Уголовно-правовая оценка взятки-вознаграждения

Грошев Александр Васильевич

доктор юридических наук, профессор профессор кафедры уголовного права Кубанского государственного аграрного университета

Уголовно-правовая оценка взятки-вознаграждения

В

доктрине уголовного права дискуссионным является вопрос об обусловленности действий должностного лица взяткой. На этот счет сложились две диаметрально противоположные точки зрения. Первая из них, достаточно последовательно реализуемая в судебной практике и поддержанная многими учеными (в основном советского периода), красной нитью проходит через все ранее действовавшие постановления Пленумов ВС СССР и РСФСР. Так, в п. 5 постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о взяточничестве» отмечалось, что «суд должен выяснить и отразить в приговоре, за выполнение или невыполнение каких действий в интересах взяткодателя должностным лицом получена взятка». При этом особо подчеркивалось, что «ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручается взятка -до или после совершения действия или бездействия, и безотносительно к тому, была ли взятка заранее обусловлена, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя»1. Правда в п. 5 постановления содержалась оговорка, что «действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя». Однако эта не вполне удачная попытка признания признака обусловленности взятки как обязательного (хотя бы в форме «молчаливого соглашения») по сути ничего не решала, поскольку в этом же пункте постановления утверждалось обратное. С этих позиций для состава получения взятки не имели значения время получения взятки - до или после совершения такого действия (бездействия), и была ли взятка заранее обусловлена предварительной договоренностью сторон коррупционной

сделки.

Тем самым, ставился знак равенства между взяткой-подкупом, полученной должностным лицом до совершения желательных для взяткодателя действий (бездействия), либо после, но по предварительной договоренности с ним, и взяткой-вознаграждением, имевшей место после соответствующих действий (бездействия) должностного лица без предварительного соглашения сторон.

Указанные выше формулировки постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. почти дословно воспроизведены в п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г.2, где также подчеркивается, что время передачи взятки (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет, но ничего не говориться об обусловленности взятки. Означает ли это, что ВС РФ изменил позицию по данному вопросу в пользу последовательного разграничения указанных разновидностей взятки. Думается, что говорить об этом пока преждевременно.

В современной литературе наиболее последовательно данную точку зрения, начиная с конца 60-х гг. по наше время, отстаивает Б.В. Волжен-кин. Его принципиальная позиция по данному вопросу состоит в следующем: «Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата благодарность за уже содеянное - это лишь разновидности взяточничества как одного из проявлений коррупции. В поведении должностного лица, принимающего материальное вознаграждение даже не обусловленное предварительной договоренностью, за уже совершенное действие (бездействие) по службе, содержатся все необходимые элементы состава получения взятки, так же как в действиях лица, передающего это вознаграждение - состав дачи взятки»3. В качестве

1 Бюллетень ВС СССР 1990. № 3. С. 10.

2 Данным постановлением указанное постановление Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4 отменено.

3 Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 207. См., также: Волженкин Б.В. Квалификация взяточничества. Л., 1984. С. 38; О так называемой взятке - благодарности // Соц. законность. 1991. С. 50. ^^

47

аргумента социальной обусловленности криминализации взятки-вознаграждения ученый называет ее соответствие «традициям российского уголовного законодательства, которое предусматривало уголовную ответственность за получение взятки и в том случае, когда никакой договоренности о вознаграждении не было»1. В литературе высказаны и иные аргументы в пользу установления уголовной ответственности за взятку-благодарность: она нарушает начало безвозмездности служебного действия как одно из существенных условий государственной и общественной службы2; рассчитана на то, чтобы обеспечить соответствующее «благожелательное» отношение того, кто принял взятку, в будущем3; должностное лицо получая за соответствующие действия «благодарность» в виде ценных подарков, денег и иных ценностей отчетливо сознает, что принимает их за действия, совершенные использованием служебного положения4.

