Просчитать рыночные иски

Под угрозой привлечения к субсидиарной ответственности, критерии которой становятся все шире, чаще всего оказываются руководители обанкротившихся предприятий. Причем нередко их заставляют отвечать не только за действительно недобросовестное поведение, как, например, вывод активов в пользу аффилированных лиц, но и за обычное ведение бизнеса с убытками. Что суды считают обычным деловым риском, а что выносят за его пределы и как на ситуацию повлияет мораторий на банкротства, выяснял “Ъ”.

Фото: Александр Коряков, Коммерсантъ

Последние три года судебная практика следует тенденции к ужесточению ответственности контролирующих должника лиц (КДЛ). В первую очередь это обусловлено вступившими в силу летом 2017 года поправками к закону о банкротстве, расширившими круг ответчиков и установившими презумпции их вины. Бизнес довольно болезненно воспринимает эту тенденцию, поэтому споры о субсидиарной ответственности руководителей и владельцев компаний вызывают большой интерес.

Развитию практики способствовало и принятие 21 декабря 2017 года постановления пленума Верховного суда РФ (ВС) №53 по вопросам применения этих поправок. Но, несмотря на указание ВС, что привлечение КДЛ к субсидиарной ответственности — это исключительный механизм восстановления нарушенных прав кредиторов, юристы отмечают все более широкое его использование, особенно в отношении руководителей банкротов.

На фоне снижения общего числа банкротств юрлиц в стране количество исков о привлечении к субсидиарной ответственности растет. За 2016 год подано 2699 таких исков, за 2017-й — уже 3652, за 2018-й — 5107, за 2019 год — 6103. Суды же все чаще удовлетворяют такие требования: в 2016 году — 16% от числа исков, в 2017-м — 22%, 2018-м — 38,25%, 2019 году — 42,25%.

В начале 2020 года тенденция усилилась. Наиболее показательно увеличение числа поданных исков в первом квартале — на 49,6% (удовлетворено 37%), во втором квартале, наоборот, произошло некоторое снижение на 9,3% (удовлетворено 23%). Но это не означает, что кредиторы и суды стали лояльнее к КДЛ. Руководитель проекта «Федресурс» Алексей Юхнин отмечает, что снижение по субсидиарке произошло на фоне общего снижения количества судебных актов о банкротстве юрлиц во втором квартале в 1,7 раза: «Причина очевидна: суды, работая в ограниченном режиме, не считали эти дела срочными и отложили их. Но уже в июне суды начали быстро наверстывать упущенное: из 334 квартальных решений о привлечении 225 пришлось на июнь».

«Долгие годы почти полного отсутствия случаев привлечения к субсидиарной ответственности сменились ничуть не лучшей вакханалией и излишней популярностью этого, вообще-то экзотического института»,— отмечает управляющий партнер АБ «Бартолиус» Юлий Тай. «Остро встает вопрос о поиске баланса в регулировании ответственности руководителей, так как принятие ими решений всегда сопряжено с возможностью негативных последствий ввиду рискового характера предпринимательской деятельности»,— добавляет партнер BGP Litigation Дмитрий Базаров.

По прогнозам юристов, введенный в апреле полугодовой мораторий на банкротство не приведет к послаблениям в отношении руководителей должников. «После моратория количество исков о привлечении директоров к ответственности, безусловно, увеличится вместе с общим ростом числа корпоративных банкротств»,— уверен партнер ЮСТ Александр Боломатов. Юрист полагает, что пандемия не послужит основанием для смягчения позиции судов, а кредиторы, наоборот, будут проявлять еще больше активности во взыскании долгов с руководителей банкротов.

Обычный деловой риск

Поскольку четких критериев правомерного поведения директора нет, границу между предпринимательским риском и противоправными действиями, которые привели к банкротству, судам приходится проводить самостоятельно. «Экономическая обоснованность действий руководителя — основной критерий для классификации делового риска как "обычного"»,— говорит Александр Боломатов. Советник АБ ЕПАМ Евгений Гурченко уточняет: «В споре о привлечении директора к ответственности прежде всего в его пользу сыграет тот факт, что он действовал разумно и руководствовался интересами компании».

Дмитрий Базаров называет первым маркером делового риска соответствие стандарту поведения директора, выработанному законодателем и практикой. Он подчеркивает, что важным аспектом считается соблюдение корпоративных процедур. К примеру, в деле о банкротстве ЗАО «Ледовый дворец "Сокольники"» суды отказали в привлечении руководителя к субсидиарной ответственности, согласившись, что он не выходил за пределы обычного делового риска — сделки были заключены в порядке исполнения решений общего собрания акционеров должника.

