Решение по делу по признакам нарушения ОАО «Объединенная зерновая компания» и ЗАО «Инвестиционная компания «Тройка Диалог»

17 июля 2012, 15:51

Тип документа:

Архив

РЕШЕНИЕ
по делу № 1 17/60-12

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «09» июля 2012 г.
В полном объеме решение изготовлено «11» июля 2012 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Председателя Комиссии Цыганова А.Г. - заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы;
членов Комиссии:
Епифановой И.Н. – исполняющей обязанности начальника Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса;
Трусовой Г.Н. – начальника отдела агропромышленного комплекса Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса;
Рыбальченко Р.Ю. – заместителя начальника отдела агропромышленного комплекса Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса;
Пастухова А.А. – советника отдела агропромышленного комплекса Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса;
Дроздова Б.Б. – заместителя начальника отдела правовой экспертизы Правового управления;
Огневской Д.В. – советника Правового управления;
Зиновьевой С.А. – заместителя начальника Управления контроля транспорта и связи;
Андросенко А.В. – заместителя начальника Управления контроля финансовых рынков;
Шипунова В.А. – заместителя начальника Аналитического управления

в присутствии представителей:
заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания АгроХолдинг Кубань» Большакова Е.А. (доверенность № 16 от 27.06.2012); Коростелевой Н.М. (доверенность № 18 от 27.06.2012); Гавриловой Н.Н. (доверенность № 17 от 27.06.2012); Ахмедовой О.А. (доверенность № 15 от 27.06.2012);
ответчиков – Закрытого акционерного общества «Инвестиционная компания «Тройка Диалог» Евсеева В.М. (доверенность б/н от 09.07.2012); Афанасьева А.С. (доверенность б/н от 31.05.2012); Овчинниковой Е.А. (доверенность б/н от 09.07.2012); Барсукова А.В. (доверенность б/н от 31.05.2012); Майоровой Ю.М. (доверенность № РД-216/12 от 19.06.2012) и Открытого акционерного общества «Объединенная зерновая компания» Четвертковой Н.А. (доверенность № 379/11 от 04.07.2012); Скрынник И.А. (доверенность № 381/07 от 09.07.2012); Рохлина А.А. (доверенность № 380/11 от 04.07.2012);
заинтересованных лиц – директора Департамента регулирования агропродовольственного рынка Министерства сельского хозяйства Российской Федерации Сухова С.М. (доверенность № 50 от 09.07.2012), начальника отдела развития инфраструктуры агропродовольственного рынка Департамента регулирования агропродовольственного рынка Министерства сельского хозяйства Российской Федерации Градова А.М. (доверенность № 49 от 04.07.2012),
при участии представителей ООО «ИНВЕСТОР» Лихачева А.В. (доверенность б/н от 06.07.2012) и Захарова С.М. (доверенность б/н от 06.07.2012),

рассмотрев дело № 1 17/60-12 по признакам нарушения Открытым акционерным обществом «Объединенная зерновая компания» (далее – ОАО «ОЗК», Орликов пер., д.3, стр.1, Москва, 107139) и Закрытым акционерным обществом «Инвестиционная компания «Тройка Диалог» (далее – ЗАО «ИК «Тройка Диалог», Романов пер., д. 4, г. Москва), статей 11 и 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