Вместе с тем, в литературе советского периода высказывалась и иная точка зрения, получившая определенное развитие в новейших учебных и научных изданиях. Суть ее состоит в том, что для привлечения к ответственности за получение взятки не имеет значения, когда была получена взятка - до или после совершения желательного для взяткодателя действия, однако необходимо, чтобы выполнение этого действия было обусловлено взяткой. При отсутствии подобной обусловленности получение вознаграждения за ранее совершенное служебное действие следует рассматривать как уголовно-ненаказуемое деяние (дисциплинарный проступок), либо в редких случаях - как должностное злоупотребление5. Так, по категорическому утверждению А.Я. Светлова, «когда должностное лицо, не имея никакой предварительной договоренности о получении взятки, совершает какое-либо законное деяние в интересах другого лица, а затем принимает от него в виде «благодарности» различные вещи, ценности и деньги, не может быть и речи о взятке»6.

В учебной литературе и научно-практических

комментариях к УК РФ, ориентированных на новую законодательную формулировку состава получения взятки, последовательно аргументируется вывод, что обусловленность действий должностного лица взяткой должна составлять необходимое условие ответственности за данное преступление7. В качестве аргумента выдвигается тезис о том, что взятка всегда является подкупом должностного лица. Отсюда следует, что «взятка-вознаграждение имеет место лишь тогда, когда получение вознаграждения было обусловлено до совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя. Если же должностное лицо совершило какие-либо действия по службе в пределах своей компетенции, которые не были обусловлены вознаграждением, а затем такое вознаграждение получило, его действия не выходят за рамки дисциплинарного проступка и могут влечь лишь дисциплинарную, а не уголовную от-ветственность»8. Данная точка зрения получила поддержку и определенное развитие и в научной литературе. По мнению некоторых ее сторонников, принятие должностным лицом подарка в знак благодарности за его поведение по службе в чьих-либо интересах можно расценить как взяточничество только при доказанности одного из двух критериев обусловленности взятки: а) наличия предварительного соглашения (вербального, литературного либо конклюдентного) между субъектами дачи-получения взятки (объективно-субъективная обусловленность); б) субъективного расчета на будущее вознаграждение при отсутствии такого соглашения (субъективная обусловлен-ность)9. Представляется, что такой подход допускает расширительное толкование признака обусловленности взятки. На наш взгляд, обусловленность взятки может основываться только на двухсторонней связи (соглашении) субъектов. Односторонний субъективный расчет на будущее вознаграждение, не основанный на волеизъявлении другой стороны исключает такую обусловленность. Кроме того, субъективная обусловленность взятки практически недоказуема, поскольку, как

1 Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 208.

2 Ширяев В.Н. Взяточничество и лихоимство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль. 1916. С. 494-495.

3 Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 56.

4 Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, признаки, квалификация. М., 1988. С. 48.

5 Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань. 1978. С. 211-212; Папиашвили Ш.Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. Тбилиси, 1988. С. 188-190.

6 Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978. С. 211-212.

7 Уголовное право РФ. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 2000. С. 414; Курс уголовного права. Т. 5. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комисарова. М., 2002.С. 126; Комментарий к УК РФ / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2004. С. 515; Комментарий к УК РФ / Отв. ред. В.М. Лебедев. 3-е изд. М., 2004. С. 756.

8 Уголовное право РФ. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 2000. С. 414.

9 Качмазов О.Х. Ответствнность за взяточничество по российскому уголовному праву. Владикавказ, 2000. С. 89-90.

_48

показано выше, основывается лишь на предположениях, а не на конкретных фактах. Таким образом, обусловленность взятки означает, что необходимым условием совершения должностным лицом действий (бездействия) по службе является получение им взятки (до или после совершения таких действий (бездействия) в пользу взяткодателя), равно как - необходимым условием получения должностным лицом взятки является совершение им (до или после дачи взятки) определенных действия (бездействия) в пользу взяткодателя, о чем между сторонами дачи-получения взятки достигается предварительное соглашение.

