Структура правообразовательного процесса (опыт теоретического анализа)

В.В. Трофимов

Структура правообразовательного процесса

Проблема правообразования позволяет уяснить сущность, содержание права и выводит на понимание качества закона, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе. В рамках данной проблематики можно будет найти ответ на важный и всегда актуальный вопрос: считать ли юридическую (правовую) норму результатом познавательных усилий и причислить ее к категории открытий, изобретений, которыми обогащается сокровищница знания о мире; или же правовая норма -это итог более сложного объективного процесса, происходящего в недрах самой социально-правовой жизни, символизирующего (выражающего) факт ее зарождения, возникновения и развития? Решение данной проблемы предполагает раскрытие внутреннего механизма правообразования, проникновение в его структуру как систему взаимосвязей между составляющими эту систему элементами*.

Структура правообразовательного процесса может быть представлена отдельными этапами и соответствующими стадиями, на которых складываются, формируются значимые для всего процесса в целом элементы создаваемого права. Однако на вопрос, сколько этих этапов, стадий и пр., каковы их параметры (внутренние и внешние границы) и т.д., в теории правообразования однозначного ответа пока нет. Различия обусловливаются, прежде всего, разными трактовками правообразовательного процесса и соответственно наполнением его разным содержанием и характеристиками**.

В отечественной науке в работах по общей теории права еще со второй половины 50-х гг. ХХ века достаточно определенно было заявлено о необходимости проводить соответствующие различия между общим процессом формирования права (правообразованием) и правотворческим процессом [1, с. 26, 30; 2, с. 78].

Так, С.С. Алексеев утверждал, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм» [3, с. 128]. По его мнению, «правотворчество выражает процесс формирования права. Но правотворчество и процесс формирования права (правообразования) нельзя отождествлять» [4, с. 5; 5, с. 307-309].

Проблему правообразования в контексте обоснования участия общественных организаций в правовом регулировании затрагивает В.М. Горшенев [6]. В одном из исследований ученый подчеркивает целесообразность выделения таких своеобразных явлений, как правообразование (или формирование права) и правотворчество. «Правообразование, - по его мнению, - это более широкая категория, охватывающая весь процесс складывания правовых норм» [7, с. 128].

От всего социального процесса формирования права А.В. Мицкевич считал необходимым отличать правотворчество как его заключительную стадию, как форму деятельности государства, направленную на создание правовых норм [8, с. 5-6]. Авторские трактовки данной категории в русле различий с категорией «правотворчество» предлагаются и другими правоведами [9, с. 202; 10, с. 378; 11, с. 138139; 12, с. 320].

«Правообразование» или «формирование права» рассматривают также как стадию более широкого процесса «действия права» (начальную стадию) [13, с. 25-26].

В то же время при общем правильном осознании и понимании более глубокого содержания категории «правообразование» по сравнению с категорией «правотворчество» сохраняется довольно существенная неопределенность как в характеристике понятия «правообразование», так и в оценке того места, которое оно занимает в категориально-понятийном строе общей теории права. Так, Б.В. Дрейшев, разрабатывая проблему правовых норм, регулирующих отношения в области правотворчества, допускает, что исследуемые нормы могут быть названы и «правообразующими». Но в данном случае предлагаемое им наименование рассматривается как синоним термина «правотворческие», а не в общепринятом к тому времени в литературе значении [14, с. 43].

Неудивительно, что подобные примеры отождествления указанных понятий имеют место и в современных научных публикациях. Так, О.Н. Толочко признает, что теоретическая доктрина разграничивает понятия «правотворчество», «правообразование», «правоустановление», «нормообразование» и не подвергает сомнению наличие различий между названными понятиями. Вместе с тем автор полагает, что для целей проводимого автором исследования достаточно использовать термин «правотворчество» [15, с. 170], определяя последний вслед за Ю.А. Тихомировым как «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур» [16, с. 157].

