Соотношение юридических конструкций «Условия договора» и «Обычаи делового оборота» в гражданском праве и предпринимательской деятельности

Н.Н. Штыкова

Штыкова Наталья Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственных и международно-правовых дисциплин Муромского института — филиала Владимирского государственного университета им. А.Г. и Н.Г. Столетовых

Соотношение юридических конструкций «условия договора» и «обычаи делового оборота» в гражданском праве и предпринимательской деятельности

Условия договора и обычаи делового оборота — это две сферы, в которых субъекты гражданского оборота (в частности, предприниматели) могут непосредственно реализовать провозглашенный статьей 1 ГК РФ принцип свободы договора.

Условия договора — это не только закрепление в договоре императивных предписаний закона, но и определение поведения сторон в соответствии с диспозитивными нормами. Формулирование указанных условий в большей степени зависит от усмотрения сторон. Само определение договора наталкивает на данное толкование: договор — это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора составляют содержание договора, выражают его существо.

В Гражданском кодексе РФ также можно проследить тенденцию того, что при определении различных условий взаимоотношений сторон в гражданском обороте стороны могут учитывать сложившиеся и широко применяемые торговые обычаи, или как они именуются в ГК РФ, обычаи делового оборота. В данном случае стороны в гражданском обороте становятся более свободны в определении условий сделок. Однако существуют и соответствующие ограничения, то есть свобода должна быть в такой степени, чтобы не нарушать права и свободы других участников гражданского оборота.

О существовании обычаев как источников права известно с древнейших времен. Обычаи интересны тем, что находятся вне ведения государства (для правовых обычаев необходимо лишь их санкционирование государством), это произведение чисто народного духа. Обычаи по своей природе являются естественно сложившимися.

Российское гражданское право из всех правовых обычаев (или по терминологии гражданского права, обычно предъявляемых требований, что тождественно деловым обыкновениям) выделило обычаи гражданского оборота, применяемые исключительно в предпринимательской сфере. Определение обычаев делового оборота дается в статье 5 ГК РФ. Если обратиться в Проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который подготовлен Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в 2011—2012 годах, то в нем предлагается внести изменения в статью 5 действующего ГК РФ в части исключения слов «делового оборота»1, что свидетельствует о важности этой юридической конструкции как средства регулирования экономических отношений.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Согласно этому определению можно выделить несколько признаков, характеризующих обычаи делового оборота.

Это правила поведения, то есть то, чему необходимо следовать в силу постоянного и закономерного воспроизведения в действительности несколькими поколениями. Другими словами, это предписание, которое устанавливает определенный порядок или определенную последовательность каких-либо действий, в том числе и в гражданском обороте. Необходимым условием является и то, что это правило поведения должно иметь правовой характер, в частности гражданско- правовой.

Это сложившееся правило поведения, то есть оно должно закрепится в сознании не одного человека, а в сознании целой группы людей, которая применяет эти правила непосредственно. При этом должно закрепится убеждение в правильности и допустимости этого правила к определенному кругу общественных отношений в гражданском обороте. Это правило поведения должно неоднократно проявится в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее про-

1 http://www.arbitr.ru

890 -----------------

должительного периода времени. Но определить число проявлений каким-либо количеством нельзя, а можно только заметить, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же правило поведения, тем легче судить о существовании обычая, а чем менее — тем труднее. То же самое можно сказать и относительно времени соблюдения обычая. Следует отметить только, что должно быть достаточно для того, чтобы обычай (правило поведения) проник в сознание граждан как право. Еще одно важное замечание: правило поведения должно проявляться постоянно однообразно, так как в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое отклонение от правила поведения препятствует ему сделаться обычаем. Напротив, если отклонение представляется в форме исключения, то тем самым резко указывается на существование обычая.

Так, в соответствии с обычаями, принятыми в деловом (торговом) обороте, в частности на рынке, определение качественности арбуза, яблок, груш и других фруктов при их продаже происходит простым взрезыванием или разрезанием.

Это широко применяемое правило поведения. Это должны быть случаи не одноразового применения правила поведения (обычая) при регулировании общественных отношений в гражданском обороте, а использование этого обычая в практике большим количеством граждан (в данном случае необходимо применительно к обычаям делового оборота говорить о предпринимателях). Не обязательно обычаи должны применяться только в пределах России, возможно использование при регулировании гражданских отношений и обычаев, сложившихся в других странах, а также принятых мировым сообществом.

