К вопросу об обычае делового оборота как источнике гражданского права России

П.А. Поляков*, В.В. Ковязин**, И.В. Соколова***

К вопросу об обычае делового оборота как источнике гражданского права России

С принятием 21 октября 1994 г. Гражданского кодекса РФ такой юридический источник гражданского права РФ, как правовой обычай, получил официальное признание государства. К источникам гражданского права России ст. 5 ГК РФ относит обычай делового оборота, определяя его как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ). При этом п. 2 ст.5 ГК очерчивает в общем виде и место обычая делового оборота в иерархии других юридических источников гражданского права, указывая на то, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

Однако вряд ли такая скупая формулировка закона вносит какую-либо ясность в понимание сущности и содержания обычая делового оборота. Думается, и Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» не внесли существенной ясности в относительно новое для российской правовой системы явление, разъяснив в п. 4 данного Постановления, что «под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.».

Некоторая новизна определения обычая делового оборота по сравнению с данной законодателем формулировкой в ст. 5 ГК РФ следует из того, что, по мнению высших судебных инстанций, «обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)».

Следовательно, обычай делового оборота, по мнению судебных органов, - это преимущественно неписаный юридический источник гражданского права.

Следует сразу поставить вопрос о том, тождественно ли понятие обычая делового оборота понятию правового обычая и вообще иным формам «обычного» в гражданском праве России?

Данная проблема не получила удовлетворительного разрешения ни в науке российского гражданского права, ни в юридической практике.

Как указано в ст. 1169 ГК РФ, «наследник, проживавший на день открытия наследства совместно с наследодателем, имеет при разделе наследства преимущественное право на получение в счет своей наследственной доли предметов обычной домашней обстановки и обихода». Понятие «предметов обычной домашней обстановки и обихода» знал и ГК РСФСР 1964 г., согласно ст. 533 которого данные предметы должны были переходить по закону к наследникам, проживавшим совместно с наследодателем до его смерти не менее одного года, независимо от их очереди и наследственной доли.

Однако ни действующий в настоящее время ГК РФ, ни уже утративший силу ГК РСФСР 1964 г. не давали критериев определения «предметов обычной домашней обстановки и обихода».

Для устранения отмеченной неопределенности, применительно к ст. 533 ГК РСФСР, Пленум Верховного Суда РСФСР в п. 9 Постановления № 2 от 23 апреля 1991 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» разъяснил, что «спор между наследниками по вопросу о том, какое имущество следует включить в состав предметов обычной домашней обстановки и обихода, разрешается судом с учетом конкретных обстоятельств дела, а также местных обычаев»1.

* Аспирант Волгоградского государственного университета.

** Доцент филиала Северо-Кавказской академии государственной службы (г. Ставрополь), кандидат юридических наук.

*** Кандидат юридических наук.

Про местные обычаи прямо говорится и в ст. 221 ГК РФ, согласно которой «в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем в лесах, водных объектах или на другой территории допускается сбор ягод, лов рыбы, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу».

Знает понятие местного обычая и ныне действующий Земельный кодекс РФ2, хотя и упоминает его лишь единожды, в пп. 7 п. 3 ст. 23, согласно которому публичные сервитуты могут устанавливаться «для сенокоса или пастьбы на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям, обычаям, за исключением таких земельных участков в пределах земель лесного фонда».

В свою очередь, п. 2 ст. 23 ЗК РФ указывает, что публичный сервитут устанавливается законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации, нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, нормативным правовым актом органа местного самоуправления в случаях, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, без изъятия земельных участков.

Следовательно, в контексте употребления местного обычая в ст. 23 ЗК РФ последний выступает не столько источником права, сколько факультативным фактором правообразования, который подлежит учету при принятии соответствующего нормативно-правового акта о публичном сервитуте.

Как следует из п. 1 ст. 19 ГК РФ, «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

С данной нормой перекликается и предписание п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ3, также упоминающее национальный обычай и устанавливающее, что «имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае».

Согласно ст. 309 ГК РФ, «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». «Обычно предъявляемые требования» как критерий надлежащего исполнения обязательств (наряду с указаниями закона, акта планирования и договора) упоминались и в ст. 168 ранее действовавшего ГК РСФСР 1964 г., что небезосновательно дало возможность М.И. Брагинскому придти к выводу, что «обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений»4.

