Об обоснованности включения в УК России новых обстоятельств, исключающих преступность деяния

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (55) 2012

УДК 343.01

А.В. Никуленко*

Об обоснованности включения в УК России новых обстоятельств, исключающих преступность деяния

В статье анализируются обстоятельства, исключающие преступность деяния, предусмотренные главой 8 Уголовного кодекса России. Затрагивается обоснованность названия указанной главы, а также включения в нее новых обстоятельств, таких как физическое или психическое принуждение, обоснованный риск и исполнение приказа или распоряжения.

Ключевые слова: обстоятельства, исключающие преступность деяния; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения.

A.V. Nikulenko *. The validity of the inclusion in the Russian Criminal Code new circumstances, which exclude criminality. This article analyzes the circumstances that exclude criminal act under Chapter 8 of the Criminal Code of Russia. The validity of the names of the chapter is affected, as well as incorporating of new circumstances, such as physical or mental coercion, justified risk and execution of an order or instruction.

Keywords: circumstances preventing criminality, physical or mental abuse; reasonable risks execution of an order or instruction.

Действующая формулировка названия гл. 8 УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» позволила объединить в себе различные по социально-правовой сущности обстоятельства. На отсутствие общественной опасности таковых законодатель не указывает и, думается, не случайно. В связи с этим следует согласиться с мнением С.Ф. Милюкова о том, что такой подход «таит в себе опасность затушевывания сущности рассматриваемых институтов, переноса центра тяжести проблемы с социологической в формально-правовую плоскость» [23, с. 7].

Говоря о социальной полезности указанных обстоятельств, нельзя не отметить, что не все они «одинаково полезны». «Если необходимая оборона, причинение вреда преступнику при его задержании носят ярко выраженный общественно полезный характер, желательны как для государства, общества в целом, так и отдельных граждан, то причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, даже если оно лишает субъекта возможности руководить своими действиями (ч. 1 ст. 40 УК РФ), отнюдь не является полезным и желательным» [24, с. 20]. Согласие с этим выражает А.Н. Берестовой: «Поведение, причиняющее вред, не при всех обстоятельствах, исключающих преступность деяния, можно признать социально полезными. Но существуют и такие варианты поведения, которые правильнее считать социально приемлемыми или социально целесообразными. Это причинение вреда в результате физического или психического принуждения и крайняя необходимость в случаях, когда лицо, причиняющее вред, устраняет опасность, непосредственно угрожающую ему самому и его собственным правам» [5, с. 19 и след.].

На наш взгляд, целесообразно возвратить данному разделу Общей части прежнее, более точное название: «Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния» и отнести к ним такие обстоятельства, как необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск, а также физическое и психическое принуждение, оцениваемое с точки зрения крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК).

Как обстоятельство, исключающее преступность деяния, физическое или психическое принуждение впервые включено в действующее уголовное законодательство России, хотя в судебной практике имели место случаи, когда лицо совершало преступления под влиянием принуждения. Такие случаи рассматривались с точки зрения института крайней необходимости или непреодолимой силы. Иногда — как обстоятельство, смягчающее уголовную ответственность (ст. 38 УК РСФСР 1960 г.).

Сторонники идеи самостоятельности указанного института, например, Е.Г. Веселов и В.А. Блинников [10, с. 315-411; 6, с. 36], приводят высказывание И.И. Слуцкого, который отмечал, что «лицо, действующее под влиянием физического принуждения или непреодолимой силы, как правило, полностью лишено возможности выбора того или иного решения. Лицо же, действующее в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и других подобных обстоятельств, сохраняет в известной мере возможность выбора того или иного поступка» [29, с. 12].

В соответствии с ч. 1 ст. 40 УК РФ «Не является преступлением причинение вреда — в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)». Эта норма распространяется на случаи непреодолимого физического принуждения, полностью лишающего человека возможности реализовать свободу воли в конкретном поведении. Налицо непреодолимая сила, лишающая человека возможности руководить своими действиями (бездействие), т.е. ситуация, которую следует рассматривать в рамках учения об объективной стороне состава преступления.

