Природа доказательственных фикций в уголовно-процессуальном праве

УДК 343

Д. В. Зотов

ПРИРОДА ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ФИКЦИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

Рассматриваются форма и содержание доказательственных фикций в уголовно-процессуальном праве. Обосновывается предположительный, а не ложный характер доказательственных фикций. Разграничиваются фикции и презумпции по возможности их опровержения. Дается определение доказательственной фикции как закрепленной в уголовно-процессуальном законодательстве императивной норме, содержащей неопровержимое предположение о наличии или отсутствии доказательственных фактов.

К л ю ч е в ы е с л о в а: фикция, презумпция, предположение, истина, доказывание, формализм, юридическая техника.

THE NATURE OF THE EVIDENTIARY FICTIONS IN CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Discusses the form and content of evidentiary fictions in the criminal process. Substantiates the alleged, and not about the nature of the evidentiary fictions. Distinguishes between fiction and presumption of the possibility of refutation. The definition of fiction as evidence is enshrined in the criminal procedure law a peremptory norm containing irrefutable assumption about the presence or absence of evidentiary facts.

Ke y w o r d s: fiction, presumption, assumption, truth, proof, formalism, legal technology.

Поступила в редакцию 15 июля 2017 г.

Фикция-норма имеет свое содержание и форму. Вопрос об их соотношении дискуссионный. Если фиктивность характера формы как способа правового регулирования не отрицается, поскольку он закрепляет несуществующее и влечет неопровержимость правовых последствий, то меняется ли содержание такой нормы, является ли оно вымышленным, ложным, надуманным, не соответствующим реальным общественным отношениям? Для многих отраслей права (уголовного, гражданского, семейного, гражданского процессуального) это суждение будет верным. Так, К. К. Панько считает, что ложь фикции в уголовном праве «состоит в ложности представлений (информации, трактовки) о содержании соответствующей ситуации, а не в способах закрепления в соответствующем правовом акте, придающем им силу общеобязательного предписания»1. Р. К. Лотфуллин утверждает также ложность в содержании юридических фикций в гражданском праве2. Полагая, что фиктивный характер предписания задается ложностью содержания, а не внешней формой права, часто указывается на ситуации, в которых выражается ложность (ошибочность) в содержание фикции: 1) в представлении о «существовании факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде»3; «2) в представлении о существовании факта, не доказанного с до-

1 Панько К. К. Методология и теория законодательной техники уголовного права России. Воронеж, 2004. С. 225.

2 См.: Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006. С. 53.

3 МейерД. И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. С. 2.

© Зотов Д. В., 2017

статочностью, но предполагаемого; 3) в представлении о факте, выражающемся в трактовке другого известного факта, эквивалентного первому; 4) в представлении о факте (событии, явлении) как несуществующем, в то время как он существует»4.

Являются ли приведенные основания безусловной ложью содержания доказательственных фикций в уголовном процессе? Насколько правомерно говорить о неопределенности содержания процессуальной фикции как об обманчивом представлении? Природа процессуальных фикций может быть другой, не всегда ложной и обманчивой, а включающей иные социальные ценности и признаваемые постулаты процессуального права. Законодатель может признавать как отсутствие, так и реальное наличие того или иного факта, определяющего содержание нормы доказательственной фикции, но осознание того, что установление его истинности процессуальными средствами затруднительно и неэффективно, приводит к необходимости установления фиктивного способа закрепления таких отношений путем их признания несуществующими в целях доказывания и признания ничтожными последствий их доказательственной оценки. В пользу подобного подхода свидетельствует следующий пример нормы доказательственной фикции: если обвиняемый (подозреваемый) в ходе досудебного производства дал показания в отсутствии защитника и не подтвердил их в суде, то такие доказательства закон признает недопустимыми (п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Связывает ли законодатель фиктивный способ правового регулирования этого положения с ложью ее содержания? Конечно, нет. Легко убедиться, что те же самые показания (дословно), подтвержденные в суде или данные в ходе передопроса, но уже с защитником, вполне будут отвечать требованию допустимости. Меняются лишь условия формирования доказательства, но не их содержание с позиций достоверности. Факт остался прежним, изменилась лишь форма его установления. Поэтому не всегда правомерно говорить о мнимом или ложном характере доказательственной фикции, необходимо искать другие основания в ее содержании.