При таком подходе говорить о структуре правообразовательного процесса просто не имеет смысла, так как его содержание практически полностью подменяется правотворческими процедурами. Вместе с тем определенный опыт научной интерпретации процесса создания права (не сводимого к

правотворческому процессу), который сложился в результате известных к настоящему моменту в этой области исследований, существует и на его основе, думается, общая теоретическая картина по интересующей проблеме с определенной долей условности все же может быть смоделирована.

В доминирующих традициях российской теории права процесс формирования права схематично представляется следующим образом. Сначала «возникает общественное отношение, нуждающееся в позитивном правовом регулировании (материальный источник права); затем необходимость регулирования осознается лицами, принимающими участие в правотворчестве, то есть формируется правовая идея (идеальный источник права); и, наконец, формируется правовое предписание, выраженное в формальных источниках (юридический источник права)». При этом, как верно резюмируется в данном случае, «этот процесс лишь в теории можно определить как трехстадийный. На самом деле процесс правообразования гораздо более многообразный» [17, с. 15-16].

В развернутом виде этот процесс представил в своей теоретической концепции правообразования В.В. Степанян. Автор, опираясь на положения диалектического материализма, делает вывод о том, что правообразование есть обусловленное общеклассовыми (общенародными) интересами взаимодействие объективных и субъективных факторов общественного развития. В ходе этого взаимодействия происходят формирование и развитие правосознания и воли господствующего класса (всего народа), их преломление через индивидуальное или коллективное сознание и волю компетентных должностных лиц (правотворческую волю) и дальнейшая объективация правотворческой воли, т.е. закона в широком смысле слова [18, с. 28-29].

В процессе правообразования В.В. Степанян, как и большинство современных ученых, выделяет два основных этапа: объективный и субъективный. Первый охватывает формирование объективных факторов, процессов и явлений, определяющих основное содержание создаваемых норм права; второй - формирование и развитие общественного правосознания и воли, а также их последующее выражение в виде государственной воли, права.

В рамках объективного этапа процесс проходит (согласно данной теоретической модели) две относительно самостоятельные стадии: а) стадию формирования, развития и исчезновения различных природных, экономических, социальных условий жизни народа; б) стадию преломления и конкретизации этих условий в индивидуальных и коллективных юридически значимых интересах [18, с. 32-34].

Интересы определяются в качестве связующего звена между объективным и субъективным этапами правообразования. Именно с их осознания начинается субъективный этап процесса формирования права - возникает идея права (или правовая идея) [19, с. 53-54].

В субъективном этапе выделяется три относительно самостоятельных подпроцесса: а) формирование интеллектуального, эмоционального и волевого содержания «идеи права» на основе все более глубокого и всестороннего отражения объективной действительности; б) распространение элементов содержания «идеи права» в обществе (либо в общности), т.е. перехода этих элементов из сферы индивидуального сознания (где они первоначально формируются) в сферу коллективного сознания (с последующим преломлением содержания идейного источника правообразования через индивидуальную или коллективную волю компетентных лиц, участвующих в правотворческой деятельности, т.е. правотворческую волю); в) взаимодействие доктринального и социально-психологического уровней «правовой идеи» в ходе ее формирования и развития. В каждом из указанных подпроцессов субъективного этапа правообразования рассматривается ряд относительно самостоятельных стадий. Первая стадия формирования и развития интеллектуальных, эмоциональных и волевых элементов «правовой идеи» начинается с осознания частных и общих интересов, реализация которых необходима для сохранения определенной социальной системы. Этот процесс первоначального осознания пока не сопровождается формированием представлений о том, с помощью какого правового инструментария будет возможно реализовать данные интересы. Однако в дальнейшем происходит более углубленное проникновение в материю объективной действительности, осуществляется выявление обстоятельств и условий реализации интересов. Начинается вторая стадия более полного и точного осознания всей системы взаимосвязанных интересов, формируются соответствующие им мотивы (побудительные причины, поводы к каким-либо действиям) и, как правило, после борьбы мотивов формируется цель действия, осознается необходимость в использовании общеобязательного правила как средства достижения правовой цели («идея права» приобретает свои очертания в сознании людей). Подпроцесс распространения элементов содержания «идеи права» в обществе (в коллективном сознании) проходит также несколько стадий. На первой стадии данная «идея права» отражается, как правило, в сознании передовых, мыслящих представителей общества. На второй стадии «идея права» отражается в коллективном и групповом сознании. На третьей стадии этой идеей охватывается основная часть общества (либо определенная социальная подсистема). На четвертой стадии происходит «возвращение» «идеи права» на конкретные коллективные и индивидуальные уровни; осуществляется обратное влияние общей «идеи права» на

