Коллизии базовых норм уголовно-процессуального права на примере реформы уголовного судопроизводства в Австрии

Н.В. Илъютченко, К. Шмоллер

Илъютченко Наталья Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзорва

Московский государственный университет им. В.М. Ломоносова

Шмоллер Курт — доктор права, профессор, директор Институт уголовного права и криминологии юридического факультета университета им. П. Лодрона, (г. Зальцбург, Австрия)1

Коллизии базовых норм уголовно-процессуального права на примере реформы уголовного судопроизводства в Австрии

Авторы анализируют промежуточные итоги полномасштабной реформы уголовного судопроизводства Австрии. Акцентируется внимание на «плюсах» и «минусах» уже состоявшей реформы дознания. Особое внимание уделено соотношению полномочий прокурора и судьи. Авторы рассуждают о тенденции развития УПК Австрии.

В круг исследования включены понятия: уголовный процесс Австрии, реформа уголовного процесса, дознание, прокурор, анонимный допрос, суд присяжных, полиция, прекращение уголовного дела, Конституционный Суд, диверсия.

I. Этапы реформы уголовного судопроизводства

1. Уголовно-процессуальный кодекс 1873 года

2. Диверсия 2000

3. Закон о реформе уголовного судопроизводства 2000

4. Планируемое продолжение реформы в целом

II. Основные положения новой процедуры производства дознания

1. Руководство дознанием осуществляется прокурором

2. Ограниченные судебные полномочия

3. Упорядочение полномочий полиции в уголовных делах

4. Права обвиняемых

5. Ходатайство о прекращении или продлении дела

6. Анонимный допрос

7. Последствия недопустимых «методов допроса»

III. Предстоящая реформа судебного разбирательства

1. Суды присяжных

2. Перекрестный допрос

3. Деление судебного разбирательства на «две части»

4. Соглашения, производство по сокращенной форме

IV. Предстоящая реформа порядка обжалования приговора

V. Краткие выводы

Австрийское уголовно-процессуальное право находится в процессе запланированного полномасштабного реформирования. В 2004 году (вступление в силу 1.1.2008) процедура производства дознания, то есть производство по уголовному делу до готового обвинения (§1-250 УПК) была полностью трансформирована. Напротив, порядок судебного разбирательства, а также процедура обжалования приговоров (начиная с §220 УПК) — кроме немногих адаптаций — были пока оставлены без изменений. Однако и эта вторая часть УПК подлежит реформированию, что является в настоящее время предметом дискуссий.

Следующие далее соображения являются поэтому «промежуточными выводами» о состоянии реформы уголовного процесса в Австрии. Уже осуществленные реформы, а также дальнейшие тенденции возможно могут быть интересны и со сравнительно- правовой точки зрения.

1 Strafverfahrensreform in Österreich — eine Zwischenbilanz. Rechtswissenschaftliche Fakultät Strafrecht und Strafverfahrensrecht. O.Univ.-Prof. Dr. Kurt Schmoller. Fachbereich Öffentliches Recht Kapitelgasse 5-7. A-5010 Salzburg (Tel.: +43 / (0) 662/8044 — 3361, Fax: +43 / (0) 662/8044 — 140) www.uni-salzburg.atkurtschmoNer@sbg.ac.at. Перевод с немецкого только для «Уголовного судопроизводства» по традиции любезно осуществлен Ильютченко Натальей Владимировной — доцентом кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

I. Этапы реформы уголовного производства

1. УПК 1873 года

Появление уголовно-процессуального кодекса в Австрии в его первоначальной редакции датируется 1873 годом1. С этого момента в Австрии заработало «современное», а это значит публичное, в устной форме и непосредственно происходящее уголовное производство с разделением на обвинителя и судью, свободной оценкой доказательств и участием непрофессиональных судей. До 1873 года господствовал напротив письменный, тайный, ограниченный профессиональными судьями «инквизиторский процесс», когда судья (без обвинителя) сам был дознавателем и затем сам же выносил приговор.

Примечательно, что УПК 1873 года, без учета частичных реформ, просуществовал целых 135 лет (до 2008 года). Однако частичные реформы не могли предотвратить того факта, что закон в целом как с языковой точки зрения, так и по содержанию все более устаревал. Например, до 2008 года оставалась действительной абсолютно архаичная благодаря развитию средств передвижения норма, согласно которой общины (города и поселки) были обязаны для транспортировки обвиняемого в повозке предоставить в распоряжение «необходимых лошадей»2.

Понятно, что требование реформировать уголовное производство, существует достаточно давно. Но до 1974 года на первом плане была реформа материального уголовного права, которая привела в 1974 году к StGB. Непосредственно за этим началась работа над реформой уголовного процессуального права. Министерство юстиции создало «рабочую комиссию по принципиальным вопросам обновления уголовного процессуального права», которая регулярно заседала с 1974 по 1983 год.

