Интервью Андрея Тенишева в журнале "Конкуренция и Право"

19 февраля 2020, 12:40

«Мы обобщили лучший опыт многолетней борьбы с картелями»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2020 г.

Градус обсуждения антикартельного пакета1 накануне его рассмотрения Госдумой повышается. Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев прокомментировал нашему журналу наиболее дискуссионные вопросы. Он рассказал, как ведомство планирует применять новые полномочия по выемке и оборотный штраф за воспрепятствование проверкам, почему нужно обязательное заключение антимонопольного органа при расследовании уголовных дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и какие шаги предпринимаются для скоординированной работы с правоохранителями.

– Андрей Петровичем, оппоненты пакета поправок называют расширение полномочий службы – наделение правом выемки документов и предметов – чрезмерным и нецелесообразным. Зачем нужны эти полномочия и насколько широко планируете ими пользоваться?

– Будем применять только для внеплановых выездных проверок по антиконкурентным соглашениям. По таким делам ежегодно проводится около ста внезапных поверочных мероприятий. И лишь в пяти-шести случаях из них нужна выемка. Причем это вопиющие ситуации.

Пример из практики. Приезжаем проверять компанию и видим, что с компьютера размещается госзаказ, с него же несколько якобы конкурирующих хозяйствующих субъектов выходят на торги, торгуются, потом здесь же подписывают госконтракт и оплачивают его. А в коробочке лежат флешки с электронно-цифровыми подписями и госзаказчика – регионального Минздрава, и «конкурентов», и отделения Федерального казначейства. Мы находим в подобных случаях весь набор доказательств преступления, а самостоятельно изъять их не вправе.

Другой пример. В ходе проверки обнаруживаем соглашение о разделе рынка с подписями его участников, изъять которое тоже невозможно. Ксерокопии достаточно для доказывания вины юридического лица в рамках антимонопольного дела. Но если есть признаки уголовно наказуемого картеля, то, чтобы доказать вину тех, кто подписал незаконное соглашение, нужен подлинник. Только по нему возможно провести почерковедческую экспертизу. И если завтра оригинал будет утрачен – а, как показывает практика, после нашей проверки так и будет, – следователь ничего не докажет.

– Но ведомство же может обратиться с просьбой о совместной проверке и проведении оперативно-разыскных мероприятий к правоохранительным органам?

– Да, если мы заведомо знаем, что речь идет об уголовно наказуемом картеле. Однако на практике нередко криминал выявляется уже в ходе самой проверки и осмотра.

– Выемка производится, как указано в поправках, на основании мотивированного постановления уполномоченного лица антимонопольного органа. Исходя из каких мотивов будет выдаваться такой акт?

– Когда есть достаточные основания полагать, что доказательства картельного соглашения могут быть сокрыты или уничтожены.

При этом нужно понимать, что изымаются документы, которые проверяемой компании в обычном деловом обороте не нужны. Зачем ей картельное соглашение о разделе товарного рынка или график, где расписано, кто и когда должен выигрывать аукционы? Ни о какой блокировке финансово-хозяйственной деятельности проверяемого юридического лица речи нет.

– А о каких проверках, за воспрепятствование которым предлагается ввести оборотный штраф, идет речь и по каким составам?

– Тоже только о внеплановых выездных проверках соблюдения требований о запрете заключения картельных соглашений по статьям 11, 16 и пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции2.

– Какие действия будут считаться воспрепятствованием проверкам или уклонением от них?

– В частности, когда при наличии приказа о проведении проверочных мероприятий и после предъявления удостоверений уполномоченных этим приказом должностных лиц антимонопольного органа их не пускают на территорию хозяйствующего субъекта.

Если отключают сервер, внедряют в компьютеры специальные программы и устанавливают аппаратуру, которые в процессе копирования информации выкачивают ее с нашего диска обратно или уничтожают все данные.

Примеров того, каким образом препятствуют проверкам, много. Бывают и совсем курьезные случаи: директор схватил ноутбук, спрыгнул с ним со второго этажа на крышу своего автомобиля и скрылся.

