Протокол судебного заседания как недопустимое доказательство

В ассортименте стороны защиты всегда имеется право подать замечания на протокол судебного заседания, когда его содержание не соответствует ходу судебного разбирательства.
В данной публикации рассматривается  вопрос о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством.
В соответствии со ст. 83 УПК РФ (Протоколы следственных действий и судебного заседания): «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом». 
Протокол судебного заседания представляет собой важнейший процессуальный акт, в содержание которого входит подробное, целостное и полное отражение процедуры разбирательства в суде. 
Значение протокола судебного заседания состоит в следующем:он является письменным свидетельством непосредственности процесса; протокол отражает основные действия суда и сторон в той последовательности, в которой они проходили в судебном заседании; на основании протокола судебного заседания вышестоящие судебные инстанции проверяют законность процессуального порядка проведенного разбирательства и обоснованность вынесенного судебного решения; протокол судебного заседания свидетельствует о соблюдении прав участников процесса, в особенности о соблюдении прав подсудимого; протокол судебного заседания является доказательством (ст. 83 УПК); протокол судебного заседания является индикатором добросовестности и честности судьи. Согласно ч. 1  ст. 88 УПК РФ: «Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела». 2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым».Если протокол судебного заседания не соответствует ходу судебного разбирательства и является недостоверным, то следует пользоваться правом принесения замечаний, предусмотренным ст. 260 УПК РФ. 
Если же протокол не отвечает требованиям допустимости, то можно ставить вопрос о признании его недопустимым доказательством и о его исключении в соответствии со ст. 75 УПК РФ.
Протокол может иметь юридическое значение только при соблюдении определенной, установленной законом процессуальной формы.
В соответствии с ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются: 1) место и дата заседания, время его начала и окончания; 
2) какое уголовное дело рассматривается; 
3) наименование и состав суда, данные о секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах; 
4) данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения; 
5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания; 
6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц; 
7) определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату; 
8) определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату; 
9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности; 
10) подробное содержание показаний; 
11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; 
12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; 
13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол; 
14) основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого; 
15) сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него; 
16) сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции».
В связи с этим несоответствие протокола судебного заседания требованиям ч.3 ст. 259 УПК РФ дает основание для признания его недопустимым доказательством. При этом он может быть признан недопустимым доказательством,  как в части, так и полностью. Решение суда подлежит отмене, если протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания.
Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 25 января 2012 года (дело № 33-70/2012): «Не подписание протокола судебного заседания от 27 октября 2011 года секретарем судебного заседания свидетельствует о его отсутствии, что является безусловным основанием к отмене определения суда, в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права».
Приговором Губкинского районного суда М. осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год в ИК строгого режима без ограничения свободы. Судом кассационной инстанции приговор отменен в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. 
В соответствии со ст. 381 УПК РФ безусловным основанием для отмены судебного решения является отсутствие протокола судебного заседания. Согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания подготавливается председательствующим и секретарем судебного заседания. Это требование закона не выполнено. Как видно из протокола судебного заседания, он не подписан секретарем судебного заседания, следовательно, не является процессуальным документом, фиксирующим ход судебного заседания.
(Из судебной практики Белгородского областного суда по уголовным  делам за ноябрь 2012 г.)Аналогичные последствия влекут не подписание протокола судебного заседания председательствующим.
Согласно Определению Верховного Суда РФ от 15 января 2002 г. N 18кп-о01-96: «По настоящему делу председательствующим судьей рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, но сам протокол судебного заседания не подписан председательствующим, чем нарушено требование ст. 269 УПК РСФСР. При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным. Приговор Краснодарского краевого суда от 23 июля 2001 года в отношении З. и К. отменен, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей».  Протоколы судебного заседания можно признавать недопустимыми доказательствами, если замечания на их недостоверность рассмотрены ненадлежащими лицами либо вообще не рассмотрены председательствующим. Имелась многочисленная судебная практика по уголовным делам ВС РСФСР.
