Сравнительное правоведение и источники права

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права

имени 0-Е. Кутафина

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ И ИСТОЧНИКИ ПРАВА

В статье анализируются проблемы использования института «(источник права» в ходе презентации компаративных конструкций. Автор делает вывод о том, что сравнительное исследование должно включать, во-первых, изучение системы источников действующего права; функций источников права и источники права в действии. Ключевые слова: право, сравнительный, источник, правовая система.

SAIDOVA. KH.

Professor of International and Comparative Law

COMPARATIVE LAW AND SOURCES OF LAW

The article analyses the problem of the use of the Institute «<source of law» during the presentation of the comparative structures. The author concludes that a comparative study should include, first, study the system of sources of the applicable law; functions of the sources of law and sources of law in action.

Keywords: law, comparative, source, legal system.

Акмаль

Холматович

САИДОВ,

доктор

юридических наук, профессор

Постановка проблемы

В рамках сравнительного правоведения тема «источники права» — комплексная, многоаспектная и междисциплинарная. Это обуславливается, прежде всего, следующими факторами:

Во-первых, проблема источников права затрагивает общетеоретические представления о праве вообще, т.е. правопонимания, а они различны в разных национальных правовых системах.

Во-вторых, источники права анализируются не только на уровне общей теории права и государства, но и в рамках отраслевых юридических наук, и тем самым исследование приобретает междисциплинарный характер.

В-третьих, источники права исследуются также в науке международного права, и взаимодействие и взаимовлияние источников национального и международного права имеют не только научно-теоретическое, но и практико-прикладное значение.

В-четвертых, вопрос об источниках права имеет не только собственно юридическое, но и социально-политическое значение, что обусловлено тесной связью этого вопроса с проблемами демократии, законности и правосудия.

Ш m

"0

5 "0 s п s

X

науки

© А. Х. Саидов, 2016

>

Источники права — одна из «вечных» тем сравнительного правоведения. В сравнительном правоведении источники права рассматриваются в двух аспектах. В первом аспекте источники права выступают в качестве критерия классификации национальных правовых систем в крупные правовые семьи. Во втором аспекте сравнительное правоведение использует источники права при характеристике основных правовых семей современности. При этом для юриста важное значение имеет понятие и историческое развитие источников права, система источников права и тенденции ее развития в различных правовых семьях.

Источники права как критерий классификации национальных правовых систем

Проблема классификации национальных правовых систем на крупные правовые семьи является одной из основных проблем сравнительного правоведения, которая уже давно привлекает внимание компаративистов мира. Первые попытки классификации правовых семей относятся к началу XX века, т.е. к периоду «взлета» сравнительного правоведения в Европе. Одна из первых классификаций принадлежит французскому ученому А. Эсмену, который подразделял законодательство (или обычаи) различных народов, исходя из особенностей их «исторического формирования, их общей структуры и их отличительных черт»1. Классификация, предложенная другим французским компаративистом X. Леви-Ульманом, основывалась на различных концепциях источников права2.

В настоящее время общепринятой в мире является классификация классика французской компаративистики Р. Давида, которая основывается на идеологическом и юридическом критериях3. Признанный немецкий компаративист К. Цвайгерт классифицировал по юридическим «стилям», определяемым историей национальной правовой системы, специфической манерой правового мышления, особо значимыми правовыми институтами, характером источников права и их толкованием и, наконец, идеологическими факторами4.

Из этого краткого обзора критериев классификации национальных правовых систем видно, что почти все авторы в качестве критерия берут источники права, хотя и учитывают и другие критерии юридического, а также данные социального и идеологического характера. Одним словом, наиболее распространенным является критерий классификации, основанный на концепции источников права. Выбор этот не случаен. Он обусловлен тем фактом, что классификация различных правовых систем может основываться в первую очередь на критериях, касающихся различий формы (следовательно, источников) права. Классификация, основанная на концепции источников права, считается легкой и доступной для восприятия по причине своей простоты.

Esmein A. Le droit comparé et l'enseignement du droit. Paris, 1905.

Levy-Ullman H. Sur les communications relatives au droit prive dans les pays etrangers. Paris, 1922.

Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. М., 1988.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права :

2 т. Т. 1. Основы / пер. с нем. М., 1998.

2

3

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права *

имени 0-Е. Кутафина

Концепция источников права в общей теории права зависит в значительной мере от общего понятия права (правопонимания), а именно в рамках частного права, и это объясняет, почему в конечном итоге сравнительное правоведение подразделяет основные правовые системы на основе частного права, рассматривая такую классификацию в большинстве случаев как универсальную. Исторически именно частное право играло преобладающую роль при попытках классификации различных правовых систем. Такой путь закономерен, ибо именно в сфере частного права сравнительное изучение было больше всего связано с практическими потребностями.

Однако и публичное право позволяет классифицировать национальные правовые системы по правовым семьям, весьма отличным от тех, которые можно выделить на основе и в рамках частного права. Например, латиноамериканские страны с точки зрения классификации, разработанной на основе частного права, относятся, без сомнения, к романо-германской правовой семье. Но согласно классификации, основанной на публичном и особенно на конституционном праве, большинство этих стран принадлежит семье публичного права, представителем которой являются США, хотя они и не близки им в плане частного права.

Следует отметить, что очень трудно (если не невозможно) установить общий классификационный критерий и что даже классификация, основанная на концепции источников права, хотя и наиболее адекватная, далека от того, чтобы быть универсальной.

Характеристика основных правовых систем современности на основе источников права

В различных правовых системах разное значение придается закону, обычаю, судебной практике, доктрине, справедливости как разновидности источников права. При изучении зарубежных правовых систем надо знать, что наши представления об иерархии различных источников права не применимы к другим странам; что методы и рассуждения, используемые юристами для установления норм права и в процессе правоприменения в целом, весьма разнообразны.

Одна правовая система может носить религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы религиозного права. В других странах законы — лишь модель, которую считают естественным нарушать, если того требует обычай. В третьих странах судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов права также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы подправить в ту или Ш

иную сторону формальную норму действующего права. А

Все это многообразие источников права и особенности правопонимания

надо знать в отношении национальных правовых систем, которые предполагает- ^

О

Й X

ся изучать на сравнительной основе. Дело усложняется тем, что выводы компаративистов об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном правопорядке, т. е. «права в действии». Так, французская правовая доктрина утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета Франции часто играют роль не меньшую, чем закон. науки1

Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем в романо-германской правовой семье. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо чувствуют себя в присутствии правовых норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения этих норм.

Классическая теория фикха ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями государство в мусульманских странах фактически парализовало действие той или иной нормы или подчинило ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов5.

При рассмотрении источников права в рамках сравнительного правоведения следует уделять основное внимание показу того, что объединяет различные правовые системы современности. Исходным пунктом их общности является правовое регулирование различных общественных отношений. Поскольку национальные правовые системы равно эффективно регулируют национальные экономики (хотя и неравные по уровню развития), политические, социальные, культурные и иные отношения, поскольку не существует правовой системы внутренне лучше другой: есть только правовые системы, более и менее приспособленные исторически регулировать те или иные общественные отношения. При этом особо следует подчеркнуть равенство всех национальных правовых систем современности. Именно такой подход служит отправной точкой в критике европоцентристского подхода, преобладающего в западной юридической науке.

Общность национальных правовых систем проявляется и в исторических наслоениях одной правовой системы на другую, в их сосуществовании и соответственно взаимодействии. Так, характерный для мусульманского права институт кадиев (казиев, судей) уходит корнями в византийское право. Встречаются также самые неожиданные сочетания национальных правовых систем. В настоящее время в юридической литературе предпринимаются попытки выделить специфику российской правовой системы (принадлежность к византийскому праву (С. С. Алексеев), славянской правовой семьи (В. Н. Синюков)).

Один из моментов связи национальных правовых систем обусловлен добровольной рецепцией иностранных правовых институтов. Следует отметить и то, что нередко рецепция, кажущаяся добровольной, на самом деле является формой колониальной экспансии, например в африканском праве. Рецепция права выполняет функцию субсидиарного правообразования. Рецепция источников права — одна из форм рецепции права вообще6.

