Провокация при проведении оперативного эксперимента

УДК 343 © В. А. Галушко, А. С. Малахов, 2016

Провокация при проведении оперативного эксперимента

В. А. Галушко, А. С. Малахов

Рассматриваются вопросы оценки законности действий сотрудников оперативных подразделений при проведении оперативно-разыскных мероприятий на наличие провокации. По мнению авторов, одним из вариантов устранения противоречий в толковании провокации в сфере оперативно-разыскной деятельности могут стать разъяснения высших судебных органов, которые повысят эффективность деятельности оперативных подразделений в борьбе с преступностью.

Ключевые слова: провокация, законность, оперативный эксперимент.

Важным условием при проведении многих оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) являются недопущение провокационных действий со стороны субъектов оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) в отношении лиц, которых эти мероприятия касаются . Наиболее проблемными с этой точки зрения являются такие ОРМ, как проверочная закупка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение . Именно правомерность проведения этих оперативно-разыскных мероприятий являются причиной обращения граждан, в отношении которых они проводились, в суды различных инстанций 1 . В рамках данных ОРМ оперативные сотрудники непосредственно или опосредованно могут негласно воздействовать на граждан, тем самым побуждая их совершать определенные действия, в том числе и неправомерные, что, с точки зрения российского законодательства, недопустимо

Проведенные исследования показывают, что в судебных процессах представители защиты в 69% случаев ставят вопрос о провокационности действий субъектов ОРД и привлечении участников ОРМ к ответственности за провокацию, соучастие в преступлении, превышение полномочий Данная проблема требует внимания, и решение ее назрело в виде закрепления положений, исключающих неоднозначное толкование законодательных предписаний при отправлении правосудия 2 . В специальной литературе однозначного подхода к толкованию провокации не выработано Допускается весьма вольное определение его сущности и пределов допустимости в правоохранительной деятельности . В ряде же случаев понятие провокации отождествляется с побуждением к преступлению 3 .

Несмотря на наличие общих условий, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-

розыскной деятельности» 4 и ведомственными нормативными актами, для проведения всех оперативно-разыскных мероприятий, исключающих провокацию со стороны оперативных подразделений, для каждого ОРМ как самостоятельного способа получения информации и даже их разновидностей обеспечение соблюдения этих условий будет существенно отличаться В рамках статьи мы остановимся на рассмотрении условий, исключающих провокационные действия при проведении оперативного эксперимента

Особенностью оперативного эксперимента как способа получения информации является то, что его проведение невозможно без создания искусственных условий на этапе его подготовки Искусственно создаваемые условия многими юристами в нашей стране сразу же ассоциируются с провокацией, так как в теории советского уголовного права правомерность провокации как метода борьбы с преступностью не признавалась 5 . Однако Федеральный закон от 18 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» создал правовую базу для активизации борьбы с современной преступностью, включив в перечень ОРМ в том числе и оперативный эксперимент Необходимо отметить, что оперативный эксперимент не является чем-то новым для теории и практики оперативно-разыскной деятельности . Оперативно-разыскное мероприятие с таким названием давно используется в практике оперативных подразделений Российской Федерации и других государств .

Анализ деятельности полиции зарубежных стран показывает, что подход законодателя к понятию провокации, в отличие от отечественного, достаточно гибкий и в целом не отрицает ее М . П . Смирнов отмечает: «Провокация как метод деятельности правоохранительных органов США

делится на правомерную и неправомерную. Система критериев, определяющих правомерность провокации, дает возможность на законном основании провоцировать лиц, предрасположенных к совершению преступления. Их действия рассматриваются полицией как „вовлечение в ловушку" и объявляются противоправными . Однако адвокату, защищающему преступника в суде, доказать факт вовлечения в ловушку очень непросто, ибо право США не определяет четкой грани между провокацией и правомерными действиями конфидента . Утверждение, что имела место неправомерная провокация, может иметь силу лишь в том случае, если будет установлено, что сотрудник правоприменяющего органа или осведомитель оказали давление, побуждая обвиняемого совершить преступление Отметим, что провокатор не привлекается к ответственности, независимо от характера провокации (в случае неправомерной провокации лицо, ей подвергшееся, освобождается от уголовной ответственности)» 6 .

