Пробел в праве как разновидность правотворческой ошибки

ББК 67.01

М.А. Костенко

ПРОБЕЛ В ПРАВЕ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ ПРАВОТВОРЧЕСКОЙ ОШИБКИ

Пробелы в законодательстве являются постоянными спутниками правотворчества, так как порождаются целым рядом причин как объективного, так и субъективного характера. Причины их появления лежат в области правотворческой деятельности и возникают как на стадии проектирования норм права, так и в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений. Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, возникающим в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии. Хотя следует признать, что правила законодательной техники не всегда дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться исключения пробелов или их своевременного устранения. Помимо этого, прогностичность права является объективным фактором.

В результате пробелов ухудшается качество принятого нормативно-право -вого акта, что, в свою очередь, ослабляет механизм реализации субъективных прав и целей, которые ставил перед собой законодатель, и которые, в свою очередь, были выдвинуты как определенный политический заказ, требующий юридического оформления. В широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. «Узкий» подход к определению пробела можно сформулировать исходя из того, что «правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений» [1].

Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как пробел, порождается рядом проблем, лежащих в плоскости определения возможного и необходимого правового регулирования, а также в отсутствии правовых норм при наличии уже сложившихся общественных отношений и для регламентации вновь возникших общественных отношений. Наряду с понятием пробел в праве используется понятие «правовой вакуум», используемый Д.Н. Рябовой, под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений [1].

Другой классификацией, представляющей интерес с точки зрения постижения правовой природы пробела в праве, является использованное С. С. Алексеевым понятие «неполного пробела». «Неполный пробел» возникает, когда определенные фактические отношения, лежащие в сфере правового регулирования, не определены нормативным положением, тогда как противоположным в этом случае понятием является «полный пробел», возникающий при видоизменении сферы общественных отношений [2, 3].

Многочисленные классификации, множество подходов к определению данного явления подтверждает, с одной стороны, в целом, интерес со стороны научной общественности и значимость для права ее изучения, а с другой - неоднозначность в отношении к пробелам в праве с точки зрения правоприменения и путей преодоления негативных последствий, вызываемых ими.

Конечно, наличие пробелов - это признак несовершенства законодательства, который во многом определен тем, что даже при идеальной процедуре право-

творческой деятельности трудно находить адекватное правовое регулирование стремительно развивающимся общественным отношениям. Ведь право объективно не поспевает за развитием общественных отношений. Немаловажным субъективным фактором допущения пробела может оказаться слабое представление законодателя о теоретической разработке вопроса в правоведении, так как юридически ничто не обязывает его прислушиваться к рекомендациям науки, которая также может не поспевать за всеми видоизменениями общественной жизни. Таким образом, пробел в законодательстве может быть порожден двумя причинами - отсутствием должной научной проработанности данного вопроса в правоведении и нарушением правил юридической техники. В первом случае пробел в законодательстве может рассматриваться как явление, связанное с высокой динамикой отношений, за которыми законодатель не поспевает - конструктивный пробел. Вторая причина возникновения пробелов в чистом виде должна рассматриваться как негативный фактор, а пробел, порожденный данной причиной, в полной мере как правотворческая ошибка. Несмотря на необходимость всестороннего изучения и исследования всех причин, которые способствуют возникновению пробелов в законодательстве, тем не менее, остановимся на пробелах, допускаемых по причине недостаточности разработки теории вопроса.

В качестве примера такого типа пробелов можно указать на некоторую неопределенность Закона РФ от 4 июля 1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2004 г. с изм. от 15 июня 2006 г.) в отношении права граждан давать или не давать согласие на приватизацию как члена семьи в тех случаях, когда этим правом они уже воспользовались. В соответствии со ст. 2 указанного закона граждане РФ, занимающие жилые помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде, имеют право с согласия всех членов семьи приобрести безвозмездно эти помещения в собственность в соответствии с действующим законодательством.

