Ограничение свободы договора при существенном изменении обстоятельств в английском, немецком, российском и азербайджанском праве

УДК 347.45/.47

ОГРАНИЧЕНИЕ СВОБОДЫ ДОГОВОРА ПРИ СУЩЕСТВЕННОМ ИЗМЕНЕНИИ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ В АНГЛИЙСКОМ, НЕМЕЦКОМ, РОССИЙСКОМ И АЗЕРБАЙДЖАНСКОМ ПРАВЕ

Азер Алиев

Доктор права, LL.M. (University of Heidelberg), научный сотрудник

Института права стран Восточной Европы Кильского университета

Ключевые слова: implied terms; изменение договора; pacta sunt servanda; прекращение договора; frustration; Wegfall der Geschäftsgrundlage; нарушение основания сделки.

Аннотация. В статье рассматриваются возможности изменения или прекращения договоров в случае существенного изменения обстоятельств на основе английского, немецкого, российского и азербайджанского права. Так, Гражданский кодекс Республики Казахстан не предусматривает возможности изменения или прекращения договоров в случае существенного изменении обстоятельств. Несмотря на ограниченный интерес к этому вопросу в юридическом сообществе, анализ целесообразности имплементации этого института очень интересен, так как он позволяет показать, как английское и немецкое право работает с принципами права и как достигается развитие права и его адаптация к новым условиям. Наряду с этим в статье представлен российский и азербайджанский опыт, который свидетельствует о типичных проблемах правовых систем, находящихся в процессе трансформации.

Развитые правовые системы в первую очередь отличаются способностью развиваться, основываясь на фундаментальных принципах в отсутствие законодательного регулирования или даже вопреки законодательству, при этом работа с абстрактными категориями не разрушает, а наоборот развивает и укрепляет правовую систему. При этом каждая правовая система выработала собственные подходы, которые отвечают ее собственным потребностям. Так в английском праве, которое очень трепетно относится к соблюдению принципа pacta sunt servanda и строго его придерживается, был разработан институт frustration, а в немецком праве развитая судами концепция Wegfall der Geschfätsgrundlage была впоследствии закреплена в Германском Гражданском Уложении. При этом конкретное содержание норм о существенном изменении обстоятельств значительно различаются.

В настоящей статье представлены различные подходы к ограничению свободы договора вследствие существенного изменения обстоятельств и проанализирована возможность использования Казахстаном зарубежного, в частности, английского, опыта, а также ведущих новых модельных кодификаций - Принципов Европейского договорного права 1998/20021 и Принципов договорного права УНИДРУА 2010 г.2.

АГЫЛШЫН, НЕМ1С, РЕСЕЙ ЖЭНЕ ЭЗЕРБАЙЖАН Ц¥К;ЫГЫНДА МЭН-ЖАЙЛАР ЕЛЕУЛ1 ЭЗГЕРГЕН КЕЗДЕ ШАРТ БОСТАНДЫГЫН ШЕКТЕУ

Азер Элиев

Куцыц докторы, LL.M. (University of Heidelberg), Киль университет1

Шыгыс Еуропа елдертщ цуцыц Институтыныц зылыми цызметкерi

Tyuih свздер: implied terms; шарт взгеруi; pacta sunt servanda; шарттыц тоцтатылуы; frustration; Wegfall der Geschäftsgrundlage; мэмые негiзiн бузу.

Аннотация. Мацалада агылшын, немю, ресей жэне эзiрбайжан цуцыгы негiзiнде шарттардыц елеулi мэн-жайлар взгерген жагдайда взгерту немесе тоцтату мYмкiндiгi мацалада царастырылады. Сонымен цатар, Казацстан Республикасыныц Азаматтыц кодекстде шарттардыц елеулi мэн-жайлар взгерген жагдайда взгерту

1 http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/index.html, см. в русском переводе http:// law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1261692&subID=100127328,100127329,100127424,100127519,100127525.

2 http://www. unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf.

немесе тоцтату MYMKmdisi царастырылмаган. Зац цауымдастыгында шектеул1 цызыгушылыгына царамастан, агылшын жэне HeMic цуцыгы цуцыц принциптерiмен эрекет жасап, цуцыц дамытуына цалай цол жетюзтт жэне жаца жагдайга оныц бешмделут кврсетуге MYMKrndiK бергендттен, осы институт имплементациялау жвндытн талдауы вше цызыцты. Сонымен цатар, мацаладаресей жэне эзiрбайжан тэжiрибeci усынады, трансформациялау процeciндeгi цуцыцтыц ЖYйeлeрдiц эдeшшeгi проблемалар куэландырады.

Дамыган цуцыцтыц ЖYйeлeр, бiрiншi кезекте, зацнамага немесе цуцыцтыц ЖYйeciндe жоцтыгына царамастан iргeлi цагидага CYйeнe отырып, даму цабiлeшiмeн eрeкшeлeнeдi, сонымен бiргe абстракты категорияларымен жумысы бузбай, кершнше, цуцыцтыц ЖYйeciн дамытыпы жэне ныгайтады.

Бул ретте эрбiр цуцыцтыц ЖYйeci вз цажeшшiлiкшeрiнe сай шэciлдeрдi цалыптастырды.

Солай, агылшын цуцыгында, pacta sunt servanda принципын сацталуына аса зор мэн берт жэне оныц цатац устанады, frustration институты эзiрлeндi, ал немю цуцыгында соттармен дамыган Wegfall der Geschfätsgrundlage тужырымдамасы Герман Азаматтыц Жинагында кешннен бeкiшiлдi.

Бул ретте мэн-жайдыц eлeулi ШYрдe взгeруi туралы нормалардыц нацты мазмуны айтарлыцтай ерекшеленеди

Осы бапта мэн-жайдыц eлeулi тYрдe взгeруi болгандыцтан шарт бостандыгын шектеуте тyрлi тэciлдeрi усынылган жэне Казацстанмен шетелдж, соныц штде, агылшын тэжiрибeciн пайдалану мYмкiндiгi, сонымен цатар, жeтeкшi жацамоделъдж кодификациярын - 1998/2002 Еуропалыц шарттыц цуцыц Принциптерi1 мен 2010 ж. УНИДРУА шарттыц цуцыц ПринциптерР талданды.