Это правила поведения, применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности. Обычаи делового оборота применяются в гражданском праве в следующих сферах предпринимательской деятельности: купля- продажа товаров, поставка товаров, банковская деятельность (операции по счету, различные формы расчетов), хранение вещей, комиссионная деятельность и др. Следовательно, понятие «область предпринимательства» следует толковать достаточно широко: это может быть и отрасль экономики, и ее отдельные подотрасли; возможны также и межотраслевые обычаи делового оборота.

В настоящее время рекламораспространителями стала широко применяться следующая форма рекламы товаров, в частности продуктов: кроме сообщения в рекламной информации значимых для потребителя свойств продукции применяется распространение вместе с указанными данными также рецептов, в которых как бы формулируется необходимость наличия такого ингредиента, как рекламируемый товар (например, реклама масла «Воймикс» с рецептом «Бабушкин яблочный пирог»).

Это правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством, то есть ни законом, ни иными нормативно-правовыми актами (указами Президента, постановлениями Правительства, разного рода актами министерств и ведомств). Иначе потеряется сама сущность обычаев, в том числе и обычаев делового оборота, так как они регулируют правоотношения только при условии отсутствия законодательного и договорного их установления, или, другими словами, действие обычаев делового оборота начинается там, где молчит закон, а также договор. Следовательно, можно заметить, что при совместном существовании этих регуляторов правоотношений в гражданском обороте положение их неравное — обычаи должны уступить место и закону, и договору. Отсюда следует, что не применяются обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Эти правила поведения, однако, могут быть зафиксированы в каком-либо документе. Документ — это материальный объект, содержащий информацию в зафиксированном виде и специально предназначенный для ее передачи во времени и пространстве. В данном случае имеется в виду фиксирование их в каком-либо сборнике, как это было распространено в дореволюционной Российской империи (К.Я. Загорский «Торговые обычаи и биржевые правила» (1893)1, А.С. Невзоров «Свод торговых обычаев и правил русских бирж» (1900)2. В настоящее время имеются унификации торговых обычаев, произведенные на международном уровне: Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», опубликованы Международной торговой палатой в 2010 году3, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, опубликованы Международной торговой палатой в 2006 году4, подготовленные Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордские правила сделок СИФ и др. Также можно заметить, что национальные торгово-промышленные палаты занимаются изучением существующих обычаев и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Письменным подтверждением обычаев могут быть условия публикуемых примерных договоров. Однако

1 Загорский К.Я. Торговые обычаи и биржевые правила, как один из элементов организации хлебной торговли // Журнал гражданского и уголовного права. — 1893. — Г од двадцать третий. Книга пятая, Май. — С. 121 —122.

2 Русские биржи: Свод торговых обычаев и правил русских бирж. — Юрьев, 1900. — Вып. 4.

3 Комментарий к Международным правилам толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» / Под ред. Л.Н. Га-ленской // СПС «Гарант».

4 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Публикация 1СС № 600. — М., 2011.

обычай делового оборота может применяться независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.).

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в пункте 1 статьи 5 ГК РФ признаков обычая1.