В связи с анализом признака обусловленности взятки необходимо рассмотреть еще один важный аспект проблемы - соотношение дачи-получения взятки с гражданско-правовым договором дарения (ст. 572-582 ГК РФ). Проблема состоит в том, что, с одной стороны, административное законодательство запрещает государственным служащим и служащим органов муниципальных образований получать в связи с их должностным положением или с исполнением должностных обязанностей какое - либо дополнительное вознаграждении в виде подарков и т.п., с другой стороны, ГК РФ указанное ограничение не распространяется на обычные подарки, по стоимости не превышающие пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Согласно ст. 17 ФЗ от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации», гражданским служащим в связи с прохождением ими гражданской службы запрещается, в частности, получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). При этом оговаривается, что подарки, полученные гражданским служащим

в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и с другими официальными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта РФ и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных ГК РФ (п. 6 ч. 1 ст. 17). В соответствии со ст. 14 ФЗ от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации», аналогичный запрет, связанный с муниципальной службой, распространен и на муниципальных служащих (п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона). В то же время ст. 575 ГК РФ, устанавливающая случаи запрещения дарения, гласит, что не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в частности: 1) работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан; 2) государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей1. По смыслу данной нормы дарение в указанных пределах правомерно и в связи с должностным положением служащего или исполнением им своих служебных обязанностей. Исходя из этого, ряд криминалистов сделали вывод, что тем самым установлена граница, которая разделяет подарок и взятку2. Данный подход получил распространение и в современной научной и учебной литера-туре3. Некоторые правоведы считают, что в данном случае речь идет о декриминализации предусмотренных ст. ст. 290 и 291 УК РФ деяний -получения и дачи взятки-вознаграждения, если ее предметом является обычный подарок4. Еще

1 Следует отметить, что данное положение ГК РФ противоречило ранее действовавшим ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» 1995 г. и «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», 1998 г., которые прямо запрещали государственным и муниципальным служащим получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию, независимо от их стоимости. В новом служебном законодательстве этот запрет носит дифференцированный характер и распространяется лишь на подарки, не имеющие официального статуса.

2 Комментарий к УК РФ / Под ред. А.В. Наумова. М., 1996. С. 701; Шнитенков. А.В. Обычный подарок для служащего: проблемные вопросы законодательной регламентации // Юрист. 2004. № 9. С. 29.

3 Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. М.П.Журавлева и С.И. Никулина. М. 1998. С.374; Уголовное право России. Часть Особенная / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. 2-е изд. М., 2004. С. 698; Суд присяжных: квалификация преступлений и процедуры рассмотрения дел: Научно - практическое пособие / Под ред. А.В. Галаховой. М., 2006. С. 256; Коряковцев В.В., Питулько К.В. Руководство адвоката по уголовным делам. СПб., 2006. С. 230; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 264.

4 Комментарий к УК РФ / Под ред. В.И. Радченко. М., 2000. С. 702;. См. также: Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 38; Гаухман Л.Д. Коррупция и коррупционнее преступление // Законность. 2000. № 6. С. 31.

49

более определенно высказываются по этому поводу авторы другого практического издания: «Если должностное лицо, не рассчитывая на взятку, совершает действия (бездействие) по службе, а уже затем получает от кого-либо за это заранее не обещанное вознаграждение (благодарность), состава получения взятки не имеется -должностное лицо будет нести ответственность за дисциплинарный проступок, ибо полученное им вознаграждение не выходит за рамки правомерного дарения. Поэтому предусмотренная ст. 575 ГК РФ допустимая величина подарка публичным служащим - 5 МРОТ - является границей между правомерным поведением и дисциплинарным проступком, но не получением взятки, минимальный размер которой вообще не установлен законом»1. Однако при таком подходе полностью отрицается уголовно - правовая природа взятки -вознаграждения. По мнению Б.В. Волженкина, наиболее детально исследовавшему данный вопрос, «обыкновенный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только небольшим размером. Независимо от размера незаконное вознаграждение должностного лица за выполнение им действий (бездействия) с использованием служебного положения должно расцениваться как взяточничество в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обуславливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия; 4) при совершении продолжаемого преступления, когда заранее не обусловленное вознаграждение передается по частям, каждая из которых не превышает 5 МРОТ, если общая стоимость такого вознаграждения превысила 5 МРОТ2. «Только в том случае - заключает автор - когда имущественное вознаграждение без какой - либо предварительной договоренности об этом было передано должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) по службе, решающим для разграничения обычного подарка и взятки будет размер этого вознаграждения»3. Другие исследователи данной проблемы полагают, что взятка, независимо от ее размера, не является ни «обыч-