2. Диверсия 20003

В 2004 году еще до всеобъемлющей реформы производства дознания так называемая «Дивер-сия-2000» внесла существенное изменение4. Она позволяла при наличии некоторых предпосылок, при небольшой тяжести преступных деяний отказаться от уголовного производства и этим самым от вынесения приговора при условии, что обвиняемый вместо этого принимает предложение добровольно пойти на сотрудничество. Одной из предпосылок является то, что обстоятельства дела «достаточно прояснены», без того чтобы, разумеется, на такой ранней стадии могло бы быть представлено гарантированное доказательство вины. Совсем не обязательно, чтобы обвиняемый признал свою вину или выказывал раскаяние. Как правило, предложение о добровольном сотрудничестве при производстве дознания исходит от прокуратуры, которой предоставляются полномочия принимать решение о завершении производства. Правда, суд может и во время судебного разбирательства прибегнуть к возможности прекращения дела. В качестве форм добровольного содействия могут выступать (§198 УПК):

— выплата определенной денежной суммы,

— общественно- полезные поступки,

— образцовое поведение в течение испытательного срока,

— участие в «деятельной» компенсации (то есть очная ставка с жертвой с целью компенсировать (смягчить) для жертвы последствия преступного деяния, например, посредством личного извинения или возмещения ущерба).

Созданная таким образом возможность быстро и без лишних сложностей завершать производство в отношении уголовных преступлений небольшой тяжести существенно разгрузила судопроизводство. Сегодня приблизительно половина всех заявленных уголовных деяний разрешается благодаря такой «Диверсии», только оставшаяся половина дел проходит через традиционное судебное разбирательство.

3. Закон о реформе уголовного процесса 2004

Новый порядок всего производства дознания (§§1 до 215 УПК) был введен в 2004 году законом о реформе уголовного процесса5. При этом был предусмотрен достаточно большой промежуток времени между опубликованием закона и его вступлением в силу — почти 4 года. Это сделано прежде всего для того, чтобы дать возможность прокуратурам (прокурорским сообществам), объем задач которых значительно возрос, обеспечить расширение их кадрового состава. Первого января 2008 закон вступил в силу.

Основными задачами этой первой большой части реформы являлись:6

— создание единой процедуры дознания под руководством прокурора

1 Reichsgesetzblatt Nr. 119/1873, zuletzt wiederverlautbart mit Bundesgesetzblatt Nr. 631/1975.

2 § 380 Abs. 2 StPO in der Fassung bis 2008.

3 Диверсия — это правовой институт отказа от уголовного преследования (прим. переводчика).

4 Bundesgesetzblatt I Nr. 55/1999, in Kraft getreten am 1. 1. 2000. Eingefügt wurden die §§ 90a bis 90m StPO in der Fassung bis 2008, heute — leicht verändert — §§ 198 bis 209 StPO.

5 Bundesgesetzblatt I Nr. 19/2004.

6 Vgl. dazu etwa die Gesetzesmaterialien: Nr. 25 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, 17, 1 ff.

— более подробное государственно-правовое урегулирование дознавательных действий, особенно производимых полицией

— укрепление прав обвиняемого и жертвы.

В основном реформу надо оценить как удавшуюся: в сегодняшнем уголовно- процессуальном кодексе процедура дознания приобрела четкое и современное оформление.

4. Запланированное продолжение общей реформы

Непосредственно после принятия закона о реформе уголовного процесса в 2004 году началась работа по второй части реформы, а именно реформы судебного разбирательства и возможностей обжалования приговора. К сожалению, до сегодняшнего дня еще не создан проект закона по этим пунктам.

Далее будут представлены в основных чертах производство дознания (внизу II). Затем буду изложены задачи по формированию судебного разбирательства (внизу III) и обжалования приговора (внизу IV), находящиеся сегодня в центре дискуссии.

II. Основные черты нового производства дознания1

1. Руководство дознанием через прокурора

Уголовно-процессуальный кодекс 1873 года предусматривал — во всяком случае при наличии тяжких преступлений — процедуру дознания в форме судебного «предварительного расследования». Таковое проводилось «следователем», а прокурор представлял как в процессе предварительного расследования, так и судебного разбирательства только противостоящую Сторону. Реформа передала руководство дознанием исключительно в руки прокурору. Он дает теперь указания уголовной полиции. Возрастающее значение прокуратуры, нашедшее уже свое выражение в создании возможности «Диверсии» с обвиняемым и в передаче прокурору руководство дознанием, привело к тому, что впервые статус прокурора был эксплицитно закреплен в австрийской конституции, это значит, что сегодня его полномочия гарантированы в конституционно-правовом порядке. В новой статье 90а федерального закона о конституции2 они названы «Органами правосудия», обладающими функциями «дознания» и «обвинения».

Прокурор в функции руководителя дознанием предпочтительнее чем прежний следователь в этой функции по следующим соображениям.

— Во-первых, представляется разумным, что орган, принимающий позже решение об обвинении, с самого начала может определить, какие именно обстоятельства дела подлежат дознанию. Тем самым, появляется гарантия того, что исследуются как раз те обстоятельства дела, которые затем будут решающими либо для предъявления обвинения, либо для прекращения судебного производства.

— Во-вторых, становится возможным при наличии сложных преступных деяний, например, в области экономической преступности, создание «прокурорских команд» с участием прокуроров-специалистов. Прежний следователь был напротив всегда предоставлен сам себе.

— В- третьих, существенно облегчается международное сотрудничество, поскольку за прошедшие годы в большинстве европейских стран процедура дознания уже поставлена под контроль прокурора. Тем самым, сотрудничество может осуществляться на одинаковом уровне (а именно, на уровне прокуроров).