* Никуленко, Андрей Вячеславович, преподаватель кафедры уголовного права Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук. 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, дом 1. E-mail: nikulenkoa@mail.ru.

* Nikulenko, Andrei Viacheslavovich, professor of criminal law university of St. Petersburg the Russian Interior Ministry, the candidate of juridical sciences. 198206, St. Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. E-mail: nikulenkoa@mail.ru.

© Никуленко А.В., 2012

Иная ситуация рассматривается в ч. 2 ст. 40 УК, согласно которой «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса». По существу, речь идет о частных случаях крайней необходимости, и потому следует признать правомерными предложения о переносе данной нормы в ст. 39 УК [24, с. 140; 34, с. 485—486]. О ссылочном характере данной нормы говорит Н.Г. Кадников [20, с. 100], а Н.И. Ветров считает, что физическое принуждение, предусмотренное ч. 1 рассматриваемой статьи, является непреодолимым, а физическое и психическое принуждение ч. 2, при котором лицо сохранило возможность руководить своими действиями, — преодолимым [11, с. 256—257]. Видимо, на основе этого высказывания Е.Г. Веселов предлагает не распространять ситуации преодолимого принуждения на сотрудников полиции и иных правоохранительных органов [10, с. 387, 403]. Однако ст. 24 Закона РФ «О милиции» в период его действия прямо указывала, что на сотрудников милиции распространяются нормы обо всех обстоятельствах, исключающих преступность деяния, причем без каких-либо изъятий и ограничений. К сожалению, Закон РФ «О полиции» по этому поводу молчит, тем самым ограничивая в правах сотрудников полиции.

Еще Н.С. Таганцев по этому поводу писал: «Если я принуждаю кого-нибудь к преступному деянию, то я ставлю для него дилемму: или отказаться от какого-либо своего блага или права, пострадать, или посягнуть на чужое право, то есть ставлю его в такие условия, которые составляют характеристический признак крайней необходимости».

На наш взгляд, нормы, содержащиеся в ст. 40 УК РФ, имеют свои особенности, однако уже само их существование в гл. 8 УК РФ справедливо подвергается сомнению. Так, например, норму, предусмотренную ч. 1 ст. 40 следует заменить нормой о непреодолимой силе, включив ее в гл. 3 после понятия преступления или перенести в гл. 5 — вина [25, с. 21]. Норму, предусмотренную ч. 2 указанной статьи, вполне может заменить крайняя необходимость, в соответствии с правилами которой и разрешается вопрос о правомерности причинения вреда при преодолимом принуждении.

В юридической литературе еще в середине прошлого века поднимался вопрос о введении в уголовное законодательство нормы о деяниях, связанных с риском, как обстоятельства, исключающего преступность деяния [27; 30; 13; 14]. Так, в Теоретическую модель УК 1987 г. была включена ст. 54 — «правомерный профессиональный риск» [33, с. 133]. В ней содержалось довольно подробное определение риска, перечень юридических условий правомерности. В отличие от обычного наименования «производственный риск», данная норма распространялась на многочисленные сферы профессиональной деятельности. По мнению

Н.Ш. Козаева, предложенная норма оказала существенное влияние на последующее развитие и формирование уголовно-правового института обоснованного риска [10, с. 421]. Первая попытка законодательного определения риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, была предпринята в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые, как известно, так и не стали действующим законом. Норма об обоснованном риске была включена и в Модельный УК. Практически дословно ее воспроизвел действующий с 1996 г. Уголовный кодекс России.

Отметим, что в УК РФ риск был назван именно «обоснованным», т.к. указание на профессиональный и хозяйственные виды риска излишне детализирует и необоснованно ограничивает сферу допущения обоснованно рискованной деятельности.

