Договор авторского заказа в гражданском праве России

ние базируется на двух взаимосвязанных признаках. Первый предполагает, что статус пациента образует система прав, свобод, законных интересов и обязанностей человека, вступившего в здравоохранительные правоотношения. Данный признак отражает внешнюю форму рассматриваемой категории, что имеет важное теоретическое значение. Однако он не позволяет раскрыть ее содержательной специфики, суть которой разъясняется во втором признаке. По своей направленности система прав, свобод, законных интересов и обязанностей человека, вступившего в здравоохранительные правоотношения, ориентирует правоисполнителей на соблюдение норм «позитивного» законодательства в процессе предоставления пациенту объективно необходимых услуг медицинского, психиатрического, фармацевтического характера или участия в биомедицинском исследовании. Правовой статус пациента призван оградить личность от некачественного медицинского вмешательства и запрещенных законом методов экспериментирования.

Библиографический список

Большой энциклопедический словарь / гл. ред. А. М. Прохоров. М., 1998.

Витрук Н. В. Общая теория правового положения личности. М., 2008.

Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: учебное пособие. М., 1997.

Колоколов Г. Р., Косолапова Н. В., Никуль-никова О. В. Основы медицинского права: курс лекций. М., 2005.

Колоколов Г. Р., Махонько Н. И. Медицинское право: учеб. пособие. М., 2009.

Малеина М. Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995.

Ожегов С. И. Словарь русского языка. 4-е изд. М., 1997.

Пищита А. Н. Правовой статус российского пациента // Журнал российского права. 2005. № 11.

Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права. Саратов, 1995.

Сборник официальных документов Ассоциации врачей России: Врачебные ассоциации, медицинская этика и общемедицинские проблемы. М., 1995.

Стеценко С. Г. Медицинское право: учебник. СПб., 2004.

Стеценко С. Г., Пищита А. Н., Гончаров Н. Г. Очерки медицинского права. М., 2004.

Тихомиров А. В. Медицинское право: практ. пособие. М., 1998.

Хазов Е. Н. Конституционные гарантии прав и свобод человека и гражданина как элемент правового статуса личности в России // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2004. № 2.

Договор авторского заказа в гражданском праве России

ХОХЛОВ Вадим Аркадьевич,

профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного экономического университета, доктор юридических наук

Понятие и назначение договора авторского заказа. В соответствии с п. 1 ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обу-

словленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Данный договор часто использовался на практике и до принятия части четвертой ГК РФ, выделялся в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (в рамках договора о передаче произведения для использования) и в утратившем силу Законе РФ от 9 июля 1993 г. № 5353-1 «Об авторском праве и смежных правах» (ст. 33).

Закон не предъявляет каких-либо особых требований к субъектам (автору и заказчику) данного договора. Но поскольку автором может быть только гражданин (п. 1 ст. 1228, ст. 1257 ГК РФ), одним из участников такого договора всегда является именно физическое лицо.

Договоры заказа могут заключаться в отношении любых авторских произведений (ст. 1259 ГК РФ), а также программ для ЭВМ (ст. 1261 ГК РФ). Разумеется, речь должна идти о произведениях, не существующих на момент заключения соглашения. Этому не противоречит практика заключения соглашений в отношении объектов, над которыми автор уже размышлял, работал и которые частично воплотил в жизнь.

Целесообразность включения норм об авторском заказе в ГК РФ состоит в том, что значительная часть произведений создается именно в таком порядке, т. е. сначала заключается соглашение, а позднее появляется результат творческого труда.

Важно определить природу этих договоров и их место в системе авторских договоров. В пункте 2 ст. 1288 ГК РФ указывается, что в договоре авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое предстоит создать автору, или же предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Иначе говоря, законодатель допускает возможность того, что акта распоряжения исключительным правом на произведение в договоре авторского заказа может и не быть.

Использованные в названном положении формулировки иногда критикуют за небрежность, поскольку, по мнению ряда ученых, в договоре авторского заказа всегда должен (а не «может», как указано в законе) решаться вопрос или об отчуждении исключительного права, или о

предоставлении ограниченных возможностей по использованию произведения1.

