Правотворческая и правоприменительная конкретизация

Вопрос о конкретизации в праве не перестает быть актуальным для исследования. Анализируются два основных вида конкретизации: правотворческая и

правоприменительная.

Ряд современных авторов полагают, что одним из первых, кто обратил внимание на данный вопрос, был известный дореволюционный теоретик права Н.А. Гредескул. В этой связи А.Ф. Черданцев пишет: «Отметим, что впервые в юридической науке вопрос о конкретизации права в процессе его реализации был разработан Н.А. Гредескулом. Он положил начало разграничению интерпретации и конкретизации, что было воспринято и некоторыми советскими авторами» [1, с. 25]. По мнению Н.А. Гредескула (со слов А.Ф. Черданцева), интерпретация есть толкование, процесс познания нормы права. Однако толкование имеет место в случае познания «темного, неясного закона». Конкретизация же

- «интеллектуальный, распознавательный процесс, который связан с любой нормой права» [1, с. 25].

В переводе с латинского конкретизировать - значит придавать наглядный, предметный характер, давать конкретные выражения чему-либо, уточнять [2, с. 349-350].

Г.Г. Шмелева, например, следующим образом определяет правотворческую конкретизацию. Это «объективно обусловленная, закономерная деятельность компетентных органов по установлению норм права, осуществляемая путем уменьшения объема понятий общей абстрактной нормы на основе расширения их содержания с целью повышения точности и определенности правовой регламентации общественных отношений» [3, с. 23].

Учитывая особенности целей данной конкретизации, «наличие определенного логического механизма ее осуществления, характер получаемых результатов (конкретизирующих норм права)» позволяют автору сделать выводы о том, что «правотворческая конкретизация - самостоятельный своеобразный процесс», направленный «на установление более конкретных юридических норм», представляющих собой лишь часть правотворчества [3, с. 23]. Как видно, автор под конкретизацией понимает деятельность компетентных инстанций по переводу юридических норм в более конкретные правовые положения.

Однако до выхода специального исследования Г. Г. Шмелевой по данной проблеме высказывались и другие отечественные авторы. Так, А.Ф. Ноздрачев обосновывал мнение о конкретизации как явлении, имеющем правотворческую природу [4, с. 75]. Н.Н. Вопленко видит конкретизацию шире и справедливо считает, что это явление охватывает и правоприменительную деятельность [5, с. 173].

На наш взгляд, как правотворческая, так и другие разновидности конкретизации правовых предписаний имеют не только специфические логические, но и языковые, социологические, психологические, организационные, юридические «механизмы». Эти механизмы представляют собой относительно самостоятельные типы, виды и подвиды юридических технологий.

В.К. Самигуллин, указывая на конкретизацию как признак права, отмечал: «Конкретизация права - это свойство правового регулирования, проявляющееся в детализации содержания централизованных юридических предписаний определенными, допускаемыми законодателем, средствами (например, локальными нормами права, правоположениями, индивидуальными актами), с тем чтобы обеспечить оптимальное

(эффективное) регулирование общественных отношений с учетом их качественной специфики» [6, с. 119].

Анализ мнений, точнее, «оттенков» каких-то позиций по этой проблематике можно продолжить, однако расхождения если и встречаются, то незначительные.

Подводя итог сказанному, отметим, что конкретизация, несомненно, - свойство правового регулирования, свойство объективное, без которого оно вряд ли может не только эффективно регулировать общественные отношения, но и функционировать и развиваться вообще.

Правоконкретизационные процессы происходят не только внутри собственной правовой материи, но, если так можно выразиться, и вовне. Конкретизация охватывает правореализационный процесс полностью. Использование, исполнение и соблюдение юридических норм есть сфера нормирования, где субъект наделяется персональносубъективными правами и обязанностями. Юридические нормы носят общий характер, и в результате интерпретации происходит некая, образно говоря, «примерка» правового предписания, которое в результате умозрительных суждений превращается в индивидуальное правило.