В ходе обсуждения антикартельного пакета до его внесения в Госдуму звучало предложение указать в поправках перечень действий, которые будут расцениваться как воспрепятствование. Но сделать это невозможно, поскольку нельзя предусмотреть все вероятные варианты.

– В новой редакции примечаний к статье 178 УК РФ дается дефиниция преступного дохода для целей данной статьи. Какой подход лег в основу при определении этого понятия?

– Мы руководствовались разъяснениями Верховного Суда РФ, которые он дал в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 года № 23 о практике по уголовным делам о незаконном предпринимательстве и легализации преступных доходов. Суд, изучив огромный массив дел, четко сформулировал: под преступным доходом понимается выручка от реализации товаров, работ или услуг за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных расходов, с нею связанных. Если речь идет об организованной группе лиц, исходить следует из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

В 2016 году Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 ноября 2016 года № 48 об уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности подтвердил эту правовую позицию.

– Для привлечения к уголовной ответственности чаще исчисляется причиненный картелем ущерб или извлеченный доход?

– В большинстве дел исчисляется доход, полученный незаконным путем. Доказать ущерб возможно в редких ситуациях, хотя такая практика есть.

Важный момент: Разъяснение Президиума ФАС России № 11 об определении размера убытков, причиненных антимонопольными нарушениями, в котором дается широкое толкование ущерба применительно к гражданскому праву, нельзя использовать в уголовном процессе в целях квалификации действий по статье 178 УК РФ. Иначе можно насчитать ущерб с учетом упущенной выгоды и много народа незаконно пересажать. В подобных делах экспериментировать нельзя, нужно придерживаться аккуратного и консервативного подхода, а ущерб должен быть прямым и без гипотетических сумм.

– Будет ли отделяться преступный доход от картеля от законно полученной его участником выручки на товарном рынке?

– Конечно, мы в нашей практике так и делаем.

А при расследовании уголовных дел следователи должны привлекать сотрудников антимонопольной службы в качестве специалистов, которые в своем заключении дадут полное представление о границах рынков, наличии или отсутствии конкурентных отношений, признаках картеля, размере дохода, извлеченного участниками сговора, или размере причиненного ущерба.

Мы давно ратуем за введение в УПК РФ нормы об обязательности такого заключения до направления уголовного дела в суд. На наш взгляд, это поможет расследованию и позволит избежать возможных следственных и судебных ошибок.

– Перейдем к утвержденной Правительством РФ летом 2019 года межведомственной программе мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений3. Какие мероприятия предусмотрены и какие задачи они решают?

– Программа включает три блока основных задач.

Первый – снизить количество дел по мелким картелям. Под ними понимаются антиконкурентные соглашения, по которым их участники извлекли доход менее пятидесяти миллионов рублей.

Второй – увеличить эффективность взаимодействия антимонопольного и правоохранительных органов. Можно разработать прекрасные законы, но грош им цена, если не будет скоординированной работы профильных ведомств. Предусмотрен комплекс мероприятий, в частности цикл обучающих семинаров-совещаний с правоохранителями по вопросам выявления и пресечения антиконкурентных преступлений. Первые такие семинары состоялись с участием представителей антимонопольной службы, ФСБ, МВД, Генпрокуратуры, Росфинмониторинга, проекта ОНФ «За честные закупки» в конце прошлого года в Казани. Планируем провести подобные продуктивные встречи, в ходе которых мы определяем политику взаимодействия и обмениваемся опытом, вырабатываем единообразные подходы к уголовно-правовой оценке преступных деяний, посягающих на конкуренцию, по всем округам.

И третий блок – повышение эффективности исполнительного производства по делам о взыскании штрафов за антимонопольные правонарушения. Мало наложить штрафы, их нужно еще взыскать. Мы активно работаем со службой судебных приставов при координирующей роли Генпрокуратуры РФ, в том числе в части своевременной передачи им дел, чему способствует электронная форма взаимодействия. Чаще стали применять статью 20.25 КоАП РФ, в соответствии с которой неуплата штрафа в срок грозит двойным штрафом. Одновременно предлагаем внести в Кодекс об административных правонарушениях поправки о пятидесятипроцентной скидке в случае добровольной своевременной уплаты штрафа нарушителем4.