В соответствии  со ст. 266 УПК РСФСР при несогласии председательствующего с  замечаниями  на  протокол  судебного  заседания  они  выносятся  на рассмотрение распорядительного заседания,  причем председательствующий и хотя бы один из народных заседателей должен  быть  из  числа  судей, участвовавших в разбирательстве дела.
В нарушении этих требований замечание на протокол по делу Алиева рассматривали два народных заседателя, принимавших  участие  в разбирательстве  дела, но председательствующий — другой (обзор законодательства  и  судебной практики Верховного Суда РСФСР за первой квартал 1982 г.  Определение по делу Алиева); замечания на протокол по делу Константинова и др., осужденных Московским городским судом, также рассмотрены под председательством судьи, не участвовавшего в разбирательстве  дела (Бюллетень Верховного Суда РСФСР,  1988 г.  N 8, с.7);  замечания на протокол по  делу  Джамбекова и др., осужденных окружным судом Ханты — Мансийского автономного округа, рассмотрены лишь двумя лицами:  председательствующим и одним народным заседателем (Бюллетень  Верховного  Суда  РСФСР,  1984 г.  N 2,  с.6). Определения распорядительных заседаний по указанным делам были отменены, а дела направлены в те же суды для выполнения требований ст. 266 УПК РСФСР. 
Иначе оценила сходные обстоятельства Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в своем Определении от 25 декабря 2012 года по делу Волкова А.В. указав: «Доводы кассационной жалобы о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания незаконным составом суда являются необоснованными.  Согласно ч.2, ч.3 ст.260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В настоящее время председательствующий по настоящему уголовному делу находится в отставке. При таких обстоятельствах принесенные замечания на протокол  рассмотрены под председательством  другого судьи, поскольку не рассмотрение замечаний препятствует  рассмотрению дела в кассационной инстанции».  
СПС «Право ру»
На мой взгляд, представляется сомнительной возможность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания судьей, который не участвовал в рассмотрении данного дела и не может знать об обоснованности поданных замечаний.  
Протокол суда может быть признан недопустимым доказательством, если он не соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ и исключает возможность проверки апелляционной инстанцией законности и обоснованности вынесенного приговора.
В Обзоре Судебной практики (БВСР 91-08) приведены ряд примеров: «Протокол  судебного  заседания  по  делу Воробьева, осужденного Кировским районным народным судом Красноярского края по пп.«а», «б», «д» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР и др., написан неаккуратно, малопонятным почерком, затрудняющим восприятие показаний подсудимых, потерпевших и свидетелей. Также небрежно изготовлены протоколы судебных заседаний по делам: Третьякова, осужденного Новочеркасским городским судом Ростовской области  по ч. 3 ст.144 УК РСФСР, Дорохина, осужденного Октябрьским районным народным судом г. Москвы. По приговору Ленинского районного народного суда г. Москвы 28 февраля 1990 г. Шмельков осужден по пп.«а», «б» ч.2 ст.146 УК РСФСР. В деле  имеется  акт  комиссии  народного  суда, согласно которому: «Уголовное  дело повреждено при пожаре в суде 25 августа 1990 г. Оно обгорело по краям, с частичным повреждением текста следственных и судебных документов. Ряд  документов размыт,  в том числе протокол — приговор, вследствие чего текст протокола судебного заседания нечитаем".Протокол судебного заседания, замечания на который не рассмотрены председательствующим, также может быть признан недопустимым доказательством. 
Так, согласно Постановления  Президиума Московского городского суда от 5.09.1996 г.: «Не рассмотрение судом замечаний на протокол судебного заседания признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлекло отмену кассационного определения».
Бюллетень ВС РФ 1997г., № 5, с.18.Представляется, что следует заявлять ходатайство о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством, если вопреки требованиям ст. 259 ч. 3 п. 10, п. 11 УПК РФ он не содержит подробное содержание показаний; а также вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы.
Кроме этого, ответы допрашиваемых не могут быть использованы в качестве доказательств, если вопросы, им заданные, являются наводящими.
Так, согласно ч.1 ст. 275 УПК РФ: «Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу».
Достаточно часто секретари судебных заседаний, физически не успевая записывать заданные в ходе проводимых допросов  вопросы (да и ответы), при изготовлении протокола вопросы формулируют по своему усмотрению, не обращая внимания на их наводящий характер. При проверке уже готового протокола председательствующий  не замечает допущенных нарушений, создавая основания для заявления соответствующего ходатайства.  