То же самое происходит и в правоприменительном процессе. А.Ф. Черданцев справедливо полагает, что «конкретизация в правоприменении состоит в индивидуализации - переводе общего и абстрактного веления нормы права в веление индивидуального характера, относящегося к индивидуальным (единичным), персональноопределенным субъектам как участникам конкретного отношения, действующим в конкретной ситуации» [1, с. 16].

Продолжая эту мысль, отметим, что конкретизация норм права в правоприменительной деятельности выливается в суждения о юридической квалификации

- выборе юридического факта при помощи анализа его атрибутивных признаков и установлении индивидуального правового регулятора. Суть правоприменительной конкретизации в связи фактов, охваченных суждением. Здесь нормы права конкретизированы относительно обособленного фактического отношения.

Это достаточно принципиальная схема конкретизации или правового урегулирования фактического отношения. Однако процесс конкретизации может иметь особенности, которые, пользуясь терминологией В.В. Лазарева, можно назвать нетипичными ситуациями в правоприменении. Они могут быть «запрограммированными», заранее заданными нормоустановителем, например в случаях применения оценочных понятий. Таким образом, правотворческий орган формулирует их преднамеренно, чтобы с помощью правовых абстракций более полно охватить регулированием те или иные фактические ситуации и отношения и учесть возможность их изменения и развития в будущем. Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании нормы посредством возможности изменения оценочных определений в зависимости от существующих условий. Использование оценочных положений есть проявление динамизма права, условие его приспособляемости к меняющимся условиям и ситуациям.

В отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, согласно которой конкретизация права практически всегда присутствует в процессах применения права. Так, А.Б. Венгеров справедливо отмечает: «Способ регулирования общественных

отношений при помощи масштабов (мер), общих правил поведения порождает и такое неотъемлемое свойство права, как конкретизация права. Нормативность и конкретизация - две диалектически взаимосвязанные стороны, характеризующие правовой способ регулирования общественных отношений» [7, с. 44].

Однако не у всех авторов понятие конкретизации в таком широком контексте находит свою поддержку. Например, В.В. Лазарев предложил ограничить понятие конкретизации теми случаями, когда она влечет за собой создание в рамках норм и на их основе новых положений [8, с. 58]. По всей видимости, вызвано это было формальными соображениями, так как понятие конкретизации явно обладает правотворческим потенциалом, что не вполне приемлемо в рамках режима социалистической законности. Чтобы избежать подобной формалистики, на наш взгляд, следует разграничивать официальную и неофициальную конкретизацию. Неофициальная конкретизация происходит всегда, когда толкуется норма. Официальная конкретизация - закрепление в постановлениях высших юрисдикционных органов результатов неофициальной конкретизации. Были также выделены три вида правоприменительной конкретизации:

- общего смысла законодательства;

- содержания нормы права, сформулированной в общем виде;

- понятий (терминов, дефиниций), включенных в правовую норму [8, с. 58].

Однако следует учесть, что конкретизация в процессе толкования правовых норм признавалась лишь в случае официального толкования [9, с. 142]. Ее отвержение мотивировалось исключительно формальными соображениями - теми же самыми, по которым опровергался правотворческий характер руководящих разъяснений в постановлениях пленумов Верховного суда СССР. Решения же Верховного суда по конкретным делам вообще отвергались в плане нормативного влияния. В этих решениях Верховный суд дает свое толкование закона применительно к данному конкретному случаю, причем это толкование не является нормативным, не содержит какой-либо «конкретизации» нормы [10]. При этом, однако, признавалось, что толкование закона, даваемое Верховным судом СССР по конкретному делу, помогает судам правильно понять смысл данного закона, ориентирует в направлении судебной практики по его применению.

Правоприменительная конкретизация признавалась особой деятельностью, существующей «рядом» с правотворчеством, но с ним не сливающейся. Как отмечал С.С. Алексеев, формулируемые пленумами верховных судов нормы являются формальноопределенными правилами, которые нередко в готовом виде воспринимаются в актах правотворческих органов [11, с. 90]. Но при этом заметим, что уточнение «нередко» подчеркивает необязательный характер этих норм.

