Интервью Андрея Тенишева журналу "Конкуренция и право"

06 ноября 2018, 15:09

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев рассказал журналу «Конкуренция и право» о законодательных барьерах, которые мешают раскрывать электронные сговоры, об «отпечатках пальцев» аукционных роботов, о том, как отграничить полезные и безопасные для конкуренции программы от вредоносных и зачем в ведомстве создается спецотдел цифровых расследований.

– Андрей Петрович, какие выводы сделаны по урокам первых дел о компьютеризированных схемах антимонопольных нарушений и что нужно изменить на законодательном уровне, чтобы противодействовать подобным нарушениям?

– Мы вполне успешно поэтапно реализуем наш проект «Большой цифровой кот». Первые показательные кейсы по расследованию нарушений, которые совершались с использованием ценовых алгоритмов и аукционных роботов, позволили сделать два вывода.

Во-первых, применение подобных программных модулей – в принципе легальная и нормальная практика. Они широко распространены на товарных и фондовых биржах, электронных торговых площадках для осуществления закупок. Но эти же модули могут использоваться и как инструменты антимонопольных правонарушений.

Во-вторых, если с помощью программ реализуются антиконкурентные договоренности, то доказывать такое противоправное поведение проще, чем «классическое» правонарушение в нецифровой форме.

Речь идет о мирных с точки зрения исходных настроек и параметров роботах и алгоритмах. К изучению программ с криминальным функционалом мы сейчас приступили, привлекаем к расследованиям лучших специалистов в стране.

Однако далекоидущие выводы пока делать рано. Наработаем больше практики, а потом будем обсуждать и решать, что и каким образом нужно менять в антимонопольном регулировании. В целом на сегодня эффективного инструментария для расследования цифровых нарушений нам хватает.

Хотя есть вопросы, которые требуют решения уже сейчас. В частности, нормы о тайне связи, которые не учитывают реалий цифровизации и по причине своей неопределенности и архаичности выступают серьезным барьером для выявления электронных картелей.

– С какими ограничениями, связанными с доступом к тайне связи, сталкивается антимонопольная служба и что нужно предпринять, чтобы их устранить?

– Все торги рано или поздно перейдут в электронный формат, а это значит, что почти треть ВВП будет распределяться через систему закупок. В таком же формате будут распределяться государственное имущество и права на него. Цель цифровизации, безусловно, благая: сделать закупочный процесс максимально анонимным, комфортным для честных участников торгов и прозрачным для государственного контроля. Но эпоха цифровой экономики ставит перед нами новые задачи при выявлении сговоров на торгах, решить которые в рамках действующего законодательного регулирования тайны связи трудно. И если ситуацию не исправить, мы не сможем в полной мере расследовать цифровые картели, а государству грозят бесконтрольные траты и масштабные хищения.

Когда заявка на участие в торгах подается со стационарного компьютера, интернет-провайдер обязан дать сведения о том, чей это компьютер. Но если та же заявка подана с мобильного устройства, возникает проблема с получением от оператора связи данных об абоненте. В некоторых случаях объем мобильного интернет-трафика уже достигает 70%, и все чаще нам говорят, что мы посягаем на святое – тайну связи. Что будет завтра в таком случае? Мы просто-напросто утратим сколь-либо эффективный государственный контроль электронных торгов.

Статья 23 Конституции Российской Федерации, в которой говорится о тайне переписки и телефонных переговоров, находится в главе Основного Закона, посвященной правам и свободам человека и гражданина. Давайте тайну переписки граждан и охранять. На наш взгляд, подход должен быть разумным, нужно уточнить статус охраняемой информации в зависимости от того, кем и в какой ситуации она создана, и соотносить личную переписку с правами граждан, деловую переписку – с правами и обязанностями хозсубъектов, автоматически генерируемые сообщения и сигналы – с деятельностью компьютерных программ и роботов. Иначе ситуация может доходить до абсурда.

Наверное, все помнят телесюжеты о том, как дачный шлагбаум с сим-картой подписался на платные рассылки. Однако бывают и совсем не курьезы. Например, следователи МВД не смогли по горячим следам раскрыть угон автомобиля, поскольку не удалось своевременно получить информацию с сим-карты шлагбаума, закрывающего вход на автостоянку. Та же проблема консервативного понимания «тайны связи», сложившегося в эпоху аналоговых телефонных аппаратов.

