Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 4

А.В. Пищулин, аспирант кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ*

СОВРЕМЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ

В данной статье освещаются основные подходы к пониманию современного юридического позитивизма в англосаксонской правовой семье. В статье анализируется концепция юридического позитивизма Г.Л.А. Харта, обсуждаются взгляды последователей Г.Л.А. Харта, которые формируют текущую проблематику англосаксонского юридического позитивизма.

Ключевые слова: англосаксонская правовая семья; юридический позитивизм; судейское право; Г.Л.А. Харт; правило признания.

This article highlights the main approaches to understanding of the modern legal positivism in the Anglo-Saxon legal family. The article analyzes the concept of the legal positivism of H.L.A. Hart and also discusses the views of the followers of H.L.A. Hart, who form the current perspective of Anglo-Saxon legal positivism.

Keywords: AngloSaxon family; legal positivism; judicial law; H.L.AHart; a rule of recognition.

Современный юридический позитивизм как тип правопонимания в разных правовых системах мира имеет свою специфику. Учитывая существующие различия во взглядах на юридический позитивизм в отечественной и других правовых системах, представляется небесполезным рассмотреть роль и место юридического позитивизма в рамках англосаксонской правовой семьи. Это позволит более точно определить тенденции развития современного юридического позитивизма как универсального, общего для большинства правовых семей типа правопонимания, а также выявить существенные различия в зависимости от сложившихся традиций правопонимания в той или иной правовой семье.

Современное состояние юридического позитивизма в англосаксонском праве характеризуется неоднозначностью подходов к оценке его роли в имеющейся палитре взглядов на правопонимание. Одни ученые признают значительный вклад позитивизма в правовую мысль, теорию права и концепцию источников права1. Другие правоведы, изучающие позитивизм и не являющиеся сторонниками теории естественного права, трактуют позитивизм как примитивную теорию

* pishul@mail.ru

1 MacCormick N. Natural law and the Separation of Law and Morals //Natural Law Theory / Ed. by R.P. George. Oxford, 1992. P. 105.

права: «Словосочетание "юридический позитивизм" имеет чисто риторический характер, как правило, негативный, и не отражает серьезной, ясной научной позиции <...> поэтому теоретики как минимум обязаны подробно конкретизировать, в каком контексте они используют указанное словосочетание»2. По мнению критиков позитивизма, «неизбежным результатом дискуссии о юридическом позитивизме становится ее маргинальность, изолированность от реальности, не-последовательность»3. С «позитивистской» точкой зрения можно соглашаться или нет, но совершенно очевидным является тот факт, что данная теория остается довольно невнятной4.

Несмотря на то что англосаксонская правовая доктрина содержит довольно много критических замечаний в адрес позитивизма (зачастую небезосновательных), он по-прежнему вызывает пристальный интерес со стороны правоведов, что подтверждается обилием научного теоретико-правового материала по данной проблематике. Складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, утверждается, что позитивизм исчерпал свой научный потенциал и не имеет научных перспектив, а с другой — продолжаются дискуссии и споры о позитивизме, его соотношении с другими направлениями правовой мысли. Поэтому отчасти скепсис в отношении позитивизма обусловлен подобной позицией ко всей проблематике правопонимания ввиду ее сложности и неоднозначности. Именно невозможность решить вопросы правопонимания более или менее удовлетворительно, найти какой-либо единственно правильный его вариант, объясняющий феномен правового во всех возможных социальных ситуациях, приводит к так называемому кризису правопонимания и, в частности, к разочарованию в юридическом позитивизме.

Помимо некоей общей неудовлетворенности «позитивистской» теорией, некоторые авторы критикуют юридический позитивизм и с позиций специфики англосаксонской правовой традиции, т.е. несоответствия доктрины позитивизма системе прецедентного права. Казуальность и сильное влияние системы предписаний (writs) в практике и в юридическом образовании были залогом устойчивых взглядов на систему общего права как на процесс определенного аргументирования в рамках судебного спора, а не как систему установленных правил5. Иными словами, система доктринального прецедента в целом занималась изучением некоторых идей и принципов, нежели системы установленных правил. Хотя иногда действительно трудно отделить созданную человеком систему волеустановленных правил от принципов, которые нужно

2 Greenawalt K. Too Thin and Too Rich //The Autonomy of Law / Ed. by R.P. George. Oxford, 1996. P. 4, 19.

3 Wright G.R. Does positivism Matter? // Ibid. P. 57.

4 Bix B. Patrolling the Boundaries: Inclusive legal Positivism and the Nature of Jurisprudential Debate // Can. J. of Law and Jurisprudence. 1999. Jan. P. 25.

