ВОПРОСЫ КОМПЕТЕНЦИИ (ЮРИСДИКЦИИ) МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА И ПРИЕМЛЕМОСТИ ИСКА: ОБЗОР НАИБОЛЕЕ ПРИМЕЧАТЕЛЬНЫХ ДЕЛ ЗА 2014-2015 ГОДЫ

Вопросы компетенции (юрисдикции) международного инвестиционного арбитража и приемлемости иска: обзор наиболее примечательных дел за 2014-2015 годы

Илья Рачков*

Компетенция (юрисдикция) международного инвестиционного арбитража - одна из актуальных проблем, возникающих при попытке иностранного инвестора разрешить свой спор с принимающим инвестиции государством. Процедура разрешения спора часто начинается с выяснения вопроса: имеет ли арбитраж компетенцию (юрисдикцию) рассматривать спор между иностранным инвестором и принимающим его государством? Если арбитраж утвердительно ответит на этот вопрос в конкретном деле, он приступит к рассмотрению спора по существу. Таким образом, иностранные инвесторы, полагающие, что их права нарушены, приводят аргументы, доказывающие наличие компетенции у арбитража. Принимающие инвестиции государства, наоборот, пытаются убедить арбитраж в отсутствии у него компетенции на рассмотрение спора. Перед обращением в международный арбитраж для инвесторов важно внимательно проанализировать, имеет ли арбитраж компетенцию рассматривать спор, а государству - найти аргументы в пользу того, что у арбитража её нет. В настоящей статье сделан подробный обзор практики международных инвестиционных арбитражей за 2014-2015 годы с примерами возражений государств против компетенции (юрисдикции) арбитража, а также мнения арбитражей по этому вопросу. Автор классифицирует дела по основным вопросам, возникающим у арбитражей при определении наличия своей компетенции (юрисдикции).

^ Международное инвестиционное право; международный инвестиционный арбитраж; иностранные инвестиции; иностранные инвесторы; РО!: 10.21128/2226-2059-2017-2-94-117 принимающие государства; вопросы компетенции

LEX MERCATORIA

Иностранный инвестор имеет право на иск к принимающему инвестиции государству, если действия (бездействие) последнего представляют собой нарушение обязательства этого государства по международному инвестиционному праву. Как правило, эти обязательства закреплены в международных инвестиционных договорах, большинство из которых — двусторонние инвестиционные договоры о защите и поощрении инвестиций (далее — ДИД). Так, на настоящий момент в мире действует 2 621 международный дого-

* Рачков Илья Витальевич — кандидат юридических наук, магистр права (LL.M., Университет Франкфурта-на-Майне), доцент кафедры международного права МГИМО(У) МИД России, Москва, Россия (e-mail: irachkov@kslaw.com).

вор (из них 2 324 — это ДИДы), содержащий положения о защите и поощрении инвестиций1. Значительно реже обязательства государства по отношению к иностранному инвестору закреплены не в международных договорах, а в международном обычном праве.

В соответствии с указанными источниками международного права государство, принимающее инвестиции, обязуется предоставить иностранному инвестору и его капиталовложениям (инвестициям) ряд гарантий. Эти гарантии касаются того, каким должно быть обращение (англ.: treatment) со сторо-

1 См.: Официальный сайт Конференции ООН по торговле и развитию. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (дата обращения: 20.01.2017).

ны принимающего инвестиции государства по отношению к инвестору и инвестициям.

Если государство нарушает эти гарантии, то такие ненадлежащие действия (бездействие) государства могут негативно сказаться на инвестиции, например: её стоимость может значительно снизиться, или собственник (иностранный инвестор) может вообще лишиться своей инвестиции. Если в связи с этим иностранный инвестор подаёт иск к государству в международный арбитраж, то, как правило, государство выдвигает ряд возражений против компетенции (она же юрис-дикция2) арбитража и/или приемлемости иска. В настоящей статье под термином «арбитраж» понимается орган по разрешению конкретного международного инвестиционного спора, а не, например, процедура разрешения споров в понимании пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»3.

Тенденция, наблюдавшаяся в 2014—2015 годах, такова: государства часто одерживают победу над иностранными инвесторами на стадии решения арбитражами вопроса о компетенции (юрисдикции) (так называемая юрисдикционная стадия процесса), а инвесторы над государством — если арбитраж всё-таки рассматривает спор по существу (англ.: on the merits). Так, в 10 арбитражных решениях, опубликованных в 2015 году4, рассматривались вопросы компетенции (юрисдикции); в 9 случаях арбитражи согласились с государствами-ответчиками в том, что они не обладают компетенцией (юрисдикцией) рассматривать споры по существу. В 2014 году арбитражи вынесли 34 впоследствии опубликованных решения, в 11 из которых рассматривались вопросы компетенции; в 6 случаях арбитражи пришли к выводу о наличии у них компетенции (хотя бы частично), а в

2 С точки зрения российской правовой доктрины правильнее го -ворить не о «юрисдикции», а о «компетенции», так как термин «юрисдикция» арбитража — это калька с английского термина «jurisdiction». Этим объясняется использование в настоящей статье обоих терминов наравне.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 2. Доступно также на: URL: http://www.consul tant.ru/document/cons_doc_LAW_191301/ (дата обращения: 20.01.2017).

4 Всего в 2015 году международные инвестиционные арбитражи

вынесли 51 решение, из которых 31 решение было опублико-

вано, а 2014 году — 43 и 34 решения соответственно.

5 случаях — к выводу об отсутствии компетенции.

В настоящей статье рассматриваются некоторые примеры таких возражений государств из практики международных инвестиционных арбитражей за 2014—2015 годы и оценки, данные таким возражениям инвестиционными арбитражами.

Цель настоящей статьи — дать обзор наиболее показательных, по мнению автора, дел за 2014—2015 годы с точки зрения вопросов компетенции.

1. Понятие инвестиции в соответствии с применимым международным инвестиционным договором и Вашингтонской конвенцией 1965 года

Один из основных вопросов, рассматриваемых арбитражем при определении своей компетенции (юрисдикции): имела ли место инвестиция? При отрицательном ответе на этот вопрос арбитраж должен признать, что у него нет компетенции (юрисдикции) рассматривать спор, и прекратить производство по делу.

Применимый международный инвестиционный договор (соглашение; далее — МИС), как правило, даёт определение понятию «инвестиция». Однако это понятие не определено в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года (далее — Конвенция МЦУИС)5. Поэтому применяющие Конвенцию МЦУИС арбитражи иногда сталкиваются с трудностями при ответе на вопрос о том, имела ли место инвестиция.

5 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Washington, 18 March 1965 // Register of Texts of Conventions and Other Instruments Concerning International Trade Law. Vol. II. New York : United Nations, 1973. P 46—63. На русском языке см.: Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк : Организация Объединённых Наций, 1973. С. 54—77. Россия Конвенцию МЦУИС подписала, но не ратифицировала, поэтому она не применяется в международном инвестиционном арбитраже с участием России в качестве ответчика. Поскольку этой Конвенцией создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), в настоящей статье эта Конвенция для краткости называется «Конвенция МЦУИС».

1.1. Право требовать оплаты

за поставку электроэнергии

По мнению арбитража в решении по делу государственного предприятия «Энергорынок» (Украина) против Молдовы, международный договор между Молдовой и Украиной о поставках электроэнергии в Молдову в принципе допускает, что право требовать оплаты за поставленную электроэнергию может являться «инвестицией» в смысле Договора к Энергетической Хартии (далее — ДЭХ)6.

Однако арбитраж решил, что право (требование) «Энергорынка» всё-таки не является инвестицией: согласно статье 1(6)(с) ДЭХ7, инвестиция означает все виды активов, находящихся в собственности инвестора или контролируемых им прямо или косвенно, и включает (среди прочего) право требовать уплаты денежных сумм и выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестицией. Следовательно, для того чтобы быть «инвестицией», денежное требование должно вытекать из иного, самостоятельного капиталовложения в сфере хозяйственной деятельности8.

С точки зрения арбитража, у истца нет никакой роли в экономической деятельности, которая велась в соответствии с международным договором между Украиной и Молдовой: истец лишь приобрёл право требовать оплаты или право принудительного взыскания долга, но не инвестицию (по смыслу ДЭХ)9.

Арбитраж также сравнил минимальную роль, которую в данном деле выполняло го-

6 См.: Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (англ.: Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, далее — SCC). State Enterprise Energorynok v. the Republic of Moldova (SCC Case No. 2012/175), окончательное арбитражное решение от 29 января 2015 года. URL: http:// www.italaw.com/cases/3252 (дата обращения: 20.01.2017), § 81.

7 Договор к Энергетической Хартии от 19 декабря 1994 года. URL: http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMe dia/Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения: 20.01.2017).

8 См. также: Усоскин С. В. Значение понятия «инвестиция» в двухсторонних и многосторонних соглашениях об их защите: так ли оно определено? // Международное правосудие. 2014. № 4 (101). С. 87—95; Усоскин С.В. О роли арбитражей в развитии инвестиционного права на примере определения понятия «капиталовложение» // Международное правосудие. 2013. № 3 (94). С. 95-105.

9 См.: State Enterprise Energorynok v. the Republic of Moldova (SCC Case No. 2012/175), окончательное арбитражное решение от 29 января 2015 года, § 101.

сударственное предприятие «Энергорынок» в хозяйственной деятельности (транспортировка электроэнергии в Молдову)10, с гораздо более активной ролью истца в деле «Петробарт» против Кыргызстана11.

По этой причине арбитраж не согласился с государственным предприятием «Энергорынок» в том, что у арбитража есть компетенция рассматривать спор по существу12.

Облигации государственного займа

В решении по делу «Поштова банка» и «Истрокапитал» против Греции арбитраж также постановил, что у него нет компетенции рассматривать иск. Этот иск касался государственных облигаций Греции: Греция отказалась от их погашения, сославшись на дефолт. Государственные облигации не были прямо указаны в определении понятия «инвестиция» в ДИДе между Грецией и Словакией13. Однако статья 1 этого ДИДа содержит довольно широкую формулировку понятия «инвестиция» — «любой актив» (англ.:

10 См.: Ibid., § 81, 83—88, 90. Так, в § 81 арбитраж указывает, что «истец не имеет и не имел отношения к экономической активности, осуществляемой на основании ДИДа». Арбитраж далее разбирает дело, на которое ссылается государственное предприятие «Энергорынок»: Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC Case No. 126/2003), окончательное арбитражное решение от 29 марта 2005 года. URL: http://www.italaw. com/cases/documents/826 (дата обращения: 20.01.2017). В § 86 арбитраж указывает, что «компания "Petrobart Limited", так же как и государственное предприятие "Энергорынок", получила судебное решение в свою пользу о выплате денежных средств. Однако, в отличие от государственного предприятия "Энергорынок", компания "Petrobart Limited" действительно осуществила транспортировку газоконденсата несколькими партиями в определённый срок», а «государственное предприятие "Энергорынок" не может объяснить, какую роль оно играло по ДИДу или в транспортировке электроэнергии в Молдову» (п. 90).

11 SCC. Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC Case No. 126/2003), окончательное арбитражное решение от 29 марта 2005 года.

12 См.: SCC. State Enterprise Energorynok v. the Republic of Moldova (SCC Case No. 2012/175), окончательное арбитражное решение от 29 января 2015 года, § 86. См. также арбитражные решения по делам: SCC. Petrobart Ltd. v. The Kyrgyz Republic (SCC Case No. 126/2003), окончательное арбитражное решение от 29 марта 2005 года; International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Elec-trabel S.A. v. The Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/ 07/19), решение о юрисдикции, применимом праве и ответственности от 30 ноября 2012 года. URL: http://www.italaw. com/cases/380 (дата обращения: 20.01.2017).

13 ICSID. Postovä banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8), арбитражное решение от 9 апреля 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2073 (дата обращения: 20.01.2017).

every kind of asset), а не закрытый перечень охваченных ДИДом инвестиций14.

Тем не менее арбитраж истолковал понятие «инвестиция», применив Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 года (далее — ВКПМД)15: арбитраж не вправе расширять объём защищённых ДИДом инвестиций, выходя за пределы намерений государств — сторон ДИДа16. В этом деле арбитраж сравнил определение понятия «инвестиция» с делами «Абаклат» против Аргентины17 и «Амбьенте Уффицио» против Аргентины18: в отличие от этих дел, в ДИДе Греция—Словакия19 речь идёт о долгах компаний, а не о долгах государства20.

14 См.: ICSID. Postovâ banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8), арбитражное решение от 9 апреля 2015 года, § 286.

15 Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 года // Ведомости ВС СССР. 1986. № 37. Ст. 772; Сборник международных договоров СССР Вып. XLII: Международные договоры СССР, вступившие в силу с 1 января по 31 декабря 1986 года. М. : Международные отношения, 1988. С. 171-197.