THE RESTRICTION OF FREEDOM OF CONTRACT WITH A SUBSTANTIAL CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN ENGLISH, GERMAN, RUSSIAN AND AZERBAIJANI LAW

Azer Aliyev

Doctor of law, LL.M. (University of Heidelberg),

research fellow of the Institute of law of Eastern European countries, Kiel University

Keywords: implied terms; change of contract; pacta sunt servanda; termination of contract; frustration; Wegfall der Geschäftsgrundlage; violation of the basis of the transaction.

Abstract. The article discusses the possibility of changing or terminating contracts in English, German, Russian and Azerbaijani law in case of a vital changes of circumstance. Thus, the Civil Code of the Republic of Kazakhstan doesn't provide the possibility of changing or terminating contracts in case of a vital changes of circumstance. Despite the limited request in the legal community, the analysis of the practicability of the implementation of this institution is very interesting, since it allows a compliant demonstration of the development of law and how English and German law works with the principles of law and how its adaptation to new conditions are achieved. Furthermore, the article presents the Russian and Azerbaijani experience that shows the typical problems of legal systems in the process of transformation.

Developed legal systems are primarily characterized by the ability to develop based on fundamental principles in the absence of the legislative regulation or even contrary to the law. Moreover work with abstract categories does not destroy, but rather develop and strengthen legal system. At the same time, each legal system has developed its own approaches that meet its own needs. So in English law, which is very sensitive to the observance of the principle of pacta sunt servanda and strictly adheres to it, the institute of frustration was developed, and in German law the concept of Wegfall der Geschfätsgrundlage developed by the courts was subsequently fixed in the German Civil Code. In addition, the specific content of the rules of a vital changes of circumstances are significantly differs.

In this article, will be presented various approaches to restricting freedom of contract due to a vital changes of circumstances and analyzed the possibility of Kazakhstan's use of foreign, in particular English, experience, as well as leading new model codifications - the Principles of the European Contract Law 1998/20021 and the Unidroit Contractual Principles of20102.

I. Исторический контекст

Как английское, так и немецкое право очень сложно восприняли возможность изменения или прекращение договорных отношений вследствие существенного изменения обстоятельств.

Вплоть до середины XIX века английское право отрицало возможность прекращения или изменения договоров вследствие изменения обстоятельств. Ключевым решением в отношении изменения обстоятельств до этого времени было решение Paradine v Jane 1647 года3, в котором суд радикально придерживался обязанности исполнения основного обязательства, в данном случае оплаты арендной платы, даже несмотря на то, что участок земли находился под оккупацией. Да и закрепленная сегодня в § 313 Германского Гражданского Уложения «Нарушение основания сделки» норма о существенном изменении обстоятельств была введена в ГГУ лишь в рамках реформы обязательственного права 2002 года. При подготовке первого текста ГГУ в конце XIX веке этот институт рассматривался многими юристами как недопустимое ограничение принципа свободы договора [1] и вследствие этого не нашел своего отражения в ГГУ.

Развитие института frustration, в английском праве следует рассматривать в контексте развития концепции implied terms, в соответствии с которой частью договора становятся не только непосредственно обусловленные сторонами условия, но и условия, которые не предусмотрены напрямую в тексте договора, однако могут «импортироваться в контракт», исходя из контекста4. Развитие implied terms берет свое начало в широкоизвестном решении Taylor v Caldwell 1863 года5. Одна из сторон арендовала концертный зал, однако этот зал сгорел до представления. Суд апелляционной инстанции постановил, что стороны, хотя и не указали в договоре, однако подразумевали, что договор может быть исполнен, если зал находится в целости и сохранности. То есть стороны, если бы предусмотрели бы возможность пожара на момент заключения договора, то включили бы положение о прекращении договора в случае уничтожения зала. Implied terms предполагает, что стороны имели возможность предусмотреть в контракте условие. Однако на протяжении времени суды существенно модифицировали "implied terms" в контексте существенного изменения обстоятельств. Это объяснялось тем, что суд через "implied terms" приписывал сторо-

3 EWHC KB J5.

4 Lücke, Implied Terms, 5 Adelaide L. Rev. 31

5 EWHC QB J1

6 2 KB 740

нам решения, о которых они не могли даже знать. В широкоцитируемом казусе Chandler v Webster 1903 года6 одна из сторон контракта арендовала у другой комнату, из которой можно было наблюдать за парадом в честь инаугурации Эдварда VII, однако инаугурация была отменена вследствие болезни короля. Палата лордов пришла к выводу, что несмотря на то, что стороны не упоминали в договоре инаугурацию, было очевидно, что целью договора являлась именно она. Договор прекращает свое действие с момента изменения обстоятельств.

Однако и это регулирование оказалось недостаточным, так как прецедентное право содержало большие пробелы в области урегулирования последствий frustration. Исполнение, произведенное до изменения обстоятельств, не подлежало реституции, даже если встречное исполнение не последовало. Реагируя на подобное неудовлетворительное регулирование, законодатель принимает в 1943 году Frustration Act, который изменяет правовые последствия применения frustration.

Необходимо отметить, что в начале ХХ века концепция frustration получила широкое развитие. Суды распространяли ее действие на все более широкий круг дел. Однако с течением времени суды ограничили применение этого института. Так по последствиям II Мировой войны всего лишь в нескольких делах суды применили frustration; после суэцкого кризиса всего в двух делах, но оба были впоследствии отменены в апелляционной инстанции. В литературе отмечается нежелание судов применять эту доктрину, которое прослеживается по сей день [2].