ным подарком», ни подарком вообще, поскольку дарение - договор безвозмездный. По их мнению, взятка в отличие от дарения, обязательно предполагает встречное предоставление: она дается за «действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Таким образом, взятка и подарок, независимо от размера первой и стоимости второго, вовсе не пересекаются и между нормами ст. 290 УК РФ и ст. 575 ГК РФ нет ни коллизии, ни конкуренции. Отсюда, считают эти авторы, не размер получаемого вознаграждения, а отсутствие встречного предоставления в виде совершения действия (бездействия), а также общего покровительства или попустительства с использованием служебного положения позволяет отграничить взяточничество от гражданско-правового договора дарения4. Представляется, что указанные авторы совершенно правы в том, что взятка и подарок - это совершенно разные правовые категории. Ограничения и запрещения дарения, установленные гражданским законодательством для определенных категорий граждан и организаций, не могут иметь значение разграничительных признаков для составов дачи- получения взятки. Это средства регулирования позитивных действий субъектов гражданско- правовых отношений, в частности, сделок, связанных с дарением. Как справедливо замечает Н.Ф. Кузнецова, «Взяточничество - это подкуп и продажность. Дарение -позитивная сделка в отношении одариваемого»5 Соответственно, нарушение некоторых из этих условий влечет для граждан и организаций лишь одно правовое последствие- признание договора дарения недействительным (ничтожным) (ст. ст. 572, 574 ГК РФ). Для государственных служащих и служащих органов муниципальных образований нарушение запретов, связанных с государственной и муниципальной службой, является одним из оснований прекращения служебного контракта и освобождения от занимаемой должности. Данные нарушения приобретают уголовно- правовое значение лишь при наличии определенных признаков, установленных уголовным законом, придающим в рассматриваемом

1 Комментарий к УК РФ / Под ред. А.И. Рарога. М., 2004. С. 516. См. также: Упоров И.В. От понятия «мздоимство» к понятию «взятка» // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 64-65.

2 Волженкин Б.В. Обычный подарок или взятка? // Законность. 1999. № 1. С. 27.

3 Волженкин Б.В. Служебные преступления. Комментарий законодательства и судебной практики. СПб, 2005. С. 181.

4 Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. М., 2001. С. 20-21.

5 Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007. С. 236.

_50

случае любому материальному вознаграждению качество взятки. Другое дело, что по причине расширительного толкования основания получения взятки возникла фактическая коллизия между взяткой - вознаграждением и сделкой дарения1. Причина такой коллизии - отсутствие крими-нообразующего признака в сфере пересечения основных юридических свойств данных категорий и, тем самым - полное совпадение этих свойств в определенных качественно - количественных границах (при стоимости заранее не обусловленного вознаграждения до 5 МРОТ). В этой ситуации различие между указанными категориями является лишь терминологическим.

В литературе различные взгляды на соотношение взятки - вознаграждения и договора дарения, имея общие посылки, расходятся в одном - оценке признака безвозмездности дарения и корреспондирующего ему признака обусловленности взятки. Авторы, делающие категорический вывод, что «между нормами ст. 290 УК РФ и ст. 575 ГК РФ нет ни коллизии, ни конкуренции», исходят из понимания взятки как исключительно возмездной сделки, т.е. она дается за действия (бездействие) в пользу взяткодателя с использованием служебного положения, а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Взятка, по их мнению, в отличие от дарения предполагает обязательное «встречное предоставление»2. Однако использование категории встречного предоставления в виде совершенных действий или встречных обязательств в оценке взяточничества не вполне корректно, так как государственные и муниципальные служащие и граждане не находятся в гражданско-правовых отношениях. Кроме того, дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти МРОТ, фактически имеет аналогичное основание - в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Данные авторы правы в том, что принимать подарки «в связи с исполнением ими служебных обязанностей», вовсе не означает, что эти подарки могут обусловить встречное предоставление в виде совершения конкретных действий (бездействия) по службе, общего служебного покровительства и попустительства (например, коллектив оружейного заво-

