Решение и предписание ФАС России по делу №1 10/108-08 в отношении НП "Совет рынка" и ОАО "АТС"

21 апреля 2009, 12:23

Тип документа:

Архив

РЕШЕНИЕ
по делу № 1 10/108-08

"25" марта 2009 г. г. Москва

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:
Голомолзин А.Н. - заместитель руководителя ФАС России, Председатель Комиссии;
Королев В.Г. - начальник Управления контроля электроэнергетики;
Цышевская Е.В. - заместитель начальника Управления - начальник отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничном рынках Управления контроля электроэнергетики;
Васильев Д.А. - главный специалист-эксперт отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничном рынках Управления контроля электроэнергетики;
Ласточкина О.С. - ведущий специалист-эксперт отдела правовой экспертизы Правового управления;
Дыма Т.А. - главный специалист-эксперт отдела обобщения практики правоприменения и методологического сопровождения Аналитического управления;
Кожевников А.В. - помощник руководителя Федеральной антимонопольной службы,
в присутствии представителей:
НП "Совет рынка" - Касаева И.Г. (доверенность от 02.02.2009 № СР-07/09-18);
- Кононовой Н.А. (доверенность от 02.02.2009 № № СР-07/09-17);
- Тарабаевой М.А. (доверенность от 05.03.2009 № 138);
ОАО "АТС" - Ериной Н.И. (доверенность от 14.11.2008 № 01-07/08-261-о);
НП ГП и ЭСК - Киселева В.Н. (является Председателем НП ГП и ЭСК в соответствии с протоколом заседания внеочередного Общего собрания Членов НП ГП и ЭСК от 17.01.2008 № 4 ОС);
рассмотрев дело № 1 10/108-08 по признакам нарушения Некоммерческим партнерством "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка") (Российская Федерация, 123610, г.Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 7, этажи 7 и 8) и ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС") (123610, г.Москва, Краснопресненская набережная, д.12, подъезд 7, этаж 8) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), НП "Совет рынка" статьи 11 Закона о защите конкуренции,

У С Т А Н О В И Л А:

В Федеральную антимонопольную службу поступили жалобы на действия НП "Совет рынка" (ОАО "Татэнерго" вх. № 39690 от 02.10.2008, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" вх. № 42347 от 20.10.2008) в части установления необоснованного членского взноса в размере 5 000 000 руб.
Комиссия рассмотрела представленные сторонами по делу материалы, выслушала доводы, возражения и пояснения лиц, участвующих в деле, и установила следующее.

По результатам годового Общего собрания членов НП "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (далее - НП "АТС"), состоявшегося 28.07.2008, НП "АТС" было переименовано в НП "Совет рынка", были внесены соответствующие изменения в Устав НП "АТС".
03.09.2008 года Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о внесении изменений в учредительные документы НП "АТС" в связи с изменением ее наименования.

Письмом от 04.09.2008 № 01-02/08-9545 НП "Совет рынка" (также - Партнерство) информировало ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о необходимости представления перечня документов с целью последующего вступления в члены НП "Совет рынка", обусловленного требованиями статьи 35 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике). В случае непредставления соответствующих документов, НП "Совет рынка" предполагалось инициировать процедуру лишения ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса субъекта оптового рынка.
В перечень необходимых для вступления в НП "Совет рынка" документов включалось гарантийное письмо об уплате вступительного (единовременного) членского взноса.
В своем ответе (письмо от 22.09.2008 № 1281) с приложением всех поименованных в перечне документов ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" указало, что уплата вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей приведет к ухудшению финансового состояния гарантирующего поставщика по сравнению с контрольными показателями, установленными в Правилах функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила розничных рынков), что является основанием для лишения ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика. Кроме того, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" отметило, что вступительный членский взнос является завышенным, не включен в необходимую валовую выручку (далее - НВВ) гарантирующего поставщика, в связи с чем, гарантийное письмо было подписано с учетом условия пересмотра данной суммы в составе НВВ на 2009 год.
В своем заявлении в ФАС России ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" ссылается на то, что уплата вступительного взноса в НП "Совет рынка" приведет к лишению его статуса гарантирующего поставщика, а неуплата - к лишению статуса субъекта оптового рынка.
Письмом от 09.10.2008 № 01-02/08-10044 НП "Совет рынка" уведомило ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о приеме в члены Партнерства (решение Наблюдательного Совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008). При этом устанавливалось, что статус члена Партнерства (права и корреспондирующие им обязанности) ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" получало лишь после исполнения денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме не позднее 10 календарных дней с даты получения письменного уведомления о приеме в Партнерство.
Письмом от 21.10.2008 № 01-02/08-10167 НП "Совет рынка" сообщило ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о наличии задолженности перед НП "Совет рынка" по уплате вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей и просило срочно погасить указанную задолженность.
В последующем, НП "Совет рынка" письмом от 02.12.2008 № 01-02/08-10567 повторно просило срочно погасить ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" задолженность по уплате текущего (регулярного) и вступительного (единовременного) членского взноса.