Совсем иное развитие получил институт Wegfall der Geschäftsgrundlge в немецком праве. После Первой мировой войны, на фоне катастрофического упадка экономики, суды не видели возможность оставлять действительными условия сделок при наличии инфляции в сотни процентных пунктов. Изначально суды для изменения и прекращения «невыносимых» договорных отношений основывались на концепции экономической невозможности. Эта концепция на сегодняшний день применяется в случаях, когда стоимость исполнения договора не идет ни в какое сравнение с расходами. В качестве примера приводится случай: если лицо, обязанное передать кольцо стоимостью в несколько сотен Евро, роняет его в море и расходы на извлечение кольца со дна моря составят многие десятки тысяч Евро. Одна-

ко подход судов изменился после фундаментальной публикации Ортмана, который смог представить классический институт clausula rebus sic stantibus в применимом для того времени виде. Суды начали ссылаться на «нарушение основания сделок»7. При этом в обоснование применения института Wegfall der Geschäftsgrundlage суды ссылались на закрепленный в позитивном праве принцип добросовестности (§ 242 ГГУ). В отличие от английского права, где концепция frustration, получив сильное развитие во время и после Первой мировой войны, позже все более вытеснялась судами, в Германии благодаря совместной работе науки [3] и практики институт «нарушения основания сделки» был существенно развит на протяжении ХХ века и законодательно закреплен в § 313 ГГУ в 2002 году.

II. Современное понимание frustration в английском праве

1. Сфера применения

Действующая на сегодняшний день концепция frustration требует, чтобы исполнение договора не было возможным по объективным или правовым причинам. В частности, к случаям frustration относят невозможность исполнения контракта, невозможность достижения цели контракта (как например в деле Chandler v Webster - ненадобность комнат вследствие отмены коронации), если исполнение контракта противоречит закону принятому после заключения контракта, личной неспособности исполнить контракт (смерть, болезнь), если исполнение должно быть совершено конкретным лицом. При этом ни одна из сторон не должна быть виновной в наступлении обстоятельств, приведших к невозможности исполнения, и наступление этих обстоятельств должно быть непредсказуемо для обеих сторон.

Не подпадают под категорию frustration случаи так называемой экономической невозможности (расходы на исполнение контракта несопоставимо выше ожидаемого результата), а также случаи, в которых невозможным стал лишь один метод исполнения, но доступны иные. Так, в деле Lauritzen v Wijsmuller (The Support Servant Two) 1990 года8 Палата лордов установила, что доктрина frustration не подлежит применению даже в тех случаях, когда единственным возможным путем исполнения является нарушение других контрактов (у компании, занимающейся буксированием буровых платформ, затонул один из буксиров, а другой буксир

7 Oertmann, Die Geschäftsgrundlage (1921).

8 1 Lloyds R1

9 1 W.L.R. 164

10 Иная позиция немецкого права.

11 Peel, The Law of Contract 2011, 19-091.

был уже зафрахтован другими контрактами, т.е. исполнение было возможно лишь при нарушении других контрактов).

В целом необходимо отметить, что ограничение применения института frustration сказалось на практике. Во многих случаях, где можно было бы предполагать применение frustration, суды придерживаются иных позиций и приходят к тем же результатам, используя другие институты. Так, например, в случаях, связанных с невозможностью достижения цели контракта после решения Chandler v Webster, суды стали намного уже толковать возможность применения frustration. В деле Amalgamated Investment v Property Co Ltd 1977 года9 суд отказал применить frustration, в ситуации, когда после приобретения участка недвижимости под девелоперский проект выяснилось, что расположенные на участке старые построения не могут быть снесены, так как являются памятниками истории.

2. Последствия frustration

Последствием frustration является прекращение договора. Английские право рассматривает адаптацию условий договора к изменившимся обстоятельствам со стороны суда как недопустимое вмешательство судов и ограничение свободы договора10.

Контракт в случае frustration прекращается ex nunc, т.е. с момента изменения обстоятельств. При этом frustration наступает автоматически, волеизъявления сторон не требуется. Заявить о frustration может любая сторона. Еще более интересно, что непострадавшая сторона может даже заявить о наличии frustration даже если пострадавшая сторона полностью исполнила договор (например, как в казусе Nickoll & Knight v Ashton Edridge 1901 года, в котором продавец в результате невозможности перевозки по заявленному в договоре пути заявил о frustration сохранил товар и продал его вдвое дороже, привезя его по другому пути). Однако суды все более строго относятся к подобным злоупотреблениям11.

В связи с тем, что frustration действует с момента изменения обстоятельств, долгое время проблематичным оставался вопрос о судьбе уже исполненного обязательства. Так, в уже упомянутом деле Chandler v Webster за аренду комнаты должна была быть внесена предоплата. Суд обязал оплатить предоплату, несмотря на то, что комната никогда не использовалась по назначению (наблюдение за инаугурацией), так как предоплата долж-

на была быть внесена до изменения обстоятельств. Подобный результат приводил к неприемлемым результатам. Сторона исполнившая до наступления существенного изменения обстоятельств лишалась уже исполненного не получая ничего взамен. В этом случае сложившийся дисбаланс был исправлен законодателем. В 1943 году был принят Frustration Act, который установил три основных правила для денежных обязательств, возникших до изменения обстоятельств:

1) суммы, которые должны были быть оплачены до изменения обстоятельств, не подлежат оплате в случае наступления frustration;

2) все оплаты, внесенные до изменения обстоятельств, подлежат возврату;

3) плательщик может удержать оплату в счет фактически понесенных расходов. Наряду с этим было предусмотрено, что если одна из сторон получила до изменения обстоятельств определенную выгоду неденежного характера, то суд может обязать ее возместить справедливую компенсацию другой стороне.

Английский законодатель остался и в случае Frustration Act верным своим традициям - закон не регулирует целые институты, а лишь является реакцией на существующую проблему, фрагментарно решая данную проблему, но при этом, минимально ограничивая компетенцию судов развивать право.

III. Wegfall der Geschäftsgrundlage в немецком праве

1. Законодательное закрепление

В рамках реформы 2002 года институт Wegfall der Geschäftsgrundlage (нарушение основания сделки) был введен в § 313 ГГУ, причем целью законодателя было исключительно закрепить без изменений в позитивном праве созданный наукой и судебной практикой институт12.