Приказом Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 09.06.2012 № 372 возбуждено дело № 1 17/60-12 в отношении ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» по признакам нарушения статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия).
Основанием для возбуждения дела послужило обращение
в Федеральную антимонопольную службу (вх. № 30424 от 29.05.2012) Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания АгроХолдинг Кубань» (далее – ООО «УК АгроХолдинг Кубань» или Заявитель) о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации при осуществлении процедуры отбора инвестора и утверждении способа размещения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК», которые, по мнению Заявителя, нарушают принципы свободной конкуренции и препятствуют равному доступу инвесторов при проведении дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК».
Кроме того, ФАС России в рамках проведения плановой проверки ОАО «ОЗК» в соответствии с приказом ФАС России от 04.05.2012 № 284 «О проведении плановой выездной проверки юридического лица» установлено, что в настоящее время осуществляется комплекс мероприятий по реализации акций дополнительной эмиссии ОАО «ОЗК».
ФАС России установлено, что в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 07.11.2011 № 1471 принято решение об увеличении уставного капитала ОАО «ОЗК» путем дополнительного выпуска акций и их реализации при обеспечении сохранения доли Российской Федерации в размере не менее 50% голосов плюс 1 голосующая акция на общем собрании акционеров общества.
Поручением Правительства Российской Федерации от 10.11.2011 № ВЗ-П11-7906 Минэкономразвития России, Минсельхозу России и Росимуществу было предписано принять соответствующие меры по исполнению Указа и представить в Правительство Российской Федерации план-график проведения соответствующих корпоративных процедур.
Советом директоров ОАО «ОЗК» (протокол № 47 от 25.11.2011) был принят план-график увеличения уставного капитала ОАО «ОЗК», которым предусматривались следующие основные этапы реализации Указа:
- отбор инвестиционного консультанта для организации размещения дополнительных акций ОАО «ОЗК»;
- отбор независимого оценщика для определения рыночной стоимости 1 обыкновенной акции ОАО «ОЗК»;
- определение рыночной стоимости 1 обыкновенной акции ОАО «ОЗК»;
- определение существенных условий размещения дополнительного выпуска акций, в том числе способа размещения акций;
- подготовка инвестиционным консультантом промежуточного отчета об условиях проведения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК»;
- согласование промежуточного отчета с Минсельхозом России и Минэкономразвития России и направление его в Правительство Российской Федерации;
- согласование Правительством Российской Федерации существенных условий проведения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК»;
- отбор потенциальных инвесторов и рассмотрение на заседании Совета директоров отчета о результатах конкурентного отбора стратегического инвестора;
- после предоставления инвестиционным консультантом окончательного отчета об условиях проведения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК» издание распоряжения Росимущества о решениях внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ОЗК» по вопросу внесения в Устав Общества положений об объявленных акциях;
- проведение дальнейших процедур по внесению изменений в Устав в отношении увеличения уставного капитала;
- размещение дополнительных акций ОАО «ОЗК» в соответствии с решением о выпуске;
- подписание между ОАО «ОЗК» и участниками подписки договоров о передаче дополнительных акций ОАО «ОЗК», оплата и передача регистратору передаточного распоряжения о зачислении дополнительных акций ОАО «ОЗК» на лицевые счета участников подписки;
- завершение размещений акций, государственная регистрация отчета и государственная регистрация изменений в Устав ОАО «ОЗК».
Данный план-график был скорректирован по срокам в соответствии с протоколом совещания у директора Департамента имущественных отношений Минэкономразвития России А.К.Уварова от 29.11.2011 № 42-Д08. Окончательным сроком завершения процедур был установлен 04.05.2012.
Утвержденные сроки по части мероприятий не исполнялись в связи с необходимостью завершения процедур по реализации Указа Президента Российской Федерации от 20.03.2009 № 290 в части внесения в уставный капитал ОАО «ОЗК» акций ОАО «Элеваторспецмонтаж».
В соответствии с утвержденным графиком ОАО «ОЗК» был организован конкурс по отбору инвестиционного консультанта. Инвестиционный консультант отбирался из Перечня юридических лиц для организации от имени Российской Федерации продажи приватизируемого федерального имущества и (или) осуществления функций продавца, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.10.2010 № 1874-р.
Предварительный отбор инвестиционного консультанта проводился в соответствии с критериями, утвержденными Комиссией по оперативным вопросам ОАО «ОЗК» 30.11.2011 (протокол № 48):
- специализация по продаже/привлечению денежных средств для государственных корпораций;
- наличие кумулятивного рейтинга по проведению сделок слияний и поглощений в России и СНГ за 3 квартал 2011 года;
- вложение средств в сельское хозяйство России (прямые инвестиции, кредитование и т.д.).