5 Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988 ; Саи-дов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) : учебник. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2007 ; Марченко М. Н. Источники права. М., 2006 и др.

6 См.: Курышев Е. Ю. Рецепция в российском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права

имени 0-Е. Кутафина

Следует указать на трудности, которые мешают сравнению источников права различных правовых систем. К их числу можно отнести следующие. Первая, противоречие между позитивным правом и фактическим правопорядком, т.е. источниками права «в книгах» и «в действии». Вторая важная проблема заключается в том, что когда ученый-юрист сравнивает источники права своей правовой системы и источники зарубежного права, то он, зная национальное право лучше, обычно невольно переносит, и далеко не всегда правомерно, его юридические конструкции на источники иностранного права. Третья проблема — европоцентризм, основанный на убеждении, что источники европейского «цивилизованного» права ни при каких условиях не могут оказаться менее эффективными, чем источники права государств других континентов или правовых семей.

В сравнительно-правовом исследовании исходным моментом служит понятие источника права в юридическом смысле, т.е. формы выражения правовой нормы. В странах романо-германской правовой семьи формализованная, достаточно абстрактная законодательная норма преобладает над другими источниками права и имеет тенденцию к тому, чтобы подменить их полностью. Теория источников права отражает традиционную для них концепцию верховенства закона. Австрийские ученые-юристы строят свой анализ источников права на основе «чистой» теории Г. Кельзена и выводят понятие источника права из «основной нормы».

Источники права отражают особенности и своеобразие исторического развития национальных правовых систем. В качестве примера можно указать на специфику исторической эволюции скандинавского права. Более 100 лет большинство законодательных актов принимается в результате сотрудничества северных стран, одной из целей которого является унификация их законодательства. Если раньше такое законодательное сотрудничество касалось только частного права, то ныне оно охватило и сферу публичного права7.

Или другой пример. После Второй мировой войны система источников японского права сложилась под двойным влиянием романо-германской и англо-саксонской правовых семей и в значительной степени были реципированы их основные институты. Этому немало способствовала традиционная ориентированность японской элиты на творческое восприятие классических правовых доктрин, особенно в экономике и праве, умение быстро приспосабливать новинки к условиям и потребностям практики. В этом смысле весьма развитые источники западного права нашли в Японии благодатную почву для успешного применения8.

Японское право при известном сходстве его основных источников и юридических характеристик с правом Запада, пожалуй, в более эффективной фор- ш ме откликается на утилитарные нужды социально-экономического и политико- а правового развития страны. Особенно это наглядно проявляется, во-первых, в

области семейного права, где был внедрен во всей своей полноте принцип как ^

О "0

--s

7 The Sources of Law. A Comparative Empirical Study. National Systems of Sources of Law. Bu- и dapest. 1982. P. 198 ; Комаров А. С. Источники права Швеции // Сов. государства и права. £ 1998. № 6. m

8 См.: Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981 ; Еремин В. Н. К вопросу о типологи-  ческой характеристике современного японского права // Советское государство и право, ^ 1977. № 3 ; Le sources du droit japanais. Geneve, 1978. науки1

имущественного, так и других видов равноправия супругов; во-вторых, в области экологического права, где были учреждены специальные гарантийные фонды и пересмотрены критерии и основания ответственности за ущерб ; в - третьих, в области договорного права, где были установлены почти безграничные возможности оформления договорных отношений при относительно ограниченном контроле за их исполнением со стороны государства и т.д.9

Такое «гибкое» применение источников права в условиях Японии отнюдь не случайно: японцам присущ прагматичный подход к выбору способов и средств правового регулирования во всех сферах жизни и деятельности, включая правовую систему.

В сравнительно-правовых исследованиях важное место отводится рассмотрению современной системы источников права. Все работы пронизывает сквозная проблема множественности источников права и их соотношения, места и роли в национальной правовой системе. В большинстве стран верховенство закона — важнейший элемент иерархического построения системы источников права. При этом центральное место в иерархии источников права занимает Конституция.

