Судебное правотворчество: проявление демократизма или отступление от принципа разделения властей?

С.Б. Поляков

Поляков Сергей Борисович — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Пермского государственного национального исследовательского университета

Судебное правотворчество: проявление демократизма или отступление от принципа разделения властей?

Вынесенный в заголовок вопрос содержится в программе XV международного научно-практического форума. Попытка ответа на вопрос, поставленный именно организаторами научно-практической конференции, представляется самым продуктивным способом научного развития, прежде всего, участника конференции.

Демократизм правотворчества, исходя из конституционных положений — «Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. (...) Высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы» (ч. 1 и 3 ст. 3 Конституции РФ) — заключается в том, что в системе права выражается общая воля народа. Как писал Кант: «Законодательная власть может принадлежать только объединенной воле народа. .только согласованная и объединенная воля всех в том смысле, что каждый в отношении всех и все в отношении каждого принимают одни и те же решения, стало быть, только всеобщим образом объединенная воля народа может быть законодательствующей»1.

Однако политико-правовая мысль давно обозначила проблему определения выражения общей воли. Руссо писал: «Часто существует немалое различие между волею всех и общею волею. Эта вторая блюдет только общие интересы; первая — интересы частные и представляет собою лишь сумму изъявлений воли частных лиц. Но отбросьте из этих изъявлений воли взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля. когда в ущерб основной ассоциации образуются сговоры, частичные ассоциации, то воля каждой из этих ассоциаций становится общею по отношению к ее членам и частною по отношению к Государству; тогда можно сказать, что голосующих не столько же, сколько людей, но лишь столько, сколько ассоциаций. Различия становятся менее многочисленными и дают менее общий результат. Наконец, когда одна из этих ассоциаций настолько велика, что берет верх над всеми остальными, в результате получится уже не сумма незначительных расхождений, но одно-единственное расхождение. Тогда нет уже больше общей воли, и мнение, которое берет верх, есть уже не что иное, как мнение частное»2.

Эта мысль и часть 2 статьи 3 Конституции РФ: «Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления», — выражают вечное противоречие части и целого. Отдельный случай такого противоречия между общей волей и частными интересами не может иметь окончательного решения в праве.

Определяют и воплощают в законы общую волю не общество в целом, а законодательные органы3, которые формируются в ходе политической борьбы специально создающихся для этого объединений людей — партий. Требование к партиям выражать, прежде всего, общенациональные интересы4 — не значит, что партии действительно образуют общую волю. Вопросы на референдум (потенциальная, а не реальная форма российского правотворчества) выносит также не весь народ, а инициативные группы или государственные органы, и назначает референдум Президент РФ5.

1 Кант И. Соч.: в 8 т. М.,1994. Т. 6. С. 345.

2РуссоЖ.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 170—171.

3 «Упреки и похвалы по поводу содержания права должны быть адресованы именно законодателю, а не праву и тем более не подходу к его пониманию» (Толстик В.А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Г осударство и право. 2004. № 9. С. 17).

4 Статьи 3 и 5 Федерального закона «О политических партиях» от 11 июля 2001 года № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 29 с последующими изменениями и дополнениями; пункт 3.1 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 года № 1-П // Собрание законодательства РФ. 2005. № 6. См. также Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2004 года № 18-П // Собрание законодательства РФ. 2004. № 51.

5 Статьи 6, 14—17, 23 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 года № 5-ФКЗ (в ред. от 24.04.2008) «О референдуме Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 27; 2008. № 17.

В последние годы написано много специальных работ и диссертаций в пользу признания судебных актов формой (источником) права России1.

Но судебная власть еще меньше, чем законодательная, приспособлена к выражению общей воли. Вряд ли можно оспорить замечание А.Ф. Кони о том, что работа законодателя, исполняемая судьей, всегда поспешна, одностороння и произвольна2. Поэтому нет никаких логических и фактических оснований усматривать в судебных прецедентах — творениях судей и судебных инстанций, то есть небольшой группы лиц, к тому же не избираемых народом, а назначаемых Президентом России, больше демократизма, чем в актах законодательных органов, избираемых народом.

Российским законодательством предусмотрено обжалование в суд нормативных правовых актов, то есть контроль судебной власти за нормотворческой деятельностью государственных органов (абстрактный нормоконтроль).

