Третейская оговорка (некоторые вопросы правоприменения)

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 192-197.

УДК 347.9

ТРЕТЕЙСКАЯ ОГОВОРКА

ARBITRATION CLAUSE

А. Э. ЕВСТРАТОВ

На основе существующих научных исследований и практической деятельности судов анализируются наиболее актуальные в этой сфере вопросы, в частности проблема перемены лиц в третейском соглашении, о роли третейских судов в отправлении правосудия. Особое внимание обращается на отсутствие единообразия в правоприменении арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Ключевые слова: гражданское общество; правовое государство; правопонимание; третейская оговорка; третейское соглашение; третейский суд; уступка права требования (цессия); юрисдикция.

On the ground of existing scientific researches and practical activities of courts the author analyses the most currently important questions in this area, such as substitution of parties in arbitration agreement, the role of arbitration court in course of justice. Special attention is paid on disintegration in arbitration court and general jurisdiction court enforcement.

Key words: civil society; constitutional state; legal consciousness; arbitration clause; arbitration agreement; arbitration court; assignment of claims (cession); jurisdiction.

Правоприменение - это такой правовой комплекс, который по своему объему является доминирующим в системе юридической деятельности, а по своему социальному назначению уступает лишь правотворчеству. Определения этого правового комплекса в юридической литературе при наличии некоторых деталей весьма схожи: «Применение права (правоприменительная деятельность) -это осуществляемая в специально установленных законом формах государственновластная, организующая деятельность компетентных государственных органов и уполномоченных государством органов общественности по вынесению индивидуально-конкретных правовых предписаний» [1].

Это распространение юридической нормы на частные случаи, которое осуществляется властными органами, в силу чего их решения имеют юридически обязательный характер и обеспечиваются принудительной силой. Содержание деятельности таких органов обусловливается, следовательно, нормами права. Именно они определяют, что должно быть установлено правоприменяющими субъектами и какое конкретное решение они

обязаны принять. Однако эти решения, будучи результатом юридической оценки частных случаев, по природе своей индивидуальны, и органы правоприменения получают весьма широкое поле возможностей для выбора различных вариантов решения социально значимых проблем.

И поскольку содержание правоприменительных актов в существеннейшей мере зависит от принимающих их органов, индивиды воспринимают право не в виде абстрактных юридических норм, не в виде текста кодексов, а в виде конкретных судебных решений, приговоров, приказов должностных лиц. Конфликты и споры, которые возникают между участниками правового общения, вызывают к существованию нормы второго порядка, или защищающее право (Schutzrecht), а именно нормы, которые содержат правила разрешения отдельных споров и которые образуют право юристов (Juristenrecht). Эти нормы применяются судьями, участвующими в процессе разрешения споров и конфликтов, которым доверено или поручено разрешение споров (включая третейские суды). «Право в книгах» должно быть вытеснено «правом

© Евстратов А. Э., 2015

192

Третейская оговорка

в жизни» - таков лозунг американской реалистической школы права [2].

Институт третейского разбирательства находится в ряду тех политико-юридических механизмов, при помощи которых обеспечивается саморегулирование гражданского общества. Зрелость гражданского общества, с одной стороны, является условием развития третейских судов, а с другой стороны, обеспечивается, помимо прочего, и наличием альтернативных способов разрешения споров, к числу которых относится третейское судопроизводство. В этом аспекте поступательное развитие третейского разбирательства отражает объективные тенденции гражданского общества и его институтов.

Третейские суды, не будучи органами правосудия, представляют собой юрисдикционные механизмы, образуемые частными субъектами с целью урегулирования и разрешения гражданско-правовых споров. Правосудие, являясь имманентной функцией го -сударственной власти, остается прерогативой государственных судебных органов, в то время как в рамках третейского разбирательства реализуется конституционное право личности свободно, инициативно и самостоятельно осуществлять защиту гражданских прав путем выбора способа и процедуры разрешения спора, возникшего с иным субъектом в условиях гражданского оборота.

