального права — принципов процесса, его субъектов, доказательств, системы проверки и пересмотра судебных актов и многих других вопросов. Кроме того, и наука гражданского процессуального права

3 Путь к закону / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 59, 131, 172.

4 Борисова Е.А. Указ. соч. С. 24.

не смогла предложить каких-либо моделей особого производства, отличных от имеющейся, ибо новые работы, специально посвященные данному виду гражданского судопроизводства применительно к современной правовой системе России, отсутствовали на момент разработки и принятия ГПК.

В настоящее время ученые все большее внимание обращают на проблемы, связанные с особым производством. Написано немало диссертаций и монографий по отдельным категориям дел5, появилось значительное число работ общего характера6. Однако все эти работы исходят из общей парадигмы, заданной особому производству советскими учеными. Поэтому сейчас, думается, настало время рассмотреть концептуально иную схему развития особого производства — на основе идей и взглядов, имевшихся в дореволюционной, а также в зарубежной науке гражданского процессуального права. Это возможно путем решения следующих ключевых вопросов:

1. системное взаимодействие норм подразд. 4 ГПК РФ об особом производстве с общими нормами гражданского процессуального права, закрепленными в разд. 1 ГПК РФ, и нормами об исковом производстве;

2. детальная проработка общих правил подразд. 4 ГПК РФ, подлежащих применению при рассмотрении всех категорий дел особого производства.

Остановимся подробнее на первом вопросе. Системное взаимодействие норм подразд. 4 разд. 2 с общими положениями и нормами об исковом производстве в новом ГПК РФ давно требует пристального внимания, поскольку по действующему законодательству дела особого производства рассматриваются по общим правилам производства искового с особенностями, установленными гл. 28—38 ГПК РФ (ч. 1 ст. 263 ГПК РФ). Кроме того, к делам особого производства (как и к остальным

5 См. напр.: Алиева З.З. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении детей российскими гражданами: Автореф. дис. .. канд. юрид. наук. М., 2007; Буянова Е.В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Белова С.Н. Право несовершеннолетнего на эмансипацию и его гражданско-правовая защита: Автореф. дис. ... кан,д. юрид. наук. Волгоград, 2007; Портянкина С.П. Судопроизводство по делам о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявлении гражданина умершим в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Исханов Р.В. Рассмотрение судами дел о безвестном отсутствии и объявлении умершими сотрудников органов внутренних дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005; Тихомирова Ю.В. Производство по делам о принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар и принудительном психиатрическом освидетельствовании: Автореф. дис .... канд. юрид. наук. М., 2004; Чудиновская Н.А. Установление юридических фактов в гражданском и арбитражном процессе. М., 2008; АргуновВ.В. Вызывное производство в гражданском процессе. М., 2006; и др.

6 См., напр.: Юдин А.В. Особое производство в арбитражном процессе. Самара. 2002; Францифоров В.Ю. Сущность особого производства: теоретические и практические аспекты: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2009.

делам) подлежат применению общие положения ГПК РФ, закрепленные в разд. 1.

Такая систематика действующего кодекса основана на достижениях науки гражданского процессуального права второй половины ХХ в. В рамках научной дискуссии 60-х гг. ХХ в., посвященной разработке и принятию Основ гражданского судопроизводства СССР и новых ГПК союзных республик, появление данного правила (в то время — новеллы), по словам Р.Ф. Каллистратовой, было «обусловлено потребностями практики, испытывавшей раньше затруднения при определении того, в какой мере те или иные принципы и институты советского гражданского процесса применимы в особом производстве»7. В этот период наукой разработаны фундаментальные положения о сущности особого производства, его отличии от искового производства, предмете судебной защиты в делах особого производства. С тех пор понятие «особое производство» как вид гражданского судопроизводства, в котором отсутствует спор о праве (вследствие чего отсутствуют и спорящие стороны с противоположными интересами), стало для большинства ученых-процессуалистов традиционным и содержится в каждом учебнике по гражданскому процессу8. Именно в отсутствии спора о праве подавляющее большинство ученых советского времени видели главное отличие особого производства от иных видов производств. Данное утверждение во многих работах, посвященных исследованию данной темы, проходит красной нитью, а расхождение во мнениях относится лишь к частностям, касающимся наличия или отсутствия спора о факте9, содержания предмета судебной защиты — охраняемого законом инте-реса10 — или наряду с ним еще и бесспорного субъективного права11.