В результате были предварительно отобраны 5 претендентов, которым были направлены запросы о заинтересованности в оказании комплекса услуг, связанных с увеличением уставного капитала ОАО «ОЗК», в том числе определением существенных условий размещения дополнительного выпуска акций ОАО «ОЗК».
Заинтересованность в оказании указанного комплекса услуг выразили следующие компании:
ОАО «Российский аукционный дом» (г.Санкт-Петербург);
ЗАО «Инвестиционная компания «Тройка Диалог» (Москва);
ООО «Морган Стэнли Банк» (Москва).
Инвестиционным консультантом по результатам конкурсного отбора было выбрано ЗАО «ИК «Тройка Диалог», с которым было заключено соглашение об оказании консультационных услуг от 27.12.2011 № 2-287/11.
ЗАО «ИК «Тройка Диалог» был проведен сравнительный анализ способов увеличения уставного капитала для ОАО «ОЗК» и рекомендовано избрать способ размещения дополнительных акций в виде закрытой подписки.
ЗАО «ИК «Тройка Диалог» были разработаны механизм, процедура и критерии отбора инвестора для проведения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК» в форме закрытой подписки.
Рекомендованным механизмом отбора стал запрос предложений.
Процедура отбора включала:
- публикацию объявления в СМИ и на сайте о приеме заявки в выражении интереса по рассмотрению данной инвестиционной возможности (опубликовано в «Ведомостях» 05.03.2012, срок представления заявок – до 20.03.2012);
- отбор квалифицированных инвесторов из лиц, выразивших заинтересованность;
- рекомендации по выбору итогового инвестора.
Проект критериев отбора квалифицированных инвесторов от 21.02.2012 включал:
- подтверждение того, что конечные бенефициарные собственники инвестора не являются работниками органов государственной и муниципальной власти Российской Федерации, а также не являются близкими родственниками таких работников;
- подтверждение того, что среди бенефициарных собственников инвестора отсутствует Российская Федерация или аффилированные организации;
- предложение поступило от инвестора, контролируемого бенефициарным собственником, который владеет прямо или косвенно долей участия в размере не менее 25% в компании-резиденте Российской Федерации со среднегодовым объемом (за 2010-2011 гг.) перевалки сельскохозяйственной продукции на собственных портовых перевалочных мощностях не менее 1 млн.тонн или наличием мощностей по хранению сельскохозяйственной продукции на собственных элеваторах не менее 500 тыс.тонн;
- наличие опыта не менее 1 года у инвестора или контролирующего его бенефициарного собственника (его группы лиц) во владении и управлении инфраструктурными объектами: элеваторными мощностями, портовыми перевалочными мощностями;
- конечные бенефициарные собственники инвестора являются только гражданами Российской Федерации.
К установленному сроку представления заявок ЗАО «ИК «Тройка Диалог» было получено 6 заявок от потенциальных инвесторов: компании Luis Dreyfus Commodities, ООО «АгроКубань Ресурс» (группа «Базовый Элемент»), БИО-ТОН, Группа «Сумма», Нефтегазиндустрия и Группа «РусАгро». По результатам квалификации было установлено, что утвержденным квалификационным критериям соответствует только один инвестор – ООО «Инвестор» (Группа «Сумма»).
ЗАО «ИК «Тройка Диалог» предоставило ОАО «ОЗК» предварительный отчет с просьбой рассмотреть его на Совете директоров и принять решение относительно окончательных квалификационных критериев и ведения дальнейших переговоров с одним или несколькими квалифицированными участниками.
Решением Совета директоров ОАО «ОЗК» от 23 апреля 2012 года (протокол № 65) одобрен промежуточный отчет, подготовленный «Тройка Диалог» по результатам отбора инвесторов на базе применения разработанных квалификационных критериев отбора, а также поручено ЗАО «ИК «Тройка Диалог» в соответствии с условиями размещения акций ОАО «ОЗК» получить юридически обязывающие предложения о приобретении акций дополнительной эмиссии от ООО «Группа Компаний «Русагро» и ООО «Инвестор».
О предпринимаемых действиях ОАО «ОЗК» информировало Минэкономразвития России, а Минэкономразвития России, в свою очередь, 05.04.2012 направило в Правительство Российской Федерации доклад о проведении дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК».
Советом директоров ОАО «ОЗК» (протокол № 68 от 28.05.2012 г.) одобрен окончательный отчет инвестиционного консультанта ЗАО «ИК «Тройка Диалог» о результатах отбора стратегического инвестора и проведении дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК». В качестве стратегического инвестора для участия в закрытой подписке в отношении дополнительного выпуска акций ОАО «ОЗК» выбрано ООО «ИНВЕСТОР».
29 мая 2012 года в ФАС России поступило обращение ООО «УК АгроХолдинг Кубань», касающееся процедуры отбора инвестора и утверждения способа размещения дополнительных акций ОАО «ОЗК».