Следует отметить, что именно п.п. 10, 11, 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ несут основную доказательственную нагрузку и должны стать объектом  повышенного  адвокатского внимания. 
Вместе с тем, в протоколе судебного заседания могут получить свое отражение и иные доказательства, полученные самим судом. 
Так, в соответствии со ст. 283 УПК РФ суд может назначить судебную экспертизу. В соответствии со ст. 283 ч. 2 УПК РФ суд предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту, представленные вопросы должны быть оглашены и по ним выслушаны мнения участников судебного разбирательства.
В случае, если в протоколе судебного заседания указанная выше процедура не описана, то  сторона вправе заявить ходатайство об исключении  заключения  эксперта как полученного с нарушением процессуальных прав стороны, предусмотренных ст. 198 УПК РФ.
В соответствии со ст. 284 УПК РФ суд вправе произвести осмотр вещественных доказательств, а лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.
В случае, если сторона лишена  предусмотренного законом права либо соответствующее заявление  в протоколе не отражено, то появляется возможность заявить ходатайство об исключении  осмотренного вещественного доказательства. 
Такое же право возникает в случае нарушений УПК РФ, допущенных судом при осмотре местности и помещения (ст. 287 УПК РФ), при следственном эксперименте (ст. 288 УПК РФ), предъявлении для опознания (ст. 289 УПК РФ), освидетельствовании (ст. 290 УПК РФ), связанных с содержанием протокола судебного заседания.  
В соответствии с  ч.5 ст. 259 УПК РФ: «Если в ходе судебного разбирательства проводилось фотографирование, аудио или видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы фотографирования, аудио или видеозаписи, киносъемка прилагаются к материалам уголовного дела».При отсутствии соответствующей отметки в протоколе ходатайство об исключении из доказательств материалов фотографирования, аудио и видеозаписи, киносъемки представляется вполне основательным. 
Согласно требованиям п. 15 ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются  сведения о разъяснении порядка ознакомления с протоколом  судебного заседания  и принесения замечаний на него».В случае, если такой информации  протокол не содержит, то возникает основание для признания его недопустимым доказательством, поскольку он получено с грубым нарушением  права осужденного на оспаривание протокола путем принесения на него замечаний.
Данному праву корреспондирует ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которой суд обязан разъяснить обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.
В продолжение сказанного следует отметить, что УПК РФ содержит очевидный пробел. 
В соответствии с  ч.7 ст. 259 УПК РФ: «…Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний». 
В соответствии с Определением ВС РФ N 38-О07-25: «Дело снято с кассационного рассмотрения и возвращено в суд в связи с нарушением судьей требований ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ о рассмотрении замечаний свидетелей на протокол судебного заседания… После ознакомления с протоколом судебного заседания свидетели принесли замечания на данный протокол. 
Председательствующий эти замечания не рассмотрел, а возвратил свидетелям, сославшись на то, что в соответствии со ст. 260 УПК РФ им не предоставлено право принесения замечаний на протокол судебного заседания. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с таким выводом суда не согласилась. В силу ч.7 ст. 259 УПК РФ председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний.  ».
Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008 года. БВС РФ 2008г.  N 8.
Иными участниками судебного разбирательства  в силу главы 8 УПК РФ являются свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой. Однако в процессуальных нормах, регулирующих правовой статус указанных субъектов (ст.ст. 56 — 60 УПК РФ), права принесения замечаний на протокол судебного заседания в части своих показаний не содержится, а на суд соответственно не возлагается обязанность такое право разъяснить. 
Но каким образом иные участники судебного разбирательства смогут реализовать свое право, если им оно не разъясняется и не обеспечивается возможность его реализации? УПК РФ безмолвствует при ответе на данный вопрос. Отмеченный процессуальный изъян позволяет стороне защиты ставить вопрос об  исключении из доказательств показаний свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков в протоколе судебного заседания, как полученных с грубейшим нарушением их процессуальных прав. 
Сложилась крайне парадоксальная ситуация, когда свидетели при допросе в ходе досудебного производства читают свои показания и имеют возможность внести в них замечания или дополнения, а затем их подписывают. В суде же свидетели (а равно и другие допрашиваемые лица)  своих показаний не читают, правильность не удостоверяют, замечаний и дополнений не вносят, а суд им такого права вообще не разъясняет. Такой неконтролируемый порядок создает для суда неограниченные условия для произвольного изложения показаний допрошенных лиц исходя из возникших процессуальных симпатий и вынесенного приговора.