7 Каллистратова Р.Ф. Особое производство в новых ГПК // Соц. законность. 1966. № 3. С. 28.

8 См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2010. С. 470—471 (автор главы — Е.А. Борисова); Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М., 2006. С. 470—471 (автор главы — В.П. Воложанин); ОсокинаГ.Л. Гражданский процесс. Особенная часть. М., 2007. С. 463—477: и др.

9 О невозможности по делам особого производства спора вообще, в том числе спора о факте говорили П.Ф. Елисейкин (Судебное установление юридических фактов. М., 1973. С. 24—28), А.А. Мельников (Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 7, 11), И. Жеруолис (Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 190 и след.), о допустимости последнего — Д.М. Чечот (Неисковые производства. М., 1973. С. 19), А.А. Добровольский, С.А. Иванова (Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 152).

10 См.: Мельников А.А. Указ. соч. С. 7; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 20; Абова Т.Е. Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 318; Советское гражданское процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 9, 281; ЗейдерН.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов, 1965.С. 28.

11 См.: Крецу В.А. Охрана субъективных прав в порядке особого производства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 140; Жеруолис И. Указ. соч. С. 190—191; Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 33—34.

Современные ученые, не выходя за рамки исследований, проведенных в советское время, также видят сущность особого производства в отсутствии спора о праве: А.В. Юдин полагает, что в особом производстве отсутствует спор о праве, но присутствует спор об охраняемом законом интересе12. Н.А. Чудиновская пишет, что в силу правовой природы применение особого производства должно исчерпываться установлением фактов, имеющих юридическое значение, а рассмотрение и разрешение остальных категорий дел должно производиться по правилам искового производства или производства по делам из публичных правоотношений13. По мнению А.Ю. Францифорова, можно выделить следующие характерные черты особого производства: предметом судебной защиты является законный интерес; цель судебной деятельности — защита указанного интереса; в делах особого производства исключена возможность спора о правоотношениях лиц, участвующих в производстве по делу; способом судебной защиты является констатация определенных юридически значимых фактов или состояний; дела указанного вида гражданского судопроизводства возбуждаются путем подачи заявления, не содержащего материально-правового требования к другому участнику материальных правоотношений; лица, участвующие в деле, со своими интересами прямо не противостоят друг другу; дела разрешаются на основе материальных норм частноправового характера. При этом, по мнению данного автора, спор в особом производстве не исключается, но он не может быть связан с правами и обязанностями участвующих в деле лиц по отношению друг к другу либо лиц, в интересах которых они участвуют в производстве по делу14.

О стройности и жизнеспособности такой концепции многие усомнились уже вскоре после введения в действие ГПК РСФСР 1964 г.: об этом можно судить по научным работам и публикациям, в том числе по отдельным категориям дел, которые не «укладывались» в общую схему либо по причине наличия второй материально заинтересованной в исходе дела стороны («потенциального ответчика»), суждения в судебных решениях не только о юридических фактах, но и о правах и обязанностях заявителя и заинтересованных лиц, либо по иным соображениям15. Споры об исковом характере ряда категорий дел особого производства не утихают и по сей день16. По нашему мнению, в

12 См.: Юдин А.В. Особое производство в арбитражном процессе. С. 31; Он же. Конкуренция видов судопроизводств в гражданском процессуальном праве // Юрид. аналит. журнал. 2004. № 2-3. С. 151.

13 Чудиновская Н.А. Указ. соч. С. 20-26.

