Добросовестность как предпонимание (на примере толкования договора)

гражданское право

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КАК ПРЕДПОНИМАНИЕ

А. А. ТРУНИН*

Соблюдение требования добросовестности при толковании договора является одним из частных решений проблемы понимания и толкования и предусмотрено в международном публичном праве, международном частном праве, в модельном регулировании, lexmercatoria, а также в законодательстве и практике ряда стран. Широкое распространение требования добросовестности требует оценки с точки зрения не только положительного права, но и современной герменевтики. В данной статье обосновывается подход к добросовестности как предпониманию. Присоединяясь к точке зрения Э. Бетти о толковании, мнениям Х. Арендт и В. Франкла о феномене совести в целом, автор делает вывод о том, что основой добросовестности является действие в соответствии со знанием, как имеющимся, так и «долженствующим или могущим быть» (то, что лицо могло или должно было знать). В последнем случае добросовестность как предпонимание приобретает особое значение.

Добросовестность как предпонимание обосновывается с позиций концепции пред-понимания, предложенной Х.-Г. Гадамером. Добросовестность как предпонимание при толковании договора раскрывается посредством горизонта понимания (например, с точки зрения адресата волеизъявления или общего намерения сторон) и поля толкования, в которое входят обстоятельства, принимаемые во внимание при толковании договора. Некоторые из данных обстоятельств являются частным случаем опыта (практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях), языка (общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений) и традиции (обычаи). Поле толкования приобретает особое значение при применении так называемого объективного подхода при толковании, поскольку при определении понимания, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и стороны при аналогичных обстоятельствах, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: добросовестность, предпонимание, горизонт понимания, поле толкования, толкование договора, обстоятельства, принимаемые во внимание при толковании договора, Эмилио Бетти, Ханс-Георг Гадамер, Виктор Франкл.

TRUNIN A. A. GOOD FAITH AS A PRE-UNDERSTANDING

Observance of the good faith requirement in the interpretation of a contract is one of particular solutions to a problem of understanding and interpretation and is provided

* Трунин Александр Александрович — LL.M (Гамбург), соискатель кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ.

Trunin Alexander A. — LL.M (Hamburg), doctoral candidate at the Department of Civil Law, Law Faculty, Saint-Petersburg State University. E-mail: aa_trunin@mail.ru © Трунин А. А., 2015

98

for in international public law, international private law, model rules, lex mercatoria and in the legislation and practice of certain countries. The wide diffusion of the good faith requirement is to be assessed not only in terms of the positive law, but also in terms of the modern hermeneutics. This article substantiates the approach to the good faith as a pre-understanding. While agreeing with E. Betti's view on interpretation, with H. Arendt's and V. Frankl's opinions on a conscience phenomenon in general, the article concludes that the basis of good faith is an action according to the knowledge which both is available and "should or could be" available (that the person could have known or should have known). In the latter case the good faith as a pre-understanding is of particular importance. The good faith as a pre-understanding is substantiated from the standpoint of the pre-understanding concept offered by H.-G. Gadamer. The good faith as a pre-understanding in the interpretation of a contract is revealed by means of the horizon of understanding (e.g., from the perspective of the addressee of will expression or from the perspective of the common intention of the parties) and the field of interpretation which includes the circumstances taken into account during the interpretation of the contract. Some of these circumstances are a special case of experience (practice which the parties have established between themselves), language (the meaning commonly given to terms and expressions in the business activity concerned) and tradition (usages).The field of interpretation is of particular importance in application of the so-called objective approach to the interpretation, because in order to determine the understanding which a reasonable person acting in the same capacity as the parties would have under similar circumstances, it is necessary to consider all relevant circumstances. KEYWORDS: good faith, pre-understanding, horizon of understanding, field of interpretation, contract interpretation, relevant circumstances, Emilio Betti, Hans-Georg Gadamer, Viktor Frankl.

«...лишь изнутри, из собственной спонтанности

исходит импульс, раскрывающий врата духа: воспринятое извне есть не более, чем повод для резонанса и созвучия». Э. Бетти. Герменевтика как общая методология

наук о духе

Мы хотим понимать этот мир и не менее хотим быть понятыми. Это стремление заложено в нашей природе. В повседневной жизни, в отношениях между мужчиной и женщиной, родителями и детьми стремление к взаимопониманию служит их основой. «Нет ничего ближе человеческому сердцу, чем взаимопонимание с другими людьми», — писал Эмилио Бетти.1 В свою очередь, для того чтобы нечто понять, нужно его истолковать.2 Несущественны при этом различия соответствующих предметов областей знания: при толковании детских воспоминаний, модели поведения, жизненного опыта, устного высказывания, письменного текста и т. д. преследуется общая задача — понять это нечто. В своих сущностных чертах процесс толкования, призванный решать проблему понимания, един и однороден.3

1 Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. М., 2011. С. 10.

2 Там же. С. 21.

3 Там же. С. 22-23.

гражданское право

Целью же понимания, в том числе во взаимоотношениях между людьми, является смысл истолковываемого. При толковании мы ищем смысл.4

Укорененное в самом бытии человека, онтологическое значение смысла определяет поведение человека, да и его жизнь в целом. Если обратиться к психологии, то наиболее ярко это выражено в трудах Виктора Франкла, основателя логотерапии («логос» в данной связи означает «духовный», а также «смысл»5). По его мнению, поиск человеком смысла, его воля к смыслу являются первичной движущей или мотивирующей силой.6 Экзистенциальная фрустрация (фрустрация стремления человека к смыслу) может привести к «ноогенному неврозу», происходящему в ноологиче-ской (духовной) сфере человеческого существования.7

Проблема толкования в этой части пересекается с проблемой коммуникации между людьми в целом. «Все наше отношение к другому человеку зависит от того, насколько мы его понимаем, и, значит, такое понимание является основой любых отношений в обществе»,8 — утверждал Альфред Адлер, основатель индивидуальной психологии, в рамках которой одно из решающих значений придавал социальному чувству. А один из основателей гуманистической психологии Карл Роджерс, подчеркивая несомненную важность внутри- и межличностного общения, обращал внимание на то, что настоящее общение возникает тогда, когда мы слушаем с пониманием,9 что в рамках его психотерапевтического подхода означает отсутствие тенденции к оцениванию:10 мы не умеем слушать, но заставляем себя оценивать.11 Одним из частных решений проблемы понимания и толкования служит требование добросовестности, столь широко распространенное в настоящее время и требующее, на наш взгляд, оценки не только с точки зрения положительного права, но и — что более важно — с точки зрения современной герменевтики.

4 «Unter "Auslegung" einer Gedankenäußerung ist ganz allgemein die Ermittlung des ihr zukommenden Sinnes zu verstehen» ( Wolf M., Neuner J. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. C. H. Beck. München, 2012. S. 387).