Представляется, что ошибки здесь нет. Скорее всего, законодатель как раз и исходил из того, что интерес заказчика состоит в самом факте появления требуемого произведения.

Ни для кого не секрет, что падение общего уровня гуманитарного образования в условиях широкого развития сети Интернет и массовых коммуникаций является закономерным результатом отсутствия достойных произведений, представленных в доступной форме.

Известно также, что значительная часть крупных творческих произведений в Х!Х и ХХ в. была создана в результате именно заказов (государства, меценатов и др.). Разумеется, необходимо развивать вкус и самих потребителей. Система заказов способна оказывать содействие в борьбе с «массовой культурой». Так, в начале 2000-х гг. компания BBC проводила на территории Англии опросы, интервью, направленные на выявление лучших образцов изданий, после чего было организовано их публичное обсуждение. Все это в конечном счете стимулировало интерес к качественной литературе и привело к появлению заказов на создание новых произведений.

Таким образом, для правовой квалификации договора авторского заказа важно признать, что он имеет специфическую направленность, а его предметом является именно создание результата интеллектуальной деятельности (социальный эффект). Такие цели, например, преследуют общественные организации, фонды и иные некоммерческие организации; многие из них определяют в своих уставах направления деятельности, связанные с подготов-

1 См., например: Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М., 2009. С. 276.

кой и созданием требуемых для общества научных, художественных и иных произведений. Для решения этих задач выделяются соответствующие финансовые ресурсы. Например, ряд направлений в искусстве существует только благодаря поддержке организаций, в том числе на условиях выделения грантов.

Договор авторского заказа и распоряжение исключительным правом. Договор авторского заказа не относится к договорам об отчуждении исключительного права, что и объясняет его выделение в ГК РФ. Однако это не означает, что договор авторского заказа заключается только для создания произведений. Наоборот, чаще всего он включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении отдельных полномочий по использованию произведения. Подобные условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Нормы об этих договорах применяются к соответствующим отношениям, возникающим из договора авторского заказа. Собственно, на это же указывают и нормы п. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ, связывающие применение норм о договоре об отчуждении исключительного права или о лицензионном договоре с включением в договор авторского заказа специальных условий об этом.

При их отсутствии следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения. Считать его непоименованным нет оснований, поскольку он предусмотрен непосредственно нормами ГК РФ (хотя и не назван во второй его части).

Так, при рассмотрении иска ЗАО «Ц» к ЗАО «О» о признании контрафактным издания «Бабушка на сносях» и взыскании компенсации было установлено следующее. Истец заключил с автором У до-

говор заказа на создание указанного произведения. Аналогичный договор У заключила и с ЗАО «О-П», передавшим свое исключительное право ответчику. Истец обнаружил в продаже названную книгу и предъявил иск. Дело рассматривалось в различных судебных инстанциях. Наконец, Президиум ВАС РФ, рассматривая дело в порядке надзора, отменил состоявшиеся решения и направил дело на новое рассмотрение. При этом отмечено, что особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора — создание обусловленного произведения — существенным условием договора авторского заказа является и условие о передаче произведения заказчику в установленный срок. Авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения, предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах2.

Понятно, что Президиум ВАС РФ исходит из того, что договор авторского заказа является самостоятельным и может существовать вне зависимости от того, как именно стороны намереваются использовать произведение.

О самостоятельности договора авторского заказа и о близких ему договорах. Договор авторского заказа может формироваться по двум моделям взаимоотношений: предусматривающим и не предусматривающим распоряжение исключительным правом. Поэтому следует исходить из того, что законодатель не только выделяет договор авторского заказа, но и определяет его как самостоятельный договор в системе договоров части четвертой

2 См. постановление Президиума ВАС РФ от 21 июля 2009 г. № 2658/09.

ГК РФ. Так же его определяют и в литературе3.

