Является ли договор незаключенным, если на момент подписания сторона не имела исключительных прав?
==================================================================================================

Когда на момент подписания коммерческой концессии сторона договора не являлась обладательницей исключительного права на коммерческое обозначение (товарный знак), может ли в током случаи договор считаться не заключенным?

Не может, что следует из Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. 15АП-3447/2013 по делу № А53-28076/2012.

Как следует из материалов дела, 17.06.2010 между ООО «Эстайлер» (лицензиар, компания) и ИП Федоровым И.М. (лицензиат) был заключен договор коммерческой концессии № 17/06/10, в соответствии с условиями которого лицензиар, являясь единственным в Российской Федерации представителем владельца лицензии на определенную интеллектуальную собственность, включая «систему» и «марки» (в том числе коммерческое обозначение eStyler ), которые описаны в пункте 1 преамбулы, на возмездной основе передает лицензиату исключительное право на использование вышеуказанной интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности лицензиата в объеме, определенном в  
соответствии с настоящим договором.



В преамбуле договора указано, что компания является

владельцем системы eStyler и принципов эффективного управления ею,  
включающей в себя коммерческое обозначение и знак обслуживания eStyler, другие торговые марки и наименования, знаки обслуживания, коммерческие объявления (слоганы) и связанные с ними изображения (логотипы), далее по тексту в совокупности именуемые марками; компания имеет исключительные права на использование в России и странах СНГ торговой марки eStyler с целью эксплуатации и дальнейшей выдачи лицензий на эксплуатацию торговых мест eStyler .

Разделом 1 договора установлено, что концессионная плата за каждое торговое место eStyler определяется в приложении № 1 к договору. Общая стоимость договора составляет 800000 рублей за 5 торговых мест eStyler. Лицензия включает в себя полностью укомплектованное торговое место eStyler, пакет документов и правил, разработанных компанией для максимально успешного ведения бизнеса, а также право использования торгового знака eStyler. Состав торгового места eStyler приведен в приложении № 2 к договору.

Разделом 2 договора установлен порядок и размер выплат, которые должен производить истец ответчику в качестве лицензионной платы, равной 5% от валового объема продаж данного торгового места. Разделом 5 договора предусмотрена обязанность истца сообщать ответчику о валовом объеме продаж за рабочую неделю, а также направлять еженедельные отчеты о деятельности торгового места (пункт 5.5.). Договором также предусмотрено согласование местоположения торговых мест (раздел 6).

В то же время ответчик в качестве правообладателя товарного знака eStyler был зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ только 13.06.2011, что подтверждается свидетельством на товарный знак № 440950, выданным ответчику Роспатентом. На дату заключения договора коммерческой концессии 17.06.2010 ответчик не обладал исключительным правом на товарный знак eStyler. Кроме того, при заключении с истцом  
договора от 17.06.2010 № 17/06/10 у ответчика не имелось также и зарегистрированного в установленном порядке лицензионного договора с Евсюковым Е.И. — правообладателем патента на полезную модель № 94815 «электронная сигарета». Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2012 по делу № А53-15391/2011, а также подтверждаются материалами настоящего дела.



Суд первой инстанции по настоящему делу, а ранее суд

в решении от 12.03.2012 по делу № А53-15391/2011 установил также, что на  
основании спорного договора ответчик отгрузил истцу 5 торговых мест eStyler, а истец перечислил ответчику 800000 рублей (платежные поручения № 1 от 18.06.2010 на сумму 100000 рублей, № 2 от 25.06.2010 на сумму 700000 рублей). Позднее истец перечислил ответчику паушальные взносы при реализации торговых мест другим предпринимателям — ИП Гумерову В.Ш. и ИП Гальченко К.А. (платежные поручения № 2 от 24.12.2010 на сумму 100000 рублей и № 3 от 28.06.2010 на сумму 300000 рублей).

Эти обстоятельства относятся к фактам, которые в силу части 2  
статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  
не подлежат доказыванию вновь, поэтому доводы отзыва истца на апелляционную  
жалобу о том, что по делу не доказан факт получения им от ответчика 5  
оборудованных торговых мест отклоняются. Решение Арбитражного суда Ростовской  
области 12.03.2012 по делу № А53-15391/2011 вступило в законную силу  
13.04.2012. В указанном деле истец (предприниматель) просил признать договор  
коммерческой концессии от 17.06.2010 № 17/06/10 недействительным и применить  
последствия его недействительности. Суд в удовлетворении иска отказал,  
квалифицировав А53-28076/2012 спорный договор как незаключенный. Фактически в  
настоящем деле суд первой инстанции повторил мотивировку решения по делу №  
А53-15391/2011 в части, касающейся квалификации спорного договора как  
незаключенного.