16 См.: ICSID. Postovâ banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8), арбитражное решение от 9 апреля 2015 года, § 288. «Арбитраж считает верным, что когда ДИД содержит примеры категорий, составляющих понятие инвестиции, как это сделано в статье 1 ДИДа между Словакией и Грецией [см. сноску 19. — И. Р.], то структура ДИДа не являет собой закрытый перечень (или описание) того, что может составлять инвестиции. Однако это не значит, что арбитраж обладает компетенцией расширять понятие того, что принимающее инвестиции государство обязуется защищать, только по той причине, что список защищаемых инвестиций не является закрытым. Правило толкования международных договоров, содержащееся в статье 31 ВКПМД, требует, чтобы условия договоров толковались добросовестно и чтобы данное толкование опиралось не только на текст договоров, но и на контекст, учитывающий предмет и цель толкуемого договора».

17 ICSID. Abaclat and others (formerly Giovanna A. Beccara and others) v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5). URL: http://www.italaw.com/cases/35 (дата обращения: 20.01.2017).

18 ICSID. Ambiente Ufficio S.p.A. and others (formerly Giordano Alpi and others) v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/9). URL: http://www.italaw.com/cases/1750 (дата обращения: 20.01.2017).

19 ДИД между Грецией и Словакией от 3 июня 1991 года. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/ 3515 (дата обращения: 20.01.2017).

20 См.: ICSID. Postovâ banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hel-

lenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8), арбитражное ре-

шение от 9 апреля 2015 года, § 308. «Такой широкий термин,

как "обязательство", особенно в контексте, в котором его по-

нимает континентальная правовая система... может привести

к выводам, к которым пришли арбитражи в этих делах [см. сноски 16 и 17. — И. Р.]: о том, что государственные облигации

также являются обязательством. В то же время к такому выводу нельзя прийти, когда договор, толкуемый в соответствии с положениями ВКПМД, содержит менее общие формулировки».

В списке возможных видов инвестиций в ДИДе Греция—Словакия также указаны займы. Однако арбитраж не согласился приравнять их к государственным облигациям: последние не создают частноправовых отношений между сторонами (англ.: contractual privity), то есть непосредственного правоотношения между заёмщиком (государство) и заимодавцем (частный инвестор)21. Арбитраж также указал, что право требовать получения денег может считаться «инвестицией», защищённой ДИДом, если оно возникло из договорного правоотношения22. Поскольку Греция разместила облигации на первичном рынке, а истец купил их на вторичном рынке, это не создаёт явно выраженного договорного правоотношения между сторонами, решил арбитраж23.

Наконец, арбитраж указал, что большинство его членов (2 из 3) отказалось бы рассматривать данный иск ещё и потому, что его предметом не является инвестиция в значении статьи 25 Конвенции МЦУИС24.

Словацким инвесторам не удалось добиться отмены этого арбитражного решения25.

Права из договоров аренды

В деле «Аль Тамими» против Омана26 арбитраж постановил, что права арендатора, вытекающие из договоров аренды для разработки карьера известняка, являются инвестициями по смыслу Соглашения о свободной торговле между Оманом и США. Арбитраж объяснил это так: имущественные права из этих договоров можно назвать «другим материальным и нематериальным движимым или

21 См.: Ibid., § 336—338.

22 См.: Ibid., § 341—343.

23 См.: Ibid., § 344.

24 См.: Ibid., § 359, 351—371. По мнению арбитража, понятие «инвестиция» требует применения объективного подхода: вклад в развитие принимающего государства, определённая продолжительность, риск.

25 См.: Simpson C. Slovak Bank Can't Get Greek Debt Arbitration Decision Nixed. 2016. 3 October. URL: http://www.law360. com/internationalarbitration/articles/847393/slovak-bank-can-t-get-greek-debt-arbitration-decision-nixed?nl_pk=4d5c9856-8e4a-44df-81c3-2ca577ffb2f5&utm_source=newsletter&utm_ medium=email&utm_campaign=internationalarbitration (дата обращения: 20.01.2017).

26 ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (ICSID Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1070 (дата обращения: 20.01.2017), § 278—280.

недвижимым имуществом», как указано в определении понятия «инвестиция» в этом Соглашении. Из договоров аренды следует, что они отвечают критериям понятия «инвестиция»: вложение капитала, расчёт на получение прибыли и принятие на себя инвестором предпринимательского риска27.

Купля-продажа сырья

В деле «Нова Скотиа Пауэр» против Венесуэлы28 арбитраж постановил, что термин «инвестиция» в применимом ДИДе не является самодостаточным29. Руководствуясь ранее принятыми арбитражными решениями (например, по делу «Ромак» против Узбе-кистана30), в данном деле арбитраж указал на 3 составляющих инвестиции как на триаду, минимально необходимую для того, чтобы признать имущество инвестицией: имущественный вклад, продолжительность, риск31. Деятельность истца заключалась в основном в купле-продаже угля, хотя эти сделки и имели более сложный генезис и состав, чем простая купля-продажа32. Поэтому арбитраж согласился с возражениями Венесуэлы против юрисдикции арбитража о том, что спор возник не из «инвестиции»33.

В своём obiter dictum (частном замечании в решении — от лат.: «попутно сказанное») арбитраж согласился с подходом других международных инвестиционных арбитражей в

27 См.: ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (ICSID Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года.

28 ICSID. Nova Scotia Power Incorporated v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/11/1), арбитражное решение (выдержки) от 30 апреля 2014 года. URL: http:// www.italaw.com/cases/2532 (дата обращения: 20.01.2017), § 77.

29 См.: Ibid.

30 Комиссия ООН по праву международной торговли, англ. — United Nations Commission on International Trade Law (далее — UNCITRAL). Постоянная палата третейского суда, англ. — Permanent Court of Arbitration (далее — PCA). Romak S.A. (Switzerland) v. The Republic of Uzbekistan (UNCITRAL, PCA Case No. AA280), арбитражное решение от 26 ноября 2009 года, § 207. URL: http://www.italaw.com/ cases/documents/919 (дата обращения: 20.01.2017).

31 См.: ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman (ICSID Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 ноября 2015 года, § 84.

32 См.: Ibid., § 113.

33 См.: ICSID. Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman

(ICSID Case No. ARB/11/33), арбитражное решение от 3 но-

ября 2015 года.

вопросе о том, являются ли нематериальные активы инвестициями «на территории» принимающего государства34. Арбитраж объяснил, что для получения ответа на этот вопрос следует проверить, получило ли принимающее государство выгоду35. По мнению арбитража, экономическое развитие этого государства может указывать на то, что последнее получило выгоду от инвестиции. Однако выгодой от инвестиции для государства не обязательно должно быть именно экономическое развитие, так как установление его наличия или отсутствия зависит от субъективной оценки, а объективную оценку можно дать только по прошествии значительного времени36. Вместо этого, по мнению арбитража, следует оценивать инвестицию на тот момент, когда она была вложена, а не влияние, которое инвестиция в конце концов оказала в принимающем государстве.

2. Отсутствие инвестиций

в момент возникновения спора

В деле «Аксэшн Меззанин» (Соединённое Королевство Великобритании и Северной Ирландии) против Венгрии37 арбитраж

34 См.: ICSID. Abaclat and others (formerly Giovanna A. Becca-ra and others) v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/ 07/5), решение о юрисдикции и приемлемости, 4 августа 2011 года, § 374 («Релевантным вопросом является, где инвестированные денежные средства в конце концов были предоставлены в распоряжение принимающего государства и поддержали ли они его экономическое развитие»); ICSID. Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/08/8), решение о юрисдикции от 8 марта 2010 года. URL: http://www.italaw. com/cases/565 (дата обращения: 20.01.2017), § 124 («Инвестиция может быть сделана на территории принимающего государства без прямого перевода денежных средств туда, в частности, если сделка создаёт выгоды для самого государства»).

35 См.: ICSID. Nova Scotia Power Incorporated v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/11/1), арбитражное решение (выдержки) от 30 апреля 2014 года, ссылки на дело: ICSID. Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case No. ARB/09/02), арбитражное решение от 31 октября 2012 года. URL: http:// www.italaw.com/cases/767 (дата обращения: 20.01.2017), § 295 («Существование инвестиции должно быть оценено в момент его "зачатия", а не с удалённой перспективы»).

36 См.: ICSID. Nova Scotia Power Incorporated v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/11/1), арбитражное решение (выдержки) от 30 апреля 2014 года, § 130.

37 ICSID. Accession Mezzanine Capital L.P. and Danubius Kereskedohaz Vagyonkezelo Zrt. v. Hungary (ICSID Case No. ARB/12/3), арбитражное решение от 17 апреля 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1765 (дата обращения: 20.01.2017).

оценивал, возник ли спор непосредственно из инвестиции, как предусмотрено ДИДом Венгрия—Соединённое Королевство38. В 1997 году истец выиграл тендер на коммерческие права на вещание в радиоэфире Венгрии. По закону Венгрии о средствах массовой информации, договор на вещание в эфире мог действовать не более 7 лет — с опцией однократного продления на следующие 5 лет без обязанности проводить новый тендер. Таким образом, в 2009 году права на вещание прекратились, и Венгрия выставила эти права на тендер39. Истец проиграл этот тендер. Вначале он пытался оспорить результаты тендера в венгерских судах. Суды согласились с истцом в том, что венгерский лицензирующий орган действовал отчасти незаконно, признав победителем тендера другого участника. Однако при этом венгерские суды постановили, что это, тем не менее, не должно повлечь за собой прекращение прав нового обладателя лицензии на радиовещание и/или восстановление прав истца40. Истец обратился в арбитраж МЦУИС.

Венгрия возражала против компетенции (юрисдикции) арбитража: у истца не было прав на новую вещательную лицензию, поэтому у него нет и «инвестиции», которая могла была бы быть у него отнята. Арбитраж согласился с Венгрией, венгерское право было применено как личный закон истца. Арбитраж указал, что срок действия соглашения о радиовещании истёк, поэтому у истца отсутствуют охраняемые законом Венгрии имущественные права на использование радиочастот Венгрии с даты, которую сам истец указал как дату экспроприации его инвестиции (то есть когда новая лицензия была выдана другому участнику по результатам тендера)41.

38 ICSID. Accession Mezzanine Capital L.P. and Danubius Kereskedöhäz Vagyonkezelö Zrt. v. Hungary (ICSID Case No. ARB/12/3), арбитражное решение от 17 апреля 2015 года, § 58.

39 Ibid., § 38-41.

40 Ibid., § 49.

41 Ibid., § 146. Арбитраж также отклонил довод истца о том, что

действия Венгрии привели к косвенной экспроприации при-

надлежащих истцу акций компании «Данубиус» (которая вла-

дела лицензией на вешание) и займов истца ей же. Арбитраж

счёл, что исковое требование истца об экспроприации акций

и займов зависит от того, заключила ли Венгрия новое согла-

шение на вещание, и поэтому возникло из якобы имевшего место права на инвестицию, которого на самом деле у истца никогда не было (см.: Ibid., § 185).

3. Собственность и контроль над инвестициями

Международное право предоставляет защиту тем иностранным инвесторам, на которых распространяется действие соответствующей международно-правовой нормы (договорной или обычной). В частности, эти иностранные инвесторы должны обладать гражданством другого государства — стороны международного договора (например, ДИД). Часто применимые международные договоры устанавливают дополнительные условия, например «иностранный» инвестор не должен находиться под контролем граждан (или юридических лиц) принимающего государства или третьего государства. Если же эти условия нарушены, то инвестор не может пользоваться защитой данного международного договора.

В деле «Оксидентал» против Эквадора (2-я часть) комитет МЦУИС ad hoc по отмене арбитражного решения42 частично отменил арбитражное решение, вынесенное в пользу компании «Оксидентал Петролеум» (США) в 2012 году43. Арбитраж, рассматривавший этот спор, единогласно решил, что обладает компетенцией по спору о правах «Оксидентал» на 60 % в нефтяном месторождении, но разошёлся во мнении относительно остальных 40 %. Один арбитр выразил

42 Создание такого комитета ad hoc предусмотрено статьёй 52 Конвенции МЦУИС: получив просьбу стороны арбитражного разбирательства, председатель Административного совета МЦУИС (им является президент Международного банка реконструкции и развития ex officio) незамедлительно назначает из числа лиц, включённых в список арбитров, Комитет ad hoc (3 члена). Никто из членов Комитета не должен быть членом арбитража, вынесшего решение, иметь то же гражданство, что и любой член такого арбитража, быть гражданином государства, являющегося стороной в споре, или государства, физическое или юридическое лицо которого является стороной в споре, быть внесён в список арбитров каким-либо из этих государств или быть лицом, действовавшим в качестве примирителя в этом же споре. Комитет вправе отменить арбитражное решение или часть его по любой из следующих причин:

a) арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;

b) арбитраж явно превысил свои полномочия;

c) имела место коррупция какого-либо члена арбитража;

d) арбитраж серьёзно отступил от какого-либо существенного правила процедуры; или

e) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

43 См.: ICSID. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/06/11) (II), решение об отмене от 2 ноября 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/767 (дата обращения: 20.01.2017).