коллективное и индивидуальное правосознание. При этом данное влияние распространяется по двум направлениям: а) в направлении индивидуумов и их коллективов; б) в направлении формирования и развития правосознания должностных лиц, непосредственно участвующих в правотворческой деятельности. Третий подпроцесс является как бы «сквозным» и он опосредует все стадии субъективного этапа. Весь процесс формирования и распространения в сознании людей «идеи права» сопровождается тесным взаимодействием юридико-доктриального уровня и уровня социально-правовой психологии (уровня осознания «идеи права» в процессе межличностного общения) [18, с. 3547].

Согласно концепции А.А. Соколовой, «в процессе формирования права можно условно выделить три этапа: определение объективных потребностей в правовой регламентации общественных отношений; нормотворчество (установление правовых норм); социализация правовых норм. На первом этапе правообразования создается лишь потенциальная возможность появления правового образа, определенной модели поведения участников общественных отношений. На втором этапе осуществляется превращение возможности в реальные правовые нормы. Третий этап завершает процесс правового созидания реальной "жизнью", действием правовых норм в конкретных правовых отношениях; сопровождается наступлением для участников социального общения правовых последствий, отвечающих их интересам или противоречащих им» [20, с. 80].

Введение в модель правообразования третьего этапа, связанного с социализацией юридических норм, вполне обоснованно. Право «вне соприкосновения с конкретными социальными фактами реальных жизненных ситуаций (в форме закона, иного источника права) не может проявить свои сущностные свойства и назначение» [20, с. 83]. Только в реальной правовой жизни юридические конструкции могут подтвердить свою значимость, действенность, эффективность.

В целом представленные теоретические позиции, моделирующие правообразовательный процесс, несмотря на некоторые различия в деталях, имеют немало общего. Главное, что их объединяет - это указание на наличие в правообразовательном процессе специального субъекта, призванного осознавать объективно складывающиеся правовые закономерности, анализировать лежащие в основе правоформирования разного рода факторы, принимать во внимание многочисленные социальные потребности, интересы, формулировать правовые идеи, завершая этот процесс формализацией (юридизацией) установленного правового содержания в действующем позитивном праве. В теории права данный тип правообразования именуется обычно «планомерно-сознательным». Однако этот путь не единственный.

В ходе правовой эволюции были выработаны различные способы (методы) создания права. Эти методы можно подразделить на два основных вида в зависимости от того является или не является создание права результатом сознательной и планомерно осуществляемой деятельности. Процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль, называется спонтанным. В свою очередь, создание права, при котором его творец сознает, что он создает право и действует более или менее планомерно, является сознательным [21, с. 216-260].

Ж.-Л. Бержель, характеризуя гетерогенность источников права, пишет: «В некоторых случаях в основе юридического правила лежат всего лишь поступки, решения или мнения, которые совершались, принимались или высказывались людьми, не преследовавшими при этом цели создать общие и абстрактные правила. Правило возникало как бы случайно и постепенно, благодаря логическому суждению, которое помогало уловить и сформулировать его. Так, обычай возник из фактов, судебная практика - из судебных решений, толкование законов - из авторских высказываний. В других случаях право может иметь в основе сознательные акты, целью которых было утвердить нормы, имеющие определенное содержание и четкую формулировку. В последнем случае речь идет о прямом способе образования права, соответствующем письменным источникам, закону, который нередко в некоторых правовых системах рассматривается как основной или даже единственный источник права» [22, с. 102].