Обычаем не может считаться порядок взаимоотношений между отдельными предпринимателями, который может быть целесообразным, однако общим признакам или правилам обычаев не отвечает. Необходимым условием существования обычаев делового оборота как правовых обычаев является санкционирование их государством, что подразумевает под собой наличие отсылок в законе к обычаям делового оборота (например, ст. 309, 314,427, 451 и других ГК РФ), а кроме того санкционирование включает в себя применение их в судебной практике. Обычаи делового оборота также должны отвечать требованию определенности, то есть быть ясными, не допускающими сомнений в их применении. Стороны в гражданском обороте должны знать достоверно о правовой природе применяемого обычая делового оборота, то есть не должно получится так, что стороны заключили договор поставки определенных товаров, а применяют обычаи, характерные для хранения как области предпринимательской деятельности. Ранее дореволюционными цивилистами было выделено еще одно необходимое требование к существованию обычая — это непротиворечие его нравственности. В настоящее время это требование можно выразить несколько иначе, в частности, обычаи делового оборота не должны ухудшать положения сторон, не должны нарушать прав и законных интересов других лиц и т. д. Кроме того, гражданский оборот предполагает наличие следующих категорий: справедливости, добросовестности и разумности экономической жизни, имущественных отношений. Это выражается в сформулированных в ГК РФ принципах гражданского права. Однако это теоретический аспект. Но не менее важен и практический аспект справедливости, добросовестности и разумности, так как он лежит в самой нашей экономической жизни, в распределительных отношениях, в реальных, конкретных правоотношениях субъектов гражданского права. Имущественные отношения (такова их природа) должны быть основаны на доверии, не случайно их называют фидуциарными. Так, в дореволюционной России отношения купцов строились на честном слове. В настоящее время, по свидетельствам предпринимателей, такое правило как «верить на слово», то есть не требовать при исполнении обязательств доказательства того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом (то есть требование показать соответствующие правоустанавливающие документы — доверенности, квитанции, товарораспорядительные документы и т. д.) вполне могло бы быть обычаем делового оборота, однако они не могут его применить, так как контрольные органы (в частности, налоговые инспекции) в бухгалтерской и других отчетностях требуют фиксирования указанных данных.

20 марта 1996 года Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, которое имеет важное значение для применения статьи 174 ГК РФ «Последствия ограничения полномочий на совершение сделки», а также представляет собой судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (ст. 5,309 ГК РФ).

Обстоятельства дела таковы: 10 февраля 1995 года АКБ «Инкомбанк» и АКБ «И» путем обмена телексами заключили договор, согласно которому АКБ «Инкомбанк» продал АКБ «И» 2 млн долларов США по цене 5200 рублей за 1 доллар, всего на сумму 10 млрд рублей со сроком исполнения 30 июня 1995 года. Для исполнения условий этого договора 13 февраля 1995 года АКБ «Инкомбанк» заключил два договора с другими банками о покупке:

а) 1 млн долларов США у банка «С» по курсу 5 тыс. рублей за 1 доллар;

б) 1 млн долларов США у банка «Д» по курсу 5 тыс.15 рублей за 1 доллар.

Таким образом, АКБ «Инкомбанк» приобрел 2 млн долларов США и телексом от 30 марта 1995 года просил АКБ «И» подтвердить исполнение им обязательств по договору. Однако АКБ «И» не подтвердил и не исполнил сделку. Поэтому АКБ «Инкомбанк» был вынужден продать 2 млн долларов США на межбанковском валютном рынке по действовавшему в то время курсу, в результате чего понес убытки в размере 221 млн рублей. Вследствие этого АКБ «Инкомбанк» обратился в арбитражный суд с иском о понуждении ответчика, АКБ «И», исполнить договор купли-продажи 2 млн долларов США в натуре. Однако впоследствии АКБ «Инкомбанк» на основании статьи 37 АПК РФ частично изменил предмет иска и потребовал возмещения ответчиком упущенной выгоды в сумме

1 млрд 544 млн рублей.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. — 1996. — 10, 13 августа.

Ответчик иска не признал по ряду оснований. Во-первых, он утверждал, что между сторонами отсутствуют договорные отношения. Суд признал это возражение необоснованным на основании статьи 432 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, если сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Учитывая, что спорные правоотношения возникли до 1 марта 1996 года, суд применил статью 74 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, в соответствии с которой к существенным условиям договора купли-продажи относятся условия о предмете и цене договора. По договору, заключенному между истцом и ответчиком, существенными условиями являются продажа 2 млн долларов по цене 5 200 рублей за 1 доллар. Поэтому в силу статьи 432 ГК РФ суд пришел к выводу, что договор между спорящими сторонами был заключен.

Во-вторых, ответчик ссылался на то, что договор между ним и АКБ «Инкомбанк» является незаключенным, так как со стороны АКБ «И» он подписан неуполномоченным лицом. Рассмотрев этот довод, суд установил, что согласно статьям 160 и 174 ГК РФ невыполнение требований, предъявленных к форме сделки, в том числе к подписям лиц, подписавших сделку, является основанием для признания этой сделки недействительной, а не для признания ее незаключенной.