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды проверяют на соответствие закону подзаконных нормативных актов, а Конституционный Суд РФ — соответствие законов и изданных по делегированию законами актов Конституции РФ.

Согласно части 1 статьи 86 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ, нарушения законодателя при издании законов можно разделить на связанные с содержанием норм (п. 1), с формой и порядком издания нормативных правовых актов (п. 2 и 3), с компетенцией органов, издавших оспариваемый нормативный правовой акт (п. 4—6)3.

Если решения Конституционного Суда РФ о нарушениях порядка подписания, принятия, опубликования или введения в действие закона, компетенции при его издании практически не вызывают сомнений, поскольку ясны их формально-логические критерии, то выводы по содержанию законов часто наводят на мысль о том, что суд сам становится законодателем. Об этом нередко говорилось в особых мнениях судей Конституционного Суда РФ относительно его решений по конкретным делам. Еще больше упреков такого рода в статьях ученых и практических юристов4. «В ряде актов Суд фактически поставил себя и над Конституцией, и над волей народа, выраженной во всенародном голосовании, и над Парламентом»5.

Г. Г алмаи так формулирует конституционно- правовую, а вместе с тем и политическую проблему нормативного контроля конституционного правосудия: в каких случаях и в какой мере деятельность законодателя, олицетворяющего волю большинства избирателей, может быть ограничена незначительным числом судей, составляющих некий «совет мудрецов», которые сидят в «башне из слоновой кости»6.

Однако, поскольку в решениях Конституционного Суда РФ критерием противоправности законов — результатов деятельности законодателя называется не общая воля, а их несоответствие Конституции Российской Федерации, формально судебная власть не претендует на выражение общей воли, а в судебных актах указывает на несоответствие оспариваемых положений закона общей воле, выраженной в Конституции РФ, принятой всенародным голосованием. Можно в том или ином деле упрекать Конституционный Суда РФ в том, что под видом толкования Конституции РФ он, злоупотребляя своими правомочиями, установленными частями 4 и 5 статьи 125 Конституции РФ, подменяет своими решениями конституционные нормы. Но в аргументации судебных актов по абстрактному нормоконтролю не отыскиваются доказательства того, что судебная власть создает решения, отвергающие российскую систему законодательства, определенную, прежде всего, статья 15 Конституция РФ, и устанавливает тем самым нормы права вне системы законодательства.

Неизбежность судебного правотворчества объясняется в нашей науке факторами, которые можно отрицать, только закрывая глаза на юридическую практику:

1 См.: Судебная практика как источник права. М.,1997; Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. № 5; Судебная практика как источник права. М., 2000; Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12; Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств): дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2006; Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Долинская В.В. Судебная практика как источник гражданского права // Цивилист. 2007. № 2; Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012; и др.

2 См.: Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе // Избранные произведения. М.,1956. С. 28.

3 Собрание законодательства РФ. 1 994. № 13.

4 См.: Ершов В., Ершова Е. О правовом статусе Конституционного Суда Российской Федерации // Российская юстиция. 2004. № 2. С. 21—26; Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2006. № 1. С. 5—11; и др.

5 Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ по уголовно-процессуальным вопросам: проблемы законодательной техники и практического применения» // Государство и право. 2001. № 11. С. 101.

6 Галмаи Г. Опыт конституционного правосудия в Венгрии // Государство и право. 1993. № 9. С. 70.

1) наличие пробелов в праве, которые в силу быстрого изменения общественных отношений отразить адекватным оперативным законодательным регулированием чаще всего невозможно1;

2) существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественное отношение) и право2;

3) часто законодатель употребляет общие (оценочные) понятия, объективно не имея возможности проявить свою волю во всей полноте. Фактически суд по велению законодателя (прямому или косвенному) вынужден конкретизировать норму в ходе ее применения3;

4) в праве имеются противоречия, и правоприменителю приходится их преодолевать. «Эта работа не является толкованием норм, поскольку воля законодателя выявлена и она противоречива. В то же время отсутствует пробел, скорее, наоборот — имеет место множественность регулирования. Пробел можно констатировать только при радикальной противоречивости норм, когда одна из них уничтожает другую. Так или иначе, но обоснование решения суда в части выбора применимой нормы будет иметь нормативный характер. В противном случае рушится единство законности»4.

