Юридическая природа правового обычая

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

Печников А. П.

Автором исследуется юридическая природа обычая как источника права, его формирование на протяжении длительного времени со времен римского права. Предпринята попытка определить место правового обычая в современной системе российского права.

Ключевые слова: правовой обычай, источник права, римское право, закон, санкционирование государства, формирование права, обычаи делового оборота, международное частное право, гражданское право.

LEGAL NATURE OF LEGAL USAGE Pechnikov А. P.

The author explores the legal nature of custom as a source of law, its formation for a long time, since the days of Roman law. Attempt to define the place of legal custom in the modern system of Russian law.

Keywords: legal practice, the source of law, Roman law, the law authorizing the state, the formation of law, business customs, international private law, civil law .

Правовой обычай - это, пожалуй, самый старый из современных источников права, который сохранился и действует со времен Древнего Рима. Именно римскими юристами был сформулирован такой важнейший источник права, как правовой обычай, т. е. обычай, сформировавшийся еще в догосударственный период, но с появлением государства им признаваемый и санкционируемый. Примером такого признания и закрепления на государственном уровне древних обычаев является всем известный памятник правовой культуры мирового значения - Законы XII таблиц (V век до н. э.). Еще одним источником, близким по своей правовой природе к правовому обычаю, в Древнем Риме были деловые обыкновения, представлявшие из себя правила, выработанные в результате повседневной деловой практики преторов и консулов.

Обычное право пользовалось огромным авторитетом в римском государстве. Юрист Гер-могениан подчеркивал: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не менее чем записанное право»1. Но приоритет писаного закона стал проявляться уже в классический период становления римского права. В кодексе Юстиниана закреплялось: «Авторитет обычая не следует доводить до такого значения, чтобы он

преодолевал разум или закон»2. А юрист Ульпи-ан писал: «Долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона»3.

Таким образом, в классический, а тем более в поздний постклассический период развития римского права, роль писаного закона приобретает все большую силу. Однако это не создавало никаких предпосылок для исчезновения правового обычая как источника римского права. Думается, что причины «живучести» правового обычая как источника права кроются в тех особенностях, которые присущи только этому источнику права.

Во-первых, это весьма длительная продолжительность его формирования. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу, в частности, благодаря общепринятой формулировке «с незапамятных времен». Таким образом, обычай вбирал в себя те модели поведения, которые складывались в результате длительной практики в конкретном обществе. При этом необходимо учитывать, что при всей консервативности, вызванной длительностью формирования, в этом процессе все равно присутствует определенная динамика, поскольку устаревшие обычаи медленно, но систематически вытесняются новыми, которые в большей степени соответствуют современным реалиям.

------------------------------------- 2 Кодекс Юстиниана. 8 книга, 52 титул, 2 закон.

1 Дигесты Юстиниана. 1 книга, 3 титул, 33 фрагмент, 3 Дигесты Юстиниана. 1 книга, 3 титул, 33 фрагмент, 35

35 параграф. параграф.

Во-вторых, это санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его как источника права со стороны государства. Приобрести общеобязательный характер правовой обычай может лишь при условии придания ему законности государством. При этом придание законности означает и придание формальной определенности правовому обычаю. Разделять санкциониро-ванность и формальную определенность на два самостоятельных признака в данном кон-

4

тексте, на наш взгляд, неразумно .

Справедливости ради необходимо отметить, что еще XVIII веке английский юрист Блэкстон сформулировал ряд требований, при наличии которых обычаи могут стать правовыми. Данные требования по-прежнему современны и актуальны и, как нам кажется, полностью отражают правовую природу правового обычая как источника права. Это такие требования, как: древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность и разумность5.

Научную обоснованность ранее обозначенных признаков подтверждают и современные авторы. Например, И. С. Зыкин формулирует такие признаки обычая, как фактор времени; постоянное применение и соблюдение, которое приводит к созданию устойчивой нормы поведения; единообразие, когда соответствующее правило соблюдается в боль-6

шинстве случаев .

Мы согласны с мнением Д. В. Сас, которая отмечает, что обычай проявляется как способ постоянного формирования права: «Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность». По ее мнению, «каждый новый случай применения является новым прецеден-

4 Например, Д. В. Сас разделяет такие особенности правового обычая, как санкционированность и формальная определенность, на два самостоятельных признака, что нам кажется научно несостоятельным, поскольку одно предполагает другое. Санкционирование правового обычая государством и выражается в определении им формы выражения такого нового источника права. (Сас Д. В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 35).

5 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83-86.

6 См.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в междуна-

родной торговле. М., 1983. С. 10-11.

том обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью»7. В этом, на наш взгляд, также заключается причина жизненности правового обычая как источника права.

Можно отметить, что правовой обычай длительное время применялся наравне с другими источниками на всем протяжении римской истории, а в дальнейшем - при формировании романо-германской правовой семьи - он занял достойное место среди правовых источников национальных правовых систем, относящихся к романо-германской правовой семье. Среди таких национальных правовых систем следует указать и российскую правовую систему, среди источников которой по-прежнему, как и в древнеримские времена, присутствует правовой обычай.

Каково же место правового обычая в современном российском праве?

Определить это в некоторой степени помогает классификация. Предпринимались неоднократные попытки классифицировать правовые обычаи как источники права, чтобы более точно определить их правовую сущность и место среди других источников. Самая известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение закона), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Наряду с ним существует обычай praetor legem (кроме закона), который также присутствует одновременно с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романо-германской семье. Обычай adversus legem (против закона) в современном мире практически исчез, поскольку его роль сведена на нет доминированием закона или судебной практики в иерархии источников права в зависимости от правовой семьи.

По юридической значимости Р. Давид подразделяет обычаи на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в древних

7 См.: Сас Д. В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 36.

обществах до возникновения государства; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях8.

Однако чтобы предметно разобраться с местом правового обычая в современном мире, необходимо рассмотреть этот источник применительно к отраслям современного российского права. Не требует особых доказательств то, что правовой обычай за многие столетия прочно обосновался исключительно в частном праве, т. е. там, где господствует диспозитивный метод правового регулирования. Если конкретизировать еще более, то это гражданское право с учетом его взаимосвязи и проникновения в другие частноправовые отношения, как, например семейные.

Гражданское право - это единственная отрасль российского права, законодательство которой в традициях римского права закрепляет возможность использовать обычаи, а государство тем самым санкционирует их. Ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота» гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда, толкуя обозначенную статью, добавляют: «независимо от опубликования в печати, изложения во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.». Полная трактовка правового обычая, даваемая Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда, звучит таким образом: «Под обычаем делового оборота следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств, и т. п.» (п. 4)9.

При этом следует иметь в виду, что обычаи делового оборота - это разновидность деловых

8 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 94-95.

9 О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.1996 г.

№ 6/8. п. 4 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

обыкновений, широко известных нам по ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. Данная статья закрепляла то, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таковых в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями, т. е. на основе деловых обыкновений.

Современное гражданское законодательство из всех обыкновений выделило имен-но обычаи делового оборота. Однако применение обычаев ограничено.

Во-первых, сферой их применения. Она ограничена исключительно предпринимательской деятельностью. Из смысла ст. 5 ГК РФ вытекает, что при разрешении спора, возникшего из предпринимательской деятельности, суд может и даже обязан применять обычаи, которые не предусмотрены ни законом, ни договором, но представляют собой некие правила поведения, сложившиеся на протяжении длительного времени в какой-либо области предпринимательства, например, правила (традиция) исполнения каких-либо обязательств.

Во-вторых, условиями, при которых они могут применяться в предпринимательской деятельности. Прежде всего, необходимо отметить, что на основании ст. 6 ГК РФ применение возможно только в случае, если предпринимательские отношения не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон. И, кроме того, обычаи делового оборота применяются при непременном условии их непротиворечия, обязательным для субъектов конкретного правоотношения, положений законодательства или договора.

Справедливости ради следует отметить, что применение правового обычая допускается и в семейных правоотношениях, что вытекает из ст.5 СК РФ, и в отношениях, относящихся к сфере международных.

Например, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (вступила в силу для СССР, а следовательно, и для РФ с 1 сентября 1991 г.), которая предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договаривались, и установленной практикой отношений. Кроме этого, Конвенция прямо устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать, и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами

в договорах данного рода в соответствующей области торговли»10.

Обычаи в международных отношениях подразделяются на те, которые являются источниками международного публичного права, например дипломатический протокол, и те, которые сложились в результате международной торговли между частными лицами - международные торговые обычаи11. По мнению Г. К. Дмитриевой, международно-правовой обычай в частном праве обладает рядом таких черт, как сложившееся в практике устойчивое правило поведения, которому государство придает юридическую силу; соглашение между государствами, возлагающее на них юридические обязательства. Кроме этого, данный автор подчеркивает, что обычаи международного или делового оборота - это правила, которые сложились не в результате межгосударственных отношений, а в итоге торгового оборота между частными лицами различных гражданств и исключительно в предпринимательской сфере. Автор не считает их источниками международного публичного или частного права, поскольку характеризует их не как обычаи, а как обыкновения. Вместе с тем и они могут быть источниками национального права, «если государства признают за ними это качество»12.

Следовательно, правовой обычай занимает достойное место среди источников российского права и является активно действующим в правоприменительной практике. Но этот факт порождает и определенные проблемы, и прежде всего для практиков. В частности, это отсутствие какой-либо системы обычаев делового оборота и торговых обыкновений в России, в результате чего суды не располагают четкими ориентирами, применяя торговые обычаи при разрешении дел13. Однако это предмет самостоятельного научного исследования

Таким образом, правовой обычай и в XXI веке остается действующим источником права, характерным для романо-германской правовой семьи, а следовательно, и для национальной правовой системы России. По нашему мнению, правовому обычаю предстоит еще долгая жизнь, во всяком случае на российском правовом поле, поскольку бурное развитие рыночных отношений в нашей стране нередко опережает законодателя, и возникают все необходимые предпосылки не только для создания новых норм права для регулирования гражданско-правовых отношений в целом и предпринимательских в частности, но и, возможно, для формирования новых обычаев делового оборота.

Об авторе

Печников Андрей Павлович, д-р юрид. наук, профессор кафедры экономических и финансовых расследований Высшей школы государственного аудита (факультета) МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, тел. 8-903-972-57-56, lex1881@mail.ru

10 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: комментарий. М., 1994. С. 34.

11 См.: Тымчук Н. Б. Международные обычаи и обыкновения как регуляторы внешнеэкономических сделок // Вестник РГГУ. 2012. № 19. С. 211.

12 Международное частное право: учебник / отв. ред.

Г. К. Дмитриева. М.: Проспект, 2010. С. 96-97.

13

См.: Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. № 9.С. 34.