Действующая законодательная процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания также  несовершенна.
В соответствии с ч. 2 ст. 260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания. 
Очевидным недостатком действующего процессуального закона является то, что заинтересованному суду, вынесшему приговор, дано право определять, в каких случаях следует вызвать лиц, подавших замечания, а в каких нет. На практике суды очень редко вызывают лиц, подавших замечания, в судебное заседание, поскольку не видят в этом никакого смысла – «судьба» замечаний судьей уже предрешена. 
Возникает важный вопрос, когда же можно заявить ходатайство об исключении из числа доказательств  протокола судебного заседания? 
Как правило, стороны лишены возможности заявить такое ходатайство в ходе судебного следствия, так как протокол  чаще всего изготавливается после его окончания  и вынесения приговора.
Однако имеется право  в силу ч. 6 ст. 259 УПК РФ  знакомиться с протоколом судебного заседания по частям. 
В соответствии со ст.259 ч.6 УПК РФ: «Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
Конституционный Суд РФ 15 апреля 2008 г. в своем  Определении  N 306-О-О разъяснил: «Положения части шестой статьи 259 УПК РФ не только закрепляют обязанность председательствующего и секретаря судебного заседания изготовить протокол и ознакомить с ним стороны, но и предусматривают возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, а также право на ознакомление сторон по их ходатайствам с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление в законе такого права сторон обязывает суд обеспечить его реализацию».
Кроме этого  Судебной коллегией Верховного Суда  РФ вынесено частное постановление от 7 февраля 2011 г. ВС РФ, столкнувшись с  вопиющей волокитой в  изготовлении протокола, когда уголовное дело  № 36-О11-1 было направлено в суд кассационной инстанции  через один год и два месяца после постановления приговора, был вынужден указать в своем частном определении в адрес председателя областного суда следующее: «Несмотря на значительный объем протокола судебного заседания и большое число участников процесса, мер к изготовлению протокола по частям, которые позволили бы существенно  сократить время ознакомления сторон с протоколом и содержанием исследованных судом доказательств, председательствующим принято не было (кроме последних  заседаний, в которых имели место выступления осужденных в  прениях и с последним словом и оглашался приговор), в связи с чем  стороны не имели возможности ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
(Бюллетень ВС РФ № 8 2011 года).
В случае, если протокол  в какой-либо его части не будет соответствовать требованиям УПК РФ, можно заявить ходатайство об исключении его из доказательств еще до окончания судебного разбирательства.
Очевидно, что перспективы такого рода ходатайств не радужные, поскольку разрешать ходатайства о признании протокола недопустимым доказательством придется тому председательствующему, который и подписал данный протокол. 
Однако сам факт заявления ходатайства об исключении можно расценивать как субсидиарный наряду с подачей замечаний способ воздействия на недобросовестный суд, изготовивший  недостоверный и недопустимый протокол судебного заседания.
В соответствии с практикой Верховного Суда РФ ранее у суда кассационной инстанции права признать протокол судебного заседания недопустимым доказательством не имелось.
Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 2005 г. № 56-о05-3: «Исключение из материалов дела каких-либо доказательств как недопустимых в компетенцию суда второй инстанции не входит».Можно предположить, что ходатайство стороны защиты либо обвинения об исключении из доказательств протокола судебного заседания может последовать только после отмены приговора суда и возвращения  уголовного дела прокурору в порядке ст. 389-20 ч.1 п. 7 УПК РФ. 
Возникает интересный теоретический вопрос: а вправе ли следователь или даже дознаватель по возвращенному из апелляционной инстанции уголовному делу принять решение об исключении из доказательств протокола судебного заседания, либо его часть при наличии соответствующего ходатайства стороны защиты, либо по собственной инициативе? 
Визуально, уголовно-процессуальные нормы  (ст. 88 ч. 3 УПК РФ) никаких препятствий для принятия такого кардинального решения не создают, не взирая на то, что протокол суда подписан судьей и следователь (дознаватель) тем самым признает, что судом те или иные доказательства получены с нарушением закона. 
Представляется, что это уникальный случай в уголовном процессе, когда следователь может критически оценить результаты деятельности суда. 
В связи с введением суда апелляционной инстанции появились новые процессуальные возможности для признания протокола судебного заседания недопустимым доказательством.
В соответствии с ч.1  ст. 389.13 УПК РФ (Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции): «Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 — 39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей главой».
А согласно ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ: «Ходатайства сторон об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, разрешаются судом в порядке, установленном статьей 271 настоящего Кодекса. При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции».
Таким образом, сторона получает право заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания либо его части при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции. 
Об исключении каких доказательств можно ставить вопрос на этой стадии судопроизводства?Достаточно часто суды по инициативе стороны обвинения оглашают показания не явившихся свидетелей и потерпевших, формально ссылаясь на требования ст. 281 ч. 2 УПК РФ, но при этом  нарушая  эту норму.
Так, суды  безосновательно распространяют ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ (оглашение показаний в связи со стихийным бедствием или иными чрезвычайными обстоятельствами, препятствующими явке в суд) на случаи любой неявки свидетелей (потерпевших). Иногда суды признают неявку свидетелей  уважительной и оглашают их показания, хотя УПК РФ не связывает возможность оглашения показания  с уважительностью неявки. 
Нередко суды оглашают показания свидетелей (потерпевших), ссылаясь на  требования ст. 281 ч. 3 УПК РФ  (в связи с существенными противоречиями между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде), однако противоречий в показаниях либо нет вообще, либо они несущественные. 
В таких ситуациях, в апелляционной инстанции можно заявлять ходатайства об исключении из доказательств показаний, неосновательно оглашенных судом.
Согласно Определения КС РФ от 22 марта 2011г. № 393-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шинкаренко Евгения Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части второй статьи 281 УПК РФ»: «Если суд примет — при наличии к тому оснований — решение об оглашении показаний свидетеля или потерпевшего, обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, в том числе путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, чему не препятствует оспариваемая заявителем норма уголовно-процессуального закона (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года N 326-О, от 7 декабря 2006 года N 548-О, от 16 апреля 2009 года N 440-О-О и от 22 апреля 2010 года N 490-О-О). При этом сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции Российской Федерации должны истолковываться в пользу обвиняемого (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 года N 300-О-О, от 15 июля 2008 года N 454-О-О, от 21 октября 2008 года N 519-О-О и от 16 декабря 2010 года N 1665-О-О). Используемое же в оспариваемой заявителем норме понятие «чрезвычайные обстоятельства», как и всякое оценочное понятие, наполняется содержанием в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела и с учетом толкования этого законодательного термина в правоприменительной практике и не препятствует правильному пониманию и применению соответствующего законоположения». 
Возможны случаи, когда суд допрашивает явившихся свидетелей либо потерпевших в отсутствие выбранного защитника либо для допроса назначает другого защитника, а на следующее судебное заседание приглашает выбранного защитника. 
В практике возникают ситуации, когда сторона защиты получает сведения уже в ходе судебного разбирательства, что судья выступает на стороне обвинения и заинтересован в исходе дела. Помимо ходатайства об отводе председательствующего появляется возможность заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания (либо его части) изготовленного под председательством данного судьи.
С учетом консерватизма нынешней судебной системы указанное нарушение может явиться  недостаточным основанием для отмены приговора, но вполне достаточным для заявления ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола судебного заседания в части показаний допрошенных с нарушением права на защиту лиц.
Какое будет иметь практическое значение заявление таких ходатайств в суде апелляционной инстанции?В случае исключения из доказательств части протокола судебного заседания  исключается возможность не только использования конкретного доказательства (доказательств) в приговоре, но и его (их) оглашения  при наличии существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, а также возникает необходимость в повторном вызове и допросе данных лиц уже при апелляционном рассмотрении дела.
В любом случае право заявления ходатайств о признании протокола судебного заседания полностью или в части  недопустимым доказательством  требует дальнейшего изучения, поскольку существенным образом расширяет процессуальные возможности сторон. Для эффективной реализации этого права адвокатам необходимо более тщательно изучать протокол судебного заседания не только на предмет его недостоверности, но и  на предмет его соответствия  требованиям процессуального закона. 
Хотелось бы надеяться на то, что при явной недопустимости протокола, апелляционные инстанции будут занимать принципиальные и последовательные позиции и не станут поддерживать нижестоящие суды, как они это делали ранее. 
 

Отличная статья! (handshake)   

На мой взгляд, главными проблемами, связанными с протоколом с/з, на сегодняшний день являются:   

— единоличность и келейность рассмотрения замечаний на протокол с/з самим председательствующим, т.е. лицом, совершенно не заинтересованным в признании его недостатков.   

— повсеместная задержка изготовления самого протокола, в т.ч. и в том случае, когда суд удовлетворяет ходатайство об изготовлении протокола с/з по частям, что создаёт серьёзные трудности стороне защиты.   

  

По моему мнению, СОЮ давно пора перенять опыт ведения официальной аудиозаписи с/з, применяемой сейчас в арбитражных судах. Никаких технических проблем в этом уже давно нет, и главным препятствием является именно сопротивление самих судей, т.к. в этом случае они могут лишиться возможности подгонки протоколов под заранее предпределённый приговор. 



Иван Николаевич, полностью с Вами согласен. Очевидно, что такой законодательный порядок рассмотрения замечаний устраивает суд и поэтому его менять никто не хочет. 



Уважаемый Нвер Саркисович, спасибо за интересную тему и подробное изложение. (Y)  

  

Тему протоколов судебных заседаний мы обсуждали уже неоднократно, но воз и ныне там. Ну не хотят суды делать протокол по частям, не хотят вести звукозапись, не хотят приглашать стороны на с/з по рассмотрению замечаний на протокол.  

  

Что касается ходатайства о недопостимости заявленного в апелляции, то и тут проблема. Вот цитата из протокола апелляционного суда:Судебная коллегия, совещаясь на месте, определила: отказать в удовлетворении заявленных ходатайств по следующим основаниям.  

По поводу признания недопустимыми доказательств, судебная коллегия считает, что поскольку им уже дана оценка в приговоре, данный вопрос может быть рассмотрен лишь при принятии решения судом апелляционной инстанции по существу жалоб и представления. 



Уважаемый Алексей Анатольевич! Я не идеализирую перспективы заявления ходатайств об исключении из доказательств протокола судебного заседания, прекрасно понимая какие звуки будут слышны из совещательной комнаты. В условиях повсеместных и не мотивированных отказов мы просто обязаны осложнить жизнь нашим процессуальным оппонентам и в очередной раз показать их несостоятельность. Заявление таких ходатайств это новое оружие в руках стороны защиты. Как оно будет стрелять зависит не только от суда, но и от нас с Вами. Дорогу осилит идущий…   



Совершенно верно — как бы там ни было, но в любом деле есть некий (условный) предел нарушений, превышение которого влечет отмену или изменение приговора, в полном соответствии с законом о переходе количественных изменений в качественные. 



Уважаемый Нвер Саркисович, блестящий анализ! 



Очень нужная и правильная статья, огромное спасибо за такое подробное руководство к действию! (bow)   

Возможность признания протокола недопустимым в части, по основанию неразъяснения права на принесение замечаний свидетелями, экспертами, специалистами — для меня, настоящее открытие! которое нужно как следует обдумать. 



Нвер Саркисович, спасибо за хорошую статью на злободневную тему. Я также верю в то, что адвокатам по силам преодолеть сложившуюся негативную практику. 



Уважаемый Нвер Саркисович, спасибо за отличную актуальную статью! Дорогу осилит идущий…(Y) 



Уважаемый Нвер Саркисович!  

А как все-таки быть вот с такой, причем реальной, ситуацией.  

По делу, по которому я выступал в качестве защитника, после судебного заседания 15.02.2001 г., сразу же после оглашения приговора, спустя максимум десять минут, судья выдал мне приговор. Причем, протокол судебного заседания он не подписывал, с секретарем судебного заседания не встречался.  

В чем роль такого протокола?  

Кому и какие замечания на него подавать, если приговор уже постановлен?  



Уважаемый Евгений Алексеевич! Замечания на протокол судебного заседания подаются в соответствии со ст.260 УПК РФ и, как правило, после вынесения приговора. Но содержание данной статьи иное, в ней исследуется возможность заявления ходатайства об исключении из доказательств протокола судебного заседания, как полученного с нарушением закона, а не подача замечаний на протокол судебного заседания, если в нем имеются неточности и несоответствия.   

В Вашем примере ходатайство об исключении протокола следует заявлять в суде апелляционной инстанции. 



Уважаемый Нвер Саркисович!  

Так по сути получается, что приговор состоялся, а протокол судебного заседания не подписан судьей. Значит нужно заявлять ходатайство об его исключении из числа доказательств? 



Если уже изготовленный и переданный Вам протокол судебного заседания не подписан судьей, то он не имеет юридической силы и подлежит исключению из доказательств.   