Суд указал, что ответчик не представил доказательств для признания сделки недействительной. Кроме того, суд установил, что ответчик не представил также доказательств того, что полномочия дилера, подписавшего по телексной связи договор купли-продажи, были ограничены АКБ «И» по сравнению с тем, какими они были очевидными для истца из обстановки, в которой совершалась сделка. Суд отметил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, который существует на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты. В этих условиях считается, что дилер заключает сделки от имени банка. Предполагается также, что полномочия дилера на совершение подобных сделок явствуют из обстановки. В рассматриваемом споре суд применил обычай делового оборота, на который стороны прямо не ссылались в самом договоре.

Таким образом, суд пришел к выводу, что обычаем делового оборота следует руководствоваться независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. В этом плане решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 1996 года представляет собой толкование статьи 5 ГК РФ. На основе этого положения суд пришел к заключению, что ответчик АКБ «И» не доказал, что полномочия дилера были ограничены или это явствовало из обстановки, в которой совершалась сделка. Поэтому суд не признал доводы ответчика о том, что договор был заключен неуполномоченным лицом.

Суд отказал АКБ «Инкомбанк» в удовлетворении требований по возмещению упущенной выгоды, так как истец не доказал должным образом наличие упущенной выгоды, ее размер и причинноследственную связь между действиями ответчика и упущенной выгодой. Суд обязал АКБ «И» возместить АКБ «Инкомбанк» убытки в размере 221 млн рублей и расходы по госпошлине в размере 5 млн 720 тыс. рублей1.

В законодательстве Российской Федерации, кроме термина «обычаи делового оборота», используемого ГК РФ, имеется и другое понятие — «торговые обычаи» (п. 3 ст. 22 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»2). Это объясняется тем, что в международном гражданском обороте принято применять именно это понятие — «торговые обычаи». Однако правовая природа обоих понятий одинакова, то есть торговые обычаи имеют все те признаки, присущие обычаям делового оборота.

Принятие ГК РФ и иных законов и нормативных правовых актов в период перехода к рыночной экономике существенно изменило правовое регулирование договорных отношений, в том числе и в предпринимательской сфере. Ученые-цивилисты, в частности В.В. Лаптев, В.В. Чанкин, перед принятием ГК РФ выделяли следующие методы правового регулирования предпринимательской деятельности: а) метод обязательных предписаний; б) метод автономных решений (метод согласования);

в) метод рекомендаций3. Метод обязательных предписаний имел важнейшее значение в условиях плановой экономики, с помощью него проводилось директивное управление экономикой. В настоящее время рыночной экономики и развития предпринимательства концепция хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) права основным называет метод автономных решений (метод согласования). Предприниматель сам решает вопросы своей деятельности. Договор — основа деятельности в предпринимательской сфере.

1 Судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (материал подготовлен консультантом юридического отдела И.О. Хлестовой и первым заместителем начальника юридического отдела Г.А. Цыткины1м) // Юрист. — 1997. — № 8. — С. 46—47.

2 Российская газета. — 1993. — 14 августа.

3 См.: Лаптев В.В. Хозяйственное право — право предпринимательской деятельности // Государство и право. — 1993. — № 1. — С. 38; Чанкин В.В. Торговое право: современные тенденции // Государство и право. — 1993. — № 2. — С. 63.

Нельзя считать правильным и мнение о том, что в рыночной экономике любые обязательные предписания государственных органов вообще неуместны. Рыночная экономика не должны быть рыночной стихией, никак не регулируемой государством. Так, во Франции существует Государственный секретариат планирования, который разрабатывает перспективные планы экономического и социального развития, утверждаемые парламентом страны (например, 10-й план на 1989—1992 г.). Планирование является не директивным, а индикативным, практикуется заключение государственными органами «плановых договоров» с частными предприятиями для обеспечения посредством финансового стимулирования выполнения государственных программ. Такой вид планирования начинает развиваться и в России. Он проходит в виде утверждения соответствующих программ экономического развития в какой-либо сфере, проведения конкурсов на заключение соответствующих договоров. Выделяют еще и такой метод, как правовой запрет, выражающий большую степень правовой свободы (разрешено все, что не запрещено законом).

На основе Г ражданского кодекса РФ, кроме договора, который является основным средством регулирования отношений, складывающихся в сфере имущественного оборота, можно выделить три уровня регулирования договорных отношений (п. 4 и 5 ст. 421 ГК РФ).