В.В. Лазарев выделяет в решениях Конституционного Суда три вида прецедентов:

1) прецеденты толкования при отсутствии пробела в законодательстве, не создающие новые нормы права;

2) прецеденты конкретизации, которые требуются при применении оценочных понятий, норм, сознательно предполагающих законодателем определенную свободу усмотрения правоприменителя;

3) прецеденты права при пробелах в законодательстве и при преодолении противоречий в праве, когда суды практически создают норму права.

Из этой классификации сделаны практические выводы: 1) прецеденты толкования всегда действуют с обратной силой, прецеденты конкретизации только тогда, когда прямо указано в правоприменительном акте, а прецеденты права имеют обратную силу по общим правилам, по тем, которые приняты по отношению к появлению новых норм права; 2) ответ на вопрос: является ли отказное определение Конституционного Суда РФ, вынесенное ранее по обжалуемой норме, основанием к отказу в принятии жалобы к рассмотрению? В зависимости от того, какое правоположение выработано ранее: если правотворческое или правоконкретизирующее, — можно отказать; если интерпретационное, — нет, поскольку в связи с конкретной ситуацией может выявиться некий особенный аспект конституционно- правового смысла5.

Отмечая необходимость восполнения судами закона вследствие выявленной при решении дел его неполноты и неопределенности, ученые, отстаивающие судебный прецедент или судебную практику как форму российского права6, не выдвигают идеи параллельного правотворчества и тем более верховенства судебного правотворчества над законодательным. Наоборот, как характерные, следует привести цитаты: «.под видом толкования могут издаваться дополнительные нормы, восполняться пробелы в законодательстве, преобразовываться сфера действия принятых в законодательном по-

1 См.: Реутов В.П. Формы воздействия юридической практики на развитие законодательства // Государство, право, законность. Пермь, 1970. Вып. 2. С. 187—189; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 93; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 80; ПобедкинА.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. 2008. № 11. С. 34, 38; Лазарев В.В. Прецеденты Конституционного Суда // Актуальные проблемы теории и практики конституционного судопроизводства (Выпуск VII): сборник научных трудов. Казань, 2012. С. 325—326; Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 95; и др.

2 См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 93; Будагов Р.А. Закон многозначности слова // Русская речь. 1972. № 3. С. 133; Власенко Н.А. Судебные правовые дефиниции: природа, функции, основания деления и виды // Журнал российского права. 2009. № 12. С. 61—62; и др.

3 См.: Реутов В.П. Указ. соч. С. 193—196; Венгеров А.Б. Конституционный контроль в СССР // Правоведение. 1970. № 3. С. 34—35; ЧерданцевА.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сборник ученых трудов. Свердловск, 1974. Вып. 30. С. 24—25; Лазарев В.В. Нормативная природа. С. 94; и др.

4 Лазарев В.В. Нормативная природа. С. 95—96. См. также: Обжираев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 100—101; Макарова О.В. Разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ как форма судебного надзора // Журнал российского права. 2012. № 6. С. 76; и др.

5 См.: Лазарев В.В. Прецеденты ... С. 330.

6 Некоторые авторы считают формой права только судебный прецедент (См., например: Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 150—152), другие указывают на то, что судебное нормотворчество осуществляется в форме прецедента и судебной практики, даже подчеркивая названием своих работ судебную практику как форму права (См., например., Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Гук П.А. Указ. соч. С. 12—13; Крыжан В.А. Указ. соч.; Долинская В.В. Указ. соч.; Евстигнеева Г.Б. Указ. соч.; и др.).

рядке актов и т. д. Все это идет вразрез с принципом законности, и, следовательно, практика вуалирования правотворческой и правоконкретизирующей деятельности посредством актов толкования должна решительно отвергаться»1; «Прецедент всегда продолжает (реализует) задачи законодателя по внесению определенности в регулирование общественных отношений»2.

Из вышеприведенных положений российской юридической науки и практики следует, что судебной власти отводится субсидиарная к законотворческой, а не самостоятельная роль в правотворчестве, что не позволяет судебное правотворчество считать отступлением от принципа разделения властей.

Итак, судебное правотворчество никакая не особенная форма демократизма правотворчества. Неизбираемые народом суды существенно меньше, чем органы законодательной власти, могут представлять себя выразителями воли народа. Отсюда ответ: судебное правотворчество не проявление демократизма.