По смыслу приведенной нормы, содержащейся в ст. 2 названного закона, требование согласия членов семьи не ограничено какими-либо дополнительными условиями, в частности таким, как неучастие ранее в приватизации другого жилого помещения. Поскольку приватизация по нормам упомянутого закона разрешена только один раз, то в судебной практике появляются различные подходы к оценке права на дачу или не дачу согласия со стороны граждан, уже использовавших право на приватизацию. Конечно, правильное толкование было в конце концов найдено Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, указавшей в Определении от 27 ноября 2007 г. № 33-В07-6, что данный пробел закона № 15411 следует восполнять с учетом положений ст. 69 Жилищного кодекса РФ, и что член семьи не может быть лишен права на дачу или не дачу согласия на приватизацию квартиры. Тем самым пробельность в законе была восполнена в результате длительных судебных процедур и отмены ряда судебных решений, основанных на неправильном толковании ст. 2 закона № 1541-1, лишающем члена семьи права на дачу согласия на приватизацию.

Пробел, являясь правотворческой ошибкой, носит те же врожденные последствия в ходе правоприменения, что и другие ошибки, обладая, кроме того, способностью культивировать правовой нигилизм в правосознании. В обществе развивается чувство неудовлетворения тем, как оформляются законодателем конституционные права и свободы человека, обязательства государства перед своими гражданами и иные правовые предписания. Много нареканий вызывают пробелы в законодательстве, регулирующем такую чувствительную сферу для граждан, как порядок налогообложения и связанные с ними коллизии. В частности, в адвокатской практике часто сталкиваются с пробелами в налоговом законодательстве,

связанными с процедурами блокирования и разблокирования счетов налогоплательщика, затрудняющих нормальный ход предпринимательской и иной экономической деятельности, эффективность которой во многом зависит от гибкости и оперативности законодательной регламентации. Например, ст. 76 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ) определяет лишь сроки разблокировки счета, а именно той его части, которая превышает сумму задолженности, подлежащую списанию или взысканию, решение по которому должно приниматься в двухдневный срок. Но при этом в указанной статье отсутствует обязанность налоговой инспекции в разумный срок довести решение о разблокировании счета до соответствующего банка.

Поэтому оперативность в разблокировке счета не облегчает положение налогоплательщика, которому банк отказывает в выдаче средств, заблокированных на основании законного решения налоговой инспекции. Извещение банка о разблокировке счета неоправданно затрудняет доступ налогоплательщика к своему счету, так как сроки почтовой доставки несопоставимы с двухдневным сроком принятия решения. Этот пробел был частично компенсирован письмом Минфина РФ от 16.01.2008 г. № 03-02-07/1-16, которым дозволяется вручить решение налоговой инспекции о разблокировке счета самому владельцу. До этого действовало другое письмо Минфина РФ, которое исключало посредничество налогоплательщика в общении налоговой инспекции с банком. О необходимости скорейшего заполнения этого пробела говорит то, что в Государственную Думу РФ уже внесен законопроект, предусматривающий введение в ст. 76 НК РФ разумного срока доведения до банка решения налогового органа о разблокировке счета. Пока же из-за этого пробела в ст. 76 НК РФ налогоплательщик может месяцами по судебным коридорам отстаивать свое право на оперативное разрешение его законных прав и интересов.

Другим пробелом при разрешении указанных правоотношений является пропуск в той же ст. 76 НК РФ процедуры отмены налоговым органом своего решения о заблокировании счета в случае его признания неправомерным в судебном порядке. В бланке решения налогового органа о разблокировке счета, имеющем нормативный характер, отсутствует упоминание о таком основании для разблокировки счета, как судебное решение. Налогоплательщику остается лишь снова отстаивать свои права в суде и с помощью судебных приставов добиваться исполнения судебного решения, что является чрезмерным и неоправданным усложнением его взаимоотношений с налоговыми органами.