Во-первых, законодательство может включать в себя императивные нормы, определяющие условия некоторых договоров. Существование императивных норм может диктоваться необходимостью обеспечения защиты либо публичных интересов, либо прав слабой стороны в гражданско-правовых отношениях, например, прав потребителей.

Условия договора должны соответствовать императивным нормам. В противном случае они будут признаны недействительными. Речь идет об обязательных для сторон правилах, установленных законами и иными правовыми актами, которые являлись действующими в момент заключения договора.

Второй уровень правового регулирования договорных отношений представляет собой большой пласт диспозитивных норм. В отличие от императивной, диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны своим соглашением могут установить условие, отличное от предусмотренного в указанной норме, либо вообще исключить ее применение. И только при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Может возникнуть вопрос о целесообразности подобного регулирования договорных отношений. Действительно, стороны в договоре вправе своим соглашением определить детальным образом все основные условия договора и тем самым исключить действие любых диспозитивных норм. Кстати сказать, в некоторых странах с развитыми экономикой и правовой системой данное обстоятельство учитывается в полной мере. Например, Гражданский кодекс Нидерландов в разделах, посвященных отдельным видам договоров, содержит небольшое число в основном императивных норм, практически не допуская диспозитивного регулирования. При этом разработчики данного Кодекса исходили из того, что стороны договора самостоятельно регламентируют свои взаимоотношения по своему усмотрению и не нуждаются в подсказке в виде диспозитивных норм со стороны законодателя. Чего нельзя сказать, к сожалению, о российских предпринимателях.

Кроме того, в российских условиях, помимо крайне низкого уровня работы по заключению договоров, необходимость широкого диспозитивного регулирования договорных отношений диктуется также сложным федеративным устройством нашего государства. При этих условиях в целях создания единого общероссийского рынка требуется и единое централизованное регулирование отношений в сфере имущественного оборота (пусть даже и диспозитивное). Для достижения указанной цели гражданское законодательство является наиболее эффективным инструментом, поскольку, как известно, в сипу Конституции Российской Федерации оно относится к исключительной компетенции федеральных органов власти.

И, наконец, третий уровень регулирования договорных отношений представляют собой обычаи делового оборота. Необходимо отметить, что пока сфера применения обычаев делового оборота ограничена в основном внешнеторговыми сделками. Однако дальнейшее развитие рыночных отношений, безусловно, потребует целой системы обычаев делового оборота. Первым шагом в этом направлении могло бы стать применение к договорным отношениям в качестве обычаев делового оборота многочисленных примерных и типовых договоров о поставках отдельных видов продукции и товаров, перевозке грузов и др. Именно на это и ориентирует Кодекс (ст. 427).

Если различные уровни регулирования гражданско- правовых обязательств расположить по определенной иерархии, где критерием выступает приоритетность в применении к условиям договора, получится следующая логическая цепочка регулирования прав и обязанностей сторон по гражданско-правовому договору:

— на первом месте — императивные нормы, содержащиеся в законодательстве, которые действовали в момент заключения договора;

— на втором — условия договора, установленные по соглашению сторон;

— и на третьем месте — диспозитивные нормы.

Что касается обычаев делового оборота, то они могут применяться к договорным отношениям в случаях, когда соответствующее условие договора не определено ни императивной нормой, ни соглашением сторон, ни диспозитивной нормой. Такой вывод следует из анализа текста статьи 421 ГК РФ. Они выступают в качестве обычных условий договоров.

В общих положениях о купле-продаже (§ 1 гл. 30 ГК РФ) и в регулировании договора поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ) нередко имеются ссылки на обычаи делового оборота или обычно предъявляемые требования (например, п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 484, п. 1 ст. 485, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 1 ст. 519 ГК РФ). Необходимо иметь в виду, что не всегда применительно к таким ссылкам действует общее правило (п. 5 ст. 421 ГК РФ), согласно которому при определении условий договора диспозитивная норма закона имеет приоритет перед обычаями делового оборота. Наоборот, из текста некоторых норм прямо следует, что диспозитивная норма ГК РФ подлежит применению лишь в случае если иное не вытекает из обычаев делового оборота (например, п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510). Также решен этот вопрос и в ряде норм Общей части обязательственного права ГК (например, ст. 311, 312, ч. 2 ст. 314, ст. 316)1.