Однако есть и недостаток такого нововведения. Дело заключается в том, что прокурор не обладает судейской независимостью. Население доверяет прокурорам намного меньше, чем судьям, полагая, что судьи совершенно свободны от политики. Но этому недостатку было найдено эффективное противоядие, а именно была оговорена возможность «протеста» в уголовном суде (§106 УПК) в случае отказа прокуратуры от выполнения ею своих обязательств или нарушения ею закона. Далее (независимый) суд принимает решение, являются ли допустимыми действия прокурора. Но некоторый изъян состоит в том, что согласно сегодняшней правовой ситуации такой «протест» более невозможен по окончании дознания, а прежде заявленные протесты становятся «беспредметными». (§107 абз.1 УПК) Однако в этой связи уже предпринимаются усилия с целью устранения этого недостатка.

2. Ограниченные судебные полномочия

В отличие от прежнего «следователя» при новом порядке производства дознания суду остались лишь ограниченные полномочия:

а) во- первых, суд принимает решение, если — как выше обозначено — заявлен «протест» против действий прокуратуры (§106 УПК);

б) во-вторых, суд обязан принять решение, если по причинам уголовного производства необходимо значительное вмешательство в «основные» права отдельных лиц, например, арест, обыск квартиры или личный досмотр. Такие прописанные в законе действия прокурор имеет право применить только с согласия суда (точнее говоря, распоряжение может исходить от самого суда).

1 Vgl. dazu die ausführlichere Darstellung der Reform bei Schmoller, Neues Strafprozessrecht in Österreich, GA 2009, 505 ff. mit näheren Nachweisen.

2 Eingefügt durch Bundesgesetzblatt I Nr. 31/2009.

Частично такое вмешательство допустимо и без судебного согласия, в случаях, не терпящих отлагательства. Но тогда судебное согласие, если доказательство окажется использованным, должно в любом случае быть получено задним числом (например, при обыске согласно §122 абз.1 или при личном досмотре согласно §123 абз.3 УПК). В особо серьезных случаях вмешательства согласие должно быть всегда получено предварительно (заранее). А именно, когда речь идет о

— банковских купюрах и банковских сделках (§116 УПК),

— нарушении тайны переписки или телекоммуникации (§135 УПК),

— визуальном или акустическом наблюдении за лицом (§136 УПК),

— извлечение информации из массивов данных для сыска (§141 УПК);

в) третьей задачей суда при производстве дознания остаются особые случаи, когда суд по ходатайству прокурора выборочно предпринимает дознавательные шаги и исследует доказательства. В этом видится маленький пережиток «предварительно-следовательской» деятельности. Речь идет о таких дознавательных действиях, которые невозможно повторить в ходе судебного разбирательства (они образуют «предвосхищающую» часть судебного разбирательства) или когда надо избежать даже малейшего впечатления от какого бы то ни было политического влияния. Поэтому следует подключить к делу независимого судью. В законе предусмотрены три области судебного дознания:

— «состязательный допрос» (§104 абз. 1, §165 УПК). Если есть опасения, что допрос не сможет состояться в ходе судебного разбирательства, то он должен произойти уже на стадии дознания в «состязательном» порядке, это значит в присутствии всех Сторон (особенно прокурора, обвиняемого, защитника) с тем, чтобы они уже к этому моменту могли воспользоваться своим правом задавать вопросы. Такой вот «проведенной досрочно» частью судебного разбирательства должен руководить судья (так как может случиться, что этот допрос не сможет быть проведен или повторен в ходе самого судебного разбирательства);

— реконструкция преступного деяния (§104 абз. 1, §150 УПК): под этим понимается допрос лиц при одновременном воспроизведении хода преступного деяния как правило на месте преступления. Так как речь идет об особенно важном и затратном событии, которое должно состояться на месте преступления и поэтому не может быть повторено в судебном заседании, им должен руководить суд;

— чтобы в делах с политической окраской избежать малейшего подозрения влияния, прокуратура может сама обратиться с ходатайством в качестве исключения передать суду исследования доказательств. Суд обосновывает это тем, что в связи со значением расследуемого преступного деяния и личности подозреваемого существует особая публичная заинтересованность в том, чтобы исследованием доказательств занимался независимый суд (§101 УПК).

3. Упорядочение полномочий уголовной полиции

Значительный прогресс в производстве дознания заключался в том, чтобы подчинить действия полиции определенным правилам в целях уголовного судопроизводства. Если прежде полиции предоставлялось относительно широкое свободное пространство (большая свобода действий), то теперь ее полномочия в правовом отношении четко сформулированы и тем самым ограничены.

Особенно это касается менее агрессивных методов дознания, однозначно прописанных в законе как с точки зрения содержательной, так и с точки зрения полномочий отдавать распоряжения. Детально прописанный порядок действий полиции служит не только соблюдению прав обвиняемого, но и идет на пользу и третьим лицам, в сферу интересов которых может быть произведено вмешательство по уголовным процессуальным причинам.