Заявитель указывает, что процедура отбора инвестора была крайне непрозрачной, характеризовалась полным отсутствием информации для заинтересованных участников рынка. По заключению ЗАО «ИК «Тройка диалог» из перечня компаний, которые подтвердили свою заинтересованность в дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК», только одна компания формально соответствует критериям, установленным инвестиционным консультантом, что может свидетельствовать о том, что либо критерии отбора были установлены некорректно, либо они устанавливались под конкретную компанию.
Определением о назначении дела № 1 17/60-12 к рассмотрению от 09.06.2012 №ЦА/18289 Комиссией принято решение о привлечении в качестве заявителя ООО «УК АгроХолдинг Кубань», ответчиков по делу - ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог», заинтересованных лиц – Минсельхоз России, Минэкономразвития России и Росимущества и назначении дела к рассмотрению на 09.07.2012.
На заседании Комиссии ЗАО «ИК «Тройка Диалог» было заявлено ходатайство об устранении нарушений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, и отстранении ООО «УК АгроХолдинг Кубань» от участия в деле, поскольку обращение ООО «УК АгроХолдинг Кубань» в ФАС России подписано ненадлежащим лицом (Председателем Совета директоров) и не соответствует критериям приема и регистрации в качестве заявления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства согласно требованиям пунктов 3.11-3.15 указанного административного регламента. В связи с этим ЗАО «ИК «Тройка Диалог» ходатайствовало о признании недействительными пп.3, 7, 7.1 и 7.2 определения о назначении дела к рассмотрению от 09.06.2012 №ЦА/18289, исключении ООО «УК АгроХолдинг Кубань» из числа лиц, участвующих в деле и исключении из материалов дела документов, представленных от имени ООО «УК АгроХолдинг Кубань» и возвращении их ООО «УК АгроХолдинг Кубань».
Данное ходатайство было отклонено в связи с тем, что такие процедуры не предусмотрены Законом о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447.
ЗАО «ИК «Тройка Диалог» заявило ходатайство о раскрытии ФАС России отсутствующей в Определении о назначении дела № 1 17/60-12 к рассмотрению от 09.06.2012 №ЦА/18289 информации о перечне конкретных действий, рассматриваемых на предмет наличия в них признаков «создания препятствий хозяйствующим субъектам, имеющим намерение участвовать в покупке акций дополнительной эмиссии ОАО «ОЗК» в количестве 50% минус 1 акция» и о перечне части(ей) статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции, по признакам которых возбуждено дело № 1 17/60-12.
Данное ходатайство было отклонено, поскольку квалификация нарушения антимонопольного законодательства является предметом рассмотрения Комиссии.
Кроме того, ЗАО «ИК «Тройка Диалог» заявило ходатайство о возможности ознакомления с докладной запиской ответственного структурного подразделения ФАС России, которая послужила основанием для возбуждения дела, и заключением внутриведомственной правовой экспертизы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог».
Ходатайство было отклонено в связи с тем, что указанные документы являются внутренними документами ФАС России.
Дополнительно был задан вопрос о наличии в материалах дела документов, с которыми ЗАО «ИК «Тройка Диалог» не было ознакомлено предварительно и об общем количество страниц в деле, на который был дан ответ.
Других ходатайств процессуального характера до начала рассмотрения Комиссией дела заявлено не было.
В ходе рассмотрения дела Заявителем - ООО «УК АгроХолдинг Кубань» были заявлены два ходатайства:
- о запросе дополнительных документов и информации, в частности, документов, подтверждающих наличие у Группы «Сумма» перевалочных мощностей в объеме не менее 1,0 млн.т, и обоснование действий Совета директоров ОАО «ОЗК» по выбору ООО «Группа компаний РусАгро» в качестве одного из возможных стратегических инвесторов на финальном этапе отбора;
- об истребовании доказательств, в частности, об истребовании в Росимущества директив, выданных для голосования на заседании Совета директоров ОАО «ОЗК» 28 мая 2012 г.
Данные ходатайства были отклонены, так как Заявитель имеет возможность получить данную информацию или пояснения о причинах ее отсутствия непосредственно на заседании Комиссии.
ООО «УК АгроХолдинг Кубань» также заявило устное ходатайство о предоставлении возможности ознакомления с документами, поступившими непосредственно перед заседанием Комиссии и ранее не представленными в материалах дела. Комиссией было дано пояснение о возможности всех лиц, участвующих в деле, знакомиться с материалами дела.
В ходе рассмотрения дела Комиссией установлено следующее.
Участниками дела были представлены письменные обоснования позиции и объяснения по рассматриваемому делу.