Концепция такого подхода, полагает О. Ю. Скворцов, исключает «публицизацию» третейских судов, соподчинение их государственно-правовой системе, в то же время оставляя за ними место в юрисдикционной системе государства. Для предпринимателей особенно важно то обстоятельство, что третейские суды и применяемое ими право относительно автономны от государственного регулирования [3], правосубъектность третейского суда характеризуется смешанно - с позиций гражданского права как квазисубъектного образования и с позиций публичного права как органа, которому делегировано выполнение публично значимых целей. Частноправовая природа третейского суда является основой частного правоприменения, в рамках которого и существует гражданское право как центральный и консолидирующий элемент частного права [4].

Для передачи спора на разрешение третейского суда требуется наличие заключен-

ного между сторонами третейского соглашения (ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ (ред. от 21 ноября 2011 г.) «О третейских судах в Российской Федерации» [5]), при его отсутствии невозможно рассмотрение спора третейским судом, а полномочный государственный суд откажет в выдаче исполнительного листа по такому решению, если, тем не менее, спор рассмотрен по существу и принято решение об удовлетворении исковых требований. Соглашение сторон о передаче спора на разрешение «частного», негосударственного суда является конституирующим признаком третейского суда [6].

Таким образом, для третейского (арбитражного) разбирательства вопрос о выявлении наличия действительной и исполнимой оговорки между сторонами приобретает решающее значение.

Ключевыми для его рассмотрения являются следующие вопросы: имеется ли между участниками спора действительная и исполнимая арбитражная оговорка, наделяющая рассмотревший спор арбитраж компетенцией на разрешение спора сторон; переходят ли права (обязанности) по арбитражной оговорке при уступке права требования (цессии)?

Арбитражное соглашение может быть признано недействительным в следующих случаях: когда оно 1) было заключено с пороком воли (под влиянием насилия, обмана, заблуждения); 2) было заключено лицом, не обладающим необходимой правоспособно -стью или дееспособностью; 3) совершено без соблюдения установленной законом формы; 4) не содержит в себе все существенные условия, установленные для арбитражного соглашения, в том числе явно выраженного намерения передать спор на разрешение арбитража; 5) противоречит императивным нормам применимого законодательства об арбитраже; 6) заключено по вопросам, которые не могут являться предметом третейского разбирательства [7].

Вместе с тем соблюдение положений закона о порядке заключения третейского соглашения ещё не гарантирует, что спор будет рассматриваться именно в третейском суде.

Практика показывает, что нередки случаи, когда недобросовестный контрагент, согласовав третейскую оговорку, в дальнейшем пытается искусственно создать условия, вы-

193

А. Э. Евстратов

годные для него, через преодоление включенной в договор кредитора и должника третейской оговорки.

Частной проблемой является вопрос о судьбе третейской оговорки, если права по договору были переданы в порядке цессии, который, несмотря на достаточно обширную практику арбитражных судов и судов общей юрисдикции, продолжает оставаться спорным (его ещё называют аспектом субъективной арбитрабельности [8]).

Ряд авторов считает, что третейская оговорка не обязательна для цессионария, так как он не выступает стороной третейского соглашения. Утверждается, что право на иск не является элементом материального гражданского права и потому не подчиняется последствиям уступки права. «При уступке права третейская оговорка утрачивает свое действие и в отношении должника, поэтому цессионарий, желающий, чтобы спор между ним и должником рассматривал третейский суд, указанный в договоре, породившем приобретенное право, должен заключить с должником новое третейское соглашение; интерес должника в том, чтобы иск против него подлежал разбору в конкретном третейском суде, обозначенном в договоре между ним и цедентом, может быть защищен посредством помещения в договор оговорки о запрете уступки без согласия должника. В этом случае должник получает возможность обусловливать свое согласие с уступкой заключением нового третейского соглашения между ним и цессионарием» [9].

Есть и другая точка зрения, так, А. Ф. Волков писал, что арбитражная оговорка распространяется как на договаривающие -ся стороны, так и на их правопреемников, действуя также и в отношении приобретателя требования или долга даже в случае, если договор уступки или перевода долга не затрагивает этот вопрос. В.А. Мусин приходит к аналогичным выводам, рассуждая о правопреемстве в случае реорганизации юридического лица [10].

