О том, как 

Все прекрасно знакомы с маркой PUMA, которая фигурирует своим логотипом на многочисленных спортивных мероприятиях и на изделиях, в сопровождении прыгающей кошки над этим словом. Теперь представьте, что Вы в цирке и на сцену вышел клоун, у которого на груди фигура прыгающего пуделя в той же позе прыжка, но только с бубончиком на хвосте и ушах, и весь этот прыжок исполнен над словом «PUDEL». Вы разумеется улыбнётесь и ничего зловредного в этом не увидите.
Именно этой добродушной улыбкой и отличается цирк от реальной правовой жизни, в которой люди придумали право на марку, предусмотрели его фиксацию в специальном ведомстве по маркам и патентам (DPMA), которая в свою очередь даёт обладателю этой «фиксации» право согласно § 9 MarkenG, запретить всем, включая клоуна и его пуделя, фиксировать что-то подобное, даже если он вышел просто посмеяться и ничего плохого не замышлял.
Вот так можно вкратце описать ситуацию, которая возникла на правовом пространстве марочного и авторского права в Германии ещё в 2006 году. Ситуация, пройдя множество инстанций, дошла до Верховного Суда и лишь недавно, почти к первому апрелю 2015, а именно второго апреля, нашла своё разрешение под номером актов I – ZR 59/13 и под кодовым именем «Прыгающий Пудель» (Springender Pudel).
Теперь по-подробнее, кто кому в правовом плане «нагадил» и с какой аргументацией всё это «разгребали» все инстанции, включая саму Верховную и с каким результатом.
И так, по-порядку.
Истец, обладатель более ранней марки с дикой кошкой, ещё в 2008 году, в первой инстанции (Земельный Суд Гамбурга) инициировал т.н. иск о ликвидации занесённой марки (Löschungsklage) на основе §§ 55, 51 MarkG. Такой иск предусматривает возможность ликвидации марки даже в случае, когда срок для обжалования занесения в регистр марок истёк, несмотря на наличие обстоятельств, препятствующих занесению и предусмотренных в §§ 9 — 13 MarkG.
Своим решением (от 10.02.09 ном. акт. 312 O 394/08) данная инстанция уже в 2009 году подтвердила право истца требовать от обладателя более молодой марки с «прыгающим пуделем» его согласия на ликвидацию марки. Обоснование решения, как и обоснование иска, содержало ссылку на наличие именно тех обстоятельств, которые указанны в § 9 MarkG и предусматривают возможность требования ликвидации занесения. В согласии истцу было разумеется отказано и решение было оспорено ответчиком в Высшем Земельном Суде Гамбурга.
В этой вышестоящей инстанции (OLG Hamburg) ответчик оспорил решение, которое основывалось на использовании т.н. наличия различительной силы уже известной на рынке марки и применении при этом норм, действующих для этой определённой группы нарушений, а именно § 9 MarkG. В этой группе не предусмотрен наличие т.н. риска перепутывания (Verwechselungsgefahr) двух зарегистрированных марок. Проще говоря, суть оспаривания сводилась к тому, что нельзя перепутать дикого зверя и его название из 4 букв с цирковым пуделем, силуэт которого содержит «многочисленные бубончики» и название состоит из 5 букв. А раз перепутать нельзя, дак и группа нарушений выбрана не та и решения суда необоснованны.
Своим решением вышестоящая инстанция (см. ном акт. 5 U 39/09 от 7.03.13) отклонила обжалование ответчика, который и обратился в Верховный Суд, оспаривая и это решение. Словом, «пудель» просто так сдаваться не собирался, ибо имел свой громкий, звонкий голос и собственное мнение.
Своим обоснованием Верховный Суд с одной стороны подтвердил, что разница двух словесно-картинных знаков достаточно велика для того что бы признать наличие «риска перепутывания», т.е. наличие этого риска (согл. § 9 Aбз. 1 ном. 2 MarkenG) было отклонено. С другой стороны Верховная инстанция указала на то, что ответчик своим знаком умышленно использует уже устоявшуюся степень известности марки истца, то есть более «старшей» по сроку регистрации марки. 
При этом он (обладатель «прыгающего пуделя») явно использует уже имеющиеся рыночные преимущества схожести обоих марок, обращая на свою марку то внимание участников рынка и покупателей своих продуктов, которое он не мог бы обратить без наличия этой схожести двух марок. Такая ситуация подпадает под условия и требования, заложенные в § 9 Абз. 1 ном. 3 MarkenG, что оправдывает требование правообладателя более известной, ранее зарегистрированной марки и в данном случае истца. 
Согласно аргументации Верховной инстанции, пользователи сходных продуктов с нанесёнными на них двумя сходными марками мысленно сопоставляют две марки из-за их явного сходства (независимо от риска их перепутать) и могут придавать более молодой марке те же особенности и характеристики продукта, которые изначально свойственны уже известной на рынке марке.
К тому же, суд отклонил наличие возможности ответчика апеллировать к своим конституционным правам на творческое самовыражение или на свободу выражения своего мнения. В подобной коллизии со сходными конституционными правами на собственность в виде зарегистрированной марки, права ответчика вынужденно уступают, поскольку они (права на творческое самовыражение) не дают ему возможность регистрации идентичных или сходных марок. 
В этом плане защита в виде регистрации марки служит т.н. защитой предстоящих или имеющихся инвестиций в тот или иной продукт в определённом сегменте рынка, независимо от прав на то или иное самовыражение. А в данной области права по защите коммерческой деятельности и права на выражение мнений подлежат более чёткому разграничению.
Что ж, остаётся лишь пожелать всем, кто планирует регистрацию тех или иных марок названий и товарных знаков в ведомстве по маркам и патентам, более внимательно подходить к изучению уже имеющихся защищённых прав в том или ином сегменте рынка Германии и учитывать при этом прецедентную практику, аргументацию инстанций, принимающих решения и конкретные нормы немецкого права.
Всем желающим, кто может быть захотят регистрировать марки электронных гаджетов типа «Ай-вот» или «Ай-тут», а так же марки на банановый йогурт «banone» или на напитки для женщин «Coca-Lola» желательно делать это за пределами того мира, в котором существует риск быть «съеденным пумой» как пудель или заранее получить квалифицированные разъяснения и экспертизу в мире немецкого права и конечно же на русском.
\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_ 
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Уважаемый Vitaliy Haupt, у «Русаков», этнических немцев, с юмором всё в порядке.  