5 Lobban M. Common law and English Jurisprudence. Oxford, 2001. P. 62—70.

искать и выделять, устанавливать среди существующего массива практики и доктрины, а не рассчитывать на их однозначное изложение6.

В то же время есть и иная точка зрения, даже более распространенная, согласно которой судейское право, и в частности судебный прецедент, можно соотнести с юридическим позитивизмом. Англосаксонская правовая доктрина исходит из того, что четкого разделения между принятием судебных решений и юриспруденцией в целом не существует7, влияние судейского права на юридическую практику и теорию крайне велико и даже является первичным по отношению к законодательству. Следовательно, проблема позитивизма зачастую рассматривается с точки зрения судебного правотворчества, эффективности принятия судебных решений.

Спектр мнений о роли позитивизма при принятии судебных решений весьма широк — от положительных до отрицательных оценок позитивизма в судебном правотворчестве. Одни полагают, что позитивизм, его определенность и четкость формируют основу судейского правотворчества, он является залогом принятия справедливого ре-шения8: позитивизм и правило признания как центральная категория позитивизма применяются и необходимы судьям9. С другой стороны, правоведы, отрицательно относящиеся к позитивизму, полагают, что позитивистская концепция права рассматривает судей в качестве «компьютеров»: по крайней мере в простых делах просто устанавливаются факты и делаются определенные выводы на их основе без какой-либо оценки или отсылки к морали, т.е. с таким же успехом логические выводы в рамках судебного дела мог бы делать и компьютер. Юридический позитивизм основан на ошибочной презумпции, что судья может прийти к определенному заключению, не включая моральную оценку и относясь безразлично к тому, соответствует или нет его решение моральным критериям10. Третья позиция по проблеме соотношения судебного правотворчества и позитивизма состоит в том, что основные теоретические базовые установки позитивизма вообще не позволяют адекватно ответить на вопрос о степени важности формально установленных норм и непосредственной роли судьи, их взаимосвязи при принятии конкретного судебного решения. Соответственно не всегда очевидно, что именно повлияло, стало решающим фактором при принятии того или иного решения: либо правовая норма, либо сознание судьи11.

6 Coyle S. From positivism to idealism: a study of the moral dimensions of legality. Cornwall, 2007. P. 66.

7 Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986. P. 90.

8 MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1994. P. 154.

9 MacCormick N. «The Concept of law» and The Concept of law // The Autonomy of Law. P. 179.

10 Detmold J.M. The unity of law and morality. L., 1984. P. 21, 257.

11 Greenawalt K. Op.cit. P. 15.

Каких бы точек зрения ни придерживались те или иные исследователи юридического позитивизма в англосаксонской правовой доктрине, так или иначе вся данная проблематика прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом, судебным прецедентом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем. Это является существенной особенностью современного позитивизма в англосаксонской правовой доктрине, в отличие, например, от отечественной правовой доктрины, где вопросы правоприменения фактически рассматриваются в позитивистском ключе, однако зачастую именно аспекту взаимосвязи позитивизма как типа правопонимания и процессу правоприменения не уделяется должного внимания.

Позитивизм в англосаксонской правовой доктрине предстает в некоей динамике, в процессе правоприменения, который во многом отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина, скорее, не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться юридическим позитивизмом при принятии решений.

Ведущую роль в позитивистской англосаксонской правовой доктрине играет концепция Г.Л.А. Харта, пожалуй самого известного англосаксонского теоретика XX в. Без преувеличения можно утверждать, что нет почти ни одного современного англосаксонского теоретика права, который бы так или иначе не ссылался, в том числе и в критическом ключе, на теоретические позиции Харта. Даже относясь к Харту критически, большинство правоведов не отрицают его вклада в современную англосаксонскую теорию права. Тем не менее было бы неправильным не упомянуть о том, что существует точка зрения, утверждающая обратное: «Методология Харта потенциально должна была быть широко применима, но проблемы, рассматриваемые им, и его взгляд на эти проблемы оказались довольно узкими. Концептуальное объяснение права, а не только лишь его формальное описание имеет крайне важное значение для теории права, однако Харт не реализовал свой аналитический потенциал и, впрочем, не вдохновил своих последователей на это»12. Несмотря на мнение об узости и незначительности учения Харта, все-таки представляется, в том числе и учитывая количество работ, обсуждающих хартовскую проблематику, что без рассмотрения учения Харта практически невозможно понять специфику современной дискуссии о проблемах правопонимания в целом и о позитивизме в частности.