Очевидный пробел содержится также и в статье 134 НК РФ, которая регламентирует порядок наложения штрафа на банк, если он будет надлежащим образом извещен о решении налогового органа о заблокировании счета клиента, но при этом все же перечислит по его поручению средства другому лицу. Даже если это перечисление не будет связано с платежами в бюджетную систему России или с платежами, имеющими преимущество в очередности перед указанными платежами. В этом случае ст. 134 НК РФ предусматривает размер штрафа в размере 20 процентов от перечисленной суммы, но не более суммы задолженности. Это ограничение соблюдается, если в решении о заблокировании счета указывается сумма самой задолженности, в связи с которой заблокирован данный счет. Но если решение принято, например, в связи с неподачей налоговой декларации, то сумма задолженности в нем будет отсутствовать. В этом случае рассчитать сумму штрафа по ст. 134 НК РФ не предоставляется возможным. Поэтому при рассмотрении таких дел судьи полагают, что и штрафовать банк в такой ситуации нельзя, тогда как правонарушение со стороны банка налицо. Этот и другие примеры показывают, что пробел в законодательстве может существенно затруднять правоприменение.

Пробел в общем смысле можно считать технико-юридическим дефектом или разновидностью правотворческой ошибки, которую В.М. Баранов характеризует как

«официально реализованное добросовестное заблуждение, результат направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразования, не соответствующих уровню и закономерности государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия» [4]. Пробельность в праве труднее всего определить при рассмотрении мотивации волеизъявления законодателя. Пробел может быть вызван как недостаточной квалификацией законодателя (теоретически можно допустить, что в составе представительного органа нет ни одного юриста), так и намеренной недосказанностью в тексте нормативно-правового акта, чтобы в дальнейшем произвольно пользоваться пробелом в угоду личным или групповым интересам. «Если технико-юридические недостатки законодательства, - считает Л.В. Половова, - вызваны недостаточной профессиональной компетенцией парламентариев, служащих государственного аппарата, тогда необходимы ее расширение и углубление, вооружение законодателей специально-юридическими знаниями в области законодательной техники. В том же случае, когда технико-юридические дефекты обусловлены личными интересами, это может свидетельствовать о несоблюдении принципов правотворчества, в частности, принципа демократизма, который предполагает максимальный учет общественного мнения, закрепление в нормативно-правовых актах «общей полезности»..., и соответственно необходимости повышения роли фундаментальных начал правотворческой практики» [5]. Впрочем, нельзя отрицать и того факта, что пробел в нормативно-правовом акте может быть умышленным по разным причинам: от спешки с принятием закона до расчета, что в правоприменительной практике пробельность будет восполнена посредством накопления опыта разрешения дел, связанных с новеллами законодательства.

Об этом свидетельствуют многие федеральные законы, просто растворившиеся в поправках и дополнениях. Исследование пробелов в праве приобрело актуальность в связи с разработкой В.М. Барановым общей концепции законотворческих ошибок, в которой пробел был соотнесен с общим понятием дефектности права. В свете этой концепции стало возможным правильное соотнесение про-бельности в праве с деятельностью правотворческих органов. «Законодатель, -указывает В.М. Баранов, - безусловно, должен стремиться к тому, чтобы его нормативно-правовые установления максимально полно соответствуют объективным закономерностям. Ибо в этом видится одна из надежных гарантий эффективного действия проектируемых новелл. Известно, что законодатель непосредственно не проводит научных исследований по выявлению необходимых закономерностей. Он оперирует лишь имеющимися теоретическими знаниями, а также сведениями о результатах действия норм права и о законотворческой практике зарубежных стран» [6]. В соответствии с этим пробелы в законодательстве встречаются чаще тогда, когда законодатель стремится отразить в юридических нормах вновь складывающиеся отношения. Так, апелляционные и высшие судебные инстанции завалены делами, чаще требующими толкования норм материального, чем процессуального права, о чем свидетельствует характер Постановлений Конституционного, Верховного, Высшего арбитражного и иных судов РФ. Нередко этим судебным инстанциям приходится восполнять пробелы в праве не только глубиной анализа правоприменительной практики, но силой своего авторитета.

В.В. Лазарев указывает, что пробелы в законодательстве могут быть обнаружены в процессе толкования. Логическое, грамматическое, систематическое и другие приемы толкования «дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т. е. определить наличие или отсутствие пробела в праве» [7].

Ряд других отечественных авторов, такие как М. Д. Шаргородский, В.И. Акимов, А.Г. Бережнов и другие, рассматривают ситуацию пробелов в праве через те общественные отношения, которые закреплены в данной норме права. При этом мнение указанных авторов можно свести к утверждению, что пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Следовательно, констатируется факт отсутствия в правовом регулировании тех или иных отношений, способствующих правильному законоприменению и разрешению существа дела. В самой общей форме пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами.

