К вопросу о состоянии техники российского уголовного правотворчества

К.К. Панъко

Панько Кирилл Константинович — доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Воронежского государственного университета

К вопросу о состоянии техники российского уголовного правотворчества

Уголовное право отличается от других отраслей тем, что для него характерно своеобразие регулирования общественных отношений с точки зрения их природы и специфического юридического содержания, обеспечивающего выполнение охранительных задач. Специфическое содержание уголовного права обусловливает правовой режим, концентрирующий юридические особенности уголовно-правового регулирования, связанного с наиболее жесткими мерами государственноправового воздействия как реакции государства на совершение преступления. Наиболее существенные черты этого особого правового режима связаны с требованиями общества, действуют во имя существования самого общества как системы, стабильности нормального функционирования и гарантированности решений жизненных ситуаций, исключения произвола и насилия из жизни членов общества. Нормы, образующие уголовное право, по своему содержанию говорят не столько о том, что есть, сколько о том, что должно быть при наступлении определенных условий. Норма уголовного права срабатывает только при наличии юридического факта (преступления), когда появляется правоотношение. Обусловленность права фактическими отношениями, а также целями и задачами, выполняемыми при осуществлении правового регулирования, несомненна и очевидна. Право реально живет и функционирует в гуще фактических отношений и является для них особой формой существования, взаимодействует с этими фактическими отношениями, испытывает их влияние, а также влияние тех целей и задач, которые ставят государственная власть, законодатель при регулировании общественных отношений. Самое же существенное в праве заключается в том, что оно образовано людьми и находится в руках людей. Уголовное право при всей существенности лежащих в ее основе факторов (объективных императивов цивилизованного общества, экономических законов, требований естественного права и др.), перед тем как появиться на свет, неизбежно проходит фазу правотворчества, преломляется через сознание и волю людей — законодателей и лишь затем, включившись через правовые источники (законы, судебные прецеденты) в действующее право, отчуждается от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью и неотъемлемой частью официальной, государственно-публичной жизни, каждодневно проявляющейся в многообразных обстоятельствах, с которыми сталкивается человек. При разрешении уголовных дел право применяется (попадает вновь в руки людей), обретает тот или иной образ в результате толкования и правоприменения, а главное — становится неотъемлемым от судебной практики, то есть человеческой деятельности.

Реальное воздействие на общественные отношения оказывают не отдельно взятые нормативные предписания, а целые комплексы нормативных положений. Дело в том, что в действии того или иного положения (Особенной части УК) в скрытом виде проявляется и действие нормативных положений более высокого ранга, находящихся как бы за их спиной. Речь идет, в частности, о принципах уголовного права, особом уголовно-правовом режиме, установленном Общей частью, который оставляет след на конкретном нормативном положении, отраженном в Особенной части УК, и участвует в правовом регулировании. С этой стороны конкретные правовые нормы демонстрируют и свою силу, и силу проявляющихся через них принципов, общих правовых начал, иных общих положений. В связи с этим нельзя согласиться с утверждением, что в систему права помимо норм-правил поведения иногда включают нормы, таковыми не являющиеся, к которым «относят законодательные положения констатирующего и описательного характера: принципы права, его задачи, дефиниции...»1. Формирование нормы права происходит вслед за появлением правовой ситуации, ее решением и средствами этого решения. Возведение правовых средств в ранг общих правил, то есть норм в логическом и временном отношениях, является последующей фазой в формировании права, когда норма, выбирая первичные элементы, вводит в жизнь людей систему типизированных образцов решений, при наличии которых возникает возможность сразу на неопределенное время вперед (или «навсегда») определить единый порядок в общественной жизни. В качестве отправной точки правового регулирования воспринимаются теперь нормы права, в которых закреплены типические юридические факты (правовые ситуации) и типические последствия их наступления (правовые средства). На основе повторяющихся ситуаций

1 Кленова Т.В. Кодификация и текущее уголовно-правовое регулирование. — Самара, 1995. — С. 44.

делается обобщение, которое становится своего рода типовым решением, общим правилом-нормой и представляет собой нормативное обобщение, действующее и воспринимаемое как непреложный факт действительности в настоящее и будущие времена.