Позиции судов, как и ученых, не отличаются определенностью.

В п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием ино-

странных лиц» отмечается, что арбитражный суд оставляет без рассмотрения иск на основании п. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае цессии тогда, когда основной договор, по которому состоялась уступка права требования, содержал третейскую запись о передаче споров по сделке в международный коммерческий арбитраж.

Данный подход привел к тому, что только при наличии третейской оговорки непосредственно в тексте самого договора суды считают правопреемство состоявшимся, в противном случае третейская оговорка для нового кредитора не обязательна. Например, судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда констатирует:

«...Согласно ст. 5 ФЗ № 102-ФЗ от 24 июля 2002 г. “О третейских судах в РФ” спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. При оставлении предъявленного ХХХ иска без рассмотрения по п. 6 ст. 222 ГПК РФ суд не учел следующие фактические обстоятельства дела. Действительно, наличие соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом, если оно составлено в соответствии с действующим законодательством, свидетельствует о намерениях сторон рассматривать возможный спор именно в третейском суде. Однако наличие данного соглашения не является препятствием для обращения любой стороны за защитой своих нарушенных прав и законных интересов в суд, что подтверждается и ст. 3 ГПК РФ. Из материалов дела усматривается, что на основании договора №. возмездной уступки прав (цессии) от 29 декабря 2011 г., заключенного между ООО “УУУ” (субподрядчик) и ХХХ, ХХХ принял в полном объеме по договору субподряда №. право требования к ООО “Z” возврата долга в размере . руб. В данном договоре третейской оговорки не содержалось, напротив, из п. 10.4 договора усматривалось, что в случае невозможности разрешения споров и разногласий путем переговоров они подлежат рас-

194

Третейская оговорка

смотрению в арбитражном суде, в порядке, установленном законодательством РФ.

В представленном ответчиком ООО “Z” соглашении от 7 декабря 2011 г. о расторжении договора №... субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ от 22 августа 2011 г. между ООО “УУУ” и ООО “Z” в п. 8 действительно имеется указание о том, что при недостижении согласия сторон все споры по договору №. от 22 августа 2011 г. разрешаются в городе Омске в Третейском суде при Омской Торгово-промышленной палате.

Однако истцом ХХХ данное соглашение от 7 декабря 2011 г. не подписывалось, данных о том, что с ХХХ согласовано условие о рассмотрении возникающих по договору подряда споров в третейском суде, в материалах дела не имеется.

Как усматривается из имеющегося в материалах дела договора возмездной уступки прав (цессии) от 29 декабря 2011 г., заключенного между ООО “УУУ” (субподрядчик) и г-ном ХХХ, указанное соглашение о расторжении договора от 7 декабря 2011 г., в числе прочих документов, ХХХ передано не было... При таких обстоятельствах определение суда нельзя признать законным, оно подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение для решения вопроса по существу» [11].

При таком подходе получается, что любые соглашения, заключенные между первоначальными сторонами основного договора (в том числе и изменяющие его условия), но не переданные недобросовестным цедентом новому кредитору, не будут иметь для последнего юридической силы.

В приведенном случае, как позднее было установлено компетентными органами, ООО «УУУ» (субподрядчик), намереваясь

причинить ущерб ответчику (ООО «Z») за отказ последнего от оплаты работ, которые выполнены не были, не желая обращаться ни в третейский суд, ни в арбитражный суд (так как они с большей долей вероятности отказали бы ему в обеспечительных мерах), передал свои права требования (основанные на поддельных документах) физическому лицу ХХХ (знакомому директора ООО «УУУ»), которое, обратившись в суд общей юрисдикции, смогло добиться не только обеспечения

иска (наложить арест на имущество ответчика), но и рассмотрения дела по существу в обход действительного третейского соглашения.

Причем апелляционную инстанцию не удивили ни размер переданных безработному ХХХ требований, ни отсутствие каких-либо платежных документов, подтверждающих оплату, а действительное третейское соглашение вызвало вопросы (так как, вероятно, не позволяло надлежащим образом защитить интересы истца в третейском суде).

Нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что «. интерес должника в сохранении третейской оговорки (если он, конечно, имеется) вполне может быть защищен посредством запрета уступки права без согласия должника, помещенного в договор» [12].

Суд общей юрисдикции вне сомнения примет иск цессионария к рассмотрению, (сославшись на ограничение его в доступе к правосудию), хотя в дальнейшем откажет в иске, ввиду недействительности соглашения об уступке права требования [13]. Подобная практика имеет место и в сфере поручительства [14].

Обнадеживает, что арбитражные суды более последовательны в реализации установленной ВАС РФ в 1997 - 1998 гг. правовой позиции, указывая, что «. при заключении первоначальным кредитором и должником третейского соглашения, отдельного от договора, такое соглашение становится частью договора, поэтому заключения повторного третейского соглашения между новым кредитором и должником при уступке прав не требуется. Нет необходимости и в специальном указании о переходе прав по третейской оговорке в договоре уступки прав, поскольку право на защиту интересов конкретным способом и в конкретном суде, избранном первоначальными сторонами, также переходит к цессионарию. Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий» [15].

195

А. Э. Евстратов

Разные подходы судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также теоретические споры о правовой природе третейской оговорки, её автономности или взаимосвязи с основным материальным обязательством, скрывают, на наш взгляд, более актуальный и глобальный вопрос, а именно вопрос преобладания принципа публичного интереса над частным, вопрос приоритета решений государственных судов против судов частной юрисдикции, в конечном итоге нежелания государства выпустить из своего подчиненного положения автономию субъектов гражданского общества.

Этот вывод подтверждается и другими практическими проблемами, а именно запретами, а потом разрешением третейским судам решать споры в сфере недвижимости (в том числе ипотеки), споры с участием граждан-потребителей [16].

В правильности этой позиции нас убеждает и Мнение судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского к Постановлению Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 1 Федерального закона “О третейских судах в Российской Федерации”, ст. 28 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Поддержав выводы, в нем изложенные, он отметил, что Конституционный Суд РФ, обоснованно определяя третейские суды как средство разрешения споров, институт гражданского общества, исходил вместе с тем из того, что собственно правосудия (юрисдикции) они не осуществляют, и отнес этот вид деятельности лишь к судам, учреждаемым государством.

Вместе с тем, как верно полагает К. В. Арановский, представление о правосудии как об институте неизменно государственного происхождения, вовлеченном в государство как его собственное дело или как «отрасль» государственной власти, не имеет ни исторического, ни актуального подтверждения. Придание правосудию того смысла,

что оно образует лишь отправление или функцию государственной власти, не вполне согласуется и с конституционным принципом правового государства и не имеет достаточных оснований в конституционных положениях, относящихся к делу, поэтому, продолжает он, отправление права нельзя свести лишь к деяниям государства.

Определение третейских судов как института гражданского общества с отказом признать их юрисдикцию внутренне противоречиво. Самому гражданскому обществу в этом случае отказано, по сути, в доверии с подозрением на его неспособность к правосудию, которое должно достаться лишь государству.

Положения Конституции Российской Федерации не предрешают исключительно государственных юрисдикционных прав. Юрисдикционные права разрешать правовые споры или дела об ответственности имеют даже явно не судебные государственные органы (антимонопольная служба, избирательные комиссии); этими правами пользуются в трудовых спорах, в решениях квалификационных коллегий судей и т. д.

Если дело лишь в терминах, справедливо замечает К. В. Арановский, то слова «суд» или «правосудие» можно оставить в титулах государственной судебной системы, чтобы негосударственная юстиция, квазиюстиция довольствовались понятием юрисдикции. Но если государству отдавать не титулы, а исключительные привилегии вершить правосудную справедливость, при том, что она берет свое начало не в государстве, а в праве, то в конституционном смысле такое движение было бы неверным, поэтому мнение Конституционного Суда по этому положению, не может быть правовой позицией ввиду его расхождения с конституционными установлениями.

Теоретически, чтобы избежать скатывания к нивелированию институтов гражданского общества, стратегически необходимо создать такую модель построения системы власти, которая обеспечивала бы осуществление равновесия (гармонии) между личными и общественными интересами, существующими в различных формах, при различных социально-экономических условиях и в разные исторические эпохи. Целью государ-

196

Третейская оговорка

ства стали бы осознание каждым человеком публичного интереса в тех сферах жизни, где это необходимо, и выработка компромисса частных интересов, где это возможно [17].