В современной правовой доктрине России практически возобладало мнение о судебной практике как форме российского права, но как субсидиарной к нормативно-правовой, а не противостоящей закону. При таком подходе нет оснований утверждать, что судебное правотворчество в России — это отступление от принципа разделения властей.

Ни то и ни другое. А значит, нет оснований для разделительного союза. Напрашивается вывод о некорректности вопроса. Однако он будет поспешным, если внимательнее приглядеться к нашей юридической практике.

«Прецедент обеспечивает единство судебной практики и тем самым гарантирует равенство граждан перед законом и судом»3. «Переход к прецедентной системе — это правильное направление движения, потому что в такой системе обеспечивается стабильность правовых позиций, укрепляются позиции судебной власти, снижается влияние на судей»4. Эти утверждения говорят о должном, но не о сущем.

Российская судебная практика сегодня далека от единства и непротиворечивости. Обусловлено это тем, что она постоянно и хаотично порождает правила вопреки тезису: «Норму нужно создавать. Разумеется, не contra legem, разумеется, в соответствии с общими и отраслевыми принципами права, иногда решая вопрос аналогично тому, как он решен по сходным отношениям»5. Примеры, приводимые ниже, можно критиковать на предмет отнесения их к прецедентам, под которыми понимается исключительно ценность. Но в споре о ценности какого-либо явления надо вначале точно определить явление как предмет спора.

Понятие прецедента сегодня — доктринальное, а не легальное. Сущностными признаками судебного прецедента в науке называются:

1) источник права, то есть содержит нормы права — правила поведения.

Судебный акт, который изменяет диспозицию, данную законодателем (объем права, обязанности, запрета — что можно, должно, нельзя иначе, чем сказал законодатель), и(или) гипотезу (расширение или сужение круга адресатов нормы, условия(ий), при которых должны реализовываться право, обязанность, запрет), и(или) санкцию (яркий пример: фактическая отмена смертной казни в России решениями Конституционного Суда РФ причем по делам, в которых конституционность статьи 59 УК РФ не обжаловалась, при неизменности статьи 59 УК РФ, предусматривающей такое наказание6), изменяет норму права, принятую законодателем, следовательно, устанавливает новую норму;

2) является обязательным для судов при решении сходных дел.

Обязательность для судьи, что закона, что судебного акта, содержащего норму права, — категория практически больше социально-психологическая, чем обусловленная системой законодательства и иных форм права. Судья ориентирован на оценку своего судебного акта конкретной судебной инстанцией, а не закона, носителем которого для него является все та же судебная инстанция. Поэтому для судьи подвергать критике позицию последней, как не соответствующей закону, принимать решения вопреки ей себе дороже. Даже объективно подтвержденные как не соответствующие закону правовые позиции, нормы права, созданные судебными актами, не утрачивают своей обязательности для судов до тех пор, пока они не будут изменены инстанциями, их создавшими.

3) создаются высшими судебными инстанциями.

А как относиться к судебным актам, содержащим нормы права, не отмененным вышестоящими судебными инстанциями, и вступившим в законную силу? Сущее можно научно раскритиковать как «не прецедент», но практически нельзя отрицать его регулятивное значение.

1 Лазарев В.В. Избранные труды: в 3 т. М., 2010. Т. 1. С. 52.

2Лазарев В.В. Прецеденты. С. 326.

3Лазарев В.В. Прецеденты Конституционного Суда... С. 329.

4 Гук П.А. Указ. соч. С. 7 со ссылкой: Иванов А. Гражданское право: Речь о прецеденте [электронный ресурс]. ЫЯЬ: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2010/03/19/22852 (дата обращения: 23.03.2013).

5Лазарев В.В. Прецеденты. С. 326.

6 Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 года № 3-П // Собрание законодательства РФ. 1999. № 6; Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 года № 1344-О-Р // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48.

Ниже примеры того, что не только в нормативных правовых, но и в судебных актах устанавливаются правила поведения для неопределенного круга лиц для неоднократного применения, обеспеченные силой государства, то есть нормы права, на которые вынуждены ориентироваться субъекты права. Они знают, что судья будет читать в первую очередь не закон, а толкование закона вышестоящей инстанцией в апелляционных и кассационных постановлениях, куда попадет его решение. Исход дела — истина субъективная. А субъект этот — соответствующая судебная инстанция, та, где заканчивается рассмотрение дела, и над которой больше никого нет.