Значение данной нормы заключается еще в том, что, «прогресс в любой сфере человеческой деятельности немыслим без применения новых, нетрадиционных способов и методов ее осуществления, экспериментирования. Возникающие проблемы могут быть успешно разрешены лишь при условии использования новых средств, технологий, рецептов, что нередко связано с риском. Этот риск необходим, ибо сегодняшний риск — это залог успеха завтрашнего дня» [5, с. 4; 2, с.106]. Возникает вопрос о субъекте риска. Одни считают, что право на риск имеют только профессионалы, способные обеспечить условия правомерности [33, с. 134]. Другие, что «запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств» [10, с. 429]. Для определения обоснованности риска следует исходить из содержания поведения, а не из статусных характеристик субъекта.

Буквальное толкование ст. 41 УК позволяет сделать вывод — право на риск имеет любой гражданин. В связи с этим, следует согласиться с позицией С.В. Пархоменко, которая говорит, что данное положение необходимо толковать в комплексе с другими положениями этой нормы. Требование о том, чтобы «лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры—», может выполнить только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющих надеяться на положительный исход риска [28, с. 263]. Хотя в противовес этому есть известный афоризм: «Герои нужны там, где не хватает профессионалов».

В практическом плане интересно предложение Н.Ш. Козаева об определении обоснованного риска — «это самостоятельный вид правомерного поведения граждан, основанный на управомочивающих нормах уголовного права и проявляющийся в совершении в условиях неопределенности действия (бездействия) для достижения общественно полезной цели при осознанной субъектом возможности выбора варианта поведения с учетом вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам» [10, с. 447], которое, на наш взгляд, следует признать достаточно удачным в контексте рассматриваемого вопроса. В отличие от других авторов, Н.Ш. Козаев справедливо опускает условие правомерности риска, связанное с невозможностью достижения общественно полезной цели не связанными с риском действиями [24, с. 142]. Выполнение данного условия существенно сужает рамки дозволенного риска, в частности, служит оправданием для руководителей силовых структур, нередко отказывающихся принимать ответственные решения в экстремальной ситуации (например, в ходе захвата

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (55) 2012

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 3 (55) 2012

заложников и других боевых действий на Северном Кавказе). В этой связи мы не можем согласиться с утверждением Л.Н. Смирновой, которая пишет: «—Не могут считаться обоснованным риском попытки с помощью оружия освободить заложников, которыми прикрываются захватившие их лица, поскольку такой риск заведомо сопряжен с угрозой для жизни захваченных людей» [30, с. 121]. Указанный риск как раз и следует признавать обоснованным. Достаточно вспомнить случаи проведения специальных операций, в том числе «Норд-Ост» (23-25 октября 2002 г.), когда группа чеченских боевиков захватила более 750 человек в театральном центре. Когда переговоры зашли в тупик, было принято решение (следует отдать должное руководителям операции, не испугавшимся рисковать) о штурме здания, в результате которого боевики были уничтожены, но погибли 129 заложников.

В связи с этим представляется актуальным выделение самостоятельного вида риска — риск в правоохранительной деятельности. Таковой возможен в ситуациях задержания, применения оружия и специальных средств, освобождения заложников, а также при проведении оперативно-розыскных мероприятий и т.д. По справедливому мнению С.С. Захарова, «применительно к конфликтным ситуациям, в которых оказывается сотрудник ОВД, можно с достаточным основанием говорить о возможности использования профессионального риска не менее чем в половине случаев [17, с. 44—47].

Что касается оружия, его применение и использование всегда связано с риском. Так, например, стреляя по автомобилю с целью его остановки, можно случайно попасть в сидящих внутри людей. Запрет на применение оружия сотрудниками полиции при скоплении людей также не означает, что можно избежать ситуаций, когда в случае правомерной необходимой обороны полицейский случайно попадет в постороннего.