§ 313 Нарушение основания сделки

1. Если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор либо заключили бы его с иным содержанием, если бы они предвидели изменение такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учетом всех обстоятельств дела, в частности распределения рисков в силу договора или закона, неприемлемо.

2. К изменению обстоятельств приравнивается ситуация, когда обнаруживается ложность существенных представлений, ставших основанием для договора.

3. Если адаптация договора невозможна либо в отношении его части неприемлема, то сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора. При длящихся обязательственных правоотношениях право на отказ от договора заменяется правом на расторжение. 2. Условия применения а) Понятие основания сделки В абзацах 1 и 2 § 313 ГГУ упоминаются обстоятельства ставшие основанием для сделки. При этом законодательного определения того, что является подобными основаниями, нет. Как указывается в материалах работы над проектом Реформы немецкого обязательственного права 2002 года, законодатель осознанно широко сформулировал понятие обстоятельства, чтобы позволить широкое толкование этого термина [15] При этом четко указано, что не является существенным изменением обстоятельств. Однозначно не являются основанием сделки условия, закрепленные в договоре. Если стороны пришли к соглашению по какому-либо из вопросов, то эти условия становятся условием договора. Применение и последствия изменения установленных в договоре условий регулируются нормами о толковании договора (§ 133, 157 ГГУ), которые имеют приоритет над § 313 ГГУ

аа) субъективные и объективные основания

Немецкое право выделяет субъективные и объективные основания договора13. Под субъективными основаниями понимаются основания, на которые стороны договора субъективно основывались при заключении договора. Если представление об том или ином основании было лишь у одной стороне, то она не может ссылаться на существенное изменение обстоятельств, а лишь в случае наличия достаточных обстоятельств может оспорить сделку вследствие заблуждения (§ 119 и посл. ГГУ). В любом случае нормы об оспаривании сделок вследствие заблуждения (§ 119 и посл. ГГУ) имеют приоритет над § 313 ГГУ

Наряду с субъективными обстоятельствами абз. 1 § 313 ГГУ включает также объективные обстоятельства. Т.е. обстоятельства, о которых стороны возможно даже не задумывались при заключении сделки, но они объективно настолько важны для сделки, что их возникновение, изменение либо прекращение не может быть проигнорировано разумными сторонами (например: изменение курса валют во внешнеторговой сделке).

12 BT-Drs. 14/6040, 175.

13 Böttcher in: Erman BGB, Kommentar, § 313 BGB, Rn. 7.

бб) обоюдное заблуждение сторон

Абз. 2 § 313 ГГУ регулирует лишь случай изменения субъективных обстоятельств, причем только в тех случаях, когда стороны заблуждались в наличии обстоятельств при заключении договора. Достаточно также заблуждения одной из сторон, если другая сторона без возражений приняла представленные заблуждающейся стороной обстоятельства. Недостаточным являются, однако, односторонние заблуждения в мотиве сделки даже если другая сторона знал о мотиве (сторона заказывает банкетный зал для свадьбы, однако помолвка расторгается и свадьба отменяется).

вв)глобальные и индивидуальные обстоятельства

Немецкое право также различает «глобальные обстоятельства» от «индивидуальных обстоятельств». В первом случае речь идет об изменениях, которые затрагивают все общество в целом (воины, природные катаклизмы, экономические кризисы, изменения цен на рынках) во втором случае изменение затрагивает лишь конкретный договор (невозможно получить разрешение на строительство, хотя стороны при заключении договора исходили из возможности получения).

б) Наличие договорных правоотношений

Еще одним условием применения § 313 ГГУ является наличие между сторонами действительного договорного правоотношения, в том числе одностороннего договора. Существенное изменение обстоятельств не применяется к односторонним сделкам. Сфера применения § 313 ГГУ ограничена гражданско-правовыми договорами, но на практике аналогичный режим применяется и для трудовых, корпоративных и даже публично-правовых договоров, однако со ссылкой на принцип добросовестности § 242 ГГУ Соответственно, § 313 ГГУ не применяется к преддоговорным правоотношениям и к договорам, исполнение которых полностью закончено и лишь в исключительных случаях после исполнения части договора.

в) Существенное изменение

Наряду с наличием указанных выше обстоятельств, не ставших условиями договора, необходимо, чтобы эти обстоятельства существенно изменились либо было существенное заблуждение сторон в этих обстоятельствах.

Законодательного определения существенности изменения не дано. С учетом

бесконечного количества возможных ситуаций немецкий законодатель умышленно отказался от использования примеров в тексте § 313 ГГУ14, так как любое примерное перечисление приведет к нежелательному ограничению толкования нормы. При этом однозначно понятно, что любого изменения обстоятельств далеко недостаточно. Изменение должно быть настолько серьезным, чтобы могло послужить основанием для оттеснения принципа свободы договора15.

Не является существенным изменением наступление риска, который в соответствии с условиями договора должна нести одна из сторон, даже если наступил наихудший вариант. Подобная обязанность стороны отвечать за определенный риск может быть также определена вследствие толкования договора. Готовность принять риск в особенности признается, если сделка была по своей сути спекулятивной.

Не являются существенным изменением обстоятельств в значении § 313 ГГУ также случаи, в которых наступившие изменения были предсказуемы вне зависимости от тяжести наступивших последствий. Тем более не попадают в сферу применения § 313 ГГУ изменения, которые произошли по вине пострадавшего от изменений лица либо в период его просрочки.

При этом договоры, предусматривающие одноразовое исполнение, должны проверяться намного строже, чем долгосрочные договоры, предусматривающее многократное исполнение.