Отсутствие четко определенных границ провокации от правомерно созданных условий при проведении оперативного эксперимента создает определенные трудности на практике . В связи этим в нашей стране мнения юристов по данному вопросу существенно разделились . Например, при рассмотрении возможности проведения оперативного эксперимента по выявлению и изобличению взяткополучателя считается, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости, для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу. Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами является «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность выполняет „функцию" подстрекателя» 7.

С. Я . Малышев предлагает понимать под провокацией противоправное поведение лица, имеющего умысел на побуждение иных лиц совершить преступление, признаками которого являются: во-первых, совершение провокатором противоправных деяний; во-вторых, данные деяния совершаются умышленно в целях побудить других лиц к совершению преступления 8 .

А . Ю. Шумилов рассматривает провокацию как разновидность подстрекательства, т е уголовно наказуемые деяния, заключающиеся в склонении одним лицом (подстрекателем) другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч . 4 ст. 33 УК РФ) (в современной России — в уголовно-правовом смысле)» 9 .

Обращение к уголовному праву при определении понятия провокации представляется неизбежным, однако в действующем уголовном законодательстве Российской Федерации единственное упоминание о провокации имеется в ст. 304 УК РФ, устанавливающей ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа Включение данной нормы в действующее законодательство представляется обоснованным, вместе с тем ее размещение в главе 31 вызывает некоторое недоумение . Так, анализ данной нормы и правовых норм, закрепленных в ст. ст. 290, 291 УК РФ, свидетельствует о том, что в первую очередь она адресована специальному субъекту — должностному лицу, хотя это не является обязательным условием и субъект должен обладать лишь общими признаками и возрастом не менее 16 лет 10 .

Для субъекта, обладающего общими признаками, нормой, близкой по содержанию и устанавливающей ответственность за дачу взятки, является ст 291 УК РФ Различие указанных составов заключается в том, что, во-первых, в ст. 304 УК РФ термин «попытка» не должен толковаться буквально как покушение Речь идет об имитации, создании видимости получения должностным лицом взятки Во-вторых, провокатор действует в целях искусственного создания доказательств преступления либо шантажа п.

При отсутствии аналогичного законодательного определения провокации применительно к другим видам преступлений целесообразно обращение к институтам общей части уголовного права, однако там оно отсутствует. Таким образом, следуя логике законодателя, можно предположить, что провокации при совершении других видов противоправных деяний, кроме взятки, не может быть в принципе, а имеет место только одна из форм соучастия в преступлении, предусмотренная ст 33 УК РФ

Такой подход законодателя нашел подтверждение в принятой поправке к Закону об ОРД в редакции от 24 июля 2007 г. , где впервые дано понятие провокации. В новой редакции ст. 5 Закона поясняется, что провоцировать — подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий Данное определение позволяет заключить, что законодатель приравнивает провокацию к одной из форм соучастия в преступлении — подстрекательству

Вместе с тем действующее законодательство устанавливает и другие виды соучастников: организатор, исполнитель, подстрекатель, пособник С точки зрения уголовного права действия провокатора могут квалифицироваться не только как подстрекательство, но и как пособничество и организация преступления Однако важным обстоятельством, по нашему мнению, для определения провокационности является не форма соучастия, а характер выполняемых соучаст-

никами действий, направленных на достижение преступного результата При этом важно, направлены ли действия оперативного работника на объект воздействия или других лиц, участвующих в проведении оперативного эксперимента, или нет Исходя из этого необходимо говорить о двух видах оперативного эксперимента: оперативном эксперименте, проводимом в целях документирования преступных действий проверяемых лиц 12; оперативном эксперименте, проводимом в целях выявления лиц, подозреваемых в совершении серийных преступлений .

Проведение и первого и второго видов оперативного эксперимента предполагает создание негласно контролируемых условий, но объекты контроля для них будут разные: в первом случае это проверяемое лицо, во втором — объект (предмет) преступного посягательства С этой точки зрения возможность спровоцировать кого-либо имеется только при проведении оперативного эксперимента первого вида Представляется, что подстрекать можно конкретное лицо, производя в отношении него конкретные действия, направленные на совершение противоправного деяния В связи с этим говорить о провокации следует только при осуществлении мероприятия в отношении лица, обоснованно подозреваемого в подготовке или совершении преступлений, в целях документирования его преступной деятельности либо задержания с поличным Именно поэтому при проведении оперативного эксперимента необходимо обеспечивать соблюдение особых условий и рекомендаций по изобличению таких лиц в соответствии с действующим законодательством . В частности, наряду с общими, обязательно должны быть выполнены и дополнительные условия:

