Андрей Цыганов: Бизнес и ФАС постепенно начинают перестраиваться на работу по новым правилам

07 октября 2016, 12:25

6 октября 2016 года Объединение Корпоративных Юристов России (ОКЮР) провело Круглый стол с руководством Федеральной антимонопольной службы и членами ОКЮР в Санкт-Петербурге.

В качестве спикеров выступили заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов и руководитель Санкт-Петербургского УФАС России Вадим Владимиров.

Обсуждался широкий круг вопросов, связанных как с развитием национальной политики по регулированию конкуренции, так и с первыми итогами внедрения «четвертого антимонопольного пакета». Были даны комментарии о возможном содержании поправок в рамках грядущего «пятого антимонопольного пакета».

Александра Нестеренко, Президент Объединения Корпоративных Юристов, открыла заседание, отметив, что традиция обсуждать насущные для членов ОКЮР вопросы антимонопольного регулирования продолжена и в Санкт-Петербурге, где ОКЮР организует первую дискуссию с представителями ФАС России.

Приветствуя участников круглого стола, Андрей Цыганов предложил расширить область дискуссии и обсудить общий прогресс государственной политики по защите конкуренции и те прямые поручения, которые были даны антимонопольной службе Правительством России. А. Цыганов рассказал о состоявшемся 29 ноября 2016 года заседании Правительства, на котором с ежегодным докладом о состоянии конкуренции выступил глава ФАС России Игорь Артемьев, и были подведены итоги проходившей с 26 по 28 сентября 2016 г. «Недели конкуренции в России». В рамках реализации соответствующего поручения Правительства в настоящий момент ФАС России ведет разработку проекта Национального плана развития конкуренции в срок до 1 декабря 2016 года.

Андрей Цыганов отметил позитивную тенденцию в повышении уровня конкуренции на ряде рынков, а также то, что действующее законодательство, регулирующее защиту конкуренции, является достаточно проработанным. Его нормы могут быть эффективны, в то время как реальной проблемой является фактическое  антиконкурентное поведение участников рынка. Также преобладающую долю на российском рынке все еще занимают государственные компании. Эта проблема только усложняется теми мерами, которые российские власти разрабатывают в условиях общего экономического кризиса и на фоне политики переориентации на импортозамещение. В результате, по оценкам экспертов, ежегодные потери российского ВВП от недостаточно развитой конкурентной среды составляют около 1,5-2%.

Говоря о роли ФАС России в формировании конкурентной среды, А. Цыганов подчеркнул, что основное назначение и функционал ФАС России направлены, в первую очередь, на контроль и надзор. В то же время для развития конкурентных рынков требуются не только вмешательство ФАС России, но и более глубокие, коренные изменения в общей государственной политике. Проконкурентное регулирование, как заявил А. Цыганов, должно быть инициировано и разработано на уровне более глобальных политик, определяемых на общегосударственном уровне, в частности, на уровне Правительства.

Далее речь шла о необходимости базовой реформы российской тарифной политики. Смысл новой стратегии будущей тарифной политики, по мнению представителей ФАС России, должен состоять в стимулировании перехода естественно-монопольных секторов экономики в конкурентный режим. Так, по мнению ФАС России, уже есть регионы и сферы, готовые к таким изменениям. В качестве сфер, которые могут стать примером, были отмечены рынки телекоммуникационных услуг, энергетики и рынок нефтепродуктов.

Второй же аспект деятельности естественных монополий, который должен быть реформирован по мнению ФАС, был выявлен в ходе контроля за соблюдением требований закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (223-ФЗ). Сейчас ряд естественно-монопольных компаний осуществляет закупки по явно завышенным ценам.

В развитие темы по анализу рынка и контролю за осуществлением закупок по 223-ФЗ директор по правовым вопросам Росводоканала Дмитрий Тимофеев задал вопрос о том, возможно ли устанавливать дополнительные квалификационные требования к компании–перекупщику, участвующей в торгах, основываясь на положениях налогового законодательства  о должной осмотрительности к поставщикам. Также было отмечено, что стоит принять во внимание и тот факт, что деятельность подобных перекупщиков приводит к фактическому завышению тарифов на рынке.

Представители ФАС России, однако, отметили, что в настоящий момент законом такой возможности не предусмотрено и вопрос о том, нужны ли в этой части какие-то поправки, выходит за пределы компетенции ФАС России и должен быть рассмотрен более комплексно на законодательном уровне.

Далее участники круглого стола перешли к обсуждению итогов поправок, внесённых четвертым антимонопольным пакетом.

В первую очередь, произошла модификация понятия злоупотребления доминирующим положением на рынке. Больше не существует презумпции доминирующего положения, в связи с прекращением ведения Реестра дискриминационных субъектов. Подобные изменения привели и к необходимости внести соответствующих корректировок в Приказ ФАС России № 220, закрепляющий детальный порядок проводимого ФАС России анализа рынка в отношении отдельных составов правонарушений, ввиду того, что теперь в Законе о защите конкуренции действует общее правило о проведении оценки рынка.

Одной из существенных новаций стало изменение, вводящее понятие картеля покупателей. Как заявил А. Цыганов, для ФАС России эта поправка являлась очевидной и в целом вытекающей из уже сформировавшейся практики.

Поправки в отношении необходимости согласования соглашений о совместной деятельности в порядке ст. 2 и ст. 33 ФЗ в первые месяцы действия новых норм, подвергались острой критике со стороны бизнеса, однако, на практике, по мнению А. Цыганова, такие соглашения могут представлять собой альтернативный вариант картельного сговора, поэтому введение контроля представляется оправданной мерой. Что касается случаев применения новых норм о принятии Правил недискриминационного доступа, таких случаев пока отмечено не было.