В общей теории права источники права классифицируются в зависимости от органов, их издающих, и юридической силы. Классической считается различение четырех источников права: закон (нормативный акт), прецедент (судебный и административный), правовая доктрина, правовой обычай. Рассматриваются и такие вопросы, как действие источников права по лицам, во времени и пространстве, вступление в силу и отмена нормативных актов, их толкование, конституционный контроль.

Каждый источник права, включая Конституцию, не абсолютен, а действует в системе права. В каждой национальной правовой системе есть основные источники права, а также дополняющие их — субсидиарные. Каждый источник права выполняет специфические функции в правовой системе. Их взаимосвязь — итог многолетней правовой эволюции: накопления правотворческого опыта и совершенствования правоприменительной практики.

При сформировавшейся национальной правовой системе изменение видовой структуры источников права практически невозможно, так как каждый источник права системно связан с другим. Именно с этим связаны трудности с реализацией элементов прецедентного права в России и других постсоветских государствах.

Одной из особенностей романо-германской правовой семьи является законодательное закрепление перечня источников права. «Источниками права являются: законы, регламентирующие акты10, обычаи», — гласит статья 1 Общих положений о законе, предпосланных Гражданскому кодексу Италии 1942 года11. Общие положения об опубликовании, толковании и применении законов в каче-

9 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. I. М., 1983.

10 Регламентарными актами считаются такие нормативные акты, которые в нашей юридической литературе принято обозначать как «подзаконные».

11 См.: Попов Н. Ю. Источники итальянского права // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 126.

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права '

имени 0-Е. Кутафина

стве исторических источников имеют Вводные разделы ГК Франции 1804 года12 и Австрии 1812 года. Однако этим круг источников права не исчерпывается. Действующие Конституции этих стран — иерархически важнейшие источники права — привнесли в систему источников права весьма существенные новеллы. Они содержат нескольку иную, а точнее, более дифференцированную систему нормативных источников права. Однако здесь необходимо уточнить, что конституции дифференцируют не все виды источников, а лишь писаные. Они обходят молчанием ряд вопросов (обычай, иерархия источников), урегулированных ГК Франции, Австрии и Общими положениями о законе Италии, что несколько усложняет проблему.

В романо-германской правовой семье закон занимает центральное место. Подчеркнуто уважительное отношение к закону как основной форме выражения права, характерное для юридического позитивизма XIX века, сменилось в XX веке критической тенденцией в отношении закона и широким распространением требований свободы судейского и административного усмотрения. Труд -но согласиться с нигилистическими оценками закона и его роли в гражданском обществе, например теми, которые давала американская «реалистическая школа».

Закон играет важную роль как основной источник в современную эпоху, особенно в свете возрастания государственного вмешательства. В европейских странах явно прослеживается тенденция стремления поднять престиж и роль судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье. При этом усиленно критикуется юридический позитивизм и наблюдается назойливое разграничение права и закона, звучащее нередко чуть ли не как противопоставление. Отсюда в целом отрицательное отношение к кодификации законодательства.

Если в XIX веке глава исторической школы права Савиньи объявлял кодификацию врагом национального пути развития права, то во второй половине XX века Р. Давид упрекал кодификацию в том, что она вызвала к жизни национализм в среде права. Если Савиньи утверждал, что время кодификации (во всяком случае, для определенных стран) еще не пришло, то Р Давид, напротив, полагал, что время кодификации (для стран романо-германской правовой семьи) уже прошло.

Действительно, создание развитых правовых систем в рамках национальных государств Европы связано с кодификацией. В XIX веке идея кодификации восторжествовала в Европе и утвердилось убеждение в том, что кодификация является наиболее совершенной формой выражения права. В самом создании Ш

национальных правовых систем нет ничего плохого. Это закономерный истори- А

ческий путь развития права. При этом не следует смешивать национальный путь

развития права в рамках национальной государственности с национализмом в ^

праве. ^

В юридической литературе по вопросу о роли закона в системе источников права встречаются две основные точки зрения. Если одни считают закон ведущим источником права, наиболее адекватной правовой формой, то другие зани-

Й X

Французский гражданский кодекс. СПб., 2004. С. 111—113. Вводный раздел ГК Франции ^

называется «Об опубликовании, последствиях и применении законов». науки1

мают как бы «буферную» позицию. Соглашаясь с тем, что закон играет ведущую роль, они вместе с тем оговаривают, что эта роль не является исключительной и не должна заслонять значение других источников права, прежде всего актов исполнительной власти, судебной практики и обычаев.