Это можно продемонстрировать на примере трех методов при производстве дознания, а именно «наблюдение» (слежка), «скрытое дознание» и «проверочная закупка». До реформы 2008 года для применения подобных методов не существовало соответствующих правил, поэтому полиция могла себя не ограничивать при применении таких методов. (Правда уже в кодексе 1873 года существовал запрет для органов полиции склонять кого-либо к совершению преступного деяния с целью его разоблачения §25 УПК в версии до 2008 года). В противовес этому реформа производства дознания очертила полномочиям полиции четкие границы применению таких методов дознания. Например, наблюдение, продолжающееся дольше 48 часов или систематическое, проводимое значительный промежуток времени «скрытое дознание», переходящее как правило в «проверочную закупку», допустимы только в случае тяжких уголовных преступлений и, как правило, должны быть санкционированы прокуратурой (§130 абз.3, §131 абз.2, §132, §133 абз.1 УПК).

Проблематичным, однако, представляется тот факт, что в 2009 году1 законодатель пошел на попятную и расширил полномочия полиции на вмешательство . Так, сегодня , при известных условиях, полиция вновь имеет право по собственному усмотрению без санкции прокурора прибегнуть к 14-дневнему наблюдению или к проверочной закупке с целью сохранности улик в виде наркотиков или фальшивых денег (§133 абз.1).

Что касается правовой защиты от противоправного поведения уголовной полиции, то реформа производства дознания пошла здесь по новому пути. Если до реформы правовую защиту против дей-

1 Bundesgesetzblatt I Nr. 52/2009.

ствий уголовной полиции (как и полиции вообще) можно было искать в административном порядке, точнее в высшем административном суде, то теперь предоставлена возможность — в случае противоправных действий уголовной полиции — обращаться с жалобой непосредственно в уголовный суд (§106 УПК 2004), точно так же, как и при обжаловании действий прокуратуры (срав. выше 1). Однако этот новый порядок обжалования от уголовной полиции в уголовный суд в 2010 был отменен конституционным судом, поскольку такой принцип инстанционности не обеспечен в австрийской конституции. Поэтому начиная с 2011 года1 противоправное поведение уголовной полиции можно было оспорить опять административным путем (§106 2011). Тем временем законодатель вновь проявил активность. Для начала, благодаря изменению в конституции, стал возможен принцип инстанционности от административного органа к уголовному суду2. На этой основе была недавно создана возможность обращения в уголовный суд в случае «протеста» против действий полиции, к тому же это положение было более четко сформулировано3.

4. Права обвиняемого

Благодаря реформе производства дознания права обвиняемого в начальной фазе расследования уголовного дела существенно расширились. В то время как раньше полиция не руководствовалась четко сформулированными предписаниями по разъяснению обвиняемому его прав, то теперь предусмотрен порядок, согласно которому полиция как можно скорее должна информировать обвиняемого о производимом в отношении него дознании, о имеющемся в отношении него подозрении в совершении преступления о его основных правах (§50 УПК) Далее обвиняемый с самого начала процесса расследования имеет право (§51 абз.1 УПК) ознакомления с делом и вызова защитника, а защитник имеет право присутствовать на каждом допросе, а также задавать дополнительные вопросы (§164 абз.2 УПК).

Однако достоин сожаления тот факт, что на последней стадии реформы оказались предусмотренными паушально (недифференцированно) сформулированные ограничения названных прав. Например, если особые обстоятельства заставляют опасаться угрозы целям дознания, то тогда обвиняемый может быть лишен права на разъяснение и знакомства с документами (§50, §51 абз.2 2 УПК). В особой ситуации ему могут быть даже на некоторое время ограничены контакты с защитником, а последнему может быть запрещено присутствие на допросе (§59 абз.2 2, §164 абз 2 УПК). Эти паушальные ограничения прав обвиняемого заходят слишком далеко, уголовное судопроизводство в правовом государстве должно с самого начала и без всяких исключений гарантировать по меньшей мере разъяснение прав обвиняемому и помощь защитника. Хотелось бы, чтобы эти положения в скором времени были доработаны в сторону улучшения.

5. Ходатайство о прекращении и продлении дела

Для улучшения правовой защиты были созданы два новых инструмента, не существовавших до реформы:

а) в случае, если производство дознания продолжается какое-то время (минимально 3 месяца, при тяжких преступлениях 6 месяцев)4, то обвиняемый может ходатайствовать перед судом о прекращении дела (§108 УПК). Суд проверяет обстоятельства дела и решает, насколько перспективным представляется продление расследования, в противном случае он прекращает уголовное дело. В случае прекращения дела ни прокурор, ни полиция не имеют права продолжать расследование дела. Таким образом обвиняемый может защититься от недобросовестного дознания.

б) В обратном случае, если прокурор прекращает дознание, то жертва преступного деяния может возбудить ходатайство о продлении дела (§195 УПК). Если суд удовлетворяет ходатайство, поскольку оно представляется ему перспективным, то прокурор обязан продолжить уголовное расследование. Это положение было спорным моментом в законодательстве, потому что появились опасения, что вынужденное судебным решением продление расследования прокуратурой нарушает принцип обвинения, так как имело место вмешательство в полномочия прокуратуры принимать решения о предъявлении обвинения. Но на самом деле здесь нет никакого нарушения против предусмотренного в судебном порядке контроля за деятельностью прокуратуры.

Во- первых, суд может непосредственно обязать прокуратуру только к продлению расследования, но не к предъявлению обвинения (в отличие от немецкой процедуры вынужденной жалобы согласно §172 немецкого УПК). Следует однако оговорить, что если суд поправляет только правовую оценку действий прокуратуры, то тогда обязанность продления уголовного дела может перейти непосредственно в обязанность предъявления обвинения. Поэтому решающим становится второе соображение:

1 Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 16.12.2010, Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofs Nr. 19281; umgesetzt mit BGBl I 2011/1.

