Об определении продуктовых границ товарного рынка купли-продажи электрической энергии

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

УДК 351.824.11

Е. К. Костюшин

ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРОДУКТОВЫХ ГРАНИЦ ТОВАРНОГО РЫНКА КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ

В статье рассматриваются проблемы юридического определения границ рынка.

На примере судебной практики автор показывает недостаточность правового регулирования в этом вопросе.

Ключевые слова: конкуренция, монополия.

В работе антимонопольных органов достаточно актуальным является вопрос об определении продуктовых границ рынка. Этот вопрос возникает как при исследовании соответствующего рынка, так и при определении размера оборотного штрафа, налагаемого на нарушителей. Определенную неясность в этом вопросе вносит противоречивая правоприменительная практика как самих антимонопольных органов, так и судов, рассматривающих жалобы на вынесенные ими постановления.

Как определить границы товарного рынка купли-продажи электрической энергии: в пределах присоединенной сети или в границах всей зоны действия гарантирующего поставщика? Постараемся ответить на эти вопросы, разобрав частный случай определения границ товарного рынка ОАО «Мариэнерго-сбыт».

В соответствии с Приказом ФАС России от 06.02.2008 № 28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009-2010 годы» территориальными органами ФАС России ежегодно проводятся анализы функционирования розничных рынков электрической энергии (мощности). Во исполнение пункта 5 вышеназванного приказа ФАС России направляет территориальным органам Методические рекомендации по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности). В частности, в целях проведения анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) за 2008 год направлены Методические рекомендации от 15.01.2009 № АГ/609.

По результатам проведенного анализа территориальными органами проводится актуализация Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Марийского УФАС России от 08.06.2009 № 55 Гарантирующий поставщик ОАО «Мариэнергосбыт» был включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами

238

2012

3. Вопросы частного права России и зарубежных стран

установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, (далее - Реестр) по позиции «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долей >50 % на территории Республики Марий Эл.

Впоследствии Гарантирующий поставщик ОАО «Мариэнергосбыт» нарушил антимонопольное законодательство и был привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. Суть нарушения состояла в том, что ОАО «Мариэнергосбыт» незаконно направило в адрес нескольких промышленных потребителей письмо с угрозой отключения.

Постановления о наложении штрафа по делам об административных правонарушениях были обжалованы Гарантирующим поставщиком в Арбитражный суд Республики Марий Эл. Арбитражным судом первой инстанции постановления Марийского УФАС России признаны законными и обоснованными. Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Марий Эл, Гарантирующий поставщик подал апелляционную жалобу.

Одним из доводов апелляционной жалобы о признании незаконным и отмене решения Арбитражного суда Республики Марий Эл является неверная, по мнению Гарантирующего поставщика, оценка определения Марийским УФАС России товарного рынка и его географических границ, на котором совершено административное правонарушение, что привело к наложению необоснованно завышенного штрафа. Свою позицию Гарантирующий поставщик обосновывает следующим образом.

Так, заявитель полагает, что при определении границ товарного рынка антимонопольный орган не учел тот факт, что состав потребителей Гарантирующего поставщика неоднороден. По мнению Гарантирующего поставщика, существуют следующие категории потребителей: население и приравненные к ним группы потребителей, промышленные потребители с присоединенной мощностью свыше 750 кВА, непромышленные потребители с присоединенной мощностью до 750 кВА и т. д.

Каждая из перечисленных групп потребителей обладает особым правовым режимом по отношению к поставщику, поскольку к разным группам потребителей в силу положений, содержащихся в Правилах функционирования розничных рынков электроэнергии, предъявляются разные требования: по заключению договора; форме договора; категории надежности; учету электроэнергии и т. п. Кроме того, перечисленные группы потребителей характеризуются также и экономическими признаками, так как для них регулирующим органом дифференцированно устанавливается цена на покупку электрической энергии.

Таким образом, заявитель полагает, что товарный рынок в рассматриваемом случае должен определяться, в том числе и по группе потребителей, в данном случае группе «непромышленные потребители».

В соответствии с п. 4 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимо-

239

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

заменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Следовательно, антимонопольному органу надлежало выявить границы, в которых потребитель имеет экономическую и техническую возможность потреблять электроэнергию.