14 Францифоров А.Ю. Отличие особого производства от искового и производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 9 (электронный ресурс): Доступ из СПС «Консультант-Плюс».

15Крецу В.А. Указ. соч. С. 5-6; Пескова Т.Д. Рассмотрение судами гражданских дел по жалобам на действия нотариальных органов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,

1984. С. 15; Микеленас В.Л. Производство по делам об оспаривании записей актов граж-

связи с различным характером категорий дел особого производства вопрос о пределах возможного к ним применения правил искового производства (а вместе с ним сложная и во многом схоластическая дискуссия, является ли то или иное из них исковым или особым) не получит окончательного разрешения никогда.

Учитывая, что современной науке так и не удалось уйти от «спорности» в делах особого производства, а ученых, полагающих, что в особом производстве вообще не может быть никакого спора, — меньшинство, актуальным остается вопрос о поиске иных критериев, позволяющих выявить сущность особого производства и отграничить его от иных видов гражданского судопроизводства.

Следует согласиться с В.В. Блажеевым относительно того, что критерий отсутствия спора о праве в условиях разнохарактерности дел, объединяемых в рамках особого производства, вряд ли может существенно повлиять на процессуальный режим рассмотрения каждой из отдельно взятых категорий дел. Этого явно недостаточно и для утверждения о том, что существует единый порядок, в соответствии с которым рассматриваются все дела, отнесенные законом к особому производству. В подобной ситуации указанный критерий носит искусственный характер и служит препятствием для отнесения к особому производству иных дел17.

В литературе также отмечается, что критерий отсутствия спора о праве построен на отрицании и не раскрывает собственно содержания особого производства. По нашему мнению, использование данного критерия как основного в определении сущности особого производства было возможно лишь в конкретных условиях советской судебной системы и советского гражданского процесса: в настоящее время этот критерий не должен быть приоритетным.

Дело заключается в том, что советский гражданский процесс, безусловно, основанный на конституционных принципах советского государственного строя (ограничении частной инициативы и личной собственности, активном вмешательстве государства в жизнь граждан (часто чрезмерном), обобществлении средств производства в виде социалистической и колхозно-кооперативной собственности), позволял любое гражданское дело рассмотреть в исковом производстве. Действительно, одним из основных принципов советского гражданского

данского состояния: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 11—12; Блажеев В.В. Особое производство по гражданским делам, связанным с изменением правового статуса гражданина: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 5—6; Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 142.

16 См., напр., применительно к делам об усыновлении: Алиева З.З. Указ. соч. С. 7; Буянова Е.В. Указ. соч. С. 14—15; применительно к делам об эмансипации: Белова С.Н. Указ.соч. С. 8-9.

17 Блажеев В.В. О существовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Мат-лы Межд. науч. -практ. конф. / Под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006. С. 252.

78

процесса был принцип объективной истины, который пронизывал все правосудие с первого и до последнего действия по рассмотрению дела в суде первой инстанции, проверке законности и обоснованности их постановлений судом кассационной и надзорной инстанции. Действие этого принципа в гражданском процессе обеспечивалось тем, что большинство норм гражданского процессуального права прямо или косвенно было направлено на установление обстоятельств дела в строгом соответствии с действительностью. Особенно ярко была выражена эта направленность в порядке собирания, исследования и оценки доказа-тельств18.

Имели свое уникальное содержание и принципы диспозитивности и состязательности. Диспозитивность в советском гражданском процессе означала, что предоставляемые в силу этого принципа права участники гражданских процессуальных правоотношений могли использовать только в соответствии с интересами социализма, в противном случае государство вмешивалось и приводило эти отношения в соответствие с интересами общественного и государственного устройства. Аналогично с принципом состязательности данный принцип неразрывно связывался с институтом частной капиталистической собственности, поэтому классическое понятие «состязательность» в теории и практике советского государства было заменено новым. Суду были предоставлены широкие полномочия в области доказывания. В случае недостаточности материалов для принятия решения о действительном характере правоотношений сторон суд обязан был выявить недостающие факты и истребовать необходимые доказательства: принять все меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон (ст. 14 ГПК РСФСР). Принцип состязательности в советском гражданском процессе всецело подчинен поиску материальной истины в процессе, состязательность — это «средство установления материальной истины, это состязание фактически равноправных сторон при активном участии суда»19. Некоторые советские процессуалисты вообще отрицали наличие данного принципа, заменив его «состязательной формой судопроизводства»20.