да торжественно преподносит государственному деятелю драгоценное оружие, иностранная делегация - традиционный сувенир, винодельческое предприятие - лучшие образцы вин и т.п.)3. Однако это вовсе не означает, что такие подарки делаются только «от имени или в пользу муниципального или государственного образования». Статья 575 ГК РФ недвусмысленно говорит о допустимости дарения в установленных пределах государственным и муниципальным служащим именно в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, в том числе совершением вполне конкретных действий по службе. Причем это могут быть не только обычные служебные действия, но и служебные поступки, вполне заслуживающие поощрения (например, исполнение сотрудником милиции служебных обязанностей по раскрытию преступления и задержанию преступника с риском для жизни и здоровья; установление в сложной следственной ситуации обстоятельств, обусловивших оправдание обвиняемого; надлежащее выполнение служебных обязанностей в чрезвычайных условиях по спасению людей и их имущества и т.п.). В таких случаях подарки (хотя и связанные с исполнением служебных обязанностей) нельзя рассматривать в качестве взятки ввиду их позитивной цели - поощрения образцового исполнения служебного долга. Не меняет правовой природы дарения и субъективный расчет дарящего или одариваемого на встречные обязательства. Гражданин, одаривший чиновника, может рассчитывать на его благосклонное отношение к себе при решении какого- либо вопроса в будущем. Равно как чиновник, добросовестно выполнивший свои служебные обязанности по отношению к гражданину, может надеяться на последующую «благодарность» с его стороны. В этих случаях налицо дарение, а не взятка, причем независимо от ее размера (при условии, если не будет установлена причинная связь между действиями по службе и вознаграждением, т.е. обусловленность вознаграждения). Как уже отмечалось, мотивы не изменяют характеристику договора дарения как безвозмездного. Таким образом, все вышеизложенное позволяет, на наш взгляд, сделать вывод, что все существенные условия договора дарения государственным и муниципальным служащим в связи с их должно-

1 О наличии данной коллизии пишут многие авторы (См., например: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право.1999. № 12. С. 49; Куракин А.В. Административно-правовые средства предупреждения и пресечения коррупции в системе государственной службы // Государство и право.2002. № 9. С. 46; Лысенко О.В. «Обычный подарок» или взятка. Следователь. 2001. № 6. С. 14-15.

2 Клепицкий И.А., Резанов В.И. Указ. соч.С. 20-21; См. также: Лопашенко Н.А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. 2001. С. 111; Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление. М., 2001. С. 41.

3 Там же.

51

стным положением или исполнением ими служебных обязанностей обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти МРОТ - суть признаки взятки - вознаграждения. В этом случае прав Б.В. Волженкин в том, что именно размер имущественного вознаграждения становится решающим для разграничения обычного подарка и заранее не обусловленной взятки за правомерное поведение должностного лица по службе1. Однако, для констатации уголовно- правовых отношений размер вознаграждения по существу ничего не решает, так как соответствующий кри-минообразующий признак в норме УК РФ отсутствует. Такой подход законодателя противоречит требованиям ст. ст. 3 и 8 УК РФ, согласно которым все признаки состава преступления (в том числе и бланкетные) должны быть предусмотрены уголовным законом. В ст. 290 УК РФ минимальный размер взятки в любой форме не установлен. Данная коллизия норм УК и ГК РФ негативно влияет на правосознание граждан и не способствует эффективному применению уголовного закона. Наиболее простым, но, как представляется, малоэффективным способом решения данной проблемы, предложенным в литературе, является установление в ст. 575 ГК РФ запрета на принятие государственными и муниципальными служащим в связи с их должностным положением или исполнением ими служебных обязанностей подарков, независимо от их стоимости2. Подобное решение вряд ли криминологически обосновано. Отношения дарения широко распространены в современной деловой жизни общества, в том числе и в служебной сфере. Характер обычных подарков имеют различные «презенты» от предпринимателей и коммерческих организаций чиновникам различных уровней и ветвей власти к праздничным и юбилейным датам, другим торжественным мероприятиям (например, к ежегодно отмечаемому дню создания той или иной службы). Исходя из существующего определения взятки, подобные подарки автоматически подпадают под категорию «подозрительных сделок». Тем более что чиновник, получающий такой подарок, вряд ли задумывается о его стоимости. Тотальная криминализация обычных и широко распространенных в обществе действий