Убеждаюсь по Вашим публикациям.  

  

Был на отчетном концерте циркового кружка у внучки. Получил огромное удовольствие. На аватарке.  

Там дети 10-12 лет такие трюки выделывают, что любой автор рот раскроет.  

  

  



Уважаемый Vitaliy, видимо, кто-то из сотрудников PUMA сходил в цирк и потом ещё долго смеялся!  

Скажите, а правообладателю торговой марки PUMA какая-нибудь компенсация была выплачена? 



Уважаемая Алёна Александровна,  

суть иска (Löschungsklage) направлена на удаление марки и несения ответчиком судебных расходов, которые исчисляются из т.н. «суммы иска», которая в свою очередь в данном виде процесса устанавливается в размере 25-50 тыс евро. В то время, как дяди и тёти годами судятся за картинку и платят своим адвокатам тысячи евро, в Камбодже дети ежедневно ходят в свои цеха и работают там, производя штаны, футболки, трусы и майки для этих дядек и тётек на другом континенте. При этом получая за это 0,03 евро в день. После того, как на эти штаны Вам прилепят какую-то «картинку-цацку», Вы платите за эти штаны или майку 10-20 евро (как минимум у нас в Германии). Риторический вопрос: кому положена «компенсация»… 



Думаю компенсация положена самой пуме, за использование её образа, тогда как в природе её так и норовят застрелить, загнать, вытеснить… В результате бедная зверюга [вымирает](http://www.murkota.ru/puma/status-populyatscii-i-ohrana.html).  

На месте защитников природы давно озаботился бы этим вопросом и предъявил иск в защиту самой пумы, пусть выделяют деньги в её пользу, охраняют, воспроизводят, берегут угодья и вообще не лезут в пумьи дела со своей жертвенно-свиной харей. 



Уважаемый Владислав Александрович,   

с данной логикой следует быть очень бдительным, т.к. природным ресурсам (напр. древесине и природным ископаемым) уже давно и настойчиво присываивают «права» теми или иными «международными» конвенциями и даже снабжают их своим «исполнительным спецназом» (напр. «гринпис»), а так же активно рекламируют гуманность «налоговой службы» (напр. в виде киотского протоколла). Мне ли вам говорить, что последует за созданием этих «структур»… правильно: обвинение в нарушении этих прав (прав недр, газа, нефти, древесины, почвы и пр.) с последущим «штрафованием» нарушителя, а при повторном нарушении начнут их «изъятие». Так что, думаю «жалеть» должен каждый своё, по принципу: что сами имеем, то сами и жалеем…  

В Люксембурге, например, есть большая скалистая гора, вот пусть и блюдят «права камня», а в Австралии есть кингуру, а в Китае — панда… 



Уважаемый Vitaliy Haupt, каждому овощу своё время, а каждому «праву» свой метод. Экологическое (природоохранительное) право не может строится на методе преследования и санкций, это как если наказать ребёнка за то, что он описался. Основной метод тут иной «описался, так походи теперь в этих штанишках». Так, река Сена очистилась только после того, как ввели правило, что любое предприятие должно иметь водозабор по течению ниже водосброса. Понятно, что своё дерьмо хлебать никто не захотел. 



