Некоторые проблемы участия адвоката−защитника в апелляционной инстанции в отечественном уголовном процессе

10. Львова Е.Ю. Взаимодействие специалиста и защитника в рамках уголовного процесса // Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы науч.-практ. конф. адвокатов / Под ред. Г.М. Резника, Е.Ю. Львовой. М.: ЛексЭст, 2003. С. 62.

11. Жеребцова Т.И. Адвокат-защитник и специалист: проблемы совершенствования законодательства // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2004. С. 121.

Поступила в редакцию 23.02.05

A. V. Isakov

Some problem activity of an advocate in a court of appeal of the native criminal procedure

Mater of the article have investigate of a problem of activity of an advocate in a court of appeal of the native criminal procedure. The necessity are proving of a improvement of the mechanism of a fixation information, which advocate have collecting in native criminal procedure.

Исаков Антон Владимирович Удмуртский государственный университет 426063, Россия, г. Ижевск, ул. Университетская, 1

ния адвокат-защитник может получить, проведя предусмотренный подпунктом 2 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» опрос специалиста с его согласия в устной форме в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В результате полученной устной консультации, разъяснения специалиста адвокат-защитник может получить сведения ориентирующего характера, необходимые ему для выработки стратегии и тактики осуществляемой им защиты» [11. С.121]. При использовании защитником устной формы помощи специалиста может возникнуть больше трудностей в преобразовании полученных таким путем сведений в доказательства. Следовательно, защитник, реализуя полномочия по привлечению специалиста, должен четко представлять возможность использования полученных сведений.

Рассмотренные проблемы показывают необходимость дальнейшего совершенствования уголовно-процессуальных норм, регулирующих деятельность адвоката-защитника в суде апелляционной инстанции.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №52. Ст. 4921 (с послед. изм. и доп.).

2. Чупилкин Ю. Б. Гарантии прав подозреваемого в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 19.

3. Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Рос. юстиция. 2003. №10. С. 69-76.

4. Газетдинов Н.И. Практика и проблемы применения закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2004. С.13.

5. Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. №5. С.31.

6. Вишневская О. В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 161.

7. Вишневская О. В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 8.

8. Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. №6. С.28.

9. Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы науч.-практ. конф. адвокатов / Под ред. Г.М. Резника, Е.Ю. Львовой. М.: ЛексЭст, 2003. С. 66.

ных документов, представленных в гл. 57 УПК. Такой подход позволит качественно изменить возможности защитника по участию в доказывании. Вместе с тем возникает ряд вопросов. В числе доказательств (источников доказательств), перечисленных в ч.2 ст.74 УПК, не указаны протокол получения предметов и опроса. Отсутствует соответствующая форма протокола получения предметов и опроса, которые мог бы использовать защитник.

В данном случае представляется удачным предложение О.В. Вишневской по введению в УПК новой главы 11 (1) «Защитительные доказательства» с включением в нее ст. 90 (1) «Заключение специалиста», ст. 90 (2) «Производство опроса», 90 (3) «Получение предметов», ст. 90 (4) «Истребование сведений» [7. С. 8].

Для придания протоколам опроса качества доказательств необходимо внести соответствующие изменения в ст. 83 УПК. В этом аспекте мы поддерживаем суждение Е.Г. Мартынчика о необходимости изменения названия и содержания ст. 83 УПК и предлагаем сформулировать ее так: «Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания». В соответствии с этим в содержании ст. 83 УПК указать, что «протоколы следственных и иных процессуальных действий» и далее по тексту данной нормы [8. С.28]. Законодатель не предоставляет защитнику возможности самостоятельно осуществлять производство следственных действий. Следовательно, фиксация результатов процессуальных действий, осуществленных в порядке пп. 1, 2 ч.3 ст. 86 УПК, в соответствующих протоколах повысит уровень сведений, собранных защитником. Более того, как справедливо заметил В. В. Паршуткин, «протокол опроса как источник доказательств следует использовать также и при подаче кассационных (апелляционных) жалоб (прилагать к жалобам и цитировать их в самом тексте)» [9. С.66].

Полагаем, есть необходимость в специальной форме запроса защитника (адвоката), которую нужно включить в перечень бланков процессуальных документов, содержащихся в гл. 57 УПК. Причем в этом бланке обязательно должно быть указание на ответственность, предусмотренную соответствующей статьей КоАП РФ при неправомерном отказе в предоставлении или уклонении от предоставления информации, а также предоставлении заведомо неполной либо ложной информации защитнику, работающему по уголовному делу.