Современными каналами связи давно пользуются не только граждане. В виртуальном пространстве посредством мобильного Интернета могут общаться управляемые компаниями аукционные роботы и компьютерные программы, с помощью которых реализуются сговоры на торгах. Почему мы не можем узнать, кто подал заявку через мобильное устройство связи на электронную торговую площадку, если участник торгов – юридическое лицо или эта заявка подана аукционным роботом? Что охраняет в этом случае статья 63 Закона о связи1: тайну связи или каналы связи? Предполагал ли законодатель при ее введении сохранение тайны связи общения роботов между собой и тайны связи шлагбаумов?

Путей решения проблемы два.

Первый – скорейшее уточнение с учетом уровня информатизации страны и ее перехода к цифровой экономике, чтó является тайной связи, а что нет.

Второй – получение информации без судебного решения, когда речь идет об использовании каналов связи компьютерными программами, неодушевленными предметами и хозяйствующими субъектами; и в строго установленных законом случаях и только с санкции суда, когда речь идет о тайне личной переписки граждан.

Вопросы вызывает также доступ к банковской тайне. Из-за неоднозначности правового регулирования нашего доступа к ней возникают споры с банками, касающиеся получения данных о денежных перечислениях: кто, с кем и как рассчитался в рамках картельного соглашения. Ведь картели работают в легальных сферах, и информация о финансовых потоках есть в банках.

Одним словом, когда расследуются цифровые картели, мы сталкиваемся с необходимостью скорейшего пересмотра и уточнения ранее казавшихся правильно определенными юридических категорий.

– В пятом антимонопольном пакете предлагалось закрепить возможность воспользоваться нормами статьи 13 Закона о защите конкуренции2 о допустимости действий и соглашений, реализуемых с использованием программных модулей, указанных в частях 1 и 5 статьи 11 этого Закона. Условие – доказать экономическую, технологическую полезность таких программ, преимущества для рынка и потребителей от их применения. В текущей версии пакета фигурирует только часть 5 статьи 11. Чем вызваны эти изменения?

– В отношении координации посредством компьютерных программ допустимость вводить можно и нужно. Взять, к примеру, агрегаторов такси. При всех внешних признаках координации потребители получают от них вполне соизмеримые блага: цены на такси стали ниже, удобств – больше.

Что касается картелей, которые реализуются при помощи компьютерных программ, то нормы об их допустимости точно не будет. Картельное соглашение – преступление, посягающее на конкуренцию как конституционную ценность, которая закреплена в статьях 8 и 34 Конституции Российской Федерации. Как можно говорить о допустимости такого рода посягательств? Различие лишь в том, каким орудием или способом это преступное деяние совершено. С тем же успехом можно говорить о допустимости взяток и хищений.

– Выполнима ли задача по доказыванию положительного эффекта и выгоды от применения платформ, деятельность которых по внешним признакам подпадает под координацию, чтобы воспользоваться положениями статьи 13 Закона о защите конкуренции?

– Вполне. Причем в большинстве случаев это очевидно и доказывать ничего не нужно. Если же не совсем очевидно, компания должна, конечно, свою позицию обосновать. Возможно, после нашего соответствующего обращения даже без возбуждения дела. Думаю, такие дела будут единичными.

– Вы неоднократно говорили, что само использование программ и алгоритмов не нарушение, таковым признается их применение именно для целей неконкурентного поведения. Есть четкое понимание, в каких случаях речь идет о программе как полезном инструменте для допустимой оптимизации бизнес-процессов, а когда – для оптимизации, которая способствует совершению противоправных действий и требует введения запретов?

– Когда у робота, компьютерной программы, ценового алгоритма полезный для обычного гражданского оборота функционал, такие мирные программные модули запрещать нельзя, даже если они могут теоретически использоваться в противоправных целях и стать инструментом для реализации антиконкурентных договоренностей.

Если же никакого полезного функционала изначально не заложено, а программный модуль предназначен только, например, для осуществления схемы «таран» на торгах и ни для чего больше, то его нужно однозначно запрещать и для применения, и для продажи. Конечно, разрабатывать можно, но разработал – повесь на стенку свое творение и любуйся.

Вопрос о том, нужно ли вводить требования к программам или антимонопольные запреты для них, пока обсуждается.

– А если программа самообучилась и перешла границы конкурентного поведения, хотя в исходном ее варианте параметры по нарушению антимонопольных запретов не закладывались?