ОАО "Татэнерго" в своем заявлении в ФАС России от 09.09.2008 № 119-24/734/4015 просило принять меры по созданию возможности надлежащей оплаты субъектами оптового рынка членского взноса в НП "Совет рынка" в связи с отсутствием последней в настоящий момент. По мнению ОАО "Татэнерго", "для субъектов оптового рынка отсутствует возможность оплатить обязательный членский взнос в совет рынка и документально подтвердить произведенный расход в целях налогообложения (уменьшить налогооблагаемую базу налога на прибыль)".
В ходе рассмотрения дела № 1 10/108-08 в ФАС России поступило письмо ОАО "Татэнерго" от 09.02.2009 № 119-24/61, в котором пояснялось, что несмотря на установление в статье 33 Закона об электроэнергетике обязательного членства субъектов оптового рынка в совете рынка с 01.04.2008, в период с 01.04.2008 по 09.09.2008 ОАО "Татэнерго" не имело возможности оплачивать членские взносы в НП "Совет рынка", но при этом оплачивало членские взносы по реквизитам НП "АТС". В связи с этим ОАО "Татэнерго" в указанный период несло дополнительные расходы в силу отсутствия возможности отнесения данных затрат к расходам, связанным с производством.

В соответствии со статьей 33 Закона об электроэнергетике советом рынка является некоммерческая организация, образованная в форме некоммерческого партнерства и объединяющая на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии.
Согласно пункту 1 статьи 35 Закона об электроэнергетике, порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе вступление в члены совета рынка.
Согласно части 10 статьи 33 Закона об электроэнергетике, для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры устанавливается обязательное членство в НП "Совет рынка".
Ранее, размер вступительного взноса был установлен решением внеочередного Общего собрания Членов НП "АТС", состоявшегося 17 октября 2003 года, и составлял 5 000 000 рублей.
Как следует из определения ФАС России от 10.02.2009 № АГ/3273 Комиссия усмотрела признаки нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях НП "Совет рынка".
В ходе рассмотрения дела № 1 10/108-08 Комиссия усмотрела признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действия НП "Совет рынка" и ОАО "АТС", в связи с чем определением ФАС России от 10.03.2009 № АГ/6036 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика было привлечено ОАО "АТС", являющееся коммерческим оператором оптового рынка.

На заседаниях Комиссии от 09.02.2009 и от 10.03.2009 представитель ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" сообщил, что для вступления в НП "Совет рынка" ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" необходимо оплатить вступительный взнос в размере 5 000 000 рублей, а также оплачивать регулярные (текущие) платежи.
Согласно письму от 27.02.2009 № 262/4 ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", являясь "гарантирующим поставщиком с достаточно небольшим годовым полезным отпуском в 120 млн. кВтч", и утвержденной необходимой валовой выручкой (НВВ) на 2009 год в размере 14 482,5 тыс. руб., не имеет возможности оплатить вступительный членский взнос, так как данная сумма не включена в НВВ. Прибыль ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" составляет 518,4 тыс. рублей.
Уплата вступительного взноса в НП "Совет рынка" приведет к ухудшению финансового состояния гарантирующего поставщика по сравнению с контрольными показателями, что является основанием для лишения субъекта статуса гарантирующего поставщика.
Уплата данного взноса также приведет к невозможности оплаты за электроэнергию и мощность на оптовом рынке электроэнергии и мощности (ОРЭМ), что в свою очередь повлечет за собой применение мер оперативного воздействия - прекращения приема заявок на планирование объемов производства/потребления и наложение штрафных санкций.

