Производный финансовый инструмент новелла российского гражданского законодательства

Мильдзихов Олег Олегович

аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Северо-Осетинского государственного университета имени К.Л. Хетагурова

Производный финансовый инструмент - новелла российского \ гражданского законодательства

Аннотация

Статья посвящена правовому анализу производных финансовых инструментов - новому виду договора, получившему недавно нормативное определение в российском законодательстве. Исследуются вопросы о соотношении производного финансового инструмента с ценной бумагой, конфликте интересов участников биржевой торговли при заключении производных финансовых инструментов, а также дальнейшие пути развития правового регулирования производных финансовых инструментов.

Annotation

The article is devoted to legal analysis of derivative financial instruments - a new type of contract, obtained recently legal definition in the Russian legislation. The questions of the relationship between a derivative financial instruments with the securities, conflict of interests of members of the exchange trade at the conclusion of derivative financial instruments, as well as further ways of development of legal regulation of derivative financial instruments.

Ключевые слова: производный финансовый инструмент, договор, ценные бумаги, биржа.

Key words: derivative financial instrument, contract, securities, stock exchange.

Российское законодательство не отличается целостностью и единством в регулировании биржевых и внебиржевых торгов. Правовые основы организованных фондового и товарного рынков установлены в отдельных законодательных актах: в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", а также в нормативных правовых актах подзаконного характера. Организованный валютный рынок функционирует на основании отдельных положений Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", ст. ст. 4, 54 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Положения Банка России от 16 июня 1999 г. N 77-П "О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж" и ряда других подзаконных актов. Налицо фрагментарность законодательного

регулирования организованной торговли, несогласованность правовых норм в нормативных актах различных ведомств, отсутствие общепринятой терминологии. В условиях современной тенденции глобализации организованного рынка принятие единого федерального закона, устанавливающего общие принципы регулирования всех видов организованных рынков, способствовало бы устранению этих недостатков.

В связи с этим, Федеральный закон от 25 ноября 2009 года N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" является знаковым событием в истории правового регулирования рынка срочных сделок.

Налоговый кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации "О товарных биржах и биржевой торговле", Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и некоторые другие федеральные законы в части понятий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент" приобрели определенную правовую согласованность в

119

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ГРАЖДАНСКИЙ ПРО регулировании рынка срочных сделок.

Таким образом, законодатель предпринял конкретный шаг к формированию единого понятийного аппарата в регулировании рынка срочных сделок.

Тем не менее, до сих пор, в юридической литературе понятия "срочная сделка", "производный финансовый инструмент", "дериватив" используются как синонимы и предлагаются различные способы их правового регулирования.

В результате произошедших в законодательстве изменений в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг появились определения следующих терминов:

"Финансовый инструмент - ценная бумага или п р о и з в од н ы й ф и нанс овый ин с т р у м е н т. Производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом".

Таким образом, производный финансовый инструмент представляет собой договорное, срочное и стохастически обусловленное возмездное обязательство [1].

Из легального определения видно, что производные финансовые инструменты являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Эти сделки, так же как и любые другие, направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и представляют собой соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. По своей правовой природе срочные сделки являются куплей-продажей или поставкой. Вместе с тем биржевые сделки имеют особенности, связанные с субъектами, заключающими такие сделки, их объектом и способом заключения [2, с. 235-242].

Особенности биржевых сделок столь значительны, что дореволюционный юрист В. Судейкин отмечал: "Они до такой степени осложняются, подвергаясь разного рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер" [3, с.66].

Представляется целесообразным отказ законодателя от термина "срочные сделки" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы гражданско-правовых сделок, так как смысловое содержание понятия "срочные сделки" намного богаче, чем то, что вкладывается в это понятие при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие "срочные сделки" входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Вместо термина "срочные сделки" представляется целесообразным использовать термины "дериватив" или "производный инструмент",

_120

ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 2

которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли.

Под деривативом (англ. derivative -производный) следует понимать биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива) [4, с.113]. Такое определение подчеркивает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, это определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок; во-вторых, подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, т.е. является производной от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Так, в мировой практике под деривативом понимают финансовые инструменты, ценность которых проистекает из колебания цен на соответствующие активы, такие как финансовые продукты или статистические индикаторы.[5, с.284]

Из содержания определения производных финансовых инструментов видно, что оно включает в себя все то многообразие совершаемых на биржевых и внебиржевых торгах сделок с отсроченным сроком исполнения, которые в мировой практике могут обозначаться как деривативы, биржевые срочные сделки и т.д.

Несмотря вышеуказанные нововведения в законодательстве сохраняется

терминологическая путаница относительно обозначения и наименования рынка срочных сделок.

Понятие производный финансовый инструмент определяется через понятие финансовый инструмент, под которым в юридической литературе и в системе российского права понимается ценная бумага либо иной документ, удостоверяющий право владельца данного документа на то или иное имущество, имущественные права. Если следовать логике законодателя то получается, что производным финансовым инструментом по существующему определению можно считать любой поставочный фьючерсный договор, базисным активом которого являются реальный биржевой товар, например, нефть, зерно, который нельзя отнести к ценным бумагам (финансовым инструментам). В связи с этим, для обозначения огромного массива сделок с отсроченным сроком исполнения предпочтительнее было бы использовать термин "дериватив", а не "производный финансовый инструмент". Кроме того, следует отметить, что в деловой практике биржевых и внебиржевых

торгов термин "дериватив" получил наибольшее распространение.