По мнению ряда ученых, ложь не следует считать содержанием доказательственных фикций, и они не всегда основаны на мнимых и притворных отношениях. Г. Ф. Дормидонтов писал, что «фикция принимает несуществующее существующим или наоборот, следовательно, она есть ложь. Отсюда легко доходят до подведения всякого обмана под понятие фикции. Но это, конечно, неправильно: фикция и обман - понятия несовместимые. О фикции можно говорить лишь тогда, когда вымысел допускается всеми и когда никто на этот счет не обманывается»5. В. И. Каминская указывает, что «как условное принятие за истину, так и заведомая ложность принимаемого за истину положения представляют собой в юридической фикции только внешнюю форму, в которую облекается создание новой правовой нормы. Ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится лишь к ее оболочке»6. По мнению ряда исследователей, приведенная позиция «вполне соответствует интерпретации «фиктивный» как имеющий поверхностное сходство с чем-либо, но с глубинными, более важными различиями»7. З. М. Черниловский допускает также ложность, но не настаивает

4 Панько К. К. Указ. соч. С. 226.

5 Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С.137.

6 Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л.,1948. С. 48.

7 Баранов В. М., Першин В. Б., Першина И. В. Юридическая фикция как научная проблема : критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина «Юридические фикции в гражданском праве» // Юрид. техника. 2007. № 1. С. 272-273.

на ее заведомой ложности и: «...юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным («как если бы...)»8. «Нет сомнений в том, что фиктивный характер предположения следует оценивать с позиции способа регулирования, который опирается на возможность несовпадения формы и содержания права, - отмечают В. М. Баранов и О. А. Курсова. - И, действительно, условное объявление истинным того, что таковым может и не являться, касается лишь правовой формы, а не содержания объективной действительности»9.

Но если содержание доказательственных фикций не всегда сопряжено с ложным характером регулируемых отношений, то какова их природа? Может ли уголовно-процессуальный закон распространять фиктивность способа регулирования на факты, которые являются истинными? Вполне. Основанием такого вывода выступает понимание истины как соответствия нашего знания объективной действительности. Однако не любая истина достоверна, поскольку достоверность - не только истинность, но и обоснованность нашего знания. Любая достоверность истинна, но не всякая истина достоверна. В связи с этим гипотезы, предположения, версии, интуитивные догадки, ссылки на расхожее мнение, слухи и неаргументированные высказывания вполне могут быть истинными, но в силу своей необоснованности и неподтвержденности какими-либо вескими доводами они не отвечают критерию достоверности. Это, например, и является основанием для формирования доказательственной фикции, признающей недопустимыми в качестве доказательств показания свидетеля или потерпевшего, когда он не может указать источник своей осведомленности или основывается на догадке, предположении, слухе (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Ведь вполне реальны многочисленные случаи, когда подобные показания истинны (правдоподобны) и согласуются с другими материалами уголовного дела. Однако законодатель сомневается в обоснованности их истинности, в связи с этим и вынужден формировать соответствующую норму-фикцию. Поэтому признание недопустимым «внеисточникового свидетельства» происходит не в связи с ложностью или истинностью изложенных сведений, а в связи с их сугубо вероятным характером, т.е. недостоверностью сведений.

Вероятное, т.е. проблематичное, неполно обоснованное знание следует признать содержанием доказательственной нормы-фикции. При этом степень такой вероятности не в состоянии перейти в достоверность даже при восполнении ее другими процессуальными средствами, а если такие возможности и есть, то они, по мнению законодателя, чрезмерно трудоемки и малоэффективны. Правовые последствия доказательственных фикций связаны не столько с реальностью существования каких-либо фактов или их истинно ложным характером, сколько с их неопределенностью, невосполнимостью, разумными сомнениями в их достоверности. Именно поэтому сложно согласиться с суждениями о том, что «фикция является предположением о несуществующем факте или о факте, вероятность которого мала или неизвестна»10, либо о том, что юридические последствия правовой фикции «закон связывает с заведомо несуществующими фактами»11. Здесь происходит неверное отождествление содержания нормы (реальных обществен-

8 Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. государство и право. 1984. №1. С.104.

9 Баранов В. М., Курсова О. А. Запоздалые заметки о правовых фикциях. Обзорная рецензия классических трудов Д. И. Мейера, Г. С. Мэна, Г. Ф. Дормидонтова // Проблемы юрид. техники. Н. Новгород, 2000. С. 790.

10 Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000. С. 50-51.

11 Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Рос. юстиция. 1997. № 1. С. 35.