Заметим, что в ситуациях задержания сотрудники полиции, да и простые граждане зачастую оказываются в условиях, когда проще и легче отказаться от выполнения служебного или общественного долга, т.к. задержание (впрочем, как и любая конфликтная ситуация) всегда связано с определенным риском. Мы имеем в виду риск наступления неблагоприятных правовых последствий для задерживающего. По мнению В.Л. Зуева, люди боятся не столько стычки с правонарушителем, сколько дальнейшего разбирательства [19, с. 5]. Оценка правомерности действий по задержанию зачастую зависит от подхода правоприменителя, который не всегда благожелателен.

Следует отметить еще одно условие правомерности риска, вызывающее споры среди ученых: лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В Основах уголовного законодательства Союза ССР 1991 г. это условие было сформулировано несколько иначе: здесь говорилось о принятии не достаточных, а всех необходимых мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, которое подвергалось обширной критике. Ю.И. Ляпунов, например, называет это условие «драконовским», сводящим на нет значение самого института обоснованного риска. Он считает что оно «вообще неприемлемо, так как нельзя требовать от лица в экстремальной обстановке причинения вреда предпринять объективно все возможные меры для его предотвращения» [21, с. 32]. Если бы лицо приняло все меры для предотвращения вреда, то он не наступил бы, а уж если наступил, то, следовательно, не были приняты все меры для его предотвращения и виновный подлежит уголовной ответственности. По мнению Ю.В. Баулина, «здесь речь должна идти не обо всех объективно возможных мерах предосторожности в подобных случаях, а лишь о тех, которые были реально возможны в данной обстановке» [3, с. 227].

Законодатель учел критику и в ст. 41 УК РФ включил условие о достаточности предпринимаемых для предотвращения вреда мер. По мнению А.Н. Берестового, «речь идет действительно не обо всех без исключения мерах, а лишь о тех, которые возможны в данной обстановке для данного лица, осуществляющего рискованные действия» [5, с. 93]. Конечно, в таких условиях трудно предусмотреть все меры, тем не менее, разумно достаточные меры для предотвращения вреда должны быть лицом предприняты. На наш взгляд, следует руководствоваться данными науки по состоянию на момент допущения риска, не проверенными опытным путем (а риск как раз и являлся бы такой попыткой — проверить опытным путем возможность решения какой-либо проблемы).

Говоря о достаточности предпринимаемых мер, необходимо, на наш взгляд, исходить из субъективной оценки рискующего лица о мерах, способных, по его мнению, устранить возможный вред. Аналогичного мнения придерживаются А.Н. Берестовой, Н.Ш. Козаев. Но термин «достаточности» следует заменить словами «достаточные, по мнению рискующего лица, меры» или, как предлагает последний, «возможные меры». Таким образом, будет учтена как раз внутренняя оценка субъектом предпринимаемых мер. Если же требовать соблюдения объективно достаточных мер, теряется смысл риска, действия должны будут полностью исключать возможный вред.

Некоторые отличительные особенности присущи ответственности за вред, причиненный при обоснованном риске. Одни считают, что невозможно привлечь к уголовной ответственности за вред, причиненный неосторожными рискованными действиями. Иного мнения придерживался М.С. Гринберг, который полагал, что как при легкомыслии, так и при небрежности во время совершения рискованных действий уголовная ответственность не исключается. Иной вывод означал бы недопустимую безнаказанность наступивших крупных трагических последствий, например, на атомных электростанциях и других особо важных объектах во время совершения каких-либо рискованных действий [15, с. 158]. Подтверждением этой мысли служит также отсутствие в законе прямого указания на умышленную форму вины, в случае привлечения к уголовной ответственности за причиненный вред рискованными действиями, как это сделано, например, в отношении необходимой обороны и задержания.

Еще одна новелла, появившаяся в действующем УК, содержится в ст. 42 УК РФ.