По мнению Заявителя, представленному на заседании Комиссии, соглашение между ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог», в соответствии с которым ЗАО «ИК «Тройка Диалог» осуществило комплекс действий по отбору потенциальных инвесторов и дало заключение о соответствии всем требованиям только одного потенциального инвестора – ООО «ИНВЕСТОР», является антиконкурентным по смыслу нормы п.3 ч.4 ст.11 Закона о конкуренции, которым запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок. Протоколом № 68 от 28.05.2012 Совет директоров ОАО «ОЗК» одобрил ООО «ИНВЕСТОР» в качестве стратегического инвестора для участия в закрытой подписке в отношении дополнительного выпуска акций ОАО «ОЗК». В результате действий участников соглашения была установлена непрозрачная процедура отбора потенциальных инвесторов, реализация которой привела к ограничению доступа других заинтересованных хозяйствующих субъектов к участию в размещении акций ОАО «ОЗК». Анализ и оценка заявлений хозяйствующих субъектов, высказавших заинтересованность в приобретении акций дополнительной эмиссии ОАО «ОЗК» производились по неизвестным критериям путем устного обсуждения кандидатур. Только на заключительном этапе отбора стратегического инвестора учитывался критерий наибольшей цены предложения за размещенный пакет акций. Основными критериями выбора потенциального инвестора являлись наличие портовых мощностей по перевалке не менее 1 млн.т или мощностей по хранению сельскохозяйственной продукции на собственных элеваторах не менее 500 тыс.тонн. В качестве дополнительного критерия предусматривалось, что конечный бенефициар является гражданином Российской Федерации. При этом, по оценке Заявителя, объем мощностей по хранению определен в размере, превышающем возможности всех потенциальных российских инвесторов, а мощности по перевалке изначально имеет только Группа «Сумма», в которую входит ООО «ИНВЕСТОР». Таким образом, договоренности между ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» привели к невозможности заинтересованных лиц реализовать свое право на участие в дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК».
По мнению ответчика – ОАО «ОЗК» (вх.37783 от 06.07.2012), в действиях ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» отсутствует нарушение ст.11 Закона о защите конкуренции, поскольку данное «вертикальное» соглашение об оказании консультационных услуг заключено между хозяйствующими субъектами, не являющимися конкурентами, не приводит и не может привести к установлению цены перепродажи товара, не регулирует отношения в сфере энергетики и может быть признано допустимым в соответствии со ст.12 Закона о защите конкуренции, поскольку доля каждого из хозяйствующих субъектов-участников соглашения на соответствующем товарном рынке не превышает 20%. Кроме того, заключенное соглашение не ограничивает конкуренцию на конкретном товарном рынке.
Кроме того, ОАО «ОЗК» считает, что действия ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» не являются нарушением ст.17 Закона о конкуренции, поскольку у ОАО «ОЗК» отсутствует обязанность проводить размещение акций дополнительной эмиссии на торгах, так как размещение акций дополнительной эмиссии не является приватизацией в соответствии со ст.1 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». В силу ст.2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» размещением эмиссионных ценных бумаг называется отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. При этом указанные гражданско-правовые сделки заключаются между эмитентом, эмитирующим акции, и первым приобретателем. Таким образом, продаваемые стратегическому инвестору акции не являются государственной собственностью и к такой продаже законодательство о приватизации не применяется. Исходя из совокупности критериев, закрепленных в ст.ст. 447-448 Гражданского Кодекса Российской Федерации, проведенный квалификационный отбор не является торгами.
В ходе заседания представитель ОАО «ОЗК» дополнительно пояснил, что процесс выбора стратегического инвестора происходил на основе внутрикорпоративных решений органов ОАО «ОЗК» в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах». На заседании Совета директоров 23.04.2012 были обсуждены все заявления о заинтересованности, поступившие в связи с Информационным сообщением, опубликованным 5 марта 2012 г. в газете «Ведомости». По результатам обсуждения Советом директоров ОАО «ОЗК» было принято решение поручить ЗАО «ИК «Тройка Диалог» получить в срок до 25.05.2012 юридически обязывающие предложения о приобретении акций дополнительной эмиссии от двух потенциальных инвесторов - ООО «Группа компаний «РусАгро» и ООО «Инвестор» (протокол заседания Совета директоров от 23.04.2012 № 65), а не только от ООО «ИНВЕСТОР», как это было рекомендовано инвестиционным консультантом.
По мнению ответчика – ЗАО «ИК «Тройка Диалог» (вх.37811 от 06.07.2012), в действиях ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, установленные статьями 11 и 17 Закона о конкуренции, по следующим основаниям:
- размещение дополнительного выпуска акций ОАО «ОЗК» не является реализацией части государственного пакета акций, следовательно, процедура эмиссии и ее этапы регулируются ст.19 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», а не законом о приватизации государственного и муниципального имущества;
- процедура выбора стратегического инвестора для приобретения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК» не может быть квалифицирована в качестве торгов в виде конкурса;