По мнению Юлия Тая, директор прежде всего должен внятно и последовательно объяснить, что банкротство произошло не по его вине, находилось в режиме непрогнозируемого, а действия не были направлены на ухудшение экономического положения компании. По общему правилу, отмечает Александр Боломатов, обычным деловым риском суды признают реалистичный прогноз менеджмента на получение прибыли. Так, в банкротном деле ООО «Новый центр» суды признали, что заключение инвестиционной компанией сделки по участию в долевом строительстве не выходит за пределы обычного делового риска и не может быть квалифицировано как действие руководителя по доведению общества до банкротства.

Как правило, суды считают предпринимательским риском возникновение у компании убытков в результате неблагоприятного стечения обстоятельств. «Прежде всего это внешние факторы, в том числе резкое изменение курса валют, введение экономических санкций и все то, что в контрактах называют форс-мажором»,— отмечает господин Гурченко. Он обращает внимание на банкротное дело ООО «СибирьГеоТЭК»: претензии были к директору должника, заключившему крупные договоры подряда на бурение скважин, в которых впоследствии не были обнаружены полезные ископаемые, из-за чего компания оказалась неплатежеспособна. «Суд указал, что директор не мог предвидеть постигшую компанию неудачу, в связи с чем отказался привлекать его к ответственности»,— отмечает Евгений Гурченко.

В пользу директора свидетельствует и устойчивое финансовое положение должника на момент принятия спорного решения, а также рыночные условия договоров. Такие обстоятельства подтверждают, что руководитель обоснованно шел на риск с целью увеличить прибыль, говорит Дмитрий Базаров. Например, суд отказался привлечь бывшего руководителя ООО «Портал» к субсидиарной ответственности из-за невозможности взыскать дебиторскую задолженность по договору подряда с контрагента, который впоследствии обанкротился. Суд отметил, что неудовлетворительное финансовое состояние контрагента не было очевидным, а директор «Портала» установил условие предоплаты в размере 50%, что нельзя признать неразумным.

Необычный деловой риск

Отказы судов признать действия директора обычным деловым риском чаще всего связаны с «очевидными ситуациями вывода активов и использования недобросовестных практик», говорит Евгений Гурченко. Это может быть заключение сделок с «техническим» контрагентом, который не ведет реальной хозяйственной деятельности, уточняет Александр Боломатов.

По словам руководителя проектов ЮГ «Яковлев и партнеры» Андрея Набережного, совершение сделок с фирмой-однодневкой или компанией с нестабильным финансовым положением — наиболее распространенные действия, за которые привлекают директоров. Например, руководителя ООО ЗПТ привлекли к субсидиарной ответственности в связи с претензиями налоговиков, которые установили формальный документооборот без реальных хозяйственных операций с пятью контрагентами. «К типичным примерам можно отнести также продажу активов по заниженным ценам, нестандартные сделки с аффилированными лицами, безосновательные платежи третьим лицам, нарушение налоговых обязательств»,— перечисляет господин Гурченко.

По наблюдениям господина Боломатова, суды также крайне негативно относятся к ссылкам на «обычный» характер риска при обосновании заключения вексельных или заемных (на стороне кредитора) предбанкротных сделок. Так, кассация признала директора ООО «Газинвест-Восток» ответственным по долгам компании в связи с совершением им «существенно убыточных сделок» с векселями. Доводы директора о недоказанности выхождения сделок за пределы обычного риска были отвергнуты, так как именно на руководителе лежит бремя доказывания отсутствия вины в доведении общества до банкротства. Евгений Гурченко отмечает, что ссылки на деловой риск не сработают, когда директор злоупотребляет своими правами или же скрывает документы и имущество компании.

Как различить оттенки серого

Юристы отмечают, что оценки судей при этом далеко не всегда бывают адекватными. «Во-первых, российские судьи в подавляющем большинстве случаев никогда не работали в реальном секторе экономики, поэтому с трудом могут различать оттенки серого»,— поясняет Юлий Тай. Об этом же говорит Дмитрий Базаров: «Несмотря на ограничение судебного контроля за экономической целесообразностью решений менеджмента, на практике судьи оценивают их, при этом не обладая достаточными знаниями в сфере управления, ведения бизнеса и экономики».

Кроме того, уточняет юрист, оценка решения директора постфактум приводит к ошибочному завышению судьями вероятности наступления неблагоприятных последствий при его принятии, так как им уже известно, что оно не принесло прибыли.

Возрастающие с каждым годом риски взыскания с руководителей компаний огромных сумм в порядке субсидиарной ответственности уже влияют на готовность людей занимать такие должности, утверждают эксперты. По словам Юлия Тая, тенденция сохранится до тех пор, пока «либо судьи не поймут, как функционирует бизнес в кризисной ситуации, и не смогут отличать несчастных банкротов от злостных, либо когда в России не останется ни одного психически вменяемого лица, который согласится стать директором».