Доказательством данного тезиса служит и то, что многие ученые-процессуалисты считали и считают исковое производство универсальным, позволяющим рассмотреть любой спор независимо от его правовой природы. До сих пор многие не признают самостоятельности административного судопроизводства, административной юстиции21.

18 Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1989.С. 37.

19 Гражданский процесс. Учебник / Под ред. С.Н. Абрамова. М., 1948. С. 49-50.

20 Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 123,124.

21 Зайцев И.М. Административные иски // Рос. юстиция. 1996. № 4; Старилов Ю.Н. Административная юстиция: теория, история, перспективы. М., 2001.С. 16, 158.

В таких условиях советской науке гражданского процессуального права ничего не оставалось, как искать размежевание искового и особого производства в формальных критериях, противопоставлять исковое и особое производства на основе наличия или отсутствия спора о праве, проводить «непереходимую грань между ними»22, запрещать суду рассматривать вопросы права в особом производстве.

Немаловажную роль в специфическом понимании советского особого производства сыграл и запрет последующего судебного контроля над действиями органов исполнительной власти. Первоначально особое производство содержало в себе и дела об обжаловании действий и решений органов государственной власти, что привело к размытости понятия «особое производство» и затруднило выявление его самостоятельной сущности, отличной от производства по делам из публичных правоотношений.

В настоящее время есть все основания полагать, что с изменением основ государственного строя и ослаблением вмешательства государства в частную жизнь гражданина, расширением прав и свобод человека прежде всего в сфере имущественного оборота и открытого признания частной собственности универсальность искового производства осталась в прошлом. Современное государство теперь не может позволить себе рассмотрение любого гражданского дела с полным выяснением всех обстоятельств и установлением действительных правоотношений сторон.

Нынешний гражданский процесс, как и любой процесс капиталистического государства, основан на совершенно иных принципах, и приспособлен в первую очередь для разрешения частноправовых споров с приоритетом индивидуальных интересов. Современная процессуальная доктрина в угоду политической идеологии ставит во главу угла принципы диспозитивности и состязательности, формального равноправия сторон, самостоятельности каждого в выборе способа и формы защиты права. Причем предполагается, что каждый гражданин адекватно может выбрать правильный и необходимый ему путь защиты права и представить свою позицию на разрешение суда. Предполагается, что гражданин сам определяет, обращаться ему в суд или нет, какой объем требований и по каким основаниям выдвигать, какие обстоятельства и факты представлять на разрешение суда, а о каких можно и умолчать, какими доказательствами подтверждать свое требования и возражения, а какие должна представить противная сторона. Соответственно теперь суду нет надобности принимать все меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Теперь судья по всем без исключения категориям дел искового производства лишен возможности самостоятельно истребовать доказательства.

22 Боннер А. Т. О характере дел особого производства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. С. 259.

Если говорить в целом и брать за основу исковое производство, то, как показывает практика, концепция, система, принципы нового ГПК РФ оказались верными, и законодателю удалось найти «золотую середину» между индивидуалистическими и коллективистскими идеями23. Но этого нельзя сказать об особом производстве. Правила ч. 1 и 3 ст. 263 ГПК РФ, текстуально практически идентичные ч. 1 и 3 ст. 246 ГПК РСФСР, теперь имеют абсолютно иное содержание и по-другому работают на практике, предоставляя заявителю излишнюю свободу в процессуальных действиях в особом производстве, одновременно ограничивая суд в возможности полно и объективно выяснить действительные обстоятельства дела. А ведь необходимость полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела в особом производстве, по нашему мнению, налицо.