В ходе заседания Комиссии НП "Совет рынка" представлены объяснения по делу № 1 10/108-08 (письмо от 09.02.2008 № СР-02/09-425) , согласно которым:
1. На НП "Совет рынка" не распространяется статья 10 Закона о защите конкуренции, поскольку НП "Совет рынка" не является хозяйствующим субъектом и не занимает доминирующее положение.
Статьей 5 Закона о защите конкуренции установлено, что хозяйствующим субъектом является индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Некоммерческая организация может признаваться хозяйствующим субъектом только в случае, если осуществляет деятельность, приносящую ей доход.
Действия некоммерческой организации, совершенные в рамках некоммерческой деятельности, не являются действиями хозяйствующего субъекта в понимании Закона о защите конкуренции.
Деятельность НП "Совет рынка" направлена исключительно на достижение целей предусмотренных его Уставом, и носит безвозмездный характер.
Таким образом, НП "Совет рынка" не является хозяйствующим субъектом, деятельность которого регулируется Законом о защите конкуренции, поскольку не осуществляет предпринимательскую либо иную приносящую доход деятельность.
Также НП "Совет рынка" не производит товары (работы), не оказывает услуги и не является участником оптового рынка или иного товарного рынка, поэтому и не может занимать доминирующего положения на оптовом или другом рынке.
2. Неоплата вступительного (единовременного) членского взноса не может препятствовать участию в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке.
В соответствии с пунктом 10 статьи 33 и статьей 35 Закона об электроэнергетике именно вступление в члены НП "Совет рынка", а не оплата вступительного членского взноса, является одним из обязательных этапов получения статуса субъекта оптового рынка и участия в торговле на оптовом рынке.
Вступительный членский взнос оплачивается после приема организации в члены Партнерства и установление вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей не препятствует доступу на оптовый рынок.
Данный довод подтверждается тем, что ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" участвует в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке с 01.01.2008 г., являясь членом НП "Совет рынка" с 03.10.2008, однако, вступительный взнос данной организацией не оплачен.
3. Размер вступительных членских взносов установлен в соответствии с волеизъявлением участников оптового рынка, которые являются членами НП "Совет рынка", при контроле со стороны государства.
Уставом НП "Совет рынка", в редакции, действовавшей до 03.09.2008, вопрос об определении размера вступительного взноса в имущество Партнерства был отнесен к компетенции Общего собрания Членов Партнерства.
17.10.2003 внеочередным Общим собранием Членов НП "АТС" определен вступительный членский взнос в размере 5 000 000 рублей.
С 03.09.2008 в соответствии с новой редакцией Устава НП "Совет рынка" (в редакции от 28.07.2008) (далее - Устав), утвержденной на годовом Общем собрании Членов Партнерства 28.07.2008, принятие решения об утверждении размера вступительного (единовременного) и регулярных членских взносов отнесено к компетенции Наблюдательного совета НП "Совет рынка".
03.10.2008 и 26.12.2008 размер вступительного (единовременного) членского взноса) Решениями Наблюдательного совета НП "Совет рынка" оставлен без изменения.
Согласно пункту 4 статьи 33 Закона об электроэнергетике в состав Наблюдательного совета НП "Совет рынка" входят представители государства. Кроме того, Минэнерго России в рамках контроля за деятельностью НП "Совет рынка" обладает правом вето в отношении решений органов управления совета рынка и принимает решение по обязательному для рассмотрения и направленному в органы управления совета рынка вопросу в случае, если указанные органы в течение 45 дней не приняли по нему решение.
Минэнерго России не было использовано предоставленное ему право вето по вопросу об оставлении без изменения размера вступительного взноса.
Таким образом, размер вступительного взноса установлен в соответствии с волеизъявлением участников оптового рынка при осуществлении контроля со стороны государства.
4. В случае изменения размера вступительного членского взноса будут созданы неравные условия для участников оптового рынка.
В частности, предписание ФАС России, являясь ненормативным правовым актом, не будет иметь обратную силу, и размер вступительного (членского) взноса будет снижен лишь для вступающих в Члены НП "Совет рынка" организаций, а не для уже вступивших, но не оплативших указанный взнос Членов Партнерства.
Кроме того, размер вступительного членского взноса взаимосвязан с размером текущих регулярных членских взносов. Изменение (уменьшение) вступительного членского взноса приведет к необходимости увеличения текущих (регулярных) членских взносов. Члены НП "Совет рынка" будут обязаны оплатить текущие (регулярные) членские взносы в большем размере, чем будут нарушены их права.
5. Признаки нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях НП "Совет рынка" отсутствуют, в том числе отсутствуют признаки нарушения части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
НП "Совет рынка" является саморегулируемой организацией в соответствии с Законом об электроэнергетике, следовательно, основываясь на Законе о защите конкуренции НП "Совет рынка" не может координировать действия хозяйствующих субъектов.
6. НП "Совет рынка" отметило, что любой субъект электроэнергетики, членство которого в НП "Совет рынка" является обязательным, мог заявить расходы на вступительный членский взнос в НП "Совет рынка" для включения в НВВ в региональную службу по тарифам или ФСТ России.
7 . На вопрос Комиссии о том, проводился ли НП "Совет рынка" анализ возможных последствий в результате установления вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей для участников оптового рынка, представитель НП "Совет рынка" ответил отрицательно.
8. На вопрос Комиссии, включено ли НП "Совет рынка" в государственный реестр саморегулируемых организаций в соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" от 01.12.2007 № 315-ФЗ (далее - Закон о саморегулируемых организациях), представитель НП "Совет рынка" дал отрицательный ответ.