ных отношений) и способа его закрепления средствами юридической техники, благодаря которой «формулировка юридической фикции никогда не включает в явном виде вероятностные суждения»12, однако не может отрицать вероятность наличия описываемых жизненных обстоятельств. Фикции заполняют пробелы неоднозначности в оценке сомнительных фактов (которые реально существуют в доказательственной деятельности и не являются ложными с точки зрения их наличия), путем признания ничтожными юридических последствий их использования в доказательственной деятельности. В таком контексте доказательственные фикции согласуются с назначением уголовного судопроизводства и целью процессуального доказывания, поскольку прием фикции нацелен на получение истинного знания, устранение состояний невосполнимой неизвестности и неразрешимой известности в познании, исключение мнимых и недостоверных оснований доказательственно-значимых выводов, ограждение от необоснованного обвинения, гарантированность прав личности в уголовном процессе.

Вероятность лежит в основе не только доказательственных фикций, но и процессуальных презумпций, что и делает эти особые средства доказывания генетически близкими. Однако между фикциями и презумпциями имеются различия. Их суть неоднократно исследовалась в научной литературе, где каждый раз предлагались новые критерии их разграничения. В. К. Бабаев проводит различия понятий «юридическая фикция» и «юридическая презумпция» по способу формирования и критерию истинности: «1) правовые презумпции и фикции различаются характером образования. Правовые презумпции представляют собой нормативное закрепление того порядка отношений, который признается обычным, постоянным нормальным. Закрепленное же фикциями положение формируется самим законодателем; 2) если содержащееся в презумпциях положение по вероятности истинное, то фиктивное положение истинным быть не может»13. Помимо приведенных Е. Ю. Марохин продолжает называть дополнительные основания разделения: «3) по отношению к познавательному процессу: презумпции используются как познавательный прием, фикции же к процессу познания не имеют отношения, так как создают вымышленный факт; 4) по сфере действия: фикции чаще всего содержатся в материальных нормах, в то время как презумпции - в процессуальных; 5) по логической природе: фикции представляют собой суждение, презумпции - умозаключение неполной индукции; 6) по возможности опровержения: подавляющее большинство презумпций ввиду вероятностного характера рассчитаны на возможность их опровержения способом, закрепленным в законодательстве, заведомо ложная фикция опровергнута быть не может»14. Называется также такой критерий (7), как частота использования (фикции встречаются значительно реже презумпций15.

Характер приведенных оснований имеет сугубо теоретическое значение при исследовании фикций и презумпций как средств юридической техники. Однако такие сопоставления не вскрывают суть фикций и презумпций как особых средств доказывания, не показывают специфику механизма их действия в уголовно-процессуальном познании. Большинство из критериев разграничения условны,

12 Баранов В. М., Першин В. Б., Першина И. В. Указ. соч. С. 274.

13 Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 32-33.

14 Марохин Е. Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве : дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. С. 87-88.

15 См.: Курсова О. А. Фикции в российском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 20.

поскольку допускают возможность смешения фикций и презумпций в рамках своей же группы. Так, в основе формирования и фикций, и презумпций всегда лежит воля законодателя, поскольку вне законотворческого процесса они не приобретают свойства нормативности. Степень истинности презумпции не обязательно выше, чем у фикции, так как регулируемые фикцией отношения вполне могли бы соответствовать действительности. Попытки сопоставления уровня вероятности у рассматриваемых средств юридической техники неизбежно приведут к переходу с качественной на количественную сторону исследования. Наличие и фикций, и презумпций характерно для любых отраслей права, а частота их упоминания в законе не может являться веским доводом в их разграничении.

Больший интерес представляют суждения о роли презумпций и фикций в познавательном (доказательственном) процессе. Так, О. А. Курсова считает, что «фикции и презумпции имеют разное значение по отношению к процессу доказывания. Если презюмирование, по сути, представляет собой познавательный прием, то фикции к процессу познания не имеют решительно никакого отношения. Фикция может использоваться в процессе доказывания по юридическому делу только как формальное доказательство16. Отказывать фикциям в способности регулировать познавательную деятельность по уголовному делу преждевременно, тем более, в силу запрета заранее установленной силы доказательств (ч. 2 ст. 17 УПК РФ) фикции и последствия их применения недопустимо рассматривать как формальное доказательство, хотя, безусловно, фикции выступают наследием эпохи искусственных доказательств. И фикция, и презумпция являются познавательными приемами за неимением лучших, когда просто нет другого выхода; и одни и другие участвуют в процессе доказывания в тех случаях, когда достоверное знание оказывается недостижимым. Именно поэтому они являются особыми процессуальными средствами познания. Однако если презумпции склоняют субъектов доказывания к активной познавательной деятельности, требуя своего опровержения в целях подтверждения отстаиваемой позиции, ориентируют на получение качественно нового знания, то роль фикций иная, более статичная. Фикции создают условия, в которых доказывание осуществляется в законных пределах, расставляют фильтры для исключения шатких и недостоверных сведений, формируют (как правило) ничтожный результат в оценке сомнительных фактов. В таком аспекте правомерно видеть роль фикций в процессе доказывания в том, что они «являются своеобразной санкцией за невыполнение обязанностей по доказыванию»17.