Харт кардинально переосмыслил позитивизм, отказавшись от

12 Twinning W. General and particular Jurisprudence: Three Chapters in a Story // Positivism Today / Ed. by S. Guest. Dartmouth, 1996. P. 139.

многих постулатов периода становления позитивистской мысли, прежде всего от командной теории Остина, увидев в современном позитивизме не приказ суверена, подкрепленный возможной угрозой насилия, а социальные основания, признаваемые государством. Система права, по Харту, есть совокупность так называемых первичных и вторичных норм. Основными нормами считаются первичные нормы, которые требуют от людей совершать какие-либо действия или воздерживаться от них. Первичные нормы императивно накладывают некие обязанности или подразумевают соблюдение запретов — именно они являются главенствующими в системе права13. Такие первичные нормы были известны уже и обществам с простой социальной структурой, однако по мере усложнения социальной реальности выявились существенные недостатки регуляции с помощью лишь первичных норм: их неопределенность, их статичный характер — в том смысле, что они не были приспособлены к меняющимся обстоятельствам жизни, не могли учитывать необходимость изменения статуса личности, давать какие-либо права или предоставлять поощрения и выгоды, неэффективность гарантированности этих норм, т.е. отсутствие определенного органа, специально уполномоченного определять и фиксировать факт нарушения первичной нормы14.

Соответственно средством устранения указанных недостатков первичных норм явилось создание так называемых вторичных норм, которые, по Харту, являются признаком наступления «правового мира» (в отличие от «доправового мира»). Вторичные нормы есть правила социальной динамики, они предоставляют определенные полномочия в публичной или частной сферах. Вторичные нормы тесно связаны с первичными, вторичные нормы конкретизируют средства создания, вступления в силу, изменения и прекращения действия первичных норм. Таким образом, система права может быть охарактеризована как неразрывное единство первичных и вторичных норм, которые не могут существовать отдельно друг от друга15.

Самым наиболее обсуждаемым среди правоведов элементом хар-товской теории является правило признания — это специфическая вторичная норма, которая указывает на действительность или подтверждает правовой характер всех других применяемых на практике норм. Существование правила признания может приобретать различные формы — от простых до сложных. Оно может иметь место в праве обществ с простой социальной структурой, может быть выражено в виде некоего текста, обладающего юридической силой, т.е. в формальном, письменном документе. В развитых системах права правило

"^гГ H.L.A. ТЬе Сопсер! of Law. Ох&>й, 1994. Р. 81.

14 Ibid. Р. 92-93.

15 Ibid. Р. 81, 94.

признания обретает более сложный характер. Вместо того чтобы выявлять это правило путем обращения к какому-либо тексту, его выводят из неких общих, устойчивых черт первичных норм. Правило признания может быть выводимо из самого факта вступления в силу некоторых первичных норм либо из правового обычая, либо из его связанности с принятием судебных решений. Более того, может складываться следующая ситуация: устойчивые практики, из которых выводится правило признания, могут конкурировать между собой, и соответственно наиболее важным источником правила признания следует считать именно тот источник, который имеет большую юридическую силу. Например, если в качестве источника правила признания выделяют прецедент и закон (статут), то последний является более значимым источником правила признания16.

Правило признания, представляющее собой некие критерии, с помощью которых оценивают законность, правовой характер всех остальных норм системы права, в известном смысле является предельным, основным правилом данной правовой системы. И в случае если правило признания представляет собой совокупность критериев для оценки всех правовых норм системы, то один из таких критериев является первичным. Из этих двух идей, т.е. идей первичного критерия и основного правила, первую идею выявить проще. Можно сказать, что критерий выявления правила признания является первичным, если нормы, выявляемые при помощи отсылки к этому критерию, по-прежнему признаются в качестве норм системы права, даже если они вступают в противоречие с нормами, выявляемыми при помощи каких-либо других критериев, тогда как последние (выявляемые с помощью других критериев) не признаются в качестве правовых, если вступают в противоречие с нормами, идентифицируемыми при помощи первичного критерия17. Причем правило признания не носит для Харта какого-либо заранее заданного положительного или гуманного оттенка: в системах права, ограничиваемых конституционным правопорядком, такое правило признания содержится в конституционных нормах, тогда как в системах права, где законотворчество не ограничено конституционными нормами, такая произвольность, неограниченность законотворчества является частью правила признания18.

