О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 17. О чужом фото и своём товаре при продаже онлайн. Авторское право в интернете.

О том, что нищающее население любой страны, теряя работу, часто переключается на «базарную» торговлю с помощью продажи предметов нажитих в лучшие времена или просто торговлю типа «купил-продал» – известно любому полит-экономисту или социологу. Во времена особой популярности интернета и с ростом бесчисленного спектра его применения, используют его сегодня и в целях подобного рода торговли с помощью известных порталов ebay или amazon. 
Увлёкшись первыми успехами такого предпринимательства, многие граждане Германии забывают о правовой стороне, регулирующей такую деятельность. В этой части публикации речь пойдёт об использовании демонстрационного материала, сопровождающего продажи в виде фото или видео. 
Зачем делать фото своего товара, возиться с фоном, ракурсом, качеством, загружать его, соблюдая требования портала относительно иллюстраций, читать положения портала, соблюдать их и т.д. если проще найти и использовать фото торговых компаний, продающих тот же товар. Задав себе этот вопрос, многие пользователи-граждане склоняются к более лёгкому варианту и размещают свой товар с «чужой» фотографией.
Такое решение и является основной правовой ошибкой продавца-любителя, который в пылу продажных страстей непозаботился об изучении не толькой положений закона, но и прецедентной практики по этим вопросам.
Активно используют такую ситуацию не только процавцы-правообладатели фото, но и многочисленные адвокатские канцелярии, представляющие их интересы в виде начальной и предсудебной переписки с нарушителем (Abmahnung). Нередко они работают «рука об руку», и даже занимаются активным поиском «нарушителя» для последующего «лёгкого заработка» в виде платы за стандартизированное нопоминание.
Когда ко мне обратился один из таких «нарушителей» предоставив напоминание с требованием оплатить адвокатские расходы такого напомнания, что в принципе для подобных случаев является нормой, пришлось воспользоваться прецедентной практикой для определения правомерности такого требования. 
Ведь известно, что многие требования являются т.н. «массовой рассылкой», «неправомерным и излишне утрированным законоприменением» и иногда даже автоматизированным текстом без подписи. Расчитны они по сути скорее на «пугливых НЕнарушителей», готовых к авто-оплате, чем на «нарушителей», готовых проанализировать свою ошибку и её указанную стоимость.
Разумеется, в результате проверки требование оказалтсь «перегибом», что в результате переговоров было признано оппонентами с решением всего лишь прекратить использование фото и выплатить незначительную компенсацию за уже использованные фото.
Одним из применённых мной прецедентных случаев стало решение Высшего Земельного Суда Брауншвайга от 08.02.12 (см. ном акт. 2 U 7/11).
Если частные продавцы используют напр. на портале ebay чужие фото без лицензии, то рассчёт лицензионной стоимости в Германии осуществляется согласно т.н. рекомендациям гонораров Общества Фотомаркетингового (MFM, Mittelstandsgemeinschaft Foto-Mаrketing). С этим не поспоришь, за уже совершенное использование авторского материала следует определить цену и оплатить её. 
Но как обстоит дело с адвокатским гонораром, который сразу же требуется к оплате нарушителем уже в письме-напоминании. 
В прецедентном случае, частный продавец пользованого экрана использовал фото такого же экрана без указания ссылки правообладателя или источника фото. Правообладатель потребовал около 150 евро за нарушение и 400 евро в виде компенсации за ущерб. Но нарушитель, оплатив эти требования, отказался нести расходы в размере выставленного адвокатом счёта в письме-напоминании. 
В указанном прецедентном решении суд обосновал, что в особо простых случаях, в которых правообладатель и нарушитель могут самостоятельно и в прямом письменном общении определить компенсационную сторону своих взаимоотношений, участие адвоката и тем более без предварительного прямого письменного контакта между правообладателем и нарушителем можно считать не экономичным и излишним правоприменением. 
Такие действия правообладателя недолжны быть оплачены нарушителем. Более того, уже оплаченные нарушителем суммы в этом прецеденте были поставлены под сомнение. Так, 20 евро за использованное одно фото по аналогии с рекомендованными гонорарами из MFM-таблиц суд посчитал достаточным и соразмерным. При 4 использованных фото соответственно соразмерным было бы 80 евро, а не 150. 
Попытки обосновать дополнительно нанесённый вред в виде неуказания имени правообладателя и связанные с этим экономические потери, которые должны быть компенсированы, суд так же несчёл достаточными и допустимыми. Кроме того, учитывая простоту случая, отсутствие умысла нарушителя и глубины понесённых правообладателем имиджевых потерь, суд в данном прецеденте отклонил и возможность требования компенсации, запретив при этом ревизию своего решения в высшей инстанции.
Исходя из вышесказанного видно, что не только счёт за привлечение адвоката к «разборке» с нарушителем, но и уже оплаченная «с перепугу» компенсация оказались явным преувеличением и «перегибом» для простого случая, который можно было урегулировать прямыми переговорами. 
Тем не мение, интернет-продавцу, который пользуется результатом чужой авторской деятельности, очень сложно определить, в каком случае и что может считаться правомерным, а что «перегибом», что соответствует нормам и требованиям UrhG, а что чрезмерным мнением автора. 
Поэтому, проявляя свою торговую активность не следует расслабляться и лучше заранее проконсультироваться у специалиста права, о чем лучше договориться, а за что следует заплатить.
\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_
V.Haupt, Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 – о немецком праве на русском.