1. Состав преступления, предусмотренный пунктом «в» части 1 статьи 256 УК РФ, однозначно является формальным. Наказуемой является незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов в местах нереста или на миграционных путях к ним независимо от того, поймал что-либо или повредил браконьер. Норма не содержит оценочных понятий. Нет признаков пробела в определении запрета ловить рыбу любым способом в точно названных местах.

Однако, приговорами судов вначале по конкретным делам, поддержанными мотивированными судебными актами Верховного Суда РФ1 («классический» прецедент), а затем пунктами 8 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года № 262 (судебная практика или правовые позиции, правоположения — по разным научным определениям) указанная норма права изменена дополнением диспозиции (запрета) новыми характеристиками: количество и стоимость выловленной рыбы, использование средств и способов массового истребления водных биологических ресурсов. Запрет лова рыбы в местах нереста или на путях к нему перестал быть абсолютным. Из формального состав преступления, созданный законодателем, превращен Верховным Судом РФ в материальный. При отсутствии в деле введенных судебными актами признаков запрещенное законодателем деяние должно квалифицироваться судами как малозначительное и не образующее состав преступления. Это можно убедительно критиковать в научных статьях3. Но прокуроры уже после того, как их кассационные и надзорные представления оставлены без удовлетворения по прецедентным делам, не могут подписывать обвинительные заключения за деяния, запрещенные законодателем, но не содержащие признаков, введенных судами, если не хотят получить оправдательные приговоры.

В этом примере создания судами нормы права, обязательной для всех, незаконность изменения воли законодателя все же не подтверждена официально.

2. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ положения части 6 статьи 162 УПК РФ не подлежат расширительному толкованию и не могут рассматриваться как позволяющие руководителю следственного органа неоднократно продлевать срок предварительного следствия, если в результате общая его продолжительность будет более чем на один месяц превышать указанные в частях четвертой и пятой данной статьи сроки, продление которых относится к его компетенции4. Аргументация определений Конституционного Суда РФ по этому вопросу указывает на отсутствие пробелов и оценочных понятий в управомочивающей адресата норме. Исходя из разрешительного метода правового регулирования деятельности государственных органов и должностных лиц, Конституционный Суд РФ мотивировал, что отсутствие прямого указания на возможность неоднократного продления срока предварительного следствия не позволяют руководителю следственного органа совершать такие действия.

Однако суды общей юрисдикции признают законным бесчисленное установление срока предварительного следствия руководителем следственного органа каждый раз на один месяц, на что указывает множественность одинаковых определений Конституционного Суда РФ, содержащих чаще всего встречающуюся в его определениях формулировку: «как следует из жалобы, заявитель связывает нарушение своих конституционных прав не с содержанием оспариваемых положений закона, а с правоприменительными решениями, состоявшимися в его деле. Однако проверка действий и решений правоприменительных органов к компетенции Конституционного Суда не относится». Таким образом, Конституционный Суд РФ косвенно признает, что оспариваемая заявителем практика применения оспариваемой им нормы права не соответствует букве и духу этой нормы. Но в реальных отношениях воплощается именно такое понимание нормы права, которое «компетентные» судебные инстанции или прямо одобряют или изменять не желают. Сторонники социологического понимания права нахо-

1 См., например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 августа 2006 года по делу № 64-Дп06-14 // СПС «КонсультантПлюс».

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 1. С. 3.

3 См., например: Антонов А.В. Позиция Пленума Верховного Суда РФ по применению ст. 256 УК РФ изменена в пользу браконьеров // Второй Пермский конгресс ученых-юристов: материалы Международной научнопрактической конференции (г. Пермь, Пермский гос. нац. исслед. ун-т, 28-29 октября 2011 г.). Пермь, 2011. С. 292—293.

4 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июля 2006 года № 352-О, от 17 октября 2006 года № 418-О и № 420-О, от 16 ноября 2006 года № 547-О, от 15 мая 2007 года № 371-О-П, от 25 декабря 2008 года № 962-О-О, от 16 апреля 2009 года № 386-О-О, от 23 июня 2009 года № 895-О-О, от 23 сентября 2010 года № 1214-О-О, 19 октября 2010 года № 1412-О-О и др. // СПС «КонсультантПлюс».