Но если протокол не подписан судьей, поскольку своевременно не изготовлен, то ничего тут не сделаешь. Нужно дождаться изготовления протокола, изучить его и желательно:  

1. подать замечания судье в случае, если протокол не соответствует ходу судебного разбирательства  

2. заявить ходатайство об исключении протокола судебного заседания или его части в суд апелляционной инстанции, если он получен с нарушением закона.  



Спасибо за ответ. 



Надо отдать Вам должное Нвер Саркисович и есть чему у Вас учиться, а именно не только каждодневно работать, но и что еще важнее уметь анализировать, обобщать и письменно излагать свой профессиональный опыт, мне бы так!!! 



Спасибо Олег Юрьевич! Нам всем тоже есть чему у Вас поучиться. Например, Вашему критическому и эксклюзивному взгляду на происходящее, здоровому государственному патриотизму и умению писать психологические художественные произведения. 



Уважаемый Нвер Саркисович, а не приходилось ли вам встречаться с обратной проблемой, т.е. когда просите при повторном рассмотрении дела огласить в связи с противоречаями или неявкой показания зафиксированные в протоколе суда при первоначальном рассмотрении, а вам отказывают под тем предлогом, что якобы они не имеют юридической силы поскольку приговор не состоялся?  

  

Лично мне с таким бредом пару раз пришлось столкнуться. Прошу огласить отказывают, тогда прошу признать их недопустимыми, тоже отказывают, нервно хихикая прошу признать допустимыми и снова отказ. Вот и задумаешься тут о правовой сути протокола без приговора, толи допустимое толи нет, толи доказательство, толи так себе. 



Уважаемый Алексей Анатольевич! У меня в практике возникали пару раз такие ситуации, когда суд первоначально отказывал в оглашении показаний, изложенных в протоколе при первом судебном разбирательстве, но после дополнительной аргументации уступал и разрешал эти показания огласить.   

Я думаю, что такие показания не могут быть недопустимыми доказательствами, поскольку отмена приговора автоматически не влечет недопустимость протокола. В статье 281 УПК РФ предусмотрена возможность оглашения ранее данных показаний. в том числе и в ходе судебного разбирательства.  

Если же основанием для отмены приговора явились какие-либо дефекты протокола судебного разбирательства, то тогда другая ситуация. Но сейчас это уже не актуально, все будет решаться окончательно в суде апелляционной инстанции.  

  



А как часто при расхождении протокола с реальными словами/действиями (т.е. фактически его фальсификации), подаётся заявление в соответствующий орган о привлечении виновных лиц (секретаря и судьи) к уголовной ответственности? :? 



В этом нет процессуального смысла пока вышестоящая судебная инстанция не установит фальсификаций либо не соответствий. Но я не знаю ни одного подобного случая в последнее десятилетие. 



Причём тут вышестоящая судебная инстанция? 



Вышестоящая судебная инстанция (апелляция) должна сначала отменить приговор, протокол по которому сфальсифицирован, а лишь затем можно ставить вопрос о привлечении судьи (секретаря) к уголовной ответственности. На этот счет имеется определение КС РФ. 



Тут получается замкнутый круг: отменить нельзя, пока фальсификация не будет установлена вступившем в законную силу приговором суда, а о возбуждении уголовного дела нечего мечтать, пока приговор (решение) с фальсифицированными доказательствами не будет отменен.   

   

Железобетонная корпорация  



Иммунитет от всего… 



Уважаемый Нвер Саркисович! Статья классная и поучительная, доводы и рекомендации понятны — приму на вооружение. Спасибо! 



Уважаемый Нвер Саркисович! Присоединяюсь к отличной оценке Вашей статьи, данной адвокатами. Польза от Вашей работы не малая. Дай Вам бог побольше решенных в пользу Вашей позиции до судебных и судебных дел (категорически не приемлю применение адвокатами слов «выигранных»). 



Спасибо Анатолий Васильевич! И Вам успехов в правозащитной деятельности! 



Уважаемый Нвер Саркисович! ОТЛИЧНО! Успехов Вам.  



Спасибо уважаемый Игорь Викторович! Взаимно! 



Только сейчас наткнулся на эту статью. В тему. Попробую признать недействительным часть протокола поскольку засе65дание в этот день не проводилось вообще.