На заседании Комиссии от 20.03.2008 представитель ОАО "АТС" сообщил, что ОАО "АТС" не препятствует и не может препятствовать доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии или иной другой рынок, ОАО "АТС" не устанавливает размер вступительного членского взноса, а, следовательно, не ясно в связи с чем ОАО "АТС" было привлечено ФАС России в качестве ответчика по делу № 1 10/108-08.

Представитель НП "Гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний" (далее - НП ГП и ЭСК) указал на следующее:
1. Гарантирующие поставщики являются субъектами электроэнергетики, деятельность которых регулируется соответствующими органами власти, в частности, их сбытовая надбавка ежегодно устанавливается региональными службами по тарифам. Ни на 2008 год, ни на 2009 год ни по одному региону России при определении сбытовой надбавки расходы на вступительный членский взнос в НП "Совет рынка" не включались в НВВ гарантирующих поставщиков, следовательно, их оплата должна осуществляться из чистой прибыли гарантирующего поставщика в 2008 и 2009 годах.
По оценке НП ГП и ЭСК по итогам 2008 года 32 гарантирующих поставщика не достигли того уровня выручки, который необходим для оплаты членского вступительного взноса из своей чистой прибыли. Оплата вступительного взноса данными гарантирующими поставщиками могла привести к нарушению одного из критериев финансовой устойчивости, что является основанием для лишения статуса гарантирующего поставщика.
2. НП "Совет рынка" в нарушение своего устава и действующих норм законодательства незаконно взимает регулярные членские взносы с участников рынка, не оплативших вступительный взнос в Партнерство. Кроме того, принимая такого члена в Партнерство, НП "Совет рынка" ущемляет его права (присваивает статус "члена с ущемленными правами").
3. Установленный НП "Совет рынка" членский взнос ограничивает конкуренцию, создает ситуацию, при которой гарантирующий поставщик либо не получит членство в НП "Совет рынка" (не получит возможность участия на оптовом рынке), либо лишится статуса гарантирующего поставщика вследствие невыполнения финансовых показателей, предусмотренных законодательством, после оплаты вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей;
4. Включение в НВВ вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей облегчило бы в значительной степени положение многих гарантирующих поставщиков, но не всех. Для гарантирующих поставщиков (представитель приложил список) включение в НВВ вступительного взноса приведет к росту их НВВ на 10-25%, что в свою очередь приведет к превышению предельных тарифов в регионе, либо к вытеснению из НВВ ГП других более необходимых расходов. Таким образом, даже в случае наличия возможности включения вступительного взноса НП "Совет рынка" в НВВ гарантирующих поставщиков заградительный барьер для многих гарантирующих поставщиков сохраняется.
5. Представитель НП ГП и ЭСК попросил обязать НП "Совет рынка" пересмотреть размер вступительного членского взноса.
6.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, пунктом 9 части 1 статьи 10 запрещается создание препятствий доступу на товарный рынок.
В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к созданию препятствий доступу на товарный рынок (пункт 8 части 1) и установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (пункт 9 части 1).
Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях группы лиц НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в действия НП "Совет рынка" нарушения части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом Комиссия руководствуется следующим.
В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона об электроэнергетике основными принципами государственного регулирования и контроля в электроэнергетике являются:
- развитие конкурентного рынка электрической энергии и ограничение монополистической деятельности отдельных субъектов электроэнергетики;
- обеспечение недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка.
Согласно части 2 статьи 20 Закона об электроэнергетике одним из применяемых методов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике является государственное антимонопольное регулирование и контроль.
Статья 25 Закона об электроэнергетике предусматривает осуществление антимонопольным органом (ФАС России) антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках. На оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры.
При этом, согласно части 2 статьи 25 Закона об электроэнергетике, объектами антимонопольного регулирования и контроля являются действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона об электроэнергетике советом рынка является некоммерческая организация, которая образована в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии.
Целями создания совета рынка являются, в том числе организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничных рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности, удовлетворения общественных потребностей в надежном и устойчивом снабжении электрической энергией.