Таким образом, указание на то, что финансовый инструмент может представлять собой лишь ценную бумагу или производный финансовый инструмент, считается юридически некорректным. Некоторые авторы полагают, что производные финансовые инструменты, имеют все шансы качественно перейти в производные ценные бумаги.[6] Так, например, Л. Кузнецова отмечает, что "фьючерс представляет собой контракт на срочную сделку, превращенный в ценную бумагу и покупаемый/ продаваемый на фьючерсной бирже".[7]

Проанализируем российское законодательство на предмет соотношения производного финансового инструмента и ценной бумаги.

Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в кодексе; во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.

В перечень ценных бумаг, закрепленный ст. 143 ГК РФ, разновидности производных финансовых инструментов не включены. В соответствии со ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

а) закрепляет совокупность имущественных и н е и м у щ е с т в е н н ы х п рав, п од л е жа щ и х удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядке (в данном случае закон противоречит ст. 142 ГК РФ, в которой неимущественные права отсутствуют);

б) размещается выпусками;

в) имеет равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Действительно, совершение, например, расчетного фьючерсного договора означает, что одна из сторон получает имущественное право -право на получение вариационной маржи. Кроме того, наличие совокупности однообразных характеристик каждой фьючерсной сделки могут служить достаточным доказательством для признания наличия выпуска ценных бумаг, в рамках которого все ценные бумаги имеют единый срок осуществления прав.

Однако при заключении такой сделки невозможно определить, какая из сторон сделки будет уплачивать вариационную маржу, т.е. кто будет должником по сделке. Теоретически возможна также ситуация, когда цена товара в момент исполнения сделки совпадает с ценой

121

товара на момент заключения сделки, и ни одна из сторон не будет иметь права на получение вариационной маржи. Таким образом, в момент заключения невозможно определить ни должника, ни кредитора по этому контракту, а из п. 1. ст. 142 ГК РФ следует, что в ценной бумаге обязательно указание должника. Как было выяснено, сделать это во фьючерсном контракте объективно невозможно. Согласно п. 2 ст.144 ГК РФ отсутствие в ценной бумаге одного из обязательных реквизитов влечет ее недействительность.

И наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный договор предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного договора самостоятельно фиксируют фьючерсную цену, то и размер вариационной маржи, по каждому фьючерсному контракту будет различным.

Изложенное приводит к выводу, что производные финансовые инструменты в том виде, в котором они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.

Необходимо отметить, что в результате внесенных изменений в законодательство по производным финансовым инструментам в качестве стороны по обязательствам, возникающим в результате совершенных на биржевых торгах сделках, становится клиринговая организация.

В п.4 ст.11 ФЗ "О рынке ценных бумаг" указано, что юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, вправе совмещать указанную деятельность с клиринговой деятельностью, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов. Таким образом, организатор торговли (биржа) также может являться стороной производного финансового инструмента, если имеет место совмещение деятельности биржи с клиринговой деятельностью.

Возникает вопрос о конфликте интересов при совмещении вышеуказанных видов деятельности в ходе биржевых торгов.

До принятия Федеральный закон от 25 ноября 2009 года N 281-ФЗ в литературе было распространено мнение о том, что организатор торговли не может выступать стороной, например, фьючерсного или опционного контракта.[8]

Аналогичным образом складывалась и судебная практика. В Определении Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 21.09.2000 N КАС00-373 был сформулирован следующий

вывод: "Сами фондовые биржи не осуществляют операции с ценными бумагами, а лишь организуют торговлю ценными бумагами профессиональными участниками такого рынка".

В тоже время относительно вопроса о возможности участия биржи как стороны производного финансового инструмента существуют и иные мнения, согласно которым "традиционный взгляд на статус организатора торговли как на независимый от сторон обязательств купли-продажи институт уже не отвечает интересам практики, поскольку функции организатора торговли на рынке ценных бумаг де-факто выходят за рамки, установленные законом. При этом данное обстоятельство в полной мере отвечает интересам участников торгов. Надежный и постоянный контрагент в лице организатора торгов (или связанной с ним договором клиринговой организации в случае разделения их функций), с заранее известным и подтвержденным правовым статусом, со значительным гарантированным размером собственного капитала практически сводит на нет риск неисполнения обязательства и, как следствие, недостижения экономического результата, требуемого для участника торгов, обратившегося к услугам такого организатора. Имея же дело всякий раз с различными контрагентами, у участника торгов возникает необходимость установления их правоспособности и имущественной состоятельности" [9, с.30].

Из выявленных нами противоречий в регулировании производных финансовых инструментов видно, что деятельность организатора торговли и порядок заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, диалектически взаимосвязаны, поскольку особенность договорных конструкций производных финансовых инструментов обусловлена самой спецификой биржевой торговли. До тех пор, пока законодатель не унифицирует нормы гражданского права, регулирующие деятельность на организованных торгах с нормами, регулирующие институт производных финансовых инструментов, внутренняя противоречивость и несогласованность в правовом регулировании рынка срочных сделок будет сохраняться.

ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 2

122

1. Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов, возможно, определена? URL: http://hghltd.yandex.net.

2. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. СПб., 1908. 335 с.

3. Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб., 1892. 112 с.

4. Иванова Е.В. Финансовые деривативы. М. 2005. 192 с.

5. Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Финансовые институты, рынки и деньги: Пер. с англ. СПб. М. ; Харьков; Минск, 2000. 752 с.

6. Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Производные финансовые инструменты сегодня: ситуация, требующая законодательного решения //

Налоги и финансовое право, 2008. № 1. С. 309 - 313.

7. Кузнецова Л. Деривативы в экономическом пространстве России: вопросы тер-минологии //РЦБ, 2006. № 7. С. 37 - 40.

8. Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок // Право и экономика, 2004. № 4. С. 9-16.

9. Жарова Е.В. Правовые вопросы обеспечения исполнения обязательств организатором торговли на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право, 2010. № 1. С. 29-34.

123