Однако чаще всего ученые не приводят квалификации данного договора в общей систематике авторских договоров, да и гражданско-правовых договоров в целом, ограничиваясь указанием на положения, непосредственно закрепленные в тексте закона.

Договор авторского заказа внешне сходен с договором подряда, поскольку соглашение также предшествует созданию и предоставлению результата. Если полученный результат лишь основан на использовании авторского произведения, созданного иными лицами, нет оснований для признания за исполнителем авторских прав, включая исключительное право, а договор должен быть квалифицирован как договор подряда4.

Полученный результат по договору заказа может иметь различное назначение. Как отмечается в литературе, «иногда договорные отношения по поводу творческих произведений устанавливаются между авторами этих произведений и лицами, которые приобретают права на произведения не для последующего их использования в коммерческих целях, а для удовлетворения собственных нужд (заказ на художественное оформление интерьера, создание памятника, написание портрета и т. п.). Указанные договоры ни в коей мере не противоречат действующему законодательству, однако носят не авторский, а подрядный характер, хотя сам творческий результат, безусловно, охраняется нормами авторского права»5.

По нашему мнению, такое толкование ошибочно. Разумеется, при заключении соглашений подрядного типа не всегда известно, каков

3 См., например: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 4. М., 2008.

4 См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 19 декабря 2006 г. № А04/06 -1/4503.

5 Гражданское право: учебник / под. ред.

А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2010.

будет полученный результат. Заключая договор подряда, стороны преследуют свои ближайшие утилитарные (осознаваемые в данный момент) цели, могут неточно оценивать последствия. Например, если бригада рабочих не только выкладывает камин, но и создает на нем панно из кусочков различного камня, то независимо от желания участников договора подряда выходит, что они заключили также договор авторского заказа.

Только в силу того, что никто из сторон не ставит вопрос о распоряжении исключительным правом, ничего не меняется в правовой квалификации. Упомянутый договор (в соответствующей части) должен быть признан и договором авторского заказа.

Могут ли нормы о договоре авторского заказа применяться к отношениям, возникающим при проведении конкурсов? Некоторые схожие черты имеются. Во всяком случае, произведение здесь появляется также после возникновения обязательств в результате объявления конкурса (ст. 1057—1061 ГК РФ). Однако цель проведения конкурса — определение победителя, с которым и следует заключить договор об использовании произведения, но это уже должен быть договор о распоряжении исключительным правом. Следовательно, к отношениям, возникающим из публичного конкурса, нормы о договоре авторского заказа не применяются.

При создании произведений, квалифицируемых как служебные6, также существует временной разрыв между возникновением правоотношений и появлением творческого результата. Однако такие отношения регулируются не нормами гражданского права, а правилами, действующими в сфере организации труда. Нормы же гражданского пра-

6 См., например: Хохлов В. А. Служебные результаты интеллектуальной деятельности // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2010. № 1. С. 122.

ва (ст. 1295 ГК РФ) должны применяться с момента создания произведения работником и представления его работодателю, но это уже отношения по поводу использования произведения (распоряжения исключительным правом).

О возмездности (безвозмездности) договора авторского заказа. В статьях 1288, 1289 ГК РФ не указано на возмездность данного договора как на его квалифицирующий признак. Такой подход в литературе назван новым7, однако вряд ли с этим можно согласиться. Во-первых, в определении авторского договора в п. 1 ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» вообще не содержалось ссылки на вознаграждение. Вывод об обязательности вознаграждения скорее строился из предположения, что если должен быть аванс (п. 2 ст. 33), то должно быть и вознаграждение. Во-вторых, в основном действовала общая презумпция возмездности гражданско-правовых договоров и норма п. 4 ст. 16 указанного Закона, предусматривающая выплату автору вознаграждения, размер и порядок исчисления которого устанавливался в авторском договоре.

Презумпция возмездности установлена и в абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ, но презумпция есть всего лишь презумпция, а не внутреннее свойство договора, не его атрибутивный признак. Стороны могут предусмотреть плату, отказаться от платежей, а также установить иные формы взаиморасчетов.