Апелляционный суд не поддерживает вывод суда о том, что договор коммерческой концессии следует признать не заключенным при вышеуказанных обстоятельствах.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным договором и считается заключенным по достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Закон не связывает момент заключения договора с наличием у передающей его стороны комплекса исключительных прав: из содержания пунктов 1  
и 2 статьи 1027 ГК РФ следует, что их использование составляет предмет договора. Этот предмет согласован сторонами спорного договора должным образом, как указано выше. Действительное же наличие либо отсутствие у ответчика права на товарный знак, на полезную модель в момент заключения договора коммерческой концессии относятся к сфере исполнения такого договора, а не к моменту его заключения.

Та же логика использована, например, при толковании закона, данном в пункте 10  
Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах  
практики применения правил ГК РФ о договоре аренды» (ред. от 25.01.2013):  
в случае неисполнения обязательства по передаче вещи в аренду (в том числе в  
связи с тем, что вещь, являвшаяся предметом такого договора аренды, не была  
создана арендодателем или приобретена им у третьего лица) арендодатель обязан  
возместить арендатору убытки, причиненные нарушением договора. Еще раньше такой подход нашел отражение в Постановлении  
Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,  
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или  
приобретена в будущем», в котором также разъяснено, что отсутствие у  
продавца по договору купли-продажи объекта недвижимости зарегистрированного  
права на этот объект самого договора не порочит. Наконец, в отношении  
субъективных прав как объектов оборота Президиум Высшего Арбитражного Суда  
Российской Федерации высказался еще в пункте 4 информационного письма от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации»: соглашение об уступке права (требования), предметом которого является не возникшее на момент заключения данного соглашения право, не противоречит законодательству.



Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что из буквального содержания приведенных им норм (статей 1027, 1030, 1032, 432 и 382 ГК РФ) вытекает, что существенным условием договора коммерческой концессии является наличие принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), подлежащих передаче пользователю, основан на неправильном толковании закона.

Равным образом факт отсутствия государственной регистрации заключенного 17.06.2010 договора коммерческой концессии № 17/06/10 не является основанием для признания его не заключенным (как, например, договора аренды недвижимого имущества со сроком год и более): пункт 2 статьи 1028 ГК РФ прямо предусматривает, что при отсутствии государственной регистрации договор коммерческой концессии считается ничтожным.

В отличие от установленных фактов, правовые выводы суда по делу № А53-15391/2011 апелляционный суд не связывают, оснований для признания спорного договора не заключенным из материалов дела не усматривается, напротив, есть основания для вывода о его ничтожности в силу того, что он не прошел государственную регистрацию.

Вывод о том, что договор коммерческой концессии от 17.06.2010 № 17/06/10 был заключен, исключает квалификацию полученных ответчиком от истца денежных средств как неосновательное обогащение. Исковые требования, предъявленные по этому основанию, удовлетворению не подлежат.

В свою очередь, констатация ничтожности спорного договора подразумевает возможность применения к отношениям сторон нормы пункта 2 статьи 167 ГК РФ. С учетом установленного факта принятия во владение и факта использования имущества истца (5 торговых мест), факта передачи истцом этого имущества субконцессионерам, оснований для удовлетворения требования о возврате перечисленных истцом ответчику по договору денежных средств также нет.  
В деле отсутствуют доказательства возвращения истцом ответчику спорного  
имущества (5 торговых мест) до момента оформления исключительных прав  
ответчика.

Подход, исключающий возвращение денежных средств,  
уплаченных по недействительному договору при наличии фактического пользования,  
является в арбитражной практике устоявшимся (Определение  
ВАС РФ от 02.05.2012 № ВАС-4898/12 по делу № А50-6718/2011; Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.07.2012 по делу № А53-24253/2011; от 08.02.2012 по делу № А20-1147/2010; от 13.05.2011 по делу № А63-6488/2010).  
Отказ в удовлетворении требования о возвращении ранее уплаченных денежных  
средств влечет и отказ в удовлетворении иска в части взыскания процентов за  
пользование чужими денежными средствами.

В указанной части решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска. В части отказа в иске об индексации присужденных сумм решение надлежит оставить без изменения.

Арбитражный суд постановил отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 7 февраля 2013 года по делу № А53-28076/2012 в части удовлетворения иска и взыскания судебных расходов, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении иска отказать.