Наиболее активно, причем в различных вариациях, термином «обычай» оперирует Кодекс торгового мореплавания РФ5 .

Например, п. 3 ст. 70 Кодекса при регламентации обязанностей капитана судна в случаях оставления завещания, рождения на судне ребенка и смерти на судне устанавливает, что «в исключительном случае, если судно должно находиться длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено, капитан судна имеет право предать тело умершего морю согласно морским обычаям с составлением соответствующего акта».

П. 2 ст. 129, п. 1 ст. 130, п. 1 ст. 131, ст. 132 КТМ активно оперируют понятиями портового обычая: «обычаи данного порта», «обычно принятые в порту погрузки». В п. 1 ст. 138 КТМ встречается упоминание обычая делового оборота как источника регулирования отношений, возникающих из торгового мореплавания.

Ряд данных отношений, судя по нормативному содержанию п. 2 ст. 285, п. 2 ст. 297, п. 1 ст. 414 КТМ, регулируется в т.ч. и международными обычаями торгового мореплавания.

Анализ правовых актов показывает, что они содержат в своем составе нормы, позволяющие использовать обычай в качестве источника права, однако понятие обычая, его содержание и значение имеют ряд отличий. Возникает также вопрос о существовании наряду с обычаями делового оборота и иных обычно-правовых феноменов, выступающих в качестве особых или нетрадиционных источников гражданского права России.

Этот вопрос имеет и сугубо практическое значение для правоприменительной практики. Например, при разрешении конкретного дела, где истцом являлась российская организация, а ответчиком индийская фирма, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в вынесенном по делу решении при обосновании своих выводов о необходимости отказа в иске сослался на торговые обычаи и международную банковскую практику, употребив данные понятия хотя и в одном судебном акте, но применительно к различным правоотношениям.

В данном деле российская организация заявила иск к индийской фирме о взыскании убытков, причиненных конфискацией таможенными органами РФ части товара, поставленного ответчиком по контракту от августа 1994 г. Требования истца обосновывались тем, что поставленный ответчиком товар был конфискован таможенными органами РФ из-за занижения ответчиком данных о количестве товара в товаросопроводительных документах. Истец полагал, что данное обстоятельство стало следствием неисполнения ответчиком обязанности представлять полный комплект товаросопроводительной документации на поставляемый товар. Разрешая спор, МКАС пришел к выводу о том, что в соответствии с условиями заключенного контракта датой поставки товара считается дата коносамента. Стороны данного дела не оспаривали, что товар был отгружен ответчиком в адрес истца из порта Калькутта (Индия).

Состав арбитража, принимая во внимание торговые обычаи, принятые в международной практике, пришел к убеждению, что при таких условиях поставки, которые стороны предусмотрели в контракте, риск гибели или утраты товара переходит от продавца (ответчик) к покупателю (истец) при передаче товара первому перевозчику, т.е. в момент отгрузки товара в порту Калькутта.

Отвергая доводы истца о неполном представлении ответчиком сопроводительных документов, МКАС указал на недоказанность данного довода и опровержение его следующим. За отгруженный товар, в т.ч. и тот, который составлял предмет спора, была произведена оплата с открытых истцом аккредитивов против предоставления комплекта товаросопроводительной документации. Между тем, «в соответствии с международной банковской практикой комплект документов, на основании которых осуществляется оплата с аккредитивов, тщательно проверяется соответствующими банками»6 .

В современных учебниках по гражданскому праву России также подчеркивается, что обычай делового оборота являются частным случаем «обычно-правовых» явлений.

Так, Н.Д. Егоров, например, указывает, что источником гражданского права РФ, наряду с законами, являются и санкционированные государством деловые обыкновения, которые в таких случаях приобретают силу правовой нормы и входят в систему гражданского законодательства. Обычай делового оборота, по его мнению, является разновидностью делового обыкновения, применяемого исключительно в сфере предпринимательской деятельности7 .