Уважаемый Vitaliy Haupt, шикарные решения судов Германии, которые, по-моему глубочайшему убеждению полностью согласуются как с нормами закона, так  и с нормами здравого смысла. В России — это две разные категории.  

У нас достаточно изменить или добавить одну букву, написать вместо «Вологодское масло», масло из Вологды, или вообще ступИть в виде попзвездонутости, закрепив за собой название Алла и Филипп, если кто помнит бедный детский садик с названием «Филиппок».;(  

Вот я и думаю, а не послать ли нам наших судей на… на стажировку к Вам в Германию?:?  

  



Уважаемый Виталий, спасибо за интересный, аллегоричный пересказ, совсем не единичного случая защиты [торговой] марки (в России так же — торговая марка, товарный знак, знак обслуживания, и т.д.).   

Считаю совершенно правильными и обоснованными выводы немецких судов о недопустимости использования в гражданском обороте, в любой объективной форме, любых клоунских имитаций зарегистрированных средств индивидуализации других правообладателей.   

  

P.S.  Я сейчас наблюдаю похожее дело, рассматриваемое в российских судах, и по его результату поделюсь своим мнением, как о качестве работы правоохранительных органов, судов, так и самих клоунах, стремящихся привлечь публику в свой цирк, используя схожие с оригиналом названия своего балагана. 



Интересно. Сразу вспомнился случай со стиральным порошком. Наше законодательство о рекламе запрещает сравнивать товар с другим аналогичным, выставляя аналог в невыгодном свете (так сказать, свой товар рекламируем, а товару другого лица тут же делаем антирекламу).  

Потому на протяжении ряда лет с телевизора граждан постоянно долбила по голове реклама стирального порошка «Tide». В этой рекламе Тайд сравнивали с неким товаром «Обычный порошок». Хотя Тайд в рекламе хвалили нашёлся субъект, который [выпустил «Обычный порошок»](http://profigoods.ru/goods/stiralnyj-poroshok-obychnyj). Без всякой рекламы этот «Обычный порошок» оказался очень даже продвинутым на рынке.  

И как бы, интересно, поступили суды Германии в этом случае?  

Вот где загадка-то, у… 



Уважаемый Владислав Александрович,  

кроме многих прочих тонкостей которые играли бы большую роль при принятии решения в Вашем случае сообщу, что сравнительная реклама в Германии регулируется «немножко» другими нормами, а именно UWG т.е. Закон о недобросовестных формах конкуренции (а не MarkG).   

Но начали бы с терминологии: в первом случае (в рекламе) понятие «обычный» применяется в прямом значении (см. те или иные толковые словари), а обладатель зарегистрированной марки/названия «Обычный» должен будет доказывать, что в рекламе понятие «обычный» применялось именно в виде названия конкретного товарного знака или марки или «имени собственного».   

Поскольку в рекламных сравнениях «обычный» продукт сопровождается серой и нейтральной коробкой, бутылкой, пачкой, бочкой и т.д., то такое доказательство практически обречено на провал, ибо каждая словестная марка (согласно MarkG) фиксируется конкретным шрифтом, его размером, цветом, размещением, фоном и т.д. Все эти требования есть в формулярах при регистрации словестной марки…   

  

Вот и начнёт адвокат бедолаги «обычного» смотреть рекламу (со сравнением) и анализировать шансы такого процесса и искать «было ли сравнение».   

  

Поскольку адвокат НЕобычного продукта всё это уже наверняка проделал и уже указал режисёру рекламы, как должен выглядеть «обычный» продукт в ролике, то дело до суда так и недойдёт, ограничившись разъяснительно-консультационными расходами для «обычного».   

Было у меня такое обращение, как снимать, можно ли это, можно ли то, где что закрыть, и как не задеть конкурента. Надеюсь ещё часто придется разъяснять такие подробности. 



Спасибо, Виталий, за интересную статью! Вспомнился казус из времен зари неокапитализма России. 1991 год, рынок Петропавловска-Камчатского. Дезориентированные перестройкой, работники ОБХСС нашли новую забаву — поймали нарушителя авторских прав. Нарушитель был мой знакомый, продавал изделия кооперативной промышленности, в том числе шапочки из кальсон с надписью «PUMA». Поспешил к нему на помощь, но она не понадобилась. Объяснение было кратким — «Слющай, какой такой PUMA? Это швея моя Рита делает, вот видищь — патент ее — Ри-Та!»  

О каком-либо риске перепутывания, схожести и прочего кровосмешения тогда еще никто не слышал. Знакомого отпустили, а Рита стала еще и штанишки спортивные шить. 



Уважаемый Иван Георгиевич, хороший пример, если бы ещё эта «Рита» была без прыгающей кошки, то шансы тогда у торговца выросли бы в разы. 



Так она и была без кошки и без пуделя, это просто более подходящая картинка нашлась)