Против рассмотрения фикций как особого средства уголовно-процессуального доказывания выступает В. И. Каминская, полагая, что «фикция представляет по своему содержанию просто норму права, т.е. правило, устанавливающее известный порядок человеческих взаимоотношений, и при этом норму, регулирующую отношения материального порядка, отношения объективной действительности, а не отношения, основное содержание которых носит субъективно-психологический характер, как это, несомненно, имеет место в процессе судебного доказывания»18. С такими выводами сложно согласиться, поскольку доказательственные фикции существуют и выполняют свое предназначение в познавательном процессе по установлению либо исключению (что чаще всего и происходит) юридически значимых сведений об обстоятельствах уголовного дела. Особый характер фикции

16 См.: Курсова О. А. Указ. соч. С. 19.

17 Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 15.

18 Каминская В. И. Указ. соч. С. 48.

как средства доказывания проявляется не столько в том, что она не приводит к формированию новых доказательств, сколько в ее включенности в познавательный процесс в той мере, в какой конечная цель доказывания (истина) не может быть достигнута при помощи других более предпочтительных средств доказывания. Применение фикции - это метод принятия решения за неимением лучшего, когда нет другого выхода. Фикция не в состоянии породить новое качественное знание об обстоятельствах преступления, но в силу своей неопровержимости позволяет сформировать такую модель доказывания, при которой будут сформированы, проверены и оценены относимые, допустимые, но главное - достоверные доказательства. Так, познания следователя существенно расширятся за счет допроса свидетелей, которые не могут указать на источник своей осведомленности, однако в доказательственном аспекте это не внесет ничего нового в сумму его знаний, поскольку столкнется с невозможностью опровержения фикции, запрещающей внеисточниковое свидетельство (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Поэтому фикция сама по себе является доказательственным юридическим фактом, вызывая определенные правовые последствия. В пользу отнесения фикций к числу средств доказывания выступает уяснение того, что процесс процессуального познания развивается от перехода вероятного знания к достоверному, однако на его пути немало ситуаций невосполнимой неизвестности или неразрешимой известности. Их разрешение привычными средствами и способами доказывания не всегда возможно. И здесь не обойтись без фикций, поскольку «их намеренно деформирующий характер заключается: а) в искусственном уподоблении или приравнивании друг к другу таких понятий и обстоятельств, которые в действительности различны или даже противоположны; б) признании реальными несуществующих обстоятельств и отрицании существующих; в) признании существующими обстоятельств и ситуаций до того, как они стали существовать на самом деле или возникли позже, чем это было в действительности»19. Подобная деформация является проявлением объективных формализованных начал процессуального законодательства, проявляющегося в очерчивании границ свободы внутреннего убеждения, недопущении субъективного произвола.

Основное отличие презумпций от фикций как особых средств доказывания состоит в возможности их опровержения (оспаривания, отрицания). Такая возможность формулируется через средства юридической техники и выступает единственным критерием их разграничения.

Презумпция и фикция выражают предположительные, а не достоверные знания, с помощью которых можно лишь с определенной степенью вероятности судить о существовании тех или иных явлений, событий фактов. При этом презумпция является приблизительным обобщением, которое всегда предполагает исключения, не объявляет выставленное в ней положение непререкаемой истиной. Презюмируемое положение считается верным до тех пор, пока не доказано обратное, т.е. не опровергнуто, поэтому возможность опровержения изначально заложена в презумпции и без нее немыслима. Это вовсе не означает, что любая презумпция во что бы то ни стало должна быть оспорена, а лишь предполагает, что законодатель, вводя презумпцию в текст закона, допускает легальную возможность ее отрицания и формулирует внятный порядок такого опровержения. Возможность опровержения презумпции может рассматриваться как право. Так, презумпция истинности приговора, вступившего в законную силу, вправе быть

19 Панько К. К. Указ. соч. С. 227.