В теории уголовного права нет единого понимания юридической природы и сущности указанного обстоятельства. С.В. Бородин, например, считал, что исполнение приказа исключает общественную опасность деяния, М.М. Исаев, что противоправность содеянного, Я.М. Брайнин — и то, и другое. П.С. Дагель относил исполнение приказа к обстоятельствам, устраняющим виновность

в содеянном [7, с. 72; 8, с. 253; 16, с. 179]. По мнению И.Г. Соломоненко, «представляется наиболее обоснованной и универсальной точка зрения, согласно которой любое обстоятельство, указанное в гл. 8 УК РФ (в т.ч. и исполнение приказа), исключает и уголовную противоправность (противозаконность), и общественную опасность, и виновность, и, в конечном итоге, наказуемость» [10, с. 504]. На наш взгляд указанная позиция слишком универсальна, в отдельных обстоятельствах, содержащихся в гл. 8, в т.ч. при исполнении приказа, общественная опасность налицо. Высказывалось мнение, согласно которому причинение вреда при исполнении приказа вообще не входит в сферу действия уголовного права [31, с. 206], а регулируется военным законодательством (уставами).

В этом плане вызывает интерес позиция А.А. Арямова: «Надлежащее исполнение приказа в любом случае должно “переводить” ответственность с исполнителя на начальника, отдавшего приказ. Положение же о возможности неисполнения явно незаконного приказа или распоряжения должно относиться не столько к уголовному праву, сколько к дисциплинарному законодательству». Проводя исследование, он обнаружил лишь одно уголовное дело, разрешенное в соответствии с указанной нормой УК [1, с. 299]. Однако достаточно вспомнить Нюрнбергский процесс середины прошлого века, на котором фашисты поголовно ссылались на исполнение приказа. Согласно Уставу Нюрнбергского трибунала, «тот факт, что какое-либо лицо действовало по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, — если фактически был возможен сознательный выбор». А.Н. Трайнин, лично участвовавший в Международном Военном трибунале, вспоминал: «Преступный, изуверский характер тех гитлеровских приказов, о которых идет речь, очевиден; ни один немецкий солдат не может отговориться, что он этого не знает или не понимает» [26, с. 113].

Следует отметить, что наибольшие споры вызывает толкование терминов, используемых при формулировке норм ст. 42 Уголовного закона, таких как «приказ», «распоряжение», «незаконный», «заведомость». Так, например, И.Г. Соломоненко посвятил рассмотрению этого вопроса в т.ч. диссертационное исследование [10, с. 503—508].

В русском языке «приказ» — «официальное распоряжение органа власти, руководителя учреждения, предприятия, войскового начальника и т. п.», а «распоряжение — указание о выполнении чего-либо; приказ, постановление». Из этого следует, что по своему содержанию эти понятия синонимичны, поэтому следует принять позицию с Н.Г. Кадникова о том, что в уголовном законе эти понятия используются как тождественные [21, с. 396]. С ним не соглашается И.Г. Соломоненко, считая, что параллельное использование указанных терминов необоснованно. Приказ по своей сути уже есть распоряжение. «Приказ — данное компетентным органом либо лицом, наделенным соответствующими полномочиями,распоряжение другому лицу о совершении какого-либо действия (бездействия)» [10, с. 508]. Однако большинство ученых-административистов различают данные понятия как самостоятельные нормативные акты управления [4, с. 375-381], отмечая, что, например, министр может издать и приказ, и распоряжение. И то, и другое, обязательны для исполнения, лишь имеют разную юридическую значимость. Только распоряжение, в отличие от приказа не создает правовых норм, то есть не является источником права. Подводя итог дискуссии, отметим, что в уголовно-правовом смысле указанные термины следует использовать как синонимы, хотя бы с учетом сложившейся и устоявшейся тенденции в уголовной науке и юридической практике.

Что касается понятий «законности» и «незаконности» приказа, то и в данном случае нет единого мнения. Следует принять позицию И.И. Слуцкого, который определял следующие критерии законности приказа: приказ отдан компетентным органом (лицом); приказ не противоречит закону по форме и по существу; приказ отдается во имя достижения цели закона; соблюдены процессуальные и иные правила отдачи приказа [29, с. 332]. Кроме того, законность приказа должна устанавливаться в каждом конкретном случае, в т.ч. и путем анализа тех или иных законов (подзаконных нормативных актов), определяющих компетенцию лица, отдавшего соответствующий приказ.