В работах современных ученых-юристов отмечается, что классические гражданские кодексы XIX — начала XX вв. претерпели значительные изменения. Характерная черта послевоенной деятельности западного законодателя состоит в том, что он ограничился лишь «частными кодификациями»13.

Наличие большого числа законов, регулирующих одну и ту же область общественных отношений, оформляющих порой один и тот же правовой институт и зачастую противоречащих друг другу, вызывает необходимость их систематизации. Официальная, законодательным путем проведенная инкорпорация различных нормативных актов (норм) порождает особую разновидность обычного закона, называемую сводным текстом. Официальное издание сводного текста влечет немедленную отмену всех тех норм, которые, имея тот же предмет регулирования, в данный текст не вошли. От сводного текста следует отличать частные компиляции нормативных актов, обычаев, судебных решений. Так появляются трудовой, аграрный, здравоохранительный и иные неофициальные «кодексы». Инкорпорации подобного рода могут как предназначаться для юристов-ученых и практиков, так и служить подспорьем законодателю в правотворческой деятельности, но нормативного значения они не имеют.

Р. Давид справедливо отмечал, что в американских «кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права как в странах романо-германской правовой системы»14.

Наиболее развитой формой выражения права является кодифицированное право. Если рассматривать процесс формирования системы источников права в историческом аспекте, то очевидно, что развитие происходило в направлении от менее совершенных форм источников права к более совершенным.

Широкие возможности кодификации существуют в сфере процессуального права и публичного права. Возможности кодификации в различных отраслях права различны. Разумеется, кодекс не в состоянии урегулировать все вопросы хотя бы какой-либо одной отрасли. Поэтому в соответствующих отраслях кодексам придается весьма важное, но отнюдь не исключительное значение. Причем кодекс ни в коем случае не следует отождествлять с понятием отрасли права. Отрасль права — это совокупность кодекса и основывающихся на нем иных законов. Всеобъемлющая кодификация невозможна. По известной формуле английского историка права Г. Мэна, правовое развитие идет от «казуса» через «правовой обычай» к кодексам. Возникновение ранних кодексов не связывается с появлением письменности и имеет мало общего с современными формами права.

С позиции общей теории права важно отметить, что вопрос о соотношении «кодификационного» и « некодификационного» права не должен рассматриваться по принципу «или-или». Например, трудно согласиться с оспариванием правомерности утверждения, будто «французское право в основном — это коди-

13 The Sources of Law. A Comparative Empirical Study. National Systems of Sources of Law. Budapest. 1982. P. 49—50.

14 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 378.

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права

имени 0-Е. Кутафина

фицированное право»15. Кодифицированное право вовсе не означает, что в нем не может быть кодифицированных разделов. Все дело в соотношении. Если в романо-германских правовых семьях преобладает кодифицированное право, то англо-американском общем праве — некодифицированное.

В странах романо-германской правовой семьи все более утверждается, что «не следует недооценивать значение неписанных источников права»16. Ученые-компаративисты романо-германской правовой семьи оценивают закон и обычай как два источника одного ранга. Некоторые из них полагают, что судейское право может возникать как один из видов обычного права, т. е. в процессе правоприменения17. Иногда судебная практика рассматривается как катализатор обычного права 18.

В странах романо-германской правовой семьи в последние полвека явно преобладает тенденция к признанию судейского права, и судебная практика изучается как разновидность правотворчества19. Они стремятся ответить на такие вопросы: какие судебные решения и почему могут быть и являются источником права и каково их соотношение с другими видами источниками права. В последние время все более утверждается мнение о том, что судебные решения могут быть признаны источниками права во всех правовых семьях, хотя и разными по происхождению, с разной обязательной силой и с разным механизмом их действия и применения20.