своё особое мнение: поскольку «Оксидентал» продал стороннему лицу 40 % компании «Alberta Energy Corporation» (бенефициар) и остался лишь номинальным владельцем этой доли, истец не является собственником этой инвестиции44. Комитет ad hoc согласился с этим арбитром: большинство арбитров в этом деле явно вышли за пределы своих полномочий (англ.: manifest excess of powers), установив компетенцию арбитража в отношении инвестиции, которая на соответствующий момент больше не принадлежала «Оксидента-лу», и приняв решение о выплате истцу компенсации за все 100 % стоимости прав на эксплуатацию месторождения. В результате Комитет ad hoc частично отменил первоначальное арбитражное решение и сократил изначально присуждённую сумму (1,77 млрд долл. США) до 1,06 млрд долл. США45.

В деле «Гардиан Фидьюшиэри Траст» против Македонии46 арбитражу предстояло решить такой вопрос: находится ли истец (компания из Новой Зеландии) под прямым или косвенным контролем гражданина Нидерландов? При утвердительном ответе на этот вопрос к этим инвестициям применялся бы ДИД Македония—Нидерланды47. Структура владения включала в себя компанию-«прокладку». Право собственности на акции этой компании было разделено между компанией из Нидерландов (юридический владелец акций) и компанией, зарегистрированной на Маршалловых островах (бенефициар). Таким образом, различные правомочия собственника (владение, пользование, распоряжение) были распределены между указанными двумя лицами. Арбитраж задался вопросом: достаточно ли доказательств, что голландская компания осуществляла фактический контроль над истцом? Истец представил арбитражу лишь ограниченное число доказательств на

44 См.: ICSID. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/06/11), решение от 5 октября 2012 года, особое мнение.

45 См.: ICSID. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/06/11) (II), решение об отмене от 2 ноября 2015 года, § 185-301.

46 ICSID. Guardian Fiduciary Trust, Ltd, f/k/a Capital Conservator Savings & Loan, Ltd v. former Yugoslav Republic of Macedonia (ICSID Case No. ARB/12/31), арбитражное решение от 22 сентября 2015 года. URL: http://www.italaw.com/ cases/1970 (дата обращения: 20.01.2017).

47 См.: Ibid.

этот счёт. Поэтому арбитраж пришёл к выводу, что не голландская компания, а компания с Маршалловых островов фактически контролировала истца. Например, именно директор компании с Маршалловых островов дал согласие на обращение истца с иском в МЦУИС. Поэтому арбитраж счёл, что истец не может считаться инвестором из Нидерландов по смыслу определения в ДИДе Македония—Нидерланды, и признал себя некомпетентным (то есть не имеющим юрисдикции) для рассмотрения данного иска48.

4. Вопросы гражданства иностранных инвесторов

Одним из излюбленных средств защиты государств-ответчиков является вопрос гражданства иностранного инвестора. Например, инвестор-физическое лицо может оказаться бипатридом. Инвестор-юридическое лицо может быть создан гражданами государства-ответчика или быть подконтрольным таковым. Инвесторы могут планировать своё гражданство, то есть менять одно гражданство на другое. В зависимости от ситуации арбитраж может признать свою компетенцию или отказаться от рассмотрения спора по существу.

Является ли бипатрид инвестором?

В деле «Гарсиа Армас» против Венесуэлы49 арбитраж счёл себя компетентным рассматривать спор, инициированный двумя гражданами Испании, которые одновременно имели гражданство Венесуэлы50. Арбитраж обосновал это несколькими аргументами. Во-первых, некоторые ДИДы Венесуэлы прямо исключают бипатридов из сферы своего действия, а другие ДИДы (как и применимый в рассматриваемом деле) — нет51. Во-вторых, исключение бипатридов из сферы действия по статье 25(2) Конвенции МЦУИС не при-

48 См.: Ibid., S 131-138.

49 UNCITRAL, PCA. Serafín García Armas and Karina García Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela (UNCITRAL, PCA Case No. 2013-3). URL: http://www.italaw.com/cases/ 28б9 (дата обращения: 20.01.2017).

50 Один истец родился в Испании и позже приобрёл гражданство Венесуэлы. Другой родился в Венесуэле и позже приобрёл гражданство Испании.

51 См.: UNCITRAL, PCA. Serafín García Armas and Karina García Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela (UNCITRAL, PCA Case No. 2013-3), S 180.

меняется в данном случае, так как истцы подали спор в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ52. Наконец, арбитраж обратился к статье 31 ВКПМД и ранее вынесенным решениям международных инвестиционных арбитражей по другим делам53: если международный договор, подлежащий применению в данном деле, прямо не лишает защиты бипатридов, то арбитраж не вправе лишить силы гражданство, свободно предоставленное государством, что было принято другими государствами54. Арбитраж отказался применить тест «доминирующего и эффективного гражданства» (на чём настаивала Венесуэла), поскольку счёл, что этот тест относится к институту дипломатической защиты, но не применяется в контексте инвестиционных договоров55.

Теоретически эта же логика может быть применена в деле Сергея Пугачева против России: истец также является бипатридом (он имеет гражданства России и Франции)56.

Планирование гражданства

В деле Леви и «Гремситель» против Перу57 арбитраж счёл себя не вправе рассматривать спор по существу из-за процессуальных злоупотреблений со стороны истца58. Г-жа Леви приобрела активы, представлявшие собой инвестицию, незадолго до того, как Перу приняло оспариваемые истцом меры. В этом деле арбитраж применил тест, сформулированный в решении по делу «Пак Рим» против

52 См.: UNCITRAL, PCA. Serafín García Armas and Karina García Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela (UNCITRAL, PCA Case No. 2013-3), S 193-196.

53 См.: Ibid., S 202-205. См. также: UNCITRAL. Oostergetel v. The Slovak Republic; UNCITRAL. Saluka v. Czech Republic; ICSID. Pey Casado v. Chile (ICSID Case No. ARB/98/2); ICSID. Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20).

54 См.: UNCITRAL, PCA. Serafín García Armas and Karina García Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela (UNCITRAL, PCA Case No. 2013-3), S 200.

55 См.: Ibid., S 170, 173-174.

56 См.: Peterson L.E. Russia disputes round-up: updates on status of 11 known investment treaty claims // Investment Arbitration Reporter. 2016. 19 January. URL: http://www.iareporter. com/articles/russia-disputes-round-up-updates-on-status-of-11-known-investment-treaty-claims/ (дата обращения: 20.01.2017).

57 ICSID. Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/11/17), арбитражное решение от 9 января 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2556 (дата обращения: 20.01.2017).

58 См.: Ibid., S 191-195.

Сальвадора59: истец злоупотребляет своими процессуальными правами, если конкретный спор в будущем (а не просто возможное расхождение во мнениях) был с очень большой долей вероятности предвидимым уже в момент приобретения инвестиции.

С одной стороны, арбитраж отметил, что порог доказывания процессуального злоупотребления высок, поэтому преодолеть его ответчику довольно трудно. Однако в данном деле акции компании «Гремситель» были переданы г-же Леви всего за день до принятия мер, которые истцы в дальнейшем оспаривали в международном инвестиционном арбитраже, и за 9 дней до публикации информации о принятии этих мер. Арбитраж счёл, что подобная близость событий бросается в глаза: это не просто совпадение; истцы могли предвидеть, что оспариваемая мера будет вскоре принята. Наконец, арбитраж постановил, что единственной причиной для внезапной передачи большинства акций компании «Гремси-тель» г-же Леви было её французское гражданство, а единственной целью — получить доступ к арбитражу МЦУИС в соответствии с применимым ДИДом, что при прежней структуре собственности «Гремситель» было бы невозможным60.

В другом деле — «Лао Холдинг» против Лаоса — возник вопрос: как соотносятся отсутствие у арбитража юрисдикции (в силу злоупотребления процессом со стороны истца) и действие международного договора во времени? Правительство Лаоса заявило следующее: уже после того, как возник спор относительно нового Налогового кодекса Лаоса, истец зарегистрировал компанию на Арубе (Нидерландские Антильские острова), поскольку эта юрисдикция лучше всего подходила для ведения арбитражного разбирательства. По мнению Лаоса, истинной целью истца при такой регистрации было получить права и средства защиты, которые предоставляет ДИД Лаос—Нидерланды61. Однако ар-

59 ICSID. Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador (ICSID Case No. ARB/09/12), решение по возражениям ответчика против юрисдикции от 1 июня 2012 года. URL: http://www. italaw.com/cases/783 (дата обращения: 20.01.2017), § 2.99.

60 См.: ICSID. Renée Rose Levy and Gremcitel S^. v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/11/17), арбитражное решение от 9 января 2015 года, § 186—191.

61 ICSID. Lao Holdings N.V. v. Lao People's Democratic Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/12/6), решение по возражени-

битраж пришёл к выводу, что реструктуризация инвестиций была проведена за некоторое время до того, как возник спор.

Арбитраж пояснил: иногда компания меняет свое гражданство/национальность (англ.: nationality), то есть — в данном случае — место своей регистрации, чтобы получить доступ к арбитражу МЦУИС. Если это происходит в тот момент, когда ситуация начинает ухудшаться настолько, что спор становится весьма вероятным, то такие действия могут рассматриваться как злоупотребление процессуальными правами. Однако для возражения против юрисдикции арбитража, с точки зрения действия соответствующего международного договора во времени, необходимо, чтобы спор действительно возник перед критической датой; лишь в этом случае арбитраж может применить правило «международный договор обратной силы не имеет» (ст. 28 ВКПМД). Арбитры подчеркнули, что, хотя ответчик и возражал против юрисдикции арбитража по основанию «действие международного договора во времени», он не просил отказать истцу в рассмотрении его иска по причине злоупотребления процессуальными правами. Поэтому арбитраж постановил: арбитраж мог бы рассмотреть вопрос о том, был ли спор предвидимым для истца уже перед сменой гражданства, если бы Лаос выдвинул возражение против юрисдикции арбитража, сославшись на злоупотребление процессуальными правами со стороны истца. Однако единственное возражение ответчика основывалось на применении ДИДа Лаос— Нидерланды во времени. Поэтому задачей арбитража было определить момент, когда возник спор между истцом и ответчиком62. Арбитраж установил, что истец сменил место регистрации перед тем, как возник спор, а в тот момент применение нового Налогового кодекса Лаоса к истцу было скорее возможностью, которая еще не дозрела до правового спора63. По этой причине арбитраж отклонил

ям ответчика против юрисдикции от 21 февраля 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2020 (дата обращения: 20.01.2017), § 65.

62 См.: ICSID. Lao Holdings N.V. v. Lao People's Democratic Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/12/6), решение по возражениям ответчика против юрисдикции от 21 февраля 2014 года, § 83.

63 См.: Ibid., § 158.

аргумент Лаоса и подтвердил свою юрисдикцию рассматривать спор по существу64.

В деле «Филип Моррис» (Гонконг) против Австралии»65 арбитраж тоже должен был высказаться по вопросу о том, злоупотребляет ли истец-юридическое лицо своими правами, если он провёл внутригрупповую реструктуризацию «в последний момент», и является ли это основанием для отказа в юрисдикции. Вопрос возник в связи с приобретением австралийской компании «Philip Morris (Australia) Limited» инвестором. Эта табачная компания вела деятельность (сбыт табачных изделий) в Австралии и соседних с нею государствах. Дело в том, что компания «Philip Morris Asia Limited» (Гонконг) стала владельцем компании «Philip Morris (Australia) Limited» только в феврале 2011 года в результате реструктуризации, проведённой материнской компанией обеих упомянутых компаний — «Филип Моррис Интернэшнл» (США) — внутри этой глобальной группы компаний.

В течение нескольких лет перед реструктуризацией правительство Австралии публично обсуждало свои планы принять законы об обезличенной упаковке сигарет, продаваемых в этой стране. Компании группы «Филип Моррис» заявляли, что эти законы приведут к существенному уменьшению стоимости их инвестиций в Австралии. Реструктуризация позволила истцу как собственнику компании «Philip Morris (Australia) Limited» подать иск

64 См. также арбитражное решение по делу: ICSID. Cervin Investissements S.A. and Rhone Investissements S.A. v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/13/2), решение о юрисдикции от 15 декабря 2014 года. URL: http://www.italaw. com/cases/2125 (дата обращения: 20.01.2017), § 292—308: арбитраж отклонил возражение ответчика о том, что конечный бенефициар истца — компания «Zeta Group» (Мексика) реструктурировала свою инвестицию с единственной целью — получить доступ к арбитражу МЦУИС. Арбитраж постановил, что корпоративная реструктуризация единственно с такой целью в условиях, когда спор предвидим, представляет собой злоупотребление правами. Однако, хотя истцы и не дали арбитражу точного объяснения причин реструктуризации, у них нет такой обязанности, так как бремя доказывания в этом вопросе лежит на ответчике, который не смог доказать причин. Также см.: ICSID. Renée RoseLevy deLevi v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/10/17), арбитражное решение от 26 февраля

2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2444 (дата обращения: 20.01.2017), § 154.