Если обратиться к практике восполнения пробельности в праве, складывающейся в деятельности судов, то следует признать, что последние часто берут на себя роль восполнения пробела посредством привлечения дополнительных источников из других нормативно-правовых актов, способствующих правильному разрешению дела. Особенно это характерно для Постановлений Арбитражных судов, которые практически восполняют пробельность в законодательстве. Если бы в системе российского права существовало прецедентное право, то вопрос восполнения пробельности права решался бы текущей правоприменительной практикой.

В результате краткого анализа состояния подходов к пробельности права можно сформулировать несколько общих выводов, позволяющих представить пробел как разновидность правотворческих ошибок. Эти выводы можно реализовать посредством классификации пробелов в праве на основе следующих критериев:

1) по «территориальному» принципу в соответствии с тем, как частично классифицируются нормативно-правовые акты по месту их правосубъектности и компетенции:

• федеральный, региональный и муниципальный уровень;

• по отраслям права (пробелы в конституционном, уголовном, гражданском, административном и др.), в которых пробельность устраняется толкованием, исходя из общих начал российского права;

• в зависимости от юридической силы нормативно-правового акта (пробел закона и подзаконного акта), подразумевая под этим возможность разрешения коллизии через содержание акта, имеющего высшую юридическую силу по отношению к исследуемому документу;

• пробел в материальной и процессуальной норме права, которые чаще всего по форме представляют недомолвки законодателя, возможно, не всегда способного выразить возникающие общественные отношения в новых нормах права;

• пробел в позитивном праве, свидетельствующий об относительном отставании действующего права от развивающихся общественных отношений, если, конечно, здесь не усматриваются корыстные или корпоративные интересы;

2) по кругу лиц, что может означать осознанное или неосознанное изъятие из-под действия закона определенных социальных групп или комплексов социальных отношений.

Пробел представляет собой специфическую правовую ошибку, так как в отличие от ряда других, он не несет на себе явную политическую или лоббистскую нагрузку. Он естественно выглядит как пропуск в тексте, который законодатель допустил из-за невнимательности или пренебрежения правилами юридической техники. Пробел не может быть обжалован в суде, потому что это бы означало полную ревизию закона и даже затруднение в его использовании в правоприменительной практике. Пробел, являясь законотворческой ошибкой, требует иного подхода для его компенсации и устранения.

Основным способом преодоления пробелов является конкретизация, т.е. издание недостающей правовой нормы. Стремление устранить пробел на подзаконном уровне представляется в целом негативной практикой, хотя при наличии определенных обстоятельств может применяться как временное, а точнее, оперативное решение, способствующее правильному рассмотрению и применению конкретного нормативно-правового акта, если такой подход не противоречит действующему законодательству. В то же время данный прием довольно широко распространен в правоприменительной практике, так как суд не может ссылаться на пробельность как на непреодолимое препятствие для правильного рассмотрения дел.

Вторым по степени значимости способом преодоления пробелов является аналогия закона и права, когда восполнение пробела осуществляется фактически с помощью правоприменительного процесса. Аналогия закона позволяет осуществить разрешение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи, но не содержащую пробела, поэтому пробел в законе чаще всего компенсируется в действующей норме права иного правового акта. В случае аналогии права решение вопроса, связанного с преодолением пробела, происходит на основе общих принципов и смысла права, иными словами, общих начал права, которые в большинстве случаев дают профессионально подготовленному юристу возможность самостоятельно найти логическое обоснование устранению существующего пробела в праве.

Следует учитывать, что важную роль в минимизации пробелов в праве играет качество законопроектной работы, результатом которой в идеале должно стать выявление всех правотворческих ошибок и предложения по их устранению. Что же касается пробелов, то, как было сказано ранее, наличие пробела может быть оправданно в данный момент времени в силу причин объективного характера, но в этом случае требуется четкое обоснование и определение путей их преодоления, т.е. необходимы особые технологии правоприменительной практики. Но это идеал, к которому следует стремиться. На практике же наличие пробелов и иных правотворческих ошибок выявляется не на стадии экспертной работы, а уже в процессе правоприменения, и следует признать, что большинство пробелов - это все-таки плод низкого качества правотворческой работы и недостаточная научная проработанность, начиная от законодательной идеи и заканчивая реализацией ее в конкретные правовые предписания. Особого внимания требует совершенствование технологии всей правотворческой деятельности, повышение роли научной общественности в экспертной работе, развитие такого научного направления, как юридическая технология, которая предоставит новый инструментарий и предложит эффективную методику правотворческой деятельности, направленную на минимизацию наличия правотворческих ошибок. Подобная достаточно амбициозная задача вполне выполнима при условии разработки и внедрения современных методов законотворческой технологии и повышения профессиональной подготовленности экспертов, привлекаемых еще на стадии воплощения в жизнь законодательной идеи.

Активизация научных дискуссий, диалог граждан с властью, обобщение судебной и адвокатской практики, широкое вовлечение законодателей в обсуждение проблем теории и философии права являются самой действенной формой восполнения пробелов в законодательстве. Конечно, ничто не обязывает законодателя читать комментарии к законам, но прислушиваться к рекомендациям ученого сообщества и придерживаться современной теории и философии права должно заставлять хотя бы чувство самосохранения. Как бы не были защищены законодатели от влияния правовой идеологии, все же те из них, которые владеют научными методами правотворчества, вытеснят постепенно тех, кто руководствуется в своей деятельности только теорией вчерашнего дня. Тем самым восполнение пробелов в

законодательстве станет и функцией гражданского общества, которому следует предоставить право общественной экспертизы законов. Необходимо так же, как неоднократно указывал В.М. Баранов [8], не только развивать общественную инициативу, но и предоставить общественности реальные рычаги соучастия в законотворчестве, на что она имеет полное право в соответствии с конституционным положением о народе как единственном источнике власти. В соответствии с этим должно стать правилом, что совершенствование законодательства должно быть уделом не только чиновников от юриспруденции, но и научной общественности.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник МГУ. Серия 11 Право. 2004.

2. Алексеев С.С. Теория права. - М.: Изд-во БЕК, 1995. - С. 259.

3. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. - М.: Изд-во БЕК, 1994. - С. 142.

4. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. - Саратов, 1989. - С. 357.

5. Половова Л.В. Технико-юридические дефекты законодательных текстов как основания интерпретационной практики // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей, Том 1. / Под ред. доктора юрид. наук, профессора, академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В.М. Баранова. - Н. Новгород. 2001. - С. 401.

6. Баранов В.М., Сырых В.М. Законотворческие ошибки: понятие и типология // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей, Том 1 / Под ред. доктора юрид. наук, профессора, академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В.М. Баранова. - Н. Новгород. 2001. - С. 385.

7. ЛазаревВ.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 58.

8. Баранов В.М. Идея законопроекта // Материалы VIII Международной научно-практической конференции «Современное российское законодательство: законотворчество и правоприменение» 7-8 декабря 2007 г. - М.: Изд-во МГУ. 2007. - С. 87-92.

ББК 67.01

О.А. Крупко ПРОБЛЕМЫ СОЗДАНИЯ ЕДИНОГО ИНФОРМАЦИОННОГО РЕСУРСА ПО ОБЪЕКТАМ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА НА ТЕРРИТОРИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Для эффективного управления экономическими, социальными и иными процессами в любой государственной системе нужна полная и достоверная информация. Предполагаю, что не ошибусь, утверждая, что одними из главных объектов, о которых управленческому аппарату государства необходима информация, является недвижимость.

Анализируя сложившуюся практику в России, по критериям полноты и достоверности информации о недвижимом имуществе, расположенном на территории страны, можно сделать вывод, что информацией о недвижимости располагают различные органы и организации в рамках решения ими узконаправленных задач. К подобным органам и организациям относятся управление федеральной налоговой службы, управление федеральной регистрационной службы, управление федерального агентства кадастра объектов недвижимости, статистическое управление, ор-