Электроэнергия как объект гражданских прав имеет ряд особенностей. В частности, передача и потребление электрической энергии возможны только через присоединенную электрическую сеть (п. 1 ст. 539 ГК РФ). Потребитель присоединен к электрическим сетям сетевой организации посредством присоединения к соответствующей трансформаторной подстанции; это означает, что указанный потребитель имеет возможность приобретать электроэнергию только в указанном месте присоединения и только через присоединенную кабельную сеть сетевой организации.

Таким образом, границами товарного рынка в рассматриваемом случае может быть только разводящая сеть, идущая от трансформаторной подстанции, к которой подключены энергопринимающие устройства конкретного потребителя.

Марийское УФАС России не согласилось с доводами Гарантирующего поставщика по следующим основаниям. Географические границы товарного рынка определены Марийским УФАС России в соответствии с пунктом 54 «Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, и соответствуют границам зоны деятельности Гарантирующего поставщика.

Вышеназванные Правила не предусматривают возможность иного деления зоны деятельности Гарантирующего поставщика.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Иного разделения потребителей указанным Федеральным законом не установлено. Правила функционирования розничных рынков также не разделяют потребителей электрической энергии по группам.

Приказ ФСТ РФ от 06.08.2004 № 20-э/2 «Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке», который выделяет группы потребителей по уровню мощности, предназначен для использования регулирующими органами и организациями при расчете уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности). Следовательно, руководствоваться им при определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган не имеет возможности.

240

2012

3. Вопросы частного права России и зарубежных стран

Учитывая тот факт, что Гарантирующий поставщик является единственным для всех потребителей на территории Республики Марий Эл, Марийское УФАС России определило географические границы товарного рынка, исходя из территории (зоны) его деятельности.

Исходя из такого спора, представляется юридически важным ответить на следующий вопрос: «Возможно и целесообразно ли сегментировать рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии по территории действия Гарантирующего поставщика по категории потребителей с учетом требований современного российского законодательства?». Попробуем ответить на него.

Товарный рынок можно определить как предметную область, в которой складываются два типа отношений: конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов, а также этих субъектов с поставщиками сырья, материалов, иных ресурсов и потребителями продукции (товаров, работ, услуг). Эти отношения регулируются целым рядом нормативных документов, в том числе и конкурентным законодательством.

В Законе о конкуренции понятие «товарный рынок» определяется как «сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами». Иными словами, товарный рынок - часть воспроизводственного цикла, которая отличается как от производства, так и от потребления и охватывает отношения обмена товаров (работ, услуг) на деньги, в которые вступают продавец (исполнитель) и покупатель. Для установления факта товарообмена важно определить, кто является собственником товара и в какой момент происходит переход прав собственности от одного участника сделки к другому (от продавца, исполнителя к покупателю).

Географические границы товарного рынка обусловлены географическими (природными), экономическими, технологическими, административными условиями, ограничивающими возможность покупателей приобрести товар в рамках определенной территории. Выход за пределы этой территории существенно повышает издержки покупателей, связанные с приобретением товара.

Географические границы рынка определяются по принципу признания покупателями доступности товаров. Территория рынка определяется так же, как и товарная группа: по принципу признания покупателями равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе, заменителем товара, продаваемого в другом регионе, то эти регионы можно рассматривать как один и тот же географический рынок данного товара.

При определении географических границ рынка, учитываются следующие факторы:

возможность перемещения спроса между территориями, предположительно входящими в единый географический рынок, т. е. доступность

241

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

транспортных средств для перемещения покупателя к продавцу и незначительность транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу;

возможность перемещения товара между территориями, предположительно входящими в единый географический рынок: незначительность1 дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю; сохранность уровня качества и потребительских свойств товара в процессе его транспортировки; отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров и пр.;

сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка.

Для выяснения границ того или иного рынка важно уяснить пределы взаимозаменяемости товаров - продуктовых границ товарного рынка. При этом в зависимости от спроса конкретного потребителя (группы потребителей) пределы взаимозаменяемости могут существенно варьироваться.

При определении границ товарного рынка наиболее сложен вопрос взаимозаменяемости товаров. Как правило, продуктовые границы рынка обусловлены мнением покупателей о взаимозаменяемости или заменимости товаров по своим характеристикам, ценам и назначению. Другими словами, в один товарный рынок следует включать те товары, которые большинство покупателей признает взаимозаменяемыми по функциональному назначению и стоимости вне зависимости от индивидуальных предпочтений, сиюминутных пристрастий.