Обычаи делового оборота могут применяться: в дополнение к закону; независимо от закона, то есть в торговых обычаях может быть сформулировано правило, совершенно неизвестное закону; могут применяться и против закона, в России это касается диспозитивных норм закона, однако в других странах доктрина и практика допускает отступление торговых обычаев и от императивных норм закона. В ряде случаев это приводит к формальной отмене соответствующих предписаний в гражданских кодексах. Например, во Франции в силу обычая установлены особые правила начисления процентов. По своей силе обычное право в Германии равно закону, и действующий на территории государства торговый обычай в принципе может отменить закон (однако германское гражданское право знает категорию «обычаи гражданского договора», которые в отличие от обычного права не могут рассматриваться в качестве правовых норм и не могут противоречить императивным предписаниям закона).

Необходимо остановиться на проблеме, когда перед судом встает нелегкая задача определения не только того, какие правила поведения хозяйствующих субъектов сложилось в этой области предпринимательской деятельности, но и того, насколько данные правила широко применяются как определенный и устойчивый механизм взаимодействия контрагентов-предпринимателей.

Вопрос о критериях оценки указанных выше факторов представляет значительную практическую сложность.

По мнению Д.В. Калашникова, обязанность доказывания того, что то или иное правило сложилось и широко применяется во взаимоотношениях между предпринимателями, лежит на той стороне, которая ссылается на это правило2. Он обосновывает свое мнение следующим образом. В ранее рассматриваемом случае об обычае делового оборота при оплате товара платежным поручением истец, с учетом своих возможностей по собиранию доказательств, необходимых ему для отстаивания своей позиции, представил в суд ответы ряда коммерческих банков, данные ему по сделанным запросам по предмету разбирательства и в сложившейся в связи с ним коммерческой практикой.

Во всех трех представленных суду ответах разных коммерческих банков содержалось подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками — клиентами банка и получателями платежа — продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста.

Кроме того, на практике банк по просьбе клиента — плательщика выдает ему на руки оформленное таким образом платежное поручение для подтверждения факта совершения платежа по договору (в данном случае оплаты за товар по договору купли-продажи).

Таким образом, банки «выбранные» истцом для дачи ответов по вопросам сложившейся практики расчетов платежными поручениями, подтвердили, что АКБ «Алина-Москва», выдав на руки плательщику принятое к исполнению платежное поручение о перечислении суммы оплаты за товар по договору купли-продажи, фактически «удостоверил» выполнение покупателем соответствующего обязательства перед продавцом, породив в связи с этим обязанность последнего незамедлительно передать товар покупателю.

Вопрос же о том, насколько устоявшейся и общепринятой является подобная практика в данной сфере предпринимательской деятельности, суду, видимо, следует решать с учетом таких факторов, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассового обслуживания клиентов, наличие филиалов в различных регионов, устойчивость и авторитетность в банков-

1 См.: Из практики составления контракта международной купли-продажи: о применимом праве и действии российского гражданского законодательства // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. — 1997. — № 2.

2 См.: Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств в спорах, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. — 1998. — № 1. — С. 124.

ском бизнесе положение в банковской системе, наличие зависимости банка от стороны, сделавшей запрос и т. п. Кроме того, целесообразно получить заключение ЦБ РФ по спорам с участием коммерческих банков1.

Более правильным представляется мнение А.С. Невзорова по проблеме применения торгового обычая судами: «Раз суд должен применять торговый обычай, то он должен знать его, и, следовательно, может и должен наводить справки о существовании того или другого обычая ex officio, быть может и по ссылке одной или обеих заинтересованных сторон, быть может при содействии их, это нисколько не меняет дела. Возложение представления доказательств наличности известного обычая исключительно на обязанность заинтересованных сторон не вполне удачный исход. По инициативе тяжущихся собираются доказательства только фактов. Обычай же не факт, а право и, как таковой, подлежит действию общего правила jura novit curia. Как подыскание соответствующего данному случаю закона дело суда, так и от констатирования наличности обычая суд не может уклониться. Он должен и сам ex officio принять надлежащие меры к ознакомлению с обычаев»2.