65 UNCITRAL, PCA. Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia (UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12), решение о юрисдикции и приемлемости иска от 17 декабря

2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/851 (дата обращения: 20.01.2017).

к Австралии на основании ДИДа Австралия-Особый административный район Гонконг после того, как Австралия всё-таки приняла законы об обезличенной упаковке в ноябре 2011 года.

Австралия заявляла, что этот иск является злоупотреблением правом со стороны истца: корпоративная реструктуризация полностью или частично была вызвана желанием получить доступ к защите, предоставленной иностранному инвестору из Гонконга указанным ДИДом. Это доступ был необходим, так как по этому ДИДу инвестор в принципе мог подать иск, направленный на законы об обезличенной упаковке сигарет66. Истец возражал на это, что законы об обезличенной упаковке ещё не были приняты в Австралии, когда истец приобрёл компанию «Philip Morris (Australia) Limited», и что реструктуризация была проведена не для получения доступа к защите по данному ДИДу, а для иных целей67.

Арбитраж отметил, что сама по себе реструктуризация инвестиции для получения выгод, предоставленных ДИДом, не является незаконной. Однако она может представлять собой злоупотребление процессуальными правами, если преследует цель получить право на иск ввиду предвидимого спора. Что касается термина «предвидимый», то арбитраж вдохновлялся решениями других международных арбитражей по данному вопросу: спор является предвидимым, если возможно разумно предположить, что материализуется та мера государства, принимающего инвестиции, которая даёт иностранному инвестору право на подачу иска по применимому международному договору68.

Применив этот тест к фактам данного дела, арбитраж постановил, что при проведении реструктуризации истец мог и должен был предвидеть возникновение данного спора. Также арбитраж решил, что в целом, даже если спор был предвидимым, как правило, использование права на подачу иска по ДИДу вследствие корпоративной реструктуризации не было бы злоупотреблением, если реструктуризация оправданна независимо от воз-

66 См.: UNCITRAL, PCA. Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia (UNCITRAL, PCA Case No. 201212), решение о юрисдикции и приемлемости иска от 17 декабря 2015 года, § 536.

67 См.: Ibid., § 537, 570.

68 См.: Ibid., § 540, 545, 554.

можности подачи такого иска69. Но в данном случае истец не доказал арбитражу, что у реструктуризации были какие-то иные цели, кроме подготовки к подаче иска. В результате арбитраж постановил, что не имеет компетенции рассматривать этот спор по существу.

Исключение собственных граждан из сферы действия ДИДа

В деле «Нэшнл газ» против Египта70 арбитраж отметил, что стороны международного договора о защите инвестиций могут договориться о том, что не будут считать иностранной компанию, созданную в принимающем государстве, если на самом деле её контролируют граждане этого же государства. Именно об этом и договорились Египет и Объединённые Арабские Эмираты (ОАЭ) в своём ДИДе71. Арбитраж заключил, что, хотя компанией «Нэшнл газ», зарегистрированной в Египте, владели компании из ОАЭ, фактические доказательства недвусмысленно подтверждают, что в конечном итоге эту компанию контролировал г-н Реда Гинена, гражданин Египта. По этой причине арбитраж постановил, что требование иностранного контроля, а именно статьи 25(2)(Ь) Конвенции МЦУИС72, не выполнено73.

69 См.: Ibid., § 570.

70 ICSID. National Gas S.A.E. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/11/17), арбитражное решение от 3 апреля 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2494 (дата обращения: 20.01.2017).

71 Статья 10(4) ДИДа Египет-ОАЭ от 11 мая 1997 года: "In case of the existence of a juridical person that has been registered or established in accordance with the law in force in a region [territory] following a Contracting State, and an investor from the other Contracting State owns the majority of the shares of that juridical person before the dispute arises, then such a juridical person shall, for the purposes of the Convention, be treated as an investor of the other Contracting State, in accordance with Article 25(2)(B) of the Convention."

72 «Термин "физическое или юридическое лицо другого Договаривающегося государства" означает... любое юридическое лицо, которое имело национальность иного Договаривающегося государства, нежели государство, являющееся Стороной в споре, на день, когда Стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность Договаривающегося государства, являющегося Стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля Стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого Договаривающегося государства по смыслу настоящей Конвенции».

73 См.: ICSID. National Gas S.A.E. v. Arab Republic of Egypt (IC-

SID Case No. ARB/11/17), арбитражное решение от 3 апреля 2014 года, § 122-149. Логика этого решения совпадает с арбитражным решением по делу: ICSID. TSA Spectrum de Ar-

gentina S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/

5. Незаконные действия инвестора

как аргумент против компетенции

(юрисдикции) арбитража

Нередко государства-ответчики требуют от арбитражей отказаться рассматривать спор по существу по той причине, что истец-инвестор вёл себя незаконно или недобросовестно.

В деле «Мамидойл» (Греция) против Албании ответчик выдвинул такой аргумент против компетенции арбитража: истец совершал противозаконные (с точки зрения права Албании) действия, поэтому арбитражу следует отказать истцу в рассмотрении его иска. В частности, во-первых, законы Албании запрещают выгрузку нефтепродуктов в албанском порту Дуррес, а именно в этом и заключалась основная деятельность инвестора. Во-вторых, истец не получил некоторые важные разрешения на осуществление этой деятельности от албанских властей.

Арбитраж согласился с тем, что инвестиции подлежат защите международным правом, только если они вложены в соответствии с законами принимающего государства74. В то же время арбитраж заметил, что государства не вправе злоупотреблять этим аргументом, проверяя законность инвестиций только тогда, когда инвестор обращается с иском к государству в международный инвестиционный арбитраж. По мнению арбитров, в таких случаях истинное намерение государства — выискать в деятельности инвестора незначительные или обычные несоответствия закону как предлог для того, чтобы государство могло «стряхнуть» с себя обязательства перед инвестором (в том числе в части, касающейся согласия на рассмотрение спора арбитра-жем)75.

05/5), решение от 19 декабря 2008 года. Противоположного подхода придерживаются арбитражи в решениях по делам: ICSID. Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomuni-kasyonHizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/05/16), арбитражное решение от 29 июля 2008 года; ICSID. The Rompetrol Group N.V. v. Romania (ICSID Case No. ARB/06/3), решение о юрисдикции и приемлемости от 18 апреля 2008 года; ICSID. Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3), решение о юрисдикции от 21 октября 2005 года.

74 См.: ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/11/24). URL: http://www.italaw.com/cases/3003 (дата обращения: 20.01.2017), § 359.

75 См.: Ibid., § 483.

Арбитраж не согласился с первым доводом Албании: по мнению арбитража, решающим моментом времени для оценки соответствия инвестиции в целом законам Албании был тот, когда инвестиция была запланирована и вложена. Когда с инвестором был заключён договор аренды земельного участка и тот был передан инвестору в пользование, ни одна из сторон спора не предполагала, что в албанском порту Дуррес будут введены подобные ограничения76.

Однако арбитраж частично согласился со вторым доводом Албании, при этом отклонив контраргумент истца — что в силу доктрины эстоппеля77 Албания лишила себя права ссылаться на незаконность инвестиций. Инвестор утверждал, что Албания якобы последовательно признавала законность инвестиции в течение последних 12 лет. Арбитраж установил, что это не так: с 2003 года Албания (в лице разных органов власти) указывала истцу на отсутствие разрешений78. Правда, в то же время государство делало инвестору предложения о том, как тому привести свою хозяйственную деятельность в соответствие с законом Албании. По мнению арбитража, это означает, что, с точки зрения самого государства, нарушение, допущенное инвестором при вложении инвестиции, могло быть исправлено.

В результате арбитраж решил, что имеет компетенцию (юрисдикцию) рассматривать спор по существу, а вопрос о том, какое значение имеет отсутствие разрешений, следует рассмотреть на стадии решения спора по существу79.

В деле Минотт и Льюис против Польши арбитраж отметил, что ДИД Польша-США прямо не требует, чтобы инвестиции были вложены «в соответствии с правом при-

76 См.: Ibid., § 375.

77 См.: Каламкарян Р. А. Эстоппель как институт международного права // Юрист-международник. № 1. 2004. С. 10 — 22; Рачков И. В. Решения Международного суда по делу о храме Преа Вихеар // Международное правосудие. 2015. № 4 (107). С. 24—34; Рачков И.В. Одно решение Международного Суда ООН: колониальное наследие против свободы делать оговорки к заявлению о признании обязательной юрисдикции // Международное публичное и частное право. 2006. № 1; Рачков И. В. Два решения Международного Суда // Международное публичное и частное право. 2005. № 5.

78 См.: ICSID. Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Société Anonyme S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/11/24), § 468, 472.

79 См.: Ibid., § 494-495.

нимающего государства». Однако общепринятым считается положение о том, что инвестиции, сделанные на основе мошеннического поведения, не могут пользоваться защитой ДИДа. Этот принцип не зависит от того, указывает ли ДИД непосредственно на требование, согласно которому инвестиция должна быть сделана в соответствии с законом принимающего государства80. Однако арбитраж добавил, что это правило действует только в случае, когда обман настолько очевиден и настолько тесно связан с фактами (такими, как вложение инвестиции), которые создают основу для юрисдикции арбитража, что является предпосылкой для отказа в удовлетворении иска по причине отсутствия юрисдикции81. В итоге арбитраж отклонил возражение Польши против юрисдикции, поскольку обстоятельства, при которых были вложены данные инвестиции, вовсе не свидетельствовали о явном обмане со стороны инвестора или других дефектах82.

Напротив, в деле Аль Варрак против Индонезии83 большинство арбитров подтвердили, что в силу доктрины «чистых рук» иск является неприемлемым, даже если инвестор нарушил законы принимающего государства лишь после того, как вложил инве-стицию84. В этом деле было установлено, что истец совершил шесть видов мошеннических

80 ICSID. David Minnotte & Robert Lewis v. Republic of Poland (ICSID Case No. ARB(AF)/10/1), арбитражное решение от 16 мая 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/707 (дата обращения: 20.01.2017), § 131. В этом деле арбитраж сослался на арбитражное решение по делу: ICSID. Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Salvador (ICSID Case No. ARB/03/26) от 2 августа 2006 года. URL: http://www.italaw.com/cases/ documents/564 (дата обращения: 20.01.2017), § 230-244: арбитраж пришёл к выводу, что обман/мошенничество со стороны инвестора затрагивает юрисдикцию, так как от государств невозможно ожидать, что они намеревались предоставить защиту по ДИДу инвестициям, вложенным при помощи мошенничества.

81 См.: ICSID. David Minnotte & Robert Lewis v. Republic of Poland (ICSID Case No. ARB(AF)/10/1), арбитражное решение от 16 мая 2014 года, § 132.

82 См.: Ibid., § 133.

83 См. также: Усоскин С.В. Соглашения о поощрении и защите инвестиций и национальное законодательство: о чистых руках и не только // Международное правосудие. 2016. № 1(110). С. 104-112.

84 См.: UNCITRAL. Hesham T.M. Al Warraq v. Republic of Indonesia, окончательное арбитражное решение, 15 декабря 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1527 (дата обращения: 20.01.2017), § 645-647. Арбитр, выразивший особое мнение, считал, что доктрина «чистых рук» применяется только в том случае, если незаконным было само приобретение инвестиции (см.: Ibid., § 683).

действий в сфере инвестиций в банковский сектор Индонезии, в том числе использование активов индонезийского банка для получения частных займов и замещение ценных активов «бросовыми» ценными бумагами85. Арбитраж пришёл к выводу, что эти действия нарушили законы и постановления Индонезии и нанесли ущерб общественным интересам86. Применённый в этом деле международный договор прямо требовал от арбитража оценить, насколько поведение инвестора соответствовало праву принимающего государ-ства87. В результате арбитраж постановил, что, хотя поведение самого государства (Индонезии), а именно уголовное преследование и обвинение истца, и нарушило международный договор, инвестор сам лишил себя защиты, предоставленной ему Соглашением Организации «Исламская конференция», и отказал в присуждении компенсации убытков88.