5 ФранклВ. Э. Основы логотерапии. Психотерапия и религия. СПб., 2000. С. 12, 189.

6 Там же. С. 186.

7 Там же. С. 189.

8 Адлер А. Наука о характерах: понять природу человека. М., 2011. С. 4-5. — «Взаимоотношения между людьми стали бы более гармоничными, если бы человек лучше знал свою природу. В таком случае наши социальные взаимоотношения улучшились бы, так как всем известно: большую часть трудностей и разногласий между людьми порождает недостаток взаимопонимания, а неумение как следует понять друг друга может привести к тому, что мы неправильно интерпретируем внешние проявления отношений окружающих нас людей или обманываемся на их счет» (Там же. С. 9).

9 Роджерс К. Р. Взгляд на психотерапию. Становление человека. М., 1994. С. 391 -393. — «Это значит смотреть на высказываемые идеи и отношения с точки зрения другого человека, чувствовать, что это значит для него, встать на его позицию относительно того, о чем он говорит» (Там же. С. 393).

10 «...чем сильнее наши чувства, тем более вероятно, что элемент взаимности в общении будет отсутствовать. Там будут две идеи, два чувства, две оценки, не совпадающие друг с другом в психологическом пространстве» (Там же).

11 Там же. С. 396.

100

На уровне международного публичного права значение добросовестности для целей толкования договора закреплено в ч. 1 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров (23 мая 1969 г.),12 согласно которой договор13 должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

В литературе отмечается, что принцип добросовестности («Treu und Glauben»), имеющий международно-правовой нормативный характер, непосредственно следует из принципа pacta sunt servanda и не является правилом толкования в собственном смысле, поскольку, например, не содержит правил для понимания текста.14 По мнению А. Винклер, данный принцип «требует надлежащим образом принимать во внимание достойные защиты интересы сторон, т. е. здесь так же должна воплотиться идея защиты доверия ("Vertrauensschutzgedanke"), как и при интерпретации волеизъявления в национальном праве».15 Принцип добросовестности служит основой как самого процесса толкования, так и его результата. Из принципа добросовестности следует предположение, что стороны договора скорее намеревались придать его условиям какое-либо значение, чем не придать никакого значения, в силу чего положения договора должны скорее толковаться как имеющие значение, нежели как не имеющие его.16

12 Сборник международных договоров СССР. Вып. XLII. 1988.

13 В ст. 1 Венской конвенции о праве международных договоров «договор» определяется как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

14 KöckH. F. Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention. Zur Bedeutung der Artikel 31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention 1969. Berlin. Duncker und Humblot. 1976. S. 80, 85; Matz N. Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge. Völkerver-tragsrechtliche und institutionelle Ansätze. Springer. 2005. S. 288; Menon P. K. The law of treaties between states and international organizations. The Edwin Mellen Press. Lewiston; Queenston; Lampeter. 1992. P. 78.

15 Winkler A. Zulässigkeit und Rechtswirkungen von Vorbehalten nach der Wiener Vertragsrechtskonvention. Hamburg, 2007. S. 42-43. — Далее автор развивает свой довод о подходе к такому роду толкования с точки зрения частного права: «Auch letztere werden nach ganz herrschender Ansicht, soweit sie wie hier empfangsbedürftig sind, nicht allein nach dem subjektiven Willen des Erklärenden ausgelegt. Entscheidend ist vielmehr, wie sie der Empfänger redlicherweise unter Aufwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt nach Treu und Glauben verstehen durfte (sog. Empfängerhorizont). Letztlich ist damit maßgebend, inwieweit der innere Wille des Erklärenden nach außen erkennbar wurde. Daß dem Willen durch den Vertrauensschutz Grenzen gesetzt sind und dem objektiv Geäußerten folglich erhöhte Bedeutung zukommt, ist ein Gebot der Rechtssicherheit und -klarheit» (Ibid.).

16 Villiger M. E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P. 425. Para 7; Eureko B. V. v. Republic of Poland, Partial Award (19 August 2005), http://ita.law.uvic.ca/documents/Eureko-PartialAwardand DissentingOpinion.pdf. Para 248 (приводится по: Гармоза А. П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М., 2012. Гл. IV (СПС «КонсультантПлюс»)).

101

гражданское право

Примером признания добросовестности при толковании договора в международном частном праве является Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. (далее — Венская конвенция о купле - продаже ).17 Правила толкования договора, предусмотренные данной Конвенцией, должны пониматься посредством общего принципа о необходимости соблюдения добросовестности в международной торговле (ст. 7 Венской конвенции о купле-продаже).18 При этом в соответствии с судебной практикой проявлениями данного принципа являются имеющее существенное значение для толкования договора правило venire contra factum proprium (нарушение своего предыдущего поведения) и еще один общий принцип Конвенции — лишение права возражения (эстоппель).19

Аналогичный подход наблюдается и на уровне lex mercatoria. Так, в силу ст. 1.7 (1) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 201020 при толковании договора необходимо исходить из принципа добросовестности и честной деловой практики в международной торговле. За данным принципом признают общий, фундаментальный и императивный характер, в том числе применительно к толкованию договора.21 В свою очередь, ст. 1.8 Принципов УНИДРУА 2010 закрепляет частный случай принципа добросовестности — принцип venire contra factum proprium: сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила

17 Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

18 Internationales Vertragsrecht. EGBGB, CISG, CMR, Fact Ü. Kommentar von Franco Ferrari, Eva-Maria Kieninger, Peter Mankowski. C. H. Beck. München, 2007. S. 253 (Saen-ger); J. von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Wiener UN-Kaufrecht (CISG). Sellier — de Gruyter. Berlin, 2013. S. 208 (Ulrich Magnus). — Как отмечено в решении суда провинции Наварра, «this principle indicates that a contract shall provide for its content in a manner the parties would reasonably expect» (Appellate Court of Navarra, 27 December 2007 (http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/071227s4.html)) (Обзор судебной практики Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Нью-Йорк, 2013. С. 49-50). Данный принцип учитывается и в практике МКАС (см., напр.: решения МКАС при ТПП РФ от 18.12.1998 по делу № 288/1997, от 11.04.2006 по делу № 105/2005).

19 Правда, применительно к последнему принципу имеется и обратная практика, согласно которой вопрос о лишении права возражения в Конвенции не затрагивается (Сборник ЮНСИТРАЛ. С. 50).

20 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2013 (в дальнейшем при ссылке на Принципы УНИДРУА 2010 на русском языке мы используем данный перевод).

21 Там же. С. 19; Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / Ed. by Stefan Vogenauer and Jan Kleinheisterkamp. Oxford, 2009. P. 517-518 (Stefan Vogenauer); 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9875) (http://www.unilex.info/case.cfm?id=697). См. подробнее: Трунин А. А. Толкование договора в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 3. С. 53-54.