дят в этом подтверждение своей позиции, а «нормативистам» вряд ли возможно доказать действительность закона, если он не реализуется в судебных актах. Но социологическое правопонимание уязвимо практикой в той же мере, как и нормативистское, по сути переменчивости правил по судейскому настроению.

Отказывая в удовлетворении кассационной жалобы Груздева на продление срока следствия руководителем следственного органа после очередной отмены судом либо прокурором постановления о приостановлении предварительного следствия, кассационная коллегия Пермского краевого суда в определении от 24 ноября 2011 года на доводы, основанные на определениях Конституционного Суда РФ, указала, что этими определениями часть 6 статьи 162 УПК РФ неконституционной не признавалась. Тем самым суд указал, что часть 6 статьи 162 УПК РФ является действующей в толковании ее судами общей юрисдикции и может быть изменена только постановлением Конституционного Суда РФ, а толкование последним этой нормы права значения для судов не имеет. Эта позиция была поддержана в постановлении судьи Пермского краевого суда от 31 января 2012 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы и в письме председателя того же суда, проигнорировавших ссылки на статью 71, часть 2 статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Надзорная жалоба в Верховный Суд РФ была подана в дежурном порядке. Ожидалось получение ответов, аналогичных тем, которые получали заявители жалоб в Конституционный Суд РФ на практику применения части 6 статьи 162 УПК РФ. Но постановлением судьи Верховного Суда РФ от 13 августа 2012 года было возбуждено надзорное производство. Президиум Пермского краевого суда постановлением от 2 ноября 2012 года удовлетворил надзорную жалобу. При новом рассмотрении жалобы Груздева суд первой инстанции 10 декабря 2012 года вынес решение в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ и признал обжаловавшиеся постановления руководителя следственного органа незаконными.

Чем были судебные акты о признании законными постановлений руководителей следственных органов о неоднократных продлениях сроков предварительного следствия? С опорой на определения Конституционного Суда РФ можно утверждать: созданием управомочивающих норм вопреки воле законодателя, реализовывавшимся в следственной практике при единообразной поддержке судов, то есть источниками права, общеобязательными для субъектов права и судов.

Чем были определения Конституционного Суда РФ по этому вопросу? Представляется, что актами буквального толкования нормы права, то есть не создающими новой нормы права. Но эти прецеденты толкования не действовали с обратной силой. На права и обязанности лиц, по жалобам которых были вынесены определения, последние никак не повлияли.

Постановление судьи Верховного Суда РФ от 13 августа 2012 года и изданные в соответствии с ним постановление Президиума Пермского краевого суда от 2 ноября 2012 года и решение Индустриального райсуда г. Перми от 10 декабря 2012 года, были прецедентами буквального толкования закона, имеющими обратную силу для Груздева, по делу которого они были изданы. В то же время они могут быть прецедентами права потому, что отменяют установленную ранее судами управомочивающую норму права. Однако, не будучи опубликованными и известными широкому кругу лиц, во всяком случае за пределами Пермского края, неизвестно, изменят ли они практику реализации части 6 статьи 162 УПК РФ. По сомнительности наличия признака общеобязательности считать их прецедентами права затруднительно.

Надо заметить, что пять месяцев спустя приведенный прецедент, согласующийся с позицией Конституционного Суда РФ, был бы невозможен. С 1 января 2013 года вступили в силу изменения в УПК РФ, которыми исключается обжалование постановления судьи краевого суда об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании суда кассационной инстанции1. Явно взят курс на ограничение принципа единства законности. При перестройке судебных инстанций в гражданском и арбитражном процессе формально сохранена возможность контроля Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда за законностью судебных актов нижестоящих судов (ст. 391.11 ГПК РФ, ст. 292 АПК РФ), хотя нарушения закона должны быть «фундаментальными», что произвольно устанавливается высшими судами. В уголовном же судопроизводстве новый порядок обжалования судебных постановлений исключает контроль Верховного Суда РФ за законностью судебных постановлений, выносимых по большинству уголовных дел. Чтобы судебная практика и отдельные даже заведомо незаконные судебные постановления суда субъекта РФ не могли стать предметом рассмотрения Верховного Суда РФ, достаточно даже формально вынесенных постановлений судьи об отказе в удовлетворении кассационных жалоб. При такой системе Верховный Суд РФ не может обеспечить единообразное применение закона и реализацию своих собственных постановлений и иных актов толкования права. Созданы все условия для того, что в современной отечественной юриспруденции почти уже век называется «калужская» и «казанская» законность.