Такое же толкование данного вопроса дал С.И. Вильнянский. Однако он отметил, что в действительности ознакомление с торговыми обычаями значительно труднее, чем с законом3. С.И. Вильнянский также говорил о том, как решается вопрос о применении обычаев судами в капиталистических странах: «Поэтому в буржуазной правовой литературе и практике буржуазных судов принято мнение, что от суда нельзя требовать знания обычаев, и что суд может потребовать доказательств от сторон, ссылающихся на обычай. Для доказывания обычного права допускаются или фактически применяются правила о доказательствах фактов, хотя обычаи рассматриваются как правовые нормы и, следовательно, не требуют доказывания»4. Эта тенденция неверного восприятия сущности применения обычаев делового оборота судами, замеченная С.И Вильнянским, начинает широко распространяться в современной арбитражной практике России, а также и научной литературе, в частности, приводимое мнение Д.В. Калашникова.

Вообще же выработка критериев устойчивости и определенности, а также степени широты применения того или иного правила поведения хозяйствующих субъектов в качестве делового обыкновения является первостепенной задачей правоприменительной практики и юридической науки, от решения которой зависит жизнеспособность такого важного института гражданского права, как обычаи делового оборота.

В частности, в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 года № 19АП-4222/11 дается четкое обоснование неприменения обычая делового оборота в банковских отношениях на основании противоречия условиям договора: «Извещение клиентов путем вывешивания банком сообщений на информационных стендах является обычаем делового оборота, нельзя признать обоснованным, поскольку в данном случае он идет в противоречие с условиями заключенных договоров банковского вклада, не содержащих сведений о размере платы за выдачу наличных денежных средств»5.

Условия договора — это его содержание. Среди видов условий (существенные, случайные и обычные) наибольший интерес с точки зрения соотношения условий договора и обычаев делового оборота представляют обычные условия, так как именно в их форме могут применяться торговые обычаи для определения поведения сторон в гражданском обороте. Кроме того, существует и еще одно ограничение — это различные области предпринимательской деятельности, то есть обычаи делового оборота могут определяться в качестве обычных условий договора только в предпринимательских договорах, в которых либо обе стороны предприниматели (имеются в виду юридические лица и граждане, занимающиеся индивидуальной предпринимательской деятельностью), либо одна из сторон не является предпринимателем (гражданин или некоммерческая организация).

Сфера применения обычаев делового оборота не ограничивается внешнеэкономическими сделками, также возможно их применение в отношениях купли-продажи, поставки, хранения, комиссии, действия в чужом интересе, подряда, в банковских отношениях и других. А также возможно применение обычаев делового оборота и при определении условий других видов обязательств, в том числе и договорных (согласно толкованию ст. 309 ГК РФ). Обычаи делового оборота могут присутствовать при решении сторонами таких необходимых вопросов, как исполнение обязательств надлежащим образом, приемка исполнения обязательства, сроки востребования исполнения обязательства, досрочное исполнение обязательств в предпринимательской сфере, место исполнения обязательства, просрочка

1 См.: Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств в спорах, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. — 1998. — № 1. — С. 124.

2 Невзоров А.С. Русские биржи: В 4 т. — Юрьев, 1898—1900. — Т. 4: Свод торговых обычаев и правил русских бирж1900 г. — С. 49.

3 См.: Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института им. Л.М. Кагановича. — 1954. — Вып. 5. — С. 7.

4 Там же. — С. 7.

5 СПС «Гарант-Эксперт».

кредитора, порядок заключения обязательств, изменение и расторжение договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами.

Однако необходимо соблюдать следующее требование закона: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ч. 2 ст. 5 ГК РФ), а кроме того, нельзя злоупотреблять принципом свободы договора. Хотя обычаям делового оборота и отводиться последнее место при регулировании договорных отношений, тем не менее, неоценимо их значение в том смысле, что: судебная практика должна прибегать к помощи торговых обычаев, когда условия договора не установлены ни законом, ни договором; в реальной жизни предприниматели могут не всегда обращаться к законодательному регулированию (в частности, в силу правовой непросвещенности) и осуществлять все свои юридические действия на основании обычаев; торговые обычаи также указывают на уровень правосознания предпринимателей в гражданском обороте; торговые обычаи важны как запас, хранилище правил, выработанных самой жизнью, практикой предпринимателей, и, следовательно, законодательство при дальнейшем своем развитии может черпать сокровища этого хранилища обычаев делового оборота, например, для восполнения пробелов.