102

действие в ущерб себе.22 Нашел отражение принцип добросовестности и честной деловой практики в международной торговле и в ст. I.1.1 (а) Принципов Trans Lex,23 подготовленных Центром транснационального права Университета г. Кёльн (CENTRAL).24

Закреплен принцип добросовестности и в ряде документов, которые относятся к модельному регулированию (модельным правилам) и претендуют на отнесение к soft law и lex mercatoria:25 «Principles of European Contract Law» (PECL)26 и частично основывающиеся на них «Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference» (DCFR).27 Если в общем виде требование добросовестности закреплено в ст. III.-1:103 DCFR, то применительно к толкованию договора ст. II.-8:102 DCFR предусматривает возможность применения требования добросовестности и честной деловой практики в качестве обстоятельства, имеющего значение для толкования договора и принимаемого во внимание при его толковании.

Наконец, соблюдение требования добросовестности при толковании договора предусматривается и на национальном уровне. В качестве

22 Значимость данного принципа для целей толкования состоит в подчеркивании двух аспектов «понимания, на которое разумно полагаются»: понимание и разумность, объединенных в понятие «разумного доверия» (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А. С. Комарова. С. 25). Понимание при этом не ограничивается каким-либо конкретным вопросом и может относиться как к вопросу права, так и к факту, касаясь намерения или того, как та или другая сторона может или должна действовать (Там же. С. 23).

23 «Parties to international business transactions must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. This standard applies to the negotiation, formation, performance and interpretation of international contracts». Далее отмечается, что «the standards and requirements imposed on the parties by this Principle vary depending on the individual circumstances involved, such as the trade sector in which the parties are operating, their size and degree of professional sophistication, and the nature and duration of the contract» (ст. I.1.1 (b) Принципов Trans Lex).

24 http://www.central.uni-koeln.de/0/content/13; http://www.trans-lex.org/principles.

25 См., напр.: Дроздов-Тихомиров А. Правовые принципы как источник неформального регулирования международных коммерческих договоров // Международное публичное и частное право. 2009. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»); Лобода А. И. Теория современного lex mercatoria в контексте международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А. А. Костина. М., 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).

26 Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and Revised / еd. by Ole Lando and Hugh Beale. Kluwer Law International.The Hague; London; Boston, 2000. — Перевод на русский язык: http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1261692.

27 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1/ еd. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier, 2009. — Перевод на немецкий язык: «DCFR Translation Project». English — German. Proofreader: Prof. Dr. Hans Schulte-Nolke (http://ec.europa.eu/justice/contract/files/ european-private-law_de.pdf). Перевод на русский язык: Модельные правила европейского частного права / науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М., 2013 (в дальнейшем при ссылке на правила DCFR на русском языке мы используем данный перевод).

103

гражданское право

примера можно привести § 157 Германского гражданского уложения (1896),28 ст. 20 Закона об обязательствах и договорах (1950) Республики Болгария,29 ст. 200 Гражданского кодекса (1940) Греческой Республики,30 ст. 1366 Гражданского кодекса (1942) Итальянской Республики,31 а также ст. 6.193 (1) Гражданского кодекса (2000) Литовской Республики.32

А что же отечественное право? Пункт 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ)33 предусматривает, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В ст. 10 ГК РФ, регулирующей пределы осуществления гражданских прав, презюмируется добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5). И хотя ст. 431 ГК РФ, посвященная толкованию договора, не предусматривает следование требованию добросовестности при его толковании, основанием для применения такого требования служат п. 3 ст. 1 и п. 5 ст. 10 ГК РФ. На необходимость применения презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений при толковании договора обращалось внимание в арбитражной практике.34

В связи с этим закономерно возникают вопросы о том, что представляет собой добросовестность и почему такое значение придается ей при толковании договора.

В свое время Э. Бетти рассматривал толкование как трехчленный процесс, крайние точки которого — интерпретатор (как живой, мыслящий дух) и дух, объективированный в смыслосодержащих формах, — контактируют между собой опосредованно: «через посредство смыслосодержащих форм, в которых объективированный дух предстает перед интерпретатором в своей неустранимой инаковости».35

Поскольку же речь идет о распознании содержащейся в смысло-содержащей форме мысли, то понимание представляет собой познание заново и повторное конструирование смысла и духа посредством интерио-ризации, перемещения в чужую (отличную от исходной) субъективность,

28 http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html.

29 Schrameyer K. Schuld R. in: Breidenbach (Hrsg), Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Bulgarien. Teil 2. Gesetzestexte. S. 5.

30 Schömmer H.-P., Kosmidis A. Internationales Erbrecht. Griechenland. C. H. Beck. München, 2007. S. 195; ICC International Court of Arbitration 10335 (2000) (http://www. unilex.info/case.cfm?id=699).

31 http://www.provinz.bz.it/anwaltschaft/download/ProvBZ_ZGB_Fassung_Stand_ 24_11_2010_de.pdf; Einführung in das italienische Recht. Stefan Grundmann und Alessio Zaccaria (Hrsg.). Recht und Wirtschaft. Frankfurt am Main, 2007. S. 217 (Grundmann).

32 http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_e?p_id=404614.

33 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

34 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 13970/10 по делу № А46-18723/2008, определение ВАС РФ от 17.08.2012 № ВАС-10723/12 по делу № А40-112046/11 -21 -979, определение ВАС РФ от 16.03.2012 № ВАС-527/12 по делу № А40-153026/2010-81-1294.

35 Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. С. 23-24.

104

определяющую, в свою очередь, трудность инверсии через повторное мышление в собственном сознании. Из данной трудности возникает антиномия двух в равной мере необходимых, но противоположных требований, которым должно отвечать толкование: объективность и субъективность интерпретатора.36

Требование объективности, основанное на инобытии, объективности и чужеродности искомого смысла, означает добросовестное подчинение интерпретатора смыслу; при повторном конструировании смысла смыс-лосодержащих форм такое конструирование должно как можно точнее соответствовать их содержанию.37 Но данное требование объективности, по мнению Бетти, может быть выполнено только благодаря субъективности интерпретатора, связанной со спонтанностью понимания и способностью осознавать обусловленность адекватного предмету понимания.38

Роль объективного и субъективного при толковании договора на протяжении известной нам истории права претерпевала изменения. Одним из поворотных моментов принято считать 50-е гг. до н. э., когда nova interpretatio iuris содействовала развитию ius gentium и выдвинула значение воли как существеннейшего элемента сделки.39 Если в III-II вв. до н. э. при толковании сделок строго придерживались словесной формы, буквального (словесно-грамматического) толкования, то в период принципата (I-III вв. н. э.) появляется основанное на установлении воли сторон толкование ex voluntate.40

В то время как в обязательствах по древнеримскому праву (stricti juris) судья не должен был выяснять, достигли ли стороны цели (causa) договора, ограничиваясь установлением факта его заключения и природой требования кредитора, то в обязательствах bonae fidei решение принималось не на основе внешне выраженной воли, а с точки зрения намерения сторон и установления того, чего стороны в действительности хотели достичь.41

36 Там же. С. 24-26.