Особо было отмечено существенное расширение применения института предупреждений и предостережений. В то же время, А. Цыганов подчеркнул, что ФАС России стремится не допускать чрезмерного расширения применения этих механизмов, дабы не ограничивать права лиц, заявляющих требования о возмещении причиненных им убытков. Так, в связи с этим, предостережения и предупреждения не подлежат применению к картелям.

А. Цыганов также рассказал и о появившихся заключениях об обстоятельствах дела, которые теперь подготавливаются ФАС России по каждому рассматриваемому нарушению. Партнер юридической практики компании EY в Санкт-Петербурге Анна Костыра прокомментировала ценность этого изменения с точки зрения бизнеса: в первую очередь, в связи с появлением большей степени прозрачности процесса рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В завершение своего выступления  А. Цыганов рассказал о тех поправках, которые планируется включить в «пятый антимонопольный пакет». Так, в первую очередь, планируется разработать более детализированное регулирование в области экономической концентрации. Необходимо внедрить эффективные и взвешенные критерии, которые бы помогли лучше оценивать и осуществлять должный контроль над осуществляемыми на рынке сделками по слияниям и поглощениям.

Еще одна важная область возможных поправок - интеллектуальная собственность. Права интеллектуальной собственности – те самые права, которые по своей природе способствуют монополизации рынка. В этой связи более правильным, по мнению представителей ФАС России, является снятие абсолютного запрета на применение антимонопольного законодательства к регулированию прав интеллектуальной собственности и внедрение более взвешенных и детализированных критериев и механизмов анализа. Предоставлению больших возможностей для компаний по разработке дженериков и в целом, введению более гибкой системы регулирования рынка интеллектуальных прав.

А. Цыганов озвучил планы о внесении поправки, связанной с возможностью заявлять коллективные иски после того, как антимонопольное ведомство установит нарушение антимонопольного законодательства. А. Нестеренко напомнила о том, что ранее уже обсуждалась инициатива по внедрению в России института коллективных исков и пояснила, что ОКЮР  в составе рабочей группы Агентства стратегических инициатив добился исключения пунктов, касающихся разработки проектов закона по групповым искам и кратным убыткам из Дорожной карты развития конкуренции, утверждённой 28 декабря 2012 года. Однако ФАС России планирует вернуться к этой инициативе и с учётом зарубежного опыта сформулировать еще одну поправку, касающуюся возможности заявления коллективных исков по антимонопольным нарушениям.  Уже принято соответствующее Разъяснение и готовится Методика возмещения убытков, вызванных нарушением антимонопольного законодательства.

Последним, уже принятым изменением, о котором рассказал А. Цыганов, стала компетенция Евразийской экономической комиссии (ЕЭК) по рассмотрению нарушений конкуренции на трансграничных рынках. По словам заместителя руководителя ФАС России, пока еще не было возможности проанализировать конкретные случаи рассмотрения дел на уровне Евразийского экономического союза, так как полученные ЕЭК заявления были отправлены на рассмотрение обратно в национальные антимонопольные органы.

Подводя общие итоги применения «четвертого антимонопольного пакета», А. Цыганов высказал мнение, что бизнес и ФАС России постепенно начинают перестраиваться на работу по новым правилам.

Вадим Владимиров  начал свое выступление с выражения благодарности всем участвующим в круглом столе коллегам, а также организаторам мероприятия. Коротко обозначив  ключевые новеллы, введенные четвертым антимонопольным пакетом, он представил статистику вынесения Санкт-Петербургским УФАС предупреждений и предостережений.

Далее последовал подробный обзор практического применения данных институтов. Так, В. Владимиров привел подробный анализ практики применения предупреждений и предостережений в Северо-Западном регионе.  А также провел обзор целого ряда проконкурентных дел в сфере нарушения законодательства о рекламе и законодательства, регулирующего процедуры закупки и торгов.

Отдельно были озвучены нарушения, зафиксированные в области страхования и банковских услуг. Так, значимая доля рассмотренных заявлений в последние пару лет в Северо-Западном регионе пришлась на дела, связанные с навязыванием с договоров потребительского кредитования услуг по страхованию. Что касается наиболее частых нарушений закона о контрактной системе (44-ФЗ), В. Владимиров обратил внимание на частое установление обобщенных требований по целому списку ГОСТ, без уточнения конкретных стандартов и требований к отдельным товарам, что нарушает ст. 66 данного закона.

Еще одно систематическое и достаточно распространенное нарушение – объединение в один лот работ, не связанных функционально. Например, когда в один лот закупки объединяются работы строительно-изыскательные и проектно-монтажные, а также работы по поставке оборудования. В связи с тем, что для одного типа работ может не требоваться изначальный расчет закупочной цены, в результате объединения подобных заказов в один лот общая закупочная цена может быть необоснованно завышена. Кроме того, в случае, когда разные виды работ объединяются в один лот, это необоснованно ограничивает возможность по участию в закупках для тех юридических лиц, которые не обладают специальными разрешениями и лицензиями во всех заявленных сферах.

Завершая программу выступлений, Президент НП «ОКЮР» Александра Нестеренко поблагодарила спикеров и участников за проведенную дискуссию. Она рассказала о том, что ОКЮР, совместно с ФАС России была проведена разработка проекта нового разъяснения ФАС России в рамках полномочий службы по обзору и обобщению практики применения антимонопольного законодательства. Данное разъяснение охватывает вопросы применения статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» о злоупотреблении доминирующим положении, а также вопросы о соотношении норм статей 9.21 и 14.31 КоАП, предусматривающих ответственность за данное нарушение. А. Нестеренко обратилась к членам ОКЮР и представителям бизнеса с призывом принять активное участие в разработке проектов следующих разъяснений практики применения в области нарушения антимонопольного законодательства.