в виде мелких подношений чиновникам лишь увеличит разрыв между «низовой» коррупцией и наиболее опасными формами коррупционной преступности и, тем самым, отвлечет силы правоохранительных органов на неэффективные цели. На данном уровне более эффективными представляются преимущественно гражданско - правовые и административные меры борьбы с коррупцией. Другое решение данной проблемы видится в установлении в УК РФ дифференцированной ответственности за две разновидности взяточничества: взятку- подкуп и взятку - вознаграждение, с регламентацией в составе взятки - вознаграждения ее минимального размера3. Соответственно с учетом меньшей степени общественной опасности последней, санкция за нее должна быть более мягкой. Такой подход реализован в УК ряда стран СНГ. Так, УК Грузии различает составы получения взятки (ст. 338 УК) и получения запрещенного законом подарка (ст. 340 УК). Согласно ч.1 ст. 340 УК, получение чиновниками или приравненными к ним лицами запрещенного законом подарка, наказывается штрафом или общественно полезным трудом на срок от ста до трехсот часов, либо лишением права занимать должности или заниматься деятельностью на срок до трех лет. То же деяние, совершенное неоднократно, наказывается штрафом или общественно полезным трудом на срок от двухсот до четырехсот часов с лишением права занимать должности или заниматься деятельностью на срок до трех лет (ч. 2 ст. 340 УК). Соответственно, получение чиновниками или приравненными к ним лицами взятки наказывается лишением свободы на срок от 5 до 10 лет (ч. 1 ст. 338 УК); получение взятки при отягчающих обстоятельствах - лишением свободы на срок от 8 до 12 лет; получение взятки при особо отягчающих обстоятельствах - лишением свободы на срок от 8 до 15 лет4. УК Киргизии устанавливает дифференцированную ответственность за взятку - вознаграждение (ст. 310 УК) и взятку- подкуп (ст. 311 УК). Согласно ч. 1 ст. 310 УК, получение должностным лицом лично или через посредника не обусловленной заранее взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или пред-

1 Волженкин Б.В. Служебные преступления. СПб, 2005. С. 180.

2 Шнитенков. А.В. Обычный подарок для служащего: проблемные вопросы законодательной регламентации // Юрист. 2004. № 9. С.30; Алимпиев С.А. Уголовная ответственность за получение взятки по российскому законодательству (по материалам следственно - судебной практики Уральского федерального округа). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 9.

3 По мнению А.В. Шнитенкова в данном случае вопрос о минимальном размере взятки позволяет решить понятие малозначительного деяния (См.: Шнитенков. А.В. Обычный подарок для служащего: проблемные вопросы законодательной регламентации // Юрист. 2004. № 9. С. 30.). Однако при таком подходе речь должна идти не о размере взятки, а о налачии или отсутствии общественной опасности деяния.

4 УК Грузии. СПб, 2002. С. 345-347.

_52

ВЕСТНИК КРАСНОДАРСКОГО УНИВЕРСИТЕТА МВД РОССИИ • 2008 • № 1

ставляемых им лиц, если такое действие (бездействие) входит в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных месячных заработных плат либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет (для сравнения: взятка-подкуп, предусмотренная ч. 1 ст. 311 УК наказывается лишением свободы на срок до 8 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет с конфискацией имущества)1. Весьма своеобразно данный вопрос регламентирован в УК Казахстана. Статья 311 УК «Получение взятки» содержит норму - примечание, согласно которой, не является преступлением в силу малозначительности и преследуется в дисциплинарном порядке получение впервые должностным лицом имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за ранее совершенные законные действия (бездействие), если стоимость подарка не превышала двух месячных расчетных показателей. Соответственно не влечет уголовной ответственности передача впервые должностному лицу за ранее совершенные им законные действия (бездействие) подарка в сумме или стоимостью, не превышающей двух месячных расчетных показателей, если совершенные должностным лицом действия (бездействие) не были обусловлены предварительной договоренностью (примечание к ст. 312 УК «Дача взятки»)2. Аналогичная позиция по данному вопросу отражена в УК Армении. Согласно примечанию к ст. 311 УК («Получение взятки»), не является преступлением получение должностным лицом без предварительной договоренности в качестве подарка имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды за уже совершенное действие (бездействие), входящее в его полномочия, если стоимость подарка не превышает пятикратного размера минимальной заработной платы3. Таким образом, при установлении в законе одинаковой ответственности за взятку- подкуп и взятку - вознаграждение, наказуемость последней