опровергнута судом кассационной или надзорной инстанции при его пересмотре. Но оспаривание презумпции может выступать и обязанностью по надлежащему осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, как это происходит вследствие презумпции невиновности, возлагающей на сторону обвинения бремя доказывания обвинения и опровержение доводов защиты.

Невозможно согласиться с мнением что «презумпцию не опровергают, ею руководствуются как принципом»20, поскольку в таком контексте теряется логический смысл презумпции и ее роль в познавательном процессе. Опровержение презумпции следует понимать в том смысле, что «опровергается ее применимость к данному конкретному случаю»21. Лишение презумпции возможности ее опровержения превращает ее в абсолютную максиму, императивный постулат, непререкаемый вывод, исключительную достоверность и т.п. Невозможность сомневаться в истинности презумпции полностью выхолащивает ее предназначение, состоящее в поиске вероятных исключений из правила, ею предусмотренного, а невозможность опровержения презумпции процессуальными средствами делает ее бессмысленной для законодательной регламентации. Именно поэтому неопровержимая доказательственная презумпция - есть доказательственная фикция. Если законодатель не предусмотрел процессуальный механизм опровержения вероятного знания, то он сознательно формулирует не презумпцию, а фикцию, которая не допускает исключений из ситуаций, охватываемых ее правилом, и не дает процессуальных возможностей своего опровержения, даже если правоприменитель в состоянии это сделать. Презумпция благодаря возможности своего опровержения способствует превращению вероятного знания в достоверное, фикция благодаря невозможности своего опровержения вероятное знание лишает своей сущности, превращает в небытие. В связи с этим дискуссия о наличии неопровержимых презумпций, как и опровержимых фикций, несостоятельна - на них смыкаются понятия презумпции и фикции. На это обстоятельство верно обращает внимание В. И. Каминская (хотя сама и выделяет категорию неопровержимых презумпций): «Когда приблизительное обобщение возводится до степени непререкаемой истины, объявляется правилом, не терпящим возражений, положение резко изменяется. Лазейка для нахождения истины, имеющаяся при опровержимых презумпциях, закрывается, и, таким образом, в качестве неоспоримого правила объявляется то, что заведомо ложно, или, выражаясь юридически, фикция»22. Именно такой подход и приводит в целом к правильным или обтекаемым формулировкам о том, что «сформулированная, в том числе в виде презумпции, фикция очевидна и практически всегда неопровержима»23, либо категоричному выводу о наличии в российском праве только опровержимых презумпций24.

Именно законодательная возможность опровержения вероятного знания в уголовном процессе и является основанием для размежевания доказательственных презумпций и фикций. Изменение предмета регулирования отношений, ох-

20 Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс : доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 253.

21 Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. М., 1973. С. 345.

22 Каминская В. И. Указ. соч. С. 52.

23 Никиташина С. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 14.

24 См.: Нахова Е. А. Указ. соч. С. 6.

ватываемых вероятным правилом, способно преобразовывать презумпции в фикции и наоборот. Всегда примечательны ситуации, когда одна и та же норма в зависимости от модели уголовного судопроизводства может превращаться из презумпции в фикцию и наоборот. Примером тому является ситуация с правилом о доказательственном значении признания вины обвиняемым. В рамках позитивной теории формальных доказательств собственное признание рассматривалось как полноценное совершенное доказательство, которого достаточно для постановления обвинительного приговора при отсутствии других доказательств. Признание вины «царицей доказательств» следовало рассматривать как презумпцию (хотя и виновности), поскольку оставалась возможность ее опровержения самим обвиняемым в связи с самооговором. Смена концепции доказывания с формализованного пути на свободную оценку потребовало изменения отношения к собственному признанию вины - оно не может быть положено в основу обвинения, если не подтверждено совокупностью других доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ). Такая норма представляет собой доказательственную фикцию, поскольку не содержит каких-либо возможностей своего опровержения, если подвергать процессуальной оценке единственное «ущербное» доказательство. Важно, что приведенная фикция является продуктом негативной теории формальных доказательств (отрицательной формализации), которая вполне гармонично сочетается с началом свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению.

Таким образом, доказательственная фикция - это закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве императивная норма, содержащая неопровержимое предположение о наличии или отсутствии доказательственных фактов.

Воронежский государственный университет Зотов Д. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой организации судебной власти и правоохранительной деятельности

Voronezh State University Zotov D. V., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Head of the Organization of Judicial Authority and Law Enforcement Activity Department

Tel.: 8(473) 2-208-251