Согласно части 2 статьи 33 Закона об электроэнергетике, деятельность совета рынка осуществляется в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях с учетом особенностей, установленных Законом об электроэнергетике.
Для обеспечения эффективного взаимодействия организаций коммерческой и технологической инфраструктуры совет рынка участвует в уставном капитале коммерческого оператора (ОАО "АТС") путем его учреждения, приобретения долей (акций), в том числе за счет членских взносов, может участвовать в уставных капиталах иных организаций, осуществляющих функции коммерческой инфраструктуры оптового рынка, а также может управлять пакетами долей (акций) указанных организаций.

Согласно части 7 статьи 33 Закона об электроэнергетике, коммерческим оператором оптового рынка является хозяйственное общество, осуществляющее деятельность по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке.
В рамках рассмотрения дела № 1 10/108-08 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России был проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения ОАО "АТС".
По результатам указанного анализа было установлено, что ОАО "АТС" занимает долю в размере 100% на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергетики (мощности) в границах Российской Федерации за исключением технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем, перечень которых утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 854 (далее - Границы).
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.
Таким образом, ОАО "АТС" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергетики (мощности) в Границах.
В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона об электроэнергетике, а также согласно списку аффилированных лиц, ОАО "АТС" по состоянию на 31.12.2008, размещенном на сайте ОАО "АТС" (www.atsenergo.ru), НП "Совет рынка" распоряжается 100% голосующих акций ОАО "АТС".
В соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).
Таким образом, НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" представляют собой группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.
Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, а согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.
Учитывая вышесказанное, запрет, установленный статьей 10 Закона о защите конкуренции, распространяется на действия (бездействие) группы лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС".

Статьей 35 Закона об электроэнергетике установлен порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке, который представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе вступление в члены совета рынка и подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.
Частью 2 статьи 35 Закона об электроэнергетике установлено, что статус субъектов оптового рынка, участников обращения электрической энергии на оптовом рынке получают, в том числе:
энергосбытовые организации, которые приобретают электрическую энергию в целях последующей ее реализации на розничных рынках и количественные характеристики заявленного приобретения электрической энергии которых превышают минимально допустимые значения, устанавливаемые правилами оптового рынка;
гарантирующие поставщики вне зависимости от количественных характеристик обслуживаемого ими объема потребления электрической энергии.
Частью 10 статьи 33 Закона об электроэнергетике установлено обязательное членство в НП "Совет рынка" для субъектов оптового рынка.
Таким образом, для участия в торгах на оптовом рынке электроэнергии и мощности ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" необходимо вступить в НП "Совет рынка".

ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком на территории Оренбургской области.
В соответствии пунктом 43 Правил розничных рынков, гарантирующий поставщик представляет не позднее 10 дней с даты, установленной для подачи отчетности в налоговые органы, в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации квартальную и годовую бухгалтерскую отчетность (с отметкой налогового органа) и справки с расчетом показателей своего финансового состояния.
В целях осуществления контроля за деятельностью гарантирующих поставщиков в части обеспечения надежного энергоснабжения потребителей уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации сопоставляет представленные показатели финансового состояния гарантирующих поставщиков с контрольными показателями.
Согласно пункту 44 Правил розничных рынков, в случае выявления отклонения в сторону ухудшения значения одного из показателей финансового состояния гарантирующего поставщика от контрольных показателей уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации направляет гарантирующему поставщику уведомление о возможной смене организации, осуществляющей функции гарантирующего поставщика, если показатели финансового состояния не будут восстановлены до истечения квартала, в котором были выявлены соответствующие отклонения, но не ранее 30 дней с даты получения уведомления.
Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации одновременно с уведомлением гарантирующему поставщику направляет в федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов уведомление о необходимости проведения внеочередного конкурса с приложением обосновывающих документов.
В свою очередь федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов в 15-дневный срок с даты получения указанного в пункте 44 Правил розничных рынков уведомления согласовывает либо отклоняет решение о проведении внеочередного конкурса и направляет в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации соответствующее уведомление (с указанием причин в случае отклонения).
В соответствии с пунктом 46 Правил розничных рынков основаниями для проведения внеочередного конкурса является, в том числе согласование федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов решения о проведении внеочередного конкурса в связи с выявлением нарушения гарантирующим поставщиком обязательств, принятых в соответствии с пунктом 33 Правил розничных рынков.
Таким образом, отклонение ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" в сторону ухудшения значений показателей (показателя) своего финансового состояния от контрольных показателей (показателя) может привести к лишению ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика.