г) «Невыносимые последствия»

Вышеуказанное существенное изменение обстоятельств становится основанием для изменения либо прекращения договора лишь в случае, если оно привело к «невыносимым последствиям» для одной из сторон. Именно этот последний критерий еще раз подчеркивает, что § 313 ГГУ применяется лишь в исключительных случаях. «Невыносимыми последствиями» считаются последствия, которые несовместимы с категориями право и справедливость16. Одним из основных критериев при проверке «невыносимости последствий» является риск банкротства вследствие исполнения сделки. При этом «невыносимость последствий» для одной стороны всегда выясняется в сравнении с положением другой стороны. Т.е. адаптация или даже прекращение договора не должно привести к существенным потерям для другой стороны. Эта проверка становится особенно важной, если вследствие изменения

14 Canaris, Schuldrechtsmodernisierung [2002], 745.

15 Erman, BGB Kommentar zu § 313, Rn. 22.

16BGH 121, 378 [393]; NZM2005, 144.

обстоятельств существенно нарушается соотношение объемов исполнения, например, вследствие девальвации или инфляции.

3. Разграничение с другими институтами

Функция § 313 ГГУ заключается в решении проблем, которые не могли быть урегулированы другими институтами права. Т.е. § 313 ГГУ это ultima ratio, которое применяется лишь в исключительных случаях. Вследствие этой роли § 313 ГГУ применяется в последнюю очередь, после применения всех других норм и получения неудовлетворительного результата. Все иные нормы, представляющие сторонам возможность при наступлении определенных условий в одностороннем порядке изменить или даже прекратить договор, являются lex specialis по отношению к § 313 ГГУ Необходимо особо отметить, что число подобных норм растет. В качестве примера можно привести § 651j ГГУ, который представляет туристу возможность в одностороннем порядке расторгнуть договор, если поездка вследствие непреодолимой силы значительно затруднена, связана с риском, либо невозможна.

Также в случае возможности применения норм об оспаривании сделки вследствие заблуждения § 119 и посл. ГГУ имеют приоритет.

Наибольшие проблемы вызывает разграничение норм о нарушении основания сделки с нормами о так называемой экономической невозможности (абз. 2 § 275 ГГУ).

§ 275 Невозможность исполнения

1. Требование исполнения исключается, если исполнение невозможно для должника или для любого лица.

2. Должник может отказаться от исполнения, если оно потребует затрат, которые, принимая во внимание содержание обязательства и требования доброй совести, находятся в грубом несоответствии с интересами кредитора в исполнении. При определении предполагаемых усилий должника необходимо также учитывать, отвечает ли должник за обстоятельства, препятствующие исполнению.

В принципе § 275 ГГУ имеет приоритет над § 313 ГГУ, так как правовым последствием § 275 ГГУ является прекращение договора «требование должника исключается», тогда как § 313 ГГУ дает лишь право требовать изменение договора и лишь в исключительных случаях ведет к его прекращению. На практике проблема возникает в особенности при разграничении экономической невозможности (абз. 2 § 275 ГГУ) и существенного изменения обстоятельств. Под экономической

17 Looschelders, ShuldrechtAT, Rn. 422.

невозможностью понимаются случаи, в которых исполнение хотя и возможно, но расходы на исполнение настолько несоразмерно высоки, что исполнение считается невозможным. Разработать четкие критерии для разграничения экономической невозможности и «невыносимых последствий» практически невозможно. Реформа 2002 года так и не смогла решить эту проблему. На практике проблема отчасти решается тем, что пострадавшая в результате изменений обстоятельств сторона, как правило, ссылается на § 275 ГГУ и субсидиарно на § 313 ГГУ.

4. Правовые последствия

В случае наличия существенного изменения обстоятельств, повлекшего «невыносимые» последствия стороны получают право требовать изменения и в виде исключения прекращения договора. Важно отметить, что это право получают обе стороны договора, а не только пострадавшая сторона. Тем самым другой стороне, также как и в английском праве, дается возможность своевременно уточнить правовое положение, не дожидаясь предъявления требования пострадавшей стороной.

Таким образом, обе стороны получают право требовать адаптацию договора у противоположной стороны, в том числе в судебном порядке. Из соображений процессуальной экономии допускается прямое обращение в суд с указанием в исковом заявлении предлагаемой адаптации, т.е. нет необходимости сначала требовать в судебном порядке согласия другой стороны. Верховный суд ФРГ, однако, постановил, что невступление в переговоры со стороной, которая требует адаптации договора является нарушением охранительных обязанностей и влечет за собой обязанность возмещения нанесенного вследствие неведения переговоров ущерба17.

Целью изменения договора будет являться устранение «невыносимых последствий» вследствие исполнения договора. Т.е. в случае если стороны не достигнут соглашения суд постарается устранить «невыносимые последствия» минимально изменив договор.

Предусмотренная в абзаце 3 § 313 ГГУ возможность прекратить договор сформулирована как исключение. Таким образом, прекратить договор вследствие существенного изменения обстоятельств возможно лишь если адаптация договора невозможна (в том числе по правовым соображениям) либо неприемлема для одной из сторон (абз. 3 § 313 ГГУ). При этом для договорных отношений направленных на одноразовое исполнение пострадавшая сторона получает возможность отказаться от исполнения ex tunc, а в

длящихся отношениях только ex nunc, т.е. уже исполненные части договора остаются неприкосновенными.

IV. Россия

1. Законодательное закрепление

Норма о существенном изменении обстоятельств была закреплена уже в первой редакции ГК РФ 1994 г. и не подвергалась изменения в рамках последних реформ ГК.

2. Сфера применения

Российское право, в отличие от немецкого, не предусматривает применение ст. 451 ГК для случаев обоюдной ошибки сторон в мотиве сделки. С другой стороны ошибка, даже существенная, в мотиве сделки не является основанием для ее оспаривания (п. 3 ст. 178 ГК РФ). Обнаружить мнения в юридической литературе либо решения в судебной практике по этому вопросу не удалось.

Также детально не проработан вопрос о приоритете других институтов над ст. 451 ГК РФ, однако в юридической науке четко указывается на исключительный характер применения этой нормы, и судебная практика действительно прекращает договоры вследствие существенного изменения обстоятельств крайне редко.