- процедура выбора стратегического инвестора для приобретения дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК» не может быть квалифицирована в качестве приватизации государственного имущества;
- соглашение, заключенное между ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог», является соглашением об оказании консультационных услуг и направлено на выявление потребностей ОАО «ОЗК» в инвестициях и даче рекомендаций по возможным способам достижения ОАО «ОЗК» стратегических целей компании в рамках исполнения Указа Президента Российской Федерации от 07.11.2011 № 1471 «Об увеличении уставного капитала ОАО «ОЗК» путем дополнительного выпуска акций.
В ходе заседания представитель ЗАО «ИК «Тройка Диалог» дополнительно пояснил, что критерии выбора потенциального инвестора осуществлялись с учетом рекомендаций Минэкономразвития России с участием Минсельхоза России и Росимущества (протоколы совещаний в Минэкономразвития России от 18.01.2012 № 2-АЛ, от 21.02.2012 № 7-АЛ, письмо Минсельхоза России от 16.02.2012 № ОА-15-19/1174). Кроме того, предварительный проект критериев отбора квалифицированных инвесторов, приведенный в Промежуточном отчете инвестиционного консультанта от 12.04.2012, не был ни одобрен, ни утвержден ОАО «ОЗК» или рабочей группой по данному проекту при Минэкономразвития России. Кроме этого, в своих рекомендациях, приведенных в промежуточном отчете инвестиционного консультанта, ЗАО «ИК «Тройка Диалог» обратилось к Совету директоров ОАО «ОЗК» с просьбой принять решение относительно окончательных квалификационных критериев и ведения дальнейших переговоров с одним или несколькими квалифицированными сторонами. При этом ОАО «ОЗК» было вправе как использовать предложенные инвестиционным консультантом предварительные критерии отбора инвестора, так и отказаться от них и определить стратегического инвестора иным способом.
Помимо этого, в промежуточном отчете содержится информация о российских хозяйствующих субъектах, соответствующих рекомендованным критериям отбора. Так, владельцами основных элеваторных мощностей по перевалке зерна в морских и речных портах, мощности по перевалке которых составляют более 1 млн.т, являются 11 российских хозяйствующих субъектов, а владельцами мощностей по хранению зерна более 500 тыс.т являются 9 российских хозяйствующих субъектов. Данные хозяйствующие субъекты не выразили заинтересованности в приобретении акций дополнительной эмиссии ОАО «ОЗК».
При выработке критериев отбора ЗАО «ИК «Тройка Диалог» было учтено мнение Минсельхоза России, направленное в Минэкономразвития России письмом от 16.02.2012 № ОА-15-19/1174. Минсельхоз России считает, что ОАО «ОЗК», обладая значительными портовыми перевалочными мощностями и осуществляя функции агента по организации закупочных и товарных интервенций, а также организации количественной и качественной сохранности зерна интервенционного фонда до 2013 года в соответствии с распоряжением Президента Российской Федерации от 04.11.2010 № 746-рп, имеет стратегический статус для обеспечения продовольственной безопасности Российской Федерации. В связи с этим Минсельхоз России считает, что при привлечении в ОАО «ОЗК» отбор инвестора необходимо осуществлять среди российских компаний. Кроме того, одним из критериев отбора должно стать отсутствие у потенциального участника отбора возможного конфликта интересов при реализации целей ОАО «ОЗК», связанных с развитием экспортного потенциала российского зерна, и реализации собственных стратегических целей при торговле зерном на внутреннем и мировом рынках, а также собственных инвестиционных целей. В своих пояснениях (вх.38000 от 09.07.2012) Минсельхоз России поддержал проведенную процедуру реализации дополнительного выпуска акций ОАО «ОЗК».
В своих пояснениях (вх.37656 от 05.07.2012) Росимущество сообщило, что во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 7 ноября 2011 г. № 1471 «Об увеличении уставного капитала Открытого акционерного общества «Объединенная зерновая компания» Правительством Российской Федерации в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством, изданы директивы Росимуществу по осуществлению полномочий внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ОЗК» от 20.06.2012 № 2849п-П13. Данные директивы определяют условия и порядок увеличения уставного капитала ОАО «ОЗК», включая круг лиц, среди которых предполагается разместить дополнительные обыкновенные именные акции, с указанием единственного лица – ООО «ИНВЕСТОР». В соответствии с указанными директивами Правительства Российской Федерации Росимуществом издано соответствующее распоряжение о решениях внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ОЗК» от 22.06.2012 № 881-р.
Минэкономразвития России пояснения не представило, представитель Минэкономразвития на заседании Комиссии по рассмотрению дела не явился.
Проанализировав документы, поступившие от участвующих в деле лиц, и заслушав объяснения данных лиц, Комиссия установила.