В последнее время наибольшее распространение получила точка зрения, согласно которой обычное право признается только в случае, когда закон ссылается на него. Это придает обычаю обязательность, но не устраняет его особой природы как источника права. Так, в более чем в 50 статьях Гражданский кодекс Италии отсылает к обычаю. Особую важность поэтому приобретают посвященные обычаю нормы Общих положений о законе. В частности, статья 8, гласящая, что в вопросах, урегулированных законами и регламентарными актами, обычай имеет применение только при прямой отсылке, получила различное толкование в правовой доктрине. Наиболее распространена точка зрения, согласно которой на основе статьи 8 можно говорить только о санкционированном законом обычае. В этом случае обычай занимает положение исключительно secendum legem. Встречается, однако, и мнение, что в вопросах, не урегулированных законом, обычай обладает юридической силой сам по себе, т.е. обычай может занимать

20

The Sources of Law. A Comparative Empirical Study. National Systems of Sources of Law. Budapest, 1982. P. 127.

Ibidem. P. 80.

Ibidem. P. 82.

Ibidem. P. 32.

Ш m

A

4

"0

п

5

Подробнее об этом см.: Interpreting Precedents: A Comparative Study. Aldershot etc., 1997. В российской юридической литературе по существу первой значительной работой является книга А. Н. Верещагина «Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты». М., 2004. См. также: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 503—518 ; Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права // Ежегодник либер- m

тарно-юридической теории. М., 2007. № 1. к

Евстегнеева Г. Б. Судебные решения как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. й

наук. М., 2007. С. 6. науки1

3/2016

>

положение practor legem («наравне с законом»). Но возможна и такая ситуация, когда обычай может быть применен и contra legem. Так, например, своеобразно положение обычая в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой ГК21.

В романо-германской правовой семье все более открыто утверждается ведущая роль судебной практики в формировании и развитии права. Юридическая теория и практика в континентальной Европе отказались от взгляда на судью как на «подводящую машину», т.е. обязательного лишь подводить конкретный спор под определенную стадию закона. Отсюда — тенденция к расширению «свободного судейского усмотрения».

Общее право (Common Law) — это право судебной практики, и как таковое, оно включает не только систему созданных судами правовых норм, институтов и категорий (структурный элемент правового регулирования), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и методы, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регулирования). В настоящее время основное место в общей структуре правового регулирования отведено статутному праву. Источники статутного права образуют систему строгой иерархической соподчиненности, упорядоченной судебным надзором. В процессе правоприменения происходит «поглощение» статутного права общим (судейским) правом. Конституционные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориентированными на разрешение конкретных споров и дел. В США конституции в процессе правоприменения обретают особую прецедентную форму. Таким образом, налицо две тенденции в развитии источников общего права. С одной стороны, статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права. С другой — судебным решением, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же, прецедентная форма, что и собственно нормам общего права22.

Общее право оказывает влияние на характер правовой нормы и на место источников в общей структуре правового регулирования в странах англо-саксонской правовой семьи. В структуре источников права прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами делегированного законодательства. Через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе которого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.

В англо-американской правовой семье традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования. Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действительности23. «Форма, в которой статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают

21 См.: Попов Н. Ю. Источники итальянского права // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 130.

22 См.: Лафитский В. И. Конституционный строй США. М., 2007. С. 119—120 ; 152.

23 См.: Там же. С. 121—123.

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права

имени 0-Е. Кутафина

жизнь мертвым словам статута»24. Один из классиков американской школы права XX века Р Паунд писал, что «статуты отступают перед устоявшимися навыками правового мышления, которое мы называем общим правом»25.

Источники права в постсоветском пространстве

Источники права новых независимых государств, возникших на постсоветском пространстве, вполне могут быть отнесены к романо-германской правовой семье по следующим основным параметрам.

Во-первых, постсоветские государства — страны кодифицированного права. Основной источник права — законодательство, т.е. нормативные акты, издаваемые высшими органами государства. Основные отрасли права кодифицированы.