Юридическая норма в целом должна обладать набором элементов — указывать на условия ее действия (гипотеза), взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), возможные юридические последствия (санкции). Кроме наглядных, зримых элементов юридическая норма предполагает наличие в ее содержании незримых компонентов — разнообразных связей и соотношений с задачами и принципами права, общими условиями его «заряженности» на практическое осуществление. Юридическая норма, таким образом, в сочетании своих видимых и не очень видимых частиц выступает в виде сложного содержательного явления. Специфика уголовно-правовой нормы в том, что сочетание указанных элементов основывается на обязывании со всеми присущими ему особенностями. Поэтому механизм правового регулирования довольно прост: его начальное звено — обязывающие юридические нормы, затем относительные правоотношения и, наконец, реализация юридических обязанностей. Энергетическую силу механизму регулирования задает не столько собственная сила права, сколько непосредственно государственная власть, хотя важнейшим звеном остается право в субъективном смысле, состоящее в одном лишь праве требования.

Таким образом, норма права — это особая, во многом «невидимая» социальная реальность, выражающая структурированность права, организацию его содержания. Решающую роль в сложных процессах надлежащей организованности уголовного права играет системный закон — Уголовный кодекс, в котором действующий нормативный материал не просто собран вместе, а стал предметом правотворческой деятельности высокого порядка — кодификации и в этой связи подвергся переработке по содержанию путем нормативных обобщений, стал систематизированным на основе сложившихся юридических конструкций и системных структурных подразделений (например, основания освобождения от ответственности, преступления против личности и т. д.).

Процесс создания права (нормы) представляет собой сложную технологию, связанную с обработкой предмета правотворчества — общественных отношений с помощью средств и приемов законодательной техники. Процесс идет от объективной действительности (жизненных ситуаций и фактов) к мысли, от мысли к воле, а от воли к словам и предложениям, то есть к языковым средствам. Внешним отражением и выражением этой правотворческой технологии являются организация и регламентация правотворческой процедуры.

Основная масса ученых-юристов с теми или иными модификациями определяла правотворчество как форму деятельности государственных органов, а также иных специально уполномоченных органов и организаций, направленную на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену1. По содержанию правотворчество определялось как деятельность по установлению нового нормативного регулирования, обновлению и упорядочению существующего регулирования.

В теории права различают правотворчество в собственном смысле слова и правообразование как более широкую и многоаспектную социальную категорию. Правотворчество при этом рассматривается как заключительный этап правообразовательного процесса. Правотворчество как заключительный этап правообразовательного процесса, в котором формируются государственные общеобязательные предписания и правовые идеи, получающие свое закрепление в нормативных актах, правильнее было бы называть законотворчеством. Разделение законотворчества и правотворчества (или правообразо-вания) помогает более четко уяснить различия между непосредственной деятельностью законодателя по принятию законов и более широкой социальной категорией — процессом формирования права, который начинается с обнаружения социальной потребности в урегулировании определенной сферы отношений, выработки правовых идей, взглядов, правосознания и т. д. Разделение понятий формирования права (правотворчества) и законотворчества помогает четко определить, что такое законотворческий процесс и с какого момента он начинается. Законотворческий процесс начинается лишь тогда, когда имеет место деятельность законодательных органов по подготовке и принятию нормативно-правовых актов, а не тогда, когда обнаруживается потребность в правовом разрешении жизненной ситуации. Законотворчество лишь завершает процесс правотворчества.

Вместе с тем, в науке было высказано суждение «советское законодательство — это и есть советское право»2, соответствующее официальной в то время трактовке права как возведенной в закон во-

1 См.: Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. — 1946. — Вып. VIII. — С. 51; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в современный период коммунистического строительства: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Свердловск, 1969. — С. 16; КеримовД.А. Понятие источника советского социалистического права // Ученые записки ЛЮИ. — 1951. — Вып. V. — С. 88—90; ПиголкинА.С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — М., 1972. — С. 14; Самощенко И.С. О правовых формах осуществления функций советского государства // Советское государство и право. — 1956. — № 3. — С. 86; ШебановА.Ф. Форма советского права. — М., 1968. — С. 69—70 и др.

2Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М., 1977. — С. 8.