Мнение покупателей является исходным в определении товарных границ рынка, но его не следует фетишизировать. Иначе говоря, мнение покупателей следует:

- связывать с наиболее общими характеристиками товара, его физическими свойствами, сложившимися традициями потребления;

- учитывать общие технологические принципы организации производств;

- учитывать нормативные требования к условиям оборота товара.

Определение продуктовых границ рынка представляет собой процедуру

выявления товара (его потребительских свойств) и товаров-заменителей, а также формирования товарной группы (группы товаров, рынки которых оцениваются как один товарный рынок).

Первоначально устанавливается принадлежность товара к соответствующей классификационной группе на основании классификаторов продукции, услуг, видов деятельности, товарных словарей, справочников товароведов, ГОСТов на соответствующие виды товарной продукции, данных товароведческой экспертизы, заключений отраслевых независимых экспертов, материалов опросов покупателей. Товар изучается по показателям, характери-

1 При существующих различиях стоимостных и потребительских качеств товаров и уровней рентабельности операций на товарных рынках эти величины могут отличаться друг от друга, как правило, на 10 %

242

2012

3. Вопросы частного права России и зарубежных стран

зующим его потребительские свойства, условия потребления (эксплуатации) покупателями, условия реализации, уровень удовлетворения спроса.

Критериями взаимозаменяемости могут являться:

- функциональная взаимозаменяемость различной продукции, которая может устанавливаться путем сопоставления цели потребления данного товара и его предполагаемых заменителей. Необходимо учитывать дифференцированный подход к этой проблеме различных групп покупателей: одна и та же продукция на одной и той же территории может обращаться на разных товарных рынках (по составу покупателей и продавцов, например, оптовых и розничных), и эти рынки следует рассматривать обособленно в том случае, если группы потребителей не могут поменять свой статус и перейти в течение разумного времени в другую группу (категорию) потребителей;

- сходство потребительских свойств товара и его заменителей, которое устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых заменителей.

В процессе анализа следует учитывать наличие барьеров взаимозаменяемости. Например:

а) товар имеет преимущества перед заменителями в системе распределения;

б) товар имеет преимущества перед заменителями в условиях эксплуатации.

Электроэнергия - физический термин, широко распространённый в технике и в быту для определения количества электрической энергии, выдаваемой генератором в электрическую сеть или получаемой из сети потребителем. Основной единицей измерения выработки и потребления электрической энергии служит киловатт-час (и кратные ему единицы). Для более точного описания используются такие параметры, как напряжение, частота и количество фаз (для переменного тока), номинальный и максимальный электрический ток.

Электрическая энергия является также товаром, который приобретают участники оптового рынка (энергосбытовые компании и крупные потребители-участники опта) у генерирующих компаний и потребители электрической энергии на розничном рынке у энергосбытовых компаний.

Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» содержит следующие понятия:

субъекты оптового рынка - юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка;

розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) -сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

243

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

Согласно статье 35 Закона N 35-ФЗ порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке. Порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности.

При этом в силу пункта 4 данной нормы правилами оптового рынка устанавливается исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии.

Очевидно, что экономически обоснованно следует выделять два отдельных товарных рынка: оптовый и розничный рынки электроэнергии. Вместе с тем, в целях тарифного регулирования1 внутри розничного рынка существуют категории потребителей: население и приравненные к ним группы потребителей, промышленные потребители с присоединенной мощностью до определенного уровня мощности. Таким образом, значимым является вопрос о возможности и целесообразности сегментирования розничного рынка по группам потребителей (определения отдельных товарных рынков). Для ответа на данный вопрос необходимо обратить внимание на следующие аспекты:

- физические свойства товара;

- возможность перехода потребителей из одной группы в другую, сложившиеся традиции потребления;

- учет нормативных требований к условиям оборота товара.

Говоря о физических свойствах товара, следует иметь ввиду, что сегментирование рынка представлялось бы целесообразным, если в результате движения товара от производителя к конечному потребителю существенно и безвозвратно менялись физические свойства товара1 2. В случае с электрической энергией в результате снижения (повышения) напряжения и мощности на трансформаторных подстанциях физическая сущность электричества как товара не меняется. Существуют как понижающие, так и повышающие подстанции.

Действующее законодательство (Постановление Правительства РФ от 31.08.2010 г. № 530 «Об утверждении правил функционирования розничных

1 Приказ ФСТ РФ от 6 авг. 2004 г. № 20-э/2 «Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке».