Во-вторых, строгая иерархия источников права. В целом система источников права включает: Конституцию, конституционные законы, обычные законы, подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые центральными и местными органами власти и управления. В отношении национальной правовой системы, основанной на романо-германской традиции, особенно важным представляется наличие «классических» кодексов, т.е. кодексов, изданных по модели наполеоновских кодификаций. За последнюю четверть века в постсоветских государствах приняты такие классические кодексы, как Уголовный, Уголовно-процессуальный, Гражданский, Гражданско-процессуальный и др. В Узбекистане принято 16 кодексов.

В-третьих, принцип верховенства закона — важнейший элемент иерархического построения системы источников права. При этом особое значение имеет принцип верховенства Конституции. Это означает: запрет всякой деятельности, в том числе законодательной, противоречащей Конституции; главенство конституционных норм по отношению к традиционным критериям, средствам толкования и применения закона; обязанность всех нормотворческих органов действовать в развитие конституционных норм; особый характер принятия Конституции и усложненный порядок конституционного пересмотра; особую охрану Конституции, другими словами, наличие конституционного контроля.

В-четвертых, основные принципы судебной организации и судопроизводства. Судебная власть осуществляется через Конституционный суд, Верховный суд и Высший арбитражный (хозяйственный) суд, образующие единую судебную систему.

Законодатель постсоветских государств не следовал по пути послевоенной романо-германской законодательной традиции, т.е. частных кодификаций. Тот ш

факт, что западный законодатель не пошел на коренные реформы кодексов, а а

ограничился частичными их исправлениями, что, в свою очередь, не могло не

нарушить их внутренней структуры, усиливает позиции тех ученых-юристов, ко- ^

О

торые считают кодификацию пройденным этапом правового развития и говорят о декодификации права26.

24 Gzay J.C. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. Р 125.

25 Цит. по: Лафитский В. И. Указ. соч. С. 127.

26 Irti N. L'eta della decodificazione. Milano, 1979. P. 106.

Й

s

X

n

н k

науки ъ

Становление национальных правовых систем постсоветских государств подтверждает общую закономерность правового развития. Речь идет о том, что публичное право быстрее меняется в период политических революций, частное право — в ходе социальных революций. В первом случае особенно велика роль элиты и мыслителей, которые формируют правообразующие идеи.

Если в период становления национальной суверенной государственности быстрее развивались отрасли публичного права, то в настоящее время активнее складывается рыночное законодательство, относящееся к частному праву. Происходит кодификация в области публичного права в таких отраслях, как конституционное, административное, уголовное право, законодательство о судебной системе, о гражданском, хозяйственном и уголовном судопроизводстве. Публично-правовая отрасль законодательства непосредственно выражает экономическую политику государства и влияет на гражданско-правовые, трудовые отношения, отношения природопользования.

Правовое регулирование рыночных отношений в основе своей относится к сфере частного права. Новые Гражданские кодексы постсоветских государств — основополагающий кодификационный акт частного права — регламентируют весь спектр имущественных отношений, включая в себя нормы о предпринимательской деятельности. Предпринимательское законодательство развивается как комплексный нормативный массив с учетом необходимости государственного регулирования, но с приоритетом частноправовых норм.

Из сферы классического гражданского права в постсоветском пространстве выделились отрасли трудового и семейного права и соответствующие отрасли законодательства, приняты Трудовой и Семейный кодексы. Налоговые и бюджетные отношения регулируются финансовым правом. Следует отметить, что в современных условиях расширяется сочетание частноправовых и публично-правовых подходов правового регулирования в различных отраслях права. Примером могут служить природоохранительное, а также земельное, водное законодательство. В то же время полностью утратило свое значение колхозное право.

В процессе правового регулирования социальной защиты населения кодифицируется законодательство, относящееся к социальной сфере жизни общества. Обособилось пенсионное законодательство. К нему примыкает развивающаяся система компенсаций и льгот, предоставляемых нуждающимся слоям населения. В связи с этим можно усмотреть выделение законодательства о социальном обеспечении из состава трудового законодательства в самостоятельную отрасль. В социальном праве объединяются нормы и принципы правовой регламентации социального обеспечения и других сфер социальной защиты нуждающегося населения, а также специальное законодательство в области образования, здравоохранения, все более выходящее за рамки административного права. Они вправе занять место подотраслей социального права.