Поскольку базовая конструкция договора авторского заказа предусматривает его предметом именно создание произведения, необходимо ответить на вопрос о том, какие обязанности возлагаются на другую сторону (заказчика).

Разумеется, распространенным вариантом является установление обязанности заказчика выплатить

7 См.: Свит Ю. П. Договор авторского заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С. 3—11.

денежную сумму при переходе к нему исключительного права на произведение или отдельных возможностей по его использованию.

Но нет никакой необходимости сужать предмет данного договора до тривиального его дополнения элементами договоров о распоряжении исключительным правом. Например, заинтересованный в популяризации своих идей автор может дать согласие на то, что в счет исполнения обязанностей по договору (создание произведения) заказчик осуществит редакторскую и корректорскую подготовку рукописи и ее публикацию, обеспечит экспонирование произведения изобразительного искусства на определенной выставке и т. п. Будет или нет в таком случае передаваться исключительное право (либо отдельные возможности) заказчику либо иному лицу — вопрос договоренностей.

Такая вариантная схема взаимоотношений вполне соответствует некоторым принципиально важным для общества задачам. Само появление конструкции договора авторского заказа как самостоятельного договора свидетельствует не столько об изощренности юридического мышления, сколько о наличии потребностей в правовых формах такого рода.

Социальное назначение конструкции договора авторского заказа несомненно, и было бы верным развивать практику его использования именно в этом направлении. Формулировка исключительного права (ст. 1229 ГК РФ) как права на использование произведения любым способом с одновременным запретом для всех остальных лиц на совершение соответствующих действий чрезвычайно обширна. Одной из задач является поиск возможности свободного использования произведений на основе сбалансированных подходов без нарушения прав и интересов правообладателя. В ГК РФ (ст. 1272—1280) эти направления указаны, но требуются их уточнения и дополнения.

Решение этой задачи следует увязывать с нормами Конституции РФ (ст. 29) о праве граждан свободно ис-

кать, получать, передавать, производить и распространять информацию; со ст. 12 Основ законодательства РФ о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-! предусматривающей, что каждый человек имеет право на доступ к государственным библиотечным, музейным, архивным фондам; наконец, право граждан на использование культурного достояния страны закреплено в многочисленных международных актах, участником которых является Россия, в документах международных организаций, во Всеобщей декларации прав человека, в соответствии с п. 1 ст. 27 которой «каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами».

Заслуживает внимания опыт некоторых стран (например, Англии, Ирландии), установивших довольно широкие возможности по свободному использованию произведений. Например, допускается изготовление библиотекой копий произведения любому пользователю, подписавшему специальную декларацию. В этом случае библиотекарь воспроизводит заказанный экземпляр произведения по особым правилам, предусматривающим прозрачность заказа, контроля за его исполнением, а также особый порядок выплаты правообладателю вознаграждения за такой способ использования произведения.

В ряде государств (например, в Аргентине) известен институт платного общественного достояния. Речь идет не об общественном достоянии (в значении ст. 1282 ГК РФ), а о системе фондов и структур, обеспечивающих, с одной стороны, финансирование и поддержку творческой деятельности, а с другой — содействие информационному обеспечению населения. Данный институт развит и в европейских странах8.

8 Об этом см.: Право интеллектуальной

собственности / под ред. И. А. Близнеца. М., 2010. С. 122—124.

Суть идеи заключается в том, чтобы обеспечить доступ заинтересованным гражданам к источникам информации, произведениям за счет заранее собираемых денежных средств. В список произведений, находящихся в системе платного общественного достояния, разумеется, попадают не все труды, равно как и не все лица могут ими воспользоваться; по общему правилу требуется вносить минимальную плату (взнос) или получать специальное разрешение государственных органов (как, например, в Алжире, Тунисе, Болгарии). Существуют и другие варианты организации данной системы. Например, в одних странах выплаты производятся практически за все произведения, охватывающие «все культурное наследие человечества», в других — пользователь вправе выбирать категорию произведений (Франция, Португалия).