На полиморфность обычая как источника гражданского права дореволюционной России обращал внимание и видный российский ученый-цивилист Г.Ф. Шершеневич. Он жестко противопоставлял обычай как источник гражданского права и обыкновение, проводя их различие по субъективному критерию осознания их обязательного значения. Обычное право, по мысли Г.Ф. Шершеневича, составляют юридические нормы, «которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение»8. Напротив, обыкновение - это типично повторяющиеся действия, однообразно повторяемое применение правила, «заведенный порядок», с внешней стороны напоминающий обычай, но «без сознания его необходимости»9, почему он и не может быть отнесен к источникам права.

Другой видный дореволюционный российский цивилист Д.И. Мейер, посвятивший множество своих работ гражданскому праву России XIX в., не дифференцировал обычно-правовые явления, полагая, что обычное право состоит исключительно из юридических обычаев, которые представляют собой «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени»10.

Все обычаи, по мнению Д.И. Мейера, так или иначе равнозначны и дифференцируются не по юридической силе, а по сфере, территории своего действия (например, общие - соблюдаемые во всем государстве, и местные, соблюдаемые в определенной местности) или по области применения (например, судебные обычаи)11 .

Сходный взгляд на обычай как источник дореволюционного российского права был высказан в начале XX в. основоположником психологической теории права Л.И. Петражицким, который различал «два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, "общепринятого"», или, по его же терминологии, право старообразное и право новообразное12. Отличие между ними проводилось не по их месту в иерархии обычно-правовых ценностей, ибо обычаи первого и второго рода абсолютно равнозначны, а по тому, что приводит в действие старые и новые обычаи. В первом случае над субъектом довлеет престиж и авторитет старины, во втором случае общеобязательность обычая обеспечивается массовым современным правовым поведением других13.

В советской науке теория правового обычая не получила сколько-нибудь удовлетворительной научной разработки, хотя большинством советских правоведов обычай и признавался в качестве субсидиарного, дополнительного, безусловно подчиненного по отношению к закону и до известной

степени «вынужденного» источника права, своеобразного «неизбежного зла» в правовой системе социалистической России.

Во 2-й половине XX в. продолжилось относительное изучение проблемы обычая как юридического источника советского права. Данное изучение осуществлялось в основном представителями науки общей теории государства и права и неприменительно к конкретным отраслям системы советского права. В изданном в 1970-х гг. фундаментальном курсе «Марксистско-ленинской общей теории государства и права» правовой обычай как источник права определялся как «правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного периода времени», обеспечиваемое санкцией государства»14. Отношение к правовому обычаю у советских правоведов в указанный период осталось единодушно отрицательным, ибо данная форма права, по их мнению, «консервативная по своему характеру, сообразующаяся не с перспективой развития общества, а с его прошлым, выражающая тенденции сохранения и закрепления этого прошлого»15. Некоторые из советских ученых даже заявляли о полном искоренении обычая именно как юридического источника права в правовой системе Советского Союза, отводя ему лишь незначительную роль правообразующего фактора в тех случаях, когда имеет место санкционирование обычая в нормативном акте, нормативное закрепление самого обычая, что есть «прямое превращение его в норму, установленную законодательным актом»16.

Вопрос о соотношении обычаев и обыкновений был разработан в середине XX в. в трудах по гражданскому праву, советским цивилистом С.И. Вильнянским. К источникам гражданского права СССР им был отнесен только обычай (из всей сферы обычно-правовых явлений). Обыкновение же, по его мнению, можно было использовать как нормативный регулятор гражданско-правовых отношений только в случае, если контрагенты по сделке изначально знали о его существовании. Обычай же должен был субсидиарно применяться в случае спора для урегулирования конфликтных имущественных отношений сторон, независимо от их осведомленности о его существовании и содержании. Вместе с тем сам по себе обычай, полагал С.И. Вильнянский, только тогда становится правовым (и таким образом источником гражданского права), когда на него в качестве такового имеется прямая ссылка в законе17.