Правило признания, как утверждает один из последователей Харта, осуществляет ряд функций. Оно реализует «метафизическую» функцию в той мере, в которой оно позволяет определить, являются ли те или иные нормы действительными и входящими в систему права; «семантическую», когда устанавливает общие условия определенных правовых

16 Ibid. P. 94-95.

17 Ibid. P. 105-106.

18 Ibid. P. 106.

норм, и «эпистемологическую», когда подтверждает действительность нормы (а точнее, установление применимости нормы судьей) и осуществляет идентификацию правовых норм гражданами. Подтверждение правового характера нормы является более значимой функцией правила признания, в отличие от функции определения норм в качестве правовых непосредственно гражданами19. Хотя Харт полагал, что гражданин выражает свое признание норм права путем молчаливого согласия с действиями правоприменителей, он не задается вопросом о правиле признания, об истоках правовой нормы, а, скорее, воспринимает некий фактически сложившийся правопорядок20.

В свою очередь некоторые ученые, например Дворкин, весьма скептически оценивают и саму идею правила признания, и факт существования такого правила. Если судьи фактически не имеют единого мнения о том, что они должны делать и какое решение принимать, то совершенно очевидно, что такого правила нет: сам факт неопределенности правила признания ставит его под сомнение21. Но сторонники правила признания пытаются оспорить точку зрения Дворкина. Судьи не имеют разногласий по поводу самого правила признания, его содержания. Разногласия возникают по поводу того, какие нормы соответствует критериям, установленным в правиле признания. Различия в поведении официальных лиц, выражающиеся в выявлении различных норм в качестве правовых отнюдь не подтверждают их неспособность установить и применить правило признания. Как раз наоборот, судьи воспринимают одни и те же предпосылки для определения правового характера нормы. Они могут иметь разногласия по поводу тех норм, которые подходят под эти предпосылки, установленные в правиле признания22.

Правило признания понимается в основном в качестве некоей конвенциональной нормы, которую воспринимают официальные лица, и прежде всего судьи, при принятии решений.23 Но есть и точка зрения, согласно которой правило признания, хотя и является необходимым фактором для существования системы права в целом, совсем необязательно должно носить конвенциональный характер. «Судейский консенсус по поводу правила признания еще не означает его конвенциональности. Конечно, судья может считать законодательные акты, принятые парламентом, источником права, исходя из того, что и другие судьи придерживаются и придерживались такого же мнения, но это не исчерпывает аргументов, на основе которых судья признает эти акты в качестве источников права. Таким образом, правило при-

19 Coleman J.L. Authority and Reason // The Autonomy of Law P. 291 —293.

20 Hart H.L.A. Op. cit. P. 61.

21 Dworkin R. Taking rights seriously. Oxford, 1997. P. 62.

22 Coleman J.L. Negative and positive positivism // J. of Legal Studies. 1982. N 11. P. 156.

23 Coleman J.L., Leiter B. Legal Positivism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / Ed. by D. Patterson. Oxford, 1996. P. 243.

знания может носить, но может и не носить конвенционального ха-рактера»24.

Само правило признания как идея имеет существенные недостатки в силу своей аморфности и неопределенности. В чем все-таки состоит содержание этой мыслимой гипотетической нормы — определить весьма трудно. Хотя, очевидно, в рамках отдельной, англосаксонской правовой семьи попытка выделить такое правило признания вполне объяснима. Наличие споров и дискуссии о сути правила признания проистекает из неопределенности доктрины судебного прецедента по сравнению с законодательно ориентированными системами права. Если в правовых семьях, ориентированных прежде всего на закон как источник права и четкие нормы, установленные законодателем, которые подлежат лишь толкованию в процессе правоприменения, правило признания вряд ли будет актуально, то это правило играет определенную роль в англосаксонской системе права, где судья непосредственно занимается правотворчеством и система прецедентов не столь формализована (в отличие от системы нормативно-правовых актов наличие некоего условного универсального критерия для судей в процессе разрешения споров — правила признания — вполне обоснованно).

Тем не менее, будучи критерием в значительной степени условным, правило признания вряд ли может претендовать на определяющую роль в системе права. Представляется, что теоретики, обсуждая правило признания, несколько гипертрофируют его значение в практическом плане и его непосредственное применение судьями, хотя в качестве некоего дополнительного фактора при принятии решений оно может использоваться именно в силу особенностей судейского права. Правило признания выступает в качестве специфической конвенциональной нормы, вырабатываемой судейским сообществом для более эффективной реализации прецедентного права.

Проблематика теории англосаксонского позитивизма отнюдь не исчерпывается обсуждением единства первичных и вторичных норм права и установлением правила признания. Можно выделить несколько типичных, отчасти пересекающихся точек зрения, охватывающих основные дискуссионные вопросы современного юридического позитивизма.