ли господствующего класса. Концепцию различения права и закона высказали еще Аристотель, а затем Гегель, по мнению которого, «то, что есть закон, может быть отличным от того, что есть право в себе»1. Идея разделения права и закона получила развитие в теории уголовного права2. Так, Н.Ф. Кузнецова отмечает, что уголовное «право как отрасль права охватывает уголовное законодательство и уголовно-правовые отношения, связанные с законотворчеством и правоприменением»3. По мнению В.В. Мальцева, «уголовное право как социальное явление, в отличие от уголовного законодательства (составляющего лишь один из элементов предмета уголовного права), не может быть определено вне связи с факторами, его обусловливающими»4. М.А. Кауфман подчеркивает, что уголовно-правовая действительность не исчерпывается одним только нормативным образованием (законодательством),

_ _ _ _ Ущ/ Ущ/ _ _ 5 _

которое «является центральным, ключевым компонентом всей правовой деятельности»5, но указывает на наличие дополнительных, узловых правовых явлений, которые не только характеризуют уголовноправовую действительность в целом, но и определяющим образом влияют на признание того или иного поведения лиц преступным или непреступным. К ним относятся: 1) уголовно-правовая идеология, которая прямо выражает господствующее в обществе правосознание и при определенных исторических условиях может служить основой для признания преступности или непреступности поведения лиц, а также учитываться в деятельности правоохранительных органов; 2) судебная практика по уголовным делам, выражающая социальное содержание уголовного права, которая (в особенности практика Верховного Суда РФ) учитывается в деятельности правоохранительных органов6.

Что касается идеологии, то это слишком широкое и расплывчатое понятие (введенное А.Л.К. Дес-тют де Траси для обозначения учения об идеях7), означающее мировоззрение и правосознание, политику и этику, мораль и справедливость, концепции и методологию, накопленный мыслительный материал и каждую новую идею и т. д. Это понятие относится к числу явлений, которые не могут быть раскрыты в какой-то одной системе представлений. Поэтому, исследуя уголовное право как многоэлементную систему, следует в качестве ее компонента включать правосознание, через которое в достижимых пределах можно исследовать правовую идеологию как элемент последнего (а не наоборот). При этом правовая идеология в праве отражает правовую действительность в форме правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение человека в юридически значимых ситуациях, в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву, которые можно назвать правовоз-зрением и которые вместе с эмоционально-волевым компонентом (правовой психологией) составляют содержание правосознания.

Первым, как представляется, структурообразующим элементом уголовного права (как и права в целом) является мораль, которая во многом обусловливает его содержание. Выработанные в процессе жизни многих поколений наиболее значимые образцы человеческого поведения, отвечающие известным библейским заповедям «не убий», «не укради», «не лжесвидетельствуй» и требованиям морали, опосредуются в правовой материи правовыми предписаниями справедливости, гуманизма, долга, чести и других нравственных категорий (см. ст. 6, 7, 110, 129, 130, 282 УК РФ). В.С. Нерсесянц по этому поводу верно отмечает, что «...справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая»8.

Нормы человеческой морали используются в тексте нормативно-правовых актов прямо и опосредованно. Прямой способ характеризуется тем, что при конструировании содержания нормы права прямо используются понятия и категории морали. Например: унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 7 УК РФ), клевета, оскорбление, надругательство, неуважение, унижение, издевательство, пренебрежение (см. ст. 129, 130, 213, 245, 297, 298, 329 УК РФ). Примером опосредованного использования этических категорий могут служить понятия, содержание которых может быть раскрыто через базовые нормы морали (см., например: п. «и» ч. 2 ст. 105; п. «д» ч. 2 ст. 111; ст. 242 УК РФ). Так, толкуя понятие «хулиганские побуждения», Верховный Суд РФ отмечает, что под данным мотивом следует

1 Гегель Г.В.Ф. философия права. — М., 1990. — С. 250.

2 См.: Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. — 1980. — № 2. — С. 15; НаумовА.В. О гегелевской идее права применительно к уголовному праву // Государство и право. — 1993. — № 4. — С. 19—28; Алексеев С.С. Теория права. — М., 1995. — С. 75; Нерсесянц В.С. философия права: Учебник для вузов. — М., 1998. — С. 32—35.

3 Курс уголовного права. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. — М., 1999. — Т. 1: Учение о преступлении. — С. 2.

4 Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права // Государство и право. — 2000. — № 5. — С. 50.

5 Кауфман М. Уголовное право и уголовный закон (вопросы теории) // Уголовное право. — 2001. — № 4. — С. 35.

6 Там же.

7 См.: философский энциклопедический словарь / Гл. ред.: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М. Ковалев, В.Г. Панов. — М., 1983. — С. 199—200.

8 Нерсесянц В.С. философия права: Учебник для вузов. — М., 1998. — С. 28.

понимать явное неуважение к обществу, пренебрежение нормами морали1; распространение порнографических материалов выступает одной из опасных форм нарушения принципов морали, наносящих вред нравственному воспитанию людей2.