В поисках новых форм взаимодействия искового и особого производств начинает набирать силу позиция, согласно которой у всех категорий дел особого производства больше различий, нежели сходства. По мнению В.В. Блажеева, дела особого производства имеют лишь единственный объединяющий признак, заключающийся в том, что «порядок рассмотрения каждого из них по-своему отличается от искового». Он справедливо отмечает, что в современном гражданском процессе отсутствует «единое» особое производство, а имеются лишь «особые производства, представляющие собой обособленные специфические порядки разбирательства различных категорий дел, существенно отличающиеся от искового порядка рассмотрения гражданско-правовых споров»24. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие авторы25.

Данная теория «списка», «целесообразности» относящая к особому производству все, что считает нужным законодатель, на первый взгляд лишенная научности и основанная исключительно на сиюминутном усмотрении, не нова — она известна отечественной науке гражданского процессуального права еще с дореволюционных времен. Истоки данной теории, по верному замечанию Г.Ф. Блюменфельда, можно найти в немецкой доктрине, в течение всего XIX в. безуспешно бившейся над размежеванием ординарного гражданского процесса и дел добровольной подсудности26. Эта теория, как и другие теории охранительной юрисдикции, обсуждалась при разработке в 1906-1914 гг. проекта

23 Треушников М.К., Малешин Д.Я. Новый гражданский процессуальный кодекс России 2002 г.: некоторые социокультурные особенности // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 2004. № 4. С. 54-60.

24 Блажеев В.В. Указ. соч. С. 251-252.

25 Уксусова Е.Е. Определение надлежащего судебного порядка по гражданским делам // Журнал российского права. 2009. № 6 (электронный ресурс): Досуп из СПС «Консультант-Плюс».

26 Блюменфельд Г.Ф. Заметки об охранительном судопроизводстве // Вестн. гражданского права. 1913. № 7. С. 71-74.

6 ВМУ, право, № 1

Устава охранительного судопроизводства, подлежащего введению вместо книги четвертой Устава гражданского судопроизводства (УГС). Именно тогда и было решено, что самобытность дел охранительных напрямую связана с материальным правом и «проистекает из самой двойственности гражданского закона, который одною стороною своею касается положительной части права, определяя сущность и принадлежности гражданских отношений, а другою касается охранительной части права, определяя, как, каким законным путем то или другое право может быть приведено в действие. Эта именно охранительная часть гражданского закона, указывающая порядок установления, утверждения, охранения и ограничения прав и обязанностей, и составляет предмет охранительного судопроизводства»27.

Следует упомянуть, что взгляды ученых на сущность охранительного судопроизводства претерпели серьезную эволюцию за период действия УГС. Несмотря на то, что еще С.И. Зарудным было выявлено исключительное свойство дел охранительного порядка, состоящее в том, что они «вовсе не относятся к обстоятельствам какого-либо тяжебного дела, но составляют дела независимые, самобытные, разрешаемые по существу»28, эта самобытность была предметом обсуждения все пятьдесят лет действия УГС. Первоначально, как и в других областях гражданского процесса, приоритет имели взгляды французского законодателя: во многом на этих взглядах была построена первоначальная редакция книги четвертой УГС. Но учитывая то, что взятые за основу постановления ГПК Франции 1806 г. в этой области были совершенно недостаточными, русская наука вынуждена была обратиться к немецкой доктрине, которая к тому времени уже имела более глубокое понимание охранительного судопроизводства, а также новое, отвечающее современным взглядам законодательство в этой области.

Вслед за немецкой доктриной русские процессуалисты все меньше связывали охранительную юрисдикцию исключительно с отсутствием спора, в том числе и спора о праве. Так, В.Л. Исаченко при обсуждении реформирования книги четвертой УГС предлагал следующим образом классифицировать все дела охранительного порядка на три категории: дела по единоличному характеру об удостоверении или охранении какого-либо права; дела, носящие спорный характер, в которых участвуют две стороны; дела по жалобам на постановления учреждений и лиц, подчиненных в этом отношении судебным уста-новлениям29. Е.В. Васьковский в своем учебнике также подразделял

27 Краткая объяснительная записка к проекту Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства. Спб., 1913. С. 2-3.