– Во исполнение программы разработаны методические рекомендации об организации взаимодействия ФАС России с правоохранительными органами по раскрытию и расследованию преступлений по статье 178 УК РФ5. К практическому применению перешли?

– Да, рекомендации востребованы и активно используются на практике.

– В этом документе даны также обязательные указания о способах и методах оперативно-разыскной деятельности и следственных действий. Для правоохранителей он имеет все же рекомендательный характер?

– Методические рекомендации ни в коей мере не руководство к действию. У наших коллег из правоохранительных органов процессуальная самостоятельность, а обязательные для использования ими документы принимаются на уровне Генпрокуратуры РФ либо МВД, ФСБ или Следственного комитета.

В этих рекомендациях мы собрали, обобщили и описали все знания и лучший опыт многолетней практики борьбы с картелями, обратили внимание на трудные вопросы применения антимонопольного законодательства, важные аспекты взаимодействия антимонопольного и правоохранительных органов. Причем среди авторов не только сотрудники нашего ведомства, но и представители науки, прокуратуры.

– Почти на всех этапах расследования картельных дел рекомендуется привлекать специалистов антимонопольной службы. Кто должен играть лидирующую роль в уголовном процессе по таким преступлениям?

– Если речь идет об уголовном преследовании участников антиконкурентного соглашения, то, безусловно, следователь. Это записано в УПК РФ.

Но к мнению сотрудников ФАС России следователь должен, конечно, прислушиваться и оценивать его наравне с другими доказательствами по делу.

Отмечу, что нас и сейчас часто привлекают в рамках подобных дел, поскольку антимонопольное законодательство – сложная материя, начиная с анализа товарных рынков и заканчивая правилами проведения торгов.

– Уголовно-правовая охрана конкуренции не ограничена применением статьи 178 УК РФ. Нарушения антимонопольных запретов охватывают довольно широкий перечень смежных составов преступлений, таких как мошенничество, коммерческий подкуп, злоупотребление должностными полномочиями, нецелевое расходование бюджетных средств, получение взятки. Доля уголовных дел за антиконкурентные преступления, возбужденных по таким составам, значительная. С чем это связано и как, с Вашей точки зрения, будет развиваться практика?

– Здесь важны два фактора.

Во-первых, участники картеля на торгах договариваются не только между собой, но зачастую вступают в сговор и с заказчиками. В подобных случаях, как правило, помимо преступных деяний, запрещенных статьей 178 УК РФ, речь идет о должностных преступлениях или хищениях и эти действия необходимо квалифицировать по совокупности преступлений.

Во-вторых, правоохранителям более понятны должностные преступления, по расследованию которых у них большой опыт.

Прогнозировать, по какому пути пойдет правоприменительная практика, трудно, потому что антиконкурентные соглашения постоянно видоизменяются и становятся все более разнообразными.

В любом случае, надеюсь, эти методические рекомендации помогут объективно и всесторонне расследовать уголовные дела о картелях и верно квалифицировать содеянное.

Интервью подготовила Оксана Бодрягина,
шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»

_____________

1 Подробнее об антикартельном пакете читайте здесь.

2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3 Утверждена Распоряжением Правительства РФ от 17.06.2019 № 1314-р.

4 Проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части снижения размера административных штрафов для лиц, признанных участниками ограничивающих конкуренцию соглашений и готовых добровольно уплатить штрафы в установленные сроки».

5 Утверждены Приказом ФАС России от 08.08.2019 № 1073/19.

Подписаться

Связанные управления:

Управление по борьбе с картелями

Связанные персоны:

Тенишев Андрей Петрович

Начальник управления

Сферы деятельности:

Антимонопольное регулирование: контроль проведения торгов

Антимонопольное регулирование

Теги:

Суды, АМЗ, штрафы, картели, взаимодействие, закупки