Таким образом, в постсоветском пространстве сложилась характерная для романо-германской правовой семьи система источников права, отраслей и многоотраслевого законодательства.

УНИВЕРСИТЕТА Сравнительное правоведение и источники права *

имени 0-Е. Кутафина

Роль сравнительного правоведения в формировании теории источников права

В настоящее время в теории источников права имеется значительное (большее, чем когда-либо ранее) число проблем, которые не могут быть изучены вне сравнительного подхода. Источники права соединяют элементы общего, особенного и единичного и в этом смысле абстрактную, так и весьма конкретную, в частности национальную, природу права — явление общечеловеческой и национальной культуры, отражение тех или иных цивилизаций.

Глобализация, интеграционные процессы, развитие новейших информационных технологий оказывают значительное влияние на систему источников права. Налицо тенденция значительного увеличения «производства законов». Однако это не всегда обеспечивает эффективность законов. С другой стороны, заметна тенденция к концентрации чрезмерно разрозненных и ставших почти необозримыми нормативно-правовых установлений. Сильна тенденция к централизации и унификации законодательства в федеративных государствах и региональных межгосударственных образованиях.

До сих пор сравнительное правоведение концентрировало свое внимание на норме права и прежде всего законе (в широком смысле). Разумеется, представители различных правовых систем подходят к различным источникам права по-разному. Вместе с тем сравнительное правоведение, как правило, не выходило за пределы законодательных и иных норм. В этой связи в известном смысле теория сравнительного метода, в том виде, как она существует сегодня, скорее может быть названа теорией сравнительного законодательства, чем теорией сравнительного правоведения. Мы далеки от того, чтобы отрицать важность и значимость такого объекта правового сравнения, каким является законодательство. Но сравнительное правоведение может дать много полезного и интересного при изучении действия и других источников права.

Традиционная проблематика сравнительного правоведения может быть расширена и в некоторых других направлениях. Так, в ряде случаев возникает необходимость в сравнительном исследовании источников национального и международного права. Длительное время как в общей теории государства и права, так и в науке международного права вопрос о соотношении и взаимовлиянии источников национального и международного права представлялся несущественным и считалось, что между ними нет серьезных точек соприкосновения. Эта позиция сейчас в юридической науке подвергается справедливой критике и отмечается необходимость серьезной разработки теоретических проблем взаи- ш

моотношений потенциального законодательства (в широком смысле этого сло- а

ва) и норм международного права. Изучение взаимодействия источников нацио-

нального и международного права пойдет на пользу и общей теории государства ]?

и права, отраслевых юридических дисциплин и науке международного права. ^

Представляется необходимым создать общую теорию источников права с

Й

учетом данных основных правовых систем современности, международного права и всех правовых дисциплин27. Это можно сделать только путем использова- Ш

27 Серьезной попыткой создания общей теории источников права является солидная моно- ^

графия профессора М. Н. Марченко. См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2006. науки1

ния всего методологического арсенала сравнительного правоведения. При этом речь идет об общей теории источников права вообще, а не только одной национальной правовой системы (например, теория источников российского права) или одной правовой семьи (например, теория источников в странах англо-американского общего права), адекватно интерпретирующая источники права во всех основных правовых семьях и международном праве (например, прецедентная практика Европейского Суда по правам человека).

Общая теория источников права призвана показать универсальный и равноправный характер источников права, известных в правовой истории. Это означает, что в одних национальных правовых системах одни источники права могут быть признаны как источники, а в других они не могут признаваться таковыми. Если в романо-германской правовой семье основным системообразующим признаком является верховенство писаного закона в иерархии источников права, то в англо-американской правовой семье таким признаком выступает прецедент.

Следует особо подчеркнуть структурно-функциональный характер теории источников права. Сравнительное исследование должно включать, во-первых, изучение системы источников действующего права (это задача энциклопедии и общей теории права, юридической логики, правовой кибернетики и т.п.); во-вторых, функций источников права (здесь важны обобщения философии права; экономические, политические, религиозные обоснования); в-третьих, структуры и функций реального правопорядка, т.е. источники права в действии (данными вопросами должна заниматься социология права с привлечением неюридических наук — психологии, антропологии и т.д.).