28 Зарудный С.И. Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов // Мат-лы по судебному преобразованию 1864г. Т. 3. М., 1859. С. 6.

29 Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал министерства юстиции. 1898. № 7. С. 158.

все дела охранительного судопроизводства на односторонние (без заявления требований против других лиц) и двусторонние (в которых требование лица направляется против другого лица с противоположными интересами). В делах первой группы он, однако, допускал наличие спора, но не в виде «поединка, а в виде состязания на приз»30.

Многие ученые применительно к охранительному судопроизводству хотя и употребляли выражения «бесспорное право», «охранение бесспорного права», но это совершенно не означало, что охранительное судопроизводство не предполагало спора — смысл закладывался более узкий: отсутствие при обращении в суд выраженной кем-либо воли, направленной на оспаривание данного права, отсутствие противоположного интереса и, соответственно, предпосылок для возбуждения производства тяжебного31.

Таким образом, в русском гражданском процессе наличие или отсутствие спора о праве не имело определяющего значения для размежевания охранительного и тяжебного судопроизводств между собой: основной критерий был иной — это сам характер материально-правовых отношений, который исключал возможность рассмотрения конкретного дела в исковом порядке. Данный критерий деления гражданского судопроизводства на тяжебное и охранительное использовался, по нашему мнению, в ином ключе, нежели он используется в современной науке для отличия особого производства от искового и производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений (спорность или бесспорность права, правоотношения).

Данный характер заключается в повышенной значимости отдельных гражданских правоотношений для общества и государства и напрямую связан с социальной функцией последнего. Круг таких гражданских правоотношений испытывает более сильное государственное вмешательство в их регулирование, ограничение частной инициативы, что в первую очередь предполагает наличие дополнительных средств защиты и охраны этих правоотношений специальными государственными органами, в первую очередь, конечно же, судами. Одновременно эти правоотношения, по верному замечанию немецкого профессора И. Бэрманна32, затрагивают самые интимные сферы общественного существования и требуют очень деликатного и ненавязчивого регулирования. Здесь и менее формальный подход к разбирательству дела, большая эластичность и быстрота процесса.

Зарубежная наука гражданского процессуального права (в первую очередь в странах континентального права), развивая теорию целесообразности, на основе широких исторических исследований, давно

30 ВаськовскийЕ.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917 (переизд.: Краснодар, 2003). С. 496-497.

31 См., напр.: Громачевский С.Г. Охранительное судопроизводство. Практическое пособие к ведению бесспорных дел. Спб., 1905. С. VIII.

32 Bärmann J. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht. Berlin, 1968. S. 1.

выявила данный «типичный набор» правоотношений (которые имелись еще в римском праве) и разработала систему мер их охранения и защиты, существующую сегодня в виде добровольной юрисдикции, добровольной подсудности.

По мнению И. Бэрманна, классическую область добровольной подсудности составляют дела, возникающие из семейных правоотношений, правоотношений родителей и детей, наследственных правоотношений, опеки и попечительства, усыновления, а также дела, связанные с изменением правового статуса гражданина (процессы безвестного отсутствия, объявления умершим, эмансипация), позднее сюда присоединяются так называемые «процессы списка» — дела, связанные с публичной регистрацией прав на недвижимое имущество, ведение торговых реестров, дела о публичном засвидетельствовании (удостоверении) частных документов (удостоверение сделок, подписи и т.п.)33. В настоящее время сюда относятся также дела по социальному обеспечению, принудительному медицинскому освидетельствованию, дела вызывного производства34. Эти процессы называются «процессами обеспечения», так как целью деятельности в таких процессах является юридическое содействие заявителю, проверка законности совершаемого действия, помощь в установлении и юридическом оформлении конкретного правоотношения. При этом наличие спора в таких правоотношениях не переводит их в сферу рассмотрения ординарного гражданского процесса, поскольку данный спор подчиняется специальной цели добровольной подсудности: «Споры и наличие позиции противника возможны в процессе обеспечения, но они случайны, не существенны»35.