В подобных случаях автору обычно выплачивается определенное гарантированное вознаграждение. Однако центральной задачей является предоставление членам общества возможности воспользоваться объектами культуры. Впрочем, авторы часто с удовольствием дозволяют включать свои произведения в такие фонды, поскольку помимо дохода они получают право представить их публике и тем самым удовлетворить свои амбиции.

Наконец, договоры авторского заказа могут заключаться и крупными библиотеками для формирования собственных фондов непосредственно с авторами, минуя посредников, коллекторские сети и издательства.

Отсутствие признака возмездно-сти как конституирующего не выводит договор авторского заказа за пределы гражданско-правового регулирования. Такие договоры известны и ГК РФ (например, договор дарения, договор безвозмездного пользования). Безвозмездно могут исполняться и отдельные обязанности в рамках того или иного договора (ст. 891 «Обязанность хранителя обеспечить сохранность вещи»

ГК РФ). Существует также немало непоименованных гражданско-правовых договоров, где все или часть действий совершаются безвозмезд-но9. Построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо и в связи с его общей направленностью — создание произведения в социальных целях.

Коммерческая организация, заключая с автором договор авторского заказа, как правило, настаивает на приобретении исключительного права (или отдельных полномочий по использованию), и в этом случае кардинально меняется схема взаимоотношений: утрачивая исключительное право, автор требует вознаграждения.

Для правильной квалификации данного договора важно учесть и намерения автора, который, заключая такой договор, рассчитывает на публичное представление своего труда (обычно — в виде издания), т. е. получает ожидаемый результат даже при отсутствии имущественного вознаграждения. Поэтому в таких договорах указываются и соответствующие обязанности издателя, на которого возлагаются некоторые затраты.

Заключение договора авторского заказа и его существенные условия. Используемое в п. 1 ст. 1288 ГК РФ слово «заказ» означает, что заказчик должен выразить намерение о том, чтобы конкретный автор создал произведение с определенными характеристиками. Такое намерение может представлять собой отдельное письмо, а также составлять условие или перечень условий непосредственно в тексте договора авторского заказа.

К существенным условиям данного договора следует отнести опре-

9 Таким, на наш взгляд, является и договор безвозмездного пользования объектом культурного наследия, конструкция которого лишь отчасти совпадает с договором ссуды (см. Федеральный закон от 25 июня 2002 г. № 7Э-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»).

деленность произведения и срок его представления. Обычно указывается вид и назначение произведения, его форма, способ представления, ориентировочный объем и иные параметры, значимые для заказчика. Во всяком случае на момент заключения соглашения они должны быть зафиксированы (согласованы), но могут быть изменяемы (уточняемы).

В судебной практике признается, что авторский договор заказа должен определенно указывать на объем, вид, жанр, сферу применения, а также иметь название (как элемент индивидуализации)10. Однако наименования произведений в договоре обычно являются рабочими (предварительными), могут изменяться самим автором исходя из полученного результата.

Вопрос об определенности будущего произведения является центральным.

Так, суд признал, что заключенный договор (о передаче исключительных прав) в действительности является договором авторского заказа, но стороны не установили с достаточной степенью определенности произведение, которое предстоит создать. В частности, отмечено, что простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно. Такой договор является незаключенным, а у заказчика не могут возникнуть исключительные права11.

Творческий уровень произведения также может оговариваться, но

10 См., например, обзор ФАС Волго-Вятского округа «Актуальные проблемы защиты права интеллектуальной собственности».

11 См. постановление Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06.

лишь в самых общих чертах и путем ссылки на объективные признаки (например, посредством установления соотношения объема авторского текста и статистических данных). Требования заказчика о предоставлении рекомендаций, положительных рецензий в отношении полученного результата не основаны на законе и противоречат конструкции договора авторского заказа.

Так, при рассмотрении одного из дел суд кассационной инстанции отметил, что в договор о создании авторского произведения не может входить условие о соответствии произведения какому-либо уровню художественной ценности и иным субъективным критериям зрителей и критиков, поскольку нормами права, а также заключенными в соответствии с ними договорами регулируются отношения сторон по достижению согласованной ими цели. Субъективные же оценки третьих лиц не могут быть предметом правового регулирования12.