Как видим, право, отражающее реальную жизнь и существующие общественные отношения, обусловлено представлениями об общечеловеческих моральных ценностях, сформировавшихся в процессе исторического развития общества и усвоенных большинством его членов. Теоретическая проблема соотношения права и нравственности и ее философско-правовая интерпретация в российском правоведении были достаточно глубоко осмыслены. Главное направление в ее решении составляло признание органической взаимосвязи нравственной и правовой сущности человека и общества. Нарушение всякой правовой нормы рассматривается как безнравственный поступок и влечет за собой, помимо юридической ответственности, и нравственное осуждение. П.И. Новгородцев утверждал, что «с самого начала своего существования право является не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил...»3. По концепции В.С. Соловьева, в двух терминах «право» и «закон» воплощается существенное единство юридического и нравственного начал. Ибо что такое право, как не выражение правды и как не содержание закона, а с другой стороны, то же понятие правды и справедливости предписывается нравственным законом4. По мнению А.С. Ященко, право никогда не может быть обособлено от нравственности. Право, считал ученый, есть именно принудительно осуществляемый минимум нравственности5. И.А. Ильин отмечал, что отношение между правом и моралью может слагаться правильно и неправильно. Правильное отношение между ними существует тогда, когда право, не выходя из своих пределов, согласуется по существу с требованиями морали и является для нее подготовительной ступенью и поддержкою; а мораль, со своей стороны, служа для права высшим мерилом и руководителем, придает правовым велениям то глубокое значение и ту обязательную силу, которая присуща нормам морали6. Неразрывная связь, внутреннее единство категорий «закон», «право» и «мораль» заложены в формулировку уголовно- правового принципа справедливости в статье 6 УК РФ: «1. Наказание и иные меры уголовноправового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Следующим системообразующим элементом уголовного права является уголовная политика. В юридической литературе было высказано мнение о том, что «уголовная политика выступает как правоформирующий фактор, а уголовный закон является инструментом осуществления уголовной политики. В этом заключается их диалектическая взаимосвязь»7. И еще: «уголовная политика, исходя из тех или иных исторических условий, учитывает изменение степени общественной опасности определенного рода действий, указывает на необходимость использования новых методов и средств борьбы с преступностью и тем самым направляет, корректирует законотворческую деятельность и судебную практику»8. С указанных позиций уголовное право характеризуется как право власти, государственнополитической действительности. И хотя представляется важным проводить разграничение между близкими и взаимопроникающими явлениями политической жизни — властью и государством, именно существование и функционирование власти в государстве имеет тенденцию к неограниченному властвованию, диктатуре, произвольному вмешательству и влиянию на правовую политику. С этих позиций право может быть охарактеризовано «силовым» регулятором, обеспечивающим государственное всевластие и прикрытый юридическими формами произвол (например, фашистский или советский тоталитарные режимы).

И только в обстановке, когда власть становится адекватной общественным потребностям, право является нормативным образованием, занимающим равнозначное место с политической и государственной властью. Только передовая демократическая государственность может обеспечить такую государственную политику в праве, в том числе и уголовном, которая исключит прорыв в общественную жизнь права власти и деформацию под напором силовых структур правовых институтов и форм.

Правовые идеи, определяющие уровень правосознания, и уголовная политика являются своего рода визитной карточкой уголовного права. Они выступают в качестве определяющего фактора для

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1993. — № 5. — С. 6.

2 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ: В 2 т. / Под ред. О.Ф. Шишова. — М., 1998. — Т. 2. — С. 77.

3 Новгородцев П.И. Введение в философию права: Кризис современного правосознания. — М.,1996; Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. — М.,1896. — С. 7—8.

4 Соловьев В.С. Право и нравственность: Очерки из прикладной этики. — СПб., 1899. — С. 1 —28.

5 Ященко А.С. Теория федерализма. — Юрьев, 1912. — С. 116—118.

6 Ильин И.А. Собрание сочинений: В 10 т. — М., 1993. — Т. 4. — С. 76—77.

7 Ковалев М.И. Криминология и уголовная политика: Учебное пособие / М.И. Ковалев, Ю.А. Воронин. — Свердловск, 1980. — С. 22.

8 Загородников Н.И. Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел. — М., 1979. — С. 8—9.