1) прежде чем принять решение о проведении оперативного эксперимента, необходимо получить абсолютно достоверную и желательно из разных источников информацию о совершении лицом противоправных деяний (например, при проведении эксперимента в отношении взяткополучателя целесообразно иметь показания не менее двух человек, у которых взятка вымогалась);

2) инициатива в замысле и подготовке преступления должна исходить от заподозренного субъекта (например, лицо должно само высказать намерения приобрести оружие или наркотики, имея при этом необходимые средства);

3) желание заподозренного субъекта совершить противозаконную сделку должно быть зафиксировано с помощью материальных носителей информации, которые могут использоваться в процессе доказывания;

4) воспроизводимые в ходе эксперимента условия должны соответствовать запросам проверяемого лица

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе» 13. Это постановление в определенной мере усугубило ситуацию Из него следует, что ответственность по ст 304 УК РФ наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности с должностным лицом либо с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа и последующем отказе принять предмет взятки или подкупа 14 . Практически не внесло никаких корректив в это положение и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» 15 .

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что лицо, у которого вымогается взятка, должно обладать определенным статусом. Так, Верховный суд Республики Татарстан оправдал Г. по п. «г» ч. 4 ст 290 УК РФ (в ранее действовавшей редакции) в связи с отсутствием в его действиях состава преступления Г обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом — председателем Палаты имущественных и земельных отношений, получил взятку в крупном размере за выполнение действий в пользу ООО по заключению договора купли-продажи лома металла бездействующего внеплощадочного хозпи-тьевого водоснабжения, находящегося в муниципальной собственности

Установлено, что 11 января 2011 г. с 10 до 12 ч. З обратился к Г по вопросу заключения договора купли-продажи на приобретение лома металла бездействующего внеплощадочного хозпитьевого водоснабжения Г в качестве обязательного условия заключения договора выдвинул З требование о передаче ему незаконного денежного вознаграждения

В ходе оперативно-разыскных мероприятий З от имени ООО вместе со своим знакомым Х. встретился с председателем Палаты имущественных и земельных отношений Г. , обсудил с ним вопросы покупки лома металла, а затем подписал договор купли-продажи, передав в качестве вознаграждения денежные средства При этом З , выступая представителем ООО, реквизиты которого использовались для проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении Г. , действовал без ведома руководителя данного общества, он не являлся

работником этого общества, доверенность ему не выдавалась, полномочиями по заключению договоров от имени ООО он не наделялся, намерений и возможностей выполнения договорных обязательств не имел

Исходя из изложенного, основными условиями правомерного проведения оперативного эксперимента при документировании взятки являются следующие: 1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия

Безусловно, выполнение всех перечисленных условий делает возможность проведения оперативного эксперимента по документированию преступных действий лиц, подозреваемых во взяточничестве, возможным лишь теоретически. Чтобы выйти из сложившейся ситуации, некоторые ученые и практики руководствуются соображениями о необходимости создания действенных механизмов борьбы с коррупцией и высказывают разные предложения, в частности: о придании легитимности провокации в ходе оперативного эксперимента, в рамках которого лицо, осуществляющее оперативно-разыскную деятельность, выполняет функцию «подстрекателя» 16; о возможности контролировать сотрудниками правоохранительных органов предложение взятки должностному лицу, не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, но и в иных случаях 17 закрепления в УК РФ понятия правомерной провокации, исключающей преступность деяния со стороны оперативных подразделений 18 .

Оперативный эксперимент представляет эффективное средство борьбы не только со взяточничеством, но и с другими видами преступлений Однако, как показывает интервьюирование практических работников, руководители оперативных подразделений различных уровней неохотно дают согласие на проведение этого ОРМ Причиной тому служит их излишняя осторожность к вполне предсказуемым действиям со стороны защиты обвиняемых, к представлениям надзирающих за ОРД прокуроров и складывающейся судебной практике в целом, в первую очередь связанных именно с рассмотрением уголовных дел о взяточничестве

Вместе с тем, что касается оперативного эксперимента второго вида, проводимого в целях выявления и задержания лиц, совершающих серийные преступления, вести речь о провокации в отношении неустановленного лица в рамках действующего законодательства нельзя в принципе, так как объект для воздействия как таковой отсутствует. Все действия оперативного работника в рамках такого вида эксперимента будут заключаться в слежении за лицами, которых будут привлекать предварительно созданные условия, и как они будут проявлять свои намерения в сложившейся ситуации — совершить преступление либо не обращать внимания на условия, благоприятные для противоправных действий