1 Пункты 27—29 статьи 1 Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 433-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. № 1.

3. Прецеденты конкретизации предопределены оценочным содержанием правовых норм. Как указывал Конституционный Суд РФ, «для решения споров на основе законоположений, в которых законодатель использует в рамках конституционных предписаний оценочные понятия, позволяющие правоприменителю эффективно обеспечивать баланс интересов, в наибольшей мере предназначена именно судебная власть, действующая на основе принципов самостоятельности, справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия»1. Эта позиция ориентирует на поиск в конкретном деле самого точного решения с учетом конкретных обстоятельств. Но такое решение требует отражения всех нюансов дела в аргументации их юридического значения. Практически это достигается далеко не всегда вследствие шаблонности мышления значительного числа (если не большинства) судей. Шаблонность вопреки приведенной позиции Конституционного Суда РФ может культивироваться прецедентами конкретизации.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель товарного знака вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»: «При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения»2.

Сложилась практика, типичным примером которой можно указать дело № А60-33597/2010. Ответчиком размещены рекламные объявления с незаконным использованием товарного знака в 9 изданиях с общим тиражом 99 600 экземпляров. Компенсация присуждена в размере 50 000 рублей, но не по формулам товарный знак X 99 600 экземпляров либо товарный знак X 9 объявлений3.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2012 года № 9414/12 по делу № А13-8185/2011 с указанием его обратной силы на основании Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2008 года № 14 был создан прецедент конкретизации, согласно которому компенсация, предусмотренная подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, должна была взыскиваться по формуле: товарный знак (персонаж мультфильма «Смешарики») X количество обнаруженных у предпринимателя магнитиков с этими знаками X санкция, предусмотренная подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ не ниже 10 000 рублей4.

Признавая его обязательность, арбитражный суд Пермского края по делу № А50-19637/2012, установив размещение двух товарных знаков на этикетках 55 бутылок водки, обнаруженных на складе ответчика, решением от 24 января 2012 года присудил компенсацию 1 100 000 рублей. Расчет по формуле прецедента-компенсации (2 товарных знака X 55 этикеток X санкция, предусмотренная подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, не ниже 10 000 рублей) вряд ли соответствует принципам разумности и справедливости, приносит истцу явно экономически необоснованный доход.

Этот прецедент конкретизации был оспорен систематическим и логическим толкованием подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ5. Суд апелляционной инстанции постановлением от 4 апреля 2013 года № 17АП-2468/2013-ГК удовлетворил апелляционную жалобу ответчика и изменил решение, снизив сумму взыскания до 200 000 рублей, указав, что нормы действующего законодательства не содержат указаний о необходимости умножения количества товарных знаков на количество материаль-

1 Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2010 года № 1580-О-О // СПС «КонсультантПлюс».

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 6. С. 11.

3 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 ноября 2010 года, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 года № 17АП-13509/2010-ГК // СПС «КонсультантПлюс».

4 Вестник ВАС РФ. 2013. № 3. С. 203—206.

5 Санкцию, предусмотренную подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, законодатель именует компенсацией, подчеркивая ее правовосстановительный, а не штрафной характер. В совокупности с другими положениями статьи 1515 ГК РФ усматривается цель законодателя защитить обладателя исключительных прав на товарный знак от реальных или предполагаемых убытков, но не обогатить его за счет правонарушений. Размер вероятного дохода ответчика от реализации 55 бутылок водки с этикетками, имеющими товарные знаки истца, сопоставим с размером минимальной санкции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, а чистого дохода — во много раз меньше. Именно поэтому истец, преследующий не правосстановительные цели, а извлечение экономически необоснованного дохода, не требовал применения санкции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ. Но компенсации, предусмотренные подпунктами 1 и 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, по смыслу отнесения их к одному виду (в п. 4 ст. 1515 ГК РФ) (логическое толкование), не должны разительно отличаться, как в данном случае, более, чем в 100 раз.