Довольно оригинальная точка зрения по вопросу об обычае как возможном источнике гражданского права Советского Союза была высказана знаменитым советским цивилистом О.С. Иоффе18. По его мнению, возможны немногочисленные ситуации, «когда обычай, не противоречащий интересам народа, может быть использован для разрешения правовых вопросов». Для того чтобы обычай стал источником права, государство должно санкционировать его своими актами для придания ему юридически обязательной силы. Однако, замечал данный автор, «современное гражданское законодательство таких случаев не знает»19. От обычаев необходимо, по мнению О.С. Иоффе, отличать обыкновения, которые не носят векового характера, а утвердились «в деятельности советских промышленных, торговых и иных хозяйственных организаций, в работе ателье бытового обслуживания и прокатных пунктов, в деловых отношениях между гражданами»20. Сами по себе обыкновения обязательного значения не имеют, однако если в законе содержится оговорка об «обычно предъявляемых требованиях» и при этом тот или иной вопрос в законе, акте планирования или договоре не находит разрешения, обыкновения становятся «деловыми обыкновениями» и приобретают характер субсидиарного (вспомогательного) юридического источника гражданского права21 .

В современных исследованиях, в основном по общей теории права, также высказываются самые разнообразные мнения относительно природы и содержания правового обычая, других обычно-правовых явлений в российской правовой системе и соотношения их регулятивных потенций. Например, по мнению A.A. Белкина, обыкновения отличаются от обычая тем, что они более современны, не ограничивают ничьи интересы и их сила подтверждается рациональностью (целесообразностью) регламентации отношений. Обыкновение принадлежит современности и потому фиксируется в письменной форме22 .

В. Л. Кулапов фактически ставит знак равенства между понятиями «правового обычая», «делового обыкновения» и «обычая делового оборота». Как представляется данному автору, «правовые обычаи, получившие наименование деловых обыкновений или обычаев делового оборота (см. ст.5 ГК РФ), довольно широко распространены на практике при регулировании имущественных, управленческих и иных отношений»23.

Таким образом, В. Л. Кулапов подчеркивает, что правовой обычай, деловое обыкновение, обычай делового оборота - это просто разные наименования одной и той же формы (юридического источника) права, совпадающие между собой по объему и содержанию.

Как считают Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов, правовой обычай и обычай делового оборота соотносятся между собой как род и вид. Обычай делового оборота - это лишь особая разновидность

правового обычая, характерная для сферы имущественных отношений, складывающихся при занятии предпринимательской деятельностью24.

Между тем деловые обыкновения, как пишут данные авторы, - это структурный заключительный элемент прецедентного вида правоприменительной практики, специфическая разновидность обычая, получившая «фактическое признание нетрадиционного источника права во властной правореализационной деятельности уполномоченных компетентных органов и должностных лиц»25. Следовательно, по их мнению, деловое обыкновение - это иное, отличное от правового обычая как самостоятельного источника права явление, поскольку оно относимо к другому виду юридических источников, а именно к судебной (или шире - правоприменительной) практике.

Не упоминает ОДО как юридический источник права и разновидность правового обычая А.В. Мицкевич, но фактически подразумевает тождественность обычая делового оборота и делового обыкновения, когда пишет, что в современных условиях бытия Российского государства «возможно широкое применение обычаев, в частности - местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства»26.

Своеобразно понимает деловое обыкновение А.Б. Венгеров, именуя его также как «деловой обычай» и определяя как «обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением»27.

При освещении темы юридических источников права России в современных курсах по теории государства и права Е.В. Колесников28 и В.М. Сырых29 в принципе не выделяют какой-либо иерархичности обычаев и иных обычно-правовых явлений, относя только обычай к числу источников отечественного права.

Термин же «деловое обыкновение» В.М. Сырых употребляет как абсолютно тождественный термину «обычай делового оборота», полагая, что обычай делового оборота, или деловое обыкновение, - это лишь определенная разновидность обычая, применяемая для регулирования гражданско-правовых отношений30.

Подобная точка зрения, однако, не нова и, пожалуй, впервые была высказана видным советским цивилистом И.Б. Новицким, который термины «деловое обыкновение» и «обычай гражданского оборота» употреблял как синонимы31 .

Интересное мнение по поводу правового обычая как одного из источников современного российского права было высказано С.С. Алексеевым. По его мнению, неотъемлемым признаком позитивного права и его особенностью выступает то, что оно в отличие от других форм социальной регуляции, «получило внешнее объективированное выражение, опредмечивание, главным образом в

32

письменных источниках, признаваемых государством»32.