Спонтанное правообразование - это складывание новых форм общения людей, заинтересованного практического взаимодействия, в рамках которого люди постепенно начинают осознавать и обозначать свои возможности (правомочия) и свой долг (обязанности) по отношению друг к другу, а также процесс достижения соглашений, договоров без строгого оформления взаимных прав и обязанностей в каких-либо письменных (официальных) источниках [23, с. 72].

Результирующей формой спонтанного вида правообразования является, по общему правилу, обычай (обычное право). Здесь имеет место возникновение права путем санкционирования, которое именуется «эволюционным формированием права, состоящим в государственном закреплении и наделении какого-либо ранее сложившегося правила поведения или общественного отношения свойством обязательности. Оно сообщает объективно сложившейся норме государственную авторитетность и гарантированность. Санкционирование есть признание полезности, необходимости и государственной обязательности правила поведения, ранее существовавшего в форме обычая, делового обыкновения, традиции и т.д. Оно призвано возвести в ранг права ту практику социальной регуляции, которая ранее

не имела юридического характера» [24, с. 22]. Исторически это, пожалуй, более ранний путь формирования права. Однако он сохраняет свое значение и в современном мире, особенно, если это касается религиозных правовых систем (например, иудейское право, мусульманское право).

Планомерно-сознательное правообразование, которое чаще именуют правотворчеством, в зависимости от специально применяемых методов можно дифференцировать на два вида: правотворчество посредством создания конкретных юридических норм и правотворчество посредством создания общих норм. В первом случае норма права создается как результат разрешения конкретного спора, случая. Субъектами такого правотворчества выступают юристы, прежде всего, судьи. Признаваемой в качестве источника права формой данного вида правотворчества является прецедент (главным образом, судебный). Правотворчество посредством издания общих юридических норм представляет собой форму деятельности государственных, общественных, международных и иных органов и организаций, в процессе которой разрабатываются, обсуждаются, принимаются, публикуются (отменяются) общие юридические нормы, которые находят свое закрепление, как правило, в высших законодательных актах. К разновидности этого типа правотворчества можно отнести также юридическую доктрину [23, с. 78-81].

«Правотворчество как особый путь создания права состоит в формировании и последующем формулировании, то есть возведении в закон государственной воли компетентными на это субъектами. В отличие от санкционирования, правотворчество характеризуется тем, что государство или с его согласия иные субъекты изначально выступают инициаторами создания и официального закрепления в системе источников права формально-определенных государственно-обязательных правил поведения. Это официальная практика разработки и введения в действие новых норм права, внесения изменений в действующее законодательство или отмена каких-либо уже существующих государственно-обязательных правил поведения» [24, с. 22-23]. В современном мире этот способ правообразования является преобладающим. Особенно это касается тех стран, которые следуют так называемой «западной традиции права». Облик правовых систем в этих странах (романо-германская система, система общего права) определяется в зависимости от того, какие способы правогенезиса (законотворчество или судебная практика) используются в качестве основных.

Основываясь на изложенном выше теоретическом материале, структуру процесса правообразования (планомерно-рационального типа) можно представить в виде четырех основных этапов. На первом этапе в результате влияния целого ряда факторов объективно складываются (устанавливаются) основные социальные и государственно-правовые закономерности. На втором этапе в силу глубокого осознания этих закономерностей (через призму правовых интересов) осуществляется формулирование основных «правовых идей», которые находятся в соответствии с этими закономерностями, выражают их истинный смысл и логику. На третьем этапе осуществляется юридизация «правовых идей» посредством известных способов правообразования, путем введения правовых стандартов в систему действующего позитивного права. На четвертом этапе происходит социализация правовых нормативов, их адаптация к реальным условиям правовой жизни.