Важный аспект участия адвоката-защитника в суде апелляционной инстанции касается его права привлекать специалиста (п.3 ч.1 ст. 53 УПК). Возникает вопрос, в какой форме защитник может привлекать специалиста. Представляется, что в данном случае высказано обоснованное суждение Е. Ю. Львовой, отметившей, что защитник может, как то и предусмотрено подпунктом 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», заключать соглашения со специалистами (или с организацией, где они работают) и направлять в их адрес адвокатские запросы, а затем опросить специалиста в порядке ч. 3 ст. 86 УПК с составлением соответствующего протокола [10. С.62]. Следует также отметить, что заслуживает одобрения точка зрения, согласно которой «устные консультации, разъясне-

сывается адвокатом-защитником и составляется в трех экземплярах. Один экземпляр остается у адвоката-защитника, второй - у осужденного или оправданного, третий подшивается к материалам уголовного дела. Соответственно согласия осужденного и оправданного не требуется, когда они являются несовершеннолетними или страдают психическими недостатками и суд в решении не разделил позицию адвоката, поскольку решение все равно обжалуется. Отказ от обжалования решения суда, в том числе мирового судьи, должен быть получен в письменной форме, который составляется в количестве экземпляров, требуемых для получения согласия на обжалование судебного решения. Причем такой отказ также должен быть подписан адвокатом-защитником. Такие процедуры обеспечивают обвиняемому реальную возможность по использованию помощи защитника, с одной стороны, а с другой - снимают с последнего ответственность за необеспечение реализации права на защиту.

В апелляционной инстанции защитник имеет право представлять доказательства, заявлять ходатайства (ст. 244,271,274 УПК). В этих условиях возникает резонный вопрос о реализации защитником права, предоставленного ч.3 ст. 86 УПК. В уголовно-процессуальном законе нет механизма реализации ч.3 ст. 86 УПК, на что обоснованно обращается внимание в научной литературе [4.С.13]. В частности, А.В. Гриненко отмечает отсутствие в УПК механизма по выявлению, обнаружению защитником доказательственной информации [5. С.31].

Соглашаясь с этим тезисом, мы считаем, что в УПК также отсутствует надлежащий механизм фиксации собираемых защитником доказательств. Речь идет о пп.1, 2 ч. 3 ст. 86 УПК. Нет также гарантий, обеспечивающих защитнику сбор доказательств в порядке ч.3 ст. 86 УПК. Все это требует законодательного регулирования. Как справедливо заметила О.В. Вишневская, «уголовно-процессуальный закон в настоящее время не определил форму адвокатских доказательств: наименование, обязательные реквизиты документа, содержащего сведения, и форму их представления»[6. С. 161].

Для реализации права защитника, предоставленного п.2 ч.1 ст. 53 УПК, необходимо решить ряд вопросов: во-первых, в какой форме должны быть доказательства, собранные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК; во-вторых, отсутствует сам механизм, позволяющий защитнику собрать эти доказательства; в-третьих, доказательства, собранные в порядке ч.3 ст. 86 УПК, должны быть четко отнесены к определенному виду доказательств. Решение этих вопросов позволит защитнику реализовать право на сбор доказательств и соответственно их представление при производстве в апелляционной инстанции, а также в других случаях, когда у него появляется возможность представлять доказательства.

Результат деятельности защитника, осуществляемой в порядке пп.1, 2 ч. 3 ст. 86 УПК, должен фиксироваться в соответствующих протоколах получения предметов, документов и иных сведений, а также опроса лиц с их согласия, формы которых должны содержаться в перечне бланков процессуаль-

ные гарантии для подзащитного содержатся в Кодексе профессиональной этики адвоката, который был принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Так, адвокат-защитник должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении своего подзащитного по его просьбе, а также если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора (п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката) [3.С.71]. Причем адвокат-защитник, как правило, должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении своего подзащитного: 1) несовершеннолетнего или страдающего психическими недостатками; 2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат; 3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора (п. 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката) [3.С.72]. В случае, если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора (п. 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката) [3.С.72].

Определение случаев обжалования адвокатом-защитником приговоров, указанных в пп.4, 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, является ограниченным условием, обеспечивающим осужденному и оправданному право на защиту. Во-первых, у защитника может возникнуть необходимость в обжаловании не только приговора мирового судьи, но и постановления. Об обжаловании постановления судьи ничего не говорится в пп. 4, 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. Во-вторых, органы адвокатского сообщества не имеют реальной возможности проверить все случаи несоответствия поведения адвоката-защитника тому, которое определено в Кодексе профессиональной этики адвоката. Но не следует умалять значения положений, закрепленных в пп. 4, 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. Содержание этих пунктов задает общее направление развития полномочий адвоката-защитника при обжаловании судебных решений, в том числе мирового судьи.