Отсюда к юридическим источникам права относится не обычай сам по себе, а тот письменный документ, который этот обычай фиксирует. «К числу актов-документов, - полагает С.С. Алексеев, - являющихся источниками права, относятся также акты, объективирующие правовые обычаи, деловые обыкновения, правоположения в частном праве (судебные решения, санкционированные сборники юридически значимых обычаев), а также акты общественных, иных негосударственных организаций, признанные государством»33 .

Таким образом, С.С. Алексеев обращает внимание на полиструктурность обычно-правовых явлений, выделяя в их ряду правовые обычаи и деловые обыкновения, относя вместе с тем их к внешнему выражению права только опосредованно через фиксирующие данные явления письменные документы.

Основательную научную разработку в современный период проблематика обычно-правовых феноменов, соотношения обычая и обыкновения получила в кандидатских диссертациях по теории и истории государства и права, написанных и успешно защищенных О.В. Маловой, В.В. Поповым, А.В. Прохачевым34. Все указанные авторы стремятся различать обычай и обыкновение, по-разному определяя их взаимосвязь, соотношение и местоположение в системе юридических источников права и правовой системе РФ в целом.

В.В. Попов определяет правовой обычай как правило поведения, сложившееся вследствие того, что в какой-либо области отношений между людьми в течение достаточно продолжительного времени складывались относительно одинаковые способы поведения людей. Само же поведение людей, типичные варианты этого поведения, которые явились источником формирования обычая, можно именовать, считает В.В. Попов, обыкновениями35.

Следует отметить, что, по мысли В.В. Попова, обыкновения могут быть не только источником формирования обычно-правовой нормы (материальным источником права, правообразующим фактором), но и результатом применения уже существующей нормы. В последнем случае

обыкновение возникает не тогда, когда заложенное в норме правило с абсолютной точностью воплощается в поведении адресатов нормы, а тогда, когда норма имеет своеобразный дефект и этим создает известную вариативность поведения своих адресатов, возможность усмотрения при применении заложенного в ней правила.

Как считают А.В. Прохачев и О.Н. Василенко, понятие обыкновения нельзя в принципе рассматривать в разрезе типологии форм, или юридических источников, права. Обыкновение, по мнению данных авторов, есть действительно, сложившееся в сфере частного права правило, отражающее и задающее своего рода определенный порядок. Однако юридическая сила обыкновению придается прямым указанием на его обязательность в соглашении сторон.

Следовательно, сообразно позиции А.В. Прохачева и О.Н. Василенко, обыкновение не может быть разновидностью обычая, поскольку не содержит в себе общеобязательного правила поведения (пусть даже и в сфере частного права), адресованного неперсонифицированному кругу адресатов. Обыкновение - это не более чем условие договора, связывающее своей обязательностью только его стороны36.

Отдельные цивилисты в принципе не выделяют какие-либо другие, помимо собственно обычая, обычно-правовые явления.

Так, К.И. Карабанова, при разработке курса банковского права выделила такой его юридический источник (помимо законов, указов Президента, постановлений Правительства РФ, международных актов, локальных актов банков, арбитражной практики), как банковский обычай37.

Итак, ученые, изучавшие в разные периоды существования науки и изучающие в настоящее время общетеоретические и гражданско-правовые вопросы, различно определяют понятие, природу и содержание обычно-правовых форм. Как видно из проведенного анализа, отдельные авторы обращают внимание на полиморфность и полиструктурность элементов, составляющих так называемое «обычное право», показывают неоднородность элементов, составляющих обычно-правовую целостность, выстраивают иерархию данных элементов. Другие авторы, напротив, сложившиеся в науке и практическом обиходе словоформы, характеризующие обычно-правовые явления (обыкновения, правовой обычай, обычай делового оборота и проч.), употребляют как тождественные понятию правового обычая, равные друг другу по юридической силе.

Некоторые авторы за теми или иными формами обычного признают значение только правообразующего фактора38, влияющего на будущее возникновение правовой нормы, содержащейся в правовом обычае, и позитивного права в целом. Есть и ученые, которые те или иные явления, традиционно относимые к обычному праву, изучают в разрезе элементов судебной (правоприменительной) практики, видят именно их [деловые обыкновения] частным феноменом данного элемента правовой системы общества. Есть и такие авторы, которые хотя и выделяют неоднородность составляющих обычно-правовой феномен «структурных единиц», однако прерогативу юридического источника оставляют только за обычаем.