В практике издательской деятельности иногда проводится рецензирование, в том числе внешнее. Полагаем, что в таких случаях речь может идти или (1) о представлении готового произведения, не отвечающего признакам произведения, создаваемого именно в порядке авторского заказа, или (2) об оценке самим заказчиком выполнения автором соглашения (если даже привлечены внешние рецензенты).

В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусматривалось, что заказчик обязан часть стоимости заказа выплатить создателю произведения авансом, а остальную сумму — по завершении произведения либо в иные сроки, предусмотренные соглашением сторон. Часть четвертая ГК РФ не содержит такой нормы, что вполне объяснимо: правила о договоре авторского заказа по Закону РФ «Об авторском пра-

12 См. постановление ФАС Московского округа от 27 мая № КГ-А40/4540-09.

ве и смежных правах» создавались в иное время и под влиянием иных концептуальных воззрений.

На практике аванс иногда выплачивается, но наличие условия о нем зависит от конкретных взаимоотношений заказчика и автора, вида произведения, перспектив его продажи. Об авансе упоминается и в п. 2 ст. 1290 ГК РФ, однако общей нормы о его выплате нет.

Особенностью договора авторского заказа является установление срока в качестве существенного условия: договор должен или прямо его предусматривать, или же позволять его определить под страхом признания незаключенным (ст. 1289 ГК РФ). Незаключенный договор — это договор, которого нет, т. е. договор в таком случае просто не состоялся. Требование адресовано обеим сторонам, предъявляется к тексту соглашения, поэтому здесь нет признаков недействительной сделки. Отсутствие срока — это отсутствие одного из так называемых существенных условий (см. 432 ГК РФ), а не нарушение закона, дающее заинтересованной стороне право требовать признания договора недействительным (ст. 168 ГК РФ). Изложенное не мешает усомниться в обоснованности нормы, поскольку объявление договора именно незаключенным скорее отрицательно скажется прежде всего на положении «слабой стороны» договора, т. е. автора.

Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1286 ГК РФ).

Особенности исполнения договора авторского заказа. Общей для предмета любого договора авторского заказа является норма о том, что материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон

не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование (п. 1 ст. 1288 ГК РФ). Однако материального носителя может вообще не быть: данное положение рассчитано на случаи, когда он требуется для исполнения обязанностей автора, а также для осуществления прав заказчика.

Данный договор всегда срочный (п. 1 ст. 1289 ГК). Срок именуется «сроком исполнения договора авторского заказа» и является периодом времени по созданию произведения. От него следует отличать срок (дату) сдачи произведения. Обычно это касается ситуаций, когда такой договор содержит элементы договора распоряжения исключительным правом. Естественно, исполнить этот договор можно лишь в случае передачи исключительного права (отдельные полномочия по использованию) и, конечно, уже после создания произведения.

В пользу автора установлена норма п. 2 ст. 1289 ГК РФ о возможности установления льготного срока. Хотя данный пункт сформулирован расплывчато, все же полагаем, что это именно возможность, т. е. право, а не обязанность заказчика. Если срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в 1/4 часть общего срока. По соглашению сторон этот срок может быть увеличен (это касается случаев, когда дополнительный срок уже определен).

Если же льготный срок истек, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Он также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказ-

чик утрачивает интерес к договору. Здесь, по сути, имеются два разных правила. Первое требует применения ст. 450 ГК РФ об одностороннем расторжении договора. Второе (абз. 2 п. 3 ст. 1289 ГК РФ) касается ситуации, имевшей место до установления дополнительного срока. Указанная норма введена под влиянием уже апробированного положения гражданского законодательства, установленного в ст. 328 «Встречное исполнение обязательств» ГК РФ: обязанность исполнения снимается, если известно, что встречное исполнение не состоится.