37 Там же. С. 26, 27.

38 Там же. В связи с этим автор точно указывает на следующее значение субъективности: «...перед интерпретатором стоит задача воспроизвести в себе чужое мыслительное достояние и вновь создать его изнутри, как нечто, что становится своим, — но вместе с тем он должен противопоставить его себе как некое инобытие, как нечто объективное и чужое» (Там же. — Курсив наш. — А. Т.)).

39 Римское частное право. Учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1996. С. 22 (автор главы — В. А. Краснокутский).

40 Там же. С. 32, 33 (автор главы — В. А. Краснокутский).

41 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). М., 1999. С. 212. — Авторы отмечают, что «на основании принципа bonae fidei судья должен был расследовать, была ли в данном случае достигнута causa, или правовая цель, заключенной сделки, не было ли в данном случае обмана (dolus), принуждения (vis ас mеtus), заблуждения, компенсации или добавочных соглашений и т. д. Судья обязан был продолжить разбирательство, пока этого требовали стороны. Иными словами, при установлении содержания обязательственных отношений bonae fidei требовалось поступать согласно с известными обстоятельствами, возникающими при заключении, действии и погашении каждой сделки» (Там же. С. 212-213). См. также: Муромцев С. А.

105

гражданское право

При сомнении намерение определялось по принципу добросовестности (с точки зрения всякого добропорядочного гражданина при данных конкретных обстоятельствах), а не по буквальному смыслу обрядов и слов сделки.42 Как писал И. А. Покровский, основной идеей понятия bona fides «была охрана истинного смысла договора против его буквы».43

Одновременно с возникновением договоров bonae fidei изменился и подход к оценке расхождения между действительной волей и ее выражением в оценке действительности или недействительности (reservatio mentalis, simulatio, error, dolus и vis ac metus).44 В древнем jus civile такая проблема не существовала, поскольку любая официально выраженная воля имела силу, а форма полностью поглощала волю.45 Новый подход признавал, что «добросовестность является противоположностью обману и умыслу» («fides bona contraria est fraudi et dolo»).46 В рамках ошибки в предмете (error in objecto) появилось правило falsa demonstratio non nocet (ошибочное описание предмета не вредит),47 играющее сегодня решающую роль при толковании договора согласно общему намерению сторон.

Было ли рассматриваемое изменение вызвано интересом определенного класса, развитием торговых отношений, стремлением идти навстречу требованиям морали и справедливости или иными причинами, доподлинно неизвестно. Неизвестна и степень влияния на римских юристов философских школ (академиков, перипатетиков, стоиков и т. д.) того времени, как и трудно себе представить отсутствие такого влияния вообще.48

Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 339-346; Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1972. С. 153.

42 Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 299.

43 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 257.

44 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 222-226; Римское частное право. Учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. С. 320-321, 327-329 (автор главы — И. С. Розенталь).

45 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 222.

46 D. 17. 2. 3. 3 (Дигесты Юстиниана / пер. с латинского; отв. ред. Л. Л. Кофанов / пер. А. А. Новикова, И. С. Перетерского. Т. III. М., 2003. С. 506, 507).

47 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 224-225.

48 Так, И. С. Розенталь отмечает, что по мере развития торговых отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает проблема несоответствия или противоречия между внешним выражением договора и тем, что сторона действительно имела в виду. В качестве источника решения данного вопроса им приводится высказывание Аристотеля в его «Риторике» («Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)»), которое было воспринято римскими юристами в отношении толкования закона («Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение» (D. 1. 3. 17)), а затем завещания и договора (Римское частное право. Учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. С. 316-317). В. А. Краснокутский считал, что «новое толкование опиралось на зачатки тогдашней науки. Риторическая теория толкования права к концу республики вошла в систему обучения, достигла зрелости и оказала глубокое влияние на римскую юриспруденцию. Она примыкала к аристотелевской науке и ставила себе целью научить своих учеников возможно логичному толкованию. Риторическая теория энергично протестовала против старого формализма и буквального толкования, из которого проистекало, что высочайшее право — summum ius — становилось глубочайшей несправедливостью — summa iniuria.

106

Полагаем, что объяснение такого значения принципа добросовестности может носить только гносеолого-онтологический характер, причем метафизический по своей сути, поскольку сам феномен понимания и смысла составляет основу жизни.49 И основой для такого вывода служит сам язык.50 Например, Ханна Арендт обращала внимание на то, что «во всех языках совесть первоначально означала не способность знать и судить, правильно нечто или неправильно, а то, что мы сейчас называем сознанием, то есть способность себя познать, отдавать себе отчет в себе самом. В латыни, как и в греческом, слово, означавшее сознание, одновременно употреблялось для обозначения совести; во французском в обоих случаях до сих пор используется одно и то же слово "conscience", а в английском слово "conscience" лишь недавно приобрело свое особое, моральное значение».51 В этом аспекте совесть характеризуется посредством акцента на обращенности субъекта к самому себе и таким его поведением, которое не ставило бы субъекта в противоречие самому себе (Сократ) или угрожало бы самопорицанием (Кант).52

С такой же позиции рассматривал совесть и Виктор Франкл. Утверждая, что быть человеком означает быть осознающим и быть ответственным, он подчеркивал тесную связь в языке (английском и французском) корневой основы слов «сознание» и «совесть», а также тесную связь последнего слова с понятием «ответственность». По его мнению, близость слов отражает реальную близость явлений действительности, а отражение целостности человеческой экзистенции в связи сознания и ответственности можно объяснить онтологически.53

Связь между совестью («das Gewissen») и сознанием («das Bewusstsein») прослеживается и в немецком языке, причем нетрудно заметить их родство с такими словами, как «знание» («das Wissen») и «знать» («wissen»).

В спорных случаях теория внушала искать настоящей воли законодателя, выявлять те цели, которые преследовал законодатель (ratio legis), в юридических же сделках цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны (lex contractus)» (Римское частное право. Учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1996. С. 33-34).

49 Не случайно И. А. Покровский усматривал источником сделок bonae fidei«если не исключительно, то в значительной степени» обычное право, вырабатывавшееся в деловых отношениях самими участниками гражданского оборота (Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 402).

50 В связи с этим отметим, что внимания заслуживает и термин «bona fides», а точнее «fides», многообразие аспектов значения которого («кредит доверия», который предоставляется другому лицу; доверие, которое говорящий вызывает у своего собеседника и которым он располагает; доверие, которое оказывается кому-то, и т. д.) показано Эмилем Бенвенистом (Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995. С. 91-95).

51 АрендтХ. Ответственность и суждение. М., 2013. С. 116.