На наш взгляд, назрела необходимость более детального изучения данного феномена, четкого определения его места и значения в системе источников (форм) гражданского права России с целью обеспечения единства правоприменительной практики, обеспечения стабильности гражданских правоотношений.

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1994. С. 313.

2 Собрание законодательства РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.

3 Там же. 1996. № 1. Ст. 16.

4 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 50.

5 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

6 См.: Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 22 октября 1998 г. по делу № 9/1998 // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 189-192.

7 См.: Егоров Н.Д. Гражданское законодательство // В кн.: Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 32-33. Безотносительно к правильности высказанной точки зрения, внимания в ней заслуживает хотя бы то, что обычай как юридический источник права в принципе упоминается в данном современном наиболее часто используемом в юридических вузах учебнике. Предшествующий учебник по гражданскому праву для юридических вузов, написанный коллективом преподавателей кафедры гражданского права МГУ под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова, в соответствующей главе об источниках гражданского права России вообще ни в каком виде не упоминал обычай как возможный дополнительный источник гражданского права нашей страны (см.: Пугинский Б.И. Гражданское законодательство // В кн. Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 27-39).

8 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 37.

9 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 47.

10 Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 (По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902). М., 1997. С. 45.

11 См. там же. С. 48-49.

12 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 438.

13 См. там же.

14 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия / Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1970. С. 586.

15 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 47.

16 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 161.

17 См.: Вильнянский С.И. Обычай и правила социалистического общежития. Харьков, 1956. С. 3.

18 В учебнике по советскому гражданскому праву, изданному в издательстве «Юридическая литература» (Москва) в 1967 г.

19 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. II. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 68.

20 Там же. С. 69.

21 См. там же.

22 См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. СПб., 1998. № 1. С. 38-39.

23 Кулапов В.Л. Форма права // Вестник Саратовской государственной академии права. Саратов, 2002. № 3 (32). С. 38.

24 См., напр.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. С. 50-51.

25 Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. С. 171. См. также: Их же. Правоприменительная практика: понятие и содержание // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. Вып. 6. Волгоград, 2003-2004. С. 21; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. С. 78.

26 Мицкевич А.В. Глава VI. Формы выражения, или источники права // В кн.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 153.

27 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 355-356.

28 См.: Колесников Е.В. Формы права // В кн.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 286-287; Его же. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998. С. 180-181.

29 См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2001. С. 109.

30 См. там же.

31 См.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67.

32 Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 94.

33 Там же. - С. 95.

34 См., напр.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.

35 См.: Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: Межкафедральный сборник научных трудов / Редкол.: П.М. Филиппов (отв. ред.) и др. Волгоград, 1999. С. 102-104.

36 См.: Василенко О.Н. Указ. соч. С. 10; Прохачев А.В. Указ. соч. С. 15, 24.

37 См.: Карабанова Е.И. Курс лекций по банковскому праву. Волгоград, 2002. С.43.

38 В терминологии Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова - социального источника права (см., напр.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. О социальных источниках права // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. Вып. 5. Волгоград, 2002. С. 30).

Е.А. Смирнова*

Проблема назначения и производства судебных экспертиз по делам о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных

Особенностью доследственной проверки по делам о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных является то, что помимо непосредственно проверки фактов, содержащихся в поступившем сообщении о преступлении, необходимо одновременно предпринять и действия, направленные на фиксацию следов преступления, поиск, сбор информации и доказательств, процессуальное оформление документов.

В этом направлении в первую очередь должны быть осуществлены эффективные меры по выявлению и фиксации легкоустранимых следов преступления и обеспечению возможности их последующего, в т.ч. и экспертного исследования при проведении расследования, а также намечены основные направления сбора доказательств, которые должны быть использованы при предварительном расследовании.

Поэтому уже в ходе проверки логично обеспечить сбор той информации, вещественных доказательств, которые преступник в первую очередь попытается уничтожить. Такими следами является продукция с признаками контрафактности, сопроводительная товарная и транспортная документация на нее, позволяющая установить всю цепочку по изготовлению и распространению такой продукции.

* Стажер СПбГКА, адвокатская консультация № 24, соискатель кафедры следственно-прокурорской деятельности в сфере борьбы с преступностью Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ.