Уязвимость активов в эпоху кризиса

Окончательный масштаб потерь, которые бизнес понес после пандемии коронавируса, будет виден еще не скоро, но сохраняющиеся проблемы в экономике провоцируют риски потери активов. Полезно действовать на опережение: зная об основных способах недружественных поглощений компаний, их владельцы смогут предотвратить контролируемое банкротство и переход предприятия в чужие руки, уверен партнер юридической фирмы Rights Business Standard Павел Русецкий.

Оценивать, каким образом российская экономика пережила пандемию COVID-19 и решения, которые государство принимало для ее спасения, еще рано, но можно прогнозировать, что впереди ее ждут масштабные потрясения. Такое уже случалось: кризисы 2008 и 2014 годов также сопровождались падением доходов населения и бизнеса, увеличением доли заемных средств и ростом числа банкротств.

По данным Центробанка, к началу осени прошлого года объем просроченной задолженности по корпоративным кредитам превысил 3 трлн руб., а прирост проблемных кредитов компаний превзошел показатели начала 2016 года, когда в отчетности отражались потери предыдущего кризиса. Согласно оценкам кредитного рейтингового агентства НКР, по итогам третьего квартала 2020 года в кредитных портфелях крупнейших российских банков повысилась доля наиболее проблемной «стадии 3» — обесцененных кредитов с просрочкой более 90 дней.

Рост банкротств и неплатежей по кредитам может послужить основой для недружественного перераспределения активов. Чтобы защитить свой бизнес, важно понимать, какие схемы поглощений чаще всего используются «захватчиками».

Сами эти схемы возникли в России в начале 1990-х годов: тогда собственность переходила в руки новых хозяев методом силового захвата, фальсификации документов, проведения незаконных собраний и другими, столь же неизящными путями.

Часть из них применяется и сейчас, однако время сыграло свою роль: сегодня на рынке чаще встречаются формально легальные и ненасильственные способы получения контроля над чужими активами. Среди них выделяются два основных.

Небезопасные условия

Первая схема, которую условно можно обозначить как «взял кредит — отдал бизнес», выглядит так: компания-должник берет кредит в банке, а в качестве обеспечения исполнения обязательств по его возврату банк требует от должника заключить договор залога активов (например, недвижимости или акций), а также прописывает в кредитном договоре особые условия, без согласия с которыми отказывается выдавать заемщику кредит. К ним относятся ковенанты — обязанности заемщика совершать конкретные действия или воздерживаться от них. Цель ковенанта — запретить заемщику предпринимать действия, которые могли бы снизить вероятность возврата кредита.

Так, практически во все кредитные договоры включаются безобидные на первый взгляд «информационные обязанности», например гарантии, что заемщик будет извещать банк об изменениях в составе органов управления в течение определенного (часто — довольно короткого) времени, обязуется периодически раскрывать финансовую отчетность или предоставлять информацию об исках, поданных в отношении компании.

На практике встречаются и более интересные ковенанты — например, Альфа-банк, кредитовавший банк «Югра», заложил в их кредитное соглашение условие об отсутствии возбужденных уголовных дел, связанных с выводом активов из «Югры» или причинения ущерба банку, его клиентам, кредиторам или государству. В дальнейшем это условие было нарушено: весной 2019 года против владельца «Югры» Алексея Хотина завели уголовное дело о хищении 7,5 млрд руб. из рухнувшего банка, а в сентябре вменили растрату 290 млрд руб.

Особым видом ковенантов можно назвать финансовые — например, банк может включить в договор требование к минимальным оборотам, которые должны проходить по расчетному счету компании в банке, или обязать фирму поддерживать определенный уровень материальных активов.

Если компания не выполнит ковенанты, нарушив одну из обязанностей или запретов, или не исполнит обязанность, банк может потребовать досрочного возврата кредита, что сейчас, в условиях нестабильной экономики, может стать для бизнеса почти невыполнимой задачей.

Другим положением, включаемым в кредитные договоры, является условие об упрощенном порядке обращения взыскания на предмет залога. По общему правилу для обращения взыскания на имущество при просрочке платежей или наличии иного ненадлежащего исполнения необходимо обращаться в суд. В то же время стороны вправе предусмотреть альтернативный и более гибкий способ взыскания — внесудебный. Для стороны, допустившей просрочку, данное условие представляется относительно рисковым, так как акселерация долга может быть вызвана самыми разными обстоятельствами, однако, в отличие от судебного порядка, имущество можно будет реализовать в считаные дни.

С точки зрения оборота такие условия выглядят экономически обоснованными и эффективными, так как кредитор может рассчитывать на удовлетворение своих требований, избегая протяженных судебных процессов и затягивания процесса должником. Но в руках недобросовестных кредиторов этот эффективный инструмент может превратиться в средство отобрать активы должника.

Контролируй и властвуй

В случае если компании-должнику не хватает заложенного имущества, чтобы рассчитаться с кредитором по всем своим долгам, кредитор получает право обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Одно из основных преимуществ, которые есть у первого заявителя,— возможность назначить своего временного управляющего на период наблюдения или, если наблюдение не вводится, предложить кандидатуру конкурсного управляющего.

С даты введения процедуры конкурсного производства полномочия руководителя должника и иных его органов управления переходят к конкурсному управляющему. Соответственно, поставив на эту должность подконтрольного человека, первый заявитель, по сути, получает контроль над процедурой банкротства.

В 2016 году Верховный суд РФ в обзоре судебной практики подтвердил, что переход статуса заявителя по делу о банкротстве к иному лицу не дает права на пересмотр кандидатуры арбитражного управляющего. Таким образом, даже в случае, если должник погасит задолженность перед первым кредитором, управляющий, которого предложил первый заявитель, продолжит контролировать банкротство должника.

Последствием установления контролируемого банкротства является проведение контролируемых торгов — в этом случае активы должника распродаются на условиях, выгодных определенным лицам.

Контролируемые торги реализуют различными способами — например, формируют лоты таким образом, чтобы у независимых участников не возникло желания их приобрести (разделяют один объект на несколько или, наоборот, укрупняют), затрудняют возможность ознакомления с лотами, неточно определяют реквизиты для перечисления задатков, «ошибаются» в описании лотов и дате торгов.

Кроме того, инициирование в отношении должника судебного разбирательства о признании его банкротом само по себе может стать «точкой отсчета» в судьбе бизнеса. Распространенным условием кредитных договоров является включение факта подачи заявления о банкротстве должника в число оснований, которые активируют право кредитора требовать досрочного исполнения должником своих обязательств (event of default).

Трезво оценивать риски

На локальном уровне противостоять захвату помогут две вещи: информированность и системные инвестиции в защиту активов. Представители бизнеса должны понимать, что проблема существует и, возможно, им придется с ней столкнуться.

Должная квалификация специалистов, осуществляющих юридическую поддержку компании, может позволить перехватить контроль над банкротством и восстановить деятельность предприятия, не допустив потери актива.

Современные реалии предполагают появление новых вызовов и порождают новые уязвимости в защите активов, что не позволяет использовать строго юридические — и зачастую неповоротливые — инструменты для противодействия захвату. Не допустить самой постановки вопроса о потере активов возможно за счет комплексного подхода и системных инвестиций в расширение юридического инструментария, синхронного привлечения средств из области корпоративных коммуникаций, цифровизации и финансов.

Если вернуться к локальным задачам на уровне компании, то руководство в первую очередь должно трезво оценивать ее возможности: сможет ли она вернуть долг и когда. Для этого нужно проанализировать не только финансовые показатели фирмы, но и внешние факторы, которые могут на них повлиять, например изменение ключевой ставки ЦБ, биржевых показателей или курса валют.

Кроме того, стоит разумно подойти к выбору банка и согласованию условий договора. Не стоит удивляться, что с банком начались проблемы, если еще на этапе выбора контрагента компания не изучила его кредитный рейтинг, финансовые показатели и новости из СМИ.

При согласовании кредитных условий стоит избегать подводных камней: возможности обратить взыскание на предмет залога без суда, передать права требования по договору третьему лицу. Если банк открыт для диалога, от спорных условий по возможности следует избавиться или смягчить их. Например, не запрещать полностью передачу права требования, а ввести процедуру согласования кандидатуры нового кредитора. Заемщик не должен принимать явно неисполнимые для себя условия, надеясь в дальнейшем оспорить их в суде. Если банк категорически отказывается что-то менять в договоре, во избежание долгих судебных тяжб безопаснее будет отказаться от сотрудничества.

Предотвратить переход прав на актив можно, лишь задействовав комплекс мероприятий юридического характера, например пытаться получить в отношении должника судебные обеспечительные меры, препятствующие переходу прав на имущество (запрет регистрационных действий с имуществом), оспаривать уступку прав требования от банка к новому кредитору.

Тем, у кого дело все-таки дошло до банкротства, можно лишь посоветовать продолжать борьбу: оспаривать действия управляющих, мешать продаже активов, инициировать собрания кредиторов по их отстранению или пытаться доказать суду финансовую состоятельность фирмы, чтобы «выйти» из процедуры банкротства.

За неимением иных, менее радикальных путей решения проблемы в целях заморозки обращения взыскания по крупному кредитному договору выходом может стать «действие на опережение» — инициирование собственной процедуры банкротства.

Спасение в реабилитации

Для того чтобы предотвратить масштабный передел собственности после ликвидации пандемии COVID-19, необходима соответствующая поддержка бизнеса со стороны государства.

В качестве мер предупреждения кризиса собственности государство ввело мораторий на банкротство, действовавший с апреля 2020 по январь 2021 года. Прежде всего он был направлен на сглаживание кривой банкротств (flattening the insolvency curve). Здесь прослеживается та же логика, что и в здравоохранении: для сохранения контроля над ситуацией и во избежание коллапса необходимо предотвратить перегрузку системы и равномерно распределить нагрузку на нее.

Однако очевидное последствие отмены моратория, за которым мы, вероятно, будем наблюдать в ближайшее время,— череда оспариваний сделок, совершенных в подмораторный период. Мораторий был лишь отсрочкой, тогда как бизнес нуждается в возможности реструктурировать убытки и восполнить финансовые потери.

Разработанные меры по стабилизации экономического состояния бизнеса являются очевидно необходимыми, но недостаточными с точки зрения реабилитации участников рынка. Их эффективность носит лишь краткосрочный характер. В долгосрочной перспективе российская экономика нуждается в том, чтобы внедрить в законодательство о банкротстве институты реабилитации должников — возможно, с учетом опыта зарубежных коллег, или по крайней мере в совершенствовании соответствующих положений Закона о банкротстве, которые мы имеем сегодня. Только масштабная реформа законодательства о банкротстве и переориентация его на «реабилитационную модель» позволит обеспечить реальный публичный контроль за институтами, столь часто используемыми в злонамеренных целях.

Законные способы сдерживания «недобросовестных поглощений» скорее следуют за фантазией захватчиков бизнеса, а не наоборот, но, даже закрывая известные законодательные пробелы или противоречия, законодатель невольно способствует появлению новых, более изощренных и соответствующих праву способов захвата бизнеса.