2 Einfügung des Art. 94 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 51/2012 (Inkrafttreten mit 1.1.2014).

3 Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2013, BGBl I 195/2013 (Inkrafttreten mit 1.1.2014).

4 Nämlich mindestens drei, bei schweren Straftaten (Vorsatzdelikte mit einer Strafdrohung von über drei Jahren) mindestens sechs Monate (§ 108 Abs. 2 StPO).

так как любой государственный орган подлежит судебному контролю, то это касается и прокуратуры как учреждения, расследующего и предъявляющего обвинение. Принцип обвинения требует, чтобы обвинитель и судья были разными лицами, что не исключает судебный контроль за действиями прокуратуры. Принцип обвинения был бы нарушен, если бы как раз тот судья, который санкционирует обвинение, затем сам принимал решение по этому обвинению. Однако закон предусмотрел, чтобы такая ситуация не возникала, так как тот судья, который вынес решение о продлении, ни при каких обстоятельствах не может быть судьей в последующем судебном разбирательстве (§43 УПК).

6. Анонимный допрос

Интересный путь решения был найден в отношении анонимных допросов. До 2008года по этому вопросу не было четкого урегулирования. Бывали случаи, когда свидетель представал перед судом с защитным шлемом на голове, чтобы остаться не узнанным. Есть такое положение, что подвергающийся опасности свидетель хотя и имеет право изменить свою внешность, однако его лицо не должно быть настолько закрыто, чтобы невозможно было наблюдать за его мимикой (§162 УПК). Поэтому допрос в подобных условиях недопустим.

Однако до сегодняшнего дня остается нерешенным вопрос о допросе обвиняемого, закрывающим свое лицо. Эта ситуация стала в Австрии чрезвычайно острой, когда некая обвиняемая отказалась в ходе судебного разбирательства снять свою мусульманскую паранджу. В этой ситуации Верховный Суд не дал разрешения на проведение допроса обвиняемой, более того, в этом конкретном случае суд расценил отказ снять паранджу как нарушение хода заседания и неподобающее поведение и распорядился удалить обвиняемую из зала заседаний. Действительно, на время исследования доказательств обвиняемую вывели из зала суда1.

Однако такое правовое решение не убедительно. Совершенно верно, что обвиняемый, как и свидетель, может быть допрошен только, если его мимика узнаваема, то есть лицо остается открытым. Значит, обвиняемая должна была бы на время допроса снять покрытие с лица, чтобы можно было наблюдать визуально за ее реакциями. Но с другой стороны каждый обвиняемый волен принять решение в пользу молчания. Поэтому, пока обвиняемая предпочитает молчать, нет причины заставить ее открыть лицо. Так как для хода судебного разбирательства не составляет разницы, закрыто ли лицо (не допрашиваемой) обвиняемой или нет, одна только паранджа не может нарушить ход заседания. Следовательно, нет причины удалять обвиняемую из зала суда только потому, что она носит паранджу2.

7. Последствия недопустимых «методов допроса»

В связи с реформой производства дознания были введены дополнительные запреты при оценке доказательств судом, например, относительно результатов недопустимого личного обыска (§123 абз.6 УПК), недопустимого контроля за перепиской и передачей другой информации, нарушении прав при отказе свидетельствовать (§140 УПК), а также неудовлетворительного разъяснения прав (§59 УПК). Хочется привести еще один пример запрета при исследовании доказательств: с давних пор обсуждается вопрос, может ли быть использовано свидетельское показание, если оно было получено с помощью неразрешенных методов таких как обман, угроза, жестокое обращение или другие средства принуждения. В Германии существует абсолютный запрет на использование таких доказательств (§136а немецкий УПК). В Австрии до реформы производства дознания 2008 не было соответствующего урегулирования.

В ходе дискуссий было много споров о том, каким именно должно быть урегулирование3. С одной стороны, многое говорит в пользу широкого запрета, таковой и был предусмотрен в первых набросках реформы. Но с другой стороны, если например обвиняемый в убийстве в результате угроз указывает на место сокрытия трупа и труп действительно находят, было бы очень досадно не иметь права включить в доказательную базу то обстоятельство, что преступник бесспорно точно знал, где спрятан труп.

На последней стадии реформы производства дознания был достигнут компромисс: абсолютному запрету4 при оценке доказательств подлежит только применение пытки (§166 абз.1 УПК). Что касается других неразрешенных воздействий на обвиняемого (которые не являются пыткой), то следует взвесить следующее обстоятельство: неиспользование применимо, если в результате недопустимых методов «были нарушены фундаментальные принципы процедуры» и если неиспользование показания является «обязательным для исправления этого нарушения» (§166 абз.1 УПК). То есть необходимо

1 OGH EvBl-LS 2008/40.

2 Dazu ausführlich Schmoller, Gesichtsverschleierung im Strafprozess, in: Harrer/Honsell/Mader (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly zum 80. Geburtstag (2011) 439 ff.[ = in: Ptywaszewski (Hrsg.), Current Problems of the Penal Law and Criminology. Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie (Warschau/Polen 2012) 627 ff.].