Рассматриваемое размещение акций ОАО «ОЗК» нельзя признать приватизацией государственного имущества.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» приватизацией государственного и муниципального имущества считается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц. При этом в случае приватизации государственного имущества лицо, с которым заключается договор, должно определяться по результатам проведения торгов.
В силу ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» под размещением эмиссионных ценных бумаг понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг от эмитента первым владельцам. Соответствующие гражданско-правовые сделки заключаются между эмитентом, эмитирующим акции (в данном случае ОАО «ОЗК»), и первым приобретателем (ООО «ИНВЕСТОР»).
Следовательно, продаваемые стратегическому инвестору акции не являются собственностью Российской Федерации, и к такой продаже законодательство о приватизации применено быть не может.
На основании изложенного Комиссия делает вывод о том, что в данном случае установленной законом обязанности проводить торги для размещения акций дополнительной эмиссии у ОАО «ОЗК» не было.
Проведенные ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» процедуры по выбору контрагента по своей сути не могут быть признаны торгами.
В соответствии со статьями 447-448 ГК РФ торгами признаются процедуры, в рамках которых организатор торгов объявляет о проведении торгов, выразив намерение заключить договор с их победителем на заранее определенных условиях. Кроме того, в этом объявлении должна быть определена процедура проведения торгов.
Напротив, если указанные процедуры по отбору контрагента проходят внутри организации, а в информации, которая поступает в связи с этим неограниченному кругу лиц, отсутствует указание на намерение провести торги, их условия, а также на обязанность организации заключить договор с победителем, то такие процедуры не могут быть признаны торгами (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.03.2012 по делу № А40-55359/11-93-466).
С учетом изложенного выше, Комиссия делает вывод о том, что отбор, проведенный ОАО «ОЗК» и направленный на поиск стратегического инвестора, торгами не являлся.
Это следует из того, что в объявлении, опубликованном 5 марта 2012 года в газете «Ведомости» для неограниченного круга лиц и содержавшем предложение высказать заинтересованность в участии в процедуре дополнительной эмиссии, во-первых, не были указаны условия предстоящей сделки и, во-вторых, прямо было указано, что это объявление не обязывает ОАО «ОЗК» на заключение договора.
Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения; извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.
Из изученных Комиссией документов усматривается, что отбор, проведенный ЗАО «ИК «Тройка Диалог», не соответствовал ни одному из этих квалифицирующих для торгов требований.
Таким образом, Комиссия полагает, что проведенная ОАО «ОЗК» процедура по выбору инвестора не может быть признана торгами.
Комиссия также полагает, что Совет директоров ОАО «ОЗК», принимая решения, оформленные Протоколами № 65 от 23 апреля 2012 года и № 68 от 28 мая 2012 года, действовал в рамках своей компетенции и полномочий, предусмотренных ст. 65 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и статьей 15.2 Устава ОАО «ОЗК».
На заседаниях Совета директоров ОАО «ОЗК» были рассмотрены вопросы, связанные с реализацией Указа Президента Российской Федерации от 07.11.2011 № 1741 «Об увеличении уставного капитала открытого акционерного общества «Объединенная зерновая компания», а именно: о рассмотрении промежуточного отчета инвестиционного консультанта - ЗАО «Инвестиционная компания «Тройка Диалог» о проведении дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК»8.05.2012 (протокол от 24.04.2012 № 65); о рассмотрении отчета инвестиционного консультанта ЗАО «ИК «Тройка Диалог» о результатах отбора стратегического инвестора; об одобрении окончательного отчета инвестиционного консультанта ЗАО «ИК «Тройка Диалог» о проведении дополнительной эмиссии акций ОАО «ОЗК»; о рассмотрении результатов независимой оценки рыночной стоимости акции ОАО «ОЗК»; об определении цены размещения дополнительных акций ОАО «ОЗК»; о предварительном рассмотрении вопросов, выносимых на внеочередное общее собрание акционеров ОАО «ОЗК» (протокол от 28.05.2012 № 68).
В соответствии с п. 17 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотой акции") (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 № 738) члены Совета директоров ОАО «ОЗК» - представители интересов Российской Федерации, за исключением независимых членов Совета директоров, осуществляют голосование на основании письменных директив:
1) по вопросам, указанным в пункте 1 статьи 65 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон):
- утверждение повестки дня общего собрания акционеров;
- увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества в соответствии с Законом это отнесено к его компетенции;
- образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции;
- рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;
- одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных главой X Закона;
- принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подпункте 18 пункта 1 статьи 48 Закона), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества;