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЯ ограничена точно определенным стоимостным пределом. Подобный подход к решению рассматриваемой проблемы в УК Казахстана и других стран СНГ представляется более обоснованным в сравнении с УК РФ. Коллизионное регулирование ответственности за соответствующее правонарушение в российском законодательстве ничего позитивного, кроме дезорганизации общественного, да и профессионального правосознания и правоприменительной практики не содержит. Еще одним, на наш взгляд, более перспективным подходом к решению данной проблемы является закрепление в законе свойства обусловленности как обязательного признака взятки, и тем самым, «декриминализация» взятки - вознаграждения. Представляется, правы те авторы, которые полагают, что отличие взятки от подарка состоит вовсе не в сумме полученного должностным лицом, а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения. Подарок хотя и получается в связи с исполнением служебных обязанностей, однако он не обусловлен совершением конкретных действий. При отсутствии обусловленности получаемого должностным лицом вознаграждения сумма в 5 МРОТ - это граница между подарком и дисциплинарным проступком, а не получением взятки4.

В литературе высказано мнение, что признание преступлением незаконного получения должностным лицом материальных ценностей и услуг в качестве благодарности за уже совершенное им правомерное действие по службе соответствует традициям российского уголовного законодательства, которое предусматривало уголовную ответственность за мздоимство и в том случае, когда никакой договоренности о вознаграждении не было5. Однако, следует учитывать, что в свете данных традиций понятие взятки существенно трансформировалось. Так, в ст. 372 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 г. говорилось о наказании чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем- либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином, или же, получив оный и без изъявления на то предварительного согласия, не возвра-

1 УК Кыргызской республики. СПб., 2002 С. 300-302.

2 УК Республики Казахстан. СПб., 2002.

3 УК Республики Армения. СПб., 2004. С. 362.

4 Уголовное право РФ. Особенная часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. М., 2006. С. 303; Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» / Под ред. А.Н. Козырина // СПС Консультант Плюс - Комментарий законодательства. 2007. С. 77.

5 Уголовное право России Часть Особенная. / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. 2-е изд. М., 2004. С. 698.

53

тит его немедленно и во всяком случае не позднее как через три дня ... в случае, если подарок принят или получен уже после исполнения того, за что оный был предназначен». Такое деяние являлось разновидностью лихоимства. Термин же взятка применялся к другим, более опасным его разновидностям, в частности, принятию в дар денег, вещей или чего-либо иного, сколько бы сумма полученного «ни была малозначительна», за «учинение или допущение чего- либо противного обязанностям службы» (ст. 373)1. В Уголовном уложении 1903 г. предусматривались следующие основные виды взяток: принятие служащим взятки, «заведомо данной за учиненное им, входящее в круг его обязанностей по службе, действие»; принятие взятки, «заведомо данной для побуждения к учинению такого действия»; принятие взятки, «заведомо данной для побуждения его к учинению, в круге его обязанностей, преступного деяния или служебного проступка или за учиненные им такие деяние или проступок» (ст. 656). Иначе говоря, взятка-подкуп и взятка -вознаграждение строго не различались. Учитывалось лишь время принятия взятки- до или после совершения действия по службе. Наряду с

этим выделялись разновидности вымогательства взятки (ст. 657), взяточничество присяжных заседателей (ст. 659), содействие взяточничеству (ст. 660) и присвоение взятки (ст. 661). И отдельно устанавливалась ответственность служащих за «установление или взимание незаконных в свою пользу поборов» (ст. 658)2. Таким образом, в дореволюционном законодательстве содержались определенные предпосылки для объединения обеих разновидностей взятки в одно преступление. В дальнейшем они были реализованы советским уголовным законодательством. Тем не менее, представляется, что по мере развития экономических отношений и построения гражданского общества, понятие взятки в рассматриваемом аспекте должно сужаться. В правовом государстве гражданское правосознание должно четко различать взятку и подарок. А одаривать чиновника или давать ему взятку - это вопрос индивидуального правосознания и личной ответственности гражданина. Во всяком случае, для чиновника, принявшего незаконный подарок, предусмотрена достаточно серьезная дисциплинарная ответственность.

1 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года.. СПб., 1895. С. 339, 342.

2 Уголовное уложение. 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 1027-1030.

_54