Кроме того, особенностью развития немецкого права последних десятилетий является наличие ярко выраженной тенденции расширения области добровольной подсудности за счет включения в нее «нетипичных» дел — дел об урегулировании частноправовых споров и дел об урегулировании публично-правовых споров, по своей правовой природе ничем не отличающихся от дел, подлежащих рассмотрению в ординарном порядке гражданского либо административного судопроизводства, где суд является нейтральной стороной, окончательно разрешающей вопрос о правах и обязанностях сторон.

Это можно объяснить тем, что ординарный гражданский процесс, урегулированный Гражданским процессуальным уложением, изначально был построен на слишком либеральных началах и предоставлял недостаточно гарантий по выяснению действительных правоотношений сторон, поэтому его правила не подходили для разбирательства споров, где требуется усиленное вмешательство суда и ограничение

32 Bärmann J. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht. Berlin, 1968. S.1.

33 Ibid. S.21.

34 Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Stuttgart, 2009. S. 55.

35 Bärmann J. Op. cit. S. 18.

частного произвола. Иными словами, появление в области добровольной подсудности дел об урегулировании частноправовых споров и дел об урегулировании публично-правовых споров — это знак общей «социализации» гражданского судопроизводства, но не путем прямого внесения необходимых изменений в гражданское процессуальное уложение, а путем создания альтернативного регламента для рассмотрения споров на основе закона о добровольной подсудности. При этом даже после проведенной реформы такой регламент полностью не исключает применение правил гражданского процессуального уложения. Аналогично и с делами об урегулировании публично-правовых споров36.

На основе модели теории целесообразности осуществили реформу особого производства прибалтийские страны. Так, В. Некрошюс указывает, что особое производство в Литовской Республике реформировано по существу, и теперь наличие или отсутствие спора в нем не является определяющим признаком для формирования состава дел. Существенная черта — это исключительный интерес государства, когда оно обязано идентифицировать себя с частным лицом, участвующим в определенных частноправовых отношениях, и общественный интерес, когда перед принятием того или иного решения существование определенных условий было бы проверено особенно тщательно, а права суда не были бы ограничены волеизъявлением участников этих правовых отношений37. Теперь ГПК Литовской Республики содержит ряд общих правил, регламентирующих порядок рассмотрения дел особого производства, среди которых принципы особого производства, обязанность суда рассмотреть дело несмотря на возникновение спора о праве, а также обязанность суда установить объективную истину (ст. 443 ГПК Литовской Республики).

Исходя из положений Конституции о том, что Российская Федерация есть социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека; что в Российской Федерации права человека является высшей ценностью, гарантируется право частной собственности и право наследования, а материнство и детство, семья находятся под особой защитой государства, гражданское процессуальное право должно предоставить гражданину действенный механизм защиты своих прав не только при наличии открытого конфликта, спора, но и в тех случаях, когда конфликта еще нет, но риск нарушения прав и свобод человека настолько реален, что человек действительно нуждается в помощи государства, иногда сам этого не осознавая. Возьмем любое из вышеперечисленных правоотношений, относящихся в Европе к области добровольной подсудности: каждое из них в той в или иной степени связано с эмоцио-

36 Brehm W Op. cit. S. 58-59.

37 Nekrosius V. Ypatingoji teisena civiliniame procese — prigimtis, esmê, santykis su ies-kinine teisena ir reforma (lyginamoji analizê) //Teisô: mokslo darbai. 1999. N 33(3). P. 48.