Представляется, что основные положения, сформулированные в пп. 4, 5 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, необходимо перенести в нормы УПК, регулирующие порядок обжалования адвокатом-защитником судебных решений. Однако есть основания для соответствующих уточнений. Осужденному или оправданному должен быть разъяснен порядок использования помощи защитника при обжаловании судебных решений, в том числе мировых судей. Документ (памятка) с разъяснением такого порядка должен предоставляться оправданному и осужденному вместе с решением суда, в том числе мирового судьи. Просьба осужденного или оправданного должна быть выражена в обязательном порядке в письменной форме, которая подпи-

принимающего апелляционную жалобу, которым, в соответствии с ч.1 ст. 365 УПК, является мировой судья. При этом адвокат-защитник должен разъяснить подсудимому или осужденному об уголовно-процессуальных последствиях приносимой жалобы. В данном случае необходимо учитывать обстоятельство — кто будет представлять апелляционную жалобу. Если апелляционную жалобу приносит адвокат-защитник, то такого разъяснения не требуется, однако от подзащитного необходимо получить соответствующее согласие, порядок и условия получения которых будут указаны ниже. Если же апелляционная жалоба подается подозреваемым или обвиняемым самостоятельно, то соответствующие разъяснения от адвоката-защитника требуются. Поэтому ст. 363 УПК необходимо дополнить ч. 4 следующего содержания: «Если апелляционная жалоба приносится осужденным или оправданным, то они имеют право на разъяснение порядка ее составления и принесения адвокатом-защитником». Реализовать такое право осужденного или оправданного можно в том случае, если у адвоката-защитника будет соответствующая обязанность, обеспечивающая такое право. Указание в статьях УПК в каждом случае на корреспондирующую обязанность защитника праву подсудимого или осужденного нецелесообразно, так как это приведет к необоснованному увеличению содержания соответствующих норм УПК. Представляется правильным в ст. 53 УПК, определяющей полномочия защитника, сформулировать положение, определяющее обязанность этого участника уголовного судопроизводства реализовать права подсудимого или осужденного в случаях, когда в УПК прямо предусмотрены их права на помощь защитника. Таким образом, ст. 53 УПК следует дополнить ч.2 следующего содержания: «В случаях, когда настоящим Кодексом подозреваемому и обвиняемому прямо указано на возможность пользоваться помощью защитника, защитник обязан ее оказать». С позиции поступка оказываемая помощь защитником должна определенным образом мотивироваться. Такая мотивация может быть обеспечена соответствующими мерами поощрительного или карательного характера. Поощрительные меры должны касаться соответствующего вознаграждения, выплачиваемого защитнику, оказывающему юридическую помощь. Мерами карательного характера должны являться меры уголовно-процессуального принуждения и ответственности. На наш взгляд, прав Ю. Б. Чупилкин, выступая за дополнение УПК нормой, предусматривающей дисциплинарную ответственность и наложение штрафов за неявку и опоздание адвокатов без уважительных причин для участия в следственных действиях [2.С.19].

В соответствии с ч.4 ст. 354 УПК защитник обладает правом обжалования судебного решения. Предоставление законодателем защитнику права обжалования решения мирового судьи является условием выбора. Защитник может использовать такое право обжалования, а может и не использовать. В таких условиях реализация права на защиту осужденным и оправданным посредством использования помощи защитника находится в зависимости от воли последнего. Это, в свою очередь, означает наличие формальной возможности в реализации права на защиту, что недопустимо, хотя определен-

150

ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

УДК 343.9 А.В. Исаков

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Рассматриваются проблемные вопросы участия адвоката-защитника в суде апелляционной инстанции, приводятся рекомендации по улучшению реализации права на защиту, обосновывается необходимость совершенствования механизма фиксации собираемых защитником сведений в отечественном уголовном процессе

Ключевые слова: защитник, обязанность, обжалование, протокол, специалист.

Определенные в ст. 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК) [1] полномочия защитника в очень ограниченном виде находят конкретизацию в апелляционной инстанции. Это обстоятельство сказывается на деятельности (участии) защитника и реализации права на защиту. В связи с этим ряд полномочий защитника, содержащихся в ст. 53 УПК, требует конкретизации.

Полномочия адвоката-защитника, участвующего при производстве в апелляционной инстанции, необходимо формулировать исходя из критериев, обеспечивающих реальную возможность подозреваемому и обвиняемому реализовать право на защиту, когда они пользуются помощью этого участника уголовного судопроизводства. У адвоката-защитника должны быть определены соответствующие обязанности по разъяснению осужденному и оправданному порядка написания и принесения апелляционной жалобы, ее содержания в соответствии со ст. 363 УПК. Обязанность такого разъяснения должна быть возложена на адвоката-защитника, поскольку предоставленные возможности по обжалованию являются элементом реализации права на защиту. Необходимость в таком разъяснении обусловлена еще и содержанием ч.2 ст. 363 УПК, определяющей, что жалоба, не соответствующая требованиям ч.1 ст. 363 УПК, что препятствует рассмотрению уголовного дела, возвращается судьей, который назначает срок для ее пересоставления. Из содержания ч.2 ст. 363 УПК видно, что жалоба может пересоставляться сколько угодно раз. При этом во время пересоставления жалобы в отношении подсудимого или осужденного могут действовать самые разные меры пресечения, в том числе заключение под стражу. По результатам производства в суде апелляционной инстанции может быть вынесено решение, облегчающее положение апеллянта. Следовательно, чем быстрее суд апелляционной инстанции рассмотрит обжалуемое решение, тем право апеллянта будет лучше обеспечено. Более того, в данном случае имеется экономия времени судьи,