Судебный порядок оспаривания предусмотрен ГК РФ и для сделок, совершенных под влиянием существенного заблуждения (п. 1 ст. 178). Таким образом, в России, в отличие от Германии, где оспаривание сделки, совершенной вследствие заблуждения, прекращается односторонним волеизъявлением стороны, не возникает вопрос процессуальной экономии.

3. Условия

Сравнение условий применения Ст. 451 ГК РФ с § 313 ГГУ показывает очень большие сходства. Также как и в немецком праве необходимо наличие обстоятельств на которые полагались обе стороны при заключении договора; существенное изменение этих обстоятельств, которое не находилось в сфере риска никакой из сторон и не было преодолимым. Единственное существенное различие заключается в потерях одной из сторон. В отличие от Германии, где требуется наличие «невыносимых» последствий, российское право требует в «лишь» ущерб, вследствие которого она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пп.

3 п. 2 ст. 451). Не предусматривается также присущее немецкому праву сравнение состояния должника и кредитора. Т.е. по сути, российское право более либерально подходит к оценке последствий для пострадавшей от изменений обстоятельств стороны, чем немецкое.

Однако российские суды очень строго трактуют предсказуемость изменений и нахождение их в сфере риска одной из сторон. Так, не были признаны существенными изменениями обстоятельств ни один из последних кризисов (1998, 2008 и 2014-15 годов)18. Также возможность одной стороны распознать будущий риск для расторжения контракта было достаточным основанием для отказа в применении ст. 451 ГК19. Таким образом, в результате суды практически даже не доходят до проверки критерия существенности ущерба.

4. Последствия применения ст. 451 ГК РФ

Наиболее существенным различием между немецким и российским подходом к существенному изменению обстоятельств, которое в то же время сближает российское право с английским, заключается в правовых последствиях применения ст. 451 ГК РФ.

Если в немецкое право в первую очередь стремиться к адаптации договора и лишь в качестве исключения предусматривает возможность его прекращения, то российское право нацелено в первую очередь на прекращение договора и лишь в качестве исключения допускает его адаптацию (п. 4 ст. 451 ГК РФ). В этом аспекте российское право ближе к английскому, которое в качестве исключительного последствия предусматривает прекращение договора20. Интересно, что в рамках актуальных реформ ГК в России были предприняты существенные шаги, нацеленные на сохранение договора. Коренным образом были реформированы нормы о недействительности сделок. Количество ничтожных сделок было резко сокращено (Например: в случае отсутствия прямого законодательного указания сделки, противоречащие закону, считаются оспоримыми, а не ничтожными п. 1 ст.168 ГК РФ). Однако тенденция сохранения договорных правоотношений не была применена к ст. 451 ГК РФ. Объяснения подобного решения российского законодателя ни в Концепции реформ21,

18 Постановление Президиума ВАС РФ от 07.08.2001 N 4876/01, Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 1074/10 по делу NА40-90259/08-28-767, Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2016 N 57-КГ16-7.

19 Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N1074/10 по делу N А40-90259/08-28-767.

20 См. 1.3.

21 Концепция развития гражданского законодательства России 2009. http://www.rospravo.ru/files/sites/85 ee14b9b9f8a0542ca9b9ddb766750f.pdf.

ни в других документах найти не удалось.

V. Азербайджанское право

1. Законодательное закрепление

Нормы об изменении существенных условий относятся к тем немногим нормам ГК Азербайджана, которые были реципированы из Модельного кодекса стран СНГ и не претерпели существенных изменений в рамках многочисленных реформ ГК АР (в особенности реформы 2005 года)22, которые были направлены на сближение с немецким правом.

Единственным изменением стало введение в ч. 1 ст. 422 дополнительного предложения «Ошибочность представлений сторон, лежащих в основе договора, приравнивается к изменению обстоятельств». Тем самым азербайджанский законодатель вслед за немецким правом признал обоюдную ошибку сторон в мотивах сделки существенным изменением обстоятельств.

2. Судебная практика

В азербайджанской судебной практике норма о существенном изменении обстоятельств применяется крайне редко. Так же как и в России, азербайджанские суды отказались признавать кризисы 2008 года, а также недавнюю девальвацию существенным изменением обстоятельств. Существенным отличием от вышеуказанных правовых систем является недостаточное обоснование отказа применения ст. 422 ГК АР. В большинстве случаев суды лишь упоминают норму и отказываются ее применять, ограничиваясь общими заявлениями. Подобная практика приводит к неправильному применению норм о существенном изменении обстоятельств. Так, в одном из своих решений 2015 года Верховный суд Азербайджана23 [26] поддержал позицию Апелляционного суда, который посчитал, что покупатель торгового объекта у строительной компании вправе расторгнуть договор купли-продажи на основании ст. 422 ГК АР, если строительная компания, хотя и завершила строительство объекта покупателя, но вследствие незавершенности работ сам торговый центр не запущен в эксплуатацию. Суды посчитали, что в данном случае стороны не заключили бы договор, если бы знали о незавершенности строительства объекта. В указанном случае очевидно, что обе стороны могли и даже должны были предвидеть риск подобного развития ситуации, т.е. не выполнено одно из условий ч. 1 ст. 422 «стороны не могли предвидеть изменения обстоятельств». В данном случае речь идет о нарушении обяза-

тельства продавца, ведь покупатель не сможет использовать приобретенный объект по назначению.

Подобная практика повышает риск неправомерно широкого применения норм о существенном изменении обстоятельств.