Имеются также особенности ответственности при исполнении рассматриваемого вида договора.

К сожалению, нормы п. 1 и 2 ст. 1290 ГК РФ имеют различное логическое наполнение: в п. 1 названы лишь договоры о распоряжении исключительным правом, а в п. 2 — договоры авторского заказа. Тем не менее ограничение ответственности автора суммой реального ущерба следует считать общим правилом. Такие убытки могут заключаться в фактически понесенных расходах, расходах по восстановлению прежнего положения, порче, утрате или в повреждении имущества другой стороны (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Планируемые к получению доходы, а также иные доходы взысканию не подлежат. Норма является диспозитивной, и стороны вправе изменить ее, предусмотрев за автором меньшую меру ответственности.

Применительно к данным договорам иногда обсуждается вопрос о риске творческой неудачи. При этом утверждается, что такой риск возлагается на заказчика как на приобретателя прав, поскольку в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» не закреплены права приобретателя на получение назад выданного аванса13. Но в части чет-

13 См.: Защита авторских и смежных прав по законодательству России: науч.-практ. изд. / под ред. И. В. Савельевой. М., 2002. С. 89.

вертой ГК РФ такая норма появилась (ст. 1290).

Не менее логично утверждение о том, что поскольку аванс предоставляется «в счет обусловленного договором вознаграждения», то при отсутствии самой работы по созданию произведения должно существовать и право на возврат аванса. В судебной практике сумма выданного аванса или вся сумма вознаграждения при невыполнении порученного заказа взыскивается.

Конечно же, договором может быть предусмотрено, что сумма аванса, как и сумма вознаграждения в целом, остаются у автора в любом случае. Но нормальным следует признать такое положение, когда фактически неисполненная работа не оплачивается, а если выплата состоялась, то выплаченное взыскивается.

Что касается так называемой творческой неудачи, то безусловно лишь одно: нельзя применять нормы ГК РФ о договоре подряда (ст. 705), в целом возлагающие риск исполнения на подрядчика. Нет оснований утверждать, что автор несет риск и ответственность за неудовлетворительную образность персонажей, избранный слог или, например, отсутствие положительных отзывов в СМИ.

В известном смысле правильно говорить о распределении риска между автором и заказчиком. На практике сложилась система оговорок и действий, позволяющих внести ясность в вопрос о риске. Так, при добросовестно совершенных действиях по созданию произведения, но неудовлетворительной оценке полученного итогового результата автор, как правило, аванс не возвращает (чаще всего в тексте договора так и записывается). Но он обязуется исправить недочеты и ошибки, внести изменения, необходимость которых отмечена принимающей стороной. Отказ от исправления обычно является основанием для расторжения договора.

При применении норм об ответственности и расторжении договора следует учитывать, что для автора чрезвычайно важно опубликовать произведение или иным образом обнародовать его: во-первых, по общему правилу лишь в таком случае он имеет возможность получить гонорар полностью; во-вторых, только так могут быть удовлетворены его творческие амбиции14.

При наличии существенных нарушений (п. 2 ст. 450 ГК РФ) каждая из сторон может отказаться от договора, что означает расторжение договора в одностороннем порядке без обращения в суд (подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Таким нарушением, в частности, может признаваться отклонение от оговоренной договором тематики.

14 С. А. Чернышева (со ссылкой на А. И. Ваксберга) обоснованно указывает, что в таких случаях потери обоюдны: заказчик лишается части вознаграждения, а автор не получает процента от дохода (см.: Чернышева С. А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С. 71).

Библиографический список

Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М., 2009.

Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. Т. 4. М., 2008.

Гражданское право: учебник / под. ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2010.

Защита авторских и смежных прав по законодательству России: науч.-практ. изд. / под ред. И. В. Савельевой. М., 2002.

Свит Ю. П. Договор авторского заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5.

Право интеллектуальной собственности: учеб. пособие / под ред. И. А. Близнеца. М., 2010.

Хохлов В. А. Служебные результаты интеллектуальной деятельности // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2010. № 1.

Чернышева С. А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996.