3 Vgl. die Entwürfe des Bundesministeriums für Justiz (§ Z 28 Diskussionsentwurf 1998, BMZ 578.017/2-II.3/1998, und § 169 Entwurf 2001, BMJ 578.017/10-II.3/2001) sowie die anschließenden Regierungsvorlagen im Parlament (§ 166 Regierungsvorlage 2002, Nr. 1165 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats, 21. Gesetzgebungsperiode, und § 166 Regierungsvorlage 2003, Nr. 25 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats, 22. Gesetzgebungsperiode).

4 Vgl. zu diesem Vorschlag Schmoller, Beweise, die hypothetisch nicht existieren, JRP 2004, 251 (267).

проверить, значит ли неразрешенное воздействие настолько много, что государство, чтобы дистанцироваться от него (через неиспользование) возможно вынуждено будет смириться с неправильным приговором (оправдание или осуждение). В такой ситуации следует взвесить с одной стороны тяжесть нарушения со стороны органов уголовного преследования, с другой стороны тяжесть вменяемого преступления и степень значимости доказательства. Разумеется, использование исключено, если показание, основанное на неразрешенном «методе допроса» не имеет никакого доказательного значения, поскольку обвиняемый в чем- то признался только в результате угроз. При наличии значимости доказательства (как, например, подтверждение местонахождения трупа), то относительно использования доказательств следует дифференцировать: более легкие нарушения при допросе, если речь идет о тяжелом преступном деянии, не обязательно препятствуют использованию свидетельства с несомненной значимостью. При серьезных нарушениях напротив использование возможно только, если речь идет о самых тяжких преступлениях (террористические акты, взятие заложников со смертельным исходом или изнасилование со смертельным исходом). Но использование, пусть даже ограниченное, ни в коем случае не легализует недопустимые методы при допросе. В любом случае орган уголовного преследования, действующий таким образом, должен быть в дисциплинарном и во многих случаях уголовно-правовом порядке привлечен к ответственности и соответственно наказан.

Это компромиссное урегулирование было подвергнуто критике, мне, однако, кажется такой вариант решения вполне приемлемым, поскольку он помогает избежать крайностей1.

III Будущая реформа судебного разбирательства

После завершения реформы производства дознания на первый план выдвинулась дискуссия о предстоящей реформе судебного разбирательства и обжалования приговора. В центре внимания дискуссии находятся четыре комплекса вопросов2.

1. Суд присяжных заседателей

По самым тяжким уголовным и политическим преступлениям в Австрии судят суды присяжных (3 профессиональных судьи и 8 присяжных заседателей). Вопрос о виновности решают только присяжные, отвечая на сформулированные профессиональными судьями вопросы «да» или «нет» (некоторые ограничения существуют). Наличие судов присяжных заседателей закреплено в австрийской конституции (ст.91 абз.2). Однако в 2009 году полномочия судов присяжных были заметно ограничены по причине экономии бюджетных средств.

Спорным представляется вопрос, следует ли в будущем сохранить суды присяжных заседателей либо их принципиально изменить или совсем ликвидировать. В то время как защитники по уголовным делам традиционно выступают за суды присяжных заседателей, профессиональные судьи их отвергают. В юридической науке мнения сильно расходятся.

Главная проблема судов присяжных состоит в том, что их приговоры не достаточно обоснованы, вместо этого имеются лишь сформулированные профессиональными судьями вопросы, письменное разъяснение прав для присяжных и ответы последних. Заявляется претензия, что приговор без подробного обоснования не может быть достаточно проверен и поэтому он не соответствует стандартам правового государства3. Этот аргумент нашел поддержку в форме решения Большой Палаты Европейского Суда по правам человека от 16.11.2010, в котором приговор бельгийского суда присяжных в виду его недостаточной обоснованности был расценен как нарушение права на производство с соблюдением процессуальных норм согласно ст.6 абз.1.4

Защитники суда присяжных заседателей говорят в качестве контраргумента, что убежденность значительного числа присяжных заменяет собой обоснование, то есть формулировка вопросов в связи с правовым разъяснением и ответы присяжных представляют собой достаточное обоснование5. Далее они утверждают, что преимущества суда присяжных заключаются в широте мнений, в близости к народу, в демократической составляющей, а также в необходимости сделать судебное разбира-

1 Zum Ganzen näher Schmoller, Verwertungsverbot infolge fehlerhafter Vernehmung — der österreichische Weg, in: Es-ser/Jäger/Günther/Mylonopoulos/Öztürk (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (erscheint 2013).

2 Näher dazu Brandstetter, Zur Reform des strafprozessualen Hauptverfahrens, 15. Österreichischer Juristentag IV/1 (2003); Moos, Die Reform der Hauptverhandlung, ÖJZ 2003, 321 und 369; Schick, „Als Nächstes kommt die Hauptverhandlung dran» (Anonymus), Miklau-Festschrift (2006) 451; Ratz, Zur Reform der Hauptverhandlung und des Rechtsmittelverfahrens, Österreichische Juristen-Zeitung 2010, 47.