В деле «Юкос» против России89 арбитраж постановил, что не было причин полностью отказывать в праве ссылаться на ДЭХ любому инвестору, который нарушил закон принимающего государства в течение срока действия инвестиции90. Если инвестор дейст-

85 См.: Ibid., § 634-640.

86 См.: Ibid., § 645.

87 Статья 9 Соглашения о поощрении, защите и гарантии инвестиций между государствами - членами Организации «Исламская конференция» (1981): "The investor shall be bound by the laws and regulations in force in the host state and shall refrain from all acts that may disturb public order or morals or that may be prejudicial to the public interest. He is also to refrain from exercising restrictive practices and from trying to achieve gains through unlawful means."

88 См.: UNCITRAL. Hesham T.M. Al Warraq v. Republic of Indonesia, окончательное арбитражное решение, 15 декабря 2014 года, § 645.

89 Это одно из трёх тесно взаимосвязанных и практически идентичных арбитражных решений по искам бывших акционеров ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"» против России: UNCITRAL, PCA. Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation (UNCITRAL, PCA Case No. AA 226), окончательное арбитражное решение от 18 июля 2014 года; UNCITRAL, PCA. Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation (UNCITRAL, PCA Case No. AA 228), окончательное арбитражное решение от 18 июля 2014 года; UNCITRAL, PCA. Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (UNCITRAL, PCA Case No. AA 227), окончательное арбитражное решение от 18 июля 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1175 (дата обращения: 20.01.2017). Подробнее см.: Рачков И.В. Бывшие акционеры «ЮКОСа» против России: Комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной Палаты Третейского Суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. № 3 (100). С. 1834.

90 См.: UNCITRAL, PCA. Yukos Universal Limited

v. The Russian Federation (UNCITRAL, PCA Case No. AA 227),

вует незаконно, то принимающее государство может потребовать от него исправить своё поведение и возложить на него ответственность в соответствии с национальным правом, а если инвестор считает эту ответственность неоправданно жёсткой, то у него должна быть возможность оспорить правомерность принятых против него мер в соответствии с применимым международным договором о защите инвестиций. Если бы арбитраж отказал инвестору в праве подать иск в арбитраж, сославшись в качестве обоснования на те же правонарушения, которые принимающее государство ставит в вину инвестору и существование которых инвестор как раз и хочет оспорить по существу именно в арбитраже, то арбитраж лишил бы ДЭХ цели и объекта (что недопустимо). В результате арбитраж счёл, что ответчик (Россия) не убедил его в том, что существует общий принцип права, который препятствовал бы иностранному инвестору подавать иск в арбитраж по инвестиционному договору, поскольку у этого инвестора «нечистые руки» (англ.: unclean handsfx.

В деле «Хохтиф» (ФРГ) против Аргентины ответчик заявил, что займы, которые истец давал своему дочернему аргентинскому обществу, не были зарегистрированы в Аргентине в соответствии с её национальным правом, и поэтому эти займы не были инвестицией, сделанной в соответствии с законами и постановлениями Аргентины, как требует статья 2(2) ДИДа Аргентина—ФРГ. Однако арбитраж постановил, что у него нет достаточных оснований, чтобы отклонить исковые требования, вытекающие из этих займов, лишь по причине отсутствия их регистрации в соответствии с законодательством Аргенти-ны92. Арбитраж также заметил, что при рассмотрении других подобных случаев другие международные инвестиционные арбитражи сосредотачивали своё внимание на соблюдении инвестором фундаментальных принципов права принимающего государства93. По мне-

окончательное арбитражное решение от 18 июля 2014 года, § 1355.

91 См.: Ibid., § 1358.

92 См.: ICSID. Hochtief AG v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31), решение об ответственности от 29 декабря 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/docu-ments/2840 (дата обращения: 20.01.2017), § 200.

93 См.: Ibid., § 199. Арбитраж сослался на дела: ICSID. Desert Line Projects LLC v. Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/ 05/17), арбитражное решение от 6 февраля 2008 года, § 104;

нию арбитража, статья 2(2) ДИДа Аргентина—ФРГ может применяться к инвестициям, зависящим от получения согласия принимающего государства, которое не было получено, или вложенным при помощи обмана/мошенничества или коррупции. Однако не любое техническое нарушение инвестором связанных с инвестициями постановлений принимающего государства приводит к утрате инвестицией защиты по международному договору, содержащему такое положение94.

6. Имеет ли отказ в предоставлении

выгод обратную силу?

Многие международные договоры о защите иностранных инвестиций дают принимающему государству право в определённых случаях отказать иностранному инвестору в защите его инвестиций95. Эти положения называются «denial of benefits clause» (англ.). В деле «Хан Ресорсиз» против Монголии»96 ответчик ссылался на статью 17 ДЭХ об отказе в защите инвестиций в отношении одного из истцов — компании, зарегистрированной в Нидерландах.

Статья 17 ДЭХ («Неприменение части III в определённых обстоятельствах») предусматривает, что каждая Договаривающаяся Сторона вправе отказывать в преимуществах, предусматриваемых в части III ДЭХ:

1) юридическому лицу, если такое юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведёт существенной деловой деятельности на территории той Договаривающейся Стороны, на которой оно создано; или

2) инвестиции, если отказывающая в преимуществах Договаривающаяся Сторона установит, что такая инвестиция является ин-

ICSID. Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador

(ICSID Case No. ARB/03/26), арбитражное решение от 2 августа 200б года; ICSID. Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines (ICSID Case No. ARB/03/25), арбитражное решение от 1б августа 2007 года.

94 См.: ICSID. Hochtief AG v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31), решение об ответственности от 29 декабря 2014 года, S 199.

95 См.: Hoffmann A. K. Denial of benefits // International Investment Law: A Handbook / ed. by M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Reinisch. Baden-Baden : Nomos ; München : C. H. Beck ; Oxford : Hart, 2015. Ch. б, Sec. G. P 598-б13.

96 См.: Фомичева А. Монголию оштрафовали за уран // Ком-

мерсантъ. 2015. 4 марта.

вестицией инвестора третьего государства, с которым или в отношении которого отказывающая Договаривающаяся Сторона:

а) не поддерживает дипломатических отношений; или

б) принимает или сохраняет в силе меры, которые

1) запрещают сделки с инвесторами этого государства; или

и) были бы нарушены или обойдены, если преимущества, предусмотренные в настоящей части, были предоставлены инвесторам этого государства или их инвестициям.

Монголия заявляла, что компания «Хан Ресорсиз» создана и находится во владении канадских граждан, а сама компания не ведёт никакой значительной хозяйственной деятельности в Нидерландах. Истцы с этим не спорили, но считали, что Монголия не вправе ссылаться на статью 17 ДЭХ после начала арбитражного разбирательства (то есть после того, как инвестор принял предложение государства, содержащее согласие начать арбитражное разбирательство)97.

В своём решении (вынесено в 2012 году, но опубликовано только в 2015 году) арбитраж счёл, что, хотя положения ДЭХ об отказе в защите иностранных инвестиций не лишают автоматически иностранную компанию этой защиты, они дают государству право отказать иностранному инвестору в защите, однако для этого государство должно активно пользоваться этим правом98. Это означает, среди прочего, что государство не может воспользоваться этим правом, когда инвестор уже обратился в международный инвестиционный арбитраж. Арбитраж обосновал этот вывод ссылками на предмет и цель ДЭХ — создать предсказуемые правовые рамки для инвестиций в энергетическом секторе. По мнению арбитража, такая предсказуемость возможна только в том случае, если инвесторы будут знать с самого начала, вправе ли они

97 См. также: Рачков И.В. Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров // Международное правосудие. 2014. № 4 (101). С. 96-122.

98 См.: UNCITRAL, PCA. Khan Resources Inc., Khan Resources B.V. and Cauc Holding Company Ltd. v. the Government of Mongolia and Monatom Co., Ltd. (UNCITRAL, PCA Case No. 2011-09), решение о юрисдикции от 25 июля 2012 года. URL: http://www.italaw.com/cases/604 (дата обращения: 20.01.2017), § 417-424.

воспользоваться защитой по данному международному договору99.

Однако практика международных инвестиционных арбитражей по этому вопросу неоднородна100. Например, в решении по делу «Гуаракачи Америка Инк.» и «Рурелек Плс» против Боливии арбитраж признал, что у него нет юрисдикции разрешать спор по существу по иску первого из истцов, поданному на основании ДИДа Боливия—США. Ответчик сослался на положение этого ДИДа об отказе в защите. Арбитраж указал: когда ДИД содержит положение об отказе в защите иностранных инвестиций, согласие принимающего государства на рассмотрение спора в арбитраже поставлено под условие, поэтому государство может отказать в таком согласии, если выполнены определённые объективные требования к инвестору101. Отказ в защите инвестиций может использоваться и, как правило, используется государством-ответчиком, когда инвестор решает сослаться на одно из преимуществ по ДИДу. Именно в этот момент государство-ответчик и анализирует, выполнены ли объективные условия для отказа в защите инвестиций, и, если выполнены, решает, следует ли ему воспользоваться своим правом отказать в предоставлении этого преимущества, указанного в ДИДе, вплоть

до подачи своего отзыва на исковое заявле-ние102.

Следует сказать, что этот подход соответствует тому, который был выработан другим арбитражем в деле «Пак Рим» против Сальвадора в 2012 году103, но противоречит подходу, которому следовали международные

99 См.: Ibid., § 426.

100 Некоторые арбитражи тем не менее соглашались с правом принимающего государства отказать в предоставлении защиты иностранному инвестору в подобных случаях. См., в частности, арбитражные решения по делам: UNCITRAL, PCA. Guaracachi America, inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia (UNCITRAL, PCA Case No. 2011-17), решение (исправленное) от 31 января 2014 года. URL: http:// www.italaw.com/cases/518 (дата обращения: 20.01.2017); ICSID. Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador (ICSID Case No. ARB/09/12), решение по возражениям ответчика против юрисдикции от 1 июня 2012 года.

101 См.: UNCITRAL, PCA. Guaracachi America, inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia (UNCITRAL, PCA Case No. 2011-17), арбитражное решение (исправленное) от 31 января 2014 года, § 372.

102 См.: Ibid., § 378.

103 Cм.: ICSID. Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador

(ICSID Case No. ARB/09/12), решение по возражениям от-

ветчика против юрисдикции от 1 июня 2012 года, § 4.85.

инвестиционные арбитражи в делах «Лиман Каспиан» против Казахстана (2010)104 и Стати и «Аском» против Казахстана (2013)105: в делах по искам против Казахстана арбитражи отклонили право государства-ответчика применить с обратной силой положение ДИДа об отказе в защите иностранной инвестиции.

7. Обращение инвестора

к внутренним средствам защиты

Этот аспект следует разделить на несколько вопросов:

1) Обязан ли инвестор прибегать к внутренним средствам защиты, чтобы иметь право обратиться в международный инвестиционный арбитраж?

2) Обязан ли инвестор отказаться прибегать к внутренним средствам защиты, чтобы иметь право обратиться в международный инвестиционный арбитраж?

3) Не являются ли внутренние средства защиты бесполезными?

7.1. Обязан ли инвестор прибегать

к внутренним средствам защиты?

Один из вопросов, который часто возникает в международном инвестиционном арбитраже: обязан ли иностранный инвестор исчерпать все имеющиеся внутренние средства правовой защиты в принимающем государстве, прежде чем обращаться в арбитраж? Например, согласно Конституции России (ч. 3 ст. 46), каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если

104 ICSID. Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BVv. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), арбитражное решение (выдержки) от 22 июня 2010 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1977 (дата обращения: 20.01.2017), § 225.

105 SCC. Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Republic of Kazakhstan (SCC), арбитражное решение от 19 декабря 2013 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2358 (дата обращения: 20.01.2017), § 745. См. также похожие выводы в делах: IC-SID. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (IC-SID Case No. ARB/03/24), решение о юрисдикции от 8 февраля 2005 года, § 161 — 162; UNCITRAL, PCA. Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation (UNCIT-RAL, PCA Case No. AA 228), промежуточное решение о юрисдикции и приемлемости от 30 ноября 2009 года, § 514— 515.

исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Правда, спорным является вопрос о том, насколько это положение Конституции РФ применимо к международным инвестиционным арбитражам. Эта тема практически не разработана в отечественной юридической литературе. С точки зрения международного инвестиционного права, далеко не очевидно, что международный инвестиционный арбитраж можно считать «межгосударственным органом по защите прав и свобод человека». Кроме того, далеко не всегда иностранные инвесторы, права которых нарушены, ссылаются в международных инвестиционных арбитражах именно на нарушение прав и свобод человека: как правило, они ссылаются на те права и свободы, которые предоставлены им соответствующим международным договором о защите и поощрении иностранных инвестиций.