VI Возможность имплементации в Казахстане

1. Status quo

Как уже указывалось, во введении запрос в юридическом сообществе на введение подобной нормы довольно ограничен, хотя это немного удивительно в свете многочисленных экономических потрясений, которые пережил Казахстан за последние десятилетия. Вопрос о необходимости изменения либо прекращения договора вследствие существенного изменения обстоятельств (например, после витка девальвации либо повышения цен на нефть) не обсуждался в достаточной мере в юридической литературе. Опыт Азербайджана показывает, что отсутствие субъективной востребованности либо неготовность юридического сообщества работать с тем или иным институтом права не компенсируется законодательным регулированием того или иного института. А с другой стороны опыт Англии и Германии подтверждает, что качественная работа юристов может создать непредусмотренный правом инструмент. То есть любая импле-ментация должна сопровождаться детальной дискуссией о необходимости и целесообразности. Причем дискуссия должна вестись по каждому отдельному пункту, а не абстрактно и оторвано от жизни. Интересным подходом могла бы быть попытка решить те или иные вопросы, разрешаемые иностранными пра-вопорядками в рамках действующего казахстанского правопорядка, и проверить, будут ли полученные результаты удовлетворять потребности казахстанского общества. Например, можно спросить, удовлетворительно ли решается спор между сторонами договора купли-продажи земельного участка, если впоследствии выясняется, что строительство на этом участке вопреки ожиданиям сторон разрешено не будет.

Настоящая работа ограничивается лишь обзорным анализом представленных выше зарубежных моделей как возможных референций для казахстанского права.

2. Возможные условия

a. обзор

Существенное изменение обстоятельств после заключения договора, по сути, одинаково понимается во всех представленных

22 Закон о внесении изменении в ГК АР от 24 июня 2005 г. 949-IIQD.

23 Решение Коллегии по гражданским делам Верховного суда Азербайджанской Республики от 3 июля 2015 г № 2(102)-2805/15.

правовых системах. Речь идет об изменениях обстоятельств, которые ни одна из сторон не могла предвидеть, и которые находятся за пределами сферы риска обеих сторон, однако очевидно важны для исполнения договора. При этом эти изменения повлекли существенные негативные последствия для одной из сторон договора. При этом целесообразным представляется имплементация предусмотренного в английском и немецком праве жесткого подхода, который требует «чрезмерности обременения» для одной из сторон и не ограничивается как российское право лишь неполучением того, на что сторона могла рассчитывать.

Следует также задуматься над категорией разумности в контексте данной статьи: будет ли критерий разумности учитывать особенности стороны договора. Будет ли «разумность потребителей» отличаться от «разумности предпринимателей».

В этой связи очень удачной представляется формулировка, предложенная в ст. 6.111 Принципов Европейского договорного права 1998/2002 года. Она предусматривает следующие условия:

Статья 6:111. Изменение обстоятельств

(2) Однако если исполнение договора становится чрезмерно обременительным в связи с изменением обстоятельств, стороны обязаны вступить в переговоры с целью изменения или прекращения договора при условии, что:

(a) изменение обстоятельств произошло после заключения договора;

(b) возможность изменения обстоятельств не могла быть разумно учтена в момент заключения договора; и

(c) риск изменения обстоятельств не является тем риском, который, в соответствии с договором, должна нести пострадавшая сторона.

б) применение существенного изменения обстоятельств для обоюдного заблуждения сторон?

Существенным ограничением Принципов по отношению к немецкому и азербайджанскому праву является запрет применения нормы о существенном изменении обстоятельств к случаям обоюдного заблуждения сторон до заключения договора, предусмотренные правом Германии и Азербайджана (пример: стороны думали, что участок для строительства, а оказалось, что только для ведения сельского хозяйства). Следует ли Казахстану последовать опыту Германии и Азербайджана и ввести возможность применения нормы о существенном изменении обстоятельств в случае обоюдного заблуж-

дения сторон до заключения договора или последовать опыту Англии и России- сложный вопрос, требующий специального исследования. Возможным компромиссом могло бы быть не включение предусмотренного пп. 1 п. 2 ст. 6.111 Принципов условия «изменение обстоятельств произошло после заключения договора», тем самым суды могли бы впоследствии сами расширительно толковать нормы о существенном изменении обстоятельств и при необходимости применить их к обоюдному заблуждению сторон. В конце концов немецкие суды развили эту норму при полном отсутствии законодательного регулирования, а азербайджанские суд практически не применяют, несмотря на прямое указание ГК.

3. Обязанность ведения переговоров

Новым трендом, предусмотренным в немецком праве с 2002 года и в Принципах Европейского договорного права 1998/2002 года, является наличие обязанности у сторон вести переговоры в случае существенного изменения обстоятельств. В Принципах непосредственно (п. 3 ст. 6.111), а в Германии практикой Верховного суда установлено, что отказ от ведения переговоров ведет к обязанности возмещения ущерба нанесенного подобным отказом.

Этот подход не находит своего отражения ни в азербайджанском, ни в российском кодексах. На сегодняшний день все передовые правовые нормы в первую очередь затачиваются на достижение согласия межу сторонами правоотношения. Достижение сторонами компромисса в любом случае лучше даже самого качественного решения суда. Именно в этом смысле следует понимать и обязательство вести переговоры. Наибольшим риском подобных инструментов является, однако, возможность недобросовестным участником правоотношения затягивания спора. Поэтому порог возможности обращения в суд должен быть невысоким.

Необходимо отметить, что п. 2 ст. 402 ГК РК уже предусматривает претензионный порядок для всех случаев прекращения и изменения договоров. Т.е. без первоначальной коммуникации между сторонами обращение в суд невозможно. Остается вопрос: следует ли предусматривать обязанность другой стороны договора вести переговоры и вследствие обязанность возмещения ущерба в случае отказа от ведения переговоров. В принципе, подобное регулирование было бы прогрессом. Однако с практической точки зрения нельзя недооценивать новизну подобного подхода для гражданского права Казахстана, которое на сегодняшний день содержит очень ограниченное количество норм, обязывающих стороны договора со-

трудничать друг с другом (см. ст. 629 содействие заказчика), и все они содержат четко описанные обязанности. Введение общей обязанности ведения переговоров должно быть детально подготовлено и сопровождаться разъяснениями Верховного суда. Только в этом случае можно будет противостоять с одной стороны возможности затягивания переговоров, а с другой стороны подвести стороны к компромиссному решению спора без привлечения суда.

В этой связи полезно будет учесть формулировки Принципов УНИДРУА 2010 г., в которых установлено, что обращение к другой стороне должно быть незамедлительным и должно содержать обоснование, обращение не освобождает сторону от обязанности исполнения, переговоры должны быть проведены в разумный срок.