ных носителей для присуждения компенсации. Суд апелляционной инстанции обосновал свою нормативно- правовую свободу в оценке конкретных обстоятельств дела.

Суд кассационной инстанции постановлением от 4 сентября 2013 года № Ф09-7052/13 поставленную перед ним предшествующими судебными инстанциями дилемму: судебный прецедент или закон, — решил в пользу последнего, оставив без изменения постановление апелляционного суда. Но что еще скажет Президиум ВАС РФ, куда, скорее всего, обратятся с надзорной жалобой истцы?

Ни один орган в российской правовой системе не может пересмотреть судебные акты, которыми, по сути, изменяются нормы права.

А.Р. Идиатуллина жалобой в Конституционный Суд РФ оспаривала конституционность статьи 200 УК РФ. По мнению заявительницы, в результате расширительного истолкования данной нормы судом, она, являясь лицом, реализующим товар по договору подряда с индивидуальным предпринимателем, была признана субъектом обмана потребителей, хотя диспозиция данной нормы, прямо определяя круг субъектов этого преступления, не включает в него подобную категорию граждан. Такое толкование нормы судом обусловлено, как считает заявительница, соответствующим разъяснением, данным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 февраля 2002 года. Отказывая в принятии жалобы, Конституционный Суд РФ в Определении от 19 февраля 2004 года № 103- О указал: «заявительница не оспаривает конституционность конкретных положений статьи 200 УК Российской Федерации, а настаивает на признании незаконным истолкования и применения этой нормы судом общей юрисдикции. (...) Между тем проверка законности и обоснованности решений судов общей юрисдикции, правильность применения и истолкования закона ими, а равно иными правоприменителями при разрешении конкретных дел к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации не относится. Указанное в жалобе Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации не является по своему назначению и содержанию разъяснением и не подпадает под признак «официального и иного толкования», которое в соответствии с частью второй статьи 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» оценивается наряду с буквальным смыслом рассматриваемого акта Конституционным Судом Российской Федерации при принятии решения по делу. Правом давать разъяснения по вопросам судебной практики Президиум Верховного Суда Российской Федерации не наделен законом. Указанное же Постановление вынесено в отношении другого лица по иному конкретному делу, на которое только и распространяется его действие. Это обстоятельство не препятствует заявительнице защищать свои права в уголовном судопроизводстве посредством обращения в надзорные инстанции судов общей юрисдикции для исправления ошибок, допущенных, по ее мнению, нижестоящими судами при принятии решений по ее уголовному делу».

Какова цена суждению, что Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 февраля 2002 года не подпадает под признак «официального и иного толкования», если оно практически действует и никем непреодолимо, в том числе автором этого суждения, как он сам признал?

Надо видеть также в действительной юридической практике ограничение воли законодателя не только прецедентами конкретизации в судебных актах, но в неофициальных, не публикуемых распоряжениях. Например, руководство суда субъекта Федерации дает распоряжение не применять условные наказания за отдельные виды преступлений. За каждый такой случай с председателя районного суда строго спрашивает председатель или его заместитель суда субъекта Федерации. Статистика, по которой оценивается деятельность судов и других органов, не признает индивидуальные особенности дела и личности подсудимого. Регулятивное значение таких указаний сильнее закона, требующего учитывать особенности регулируемых отношений и содержащего для этого оценочные понятия.

Порядок подготовки, принятия, подписания, опубликования, введения в действие нормативных правовых актов, компетенции при их издании, обжалования в связи с нарушением системы законодательства урегулированы российским законодательством.

Судебное правотворчество в России существует как факт действительности вне правового регулирования. Обязательность норм права, устанавливаемых судами, обеспечена независимостью судебной власти от какой-либо другой власти в решении вопроса о законности и согласованности между собой создаваемых ими правил. В настоящем времени в российской правовой системе судебный прецедент существует, но не столько как форма права, сколько как форма произвола, фактор неопределенности в праве.

Такое фактическое судебное правотворчество, не связанное никакими законами и органами власти, следует признать отступлением от принципа разделения властей, если под ним понимать установленное законом равновесие властей. Преодоление нарушения такого равновесия следует начинать с регулирования судебного правотворчества в той же мере, что и нормативного правового, а также решением вопросов ответственности судебной власти.