Правоприменительная практика: понятие и содержание

© Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов, 2004

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ

Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов

Процессы расширения и углубления правовой реформы в современном российском обществе вызвали к жизни новые явления юридической практики, теоретическое осмысливание которых наталкивается на некоторые не до конца решенные наукой вопросы. К их числу относится и проблема понятия структуры и содержания юридической практики. Обновление действующего законодательства, формирование новых правотворческих и правоприменительных производств и, как следствие этого, издание новых правовых актов способствовали усложнению явлений мира юридической практики, ее отдельных видов и форм выражения в общественной жизни. Между тем научное познание юридической практики, несмотря на ряд теоретических дискуссий, продолжает концентрировать внимание либо на ее общем понятии, либо на значении в качестве особого источника права. Безусловно, что это весьма важные вопросы, но их решение без понимания самого процесса формирования и структуры юридической практики вряд ли может быть достаточно успешным и аргументированным. Поэтому, на наш взгляд, назрела необходимость рассмотрения внутренней логики становления структурных элементов юридической практики и их иерархической взаимосвязи в виде последовательной цепочки спонтанно формируемых продуктов правоприменительного творчества. При этом следует оговориться сразу, что под юридической практикой в данном случае понимается преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу.

Правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и

административная юридическая практика. Его можно рассматривать и в качестве особого организационно-правового способа реализации правовых норм. Объединяя и фокусируя в себе все невластные формы пра-вореализации (соблюдение, исполнение, использование), оно, будучи разновидностью управленческой работы специальных субъектов, способствует формированию основных форм и направлений юридической практики. При этом формирование последней можно рассматривать как своеобразный «побочный продукт» властной деятельности должностных лиц, формируемый параллельно с основной работой в виде рассмотрения и разрешения юридических дел в порядке юрисдикционного, исполнительно-разрешительного и поощрительного правоприменения :. Однако этот «побочный продукт» по своей социальной и юридической значимости порою превосходит эффект индивидуального эпизодического правоприменения, существенно влияя на его результаты. Здесь необходимо уточнить высказанную еще С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым мысль о том, что к собственно понятию юридической или судебной практики нельзя относить «любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел»2. Очевидно, что это положение распространяется не только на судебные, но и на все иные правоприменительные органы, за исключением актов правотворческого толкования, издаваемых высшими судебными инстанциями в порядке конституционного контроля. В последнем случае, например, постановления Конституционного суда РФ о признании неконституционности какой-либо правовой нормы или акта, несмотря на конкретный характер, существенно влияют на правоприменительную практику, внося в нее преобразовательные (правотворческие) элементы.

По-видимому в структуре юридической практики следует выделять несколько пластов ее содержания: повседневную текущую практику издания индивидуальных правовых предписаний по конкретным юридическим делам; объективированный опыт интерпретационной и правоконкретизирующей деятельности в виде прецедентов и право-положений; организационно-методические правила и рекомендации руководящего характера 3, а также практику органов судебного контроля или так называемую практику правотворческого толкования. Аналогично отмечает С.С. Алексеев, выделяя три основных формы юридической практики: текущую, прецедентную и руководящую 4.

Первый пласт юридической практики в виде реальной повседневной деятельности по рассмотрению и разрешению юридических дел составляет практику первого порядка. Это своеобразный строительный материал, «кирпичики» или «первичные клеточки», из которых складываются основные направления формируемой правоприменительной практики. Здесь лишь намечаются некоторые тенденции правоприменения. Будучи конкретным выражением опыта и правовой культуры служебной деятельности должностных лиц, вся совокупность рассматриваемых юридических дел не только создает основу, почву будущих правоположений и тенденций правоприменения, но и сама является отражением обратного влияния объективно сложившейся практики правоприменения. Это позволяет заметить, что в индивидуальном опыте правоприменения по конкретным делам всегда присутствует в скрытом виде практика более высокого порядка как результат коллективного правоприменительного творчества, как реализация нормативного требования единообразного рассмотрения и разрешения юридических дел. Действительно, каждый правоприменитель в своей деятельности не может не ориентироваться на имеющиеся прецеденты толкования и применения правовых норм, сложившиеся правоположения, деловые обыкновения, а также методические рекомендации и разъяснения руководящего характера. Этими явлениями прецедентной и руководящей практики определяется официальная оценка качества его работы. Отсюда вытекает необходимость включения всего многообразия индивидуальных правовых предписаний в общее по-

нятие юридической практики и рассмотрения последней в единстве всех своих составных частей.

Второй пласт юридической практики выглядит наиболее сложным и многоструктурным явлением правоприменительного опыта. Именно по поводу его содержания в науке не утихают довольно жаркие дискуссии. В числе основных элементов содержания «второго этажа» правоприменительной практики обычно называют: прецеденты толкования 5, прецеденты применения права 6, деловые обыкновения 7, конкретизирующие суждения и подзаконные нормы 8, руководящие разъяснения 9 и т. д. При этом, различные авторы порою вкладывают в данные понятия свой специфический смысл, что вносит известные трудности в становление общей концепции правоприменительной практики. К тому же, на наш взгляд, основной недостаток исследования структурных элементов юридической практики состоит в недостаточном внимании к вопросу о последовательности их формирования и внутренних связях между собою. Признавая множество нормативных явлений, порождаемых правоприменительным творчеством и выполняющих функции юридической практики, исследователи, к сожалению, не ставят вопросы о том, что из чего вытекает и каковы генетические, координационные и субординационные отношения между ними складываются. А это обезличивает структуру юридической практики и препятствует познанию регулятивных возможностей каждого из ее элементов.

Поэтому в порядке постановки вопроса нами предлагается следующая цепочка последовательного формирования правоприменительной практики: прецедент толкования ^ прецедент применения ^ правополо-жение ^ деловое обыкновение. Думается, что именно в этой последовательности происходит нарастание регулятивного потенциала, то есть практической значимости основных элементов юридической практики. Данная цепочка выражает связи происхождения и субординации, в которых находятся между собой все элементы. От прецедента толкования к формированию организационно оформленного авторитетного делового обыкновения идет процесс складывания юридической практики. В этом процессе постепенно формируются и осознаются всеми участниками правоприменительной деятельности такие свойства юридической практи-

ки, как: целесообразность, полезность, авторитетность, подзаконность, гибкость, единообразие, общеизвестность и т. д. Они в полном объеме еще не присутствуют на начальном этапе складывающейся юридической практики, но накапливаются по мере перехода от прецедентности к правополо-жению и наконец воплощаются в деловом обыкновении как организационно оформленном и общепризнанном правиле поведения должностных лиц в типичной ситуации. Рассмотрим основные черты элементов юридической практики.

Прецедент толкования как особое понятие правовой науки сформулирован и обоснован в работах С.И. Вильнянского, В.И. Каминской, А.А. Пионтковского, А.Б. Венгерова и других ученых10. В самом общем виде под прецедентом толкования права понимается акт официального казуального толкования, вынесенный высшим правоприменительным органом по конкретному делу, который в силу его общеизвестности и авторитетности становится образцом необходимого понимания смысла правовых норм. Здесь нет еще «обязательности применения» права по аналогичным делам, но она уже подразумевается. А.Б. Венгеров и С.Н. Братусь обращали внимание на необходимость разграничения понятий «прецедент толкования» и «судебный прецедент»11, подчеркивая, что если судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, то прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. Разумеется, что необходимо помнить о времени, в которое были сказаны эти слова, ибо официальная советская идеология напрочь отрицала возможность использования теории и опыта буржуазного судебного прецедента. Однако и в настоящее время имеются противники признания роли судебного и вообще правоприменительного прецедента в российской правовой системе 12, на том основании, что это противоречит принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. Между тем прецеденты толкования, перерастающие со временем в прецеденты правоприменения, составляют весьма устойчивую объективную реальность правоприменительной практики.

Прецедент толкования есть результат правоприменительного творчества, возникающий в силу органического единства по-

знания и деятельности в процессе правоприменения. Он выражает определенную, достигнутую в процессе толкования применяемых правовых норм степень познания смысла права и обстоятельств юридического дела в конкретном акте правоприменительной квалификации. Это официальная оценка юридической значимости жизненных обстоятельств, лежащих в основе дела, и вместе с тем принципиальное истолкование смысла правовых норм. Свою значимость он приобретает потому, что формулируется вышестоящими авторитетными правоприменительными инстанциями по делу высокой профессиональной сложности, содержит в себе ответ на вопрос, возникший в практике правоприменительной квалификации, и является актом официального толкования. Это концентрированное выражение мудрости и опыта познания и применения права. Как правило, прецеденты толкования формулируются Верховным судом РФ, Высшим арбитражным судом РФ, но могут обнаруживаться и в деятельности высших судебных органов субъектов РФ. Так, например, Президиум Верховного суда РФ по делу, прошедшему ряд судебных инстанций, сформулировал: «Действующее законодательство не предусматривает возможность компенсации морального вреда, причиненного хищением имущества»13. А Судебная коллегия Верховного суда РФ указала, что исправление судом первой инстанции ошибки в резолютивной части приговора, в котором не указана часть статьи УК РФ, по которой субъект признан виновным, в порядке исправления технической ошибки является существенным нарушением процессуального закона и влечет отмену приговора 14. В обоих случаях можно констатировать создание образцов понимания и применения правовых норм, созданных толкованием действующего законодательства. Конкретным содержанием прецедента толкования является акт казуального толкования, сформулированный путем конкретизации гипотезы, диспозиции или санкции правовой нормы. В результате этого достигается максимальная точность смысла государственной воли, выраженной в применяемой правовой норме путем «привязки» ее элементов к конкретным обстоятельствам дела. Если законодатель, устанавливая правовую норму, имел в виду регулирование общественных отношений определенного рода, то правоприменитель, конкретизируя ее применительно к обстоятель-

ствам юридического дела с помощью специальных способов толкования, нацеливает ее на регулирование более узкого вида отношений. Новая норма здесь не создается, но имеющаяся норма приобретает дополнительные смысловые оттенки, полученные ее приурочиванием к конкретным жизненным обстоятельствам. В итоге истолкованная таким образом правовая норма «обрастает» вспомогательными организационно-вспомогательными правилами понимания и применения, конкретизирующими ее смысл и нацеливающими на регулирование общественных отношений определенного вида. Именно эти организационно-вспомогательные правила понимания и применения толкуемой нормы и вносят новизну и ясность в ее смысл, сообщают ей актуализированное значение при регулировании других аналогичных жизненных обстоятельств. Прецедент толкования, таким образом, имеет внутреннюю тенденцию трансформироваться в прецедент применения права.

В юридической науке под прецедентом принято понимать решение органа государственной власти, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел 15. С точки зрения филологии, прецедент есть случай, служащий примером, оправданием для последующих случаев этого же рода 16. Правовой или юридический прецедент — родовое понятие, ибо представляется возможным выделять судебные, административные и иные прецеденты в юридической деятельности. Комплексным понятием юридического прецедента выступает прецедент правоприменительный — решение дела правоприменительным органом, служащее образцом, нормативным примером для рассмотрения и разрешения всех последующих аналогичных дел. Отечественная юридическая наука, обобщая опыт и теорию использования прецедента в англо-саксонской правовой системе, все в большей мере и настойчивее утверждает, что прецедент правоприменения, особенно судебный, в настоящее время является одним из нетрадиционных источников российского права. Именно он рассматривается как важнейший элемент судебной практики 17. Специалисты, исследующие эту проблему, отмечают такие черты судебного прецедента, как: а) создание прецедентов высшими судебными инстанциями; б) наличие определенной юридической процедуры использования прецедента; в) обяза-

тельность его применения; г) обязательность опубликования; д) прецедент толкования рассматривается как особая разновидность прецедента; е) содержание прецедента относится к вопросам права, а не факта, и т. д.18 В данном перечне основных признаков судебного (правоприменительного) прецедента следует особо обратить внимание на выделяемую Н.А. Подольской особенность, согласно которой прецедент толкования представляет собою особую разновидность прецедента. Это, на наш взгляд, высвечивает специфику прецедента в российской правовой системе. Если в странах англо-саксонской системы правоприменительная практика исторически формировалась в условиях исключительно важной роли судов, особенно верховных, которые руководствовались формулой «уста судьи — уста закона», то Россия всегда тяготела к романо-германской модели источников права, и судебные органы здесь могли проявлять свою самостоятельность и творчество, в основном посредством использования разнообразных способов и видов толкования законодательства. И следовательно, прецедент толкования выступал объективно необходимой формой правоприменительного творчества, обеспечивающей праворазъяснительную конкретизацию и «корректировку» закона, а также установление режима единообразного понимания применения правовых норм. Система правовых прецедентов толкования, опубликованных в Бюллетенях Верховного суда СССР и РСФСР в 50—70-х гг. XX столетия по вопросам конкретизации ущерба от хищения собственности, ущерба связанного с причинением вреда гражданам, при спасении государственной собственности, об установлении отцовства и т. д., обобщалась в руководящих постановлениях Пленума Верховного суда СССР и являлась средством организационно-методического руководства судебными, да и вообще правоприменительными органами 19. На основе наиболее значимых прецедентов толкования вносились изменения, дополнения в действующее законодательство. Но настоящей «тайной» прецедента толкования являлось то, что фактически он выступал прецедентом применения права, ибо обладал свойством государственной обязательности, вытекающей из обязательности актов официального толкования, хотя процедурно и не был оформлен в качестве источника права.

В современной правоприменительной практике России (административной, судебной, прокурорской, арбитражной и т. д.) имеется множество прецедентов толкования и применения правовых норм, выполняющих функции казуальных источников права, то есть рассчитанных на урегулирование типичных казусов, не получивших в полной мере однозначное законодательное урегулирование. Так, С.А. Иванов называет ряд решений Верховного суда РФ по конкретным делам в сфере трудового права, имеющим правотворческое значение: о компенсации работникам морального вреда20; об уточнении сферы действия КЗоТ21; об увольнении работника, не являющегося членом профсоюза 22 и т. д. Н.В. Михалева приводит убедительные примеры существования прецедентов в жилищном праве 23, а Т.Н. Неша-таева видит прецеденты в арбитражном праве 24. А.В. Наумов настойчиво обращает внимание на целую серию прецедентов толкования в уголовном праве 25. И подобные мнения ученых достаточно многочисленны. При этом наблюдается тенденция взвешенного, осторожного отношения к субъектам правоприменения, в деятельности которых возможно создание прецедентов, и к правовым последствиям их использования. Так, Б.Н. Топорнин и Ю.А. Тихомиров отмечают необходимость длительного исторического периода для формирования в России прецедентного права 26, а С.А. Иванов, показавший значительную роль прецедентов в трудовом праве, тем не менее отмечает, что признание судебных постановлений в качестве источника российского права вряд ли стоит рассматривать как появление прецедента. «Условно можно, видимо, говорить о квазипрецеденте... либо о своего рода судебном прецеденте»27. Очевидно, за подобной осторожностью стоит стремление видеть в российском прецеденте все основные черты его английского «собрата». Между тем формирование правовых прецедентов исторически происходит под влиянием всей совокупности политических и правовых условий общественного развития: особенности механизма государства, принципы его формирования и деятельности, правовая культура и т. д. Поэтому имеются все основания утверждать, что российское прецедентное право не может, да и не должно, как капля воды, повторять все черты судебной практики англо-саксонской системы. Научное обсуждение этой проблемы во времени свиде-

тельствует о том, что прецеденты толкования, а затем и прецеденты применения права имеют за собой достаточно длительную спонтанно формируемую историю. Особенность отечественного правоприменительного (судебного) прецедента состоит, преимущественно, в отсутствии формализованной процедуры его закрепления и действия. Он не формально, а фактически выполняет роль вспомогательного источника права. Очевидно, за этим стоит закономерная специфика формирования источников права в континентальной правовой системе. Не посягая на юридическую силу нормативного акта, прецедент его дополняет, конкретизирует и обслуживает в процессах правореализации. Он сообщает ему недостающую гибкость и социальную чувствительность, продляя тем самым срок действия и обеспечивая стабильность, что является характерной чертой континентального права.

Авторитет прецедента в странах англосаксонской правовой системы в значительной мере подкрепляется официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебных органов в специальных изданиях. К сожалению, эта процедура в Российской Федерации не упорядочена в полной мере. Такую функцию выполняют «Бюллетень Верховного суда Российской Федерации», «Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации», частично журнал «Российская юстиция» и ряд других изданий. Однако отсутствует четкий и формальный критерий, позволяющий отбирать состоявшиеся решения для опубликования. Думается, что этот вопрос должен решаться научно-консультационными советами высших судебных органов на основании рекомендаций соответствующих судебных коллегий. Саму же процедуру отбора и опубликования прецедентов в специальных вестниках целесообразно закрепить в новом законе о Верховном суде РФ и законах о Высшем арбитражном суде РФ, Прокуратуре РФ.

Другой особенностью правоприменительного прецедента выступает юридическая природа правила, сформулированного в его содержании. Российские судьи и иные должностные лица, рассматривая и разрешая юридические дела, изначально не имеют в виду создание нового, тем более нормативного, правила. Они озабочены проблемой конкретного правоприменения. Прецедент применения возникает как своеобраз-

ный «побочный продукт» правоприменительной деятельности, получивший свою жизнь в результате творческого оригинального истолкования применяемой нормы права и периодически возникающих типичных жизненных обстоятельств по делам принципиальной важности и сложности в практической работе, преимущественно вышестоящих правоприменительных органов. Это — логическое и праксеологическое обоснование и продолжение прецедента толкования, основанное на идее неразрывного единства познавательной и практической деятельности. Прецедент применения вырастает из прецедента толкования, подтверждая его практическую значимость для аналогичных юридических дел. Реальным же содержанием прецедента применения права выступает выработанное в процессе конкретного правоприменения истолкование нормы права получившее значение право-положения.

Правоположение как особое явление юридической практики издавна вызывает научный интерес у исследователей и получило значительное освещение в литературе. Специалисты этой проблемы (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, В.К. Бабаев, В.Н. Карташов и др.) отмечают, что правоположения характеризуются тем, что: а) создаются в процессе правоприменительной деятельности; б) их предписания учитываются судом и другими участниками правоприменительного процесса; в) защищаются юридическими средствами; г) имеют подзаконный, поднормативный характер 28; д) используются для устранения пробелов в праве 29; е) выглядят в виде своеобразных «сгустков правосознания», «прообразов» правовых норм30. Заметной является тенденция отграничивать, отличать правоположения от правовых норм, в связи с которыми они возникают. Так, В.К. Бабаев подчеркивает, что правоположения не имеют самостоятельного характера и зависимы от правовых норм, имеют временный характер и выражают типичность разрешения дела 31. Подчеркивание статуса производного и зависимого от разъясняемой и конкретизируемой право-положением нормы права, вполне справедливо, ибо суды не занимаются правотворчеством специально и по роду своей деятельности. В этом смысле заголовок научной статьи В.С. Нерсесянца «У российских судов нет правотворческих полномочий» является верным 32. Но трудно с ним согласить-

ся, когда он другую статью называет «Суды не законодательствуют и не управляют, а применяют право»33. Отрицание организационно-методического руководства и элементов управления Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ нижестоящими звеньями судебной системы явно неправомерно. Тем более, что в науке социального управления уже давно подчеркивается, что акты судебного правоприменения являются особой разновидностью управленческих решений в сфере правосудия. Правомочия вышестоящих правоприменительных инстанций проверять правовые акты нижестоящих органов на предмет их законности, обоснованности и справедливости есть реализация управленческой власти, хотя она может и осуществляться судебными органами и в порядке осуществления правосудия. Отсюда можно сделать вывод о том, что сам принцип разделения властей срабатывает на уровне стратегической идеи, но в реальном функционировании механизма государства наблюдается взаимодействие и взаимопроникновение правотворческой, исполнительной и судебной деятельности. В этом, очевидно, и состоит одно из проявлений механизма сдержек и противовесов, обеспечивающего сосуществование трех основных властей.

Правоположения представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил 34. Создаваемые в процессах индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организационных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа, приобретают значение прецедента. Именно эта прецедентная значимость сообщает пра-воположениям «вторую жизнь», выходящую за рамки состоявшегося правоприменения. Прецедентность правоположений основывается на преюдициальности состоявшихся правоприменительных решений. Преюдиция есть прием юридической техники, представляющий собой правило доказывания того, что вступившее в законную силу правоприменительное решение уполномоченного органа, принятое в установленном законом процессуальном порядке, о наличии или отсутствии юридического факта обязательно для всех правоприменительных органов,

разрешающих юридическое дело, связанное с ранее разрешенным по поводу этого факта35. В ее основе лежит доказательственная значимость ранее сделанного вывода по юридическому делу. И хотя преюдиция связывается с воспроизведением юридической оценки фактических обстоятельств рассмотренного дела, процесс доказательства всегда предполагает правовую квалификацию, а следовательно, содержит в себе юридическую аргументацию правоприменительного решения. Таким образом, правоположение возникает в результате использования таких средств юридической техники, которые сообщают ему черты преюдициальности, то есть формализованной оценки составляющейся правоприменительной квалификации для последующих аналогичных дел. Юридическая техника в правоприменении — это преимущественно языковые средства и способы познания, объяснения и аргументации юридической оценки, позиции должностных лиц по рассматриваемому делу. Их набор и использование определяются качественным состоянием реализуемых норм права, своеобразием правоприменительной ситуации и уровнем профессионализма должностных лиц. Но в целом правоположение как результат правоприменительной техники может возникать при:

а) истолковании смысла и связей применяемой нормы в общей системе законодательства;

б) конкретизированном разъяснении гипотезы, диспозиции или санкции нормы;

в) конкретизации оценочных понятий языка права;

г) устранении коллизий между правовыми нормами;

д) преодолении пробелов в правовом регулировании путем использования аналогии закона или права;

е) правоприменительном акцентировании на сложившихся правовых позициях органов или имеющихся деловых обыкновениях.

Таковы наиболее типичные условия, при которых техника правоприменения способствует возникновению правоположений. Классическим примером возникновения прецедента и кристаллизации в нем устойчивого правоположения является описанная в литературе практика определения судами момента окончания хищения. Еще в 1972 г. по конкретному делу Президиум Ленинград-

ского городского суда сформулировал, что хищение считается оконченным в случаях, когда лицо не только завладело чужим имуществом, но и приобрело возможность использовать его по своему усмотрению36. Данное правоположение было использовано в п. 10 Постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества», оказало существенное влияние на практику квалификации преступлений и вошло составной частью в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»37. Тем самым подтверждена длительность действия правоположения, применение которого на практике приняло форму правоприменительного обыкновения квалификации уголовных дел.

В юридической науке справедливо, но излишне категорично, подчеркивается, что правоположения возникают в деятельности только высших правоприменительных инстанций, организационно-правовое положение которых и юридический профессионализм должностных лиц в них работающих позволяют исходя из требования единообразного и законного понимания и применения права создавать, формулировать типичные, общезначимые образцы правоприменительных решений или давать руководящие разъяснения. В числе таких органов обычно называется Верховный суд РФ, Высший арбитражный суд РФ, их пленумы и коллегии, что же касается высших судебных органов субъектов РФ, а также следственных управлений МВД и Прокуратуры РФ по вопросам правовой квалификации уголовных дел, а для прокуратуры — и гражданских дел, то формирование в их деятельности правоположений, то есть прецедентного права, чаще всего отрицается. Между тем обзоры юридической практики, методические письма и совещания работников на уровне областных и республиканских судов, прокурорских работников, следователей со всей очевидностью свидетельствуют

о существовании чрезвычайно гибкого, подвижного и авторитетного пласта юридической практики, обеспечивающего единообразие правоприменительной деятельности. Это — своеобразное право «служебного пользования», аккумулирующее в себе опыт и тенденции регионального правоприменения по типичным делам. Следователь, со-

ставляя обвинительное заключение по уголовному делу, прокурор, его утверждая, судья, рассматривая материалы дела в первой инстанции, а тем более в кассационной или надзорной инстанции, адвокат, давая юридическую консультацию или представляя в суде интересы клиента, не могут не ориентироваться на правоприменительные стандарты по аналогичным делам, вступившим в законную силу и тем более прошедшим контрольную проверку в федеральных органах правоприменения. Отсюда региональное прецедентное право в их деятельности, наряду с научными комментариями, руководящими постановлениями Пленума Верховного суда, ведомственными приказами, — важнейшее средство обеспечения стабильности и качества результатов собственной деятельности. Следует признать, что это еще не вполне и окончательно сложившаяся практика и в ней могут быть ошибки и негативные прецеденты. Об этом свидетельствуют периодически возникающие по вопросам правовой квалификации споры между районными, а также областными судьями, прокурорами и адвокатами. Поэтому региональные правоприменители всегда стремятся заручиться поддержкой своих правовых позиций со стороны федеральных органов правоприменения, тем более получить официальное утверждение в кассационном или надзорном порядке рассмотренного дела.

Здесь уместен вопрос о том, могут ли правоположения создаваться на уровне первичного звена правоприменительных органов: районных судов, следственных подразделений и т. д.? Анализ первичной юридической практики позволяет, на наш взгляд, на данный вопрос ответить положительно, но с некоторыми оговорками. Правовая квалификация в деятельности районных и городских судов по конкретным сложным и принципиальным делам порою приобретает актуальное значение ввиду неясности и противоречивости законодательства, наличия пробелов, отсутствия правовой позиции федеральных органов и т. д. Поэтому «удачно» вынесенное и аргументированное решение по сложному делу может приобретать «правоприменительный резонанс», региональную известность и обсуждаться юридической общественностью. Но подобные решения нуждаются в проверке и поддержке вышестоящих органов правоприменения, от мнения которых они получают гарантии ис-

тинности и законности. Таким образом, легитимизация правоположения, сформулированного первой правоприменительной инстанцией, в сфере профессионального сознания юристов становится признанной и очевидной только после его проверки и утверждения вышестоящим органом. А сама «живучесть», практическая значимость правоположения определяются степенью его легитимности, то есть нравственной, организационной и юридической поддержкой большинства сообществ юристов-професси-оналов. Разумеется, что статус правоположения определяется не большинством за него поданных голосов, а официальным одобрением высших правоприменительных органов и поддержкой содержащегося в нем требования другими инстанциями. Но во всех случаях оно должно быть и легальным, то есть подзаконным и легитимным. Итак, пра-воположение выступает в роли конкретного содержания правоприменительного прецедента и представляет собою выработанный юридической практикой типовой образец понимания и применения норм права по делам определенной категории.

Прецедент и содержащееся в нем пра-воположение после получения всеобщего признания и неоднократного использования, в соответствии с внутренними закономерностями становления и развития юридической практики, приобретает значение или фактический статус делового обыкновения или обыкновения правоприменительной деятельности. Данное понятие в юриспруденции неверно, на наш взгляд, часто рассматривается как нечто «полу-юридическое», вспомогательное или примитивно организующее в деятельности государственного аппарата. Предпринимаются, в частности, небезосновательные попытки отграничить обыкновения от обычая 38. Действительно, полного смыслового совпадения между данными понятиями нет. Но имеющиеся различия следует проводить не на том основании, что правовой обычай является традиционным источником права, а обыкновения якобы этой функции не выполняют. Дело, очевидно, состоит в древности и значительности полимор-фности обычаев, в то время как обыкновения порождаются актуальной практикой и призваны восполнить обнаружившийся дефицит нормативного регулирования. Поэтому за деловым обыкновением в юридической практике стоит организационно офор-

мленный и вошедший «в кровь и плоть» юридической деятельности должностных лиц правовой обычай. Это — высшая форма бытия юридической практики, в которой слились воедино прецедент толкования, правоприменительный прецедент и право-положение. Его специфика состоит в совпадении, синтезе праксеологических и юридических особенностей служебной деятельности в сфере права. При этом соображения о хорошей, качественной, целесообразной работе в сфере юридической деятельности формируют привычный образ поведения правоприменителей в типичных жизненных обстоятельствах. Это и создает видимость, что прецедентность правила, которым руководствуется должностное лицо, как бы отходит в тень, на второй план, уступая место значимости организационного обычая, именуемого обыкновением. Не случайно в науке деловое обыкновение определяется как общий образ обычно совершаемой правомерной властной деятельности управомоченных субъектов, связанной с организацией реализации правовых норм 39.

Формирование представлений о понятии обыкновений правоприменительной деятельности происходило путем обобщения и экстраполяции знаний и практики использования деловых обычаев в сферах управления, торговли, имущественных и бытовых отношений. Деловые обыкновения А.Ф. Ше-банов определял как правила поведения лиц в определенных областях общественной жизни, а именно: в торговых, имущественных, управленческих отношениях. «Это порядок действий, поступков участников указанных отношений, принятый в данных отношениях и соблюдаемый в силу сложившейся практики, взаимной заинтересованности»40. Деловые обыкновения в сфере действия права приобретают черты нетрадиционного источника права и занимают особую нишу в системе юридических средств регулирования общественных отношений. Правоприменительная деятельность достаточно широкое поле возникновения и развития обыкновений. Она сама основывается на многих деловых обыкновениях и творит, создает их. Будучи разновидностью юридического процесса, правоприменение концентрирует в себе организационно-управленческий или процессуальный характер деятельности по применению норм материального права, и это создает условия для возникновения раз-

личного вида деловых обыкновений. Отсюда в каждом суде, прокуратуре, райотделе милиции и так далее складываются и действуют своеобразные обыкновения по выполнению определенных правоприменительных действий. Таковыми могут быть: порядок вызова свидетелей, извещение заинтересованных лиц, доставка повесток, письменное изготовление документов, объявление решения, ознакомление с делом и т. д. Это своеобразные процедурные обыкновения, которые не противоречат нормам права, но могут их существенно конкретизировать исходя «из местных условий». Они выражают объективно сложившийся привычный порядок юридической деятельности и составляют процессуальный пласт внутренних правил организации правоприменительной работы. Наиболее же значимой разновидностью деловых обыкновений являются правоприменительные обыкновения, сложившиеся в результате организации процедуры реализации прецедентов и содержащихся пра-воположений. Их особенность состоит в неразрывном единстве организационной формы и правового содержания тех правил, которые выработаны юридической практикой по конкретным делам. Так, например, постановлением Президиума Верховного суда РФ от 21.02.2001 г. установлено, что «внештатный сотрудник милиции не является субъектом должностного преступления»41, или в Постановлении Президиума Ленинградского областного суда от 22.12.2000 г. сформулировано: «Следователь, расследовавший дело и допрошенный затем в суде в качестве свидетеля, не может в дальнейшем принимать участие в его расследовании»42. Очевидно, что данные правоположения, выведенные путем толкования правовых норм, имеют характер правоприменительных прецедентов и призваны организовать грамотную работу органов следствия и суда. Применение прецедентов и правоположе-ний основывается на формуле «Так принято понимать и применять всеми». И этот принятый правоприменителями порядок деятельности является следствием признания существующего обыкновения. Другими словами, выработанное юридической практикой прецедентное правило дополняется и следование ему усиливается за счет сложившегося обыкновения. В этой «двойственности» требования руководствоваться созданным прецедентом и заключается смысл правоприменительного обыкновения как выс-

шего этапа формирования казуальной юридической практики.

Таким образом, обыкновения правоприменительной практики характеризуются:

а) общеизвестностью и принятостью их правоположений как «само собою разумеющихся» стандартов правоприменительной деятельности;

б) длительностью их существования, в силу чего они воспринимаются как своеобразные обычаи правоприменения в типичных жизненных обстоятельствах;

в) опорою не только на юридические средства контроля и надзора за единообразием правоприменения, но и на организационно сложившиеся и методически принятые правила служебной деятельности;

г) единством и нерасчленимостью организационной формы и правового содержания, в силу чего в правоприменительном обыкновении наблюдается сплав и кристаллизация правоположения и прецедента в виде ясно и конкретно выраженных правовых позиций, принявших форму обычая.

Итак, казуальная юридическая практика имеет свою внутреннюю логику объективного развития — от прецедента толкования к прецеденту правоприменения, через формирование правоположения и увенчивания всего процесса деловым обыкновением. Разумеется, что абсолютно строгая и последовательная однолинейность в этом процессе наблюдается не всегда. Прецедент толкования может сразу сливаться и вызывать к жизни правоприменительный прецедент, а правоположение довольно скоро заменяться нормой позитивного права, не создавая правоприменительного обыкновения, но во взаимодействии и взаимопере-ходах друг в друга этих элементов прослеживаются синергетические закономерности бытия и саморегулирования юридической практики на уровне казуального правоприменения.

Третий пласт юридической практики образуют руководящие разъяснения, методические письма и обзоры высших и центральных органов правоприменительной деятельности, издаваемые Верховным судом РФ, Высшим арбитражным судом РФ, следственными управлениями Генеральной прокуратуры и МВД РФ по вопросам организацион-

ного руководства нижестоящими органами и правовой квалификации юридических дел. Наиболее рельефно вопрос о юридической природе данных правовых актов представлен в длящейся много лет дискуссии о том, являются ли руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ источниками права. Здесь существуют два традиционных подхода. Согласно первому из них, руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ, как и акты его Президиума и Коллегий, не имеют значения источников права, а выполняют функции авторитетных доктринальных рекомендаций, исходя из того судебные органы России не наделены правом творить, создавать правовые нормы 43. В последние годы этот взгляд дополнительно аргументируется еще ссылками на закрепленный в ст. 10 Конституции принцип разделения властей. Второй подход достаточно дифференцирован и основывается на том, что руководящие постановления Пленума Верховного суда РФ (как и Высшего арбитражного суда РФ) являются обязательными для всех судов и иных правоприменительных органов 44, поскольку закон от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР» установил обязательность руководящих разъяснений Пленума Верховного суда РСФСР для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение, а Конституция РФ 1993 г. сохранила в ст. 126 право Верховного суда давать руководящие разъяснения, хотя и без подчеркивания их обязательного характера. Данное правомочие подтверждено также законом от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации»: для Верховного суда РФ — в п. 5 ст. 19 и Высшего арбитражного суда РФ — в п. 5 ст. 23.

Признавая исключительно важную, а порою и правотворческую, роль Пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда РФ в руководстве органами судебной системы, специалисты этой проблемы по-разному оценивают юридическую природу их разъяснений. Одни авторы видят в них подзаконные конкретизирующие нормативные акты 45, другие связывают их особенности с актами официального толкования права46. Думается, что практика издания руководящих разъяснений высшими правоприменительными органами должна рассматриваться и оцениваться через призму юридических свойств актов официального толкования. И здесь не следует существенно различать и отличать понятия разъясне-

ния и толкования права, как это предлагает С.А. Иванов. По его мнению, разъяснение — это частный случай толкования права, которое в России исторически осуществлялось министерствами и высшими судебными инстанциями, в то время как толкование права — более емкое и значимое — не входит в компетенцию сегодняшних судов, и в будущем его надо закрепить за Верховным судом РФ 47. Следовательно, по авторской концепции, разъяснение — это управленческая работа, а толкование есть раскрытие государственной воли, содержащейся в нормах права. Нельзя не отметить оригинальность и неожиданность подобной авторской трактовки, однако она противоречит общему учению о толковании права и видах управленческой деятельности.

В юридической науке издавна принято рассматривать толкование права как деятельность по уяснению и разъяснению выраженной в источниках права государственной воли, в целях ее правильной и эффективной реализации 48. И в этом смысле разъяснение является одним из элементов общего понятия толкования права, обеспечивающее внешнюю обозримость, языковую определенность процесса познания и интерпретацию смысла правовых норм. В руководящей и управленческой работе органов механизма государства толкование права рассматривается как особый вид юридической деятельности, называемой интерпретационной или праворазъяснительной49. Отсюда право-разъяснение по своей сути есть толкование права в деятельности органов государственной власти. Все это свидетельствует, что юридические свойства и значимость интерпретационных актов определяются не тем как их назвать — разъяснениями или актами толкования, а компетенцией субъекта толкования, его положением в системе органов государства. Это как раз и сообщает особый авторитет и практическое значение толкованию права в работе высших судебных органов, особенно в деятельности Конституционного суда РФ.

Поэтому руководящие постановления Пленума Верховного суда, как и Высшего арбитражного суда РФ, являются актами официального нормативного толкования, юридическая сила которых основывается на их легальности, то есть государственной обязательности. Они содержат в себе обобщенный опыт правоприменительной квалификации общественных отношений в

виде актуальной практики единообразного понимания и применения правовых норм, которая выступает как конкретизированные суждения о смысле правовых норм; расширительное или ограниченное толкование законодательства; формулирование правопо-ложений, выработанных практикой судебной системы; напоминание о правовых нормах, которыми следует руководствоваться; типизация фактических обстоятельств в рассматриваемых юридических делах; логическое развитие условий применения гипотезы, диспозиции и санкции правовой нормы и т. д. Разработка и принятие руководящих разъяснений не преследует цель создания новых правовых норм, а сформулированные в постановлениях организационновспомогательные правила призваны обслуживать практическое применение уже имеющихся норм права. Отсюда они черпают свою юридическую силу из разъясняемого законодательства и прекращают свое действие путем отмены или изменения своего разъяснения Верховного судом либо в связи с отменой разъясняемых норм. Все это свидетельствует, что руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ являются дополнительным, вспомогательным источником права, нетрадиционным по происхождению и юридической силе. Такой вывод вытекает из юридической природы актов официального толкования.

Методические письма, информационные справки и обзоры юридической практики высших и центральных правоприменительных органов представляют собой особое и вместе с тем необходимое средство обеспечения законности и единообразия в юридической деятельности. Они занимают промежуточное положение между актами казуального толкования и руководящими разъяснениями Пленума Верховного суда. Это научно-практические рекомендации по актуальным вопросам правоприменения, формируемые для организации единства внутриведомственного правового порядка. Они призваны информировать, пропагандировать и рекомендовать наиболее правильные и законные приемы и образцы рассмотрения и разрешения юридических дел. Их значение не следует принижать, ибо методические письма, обзоры практики, информационные справки издаются и действуют в системе не только судебных органов, но и следственных управлений Прокуратуры и МВД РФ, Министерства труда и социаль-

ного развития, Министерства экономического развития и торговли, Центрального банка, Министерства по налогам и сборам и т. д. Это огромный массив так называемого служебного права, которым руководствуются должностные лица и который затрагивает существенные права и свободы граждан. Сложность определения юридической природы подобных актов состоит в том, что, наряду с информацией о праве и наиболее правильных методах правовой деятельности, в них часто содержатся правоположе-ния и деловые обыкновения, ведомственные приказы и рекомендации, имеющие межотраслевой характер. Поэтому признавать их вспомогательными источниками права можно лишь в той мере, в какой они не противоречат действующему законодательству и руководящим разъяснениям Пленума Верховного суда РФ.

За последние годы в правоприменительной практике России появилось и играет исключительную роль особое явление синтеза толкования и правоприменения, которое, на наш взгляд, можно назвать правотворческим толкованием. Речь идет в первую очередь о постановлениях Конституционного суда РФ, в которых признаются неконституционными нормы федеральных законов, нормативных указов Президента, а также нормативных актов Совета Федерации, Государственной думы, Правительства РФ, конституций, уставов и нормативных актов субъектов РФ по вопросам компетенции РФ и совместному с РФ ведению, а также договоров между органами государственной власти РФ и органами власти субъектов РФ, договоров между органами государственной власти и не вступивших в силу международных договоров РФ. Аналогичное значение имеет также толкование Конституционного суда в порядке п. 5 ст. 125 Конституции РФ по запросам специальных органов, закрепленных в данной статье Конституции.

Проблемность подобных решений Конституционного суда РФ состоит в том, что, как известно, данный орган судебной системы не имеет правотворческих полномочий и его назначение состоит в осуществлении конституционного контроля. Тем не менее акты Конституционного суда, в которых устанавливается неконституционность проверяемых правовых норм, безусловно, имеют правотворческое значение, ибо лишают юридической силы, признают юри-

дически ничтожными нормы законов, указов, постановлений и других актов, являющихся источниками права. И не случайно бывший Председатель Конституционного суда РФ В.А. Туманов констатирует, что данный орган судебной власти резонно называют негативным законодателем 50, создающим правовые нормы для нужд развивающейся юридической практики. Большинство специалистов, рассматривающих юридическую природу актов конституционного правосудия, видят их специфику в создании прецедентов, имеющих значение нового в России источника права. Опубликованные в Москве в 1997 и 2000 гг. сборники научных докладов «Судебная практика как источник права» содержат в себе довольно интересные материалы дискуссии о роли судебной системы в формировании источников российского права. При этом большинство авторов, хотя и с некоторыми нюансами (Р.З. Лившиц, Б.Н. Топорнин, В.М. Жуйков, Т.Н. Нештаева, С.А. Иванов, Ю.А. Тихомиров и др.), приходят к выводу о прецедентном характере решений Конституционного суда. Как отмечает Л. Лазарев, решения Конституционного суда РФ имеют нормативнопрецедентный характер, то есть обязательны не только для сторон по рассмотренному делу, но и для всех органов публичной власти, других субъектов права, и юридическая сила их решений распространяется не только на акт, который был предметом проверки, но и на все иные, аналогичные по содержанию 51. Положительно оценивает прецедентность судебных решений высших судебных инстанций и нынешний Председатель Конституционного суда РФ М.В. Баглай 52. Постановления же Конституционного суда РФ он прямо относит к числу источников конституционного права53.

Показательным в этой связи является Постановление Конституционного суда РФ от 4 апреля 2002 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в связи с запросами Государственного собрания Республики Саха (Якутия) и Совета Республики Государственного Совета Республики Адыгея. В пункте 2.1 данного постановления отмечается, что: «На основе конституционных норм в целях защиты верховенства Конституции Российс-

кой Федерации и федеральных законов осуществляется также судебный контроль, возложенный на иные суды (статьи 120, 126 и 127 Конституции Российской Федерации), чьи полномочия устанавливаются федеральными законами (статья 128, часть 3 Конституции РФ). Соответственно Федеральный конституционный закон “О судебной системе Российской Федерации” (пункт 3 статьи 5, пункты 1 и 2 статьи 6 и статья 27) исходит из общей для всех судов, включая конституционные (уставные) суды субъектов РФ, обязанности признавать не подлежащими применению нормативные акты субъектов Российской Федерации, которые противоречат актам, имеющим большую юридическую силу»54. Тем самым Конституционный суд, с одной стороны, подтвердил принцип всеобщности судебного контроля в РФ, а с другой — констатировал прерогативу высших судебных инстанций осуществлять правотворческое толкование источников права. Выборочный анализ материалов, опубликованных в Бюллетене Верховного Суда РФ за 2001 г., свидетельствует, что Верховный суд признал за год в 44 случаях незаконными и не подлежащими применению отдельные пункты нормативных актов или акты в целом, изданные Правительством, министерствами, государственными комитетами и т. д. Это огромный массив негативного ведомственного нормотворчества, который дополняется аналогичным ущербным законодательством, признанным в качестве такового конституционными (уставными) судами субъектов РФ. Так, по данным В. Бобровой за 2001 г. положения 27 законов субъектов РФ и иных нормативных актов признаны неконституционными, при этом еще в 10 случаях подтверждена неконституционность нормативных актов, аналогичных признанным ранее неконституционными 55.

Итак, на наш взгляд, в системе актов официального толкования права появилась особая разновидность толкования, которую следует именовать правотворческим. Естественно, что с позиции традиционного понимания юридической природы официальных разъяснений данный термин «неблагозвучен», «режет слух» и, главное, может способствовать смешиванию нормотворческих и интерпретационных функций органов государственного аппарата. Традиционный взгляд, сложившийся в российской правовой системе, исходит из того, что офици-

альное толкование является правоприменительным, то есть не может и не должно создавать новых правовых норм. Его результатом является лишь формулирование особых подзаконных организационно -вспомогательных правил понимания и применения толкуемых норм 56 или своеобразных «норм о нормах»57. Так, официальное толкование, содержащееся, например, в руководящих разъяснениях Пленума Верховного суда РФ, остается именно толкованием правоприменительным, обслуживающим нужды юридической практики. Оно не может приостановить действие разъясняемых норм, объявить их лишенными юридической силы. Правотворческое же толкование как раз этим и отличается, ибо оно властно вторгается в правотворчество и в порядке судебного контроля приостанавливает действие правовых норм по мотивам их несоответствия конституционному законодательству, объявляет их юридически ничтожными. Рассмотрим основные признаки правотворческого толкования, выводимые из его природы и соотношения с другими сходными явлениями.

1. Субъектами правотворческого толкования выступают только высшие судебные органы РФ и соответствующие судебные органы субъектов Российской Федерации. Такими наиболее типичными органами являются федеральные суды: Конституционный суд РФ, Верховный суд РФ, Высший арбитражный суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов РФ. В частности, в п. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» закреплено, что суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции РФ, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепринятым принципам и нормам международного права, международному договору РФ, конституции (уставу) субъекта РФ, закону субъекта РФ, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу58.

Наиболее ярко правотворческое толкование прослеживается в деятельности Конституционного суда РФ, который действует в соответствии со ст. 125 Конституции РФ и ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. «О Конституционном суде Российской Федерации».

Как отмечает член Конституционного суда РФ Н.В. Витрук, судом был признан не соответствующим Конституции РФ ряд положений законов Российской Федерации, отдельные положения Гражданского кодекса, Жилищного кодекса, Уголовного кодекса и Уголовно-процессуального кодекса, некоторые положения постановлений Правительства РФ, а также уставов и законов субъектов РФ 59. Теоретически оценивая подобную практику Конституционного суда, Н.В. Витрук отмечает, что она содействует законотворческому процессу, активно влияет на развитие текущего законодательства через правовые позиции, сформулированные в решениях данного органа конституционного контроля. Думается, что автор в данных рассуждениях вплотную подошел к формулированию понятия правотворческого толкования.

2. Особенность правотворческого толкования состоит в том, что оно есть результат осуществления высшими судебными инстанциями функции судебного контроля. В научной литературе отмечаются следующие признаки конституционного контроля:

а) он основывается на принципе верховенства закона, Конституции и служит обеспечению их приоритета;

б) в зависимости от используемых мер, в случае обнаружения нарушения норм Основного Закона может носить как контрольный, то есть с правом отмены не соответствующего Конституции акта, так и надзорный, то есть консультативно-наблюдательный, характер;

в) распространяется в первую очередь на правотворческий процесс;

г) обеспечивает конституционную законность;

д) напрямую связан с толкованием правовых норм. Толкование составляет содержательную сторону и может явиться своеобразной формой конституционного контроля 60.

Здесь следует обратить внимание на цель и средства конституционного контроля. Основной его целью является обеспечение верховенства Конституции в системе источников права и конституционной законности как юридической базы режима законности в целом. Данная цель достигается с помощью использования судебными органами правомочия приостанавливать действие правовых норм или актов, признан-

ных противоречащими Конституции и другим законам. Разумеется, что это наиболее важное и эффективное средство конституционного контроля. Однако не менее важным «технологическим» средством выступает толкование права. Оно сопровождает, оформляет и аргументирует акт конституционного контроля. И это позволяет выделить толкование в качестве особого признака данного явления.

3. Правотворческое толкование есть средство и результат судебного контроля за законностью действий и нормативных актов органов исполнительной и законодательной власти. В процессе рассмотрения конкретного юридического дела судебная инстанция проводит своеобразную научную экспертизу сомнительных с точки зрения законности норм права, используя при этом весь арсенал специальных способов и приемов познания смысла права и его истолкования (интерпретации). Особо значимую роль толкование права играет в обосновании сложившейся правовой позиции судебного органа. Это своеобразный сгусток юридической аргументации, призванный убедить заинтересованные стороны в законности и справедливости правовой позиции суда и объяснить юридические мотивы принятого решения по делу. Правотворческое толкование является именно толкованием, потому что судебные органы не создают правовые нормы и не отменяют их в виду отсутствия у них таких полномочий, а путем уяснения и разъяснения смысла права проверяют их законность. Отсюда можно констатировать, что работа судебных инстанций в порядке конституционного контроля есть деятельность по преимуществу интерпретационная.

4. Результат правотворческого толкования выражается в признании, публичном объявлении проверяемых норм права или акта их содержащего не соответствующими Конституции или иным нормативным актам, имеющим наибольшую юридическую силу. По сути дела, это лишение юридической силы правовых норм, признанных незаконными. Своеобразие подобного акта контроля за законностью состоит в том, что он имеет правотворческое значение, хотя и сформулирован в процессе толкования права как его официальный результат. Формула Конституционного суда РФ «Признать... не соответствующим Конституции РФ» означает объявление незаконных норм не действующими и изъятие их из системы действующего законодательства.

5. Правотворческое толкование, сформулированное в виде акта конституционного контроля, обладает государственной обязательностью. Это означает, что объявление проверяемых на предмет законности правовых норм не соответствующими Конституции или иному источнику права большей юридической силы является не советом, призывом или рекомендацией, а властным велением нормативного характера, опирающимся на юридические санкции. Своеобразие данных санкций состоит в отмене компетентным органом юридического решения, принятого вопреки акту судебного контроля. Подобное решение подлежит отмене, ибо оно принято на основании правовых норм, объявленных недействующими. Безусловно, что юридический механизм обеспечения неотвратимости действия акта правотворческого толкования нуждается в совершенствовании.

Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. внесен ряд существенных дополнений и изменений в Закон о Конституционном суде РФ по вопросам статуса конституционных судей и, главное, конкретизации механизма реализации актов конституционного правосудия. Новая редакция ст. 80 Закона о Конституционном суде устанавливает, что со дня опубликования его решений Президент, Правительство РФ или высшее должностное лицо субъекта Федерации не позднее 2 месяцев отменяют признанный судом неконституционный акт; законодательный (представительный) орган субъекта РФ отменяет закон, признанный неконституционным, в течение 6 месяцев, а федеральные органы государственной власти и органы государственной власти субъектов РФ, заключившие договор, признанный полностью неконституционным, прекращают его действие в срок не позднее 2 месяцев. Тем самым выстраивается система юридических средств контроля за исполнением актов правотворческого толкования. Думается, что к этому процессу следует более активно привлечь органы Министерства юстиции и прокуратуры.

6. Правотворческое толкование отличается от всех видов правоприменительного толкования своей внутренней целью и средствами ее достижения. Если правоприменительное толкование призвано обеспечить познание и объяснение смысла норм права, вложенного в них законодателем в процессе правотворчества, то правотворчес-

кое толкование этой целью не ограничивается. Познавая и интерпретируя истинный смысл проверяемых норм, оно выявляет их ущербность, несоответствие режиму конституционной законности и объявляет их юридически ничтожными. Оно изначально нацелено на проведение своеобразной ревизии в системных связях правовых норм, связях субординации, координации, происхождения и выявляет меру, объем несоответствия проверяемых норм конституционному или иному законодательству. Именно поэтому органы правотворческого толкования наделены правомочиями приостанавливать действие признанных незаконными правовых норм.

7. Правотворческое толкование оказывает прецедентное воздействие на юридическую практику. Данный признак выводит нас на проблему соотношения результатов правотворческого толкования и прецедента. Думается, что при всей внешней их схожести, по существу они представляют собою достаточно различающиеся явления. Прецедент выглядит как сформулированный правоприменительным органом по конкретному делу образец, пример юридически правильного понимания и применения права, который в силу авторитетности данного органа и общеизвестности содержащегося в нем правоположения играет роль вспомогательного источника права. Чаще всего это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем 61. Это означает, что его целью является обеспечение единообразия в понимании и применении имеющихся норм, а не создание новых. Правотворческое же толкование властно вторгается в действующее законодательство и объявляет недействующими отдельные нормы или акты, образуя своеобразные лакуны, пробелы в системе источников права. Квалифицируя проверяемые нормы права в качестве незаконных, оно сдерживает негативные тенденции правоприменительной практики, направляет их развитие в соответствии с истинным духом и смыслом права. В этом и состоит его прецедентное воздействие на юридическую практику. Это позволяет заметить, что следует различать само понятие прецедента как особого явления

правоприменительной практики и понятие прецедентного действия как своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества.

Рассмотрение основных признаков правотворческого толкования позволяет сформулировать его общее определение. Правотворческое толкование есть осуществляемое в порядке судебного контроля высшими судебными инстанциями официальное толкование правовых норм, в результате которого лишаются юридической силы нормы права, признанные не соответствующими конституционному, международному или текущему законодательству.

Таким образом, правоприменительная практика представляет собой достаточно сложное и полиструктурное явление, имеющее свои иерархически соотносящиеся элементы, складывающиеся и развивающиеся на основе своих внутренних закономерностей бытия. Их выявление и практическое использование возможно только на пути тесного союза и содружества правовой науки и юридической практики.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 См.: Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 38.

2 См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской и правовой системе. М., 1975. С. 8.

3 См.: Вопленко Н.Н., Еременко Ю.П. Практика и ее отражение в учебном процессе по теории государства и права // Теоретические проблемы юридической практики. Тарту, 1990. С. 24.

4 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 352.

5 См.: Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Учен. зап. ВНИИСЗ. Вып. 6 (1966). С. 3—19.

6 См.: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 44; Нешатае-ва Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 93.

7 См.: Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.

8 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 91.

9 См.: Михалева Н.В. Судебная практика судов общей юрисдикции как источник права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 138—139; Иванов С.А. Еще раз по пово-

ду судебных постановлений как источника трудового права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 117.

10 См.: Вильнянский С.И. К вопросу об источнике советского права // Проблемы социалистического права. М., 1939. № 4—5; Он же. Значение судебной практики в гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып. IX (1947); Каминская В.И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Советское государство и право. 1948. № 6; Пионтковский А.А. Вопросы общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских органов. М., 1954; Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы; Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 28—42.

11 См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики / / Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 58.

12 См.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107—112; Интервью с заместителем Председателя Конституционного суда РФ Т.Г. Мор-щаковой // Законодательство. 1999. № 5. С. 3.

13 См.: Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. № 3. С. 15.

14 См.: Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. № 6. С. 12.

15 См.: Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 17.

16 См.: Словарь русского языка / Сост. С.И. Ожегов. М., 1953. С. 534.

17 См.: Судебная практика как источник права. М., 1997; 2000.

18 См.: Гук П.А. Указ. соч. С. 17—18; Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (Общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 151—152.

19 Подробнее см.: Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы. С. 7—16.

20 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20.12.1994 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1995. № 3. С. 10.

21 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15.01.1998 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1998. № 3. С. 3.

22 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 22.12.1992 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1993. № 3.

23 См.: Михалева Н.В. Указ. соч. 135—137.

24 См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 92—96.

25 См.: Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8—11.

26 См.: Топорнин Б.Н. Указ. соч. С. 33; Тихомиров Ю.А. Способы устранения пробелов в законодательстве / / Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 130.

27 См.: Иванов С.А. Указ. соч. С. 124.

28 См.: Карташов В.Н. Правоположения: природа, место и роль в правоисполнительном процессе // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Ярославль, 1980. С. 45—47.

29 См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 137—140.

30 См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 139; Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1968. С. 10.

31 См.: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 193—194.

32 Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий. С. 107.

33 Нерсесянц В.С. Суды не законодательствуют и не управляют, а применяют право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

34 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 93.

35 См.: Карданец А.В. Преюдиция в российском праве. Проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 12—13.

36 См.: Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8—11.

37 См.: Российская юстиция. 2003. 18 янв. С. 1.

38 См.: Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 15; Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 19; Василенко О.Н. Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 17.

39 См.: Попов В.В. Указ.соч. С. 12.

40 См.: Щебанов А.Ф. Значение обычаев, традиций, деловых обыкновений, судебной практики и правил общежития для советского правотворчества // Правотворчество в СССР. М., 1974. С. 133.

41 См. : Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. № 12. С. 11.

42 См.: Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. № 7. С. 21.

43 См.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий. С. 107—112; Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщаковой.

44 См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права / / Судебная прак-

тика как источник права. М., 2000. С. 82—83; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 89.

45 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 354—355; Михалева Н.В. Указ. соч. С. 138.

46 См.: Темушкин О.П. Толкование закона Пленумом Верховного суда СССР // Советское государство и право. 1976. № 12. С. 34—40; Тарасова В.В. Акты судебного толкования норм права: понятие, юридическая природа, виды // Вопросы теории государства и права. Вып. 1 (10). Саратов, 1998. С. 116.

47 См.: Иванов С.А. Указ. соч. С. 122—123.

48 См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. С. 11; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 164; Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 6.

49 См.: Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов, 1989. С. 90; Вопленко Н.Н. Праворазъясне-ние в системе правовых форм государственной деятельности // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. Ярославль, 1989. С. 50—55.

50 См.: Туманов В.А. Предисловие // Конституционный суд РФ: Постановления. Определения. 1992—1996. М., 1997. С. 5.

51 См.: Лазарев Л. Исполнение Решений Конституционного суда РФ // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 18

52 См. вступительную статью М.В. Баглая к книге А. Барак «Судейское усмотрение» (М., 1999).

53 См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1998. С. 27.

54 См.: Российская газета. 2002. 17 апр. С. 10.

55 См.: Боброва В. Деятельность конституционных (уставных) судов Российской Федерации в 2001 году // Российская юстиция. 2002. № 6. С. 68.

56 См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. С. 34.

57 См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 123.

58 См.: Российская газета. 1997. 6 янв.

59 См.: Витрук Н.В. Законность: понятие, защита и обеспечение. Конституционная законность и конституционное правосудие // Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. Т. 3. С. 180.

60 См.: Насыров Т.Я. Конституционный контроль. Казань, 1992. С. 15—16.

61 См.: Гук П.А. Указ. соч. С. 18.