2) по вопросу избрания (переизбрания) председателя совета директоров.
При этом в силу п. 3 статьи 47 Закона в связи с тем, что все голосующие акции ОАО «ОЗК» принадлежат одному акционеру – Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются акционером, то есть оформляются распоряжением Росимущества. При этом положения главы 7 Федерального закона «Об акционерных обществах», определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, к деятельности ОАО «ОЗК» не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров.
Поскольку вопросы, рассмотренные на заседаниях Совета директоров ОАО «ОЗК» 23.04.2012 и 28.05.2012, не входят в перечень вопросов, указанных в п. 17 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 № 738, а повестка дня общего собрания в силу ст. 47 Федерального закона «Об акционерных обществах» Советом директоров ОАО «ОЗК» не утверждается, то с учетом требований норм действующего законодательства, установленных для принятия решений советом директоров ОАО «ОЗК», по вопросам повестки дня заседаний от 23.04.2012 и от 28.05.2012 подготовка письменных директив членам совета директоров ОАО «ОЗК» (представителям интересов Российской Федерации) не требовалась; члены совета директоров осуществляли голосование по своему усмотрению в интересах Общества. На основании вышеизложенного Комиссия приходит к выводу, что решения Совета директоров ОАО «ОЗК» приняты с соблюдением компетенции данного органа и установленного порядка их принятия.
Таким образом, Комиссия не усматривает в действиях ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Также, по мнению Комиссии соглашение, заключенное между ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог», не нарушает запрет, установленный ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, поскольку оно не содержит никаких условий, приводящих к ограничению конкуренции.
Для установления факта нарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, необходимо установить, что соглашение ограничивает конкуренцию на конкретном товарном рынке, под которым понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пп. 4 ст. 4 Закона о конкуренции).
Исходя из приведенного определения товарного рынка, следует сделать вывод о том, что товарный рынок не может быть определен как конкретный объект, продаваемый в рамках конкретной сделки. Поскольку предмет Соглашения касается подготовки конкретной сделки (сделки по размещению по закрытой подписке акций дополнительной эмиссии ОАО «ОЗК») и никак не затрагивает сферу обращения этих акций, то следует признать, что такое Соглашение не может ограничивать конкуренцию в силу отсутствия соответствующего рынка.
Помимо этого, Комиссия приходит к выводу о том, что Соглашение, исходя из его конкретных условий, было направлено на проведение ЗАО «ИК «Тройка Диалог» оценки экономических показателей неограниченного круга лиц для целей получения ОАО «ОЗК» объема информации о максимально широком спектре потенциальных инвесторов для последующего выбора контрагента.
Критерии отбора потенциального инвестора, разработанные ЗАО «ИК «Тройка Диалог» носили рекомендательный характер, не были утверждены Советом директоров ОАО «ОЗК», о чем свидетельствует допуск к участию на финальном этапе конкурсного отбора двух потенциальных инвесторов – ООО «ИНВЕСТОР» и ООО «Группа компаний РусАгро». Инвестиционный консультант, проведя анализ оферт, представленных ООО «ИНВЕСТОР» и ООО «Группа компаний РусАгро», рекомендовал ОАО «ОЗК» осуществить дополнительную эмиссию акций ОАО «ОЗК» в пользу ООО «ИНВЕСТОР» как инвестора, предложившего наиболее высокую цену за размещаемые акции. Выбор ОАО «ОЗК» потенциального инвестора был осуществлен Советом директоров ОАО «ОЗК» по результатам обсуждения всех проявивших заинтересованность потенциальных инвесторов на основании всестороннего изучения заявок о заинтересованности и приложенных к ним материалов с соблюдением процедуры, предусмотренной законодательством об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг.
Таким образом, факт нарушения ст. 11 Закона о конкуренции, в том числе п.3 ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, предусматривающий такое нарушение, как соглашения между хозяйствующими субъектами о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, Комиссией не установлен.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Закона № 135-ФЗ, Комиссия

РЕШИЛА:

Прекратить дело в отношении ОАО «ОЗК» и ЗАО «ИК «Тройка Диалог» в связи с отсутствием в действиях указанных хозяйствующих субъектов нарушений статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции.

Председатель Комиссии А.Г. Цыганов

Члены Комиссии

И.Н.Епифанова

Г.Н. Трусова

Р.Ю.Рыбальченко

А.А. Пастухов

Б.Б. Дроздов

Д.В.Огневская

С.А.Зиновьева

А.В.Андросенко

В.А.Шипунов

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Перечень территориальных органов ФАС России с их актуальными адресами можно скачать внизу страницы

Поделиться:

Подписаться

Сферы деятельности:

Антимонопольное регулирование: в агропромышленном комплексе

Антимонопольное регулирование