С. С. Алексеев по степени или охвату конкретизации выделяет три формы юридической практики: конкретизирующие суждения; правоположения; подзаконные нормы правоприменения. Если первые - «всего лишь» образцы понимания тех или иных норм применительно к тому или иному случаю, а вторые - устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, прообразы норм, то последние - самые настоящие нормы, содержащиеся в руководящих разъяснениях центральных органов юрисдикции, правила о применении нормы или интерпретационные нормы. Как пишет С. С. Алексеев, «они представляют собой “чистые” интерпретационные акты, содержащие правила применения

юридических норм» [11, с. 99]. Иными словами, это акты, содержащие правила, регламентирующие порядок применения других правил. Но данные правила также должны быть применены. Подзаконные нормы применения или руководящие разъяснения Верховного суда РФ оказываются, таким образом, конкретизирующими актами, требующими дальнейшей конкретизации. Поэтому весьма спорной является точка зрения, согласно которой они представляют собой «идеал конкретизации» - «точные,

детализированные, формально-определенные нормативные предписания» [11, с. 98]. По всей видимости, они являются лишь более конкретными, чем норма закона, в то время как «идеал конкретизации», под которым следует понимать норму, не требующую конкретизации, не достижим в принципе. По нашему глубокому убеждению, конкретизация требуется всегда, когда происходит соотнесение вопросов «права» и «факта», должного и сущего, нормы и казуса. Иными словами, любое правовое суждение осуществляется с конкретизацией прилагаемого правила.

Процесс правотворческой и правоприменительной конкретизации нормы является гораздо более сложным. На это обращал внимание А.Ф. Черданцев, отмечавший, что данный процесс не выглядит как простая логическая дедуктивная операция [12, с. 18].

Во-первых, конкретизация права обладает творческим, иррациональным, нерефлексивным характером. Этому легко найти подтверждение. Каким образом можно доказать, что то или иное правоположение находится в рамках конкретизируемой нормы, не выходит за ее пределы? Для этого должны существовать те или иные критерии или правила конкретизации. Но для этих «норм о нормах», по данной логике, потребуются еще одни «нормы о нормах», а для тех - следующие, и так бесконечно. Следовательно, их соответствие определимо чисто интуитивно, нерационально.

Во-вторых, не следует понимать процесс конкретизации как путь от абстрактного к конкретному. И в случае подзаконной правотворческой конкретизации, и в случае правоприменительной конкретизации отталкиваются от практических нужд и фактического положения вещей. Значит, мышление в интерпретации закона уже предопределено казуистикой и юридической практикой.

Таким образом, конкретизация представляет собой создание нормы на основе существующей. В самом деле, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл. Но уяснение, или понимание, нормы - всегда ее применение и конструирование, потому что частный случай и общая норма соотносятся как часть и целое (понимание целого невозможно без представления его частей) [12, с. 19]. Конкретизирующая норма - непременный этап всякого понимания права.

В. В. Лазарев справедливо отмечает: «Конкретизацией норм суды привносят в правоприменительный акт (судебное решение) новый элемент (в отличие от толкования права), новое установление, которое отсутствует в самом нормативном акте, хотя и не выходит за его рамки. Особенно наглядно это проявляется в решениях, основанных на нормах с оценочными понятиями (“злостность”, “тяжкие последствия”, “непригодность”, “производственная необходимость”, “уважительные причины” и т.д.)» [8, с. 105]. Нельзя согласиться лишь с его отрицанием правотворческого характера нормативного толкования (разъяснения) (будто оно не отталкивается от практических нужд и соответствующих конкретизации). Напротив, нормативное толкование (разъяснение) - результат

творческого обобщения конкретных норм, возникших в ходе применения толкуемой

нормы. Ведь сам В.В. Лазарев отмечает: «Нормативное толкование правовых актов дается на основе широкого изучения и обобщения юридической практики» [8, с. 98]. Это отрицание - свидетельство того, что чем выше степень конкретизации, чем конкретнее норма, тем нагляднее правотворческий характер конкретизации. Поэтому нормативное толкование (разъяснение), которое, судя по данному высказыванию В.В. Лазарева, не привносит «новый элемент», является творческим осмыслением социальной жизни -«вопросов факта» и «вопросов права» в их единстве.