Уважаемый Vitaliy.  

Весьма интересный материал, спасибо.  

Но, опять но!  

В статье промелькнула прелюбопытная юридическая конструкция:   

… суд в данном прецеденте отклонил и возможность требования компенсации, **запретив при этом ревизию своего решения в высшей инстанции**.Озадачился вопросом: каковы правовые основания и процессуальные формы выставления подобного запрета?   

Каким образом Закон Германии устанавливает данный запрет вопреки реализации права на защиту, т.е. право на обжалование решения суда в определенном конкретном случае?  

  

Честно говоря, весьма озадачен и заинтригован наличием данной нормы закона. 



Согласен. Очень хороший вопрос!   

В остальном всё логично и понятно — я тоже считаю, что компенсация, даже в случае реального, но незначительного нарушения, должна быть соразмерной нарушению, и не может являться источником неосновательного обогащения. 



Благодарю за вопрос. Норма: § 543 ZPO (Zulassungsrevision) в абзатце 2 указаны условия, при которых допустима ревизия. В абзатце 1: когда она возможна. 



Век живи — век учись! Впервые встречаю такую законодательную конструкцию, хотя, впрочем, решения нашего Конституционного суда так же являются окончательными и пересмотру не подлежат. 



Разумеется нужно иметь «тормоза» в процессуальном праве, иначе (помните у Чехова) за «чих на лысину» всё ЕСПЧ засыпят жалобами на государство, необеспечивающие «права чихающих» или «лысых»....;) 



Это уж точно. У нас для любителей безудержных судебных разборок, даже специальный термин есть: "**сутяжничество**". 



ведь известно, что многие требования являются т.н. «массовой рассылкой», «неправомерным и излишне утрированным законоприменением» и иногда даже автоматизированным текстом без подписи. Расчитны они по сути скорее на «пугливых НЕнарушителей», готовых к авто-оплате, чем на «нарушителей», готовых проанализировать свою ошибку и её указанную стоимость.  

  

Поговаривают, что на таких вот рассылках «на дурака» можно срубить миллионы 



...«срубить» можно и «рубят», пока «топр» не отберут или «деревом» не завалит… В Германии есть сайт, на котором собирают названия «канцелярий-рубильщиков» или скорее «знатоков-рубильников» чъи действия уже воспринимаются как «детсад». Но ведь если перед «грозным» именем стоит напр. «Dr.Пипкин и Со, адвокат и коллеги», то у народа уже колени трясутся, а другие, над его письмом смеются… .  



Уважаемый Vitaliy Haupt, а интересно, как доказать, что автор фотографии товара тот или иной продавец? и неужели если я сфотографирую свой телефон (к примеру) и размещу его на сайте, кто-то сможет требовать с меня деньги только потому, что он тоже продаёт такой телефон? 



Уважаемый Борис, в данной публикации речь идёт об использовании ЧУЖОГО фото в целях продажи своего товара. Ваш же пример относится не к тому случаю. Как отличить оригинал от копии и как автор фото «докажет», что он автор — вопрос техники в каждом конкретном случае. 



Уважаемый Борис Аркадьевич, Ваш аватар с  

фотографии Эрнесто Че Гевары, от 5го марта 60г, авторства Кубинского фотографа Альберто Корда.   

Его легко можно найти через [поисковик](http://www.google.ru/imghp?hl=ru&tab=wi)  

Примерно [так](http://my-life.ua/uploads/blog/redactor/mini_4c56b417944e4bdf7c7c9704408fe13c.jpg) выглядит исходная фотография.  

У автора оригинал всегда лучшего качества.  



(Y)(handshake)(muscle)  

Александр Валерианович, очень информативный комментарий настоящего эксперта.