– Пока ни одной такой программы, которая могла бы самообучаться, развиваться и договариваться с другой программой без участия человека, мы не нашли. Но даже когда найдем, не думаю, что подходы к выявлению и доказываю антиконкурентного применения программ с элементами искусственного интеллекта будут кардинально другие. Деньги в итоге получает не программа, а человек.

– Вы сказали, что доказывать цифровые картели проще. Как строится доказательственная база?

– Да, проще, так как программный модуль, работая на электронной торговой площадке, оставляет больше следов, чем человек. Следы эти площадка хранит, а весь архив в нашем распоряжении без ограничений.

Выявляем и доказываем сговоры, в частности, по уникальным IP-адресам. В сфере наших электронных расследований это примерно такое же доказательство, как в традиционной криминалистике отпечаток пальца. Нашли совпадающий IP-адрес, что говорит о признаках картеля, – начинаем искать дополнительные доказательства. Есть, к примеру, еще индивидуальный MAC-адрес конкретного устройства, и если он также совпадает, то это уже более весомое доказательство. Проводя аналогию с криминалистикой, мы получаем отпечаток с кровью на месте преступления. IP- и MAC-адреса далеко не исчерпывающие доказательства электронных картелей, как это представляется нашим оппонентам. На практике исследуются десятки разнообразных видов следов картельной деятельности.

И в любом случае мы выходим за цифровые рамки в сферу обычной хозяйственной деятельности. Ищем, кому выгоден картель, кто с кем рассчитывался, уступил победу на следующем аукционе, кто кого берет на субподряд для выполнения контракта. И здесь работает привычный набор «классических» доказательств.

Ведь никто не устраивает сговор ради сговора. Какими бы ни были высокоорганизованными аукционные роботы, за любым технологичным картелем стоит человек, который незаконно получает материальное благо. И мотив у него один и тот же – корысть.

– Роль косвенных доказательств повышается?

– Она будет возрастать. Речь идет о математическом моделировании, использовании теории вероятности и теории игр, серьезных компьютерных экспертизах. Но традиционные доказательства, разумеется, никто не отменял.

– Расследуете антимонопольные киберпреступления собственными силами?

– В рамках нашего Управления по борьбе с картелями создается специальный отдел, который будет заниматься именно цифровыми расследованиями. Специалисты есть, привлекаем лучшие умы.

Кроме того, к нам присоединяется Контрольно-инспекционное управление в сфере ГОЗ. Будем выявлять нарушения на электронных торгах и при осуществлении гособоронзаказа.

– Готовы ли суды, на Ваш взгляд, к оценке доказательств в «цифре»?

– Суды уже давно оперируют электронными доказательствами, оценивая их наравне с другими, в соответствии с нормами АПК РФ. Проблем с этим нет.

– Вопрос об ответственности. Должен нести ответственность тот, кто распространял вредоносную для конкуренции программу, помимо тех, кто ее использовал?

– Сейчас к ответственности привлекаются участники картельного соглашения, реализованного при помощи компьютерных программ. Если будут установлены антимонопольные требования и запреты к таким программам и они будут нарушаться, ответственность грозит и тем, кто ввел их в оборот. Другой вариант – ввести по аналогии с уголовным правом институт соучастия для подобных случаев.

Однозначно следует повышать ответственность за цифровые сговоры. Если речь идет о торгах, такие преступления приводят к гораздо более масштабным отрицательным последствиям. Нужно либо вводить отдельные квалифицированные составы, либо использование программ для организации картеля рассматривать как отягчающее обстоятельство.

– В свете законодательных мер, которые помогут противостоять цифровым нарушениям, предлагалось ввести принцип экстерриториальности административных правонарушений в сфере защиты конкуренции. Чем вызвана эта инициатива?

– Принцип экстерриториальности сейчас заложен в Законе о защите конкуренции, но ответственность за совершенное антимонопольное нарушение наступает по КоАП, а в нем говорится о правонарушении на территории России.

Исторически Кодекс формировался как некий свод положений о мелких и незначительных правонарушениях, и в нынешнем виде он совершенно неприспособлен для нарушений, в том числе цифровых, трансграничного характера. Я надеюсь, что законодатель в ближайшее время восполнит этот пробел.

1 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Подписаться

Связанные управления:

Управление по борьбе с картелями

Связанные персоны:

Тенишев Андрей Петрович

Начальник управления

Сферы деятельности:

Антимонопольное регулирование

Теги:

картели