Вызывает споры понятие «заведомости» преступности исполнения приказа или распоряжения. Следует согласиться с мнением И.Г. Соломоненко о том, что во исполнение незаконного приказа возможно совершение только умышленного деяния, неосторожность в данном случае исключается. Он же предлагает заменить термин «заведомость» на термин «явность», считая, что исполнитель может понять незаконность приказа уже в процессе его исполнения и если он продолжит свои действия, то будет нести уголовную ответственность на общих основаниях [10, с. 515—517]. Это предложение, на наш взгляд, требует детального обсуждения. Пока же целесообразность отказа от устоявшегося в науке и судебно-следственной практике термина вызывает сомнения.

Исполнителю, зачастую не обладающему обширными юридическими познаниями, трудно в ряде ситуаций дать верную уголовно-правовую оценку полученному приказу (например, при превышении должностных полномочий).

Если должностное лицо, выполняя обязательный для него приказ или распоряжение, превышает полномочия, но не осознает этого, вопрос об ответственности за превышение должностных полномочий не возникает в силу отсутствия состава преступления. Если же лицо, выполняя незаконный приказ или распоряжение, явно превышает должностные полномочия, наступает уголовная ответственность на общих основаниях [12, с. 158].

Получившая закрепление в уголовном праве большинства зарубежных государств так называемая «доктрина умных штыков» оказала влияние на включение в текст УК ст. 42. Ее значение состоит в том, что «лица, состоящие на службе в вооруженных отрядах государственной власти, не должны слепо повиноваться указаниям своих начальников, а обязаны отказаться под угрозой наказания исполнять явно незаконный приказ» [18, с. 35-45]. Эта доктрина закреплена в ряде международных правовых актов, например, п. 3 ст. 2 Конвенции 1984 г., запрещающей пытки, и п. 26 Основных принципов применения силы и огнестрельного оружия должностными лицами, действующими по поддержанию правопорядка 1990 г. Нашла она свое отражение и во внутреннем законодательстве: ст.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 3 (55) 2012

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 3 (55) 2012

58 Закона «О полиции» Польши 1990 г., п. 5 ст. 20 и п. 2 ст. 21 Закона «О полиции» Эстонии 1990 г. Отдельные положения доктрины содержатся и в российских законах, например, ч. 2 ст. 30 Закона РФ «О полиции», ч. 3 ст. 14 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако в Законе РФ «О внутренних войсках МВД РФ» 1992 г., Законе «О ФСБ» и других силовых ведомств, а также в военном законодательстве ее положения отсутствуют.

В этой связи вызывает интерес проблема, связанная с особенностями исполнения приказа или распоряжения применительно к деятельности органов внутренних дел. Так проявляется «доктрина умных штыков» в современной действительности. Действующий УК дополнен новой нормой — ст. 2861 «Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа».

Вызывает сомнения в обоснованности следующая формулировка ч. 1 ст. 2861 УК — «отданного в установленном порядке и не противоречащего закону». Установленный порядок, конечно же, четко прописан в Законе о службе в ОВД. Отдать приказ может непосредственный или прямой начальник. Но как проверить «противоречивость» или соответствие закону, особенно в условиях сложной оперативной обстановки и лимита времени? Угроза уголовной ответственности для сотрудников полиции может привести к появлению «бездумных солдафонов», привыкших беспрекословно подчиняться начальнику, не задавая вопросов и не обсуждая ничего, в т.ч. законность приказа. Кроме того, вызывает интерес возможности применения указанного Закона в деятельности следователей, имеющих процессуальную самостоятельность и независимость.