С определенных позиций представленная конструкция процесса формирования права может быть названа «типовой», но не в смысле ее универсальности, а в смысле ее некоторой односторонности и мононаправленности. Данная оценка будет во многом обоснованной. Но в то же время не следует забывать, что это всего лишь модель (схема), которая, если ее не догматизировать, может претерпевать определенные модификации, а ее отдельные сегменты будут наполняться именно тем содержанием, которое будет задаваться как самим ходом правообразовательного процесса, так и взглядом исследователя на данный процесс. Данный общий вывод вытекает главным образом из того, что естественноисторический (спонтанный) и планомерно-сознательный (рациональный) типы правообразования осуществляются не параллельно и не вопреки друг другу, а соприкасаясь (дополняя) один другой, комплиментарно взаимодействуя друг с другом. Как точно замечает Л.С. Явич: «надо только иметь в виду, что при спонтанном (стихийном) правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений... которые законодатель вынужден санкционировать...» [25, с. 121].

Ф.А. Хайек, выражая свое понимание эволюции социальных норм и институтов, высказывал интересное на этот счет суждение: «Культурная эволюция не является продуктом разума, сознательно проектирующего институты, а представляет собой результат процесса, в котором культура и разум развиваются в постоянном взаимодействии и переплетении. Это, кажется, теперь начинают понимать. Вероятно, имеется не более оснований утверждать, что мыслящий человек создал свою культуру, чем утверждать, что культура создала его разум» [26, с. 477].

Бинарному пониманию процесса генезиса права соответствуют определения, которые предлагаются в современной юридической литературе. Так, В.А. Муравский в русле разработки концепции «актуального права» отмечает: «образование актуальных правовых норм происходит двойственным

путем: как стихийно-индивидуально, так и планомерно-сознательно... Дуалистический характер актуального правообразования означает, что реальные юридические нормы создаются как гражданским обществом, индивидами, так и (в политическом, правовом, но не социальном смысле) организацией, государством. Данным обстоятельством определяются как антиномичность права, сочетание в нем рациональности и иррациональности, объективности и субъективности, групповых и общественных интересов.» [27, с. 15]. Схожая мысль высказывается в современной юридической философии: «Правообразование происходит за счет внутренних ресурсов общества через ритмические импульсы свободы и порядка, эти процессуальные компоненты имеют функциональную комплиментарную связь между собой, т.е. взаимно уравновешивают, дополняют друг друга и провоцируют в этом взаимодействии свое собственное взаимное движение к состоянию права как нормы, распространяющейся на все общество» [28, с. 103].

При понимании процесса правообразования также нужно исходить из этих важных методологических и теоретических положений. В этом содержится тот ориентир, который не позволит впасть в крайности подходов, выражающих стремление видеть в качестве источника права какое-либо одно (объективное либо субъективное, материальное или идеальное) начало, и, таким образом, унифицировать и чрезмерно упрощать структуру механизма его формирования.

Литература

1. Керимов Д.А. Законодательная деятельность советского государства. М., 1955.

2. Керимов Д.А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1960.

3. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963. Вып. 1.

4. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2.

5. Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. М., 1981. Т. 1.

6. Горшенев В.М. Участие общественных организаций в правовом регулировании. М., 1963.

7. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972.

8. Мицкевич А.В. Юридическая природа актов правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967.

9. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1996.

10. Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 1996.

11. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 2001.

12. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2004.

13. Бабаев В.К., Баранов В.М., Гойман В.И. Словарь категорий и понятий общей теории права. Н. Новгород, 1992.

14. Дрейшев Б.В. Правотворчество в советском государственном управлении. М., 1977.

15. Толочко О.Н. Правотворчество и формы права в механизме правового регулирования внешнеэкономических отношений // Правоведение. 2004. № 4.

16. Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.

17. Болгова В.В. Понятие и система принципов права // Актуальные проблемы правоведения. 2003. № 3.

18. Степанян В.В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе. Ереван, 1986.

19. Степанян В.В. Механизм выражения интересов в социалистическом праве // Советское государство и право. 1982. № 5.

20. Соколова А.А. Социальные аспекты понятия «правообразование» // Государство и право. 2004. № 7.

21. Лукич Р. Методология права. М., 1981.

22. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2000.

23. Гревцов Ю.И. Социология права. СПб., 2001.

24. Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998.

25. Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985.

26. Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.

27. Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. 2005. № 2.

28. Закомлистов А.Ф. Концептуальная сущность юриспруденции // Государство и право. 2003. №