всех других компонентов уголовно-правовой материи, прежде всего для формирования содержания уголовного права, влияют на характер, состав и содержание субъективных прав, на их соотношение с обязанностями, запретами, ответственностью, на их место во всей правовой системе, их реальность, обеспеченность, защищенность и т. д.

Не подвергая сомнению многоэлементность уголовного права, обращаем внимание на то, что реализация права (в особенности такой ее формы, как применение) предполагает обязательность уяснения содержания нормативных правовых предписаний, их толкование. Доктрина уголовного права соотносительно с общей теорией права отличается ограничительным подходом к вопросу о значении толкования, «привязывая» его к тексту нормативно-правового акта, акцентируя внимание на толковании уголовного закона в пределах правоприменения. Можно ли толкование уголовного закона считать актом правотворчества? Теоретики права, которые толкование, осуществляемое законодателем, называют «аутентичным» (С.С. Алексеев), легальным (М.Д. Шаргородский, Н.Д. Дурманов, М.И. Ковалев), официальным (А.С. Пиголкин, З.А. Незнамова), дают отрицательный ответ, объясняя его тем, что аутентическое толкование является неотделимым по содержанию дополнением к толкуемой норме. Если толкование содержится в самом тексте уголовного закона (например, в примечаниях), то оно вместе с его основным текстом составляет элемент системы уголовного права, включающий в себя не только уголовное законодательство.

При неясности уголовного закона у правоприменителя возникает необходимость обращаться к авторитетным ориентирам в толковании, содержащимся в действующих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, обзорах практики по конкретным делам. Являются ли эти источники актом правотворчества? Многие авторы, исследовавшие эту проблему, положительно отвечают на данный вопрос, мотивируя тем, что именно судебные решения восполняют пробелы в уголовном законодательстве1.

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и судебные прецеденты, будучи обособленными по форме и содержанию положениями, являются дополнениями уголовного закона, через который входят в многоэлементную систему уголовного права, и, не обладая формально свойствами нормативности, фактически являются общеобязательными, о чем свидетельствует следующий пример. В части 2 статьи 35 УК РФ используется не конкретизированное по форме соучастия понятие «группа лиц по предварительному сговору». Практика многие годы ориентировалась на прецедентное применение уголовного закона2. Затем появилось неявное упоминание о форме соучастия при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору в нескольких разъяснениях Верховного Суда РФ3, в соответствии с которыми в составе группы лиц по предварительному сговору должны быть как минимум 2 соисполнителя, а другие участники преступной группы могут выступать в роли организаторов, подстрекателей или пособников. Если изъятие имущества совершает один из соучастников, а другие оказывают ему непосредственное содействие в совершении преступления, то содеянное является соисполнительством. Приведенные разъяснения (являющиеся обязательными для правоприменителей) с очевидностью свидетельствуют о толковании ими закона (ч. 2 ст. 35 УК РФ) и только через него посредством совершенствования логико-языковой формы выражения законодательного предписания вливаются в уголовное право, становясь практически его неотъемлемой частью.

Таким образом, можно констатировать, что процесс правообразования идет фактически двумя путями — прямое создание нормы права, то есть нормы закона (деятельность законодателя); а также косвенное создание нормы права, не имеющее отношения к созданию нормы закона (деятельность правоприменителя, в нашем случае Верховного Суда РФ). Анализ действующего уголовного законодательства, с одной стороны, и практики его применения, с другой стороны, позволяет утверждать, что состояние техники современного уголовного правотворчества (правообразования) явно не идеально.

В качестве примера усилий законодателя можно привести главу 18 УК РФ. Реагируя на такое явление, как педофилия, законодатель в статьях 131 (изнасилование) и 132 (насильственные действия

1 См., например: Наумов А.В. О судебном прецеденте как источнике уголовного права // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. — М., 1994. — С. 31—32; РарогА.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. — 2001. — № 2. — С. 51—57; Кругликов Л.Л. К вопросу о пробелах в уголовном праве и путях их преодоления / Л.Л. Кругликов, О.Ю. Климцева // Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской конференции. — М., 2001. — С. 72 и др.

2 См., например: Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Соколова и Крылова; определение Военной коллегии Верховного Суда РФ по делу Новикова и Титова // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1997. — № 4. — С. 3—4, 11, 12, 14.

3 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 года «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1999. — № 3; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2003. — № 2.