В определенной степени, это, конечно же, повысит ответственность руководителей, но отразится на исполнителях, сведя на нет возможную инициативу рядовых сотрудников. Исполнитель приказа как подчиненное лицо априори будет исходить из его законности. Кроме того, он должен сначала исполнить даже незаконный (с точки зрения исполнителя) приказ, а потом уже обжаловать его. Таким образом, воля исполняющего приказ существенно ограничена, т.к. приказ является для него обязательным. Указанные новеллы только усугубят произвол полицейских руководителей на местах, а также позволят в критических ситуациях (например, задержание вооруженных преступников, освобождение заложников) перенести основную часть ответственности на подчиненных, которые «не выполнили или не так выполнили» соответствующие приказы.

Примечательно еще очень важное и, можно сказать, неожиданное нововведение — запрет сотрудникам публично комментировать или обсуждать, в т.ч. в СМИ, деятельность государственных органов, их руководителей и, разумеется, собственного ведомства, если это не входит в его служебные обязанности.

Интересным в этом плане представляется исследование С.И. Вейберта, который говорит, что «специфика деятельности правоохранительных органов требует от них разумной отваги, терпения и профессионального мастерства. Вместе с этим указанная деятельность предусматривает и необходимость строгого соблюдения законности, подчинения приказам руководства. Однако случается, что не все распоряжения руководителя носят законный характер, и в связи с этим многие рядовые сотрудники испытывают давление со стороны своих начальников. И далее, коррумпированные вышестоящие руководители по различным “законным” основаниям отстраняют от дела добросовестных сотрудников — то есть дискредитируют их, провоцируют на совершение преступления— вплоть до необоснованного привлечения к уголовной ответственности—» [9, с. 85-86].

Возникает правомерный вопрос, как действовать в случае явно незаконного приказа (противоречащего УК, УПК, Закону о полиции)? На наш взгляд, ответ должен быть категоричен: в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК, несмотря на потенциальную возможность дисциплинарной и даже уголовной ответственности.

Обращает на себя внимание следующий факт: законодательство правоохранительных ведомств, в частности, полицейского, все больше превращает их сотрудников в солдат, что не может не сказаться на правоприменительной практике. В первую очередь оно явно не учитывает правовой статус сотрудника полиции — представителя власти, законные требования которого обязательны для всех граждан и организаций, оставляя за ним лишь функцию подчиненности по службе.

В реальной жизни встречаются ситуации, когда лицо осознает общественную опасность приказа, но в силу своего должностного положения обязано беспрекословно выполнять все указания начальника. М.И. Ковалев писал, что в этом случае подчиненный является орудием реализации воли начальника; употребление начальником власти по отношению к подчиненному лишает его добровольности действий, поэтому исполнение приказа является «своеобразным видом посредственного причинения», даже если подчиненный выполняет заведомо для него преступный приказ, ибо в силу своего служебного положения начальник имеет над подчиненным власть, заключающую в себе элемент принуждения [22, с. 36]. Однако нельзя с ним полностью согласиться, т.к., на наш взгляд, «посредственное причинение» вреда возможно только в тех случаях, когда исполнитель не осознает незаконность приказа. Признаки соучастия всегда сопутствуют исполнению заведомо незаконного приказа, но только в случае совершения исполнителем умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения. Если исполнитель не осознает, что совершает именно преступление — нет оснований говорить и о соучастии в какой бы ни было форме.

В целом каждое из рассмотренных обстоятельств в уголовно-правовой литературе трактуется неоднозначно, что объясняется новизной этих обстоятельств для уголовного законодательства и практики его применения.

Учитывая изложенное, следует заметить, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, являются таковыми в силу отсутствия в них признака общественной опасности (некоторые из обстоятельств, необоснованно включенных в гл. 8 УК, не устраняют общественной опасности) и уже затем противоправности, а никак не их ненаказуемости. Все это позволяет сделать вывод о необходимости «очищения» гл. 8 УК России.

Список литературы

1. Лрямов, Л. Л. Правомерное причинение вреда : монография. — Челябинск, 2004. — 340 с.

2. Бабурин, В. В. Концепция риска в уголовном праве. — Омск, 2008. — 260 с.