В деле Мухаммет Чап против Туркменистана арбитраж изучил такой вопрос: обязывает ли инвестора статья У11.2 ДИДа Турция-Туркменистан защищать свои права в судах принимающего государства в течение 1 года, перед тем как обращаться с иском в международный инвестиционный арбитраж? Истец считал, что этот ДИД предоставляет иностранному инвестору право на обращение в суды Туркменистана, но не требует этого106. Арбитраж согласился с истцом: статья У11.2 ДИДа Турция-Туркменистан даёт иностранному инвестору право выбора между арбитражем и местными судами, и тот факт, что истец не обратился в суды Туркменистана для защиты своих прав до обращения в арбитраж, не является препятствием для обращения в арбитраж107.

Этот вывод арбитража отклоняется от арбитражного решения 2013 года по другому делу - Килич против Туркменистана, где возник тот же вопрос. Однако в деле Килич арбитраж счёл (большинством в 2 голоса против 1), что ДИД всё-таки требовал от истца обратиться в местные суды Туркменистана перед обращением в международный

106 См.: ICSID. Muhammet Qap & Sehil Insaat Endustri ve Ti-caret Ltd. Sti. v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/12/6), решение по возражениям ответчика против юрисдикции по статье VII(2) от 13 февраля 2015 года. URL: http://www. italaw.com/cases/2036 (дата обращения: 20.01.2017), § 65 — 67.

107 См.: Ibid., § 280—281.

арбитраж108. В деле Чап арбитраж пришёл к прямо противоположному выводу, в том числе на основе аутентичной (английской) версии ДИДа, в то время как Туркменистан настаивал на применении версии договора на русском языке109.

7.2. Обязан ли инвестор отказаться прибегать к внутренним средствам защиты?

В деле «Детройт Интернэшнл» против Канады арбитраж пришёл к выводу, что он не имеет компетенции рассматривать спор, поскольку истец не отказался от своего права обращаться в суд Канады за защитой своих прав, как требует статья 1121 Североамериканского Соглашения о свободной торговле (ЫЛРТЛ/НАФТА)110. Статья 1121 НАФТА требует от истца отказаться от своего права начинать или продолжать административные или судебные разбирательства относительно мер, оспариваемых в арбитраже по правилам НАФТА.

Арбитраж указал, что статья 1121 НАФТА говорит о внутренних разбирательствах по законам любой Договаривающейся Стороны (то есть Канады, США или Мексики). Данный инвестор обратился в суды США (а не Канады), оспаривая меры Канады. Однако на момент подачи иска в арбитраж инвестор не прекратил это разбирательство в судах США. Большинством голосов (2 против 1) арбитраж постановил, что иск, поданный иностранным инвестором в суды США против Канады, имеет то же основание, что и меры, рассматриваемые арбитражем111. Поэтому такой же иск не подлежит рассмотрению в арбитраже.

108 См.: ICSID. Kilig Insaat Ithalat Ihracat Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/10/1), решение от 7 мая 2012 года по статье VII.2 Двустороннего договора об инвестициях между Турцией и Туркменистаном. URL: http://www.italaw.com/cases/1220 (дата обращения: 20.01.2017), § 11.1. Поскольку истец не обращался в суды Туркменистана, арбитраж отказался рассматривать иск по существу (решение от 2 июля 2013 года).

109 См.: ICSID. Muhammet Qap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/12/6), решение по возражениям ответчика против юрисдикции по статье VII(2) от 13 февраля 2015 года, § 274.

110 См. также: Рачков И. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами // Международное правосудие. 2015. № 3(106). С. 71-92; Гармоза А. П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М. : Инфотропик Медиа, 2012.

111 См.: UNCITRAL, PCA. Detroit International Bridge Com-

pany v. Government of Canada (UNCITRAL, PCA Case

Также арбитраж отклонил аргумент о том, что инициированный истцом судебный процесс в США подпадает под исключение в статье 1121 НАФТА. Это исключение разрешает начинать или продолжать административные или судебные разбирательства при определённых условиях (если они касаются обеспечительных мер, признания фактов или других чрезвычайных средств правовой защиты, не включающих в себя возмещение ущерба). Арбитраж привёл два довода в обоснование своей позиции: во-первых, одним из первоначальных исковых требований истца в инициированном им судебном процессе в США было требование о возмещении ущер-ба112. Во-вторых, истец начал разбирательство в судах США, а не в судах Канады, в то время как для применения исключения по статье 1121 НАФТА требуется, чтобы иск был подан в суды государства-ответчика, то есть Канады113. Позже истец отозвал своё исковое требование о возмещении ущерба в суде США и подал второе требование о проведении арбитража. Однако большинство арбитров всё равно сочло, что это не может задним числом придать силу нескольким месяцам судебного разбирательства в США, в течение которых у арбитража не было компетенции рассматривать спор по существу114.

7.3. Бесполезность обращения

к внутренним средствам защиты

Применимый в конкретном споре международный договор о защите иностранных инвестиций может требовать от иностранного инвестора сначала попытаться добиться в течение определённого, иногда довольно длительного времени, например 18 месяцев — в

No. 2012-25), решение о юрисдикции от 2 апреля 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/354 (дата обращения: 20.01.2017), § 310.

112 См.: Ibid., § 314.

113 См.: Ibid., § 320. Один из трёх арбитров не согласился с этим: он считал, что, хотя как минимум один из исков в США определённо мешает иску НАФТА, иск в судах США не оспаривает те же самые меры, что и оспариваемые этим инвестором в международном коммерческом арбитраже по НАФТА, поэтому отказ инвестора от иска следует считать соответствующим статье 1121 НАФТА (см. особое мнение к решению о юрисдикции от 2 апреля 2015 года, § 11-12).

114 См.: UNCITRAL, PCA. Detroit International Bridge Company v. Government of Canada (UNCITRAL, PCA Case No. 2012-25), решение о юрисдикции от 2 апреля 2015 года, § 321.

ДИДах Аргентины, разрешения спора в судах принимающего государства в качестве условия для обращения в международный инвестиционный арбитраж. Однако бывают ситуации, когда иностранному инвестору иногда бесполезно прибегать к внутренним средствам правовой защиты, которые предоставляет ему право принимающего государства. Например, к такому выводу пришли арбитры в деле бывших акционеров ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"» против России115. В этом деле арбитраж согласился с истцами в том, что попытки «ЮКОСа» отстоять свои права в рамках налоговых дел в России были бесполезными (англ.: futile), поэтому арбитраж может их игнорировать: российским налоговым органам, очевидно, не хватило бы шести месяцев, чтобы оценить огромное количество доказательств по данному делу и принять по результатам такой оценки решение об экспроприации.

Следуя подходу, выработанному в деле «Амбьенте Уффисио» против Аргентины116, в деле Джованни Алеманни против Аргентины арбитраж подтвердил, что в подобных случаях необращение инвестора в государственные суды принимающего государства не лишает арбитраж права рассматривать спор по существу. Алеманни не обращался в государственные суды Аргентины за защитой своих прав. По мнению арбитража, заключая ДИД с подобным доарбитражным порядком разрешения споров, государства, несомненно, имели в виду судебный процесс, который потенциально может быть действенным для разрешения спора. Однако арбитраж пришёл к выводу, что в данных обстоятельствах истец доказал, что судебная система Аргентины не была в состоянии предоставить истцу эффективную правовую защиту. Поэтому несоблюдение истцом доарбитражного порядка разрешения споров, предусмотренного ДИДом, не является препятствием для юрисдикции арбитража117.

115 См.: Рачков И.В. Бывшие акционеры «ЮКОСа» против России. Комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной Палаты Третейского Суда в Гааге.

116 ICSID. Ambiente Ufficio S.p.A. and Others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/09), решение о юрисдикции и приемлемости иска от 8 февраля 2013 года.

117 См.: ICSID. Giovanni Alemanni v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/8), решение о юрисдикции и приемлемости от 17 ноября 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/ 2783 (дата обращения: 20.01.2017), § 316—317.

8. Применение правил о компетенции во времени

В деле Пинь Ан (КНР) против Бельгии арбитраж не согласился с истцом в том, что данный спор относится к компетенции арбитража. В данном деле имела место коллизия ДИДов, на которые ссылался истец118. Разногласия между истцом и ответчиком касались взаимодействия двух ДИДов, оба -между Экономическим союзом Бельгии и Люксембурга и КНР. Первый из этих ДИДов вступил в силу в 1986 году, а второй — 1 декабря 2009 года, «заменив собой» ДИД 1986 года.

Однако уже в октябре 2009 года Пинь Ан сообщил Бельгии о своём иске в арбитраж в соответствии с ДИДом 1986 года. В июле 2012 года истец направил Бельгии новое письмо, «подтвердив», что его же письмо от октября 2009 года является требованием о проведении арбитража в соответствии с ДИДом 2009 года119. В деле МЦУИС, зарегистрированном вскоре после этого (сентябрь 2012 года), истец ссылался на материально-правовые положения ДИДа 1986 года, но использовал процессуально-правовые положения ДИДа 2009 года в качестве основы для компетенции (юрисдикции) арбитража120. Однако сфера применения арбитражной оговорки по этим двум ДИДам сильно различалась: если в ДИДе 1986 года говорилось только о рассмотрении в арбитраже споров относительно суммы компенсации за экспроприацию, то в ДИДе 2009 года — уже о юридических спорах любого рода. Кроме того, согласно статье 10(2) ДИДа 2009 года, он не применялся к любому спору или требованию, которое уже находилось на рассмотрении суда или арбитража до 1 декабря 2009 года. Такие споры должны были рассматриваться далее в соответствии со старым ДИДом 1986 года. Однако ДИД 2009 года прямо ничего не говорил о назревавших спорах, которые ещё не дошли до арбитража. Тем не менее арбитраж нашёл несколько причин, в

118 См.: ICSID. Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium (ICSID Case No. ARB/12/29), арбитражное решение от 30 апреля 2015 года. URL: http:// www.italaw.com/cases/3088 (дата обращения: 20.01.2017), § 233.

119 См.: Ibid., § 105—111.

120 См.: Ibid., § 38.

силу которых ДИД 2009 года неприменим к таким спорам121. По мнению арбитража, иной подход привёл бы к тому, что иностранные инвесторы, уже обратившиеся с исками к КНР на основании ДИДа 1986 года, смогут встать под защиту более широко сформулированных положений о разрешении споров в ДИДе 2009 года122.

Другой аспект этого же вопроса (применение международного договора во времени) возникает в связи с исками, поданными после его денонсации. Этот вопрос также крайне важен для России: хотя в 2009 году Россия приняла решение не становиться участницей ДЭХ и прекратить его временное приме-нение123, иностранные инвесторы могут, при определённых обстоятельствах, продолжать подавать иски к России в течение 20 лет после вступления в силу этого заявления Рос-сии124.

Например, в деле «Веноклим» против Венесуэлы международный инвестиционный арбитраж впервые должен был ответить на вопрос о том, является ли приемлемым иск, поданный уже после того, как государство-ответчик сообщило о денонсации Конвенции МЦУИС125. Дело в том, что Эквадор, Венесуэла и Боливия денонсировали Конвенцию

121 См.: ICSID. Ping An Life insurance Company of China, Limited and Ping An insurance (Group) Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium (ICSID Case No. ARB/12/29), арбитражное решение от 30 апреля 2015 года, § 219 — 223.

122 См.: Ibid., § 229.

123 См.: Распоряжение Правительства РФ от 30 июля2009 года № 1055-р // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 32. Ст. 4053.

124 Статья 45(3)(b) ДЭХ: если подписавшая сторона прекращает временное применение международного договора в соответствии с подпунктом «а» (той же статьи), обязательство этой стороны в соответствии с пунктом 1 той же статьи относительно применения частей III и V ДЭХ (посвящены защите иностранных инвестиций в энергетическом секторе, включая судебную защиту) ко всем инвестициям, осуществлённым на её территории в период такого временного применения (то есть в 1994 — 2009 годах) инвесторами других подписавших сторон, тем не менее остаётся в силе в отношении этих инвестиций в течение 20 лет с даты вступления в силу прекращения, за исключением случаев, когда иное предусмотрено в подпункте «c».

125 ICSID. Venoklim Holding B.V. v. Bolivarian Republic of Vene-

zuela (ICSID Case No. ARB/12/22), арбитражное решение от 3 апреля 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2099

(дата обращения: 20.01.2017). Этот иск был подан в соответствии с законом Венесуэлы об инвестициях; позже истец ссы-

лался на ДИД в качестве основы для своего иска, но арбитраж не согласился с тем, что ДИД является независимой основой для компетенции. Тем не менее выводы арбитража, кратко изложенные в этой статье, имеют значение для споров, основанных на международных договорах.

МЦУИС126. Это стало ответом на вал исков от иностранных инвесторов, захлестнувших эти государства127.