сексуального характера) изменил редакцию квалифицирующих признаков1, которые касались возраста потерпевшей (потерпевшего) (см. п. «а» ч. 3, п. «б» ч. 4 ст. 131 и ст. 132 УК). Если до 27 декабря 2009 года законодатель указывал на заведомую осведомленность виновного о возрасте потерпевшей^) (осознание возможности недостижения потерпевшим лицом возраста 18 или 14 лет), то в нынешней редакции законодатель конструирует признаки состава, просто указывая возрастные характеристики потерпевшей(го), например, изнасилование несовершеннолетней (п. «а» ч. 3 ст. 131 УК), фактически указывая, что осведомленность виновного о возрасте потерпевшей(го) не имеет значения для квалификации, подразумевая объективное вменение, грубо и явно нарушая принцип вины, закрепленный в статье 5 УК РФ. В статьях 134 (половое сношение с лицом, не достигшим 16 летнего возраста) и 135 (развратные действия) законодатель в качестве квалифицирующих признаков добавил следующие обстоятельства: совершение преступления в отношении лица, не достигшего 12-, 14-летнего возраста, и совершение преступления в соучастии (ч. 2—4 ст. 134 и ст. 135 УК). Они сами по себе нареканий не вызывают, однако санкции указанной части статей 134 и 135 УК порождают вопросы об их обоснованности. В данном случае законодатель выводит указанные деяния в категорию преступлений тяжких и особо тяжких: половое сношение с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, совершенное в соучастии, наказывается лишением свободы на срок от 12 до 20 лет (так же как и при изнасиловании, повлекшем смерть потерпевшей), развратные действия в соучастии — лишением свободы на срок от 7 до 15 лет (почти также как и вооруженный разбой в составе организованной группы). Статья 134 УК РФ наделена примечанием следующего содержания: лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное частью первой настоящей статьи, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что это лицо и совершенное им преступление перестали быть общественно опасными в связи со вступлением в брак с потерпевшим.

К указанному примечанию также есть претензии: 1) оно применяется только к простому составу (указание на часть первую статьи 134 УК); 2) речь идет об освобождении от наказания, это означает, что и виновному, и его жертве придется пройти через малоприятную процедуру возбуждения и расследования уголовного дела, а потом и рассмотрения его судом, когда интимные подробности их отношений станут известны практически неопределенному кругу лиц; 3) исходя из буквального понимания примечание применимо только к лицам женского пола, совершившим преступление в отношении лиц мужского пола, поскольку основание к освобождению от наказания — вступление в брак с потерпевшим, так как виновный мужского пола в брак может вступить только с потерпевшей; с учетом того, что гомосексуальные браки в Российской Федерации не разрешены, указанное примечание не будет работать и в иных случаях (например, оговоренные законодателем в диспозиции мужеложство, лесбиянство), в связи с чем можно констатировать нарушение принципа равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ); 4) законодатель ведет речь об утрате лицом и деянием общественной опасности в связи с вступлением в брак, однако ничего не сказано о лицах, уже находящихся в браке к моменту совершения всяких действий сексуального характера, в отношении этой категории нет никаких исключительных, ограничительных или иных оговорок.

В качестве примера усилий Верховного Суда РФ в плане правотворческой деятельности можно привести следующее. Вымогательство взятки Верховный Суд РФ толкует вразрез с содержанием, заложенным в этот термин законодателем в статье 163 УК, которая определяет вымогательство как требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких. В то же время вымогательство взятки определено Верховным Судом следующим образом: требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов2. Не менее интересна позиция Верховного Суда в вопросе о добровольной выдаче наркотических средств (психотропных веществ). Верховный Суд прямо указывает, что при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием применения примечания 1 к статье 228 УК РФ (то есть для

1 Федеральный закон от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. — 2009. — № 31. — Ст. 3921.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2000. — № 4.

освобождения от уголовной ответственности)1. Это вступает в противоречие с существующей процедурой проведения обыска: лица, производящие обыск, предлагают выдать соответствующие предметы добровольно (см., например, ч. 5 ст. 182 УПК РФ). Не менее интересна позиция Верховного Совета РФ относительно определения размера наркотических средств и психотропных веществ при нахождении их в смеси. Решение вопроса поставлено в зависимость от того, к какому списку отнесен тот или иной препарат. Если наркотическое средство (психотропное вещество) находится в смеси с каким-либо нейтральным наполнителем и включено в список II или III (кроме кокаина и кокаина гидрохлорида), то определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси2. Если же в смеси с нейтральным наполнителем находится наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), его размер определяется весом всей смеси.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2006. — № 8.

2 Там же.