Как не попасть в РНП по 44-ФЗ при одностороннем отказе заказчика от контракта?
==============================================================================

Как не попасть в РНП по 44-ФЗ при одностороннем отказе заказчика от контракта?

  Добрый день!

  Подскажите, пожалуйста, произошла такая ситуация, была электронная котировка по 44-ФЗ на светильники, при подаче заявки нужно было указать конкретные показатели товара и приложить сертификат соответствия. В ТЗ был описан определенный ГОСТ, мы ошибочно указали в конкретных показателях, что данному ГОСТу товар соответствует (в сертификате соответствия данный ГОСТ не указан).

  Были признаны победителем контракта (контракт заключен в начале сентября), поставили товар, заказчик оставил его на экспертизу и отказывается теперь принимать в связи с тем, что "в предоставленном вами сертификате отсутствует ГОСТ, указанный в ТЗ". Пытались предложить замену, уточняя необходимую модель светильников, однако выяснилось, что по данному ГОСТу ни один из светильников вообще не сертифицирован, то есть, полагаю, ТЗ составлено изначально с ошибкой.

  На просьбы к заказчику принять данные светильники или дать модель, которая соответствует желаемым им характеристикам, получили в ответ претензию с требованием заменить светильники в срок до 30 сентября или получить расторжение контракта в одностороннем порядке в соответствии с ч.15 ст.95 44-ФЗ, п.7.4.

  Как быть, что предпринять, чтобы не попасть в РНП? Заказчик явно на расторжение по соглашению сторон не согласится, видимо мы перешли дорогу "своему" поставщика (хотя поставка копеечная).

Здравствуйте, Евгений. Ситуация довольно сложная для Вас и риски РНП довольно значительные.   
 

> Пытались предложить замену, уточняя необходимую модель светильников, однако выяснилось, что по данному ГОСТу ни один из светильников вообще не сертифицирован, то есть, полагаю, ТЗ составлено изначально с ошибкойЕвгений  
>  
> 
> 

Вы пишите, что ни один из светильников не подходит под эти требования. Откуда у Вас такая информация? Вы сможете это подтвердить в УФАСе или суде какими-либо доказательствами?  
 

Варианта здесь вижу два. Первый: вести переговоры с заказчиком о расторжении по соглашению сторон. Сейчас заказчик может расторгнуть контракт по соглашению сторон на основании ст. 95 закона № 44-ФЗ и заключить контракт со вторым номером.  
 

Второй: предложить заказчику эквивалентую замену с улучшенными характеристиками. В практике были случаи, когда отказ заказчика от такой замены расценивался судом как злоупотребление правом.  
 

Также возможен отказ заказчика на основании ч. 15 ст. 95 закона № 44-ФЗ по причине недостоверной информации о товаре.  
 

> 1) если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

Но даже в этом случае есть риски включения в РНП.  
 



В орган сертификации не обращались по поводу наличия таких светильников, соответствующих ГОСТу 2015 года?  
 



Вы можете обратиться в несколько организаций. Вам тут нужны доказательства и данные, есть ли такие светильники. Как вариант возможно обращение и к производителям. Вы должно быть ориентируетесь, какая продукция есть на рынке.  
 



А вот я вижу, что в Претензии указано на то, что в инструкции к товару имеется ссылка на недействующий ГОСТ. Может быть есть смысл обратиться к товаропроизводителю, который внесет изменения в Инструкцию? Может быть просто сам текст инструкции устаревший и поэтому идет ссылка на несуществующий ГОСТ?  
 



Вам нужны ответы, что товар, сертифицированный под этот ГОСТ, не производится. Либо найти светильники, которые были сертифицированы и под этот ГОСТ. Все сертификаты размещаются на сайте Росаккредитации [https://pub.fsa.gov.ru/rss/certificate](http://pravoved.ru/away/?to=MwAAYQcOKk8BLV00NmQHAhUqKh8tAzUBMS9nMTYCXT8ESgAiPXEESiowIykFIC8GNTAAew%3D%3D) 



Понятно. В таком случае у Вас проблема. Маловероятно, что Вы получите необходимые сведения о том, что таких товаров нет поскольку раз это добровольная сертификация, то уследить, делал ее кто-то или нет практически невозможно. Боюсь, что тут придется только в судебном порядке доказывать свою правоту. Либо провести самостоятельную сертификацию поставленного товара, получить подтверждение его соответствия нужному ГОСТу.  
 



У Вас тут проблема не в стоимости контракта (непонятно вообще по какой причине такой контракт проводился через аукцион), а в вероятности попадания в РНП. Поэтому оценивайте свои возможные затраты исходя из этих позиций, а не цены контракта.  
 



Да, причины для предъявления каких-либо требований у него отпадут. Только Вам надо бы срочно ему ответить, что в инструкции указан старый ГОСТ, но поставленная продукция полностью соответствует новому, о чем Вам в ближайшее время будет предоставлен необходимый документ, который это подтверждает.  
 

Ну и после получения — представить его надлежащим образом это оформив.  
 