3 Näher z.B. Moos, die Begründung der Geschworenengerichtsurteile, JBl 2010, 73.

4 EGMR-Große Kammer 16.11.2010, Taxquet vs. Belgien Nr. 926/05 (im Anschluss an die gleichlautende Entscheidung des EGMR in derselben Sache vom 13.1.2009) = Newsletter Menschenrechte 2010, 350. Dazu Rueprecht, EGMR ändert Rechtsprechung. Auch geschworenengerichtliches Urteil ohne Begründung verstößt gegen Art. 6 mRk, JSt 2009, 123; dieselbe, EGMR stellt Geschworenengerichte nicht in Frage, Journal für Strafrecht 2010, 200.

5 Vgl. zum Ganzen Burgstaller, Argumente für die Geschworenengerichtsbarkeit, JBl 2006, 69; Lewisch, Abschaffung der Geschworenengerichte? (2009); derselbe, Zur Diskussion über die Geschworenengerichtsbarkeit: Abschaffen — Umformen — Beibehalten, Österreichisches Anwaltsblatt 2010, 216; derselbe, Abschaffung des Geschworenenverfahrens?, Journal für Strafrecht 2010, 94; Reindl-Krauskopf, Argumente gegen die Geschworenengerichtsbarkeit, Österreichisches Anwaltsblatt 2010, 224.

тельство и для непрофессионалов понятным и прозрачным. Относительно решения ЕСПЧ указывается на то, что в бельгийском деле вопросы присяжным были сформулированы слишком обще и не по существу и приговор не мог быть обжалован, в то время как австрийская процедура суда присяжных принуждает к вопросам по существу и оценка доказательств может быть обжалована (при возникающих из документации существенных сомнениях). Австрийский Верховный Суд признал на основе этих аргументов австрийские суды присяжных заседателей как соответствующие ст.6 абз.1 Европейской конвенции по правам человека1.

Компромиссом было бы предложение сохранить суды присяжных, но изменить их в сторону улучшения обоснования приговора. Стоит подумать о том, чтобы обоснование писал или старшина присяжных заседателей, или секретарь, или привлеченный нотариус или председательствующий профессиональный судья, в последнем случае председательствующий должен был бы — хотя бы частично — иметь право присутствовать на совещании присяжных заседателей2. В настоящее время вопрос о будущем австрийского суда присяжных заседателей является открытым.

2. Перекрестный допрос

Следующая тема, касающаяся реформы, — допросы в судебном разбирательстве. Сейчас допрос проводит судья (или председательствующий). Стороны могут задавать свои вопросы, когда судья дает им слово, как правило это бывает в конце допроса.

В то время как судьи хотят сохранить такой порядок допроса, защитники по уголовным делам предлагают «перекрестный допрос», при котором сначала допрашивают Стороны (прокурор, защитник), а потом уже судья задает дополнительные вопросы. Прежде всего защитники надеются, что благодаря умело поставленным — без того, чтобы их прерывал судья — вопросам, они смогут лучше использовать возможности защиты.

Скорее всего, однако, представляется разумным компромисс, согласно которому допрос будет состоять из трех этапов3. На первом этапе допрос проводит судья, при этом он пока не ставит строго целенаправленные вопросы, а непредвзято предоставляет допрашиваемому возможность связно изобразить общую картину (допрос- предисловие). На втором этапе Стороны (прокурор и защитник) должны иметь возможность задать целый ряд вопросов без того, чтобы их прерывали третьи лица (перекрестный допрос). И только тогда судья и другие участники могут задавать дополнительные вопросы.

Все эти предложения пока что активно обсуждаются, поэтому трудно оценить в каком именно направлении пойдет будущая реформа.

3. Деление судебного разбирательства на две части

Уже давно есть предложение поделить судебное разбирательство на две части. В первой части должно быть принято решение о виновности. Только если таковая подтверждается, можно переходить ко второй части, здесь речь пойдет о мере наказания4. Таким образом, достигаются две цели. Во-первых, уголовное наказание, которое приобрело в ходе судебного разбирательства более важное значение, может быть увеличено. Во-вторых, это в какой-то степени облегчило бы обвиняемому его стрессовое состояние, поскольку он одновременно должен доказывать свою невиновность и приводить доводы для смягчения наказания.

Но это предложение большей частью отвергается. При этом указывается на то, что большинство обстоятельств, важных для установления меры наказания, уже сыграли свою роль в формировании мнения в вопросе о виновности. Это значит, что невозможно будет четко разграничить обе части и приведет к удвоениям. Думается, что названные аргументы достаточно убедительны.

4. Соглашения, производство дела по сокращенной форме

В настоящее время чрезвычайно спорным является вопрос, следует ли в будущем создать механизм обязывающего соглашения между защитой и судом5. Согласно аргументам сторонников содержанием такого соглашения могло бы быть признание обвиняемым определенных фактов и его отказ от дорогостоящей (затратной) процедуры доказывания, за это он мог бы получить гарантии того, что наказание не будет превышать определенного размера. Другие европейские государства, в частности несколько лет тому назад Германия и Швейцария, в законодательном порядке закрепили возможность такого соглашения (в Германии «Взаимопонимание» согласно §257 немецкий УПК, в Швейцарии «производство по сокращенной форме» ст.257 УПК). Напротив, в Австрии Верховный Суд принял постановле-

1 Entscheidung vom 20.1.2010, 15 Os 181/09w (= Juristische Blätter 2012, 496 mit Anmerkung Lewisch) sowie vom 25.5.2011, 15 Os 162/10b (= Juristische Blätter 2012, 265). Kritisch zur letzten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, der die Probleme zu wenig erörtert habe, Pilnacek, Die Bedeutung der Taxquet-Entscheidung des EGMR für das österreichische Geschworenenverfahren, Juristische Blätter 2012, 228.