В соответствии с пунктом 4.1 Устава Членами Партнерства являются субъекты электроэнергетики и крупные потребители электрической и тепловой энергии, в том числе продавцы и покупатели электрической энергии (мощности), являющиеся субъектами оптового рынка, участниками обращения электрической энергии на оптовом рынке, организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка, иные организации, осуществляющие деятельность в области электроэнергетики, а также организации, вступающие в Партнерство в целях исполнения пункта 1 статьи 35 Закона об электроэнергетике, а именно получения статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке.
Пунктом 4.5. Устава установлен порядок приема кандидата в Члены Партнерства, согласно которому кандидат в Члены Партнерства подает на имя Председателя Наблюдательного совета Партнерства письменное заявление, иные документы (информацию) согласно перечню, после чего не позднее 20 календарных дней с даты поступления в Партнерство заявления Кандидата в Члены Партнерства и всех необходимых документов (информации) Наблюдательный Совет НП "Совет рынка" обязан рассмотреть их и принять решение о приеме Кандидата в Члены Партнерства, включении его в состав одной из Палат и Список соответствующей Палаты, либо мотивированное решение об отказе в приеме в Члены Партнерства.
Решение Наблюдательного совета Партнерства доводится до сведения Кандидата в Члены Партнерства не позднее 5 календарных дней с даты его принятия путем направления посредством электронной, почтовой и иной связи уведомления, содержащего оформленную в установленном порядке выписку из решения Наблюдательного совета Партнерства по указанному вопросу.
Согласно пункту 4.5.4., Кандидат в Члены Партнерства обязан уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество Партнерства в срок не позднее 10 (Десяти) календарных дней с даты получения им письменного уведомления о приеме в Партнерство.
Исходя из изложенного, оставаясь Кандидатом в Члены Партнерства, участник оптового рынка, получивший письменное уведомление о приеме в Партнерство, но не оплативший вступительный членский взнос, не является Членом Партнерства, что в свою очередь является основанием для лишения его статуса субъекта оптового рынка и доступа к торгам на оптовом рынке электроэнергии и мощности.
ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" направило все документы согласно пункту 4.5. Устава, необходимые для вступление в НП "Совет рынка", включая заявление о вступлении в Члены НП "Совет рынка" (исх.№1274 от 22.09.2008), заполненное ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" согласно установленной НП "Совет рынка" форме. В заявлении ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" подтверждает свое согласие действовать в соответствии с Уставом, исполнять обязанности и требования согласно Уставу.
Таким образом, вступая в НП "Совет рынка", ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" согласилось исполнять обязанности согласно Уставу, в том числе и обязанность, предусмотренную пунктом 4.5.4 Устава (уплата вступительного (единовременного) членского взноса).
На основании изложенного, Комиссия находит необоснованным довод ответчика о том, что неоплата вступительного (единовременного) членского взноса не может препятствовать участию в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке.
ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", согласно Уставу, является не Членом Партнерства, а Кандидатом в Члены Партнерства, и не соответствует требованиям, предъявляемых к субъекту оптового рынка.
В случае исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 4.5.4 Устава, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" отклонится в сторону ухудшения значений показателей (показателя) своего финансового состояния от контрольных показателей (показателя), что приведет к лишению ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика, а, следовательно, и к лишению возможности участвовать в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке.