А товар будет соответствовать требованиям госта? Заказчик ведь может заморочиться и провести экспертизу.  
 



Ну и нормально. Значит у Вас будет и подтверждение производителя на всякий случай. Если будет конечно. Тогда и переживать за последующие возможные действия заказчика не надо будет.  
 



Если товар будет соответствовать, то можно представить сертификат заказчику. Гост 2015 введен взамен госта 2011, поэтому может быть там глобальных изменений не произошло.  
 



Думаю, что в таком случае Вы безусловно сможете доказать свою правоту.   
 



Евгений, сертификат Вам лучше оформлять. Будет по крайней мере доказательство, что товар соответствует требованиям. Но тут сложность в том, что решение уже принято.  
 



Да-да, все верно, пока только претензия. Сертификат безусловно в Вашу пользу.  
 



> Текст претензии.

В претензии они как раз ссылаются на ч. 15 ст. 95, то есть это случай, когда осуществляется отказ по причине недостоверной информации о товаре. Но и здесь возможны риски РНП.  
 



> Как размышление: а нельзя ли нам подать жалобу в ФАС на то, что нашу заявку не отклонили во время рассмотрения? Мы же отправляли сертификат соответствия при подаче заявки, они его рассматривали и не отклонили заявку, то есть можно считать, что на момент подачи заявки сертификат соответствия их удовлетворял?

Сроки подачи жалобы на решение комиссии или положения документации уже вышли. Сейчас обращение в УФАС тут может только осложнить ситуацию с заказчиком.  
 



Поддерживаю. По сути то все предаукционные и преддоговорные споры, возможность которых исчерпана заключением договора. Такой вариант не подойдет, он просто исключен в силу истечения периода, когда могли решаться эти вопросы.  
 



При этом УФАС не имеет полномочий признать контракт недействительным.   
 



Здравствуйте, Евгений.  
 

Касаемо РНП, можно попробовать убедить ФНС, что нарушение произошло не в результате умышленной недобросовестности.   
 

Иногда в РНП не включают, как раз ссылаясь на это.   
 

 И ФНС указывает, что нельзя включать только по формальным основаниям — исходя из факта нарушения, нужно разбираться во всех обстоятельствах дела и выявлять недобросовестность.  
 

 Вот, как пример, такой позиции ФАС показательный:  
 

 
> Решение Ямало-Ненецкого УФАС России от 09.08.2016 N РНП89-83/2016  
>  
> 
>  **Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности,** поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные экономические последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.  
>  
> 
>  **Как всякая мера публичной ответственности указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.**  
>  В качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем Комиссия антимонопольного органа **при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.** 
> 
> 

Такой же позицию озвучивают и суды.  
 

Например, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2017 N Ф05-4878/2017 по делу N А40-157217/2016 указано:  
 

> **Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от** заключения контракта или **от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.** 

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной *в Постановлениях от 30 июля 2001 г. № 13-П, от 21 ноября 2002 г. № 15-П*, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.   
 

При этом, Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности  уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.   
 



> Как размышление: а нельзя ли нам подать жалобу в ФАС на то, что нашу заявку не отклонили во время рассмотрения? Мы же отправляли сертификат соответствия при подаче заявки, они его рассматривали и не отклонили заявку, то есть можно считать, что на момент подачи заявки сертификат соответствия их удовлетворял?

Нельзя, к сожалению. Сроки уже истекли на подачу жалобы  
 



> В ТЗ был описан определенный ГОСТ, мы ошибочно указали в конкретных показателях, что данному ГОСТу товар соответствует (в сертификате соответствия данный ГОСТ не указан).Евгений  
>  
> 
> 

Здравствуйте. На самом деле указанная ошибка действительно может стоить Вам довольно дорого, поскольку если в сертификате соответствия ГОСТ не указан, то совершенно непонятно по какой причине Вы указали на соответствие ГОСТу. По логике обнаружив это Вам следовало обратиться за разъяснениями. Теперь же получается, что Вы подписавшись на поставку с учетом указанных характеристик, заведомо поставили себя в положение. когда выполнить данную поставку с соблюдением, указанных в ТЗ условий Вы не можете.  
 

Исходя из Ваших пояснений Вам придется и занимать позицию при рассмотрении уведомления заказчика о необходимости включения Вашей организации в РНП по ст. 104 Закона №44-ФЗ. То есть Вам придется каким-то образом доказывать, что такой ГОСТ к заказанным светильникам не подходит, а указание в заявке на соответствие является ошибочным.  
 

При этом как я понимаю, возможности пойти по варианту принятия товара с улучшенными характеристиками у Вас не получится. Хотя данный вариант был бы наверняка наиболее приемлемым. Я бы советовал все-таки направить соответствующее письмо с разъяснениями ситуации и предложением принять товар как имеющий улучшенные характеристики с тем, чтобы впоследствии при рассмотрении вопроса УФАС ссылаться на то, что Вы делали соответствующую попытку, но их-за позиции заказчика, безуспешную.