Примером такого эксперимента может выступать автомобиль-ловушка Использование подобных объектов нельзя расценивать как провокацию, поскольку виновный действует с заранее обдуманным, но не определенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, что не устраняет наступления уголовной ответственности для него 19

Такой вид оперативного эксперимента должен проводиться с соблюдением ряда обязательных условий Во-первых, условия и объекты для проявления преступных намерений, создаваемые в ходе эксперимента, должны обеспечивать возможность добровольного выбора того или иного варианта поведения заподозренных лиц Во-вторых, в процессе эксперимента, как правило, должны использоваться методы пассивного наблюдения (например, при проведении операции с автомашинами-ловушками) либо выражаться сомнение и уточнение характера совершаемых действий (например, при осуществлении контролируемой продажи запрещенных предметов) В-третьих, при проведении эксперимента запрещается принуждать лицо к совершению противоправных действий; ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами

Данный вид оперативного эксперимента можно разграничить на проводимый в стадии подготовки преступления и после его совершения, т е выявление преступников в период посткриминального поведения (создание фирм-ловушек для обнаружения похищенного, выявления сбытчиков и т д ) В таком случае оперативный работник кроме пассивного наблюдения может осуществлять и активные действия, они будут направлены на раскрытие уже совершенного преступления

Полагаем, что одним из вариантов устранения разночтения по толкованию провокации не только при получении взятки, но и при проведении других оперативно-разыскных мероприятий могут стать

разъяснения высших судебных органов . Внедрение в судебную практику подобных разъяснений исключило бы разночтения в толковании отдельных положений закона и тем самым повысило бы эффективность деятельности оперативных подразделений в борьбе с преступностью .

1 См. , напр. : Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 января 2012 г. № 11-О12-1 . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 января 2013 г. № 46-О13-4. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Постановление Европейского Суда по правам человека от 2 октября 2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, № 24009/07 и № 556/10) . Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Постановление Европейского Суда по правам человека от 30 октября 2014 г по делу «Носко и Нефедов против Российской Федерации» (Жалобы № 5753/09 и 11789/10) . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс»

2 Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Проблемы юридической науки и практики : междунар . сб . науч. тр. М . , 2002. С. 8.

3 Малышев С. Я. Правовая основа оперативного эксперимента. URL: http://www. loumix. ru/2568comn

4 Об оперативно-розыскной деятельности : федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ : в ред. Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 173-ФЗ . Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс»

5 Волженкин Б. В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? URL: http://www.loumix. ru/5669comn (дата обращения: 20.06.2015).

6 Смирнов М. П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран . М . , 2002. С . 254.

7 См. , напр. : Волженкин Б. В. Служебные преступления . М. , 2000. С 271 .

8 Малышев С. Я. Указ . соч . С. 5 .

9 Шумилов А. Ю. Оперативно-розыскная энциклопедия . М . , 2004. С 244-245.

10 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв . ред . А . А . Чекалин ; под ред . В. Т. Томина,

B. С. Устинова, В. В. Сверчкова. М. , 2002. С 895.

11 Там же . С 894-895.

12 Под документированием преступных действий проверяемых и разрабатываемых лиц в оперативно-разыскной деятельности понимается выявление оперативно-разыскным путем фактических данных, свидетельствующих о причастности их к приготовлению или совершению преступления, и обеспечение возможности использования этих данных в процессе доказывания по уголовным делам и принятия к виновным мер, предусмотренных законом .

13 О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации . 2000. № 4. С. 9 .

14 Савинский А. В., Бакун В. М. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки // Законность. 2010 . № 7. С. 34 .

15 Рос. газета . 2013 . 17 июля .

16 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Рос . юстиция . 1997. № 8 . С. 27-28.

17 Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право 2000 № 3 С 75-80

18 Радачинский С. Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Там же 2009 № 2

C. 64-69.

19 Дубоносов Е. С. Организационно-тактические основы проведения оперативного эксперимента // Актуальные вопросы правового и организационно-тактического обеспечения деятельности оперативных аппаратов органов внутренних дел : сб . науч. тр . М . , 2000. С. 113 .