Истец потребовал проведения арбитражного разбирательства в течение 6 месяцев после того, как Венесуэла сообщила о денонсации Конвенции МЦУИС. Согласно статье 71 Конвенции МЦУИС любое, Договаривающееся государство может денонсировать Конвенцию, направив письменное уведомление депозитарию Конвенции. Денонсация вступает в силу через 6 месяцев после получения такого уведомления. Венесуэла настаивала на том, что арбитраж должен отклонить иск. Однако арбитраж не согласился с этим: в течение 6 месяцев после уведомления о денонсации Венесуэла оставалась участницей Конвенции МЦУИС. Поэтому немедленно придать силу уведомлению Венесуэлы о денонсации Конвенции МЦУИС означало бы нарушить принцип судебной определённости (англ.: judicial security) и условиям действия международного договора во времени128.

Арбитраж также провёл различие между согласием государства на арбитражное рассмотрение спора и регистрацией иска. В частности, МЦУИС зарегистрировал спор уже по истечении 6 месяцев после уведомления Венесуэлы о денонсации Конвенции МЦУИС. Арбитраж решил, что решающей датой для ответа на вопрос, акцептовал ли иностранный

126 В 2014-2016 годах к Конвенции МЦУИС присоединились Ирак, Науру и Сан-Марино (правда, роль этих государств в мировой экономике, безусловно, гораздо меньше, чем роль Эквадора, Венесуэлы и Боливии). Таким образом, из 193 государств — членов ООН 153 государства участвуют в Вашингтонской конвенции. Россия, подписавшая Вашингтонскую конвенцию ещё в 1992 году, остаётся — по этому критерию - в компании таких 10 государств, как Белиз, Доминиканская Республика, Эфиопия, Гвинея-Биссау, Кыргызстан, Намибия и Таиланд, а также денонсировавших Конвенцию МЦУИС трёх государств Латинской Америки. По этому показателю Россия, безусловно, не соответствует мировому тренду, что негативно влияет не только на иностранные инвестиции в Россию, но и на российские инвестиции за границу. Парадокс заключается в том, что тем не менее в большинстве ДИДов России Конвенция МЦУИС используется как один из источников для разрешения споров между иностранным инвестором и государством.

127 Иностранные инвесторы подали в международные инвестиционные арбитражи 14 исков против Боливии, 22 иска против Эквадора и 40 — против Венесуэлы. Для сравнения: против России подано 23 подобных иска. См.: URL: http:// investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

128 См.: ICSID. Venoklim Holding B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/12/22), арбитражное решение от 3 апреля 2015 года, § 61 — 62.

инвестор предложение государства рассматривать спор в арбитраже, является дата, когда инвестор направил государству своё требование о проведении арбитражного разби-рательства129.

9. Вменение поведения частных лиц государству-ответчику

В деле «Клэйтон/Билкон» против Канады арбитраж отметил, что статьи 4 и 5 Проекта статей Комиссии международного права ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния130 (далее — Проект статей) содержат обычные нормы международного права по вопросу о вменении при решении вопроса об ответственности одного государства перед другим. Эти же нормы применяются по аналогии к ответственности государства перед частными ли-цами131. В данном деле арбитраж решил, что поведение созданной в Канаде группы ad hoc по оценке воздействия на окружающую среду вменяется Канаде, так как эта группа де-юре была органом, на который закон прямо возложил определённую роль — давать формализованные и публичные рекомендации государственным органам132. Применив статью 11 Проекта статей, арбитраж постановил, что, даже если бы указанная группа не была по сути своей частью правительственного аппарата Канады, Канада и провинция Новая Шотландия приняли бы её основные выводы, придя к заключению, что инвестору следует отказать в экологическом одобрении его проекта в соответствии с природоохранными законами Канады133.

Другое дело — фон Пецольд и другие против Зимбабве — касалось земельной реформы в Зимбабве. Целью этой реформы бы-

129 См.: ICSID. Venoklim Holding B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/12/22), арбитражное решение от 3 апреля 2015 года, § 76—77.

130 См.: Комментарии Комиссии международного права ООН к Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния. А/56/10. 2001. С. 46—47. URL: http: //www.un. org/ ru/documents/decl_conv/ conven tions/pdf/responsibility.pdf (дата обращения: 20.01.2017).

131 См.: UNCITRAL, PCA. Clayton andBilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL, PCA Case No. 2009-04), решение о юрисдикции и ответственности от 17 марта 2015 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1588 (дата обращения: 20.01.2017), § 307.

132 См.: Ibid., § 319.

133 См.: Ibid., § 321—322.

ло «приобрести» (а по сути — отнять) землю у европейских фермеров Зимбабве, чтобы перераспределить её среди коренного африканского населения. Одним из вопросов был такой: следует ли вменить государству (Зимбабве) действия ветеранов борьбы с колониализмом, которые самовольно заняли земли истцов? Истцы заявляли, что правительство активно поощряло этих ветеранов и помогало им в этом134. Однако арбитраж не согласился с тем, что действия Зимбабве достигли уровня «указаний или контроля» (как предусмотрено в статье 8 Проекта статей КМП ООН)135: действия налётчиков не были основаны на прямом указании или прямом контроле со стороны государства, когда эти люди напали на фермы европейцев в Зимбабве136.

Тем не менее на стадии рассмотрения спора по существу арбитраж всё же пришёл к выводу, что собственное поведение государства (включая бездействие полиции Зимбабве) является нарушением применимых ДИДов.

В деле «Тулип» против Турции арбитраж отметил: для того чтобы установить компетенцию арбитража по ДИДу, поведение ответчика должно быть таким, чтобы арбитраж смог охарактеризовать его как поведение суверенного государства, что требует осуществления государством публичной власти (франц.: puissance publique)137. В данном деле деяния по отношению к инвестору совершала не сама Турция, а «Эмлак» (паевой инвестиционный фонд недвижимости, подконтрольный турецкому государству). Если бы при этом «Эмлак» действовал по указанию, под руководством или контролем государства, то его деяния вменялись бы государству. Од-

134 См.: ICSID. Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/15), арбитражное решение от 28 июля 2015 года. URL: http://www.italaw.com/ cases/1472 (дата обращения: 20.01.2017), § 432.

135 Статья 8 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния: «Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения».

136 См.: ICSID. Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/15), арбитражное решение от 28 июля 2015 года, § 448.

137 См.: ICSID. Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/11/28), арбитражное решение от 10 марта 2014 года. URL: http://www. italaw.com/cases/1124 (дата обращения: 20.01.2017), § 354.

нако арбитраж счёл, что ему не было представлено убедительных доказательств того, что «Эмлак» совершил нечто выходящее за пределы его полномочий как обычного частного юридического лица, преследующего свои коммерческие интересы138. Соответственно, арбитраж заключил, что эти действия «Эм-лак» не попадают в сферу юрисдикции ар-

битража139.

Наконец, в деле «Юкос» против России арбитраж пришёл к выводу, что действия ОАО «Роснефть» (более 50 % которого косвенно владеет Россия и которое приобрело большую часть активов бывшего «ЮКОСа») вменяются/присваиваются ответчику (России) в силу статьи 8 Проекта статей.

С одной стороны, арбитраж отметил, что всех фактов, на которые ссылались истцы, недостаточно для того, чтобы доказать, что «Роснефть» совершала действия под руководством или по указанию или под контролем России. В частности, истцы ссылались на следующее: на момент приобретения активов «ЮКОСа» «Роснефтью» Россия владела свыше 70 % «Роснефти»; должностных лиц «Роснефти» назначало государство; многие члены совета директоров «Роснефти» одновременно занимали высшие должности в Правительстве РФ и были близки к Президенту Путину140. Однако арбитраж добавил, что он нашёл доказательства указаний или контроля над действиями «Роснефти» в словах Президента Путина о том, что государство прибегло к абсолютно законным рыночным механизмам, защищая свои интересы, когда допустило продажу акций «Юганскнефтегаза» (ЮНГ) никому не известной компании «Байкалфинансгрупп» (БФГ)141. По мнению арбитража, это заявление означало, что Президент Путин публично признал и одобрил тот факт, что «Роснефть» купила акции «ЮНГ» — основного производственного актива «ЮКОСа» у «БФГ» в интересах государства. Арбитраж заключил из этого, что государство (на тот момент владевшее 100 %

138 См.: ICSID. Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/11/28), арбитражное решение от 10 марта 2014 года, § 361.

139 См.: Ibid.

140 См.: UNCITRAL, PCA. Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (UNCITRAL, PCA Case No. AA 227), окончательное арбитражное решение от 18 июля 2014 года, § 1468-1469.

141 См.: Ibid., § 1006.

акций «Роснефти»), высшие должностные лица которого входили в ближайшее окружение Президента Путина, руководило этой покупкой в своих интересах142.

10. Допуск иностранных инвестиций

Нередко защита иностранных инвесторов конкретным международным договором поставлена в зависимость от того, прошла ли инвестиция процедуру допуска (англ.: admission) в принимающем государстве. Примером может служить статья 2(1) ДИДа Индонезия-Соединённое Королевство. В деле «Черчилль Майнинг» против Индонезии арбитраж постановил, что это требование -одноразовое действие, ворота, через которые все британские инвесторы должны однажды пройти, чтобы пользоваться защитой этого ДИДа143. По этой причине арбитраж не согласился с аргументом ответчика (Индонезии) о том, что требование получить допуск распространяется на весь срок действия инвестиции. В частности, Индонезия утверждала, что иностранный инвестор нарушает требование о допуске, когда начинает заниматься деятельностью, не охваченной условиями изначального одобрения144: компания «Черчилль Майнинг» занималась разработкой месторождения, что, по мнению Индонезии, не входило в объём изначального разрешения на оказание услуг по горной добыче145. Арбитраж отверг этот аргумент и согласился с истцом: требование о допуске в статье 2(1) данного ДИДа применяется в момент вхождения инвестора в страну, а не в течение всей хозяйственной деятельности данного проекта и является более узким, чем требование законности инвестиции в том смысле, что оно требует лишь, чтобы инвестиция была допущена согласно соответствующим нормам внутреннего права, но не требует соблюдения законов принимающего государства в общем и целом146.

142 См.: Ibid., § 1472.

143 См.: ICSID. Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40), решение о юрисдикции от 24 февраля 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/1479 (дата обращения: 20.01.2017), § 289.

144 См.: Ibid., § 245.

145 См.: Ibid., § 258.

146 См.: Ibid., § 290-291.

11. Пересекающиеся исковые требования и злоупотребление процессом

В решении о юрисдикции (вынесено в 2013 году, опубликовано в 2014 году) по делу «Санум» (компания из Макао, КНР) против Лаоса арбитраж отклонил такое заявление ответчика: если к ответчику предъявлены пересекающиеся исковые требования в разных арбитражных разбирательствах, ведущихся по двум разным ДИДам, разными, но аффилированными друг с другом истцами, это представляет собой злоупотребление процессом и наносит ущерб ответчику. Арбитраж по этому делу постановил: тот факт, что ответчик сам отказался объединить рассмотрение иска «Санум» в одно производство с иском по иску «Лао Холдинг», даёт достаточное основание для того, чтобы арбитраж отклонил заявление Лаоса о том, что истец якобы злоупотребляет своими процессуальными

правами147.

Любопытно, что это арбитражное решение, вынесенное в Сингапуре, было отменено 20 января 2015 года Высоким судом Сингапура. В этом деле арбитраж применил ДИД Китай—Лаос, хотя истец был компанией из Макао (эта территория в 1999 году была передана Португалией Китаю). Однако согласно ДИДу Китай—Лаос международный арбитраж может рассматривать споры между иностранным инвестором и принимающим государством только по вопросу о сумме компенсации за экспроприацию. Лаос настаивал, что арбитраж не вправе рассматривать вопрос о том, имела ли место сама экспроприация. Кроме того, Лаос представил в Высокий суд Сингапура письма, которыми он обменялся с Китаем в январе 2014 года Из этих писем следовало, что Китай и Лаос не намеревались распространять действие ДИДа на инвесторов из Макао. Конечно, компания «Санум» подала апелляцию на это решение Высокого суда Сингапура, и 29 сентября 2016 года Апелляционный суд Сингапура отменил решение Высокого суда Сингапура.

147 См.: UNCITRAL, PCA. Sanum Investments Limited v. Lao People's Democratic Republic (UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13), решение о юрисдикции от 13 декабря 2013 года. URL: http://www.italaw.com/cases/2050 (дата обращения: 20.01.2017), § 367.

12. Инвестиции «на территории» принимающего государства

Как известно, защитой, предоставляемой международным договором, пользуются только те иностранные инвестиции, которые вложены в принимающее государство. Однако часто ответить на вопрос, вложены ли инвестиции на территории принимающего государства, довольно сложно.