2 Так, при осуществлении услуг теплоснабжения на тепловом пункте происходит превращение пара в горячую воду (т.е. физических свойств теплоносителя) ввиду технологической специфики. При этом становится возможным выделение отдельной группы потребителей пара и горячей воды. Такая точка зрения нашла свое подтверждение в правоприменительной практике (решение ФАС МО от 18 окт. 2010 г. по делу № КА-Ф40/12299-10).

244

2012

3. Вопросы частного права России и зарубежных стран

рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики») не содержит прямых запретов на переход потребителей из одной группы в другую. Категория потребителей может быть изменена в зависимости от энергопринимающего оборудования и нужд потребителя.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД)1 установлен код 40.13.2, предусматривающий продажу электроэнергии потребителям и деятельность посредников и агентов, организующих сделки по продаже электроэнергии.

Согласно п. 1 ст. 37 Федерального закона от 21 февраля 2003 г. «Об электроэнергетике», п. 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики от 31 августа 2006 г. определен субъектный состав участников розничных рынков:

а) потребители электрической энергии;

б) поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со ст. 35 настоящего Федерального закона);

в) территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче электрической энергии;

г) субъекты оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков;

д) исполнители коммунальных услуг, приобретающие электрическую энергию в целях оказания гражданам коммунальных услуг;

е) энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии;

ж) производители (поставщики) электрической энергии, продажа которой не осуществляется на оптовом рынке;

з) системный оператор и иные субъекты оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах.

При этом потребители электрической энергии в данных нормативных актах не определены по категориям потребления.

Такая точка зрения нашла свое подтверждение и в правоприменительной практике. Так, в частности, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2010 № 09АП-19642/2010 по делу № А40-84751/08-130-637 указывается: «Из содержания норм ст. ст. 1, 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» следует, что энергоснабжающая организация, осуществляя свою деятельность на рынке теплоснабжения, может быть не только производителем и продавцом, но и приобретателем тепловой энергии, а в последующем - продавцом. При этом довод заявителя об обратном является несостоятельным.

1 Приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 нояб. 2007 г. № 329-СТ.

245

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

ОАО «МОЭК» и ОАО «Мосэнерго» являются энергосбытовыми организациями и действуют на рынке услуг по теплоснабжению. Вмененное заявителю правонарушение совершено на рынке теплоснабжения города Москвы. При этом границы определены территорией присоединенной сети, в отсутствие которой ни производство, ни реализация, ни передача тепловой энергии невозможны.

Согласно ст. 14.32 КоАП РФ размер штрафа за осуществление согласованных действий определяется, исходя из размера выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение. Из приведенной нормы Кодекса следует, что административный штраф рассчитывается, исходя из любой реализации, которая осуществляется нарушителем на рынке товара, на котором совершено правонарушение...»'.

Исходя из вышеизложенного следует, что с точки зрения антимонопольного регулирования и исследования отдельных особенностей поведения субъектов рынка сегментирование розничного рынка купли-продажи электрической энергии теоретически возможно, но не представляется целесообразным. Общая ситуация на рынке, возможные тенденции к ее изменению и другие экономические процессы могут быть проанализированы, исходя из исследования такой экономической единицы, как товарный рынок розничной купли-продажи электрической энергии.

К аналогичным выводам пришел и Первый арбитражный апелляционный суд в своих решениях от 24.06.2011 №А38-4159/2010 и А38-4160/2010.

Е. К. Kostyushin

ABOUT DEFINITION OF GROCERY BOUNDARIES OF COMMODITY MARKET OF PURCHASE AND SALE OF ELECTRIC ENERGY

The paper considers the problem of determining the boundaries of the legal market.

On the examples of judicial practice, the author demonstrates the insufficiency of legal regulation in this matter.

Keywords: competition, monopolies.

КОСТЮШИН Евгений Константинович - кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права России и зарубежных стран Марийского государственного университета, г. Йошкар-Ола.

E-mail: kostushin@mail.ru

KOSTYUSHIN Eugeny Konstantinovich - Candidate of Law, Associate Professor of the Department of Private Law of Russia and Foreign Countries of Mari State University, Yoshkar-Ola.

E-mail: kostushin@mail.ru 1

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 окт. 2010 г. № 09АП-19642/2010 по делу № А40-84751/08-130-637. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».

246