Ранее вступительный членский взнос был определен Общим собранием Членов НП "АТС" в размере 5 000 000 рублей.
Решениями Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 и от 26.12.2008 размер вступительного (единовременного членского взноса), установленный внеочередным Общим собранием Членов Партнерства 17.10.2003 в размере 5 000 000 рублей, оставлен без изменения.
Комиссия не принимает доводов НП "Совет рынка" о том, что размер вступительного взноса установлен в соответствии с волеизъявлением участников оптового рынка при осуществлении контроля со стороны государства, в том числе, как указал на заседании Комиссии представитель НП "Совет рынка", доказательством отсутствия целесообразности в изменении вступительного взноса является тот факт, что Минэнерго России не было использовано предоставленное ему право вето по вопросу изменения размера вступительного членского взноса.
Как сообщил представитель НП "Совет рынка" на заседании Комиссии, Наблюдательным советом НП "Совет рынка" при вынесении указанных решений от 03.10.2008 и от 26.12.2008 не проводился анализ возможных последствий для субъектов оптового рынка.
Несмотря на то, что расходы гарантирующего поставщика на вступительный членский взнос в НП "Совет рынка" действительно могут быть включены в его тариф (НВВ) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, что подтверждается письмом ФСТ России от 20.03.2009 № ДС-1563/12 (далее - Письмо ФСТ России), не учтен тот факт, что данные расходы не были включены в тариф (НВВ) гарантирующему поставщику ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" на 2009 год.
Кроме того, согласно Письму ФСТ России, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации имеют возможность учесть указанные расходы в регулируемых тарифах только в рамках предельных уровней тарифов, устанавливаемых ФСТ России.
Согласно статье 33 Закона об электроэнергетике, пункта 8.3. Устава Наблюдательный совет НП "Совет рынка" состоит из 20 Членов. В Наблюдательном совете Партнерства участвуют 8 представителей государства, в том числе представитель ФАС России.
ФАС России неоднократно выносила предложение об изменении размера вступительного взноса в повестку заседания НП "Совет рынка" (письмо от 30.10.2008 № АГ/28240 и письмо от 25.12.2008 № АГ/35396), на заседании Наблюдательного Совета представитель ФАС России голосовал против того, чтобы оставить без изменения размер вступительного (единовременного) членского взноса.
Как было уже отмечено, согласно статье 25 Закона об электроэнергетике ФАС России осуществляет контроль на оптовом и розничных рынках за их функционированием с целью своевременного предупреждения, выявления, ограничения и (или) пресечения действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются, в том числе действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры.
Таким образом, по мнению Комиссии, решение Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 и от 26.12.2008 по установлению членского взноса, принятое без оценки возможных последствий для субъектов оптового рынка, привело к созданию препятствий доступу для хозяйствующих субъектов на оптовый рынок электроэнергии и мощности.

ФАС России не принимает доводы ответчика (НП "Совет рынка") о том, что в случае изменения (дифференциации) размера вступительного членского взноса будут созданы неравные условия для участников оптового рынка, на основании следующего.
В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона об электроэнергетике порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются Правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности.
Законом об электроэнергетике не запрещена дифференциация членских взносов, а Уставом предусмотрена дифференциация текущих членских взносов.
В соответствии с пунктом 12.2. Устава размеры текущих (регулярных) членских взносов определяются исходя из дифференциации размера текущих (регулярных) членских взносов по Палатам (Спискам) и устанавливаются равным для каждого Члена Партнерства соответствующей Палаты (Списка).

Комиссия не принимает доводы ответчика относительно отсутствия признаков нарушения в действиях НП "Совет рынка" части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также неприменимости в отношении НП "Совет рынка" данной статьи Закона о защите конкуренции, на основании следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона об электроэнергетике совет рынка является саморегулируемой организацией.
Координация экономической деятельности, согласно статье 4 Закона о защите конкуренции, - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.
Федеральный закон об электроэнергетике и иные федеральные законы не предусматривают установление НП "Совет рынка" размера вступительного (единовременного) членского взноса в НП "Совет рынка" в размере 5 000 000 рублей. При этом ФАС России считает препятствием входу на рынок не сам членский вступительного взноса в НП "Совет рынка", а его размер - 5 000 000 рублей.
На заседании Комиссии представитель НП "Совет рынка" сообщил, что НП "Совет рынка" не включено в государственный реестр саморегулируемых организаций.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о саморегулируемых организациях некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций.
Однако, НП "Совет рынка" в данный государственный реестр саморегулируемых организаций не внесен.
Таким образом, НП "Совет рынка" не приобретен статус саморегулируемой организации в соответствии с Законом о саморегулируемых организациях.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что запрет, установленный частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, распространяется на действия НП "Совет рынка", выраженные в установлении вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей.
В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок, а также к установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Действия НП "Совет рынка" по установлению вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей создают препятствия доступу хозяйствующим субъектам, работающим (желающим работать) на оптовом рынке электроэнергии и мощности, в частности ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", на оптовый рынок электроэнергии и мощности.