нальными потрясениями, сильными переживаниями, повышенной психологической нагрузкой на гражданина в связи с обстоятельствами объективной действительности. Будь то открытие наследства, внезапное исчезновение или болезнь близкого человека, установление опеки или попечительства, усыновление — большинство граждан в таких случаях меньше всего думают об имущественных последствиях происходящего, становятся наиболее уязвимыми и нуждаются в поддержке со стороны общества и государства. Существенную часть такой поддержки вместе с нотариатом и иными государственными органами и призваны осуществлять суды в порядке особого производства, которое должно базироваться на ряде обновленных общих положений, подлежащих закреплению в действующем ГПК РФ и существенно отличающихся от современного искового производства. Каковы должны быть эти общие положения — предмет исследования нашей следующей статьи.

Список литературы

1. Блажеев В.В. О существовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Мат-лы Межд. науч.-практ. конф. / Под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006.

2. Блюменфельд Г.Ф. Заметки об охранительном судопроизводстве // Вестн. гражданского права. 1913. № 7.

3. Зарудный С.И. Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов // Материалы по судебному преобразованию 1864 г. Т. 3. М., 1859.

4. Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал Министерства юстиции. 1898. № 7.

5. Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964.

6. Францифоров В.Ю. Сущность особого производства: теоретические и практические аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009.

7. ЮдинА.В. Особое производство в арбитражном процессе. Самара, 2002.

8. Bärmann J. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht. Berlin, 1968.

9. Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Stuttgart, 2009.

10. Nekrosius V. Ypatingoji teisena civiliniame procese — prigimtis, esme, san-tykis su ieskinine teisena ir reforma (lyginamoji analize) // Teise: mokslo darbai. 1999. N 33(3).

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 1

ВОПРОСЫ ИСТОРИИ ПРАВА

Полдников Д.Ю., кандидат исторических наук, старший научный сотрудник юридического факультета МГУ*

ПРОБЛЕМА «ГОЛЫХ ПАКТОВ» В ДОКТРИНЕ КЛАССИЧЕСКОГО IUS COMMUNE

Статья посвящена анализу логических противоречий понятия «голый пакт» в доктринах первых докторов права Западной Европы — болонских глоссаторов и их заальпийских коллег. Глоссаторам не удалось дать четкое определение «голого пакта» в терминах своей договорной теории. За это их учение подверглось критике со стороны французских коллег, которые оценивали пакт с функциональной точки зрения, пытаясь с помощью прежних системных критериев исправить изъяны в теоретических построениях глоссаторов.

Ключевые слова: средневековое римское право; схоластика; голые пакты; глоссаторы; ultramontanes; критика; теория договора.

This article reveals the scientific dispute regarding the notion of "naked agreements " in the doctrines of the first medieval civil lawyers, namely glossators and their colleagues from the other side of the Alps (ultramontanes). The glossators from Bologna failed to give a precise definition of "naked agreements" in terms of their contractual theory. The French lawyers from Orleans law school pointed out this failure and tried to fill this theoretical gap by means of a new functional approach. The study shows that they used the same legal terms and criteria to restore the consistency of the contractual theory of medieval Roman law.

Keywords: medieval Roman law; scholastic; pacta nuda; glossators; ultramontanes; critique; contractual theory.

Происходящее на наших глазах интенсивное развитие общеевропейского правового пространства («европейского частного права», нового ius commune) «неожиданно» открыло для многих европейских цивилистов общую традицию права, длительную преемственность в развитии1. Имя этой традиции — общее право, или ius commune. Основы для него были заложены в ходе так называемой университетской рецепции римского права, начатой в конце XI в. усилиями представителей болонской школы права (позднее — Болонского университета)2. Ком-

* poldnikov@gmail.com; Полдников Д.Ю. — доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения НИУ ВШЭ.

1 Großfeld B., Bilda K. Europäische Rechtsangleichung // Zeitschfift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht. 1992. S. 426.

2 Подробнее см.: МуромцевС.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 25 и след.; Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1998. № 4. С. 3-17.