3. Баулин, Ю. В. К вопросу о профессиональном и хозяйственном риске в проекте Основ уголовного законодательства // Правовое государство. — Вып. 1. — Тарту, 1989.

4. Бахрах, А. Н., Госсинский Б. В., Старияов Ю. Н. Административное право : учебник для вузов / 3-е изд. — М., 2007. — 816 с.

5. Берестовой, Л. Н. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния : дис. — канд. юрид. наук. — СПб., 1999. — 165 с.

6. Блинников, В. Л. Система обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве России : автореф. дис. — докт. юрид. наук. — Н. Новгород, 2002. — 403 с.

7. Бородин, С. В. Обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу // Ученые записки ЮИН. — Вып. 13. — М., 1961.

8. Братин, Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. — М., 1963. — 275 с.

9. Вейберт, С. М. Уголовная ответственность государственных служащих: комплексный анализ. — Екатеринбург, 2009. — 176 с.

10. Энциклопедия уголовного права. — Т. 7. — СПб., 2007. — 728 с.

11. Ветров, Н. М. Уголовное право. Общая часть : учебник для вузов. — М., 1999. — 415 с.

12. Волженкин, Б. В. Служебные преступления. — М., 2000. — 368 с.

13. Гринберг, М. С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву : дис. — канд. юрид. наук. — Л., 1957. — 167 с.

14. Гринберг, М. С. Проблемы производственного риска в уголовном праве. — М., 1963. — 112 с.

15. Гринберг, М. С. Преступления против общественной безопасности. — Свердловск, 1974. — 135 с.

16. Аагелъ, П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве. — Владивосток, 1967. — 188 с.

17. Захаров, С. С. Применение института обоснованного риска в оперативно-розыскной деятельности // Уголовная политика и международное право: проблемы интеграции : материалы Всероссийской научно-практической конференции. 19-20 ноября 1998 г. Владимирский ЮИ МВД России. — Ч. 1. — Владимир. 1989. — С. 44-47.

18. Зимин, В. П. Правомерное исполнение приказа: доктрина «умных штыков» // Правоведение.

- 1992. - № 2. - С. 35-45.

19. Зуев, В. А Необходимая оборона и крайняя необходимость. — М., 1996. -147 с.

20. Кадников, Н. Г. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М., 1997. - 330 с.

21. Уголовное право. Общая часть : учебник / под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. - М., 1997. - 410 с.

22. Ковалев, М. М. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. - Красноярск, 1991. - 176 с.

23. Милюков, С. Ф. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. - СПб., 1998. - 52 с.

24. Милюков, С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа : монография. СПб., 2000. - 279 с.

25. Милюков, С. Ф., Сиятскова, А Л. Необходимая оборона по уголовному законодательству России как элемент гражданской самозащиты : монография. - Н. Новгород, 2005. - 107 с.

26. Нюрнбергский процесс: право против войны и фашизма / под ред. И.А. Ледях, И.И. Лукашука. - М., 1995. - 263 с.

27. Омелъченко, Л. В. Творческий риск и его государственно правовая охрана. - М., 1955. - 51 с.

28. Пархоменко, С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. - СПб., 2004. - 267 с.

29. Слуцкий, М. М. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - Л., 1956. - 167 с.

30. Смирнова, А. Н. Уголовно-правовое регулирование задержания лица, совершившего преступление. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. - 281 с.

31. Советское уголовное право. Общая часть / под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова, Ю.М. Ткачевского. - М., 1981. - 517 с.

32. Грахов, Л. М. Уголовный закон в теории и судебной практике. - Майкоп, 2001. - 370 с.

33. Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / отв. ред. В.Н. Кудрявцев. - М., 1987. - 276 с.

34. Уголовное право России. Общая часть : учебник / под ред. Г.Л. Касторского, А.И. Чучаева.

- СПб., 2009. - 754 с.

35. Никуленко, Л. В. Актуальные проблемы разграничения институтов крайней необходимости и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2010. - № 4(48). - С. 72-77.

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 3 (55) 2012