В ходе рассмотрения дела № 1 10/108-08 Комиссией был установлен факт необоснованного взимания и требования НП "Совет рынка" оплаты кандидатами в Члены Партнерства, неоплатившими вступительный членский взнос в размере 5 000 000 рублей, текущих членских взносов.
Согласно Уставу, кандидат в Члены Партнерства приобретает права и несет обязанности в соответствии с настоящим Уставом с даты исполнения им денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме.
ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" не оплатило денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в НП "Совет рынка" в размере 5 000 000 рублей и, согласно Уставу, не приобретает прав и не несет обязанностей в соответствии с Уставом.
Однако, НП "Совет рынка" требовало и получало оплату текущих (регулярных) членских взносов от ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт".
Пунктами 4.6 и 4.7 Устава перечислены права и обязанности Члена Партнерства, причем согласно пункту 4.7. Устава Член Партнерства обязан своевременно вносить вступительный (единовременный) и текущие (регулярные) членские взносы.
Таким образом, согласно действующему Уставу, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" несет обязанности в соответствии с Уставом только с даты исполнения им денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме, в том числе обязанность своевременно вносить текущие (регулярные) членские взносы.

В соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" представляют собой группу лиц и согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции запреты, установленные статьей 10 и статьей 11 Закона о защите конкуренции, распространяются на их действия (бездействие).
В этой связи Комиссией установлен факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях НП "Совет рынка" и ОАО "АТС", а именно:
- нарушения группы лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности путем установления вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей, а также в ущемлении интересов субъектов оптового рынка (Кандидатов в члены Партнерства) путем необоснованного взимания текущих (регулярных) членских взносов;
нарушения НП "Совет рынка" части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящей к созданию препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности, а также путем установления условия членства в НП "Совет рынка" в виде вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей, что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

НП "Совет рынка", ОАО "АТС" факт нарушения части 1 статьи 10, части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции на заседании Комиссии не признали.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

1. Признать группу лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" нарушившей часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц, а именно:
- создание препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5000 000 рублей;
- неправомерное взимание текущих (регулярных) членских взносов с хозяйствующих субъектов, не являющихся членами НП "Совет рынка" (в силу не уплаты вступительного членского взноса согласно пункту 4.5.4 Устава).
2. Признать НП "Совет рынка" нарушившим часть 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящей к созданию препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности, а также установлению условий членства в НП "Совет рынка" в виде вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей, что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.
3. Выдать группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ПРЕДПИСАНИЕ
по делу № 1 10/108-08

"25" марта 2009 г. г. Москва

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Голомолзин А.Н. - заместитель руководителя ФАС России, Председатель Комиссии;
Королев В.Г. - начальник Управления контроля электроэнергетики;
Цышевская Е.В. - заместитель начальника Управления - начальник отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничном рынках Управления контроля электроэнергетики;
Васильев Д.А. - главный специалист-эксперт отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничном рынках Управления контроля электроэнергетики;
Ласточкина О.С. - ведущий специалист-эксперт отдела правовой экспертизы Правового управления;
Дыма Т.А. - главный специалист-эксперт отдела обобщения практики правоприменения и методологического сопровождения Аналитического управления;
Кожевников А.В. - помощник руководителя Федеральной антимонопольной службы,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), на основании своего решения от 25.03.2009 по делу № 1 10/108-08 о нарушении группы лиц в составе Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка") (Российская Федерация, 123610, г.Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 7, этажи 7 и 8) и ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС") (123610, г.Москва, Краснопресненская набережная, д.12, подъезд 7, этаж 8) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, НП "Совет рынка" части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" в срок до 17.05.2009 осуществить действия, направленные на установление дифференцированного (по Палатам) вступительного членского взноса (в том числе условий его оплаты, имея ввиду беспроцентную рассрочку на 1 год) в НП "Совет рынка", не создающего препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам.
2. НП "Совет рынка" в срок до 30.04.2009 прекратить взимание регулярных (текущих) членских взносов с кандидатов в Члены НП "Совет рынка", не несущих обязанностей по их уплате в соответствии с Уставом НП "Совет рынка", но допущенных к торгам на оптовом рынке электроэнергии и мощности.
3. Группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" не препятствовать доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности Кандидатам в Члены НП "Совет рынка", участвующим (желающим участвовать) в торгах на оптовом рынке электроэнергии и мощности, но не оплатившим вступительный членский взнос в размере 5 000 000 рублей.
4. О выполнении пункта 1 настоящего Предписания сообщить в срок до 30.05.2009, представив в ФАС России документы, подтверждающие его исполнение.
5. О выполнении пункта 2 настоящего Предписания сообщить в срок до 30.05.2009, представив в ФАС России документы, подтверждающие его исполнение.

Перечень территориальных органов ФАС России с их актуальными адресами можно скачать внизу страницы

Поделиться:

Подписаться

Сферы деятельности:

Антимонопольное регулирование