Например, один из англосаксонских теоретиков представляет основную проблематику позитивизма следующим образом.

1) Важнейший вопрос позитивизма — разделение права и морали. В рамках дискуссии об этом вопросе выделяются две противоположные точки зрения — так называемый мягкий позитивизм и строгий позитивизм. Мягкий позитивизм исходит из того, что некие моральные критерии и оценки могут быть составной частью системы права,

24 Green L. Positivism and conventionalism // Can. J. of Law and Jurisprudence. 1999. Jan.

P. 40.

а строгий позитивизм предполагает, что система права не может включать никаких моральных аспектов и базируется исключительно на социальных фактах.

2) Существенной проблемой видится дискуссия о природе и задачах теории права. Здесь выделяют «описательный подход» и «этический позитивизм»: «описательный подход» базируется на том, что теория права и позитивистский подход лишь описывают, констатируют некую данность правового массива, а «этический позитивизм» предполагает ценностный подход к позитивизму как к политико-идеологической доктрине, формирующей современную систему права25.

Другой теоретик выделяет два основных вида позитивизма, в рамках которых в свою очередь существуют определенные ключевые проблемы.

1) Так называемый «негативный позитивизм», в рамках которого пытаются определить, чем позитивизм не является. Этот подход, в сущности , сводится к тому же вопросу о разделении права и морали, только акцент делается на том, что право не сводится к морали и что вопрос о соотношении права и морали не дает понимания права. Из этой дискуссии можно понять лишь то, чем право не является, т.е. моралью, но совершенно невозможно уяснить специфику собственно права.

2) Так называемый «положительный позитивизм», в рамках которого ведутся дискуссии о сути позитивизма и пытаются понять, что же такое позитивизм. Именно поэтому автор называет данный подход «положительным позитивизмом».

Первостепенной проблемой здесь считается «тезис социального факта», согласно которому в каждой системе права нормы, их правовой характер обусловливаются тем, что они берут свое начало в некоторых социальных фактах. Право вообще создается людьми на основе социальных фактов, система права как таковая может существовать и ее наличие имеет смысл при неких социальных человеческих потребностях, а не весьма условных представлениях о ценностях и справедливости. В свою очередь такие социальные факты закрепляются в формализованной системе права. Это считается основополагающим положением позитивизма, отличающим его от других типов правопонимания.

Вторым ключевым моментом «положительного позитивизма» является «тезис конвенциональности», т.е. критерий определения нормы права является конвенциональным. Таким образом, вся система права основывается на определенной конвенциональности, не обязательно на договоре, предполагаемом в обществе, а, скорее, на молчаливом признании и согласии всех членов общества с соответствующей наличествующей системой права26.

25 Waluchow W.J. The many faces of positivism // Toronto University Law J. 1998. Summer. P. 392-397.

26 Himma K.E. Situating Dworkin: The logical space between legal positivism and natural law theory // Oklahoma City University. 2002. Spring. P. 42-69.

С первого взгляда представляется, что существует множество различных точек на позитивистскую проблематику в англосаксонской правовой доктрине. Однако при детальном изучении указанного вопроса неизбежен вывод, что для англо-саксонской правовой доктрины зачастую характерно лишь различие в терминологии, обозначающей одни и те же явления. Так или иначе, множество точек зрения на позитивизм, по сути, выявляют проблемы, аналогичные вышеуказанным, при этом порой авторы пытаются их по-разному классифицировать.

Резюмируя, можно выделить следующие ключевые проблемы в рамках англо-саксонского позитивистского правопонимания:

— разделение права и морали;

— проблема конвенциональности позитивного права;

— вопрос о задачах позитивистского правопонимания.

Если сравнивать отечественный и англосаксонский позитивизм, то налицо их сходство в попытках найти социальную базу, определенное социальное обоснование для позитивизма. Общей тенденцией развития позитивизма является его смягчение, в определенной степени ограничение под влиянием идеи прав человека и неких общественных потребностей. Это вполне оправданно и является результатом текущих общественных идей и представлений. Тем не менее не хотелось бы увидеть в будущем размывание юридической проблематики правопонимания исключительно политико-идеологическими или философскими рассуждениями.

Список литературы

1. Coyle S. From positivism to idealism: a study of the moral dimensions of legality. Cornwall, 2007.

2. Green L. Positivism and conventionalism // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 1999. Jan.

3. Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1994.

4. Himma K.E. Situating Dworkin: The logical space between legal positivism and natural law theory // Oklahoma City University. 2002. Spring.

5. MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1994.

6. Waluchow W.J. The many faces ofpositivism // Toronto University Law J. 1998. Summer.