52 Там же. С. 117-118. — См. также: С. 154-156.

53 Франкл В. Э. Основы логотерапии. Психотерапия и религия. СПб., 2000. С. 2425. — Данное онтологическое объяснение заключается в том, что сознание предполагает симультанность субъекта и объекта («бытие отличающимся» в пространственном измерении), а ответственность — сукцессивность («бытие отличающимся» во временном измерении) — последовательность различных состояний (Там же. С. 25).

107

гражданское право

Родство слов «совесть», «сознание» и «знание» прослеживается и в русском языке.

Несомненно, феномен совести имеет и иные аспекты рассмотрения (этические, эмоциональные и т. д.), которые хотя мы и оставляем в стороне, но полагаем в любом случае связанными с их стержнем — «знанием» («веданием»).54 И поддержку такого вывода по нашему частному вопросу можно найти в доктрине, на уровне модельного регулирования и в национальных нормах права.

Например, Л. И. Петражицкий обращал внимание на то, что bona fides не заключает в себе никакого нравственного ключа, ничего положительно нравственного; это незнание (извинительное заблуждение).55 И. Б. Новицкий предлагал рассматривать добрую совесть в объективном и субъективном значениях. В первом случае — в качестве известного внешнего мерила, принимаемого во внимание законом и судом и рекомендуемого участникам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; как параллельную или подсобную норму, призываемую к действию законом; во втором случае — как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон связывает те или иные юридические последствия.56

Показателен и подход к добросовестности («good faith») в DCFR, рассматривающем добросовестность как психическое отношение, характеризующееся честностью и отсутствием осведомленности о том, что истинное положение дел не соответствует видимости. Используемый в DCFR термин «добросовестность и честная деловая практика» означает стандарт поведения, который характеризуется честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны сделки или соответствующего правоотношения.57 Наиболее ярко характеризуется добросовестность через категорию «знание» на уровне положительного права. В качестве примера можно обратиться к российскому гражданскому законодательству.

Первая группа примеров касается недействительности сделки, вопроса, который в современном подходе к толкованию договора тесно переплетен с самим толкованием. Так, абз. 1 п. 1 ст. 167 ГК РФ предусматривает, что лицо, которое знало или должно было знать об основаниях

54 Например, К. Г. Юнг, отмечая, что слово «совесть» указывает на особый случай «ведания» или «со-знания», полагал, что «специфика "совести" состоит в том, что это есть знание или весть об эмоциональной ценности представлений, имеющихся у нас по поводу мотивов наших действий. Уже из этого определения видно, что совесть является сложным феноменом, состоящим частью из элементарного волевого акта или сознательно необоснованного стремления к действию, а частью из разумного чувства» (Юнг К. Г. Избранные работы. СПб., 2014. С. 153).

55 Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002. С. 195, 196, 198, 200, 204.

56 Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. Т. 6. С. 124-125.

57 Модельные правила европейского частного права / науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М., 2013. С. 885.

108

недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно.

Согласно п. 2 ст. 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием обмана, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. При этом обманом считается также намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота. Данный пример особо значим, поскольку связывает добросовестность через объективный критерий «условия оборота».

Вторая группа примеров является хрестоматийной: значение добросовестности как одного из обязательных условий (реквизита) приобретения права собственности по давности владения58 и в случае предъявления виндикационного иска.

В первом случае давностное владение является добросовестным, если лицо, получая владение, не знало и не должно было знать об отсутствии основания возникновения у него права собственности (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

Второй случай более интересен, поскольку предусматривает отдельные характеристики для добросовестного приобретателя (п. 1 ст. 302 ГК РФ: «Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель).») и недобросовестного владельца (ст. 303 ГК: «При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец). (курсив наш. — А. Т.)».

Приведенные нормы ставят несколько вопросов. Во-первых, насколько признак добросовестности («не должен был знать»), изложенный в п. 15 Постановления № 10/22, соответствует признаку, предусмотренному п. 1 ст. 302 ГК РФ («не мог знать»)? Во-вторых, хотя признаки недобросовестности («должен был знать»), предусмотренные абз. 1 п. 1 ст. 167 и ст. 303 ГК, совпадают, тем не менее не решен вопрос формального расхождения между п. 1 ст. 302 и ст. 303 ГК РФ, поскольку противоположностью «не мог знать» является не «должен был знать», а «мог знать»; и наоборот.

В определенной мере данное расхождение устраняется посредством развития правила ст. 303 ГК РФ в отношении добросовестного владельца: «При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от., добросовестного владельца возврата или

58 В соответствии с п. 1 ст. 234 ГК РФ лицо — гражданин или юридическое лицо, — не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность).

109

гражданское право

возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества (курсив наш. — А. Т.)». Значит, до этого момента — не должен. И хотя такое понимание, ставящее знак равенства между «не мог» и «не должен», можно также подкрепить признаками добросовестного залогодержателя, определяемого в отличие от п. 1 ст. 302 ГК РФ не через категории «не знал и не мог знать», а «не знал и не должен был знать»,59 данная логика законодателя неочевидна.

В этом случае возможность знания либо находится вне правовой оценки, либо должна быть определенным образом включена в предусмотренное законом долженствование, либо каждое из них играет свою роль. Своего рода «железная» логика «мог — значит должен» или «должен — значит мог» вряд ли сама по себе убедительна. Скорее, возможность знания следует из обстоятельств дела, в то время как долженствование — из голоса совести. Вменять внешнему миру и обстоятельствам такого рода долженствование наивно.

Таким образом, действие в соответствии со знанием — вот основа требования добросовестности. Как писал Рене Генон, «всякое действие, не проистекающее от знания, оторвано от принципа и есть всего лишь пустая суета».60 Но какого рода это знание?

Добросовестность связывается не только с наличным знанием, но и с тем, что лицо могло или должно было знать. Именно последнее обстоятельство особенно подчеркивает значение совести. Виктор Франкл считал, что в своих истоках совесть погружена в бессознательное, она иррациональна и дологична в том смысле, что она никогда не бывает полностью рационализируемой (по крайней мере в своем непосредственном факте исполнения).61 Если сознанию открывается существующее, то «совести открывается не нечто наличное, а скорее что-то, чего еще как такового нет, но что долженствуетбыть. Это "долженствующее быть" есть, следовательно, не нечто реальное, а нечто лишь "долженствующееосуществиться"; это не нечто действительное, а только возможное (конечно, не без того, чтобы эта всего лишь возможность в высоком смысле в свою очередь не представляла собой необходимость)».62 И этой реализации предшествует

59 «Если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога» (абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ).

60 Генон Р. Духовное владычество и мирская власть. М., 2012. С. 40.

61 Франкл В. Э. Основы логотерапии. Психотерапия и религия. СПб., 2000. С. 234. — «Фактически дело обстоит так, что совесть, уходя в бессознательную глубину, коренится в бессознательной основе: именно важные, подлинные — экзистенциально подлинные — решения в человеческом бытии обычно совершаются без всякой рефлексии и, таким образом, бессознательно» (Там же).

62 Там же. С. 234-235.

110

духовное предугадывание, предвосхищение, происходящее интуитивно и совершаемое в акте обозрения; совесть, понимаемая в аспекте трансцендентности,63 — интуитивная функция, интуитивное познание, но имеющее дело лишь с абсолютным индивидуальным бытием.64 Совесть, по его мнению, — это орган смысла.65 Будучи смысловым органом, она является интуитивной способностью почувствовать единственный и неповторимый смысл, скрытый в каждой ситуации.66

Вот почему требование добросовестности при толковании является ключевым и единственно необходимым, и по этой же причине оно не может допускать в качестве безусловного критерия толкования оценку некоего среднего человека или лица, отвлекаясь от индивидуальности субъекта и ситуации, но основываясь на общей застывшей схеме, поскольку смысл зависит от личности и ситуации.67 Общая же схема основана, по сути, на жизненном инстинкте, который пренебрегает индивидуальным.68

Иной подход к толкованию, основанный, например, на критерии «среднего человека» или принципе разумности, представляет собой частный случай толкования, основанного на ценностях как абстрактных смысловых универсалиях (значение которых распространяется на области повторяющихся, типических ситуаций).69 Но тип среднего человека — не реальная личность, а научная фикция, причем выделяющая такого среднего человека в массе, а не в сообществе.70 Поэтому важно при применении универсальных критериев или принципов (например, принципа разумности) исходить по возможности из индивидуальной и уникальной окраски данного принципа ситуацией (индивидуальностью социального контекста) и личностями, к которым он применяется. В ином случае удобство использования принципа нивелируется его грубым несоответствием ситуации и личности.71

Следует тем не менее учитывать, что смысл не только субъективен, но и транссубъективен, поскольку является данностью ситуации, в которую вовлечена личность, в связи с чем он единственен и неповторим. Личность,

63 «Совесть как имманентно-психологический фактор отсылает нас к трансцендентности; совесть следует понимать только в аспекте трансцендентности, как сам по себе трансцендентный феномен» (Там же. С. 251); «через совесть человек принимает весть от некой находящейся вне его инстанции» (Там же); «совесть есть голос трансцендентного» (Там же. С. 252).

64 Там же. С. 235, 236.

65 Там же. С. 277.

66 Франкл В. Психотерапия на практике. СПб., 2000. С. 33.

67 Ср.: Франкл В. Э. Основы логотерапии. Психотерапия и религия. С. 277.

68 Там же. С. 236.

69 Франкл В. Э. 1) Основы логотерапии. Психотерапия и религия. С. 278; 2) Психотерапия на практике. С. 36.

70 Франкл В. Психотерапия на практике. С. 73.

71 «Ведь оценка только лишь по типу означает облегчение для оценивающего, поскольку она частично снимает с него ответственность за оценку. Если человека оценивают как тип, то не стоит вообще заниматься этим единичным случаем, и это очень удобно» (Там же. С. 74).

111

гражданское право

в свою очередь, должна понять смысл ситуации, принять ее и воспользоваться ею,72 тем более что определенным ситуациям присущ «требовательный характер» (М. Вертгеймер, К. Левин).73 Свойство транссубъективности предполагает объективный момент в толковании.

В этом своеобразном переплетении субъективного и объективного заключается добросовестность как предпонимание. В свою очередь, рассмотрение добросовестности как предпонимания предполагает согласование субъективного и объективного моментов.

Известно расхождение в подходе к толкованию с точки зрения роли предпонимания в онтологической герменевтике Х.-Г. Гадамера и методологической герменевтике Э. Бетти, предусматривающей ряд канонов толкования.

Так, третий канон — канон актуальности понимания — представляет собой, согласно Э. Бетти, приспособление и включение чужой мысли в собственный духовный горизонт и жизненную актуальность интерпретатора посредством повторного конструирования и познания, осуществляемых изнутри и в обратном движении, соответствующего предмета.74 Невозможность избавиться от собственной субъективности обусловлена тем, что в уже существующий мир наших понятий и представлений вовлекается все, чем овладевает наш дух; посредством своего рода присвоения всякий новый опыт становится частью нашего живого духовного космоса; новые переживания по мере их вовлечения в данный космос попадают в зависимость от его трансформаций.75 Из связи задачи истолкования с актуальностью понимания нельзя рассматривать эту задачу как замкнутую в себе и завершенную.76

Э. Бетти не устает подчеркивать, что позиция интерпретатора не может быть чисто рецептивной, от интерпретатора требуется познание заново и действенное повторное конструирование смысла.77 Обсуждая в связи

72 Там же. С. 32.

73 Франкл В. Е. Теория и терапия неврозов. СПб., 2001. С. 15.

74 «Согласно этому канону интерпретатор должен в себе самом пройти (в обратном движении) путь творчества, повторно конструировать его изнутри, изнутри осуществить обратный перевод чужой мысли, фрагмента прошлого, вспоминаемого переживания, в собственную жизненную актуальность, т. е. в рамках собственного опыта (посредством своего рода перемещения) приспособить их к своему собственному духовному горизонту и включить в него, — что возможно благодаря тому самому синтезу, который позволяет повторно конструировать и вновь познавать соответствующий предмет» (Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. С. 40-41).

75 Там же. С. 41.

76 Там же. С. 61.

77 «Конечно, задача интерпретатора состоит только в том, чтобы отыскать подразумеваемый смысл чужого (или относящегося к прошлому) изъявления мысли, понять проступающий в нем способ мыслить и видеть [вещи]. Однако такого рода смысл и способ видеть [вещи] не является предметом для голой рецепции, неким готовым продуктом, который можно было бы чисто механически извлечь из смыслосодержащей формы; напротив, они суть нечто такое, что интерпретатор должен заново познать и повторно конструировать в себе самом, используя свою проницательность и мыслительные категории собственного опытного знания» (Там же. С. 42).

112

с этим и утверждая возможность достижения объективного (в особом смысле, присущем наукам о духе)78 знания при толковании, Э. Бетти затрагивает вопрос о предпонимании, постулируемом на стороне интерпретатора.

Канон актуальности понимания Э. Бетти пересекается с принципом предпонимания Х.-Г. Гадамера и Р. Бультмана.79 Существенное отличие между тем состоит в том, что Бетти предостерегает от изолированного применения данного канона (особенно в отрыве от канона автономности объекта), поскольку это может привести к искаженному пониманию объекта интерпретации и извратить смысл.80 По его мнению, данная несколько двусмысленная формула становится вполне безобидной и однозначной, если «подразумевать под ней только то обстоятельство, что интерпретатор, понимая себя в отношении к некоторой вещи (Sache), тем самым привносит в истолкование определенное понимание этой вещи (Sachverständnis), т. е. жизненное отношение к ней».81

Концепция предпонимания играет значительную роль в современной герменевтике.82 Критика Бетти, если мы ее правильно понимаем, в адрес данной концепции не всегда обоснованна. Если и можно согласиться с ним в той части, в которой данная концепция не должна приводить к тезису о невозможности достижения объективного знания, то согласиться с бесполезностью данной концепции для самого процесса толкования (например, в части способа постановки вопроса и его направления) мы не можем.

Так, критика герменевтического метода Гадамера, исходящего из «предвосхищения завершенности», со стороны Бетти заключалась в отсутствии гарантии правильности понимания и объективности результата, поскольку для этого необходима полная адекватность искомого понимания основному смыслу текста как объективации духа.83 Но и Гадамер признавал, что «предвосхищение завершенности» не может быть критерием истины, а является первоначально направляющим.84 Кроме того, по мнению Гадамера, со стороны Бетти ошибочно было трактовать онтологические понятия его герменевтики как методологические.85

78 «...невозможность завершения герменевтической задачи, — в силу которой тот смысл, что несут в себе тексты, памятники и остатки прошлого, возрождается в постоянном жизненном действии и постоянно преобразуется в цепи таких возрождений, — отнюдь не исключает того, что объективированное в них смысловое содержание остается объективацией именно чужой творческой силы, контакт с которой интерпретатор не может установить произвольно, но должен искать и находить, руководствуясь контролируемыми принципами» (Там же. С. 61-62).

79 Бультман Р. 1) Избранное: Вера и понимание. Т. 1-11. М., 2004. С. 228 и след.; 2) История и эсхатология. Присутствие вечности. М., 2012. С. 141 и след.

80 Россиус Ю. Г. О теории интерпретации Э. Бетти // История философии. 2012. № 17. С. 87.

81 Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. С. 43.

82 Более подробнее см.: Шульга Е. Н. Проблематика предпонимания в герменевтике, феноменологии и социологии. М., 2004.

83 Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. С. 94, 111 (сн.).

84 Там же. С. 113 (письмо Гадамера от 18.02.1961; сн.).

85 Россиус Ю. Г.О теории интерпретации Э. Бетти. С. 85.

113

гражданское право

В своем подходе Гадамер отталкивается от мнения М. Хайдеггера о позитивной возможности наиболее изначального познания, заключенной в герменевтическом круге, которая состоит в том, чтобы изнутри самого существа дела разрабатывать пред-имение, пред-усмотрение и предвосхищение, являющиеся моментами в структуре любого акта понимания.86 Решающее при этом для Хайдеггера — не выйти из круга, а правильно войти в него.87 Необходимо, чтобы истолкование было направлено на самую суть дела и толкователь направлялся сутью дела, читая текст с известными ожиданиями в направлении того или иного смысла, или, иными словами, с предварительной проекцией смысла.88

По мнению Гадамера, понять нечто можно лишь благодаря заранее имеющимся относительно него предположениям, и сам фундамент речи структурируется тем, что мы руководствуемся в ней предпониманием и предпонятиями.89 Для такого понимания требуются открытость, готовность услышать, восприимчивость к инаковости, осознание своей собственной предвзятости и усвоение собственных предмнений и предсуж-дений как нечто вполне различимое.90

Предварительное понимание, или предпонимание, является, по Га-дамеру, предрассудком, обладающим позитивной значимостью и определяемым в качестве пред-суждения (Vorurteil), т. е. суждения (Urteil), вынесенного до окончательной проверки всех фактических определяющих моментов.91

Предпосылкой, направляющей любое понимание, выступает предвосхищение совершенства (завершенности): «.доступно пониманию лишь действительно совершенное единство смысла», и «.не только имманентное единство смысла ведет читателя, но. и читательское понимание постоянно направляется и трансцендентными смысловыми ожиданиями, коренящимися в отношении к истине того, что подразумевается».92 В связи

86 Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 74-75; 346; ГадамерХ.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. М., 1988. С. 317 и сл.

87 Соболева М.Е. Философская герменевтика: понятия и позиции. М., 2014. С. 90.

88 Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 75. — «Всякий, кто стремится понимать, может заблуждаться; источник заблуждения — те предмнения, неоправданные самой сутью дела. Так что понимание должно постоянно заботиться о том, чтобы разрабатывать верные, адекватные самой сути дела проекции смысла, а это значит, что оно обязано идти на риск таких предварений, которые еще предстоит подтвердить самой "сутью дела". И никакой иной "объективности", помимо объективности разработки предмнения, которое должно подтвердиться, здесь нет. Вполне оправдано то, что толкователь не устремляется прямиком к "тексту", — напротив, питаясь сложившимся в нем предмнением, он поверяет живущее в нем предмнение на предмет его правомерности, то есть его источника и применимости» (Там же. С. 76).

89 Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. С. 18, 69.

90 Там же. С. 76-77.

91 ГадамерХ.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. М., 1988. С. 322323.

92 Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. С. 78. — См. также: ГадамерХ.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. С. 348.

114

с этим важна сопричастность к заранее сложившимся суждениям, традиции, опыту, языку, которые детерминируют предпонимание.93

Такая сопричастность, а также осознание обусловленности ситуацией служат основой для определения горизонта понимания,94 само понимание разворачивается в определенном горизонте как некоем пространстве, движущемся вслед за нами,95 и во времени. «Наша повседневная жизнь являет собой непрекращающееся движение через одновременность прошлого и будущего. Сущность того, что мы называем "духом", заключается в самой способности продвигаться вперед, удерживая этот горизонт открытого будущего и неповторимого прошлого».96 Понимание — процесс слияния горизонтов.97

Добросовестность как предпонимание при толковании договора раскрывается посредством горизонта понимания и поля (пространства) толкования. Например, в ситуации, когда между сторонами договора существует общее намерение, т. е. слияние их горизонтов понимания, толкование договора должно осуществляться в соответствии с данным намерением (в частности, при применении правила falsa demonstratio non nocet).

В случае же, например, так называемого объяснительного (разъяснительного) толкования («die erläuternde Auslegung») договора доктрина и судебная практика ФРГ исходят из того, что необходимо определить предполагаемую волю лица («mutmaßlicher Wille»), которая зависит не от фактически желаемого, не от действительно понятого, а от того, как адресат волеизъявления должен был его понять, учитывая требование добросовестности и обычаи оборота.98

93 Гадамер Г.-Г. 1) Актуальность прекрасного. С. 65-66, 79, 82; 2) Истина и метод: Основы филос. герменевтики. С. 335-336, 417; Соболева М. Е. Философская герменевтика: понятия и позиции. М., 2014. С. 114-115, 119-121.

94 «Любое конечное настоящее имеет свои границы. Понятие ситуации определяется как раз тем, что она представляет собой точку зрения, ограничивающую возможности этого зрения. Это значит, что в понятие ситуации существенным образом входит понятие горизонта. Горизонт — поле зрения, охватывающее и обнимающее все то, что может быть увидено из какого-либо пункта. В применении к мыслящему сознанию мы говорим, далее, об узости горизонта, о возможном расширении горизонта, об открытии новых горизонтов и т. д. ... Лишенный горизонта видит недостаточно далеко и потому переоценивает близлежащее. Наоборот, обладать широтой горизонта означает: не ограничиваться ближайшим, но выходить за его пределы. Обладающий широтой горизонта способен правильно оценить значение всех вещей, лежащих внутри этого горизонта, с точки зрения удаленности и близости, большого и малого» (Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. С. 358).

95 Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. С. 360.

96 Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. С. 273.

97 Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики. С. 362, 443, 452.

98 Bork R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Mohr Siebeck. Tübingen, 2011. S. 204-205. — Заявления и договоры следует толковать таким образом, «wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste» (BGH NJW 10, 2425). BGH NJW 1988, 2878: «Für die Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist nach §§ 133, 157 BGB maßgebend, wie diese vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung verstanden werden musste».

115

гражданское право

Мерой или масштабом такого толкования является объективный горизонт адресата («objektiver Empfängerhorizont»), горизонт его понимания («Verständnishorizont des Empfängers»), поскольку волеизъявление было выражено по отношению к третьему лицу и оно зависит от его понимания.99 Адресат должен попытаться понять намерение изъявившего волю лица («Auslegungssorgfalt»), но не с точки зрения индивидуальной возможности или способности понимания данного адресата, а с объективной точки зрения. Горизонт адресата показывает, что адресат при разумной оценке мог воспринимать в качестве воли лица.100

Как пишет Х. Кётц, «требование добросовестности предписывает считаться с тем обстоятельством, что каждое направленное на заключение договора волеизъявление представляет собой акт социальной коммуникации, за который лицо, изъявившее волю, несет ответственность, поскольку оно должно знать, что другое лицо вкладывает в волеизъявление определенный смысл и осуществляет какие-нибудь распоряжения, полагаясь на него».101

Таким же образом, в сущности, решен вопрос в ст. 8 Венской конвенция о купле-продаже,102 ст. 4.1 и 4.2 Принципов УНИДРУА 2010103 и ст. II.-8:101 DCFR.104 Данные нормы предполагают в ряде случаев оценку

99 Rüthers B., Stadler A. Allgemeiner Teil des BGB. C. H. Beck. München, 2011. S. 181.

100 Medicus D., Petersen J. Bürgerliches Recht. Vahlen. München, 2013. S. 21. — См. также: Трунин А. А. Толкование договора в странах Европейского союза // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 5. С. 114-115.

101 KötzH. Vertragsrecht. Mohr Siebeck. Tübingen, 2012. S. 31. — В литературе также отмечается, что в качестве критерия для толкования договора требование добросовестности действует «zwangsläufig nicht nur rechtsschaffend, sondern auch rechtsbegrenzend, indem es vertragliche Vereinbarungen, die einer Seite übermäßige Vorteile verschaffen, so weit stutzt, wie dies mit Wortlaut und Sinn der Vereinbarung vereinbar ist» (Harke J. D. Allgemeines Schuldrecht. Springer. Berlin, 2010. S. 23).

102 «1) Для целей настоящей Конвенции заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. 2) Если предыдущий пункт не применим, то заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах».

103 Статья 4.1 Принципов УНИДРУА 2010: «1. Договор должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон. 2. Если такое намерение не может быть выявлено, договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах». Статья 4.2 Принципов УНИДРУА 2010: «1. Заявления и иные действия стороны должны толковаться в соответствии с ее намерениями, если другая сторона знала или не могла не знать об этих намерениях. 2. Если предыдущий пункт не подлежит применению, заявления или иные действия должны толковаться в соответствии со значением, которое аналогичное другой стороне разумное лицо придавало бы им в таких же обстоятельствах».

104 Статья II.-8:101 DCFR: «(1) Договор должен быть истолкован в соответствии с общим намерением сторон, даже если оно отлично от буквального значения слов. (2) Если одна из сторон имела намерение придать договору либо условию или использованному в нем выражению определенное значение, о чем во время заключения договора другая сторона знала или, как можно разумно предполагать, могла знать, договор

116

волеизъявления с точки зрения ее адресата, устанавливая тем самым горизонт понимания адресата в качестве отправного критерия.

Но определение горизонта понимания с точки зрения адресата волеизъявления или общего намерения сторон недостаточно для толкования договора. Необходимо также определить и поле (пространство) толкования, охватывающее как общее намерение сторон, так и то, что вменяется адресату волеизъявления. И если меньше вопросов возникает в случае общего намерения сторон или имеющегося у адресата знания (он должен действовать в соответствии с ним), то в случае с «долженствующим/могущим быть» знанием добросовестность как предпонимание приобретает особое значение. Следует тем не менее подчеркнуть, что и в первых случаях добросовестность также является предпониманием.

Данное предпонимание следует из поля (пространства), которое образуют обстоятельства, принимаемые во внимание при толковании договора. Некоторые из данных обстоятельств выступают частным случаем опыта (практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях),105 языка (общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений)106 и традиции (обычаи).107 Такие обстоятельства составляют объективный момент в рассмотрении добросовестности как предпонимания и включаются в поле (пространство) толкования.

Поле (пространство) толкования приобретает особое значение и при применении так называемого объективного подхода при толковании, поскольку при определении понимания, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и стороны при аналогичных обстоятельствах, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства. Полагаем, что в этом случае должна соблюдаться следуемая из требования добросовестности необходимость извлечения смысла при толковании, а не наделение смыслом посредством придаваемого значения.

должен толковаться в том смысле, который имела в виду первая сторона. (3) Договор тем не менее должен быть истолкован в соответствии со смыслом, который может быть придан ему разумным лицом: (а) если намерение сторон не может быть определено на основании предшествующих пунктов; или (b) если вопрос касается лица, которое не является стороной договора, или лица, которое в силу закона не имеет лучшего права, чем право такой стороны договора, которая могла разумно и добросовестно положиться на его очевидный смысл».

105 См., напр.: ст. 8 (3) Венской конвенция о купле-продаже, ст. 4.3 b) Принципов УНИДРУА 2010, ст. II.-8:102 (b) и (с) DCFR.

106 См., напр.: ст. 4.3 e) Принципов УНИДРУА 2010, ст. II.-8:102 (d) DCFR.

107 См., напр.: ст. 8 (3) Венской конвенция о купле-продаже, ст. 4.3 f) Принципов УНИДРУА 2010, ст. II.-8:102 (f) DCFR.