В деле «Голд Резерв» против Венесуэлы ответчик утверждал, что процесс, приведший к косвенному владению местной (венесуэльской) компанией со стороны истца (и, следовательно, правом на разработку месторождения и концессиями) не выполняет условие в ДИДе Канада—Венесуэла: «сделать инвестицию на территории Венесуэлы»148. Арбитраж отверг этот аргумент: согласно обычному значению слов, «сделать инвестицию на территории Венесуэлы» не требует, чтобы обязательно имело место движение капитала или других ценностей через границу Венесуэлы149. По мнению арбитража, если бы такое условие было в ДИДе, то оно означало бы, что уже существующая в Венесуэле инвестиция, которой владеет или которую контролирует невенесуэльская компания, не была бы защищена ДИДом, если бы её приобрело третье лицо за деньги (или другое встречное исполнение), уплаченные (предоставленное) за пределами Венесуэлы, даже если приобретатель после этого инвестировал денежные средства в Венесуэлу, чтобы финансировать деятельность приобретенного актива. Конечно, государства, заключившие этот ДИД (Канада и Венесуэла), не могли иметь такие намерения; такое понимание не отражало бы обычное значение этого понятия150.

13. Арбитражные разбирательства с множеством истцов

В деле Джованни Алеманни и другие против Аргентины ответчик настаивал на том, что споры с множественностью лиц на одной стороне (в данном случае — истцов) не могут

148 ICSID. Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/09/1), арбитражное решение от 22 сентября 2014 года. URL: http://www.italaw.com/cases/ 2727 (дата обращения: 20.01.2017), § 261.

149 См.: Ibid., § 262.

150 См.: Ibid., § 263.

быть рассмотрены в соответствии с Конвенцией МЦУИС. В частности, арбитраж столкнулся с вопросом: означает ли словосочетание «правовые споры между Договаривающимся государством... и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося государства» (первое предложение ст. 25(1) Конвенции МЦУИС), что речь идёт о споре только между одним лицом, обладающим гражданством одного государства, и другим государством151.

Арбитраж постановил, что нет никаких разумных оснований вывести из текста статьи 25(1) Конвенции МЦУИС дополнительные слова «но только один» (англ.: but only one)152. Вопрос о том, согласился ли ответчик на арбитражное разбирательство в данном случае, тесно связан с понятием «спор»153. Повторив своё мнение о том, что «спор» может подразумевать и нескольких истцов, арбитраж отметил, что интерес, представленный на каждой стороне спора, должен быть во всех существенных отношениях идентичен для всех лиц, выступающих на этой стороне154. В данном же случае арбитраж не смог определить на предварительной стадии рассмотрения спора, являются ли действительные права всех истцов и действительное влияние поведения ответчика на эти права в достаточной степени такими же, как и в отдельно взятом споре. Поэтому арбитраж оставил этот вопрос для решения на следующей стадии арбитражного разбирательства -рассмотрения спора по существу155.

151 См.: ICSID. Giovanni Alemanni v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/8), решение о юрисдикции и приемлемости от 17 ноября 2014 года, § 270.

152 См.: Ibid., § 271.

153 См.: Ibid., § 280.

154 См.: Ibid., § 292.

155 См.: Ibid., § 293. Впервые арбитраж согласился рассматривать иск с множеством лиц на стороне истцов в деле Абак-

лат и другие против Аргентины. В том деле арбитраж счёл, что множественность истцов — это вопрос приемлемости иска, а не юрисдикции. Конвенция МЦУИС ничего не говорит о том, может ли иск быть подан более чем одним истцом. Поэтому в деле Абаклат арбитраж постановил, что имеет компетенцию в силу статьи 44 Конвенции МЦУИС,

чтобы «восполнить этот пробел». См.: ICSID. Abaclat and Others v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5,

formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic), решение о юрисдикции и приемлемости от 4 августа 2011 года. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0236.pdf (дата обращения: 14.02.2017), § 492-520.

14. Режим наиболее благоприятствуемой нации применительно к вопросам юрисдикции156

В деле «Санум» против Лаоса арбитраж отклонил аргумент истца о том, что ему следует трактовать узко сформулированное положение о режиме наиболее благоприятству-емой нации (далее — РНБ) в ДИДе Лаос-Китай157 таким образом, что оно охватывает также доступ иностранного инвестора к международному инвестиционному арбитражу. Арбитраж отметил, что в такой ситуации, когда сам ДИД предусматривает лишь очень ограниченный доступ к международному арбитражу, признать, что положение о РНБ включает в себя в том числе разрешение споров между иностранным инвестором и принимающим государством, что позволило бы распространить на инвестора все средства защиты, означало бы существенно переписать международный договор вопреки воле его сторон — суверенных государств. Тем самым арбитраж произвольно расширил бы согласие государств на арбитраж далеко за пределы того, в чём, как можно предположить, состояло намерение самих государств, когда они заключали данный ДИД158.

156 См. также: Рогозина А. А. Пределы применения оговорок о режиме наибольшего благоприятствования к процессуальным положениям инвестиционных договоров // Российский юридический журнал. 2016. № 3. С. 202 — 214; Викторова Н. Н. Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров // Lex Russica. 2015. № 7. С. 29—36; Рачков И.В. Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров.

157 Статья 3 ДИДа Китай — Лаос от 31 января 1993 года: "(1) Investments and activities associated with investments of investors of either Contracting State shall be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy protection in the territory of the other Contracting State. (2) The treatment and protection as mentioned in Paragraph 1 of this Article shall not be less favorable than that accorded to investments and activities associated with such investments of investors of a third State. Investments and activities associated with investments of investors of either Contracting State shall be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy protection in the territory of the other Contracting State" (URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/ country/42/treaty/927 (дата обращения: 14.02.2017)).

158 См.: ICSID. Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40), решение о юрисдикции от 24 февраля 2014 года, § 358. Статья 8(3) ДИДа Китай—Лаос допускает обращение иностранного инвестора в международный арбитраж только со спорами о размере компенсации за экспроприацию.

15. Заключение

К концу 2015 года было известно о 444 завершённых международных инвестиционных спорах между иностранными инвесторами и принимающими их государствами, рассмотренных арбитражами. 36 % этих споров были решены в пользу государств: иски были отклонены либо в отсутствие юрисдикции у арбитража (приблизительно половина из этих споров), либо по существу спора. Лишь 26 % споров были решены в пользу инвесторов-истцов с присуждением им денежных компенсаций, подлежащих уплате государствами. В 26 % случаев стороны споров заключили между собой мировые соглашения159.

Таким образом, перед подачей иска в международный арбитраж для инвесторов крайне важно внимательно проанализировать, имеет ли арбитраж компетенцию (юрисдикцию) рассматривать спор, а государству — найти аргументы в пользу того, что у арбитража таковой нет. Государству легче подготовить для этого почву, если оно будет использовать соответствующие формулировки в международных договорах160, которые оно планирует заключить, или внести требуемые изменения в действующие международные договоры (разумеется, с согласия других участников).

Библиографическое описание: Рачков И. Вопросы компетенции (юрисдикции) международного инвестиционного арбитража и приемлемости иска: обзор наиболее примечательных дел за 2014—2015 годы // Международное правосудие. 2017. № 1(22). С. 94—117.

159 В 10 % случаев производство было прекращено (по инициативе истца), в 2 % случаев арбитражи признали, что государство нарушило свои обязательства, но не присудили инвестору никакой компенсации.

160 См.: Рачков И. В. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (112). С. 118—136.

Issues of competence

Ilia Rachkov

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, international Law Department, MGIMO University, Moscow, Russia (e-mail: irachkov@kslaw. com).

Abstract

The competence (jurisdiction) of international investment arbitration tribunals is one of the most vivid problems arising when a foreign investor tries to settle a dispute with a host state. The dispute settlement procedure often starts with determining the question: does the arbitration tribunal have competence (jurisdiction) to try the case between the foreign investor and the host state? If the tribunal answers this question in the affirmative in a specific dispute, it will proceed to try the dispute on its merits. Thus, foreign investors holding that their rights have been infringed by the host state, provide the tribunal with arguments proving that the tribunal has appropriate jurisdiction. In contrary, host states try to convince the tribunal that it lacks proper jurisdiction. Before bringing a claim to international arbitration tribunals, investors should carefully check whether the respective arbitration body has competence to try and adjudicate the dispute, whereas a state should think about finding arguments denying arbitration tribunal to have required jurisdiction. For this purpose, states, as a rule, use the appropriate wording from the international treaties they plan to conclude, or, otherwise, make the required changes to existing international treaties. In this article, the author provides a detailed review of cases before international investment arbitration tribunals in 2014-2015, with examples of host state objections against the tribunals' jurisdiction and opinions of the tribunals on these objections. The author also presents the cases in accordance with the main questions which arise as the tribunals try to determine and confirm their jurisdiction.

Keywords

International investment law; international investment arbitration; foreign investments; foreign investors; host states; competence (jurisdiction) of the arbitration tribunal.

Citation

Rachkov I. (2017) Voprosy kompetentsii (yurisdiktsii) mezhdunarodnogo investitsionnogo arbitrazha i priyemlemosti iska: obzor naibolee primet-chatelnych del za 2014-2015 gody [Issues of competence (jurisdiction) of international investment arbitration tribunals and admissibility of claims: a review of the most notable cases (2014-2015)] // Mezhdunarodnoe pravo-sudie, no. 2, pp. 94-117. (In Russian).

References

Garmoza A. P. (2012) Arbitrazh na osnovanii mezhdunarodnykh investitsi-onnykh soglasheniy: voprosy kompetentsii [Bilateral Investment Treaties-based arbitration: the issues of competence], Moscow: Infotropic Media. (In Russian).

Hoffmann A. K. (2015) Denial of benefits. In: Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook, Baden-Baden: Nomos; München: C. H. Beck; Oxford: Hart, pp. 598-613. Kalamkaryan K. A. (2004) Estoppel kak institut mezhdunarodnogo prava [Estoppel as an institute of international law]. Yurist-mezhdunarodnik, no. 1, pp. 10-22. (In Russian).

Peterson L. E. (2016) Russia disputes round-up: updates on status of 11 known investment treaty claims. Investment Arbitration Reporter, January 19. Available at: http://www.iareporter.com/articles/russia-disputes-round-up-updates-on-status-of-11-known-investment-treaty-claims/ (accessed: 20.01.2017).

Rachkov I. (2014) Soglasie gosudarstva na rassmotrenie mezhdunarodnykh investitsionnykh sporov [The acceptance by a state to resolve International investment disputes]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 4, pp. 96122. (In Russian).

Rachkov I. (2014) Byvshie aktsionery YUKOSa v. Russia: Kommentariy k ar-bitrazhnomu resheniyu pod egidoy Postoyannoy Palaty Treteyskogo Suda v Gaage [Former YUKOS shareholders v. Russia: Commentary for an arbitral award under the administration of PCA, The Hague]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 3, pp. 18-34. (In Russian).

Rachkov I. (2015) Primenenie dvustoronnikh investitsionnykh dogovorov rossiyskimi sudami [Application of bilateral investment treaties by Russian state courts]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 3, pp. 71-92. (In Russian).

Rogozina A. A. (2016) Predely primeneniya ogovorok o rezhime naibol'-shego blagopriyatstvovaniya k protsessualnym polozheniyam investi-tsionnykh dogovorov [The boundaries of application of most favourable regime clauses to procedural provisions of international investment

treaties]. Rossiyskiyyuridicheskiy zhurnal, no. 3, pp. 202-214. (in Russian).

Simpson C. (2016) Slovak Bank Can't Get Greek Debt Arbitration Decision Nixed. Available at: http://www.law360.com/internationalarbitration/ articles/847393/slovak-bank-can-t-get-greek-debt-arbitration-decision-nixed?nl_pk=4d5c9856-8e4a-44df-81c3-2ca577ffb2f5&utm_ source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=internati onalarbitration (accessed: 20.01.2017).

Usoskin S. (2014) Znachenie ponyatiya "investitsiya" v dvustoronnikh i mno-gostoronnikh soglasheniyakh ob ich zashchite: tak li ono opredeleno? [The definition of investment in bilateral and multilateral investment protection treaties: is it so determined?]. Mezhdunarodnoe Pravosudie, no. 4, pp. 87-95. (in Russian).

Usoskin S. (2013) O roli arbitrazhey v razvitii investitsionnogo prava na pri-mere opredeleniya ponyatiya "kapitalovlozheniya" [Of the role of arbitration in the development of international investment Law on the example of the term "investing"]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 3, pp. 95-105. (in Russian).

Viktorova N. N. (2015) Primenenie rezhima naibol'shego blagopriyatstvo-vaniya pri razreshenii transgranichnykh investitsionnykh sporov [The Application of the Most Favourable Regime to transnational investment disputes resolution]. LexRussica, no. 7, pp. 29-36. (in Russian).