Творчество правоприменителя особенно наглядно проявляет себя в случае применения права по аналогии. Понятие «аналогия» тесно связано с понятием «пробел» в праве.

В литературе отмечается, что пробел в праве - «неполнота в действующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» [13]. При этом от пробела отграничивают случаи полного неурегулирования в праве тех или иных отношений, которые преодолеваются только путем правотворчества. Возникает вопрос: какие существуют критерии для того, чтобы определить, находятся ли

фактические обстоятельства в сфере правового регулирования или нет, если при этом отсутствует правовая норма, их закрепляющая? Как определить, что имеет место «квалифицированное молчание», «ошибка в праве» или «пробел»?

В. В. Лазарев считает, что всегда имеется известный круг общественных отношений, фактов и обстоятельств, по отношению к которым право молчит по той причине, что оно не должно их регулировать в силу объективно существующих условий или природы этих отношений, и, следовательно, пробел имеет место тогда, когда отсутствуют нормы в отношении фактов, которые не входят в круг отношений, находящихся вне сферы правового воздействия [8, с. 129].

Аналогично и А.С. Пиголкин полагает, что «пробел права в собственном смысле имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться правовыми средствами...» [14, с. 349]. Но из истории права можно проследить, что включение тех или иных отношений в область правового воздействия - вопрос общественно-политической необходимости, и с математической точностью определить границы этого воздействия невозможно по той причине, что социальная жизнь изменчива, иррациональна.

На наш взгляд, в каждом случае применения права антиномия справедливости и законности требует творческого участия правоприменителя, его усмотрения, желаемого права. Действительно, в правоприменительной практике при применении той или иной нормы обнаруживается, что она может противоречить в том или ином конкретном случае общим принципам или началам законодательства, идти вразрез со справедливостью. Здесь обнаруживается еще одна форма одной и той же проблемы: соотношения права и факта, справедливости социальной и формальной, эквивалентности и формальности в правовом мышлении.

Таким образом, единственный путь ограничения субъективности правоприменителя -развивать коммуникативный характер процесса применения нормы. Самыми важными принципами правоприменения являются его гласность, обсуждаемость, коммуникативность. В ситуации обсуждения, дискуссии, диалога судья, экстернализируя свои интуитивные смысловые структуры, выходит за рамки субъективности, возвышаясь

в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникальности, судья занимает позицию «золотой середины».

Вопрос о наличии творческого элемента в процессе конкретизации правовых норм не следует отождествлять с вопросом о судейском правотворчестве как источнике права. Творческий характер правоприменения вовсе не должен привести к отрицанию закона и режима законности в пользу судебного правотворчества. Напротив, он свидетельствует о том, что официальное признание судебного прецедента в качестве источника права в России, о плюсах и минусах которого до сих пор не утихают споры, может быть заменено более гибким использованием различных приемов юридической техники, расширяющих или сужающих степень правотворческого участия судьи для справедливого или эквивалентно воздающего решения. Потеря каких-либо сдерживающих судей рамок в условиях нравственного нигилизма и слабой экономики может иметь неблагоприятный исход и привести к судейскому произволу.

Литература

1. Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: Сборник статей. Свердловск, 1974.

2. Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Ле-хина и Ф.Н. Петрова. М., 1954.

3. Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988.

4. Ноздрачев А. Ф. Пределы конкретизации законов и подзаконных актов министерствами и ведомствами СССР // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12.

5. Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. Вып. 2.

6. Самигуллин В. К. Конкретизация права и локальное нормативное регулирование // Применение норм советского права: Сборник статей. Свердловск, 1974.

7. Венгеров А.Б. О применении конституционных норм судебными органами СССР // Советское государство и право. 1969. № 10.

8. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972.

9. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Миц-кевича. М., 1974.

10. Тишкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источником права // Советское государство и право. 1955. № 6.

11. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 2.

12. Черданцев А.Ф. Логическая характеристика права как системы // Правоведение. 1983. № 3.

13. Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

14. Теория государства и права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2005.