2 Vgl. insbesondere Moos (wie Fußnote 21); Pilnacek (wie Fußnote 24); Reindl-Krauskopf, Argumente gegen die Geschworenengerichtsbarkeit, Österreichisches Anwaltsblatt 2010, 224 (227).

3 Näher dazu Schmoller, Zur Reform der Vernehmung in der Hauptverhandlung, Österreichische Richterzeitung 2011, 188.

4 Näher insbesondere Moos, Die Zweiteilung der Hauptverhandlung im Strafprozeß, ÖJZ 1983, 561 und 593.

5 Ausführlich insbesondere Moos, Absprachen im Strafprozess, RZ 2004, 56.

ние, по которому всякое подобное соглашение является согласно современному правовому статусу наказуемым в уголовном порядке злоупотреблением служебными полномочиями судьи1.

Законодательное урегулирование механизма соглашения могло бы в подходящих для этого случаях существенно упростить процедуру производства по делу. В любом случае было бы предпочтительнее, если бы такие соглашения заключались не тайно (как бывает иногда), а официально и фиксировались в соответствующем протоколе. В Австрии положение таково, что защитники по уголовным делам выступают за возможность заключения подобных соглашений, а судьи в большинстве случаев против. Юридическая наука не отвергает в принципе механизм соглашений, но увязывает возможность их внедрения с жесткими условиями2. Тот факт, что в некоторых случаях соглашение может улучшить положение правонарушителя, не является обязательным контраргументом, если иметь в виду, какие широкие возможности правопорядок предоставляет уголовно наказуемому вообще избежать наказания, например, освобождающее от наказания действенное раскаяние, добровольный отказ от совершения задуманного преступного деяния, отказ от покушения, явка с повинной, диверсия и т. д.

IV. Будущая реформа процедуры обжалования приговора

Дискуссии относительно реформы процедуры обжалования приговора далеки от завершения.

а) Единственное, с чем все согласны, это то, что необходимо упростить процедуру обжалования приговора. В настоящее время в законе перечисляются казуистические причины «недействительности», обосновывающие средства обжалования (в частности §281, §281 а, §344 УПК). Однако их разграничение представляет некоторые трудности, поскольку они, с одной стороны, не полностью согласованы друг с другом и даже частично пересекаются, а с другой стороны, не покрывают все случаи, когда как раз желательно было бы обжалование приговора. Поэтому важной задачей реформы было бы создание упрощенного и прозрачно сформулированного порядка, допускающего контроль по содержательным критериям, без слишком формальных препятствий.

б) Второй вопрос касается юрисдикции Конституционного суда. На сегодняшний день отдельный индивидуум не может обратиться в Конституционный суд в случаях, подлежащих компетенции судов общей юрисдикции (суды по гражданским и уголовным делам). За этим скрывается убеждение в том, что Верховный суд должен сохранять конституцию в поле зрения и потому и без того гарантирует достаточную защиту. Если возникают сомнения в конституционности применяемой правовой нормы, то только вышестоящие суды обладают необходимой компетенцией обратиться в Конституционный Суд с ходатайством о проверке закона. В литературе, однако, неоднократно высказывалось требование, что решения Верховного Суда должны (как в Германии) подлежать контролю со стороны Конституционного Суда3.

В настоящий момент готов проект закона, позволяющий отдельному гражданину самому инициировать в Конституционном Суде процедуру проверки закона, если у него есть сомнения в конституционности применяемой правовой нормы. Однако все-таки возникает вопрос, не следовало ли бы, как, к примеру, в Германии, обосновывать всеобъемлющую компетентность Конституционного Суда при пересмотре решений по гражданским и уголовным приговорам с точки зрения их соответствия конституции4.

В пользу этого соображения говорит тот факт, что судьи Конституционного Суда имеют естественно гораздо лучшее представление о том, как конституционные нормы работают в различных областях правопорядка (за рамками гражданского и уголовного права), что обеспечило бы более единообразное толкование конституции.

V. Краткие выводы

В заключение можно констатировать, что, начиная с 2008 года Австрия располагает современным, эффективным, соответствующим правовому государству уголовно-процессуальным кодексом для производства дознания, который, тем не менее, по отдельным вопросам (например, права обвиняемого на начальном этапе дознания) требует дальнейшей проработки. Планируемая реформа судебного разбирательства и процедуры обжалования приговора также вызвала оживленные дискуссии, исход которых, однако, не видится в обозримом будущем.

1 OGH Evidenzblatt (Österreichische Juristen-Zeitung) 2010/76.

2 Nachweise zum aktuellen Meinungsstand bei Schmoller, Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, (167. Lieferung 2012) § 3 Rz. 35.

3 Näher z.B. Velten, Grundrechtsschutz im Strafprozess durch den Verfassungsgerichtshof, in: Soyer (Hrsg.), Strafverteidigung — Steinige Wege, 5. Österreichischer StrafverteidigerInnentag (2007) 13.

Initiativantrag 2031/A 14. Gesetzgebungsperiode.