Практически же, решая конкретную задачу, необходимо внести изменения в законодательство, которые бы более четко определяли компетенцию третейских судов, подняли уровень обжалования их решений (например, до судебных коллегий). Верховному Суду РФ (как единому высшему судебному органу) предстоит при этом разрешить накопившиеся вопросы, установив единообразие, в информационном письме, обобщающем практику ВС РФ и ВАС РФ.

1. См., напр.: Дюрягин И. Я. Применение норм Советского права. - Свердловск, 1973. -С. 48-49 ; Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 305-306.

2. См., напр.: Спиридонов Л. И. Лекции по теории государств и права. Применение права. -URL: http://primehelp.ru/?q=content/tgp65 (дата обращения: 09.02.2015) ; Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова ; под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. - СПб., 2011. - С. 57.

3. «Государственная судебная система, выполняющая функции основного, наиболее надежного правового механизма, при помощи которого должны обеспечиваться и справедливо защищаться права, оказывается чрезвычайно затратной, дорогой и, кроме того, негибкой. Таким образом, существует глобальная объективная потребность в наличии конкурирующих правовых институтов, экономическая стоимость которых бы эффективно соперничала с центральным звеном юрисдикционной системы - государственными судами. Третейские суды в этом контексте и являются тем конкурирующим правовым институтом, который минимизирует трансакционные издержки, в качестве каковых рассматриваются расходы предпринимателей на содержание юрисдикционной системы» (Скворцов О. Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России : дис. ... д-ра. юрид. наук. - СПб., 2006).

4. Там же.

5. О третейских судах в Российской Федерации : Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ (ред. от 21 ноября 2011 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Андреева А. В. Теории правовой сущности третейского соглашения // Закон. - 2008. -№ 1. - С. 51-57.

7. См., напр.: ПавловаН. В. Дело «Компания «Моравел Инвестментс Лимитед» против ОАО «Нефтяная компания «Юкос» (Постановление от 19.06.2007 г. №15954/06) // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избр. постан. за 2007 г. с коммент. - М. : Статут, 2012.

8. Минина А. И. Понятие и содержание субъективной арбитрабельности в законодательстве, доктрине и арбитражной практике России // Актуальные проблемы российского права. -2014. - № 6. - С. 1240-1247.

9. См., напр.: Бевзенко Р. С. Сохраняется ли третейская оговорка при уступке требования? // Корпоративный юрист. - 2007. - № 11.

10. См., напр.: Минина А. И. Указ соч. - С. 1244 ; Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. - М., 2003. - С. 140-141.

11. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда - дело №33-5418/2012 (рассмотрено 12.09.2012).

12. Бевзенко Р. С. Сохраняется ли третейская оговорка при уступке требования?

13. Решение Центрального районного суда г. Омска - дело №2-5935/2012 (рассмотрено

28.12.2012 г.).

14. См. об этом: Бевзенко Р. С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства : коммент. к Постановлению Пленума ВАС РФ от

12.06.2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 11.

15. См., напр.: Постановление Президиума ВАС

РФ от 29 марта 2012 г. № 9094/11 по делу № А40-117038/10-141-979. «...Процессуаль-

ное правопреемство обусловливается правопреемством (переходом права и обязанностей) в материальном правоотношении» (Постановление ФАС Уральского округа от 23 августа 2013 г. № Ф09-13195/12 по делу № А50-18395/2011) ; Определение ВАС РФ от 25 июня 2012 г. № ВАС-6012/12 по делу № А64-3644/2011 ; Постановления Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2005 г. № 8660/05 ; № 8657/05.

16. Бежан А. В. Новые компетенции третейского суда в свете Постановления Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П // Администратор суда. - 2011. - № 3. - С. 7-11.

17. Евстратов А. Э. Генезис идеи социального

государства: историко-теоретические про-

блемы : дис. ... канд. юрид. наук. - Омск, 2005. - С. 12-13, 197.

197