4. Правовые последствия

В отличие от условий, при которых нормы о существенном изменении обстоятельств должны применяться, правовые последствия, предусмотренные этими нормами, существенно различаются в представленных правопорядках.

С одной стороны английское право, которое предусматривает в качестве единственного варианта прекращение договора, а на другом конце немецкий подход, где прекращение договора является исключением - суды ФРГ призваны в первую очередь адаптировать договор к изменившимся условиям. Между этими подходами находятся Россия и Азербайджан, где прекращение договора является правилом, а его адаптация исключением.

Применение Казахстаном английского подхода в данном случае не представляется целесообразным. В отличие от Англии, суды в Казахстане не так строго интерпретируют принцип свободы договора и еще одно, оправданное исключение не будет являться решающим.

Однако и обязывание судов рассматривать в качестве приоритета расторжение (Россия, Азербайджан) либо адаптацию (Германия) не представляются целесообразными. Полную свободу выбора судам предлагают как Принципы Европейского договорного права, так и Принципы УНИДРУА

(3) Если стороны не достигли соглашения в разумный срок, суд вправе:

(a) прекратить договор с момента и на условиях, определяемых судом; либо

(b) изменить договор в целях обоснованного и справедливого распределения между

сторонами потерь и доходов, вызванных изменением обстоятельств.

Данный подход дает судам необходимую свободу действий. Этот подход предполагает, однако активную работу по обобщению судебной практики и подготовке методических рекомендаций, которые позволят обеспечить единообразие и приемлемость решений.

К последствиям прекращения и изменения договоров будет применяться ст. 402 ГК РК. Данная норма недостаточно четко решает вопрос судьбы исполнения осуществленного до наступления изменения обстоятельств. Возможности кондикции в гражданском праве Казахстана описаны довольно ограниченно24. В этой связи необходимо реформировать и эти нормы, чтобы норма о существенном изменении обстоятельств могла работать полноценно, как это сделал в свое время английский законодатель, приняв Frustration Act. Однако, учитывая концептуально иной подход Казахстана к законодательной деятельности, фрагментарное решение принятое английским правом в рамках Frustration Act не самая подходящая альтернатива. Более целесообразным для Казахстана представляется реформа всех случаев, предусмотренных ст. 402 ГК РК.

VI. Заключение

Опыт стран с существенным изменением обстоятельств наглядно показывает, что развитые правовые системы в состоянии реагировать на требования гражданского оборота, причем реагирует в первую очередь судебная система. Однако каждая из систем выбирает путь подходящий ей. Несмотря на похожие исходные позиции английское и немецкое право развили существенно различающиеся подходы. В немецком праве концепция Wegfall der Geschäftsgrundlage разработана более детально и применяется более последовательно, английское же право после изначально широкого применения сужает сферу действия frustration. При этом ни в коем случае нельзя говорить о правильности того или иного подхода. Относительный успех Wegfall der Geschäftsgrundlage в немецком праве можно попытаться объяснить догматичностью немецкого права, рассчитанного на систему, где судьи назначаются на должность практически сразу после второго государственного экзамена, и от них требуется умение применять право и юридическая наука имеет высокий авторитет. То есть система склонна развивать общие правила для случаев применения абстрактных

24 Решение Коллегии по гражданским делам Верховного суда Азербайджанской Республики от 3 июля 2015 г № 2(102)-2805/15.

норм права. Тогда как английское правосудие сильно ориентировано на опыт и личный авторитет судей, которые выбираются из числа опытных юристов (в основном барристеров и солиситоров) и имеют довольно широкое усмотрение, которым они охотно воспользуются. В то же время опыт России, и в особенности Азербайджана, показывает, что законодательное закрепление не является достаточным условием для успешного применения нормы права. Для таких сложных в применении институтов, как существенное изменение обстоятельств, необходимо желание и готовность всего юридического сообщества развивать свое право.

Особое внимание при рецепции новых институтов права необходимо уделять современным модельным кодификациям, над которыми на протяжении нескольких десятилетий работают ведущие мировые компаративисты, пытаясь почерпнуть из всех систем лучший опыт. Существенное

изменение обстоятельств не является исключением. Взвешенный и, как правило, более гибкий подход предлагаемые Принципами Европейского договорного права 1998/2002 и Принципами договорного права УНИДРУА 2010 зачастую являются хорошими альтернативами исторически сложившимся институтам национальных правопорядков.

Свой выбор в пользу то или иной модели Казахстан должен делать исходя из собственных потребностей и в меру готовности правовой системы. Причем подготовка, в том числе повышение квалификации, юристов ни в коем случае не должны отставать от законодательной деятельности. Немецкий и английский опыт показывают, что хорошо подготовленные юристы сами способны развивать право. Лучше, как в Германии, 80 лет использовать право и потом внести его в писаный закон, чем принять закон и не применять 80 лет.

ЛИТЕРАТУРА

1. Однако и иной подход был представлен в литературе Windscheid, Bernhard: Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung / Von Bernhard Windscheid Düsseldorf : Buddeus , 1850 - VI, 213 S.

2. Peel, The Law of Contract 19-006. 400 pages Publisher: Sweet & Maxwell; 13th Revised edition edition

3. Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung3(1963); Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos (1971); Ulmer, Wirtschaftslenkung und Vertragserfüllung, AcP 174 (1974), 167.

4. Ильясова К.М. Возврат исполненного при расторжении договора, ИС Параграф.

REFERENCES

1. Odnako i inoy podhod byil predstavlen v literature Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (1850).

2. Peel, The Law of Contract 19-006. 400 pages Publisher: Sweet & Maxwell; 13th Revised edition edition

3. Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung3(1963); Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos (1971); Ulmer, Wirtschaftslenkung und Vertragserfüllung, AcP 174 (1974), 167.

4. Ilyasova, Vozvrat ispolnennogo pri rastorzhenii dogovora, IS Paragraf.