Предупредить нельзя наказывать

20 февраля 2016, 13:18

Андрей Цыганов о непростом уравнении антимонопольного комплаенса

18 февраля 2015 года заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) Андрей Цыганов на V ежегодной конференции Международной ассоциации комплаенса (ICA) «Комплаенс-менеджмент: оптимизация и эффективность» рассказал представителям бизнеса и юридического сообщества об особенностях антимонопольного комплаенса и о тех трудностях, которые возникают в процессе обсуждения возможных механизмов его институализации.

Стенограмма выступления:

– Добрый день, уважаемые коллеги!

Безусловно, приоритетными сферами применения процедур комплаенса являются финансовые рынки, борьба с коррупцией. Я полагаю, что этому способу сокращения рисков ведения бизнеса есть место везде, где есть установленные правила и санкции за их несоблюдение. Поэтому я хочу немного погрузить вас в такую специфическую прикладную тему, как комплаенс в области конкуренции.

Первый раз термин «антимонопольный комплаенс» появился в 2013 году в долгосрочной стратегии Федеральной антимонопольной службы. Под этим термином мы понимаем систему внутрикорпоративного предупреждения нарушений антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами.

Почему мы считаем, что это интересно для бизнеса? Да потому что развитие антимонопольного законодательства в Российской Федерации и в мире создает новые риски. Например, сейчас в России за наиболее серьезные нарушения Закона о конкуренции предусмотрен штраф в размере до 15%  от оборота компании. Это много, это реальная санкция.

Также существует опасность частных исков. В Российской Федерации они не очень сильно развиты, но на самом деле наши юристы вполне обоснованно полагают, что той системы права, которая сейчас существует в стране, вполне достаточно, чтобы, имея на руках решение антимонопольного органа, пойти в суд и добиваться возмещения убытков, упущенной выгоды или любых других материальных благ, которые были потеряны из-за зловредных действий монополиста на рынке.

Еще один колоссальный риск –до 7 лет тюрьмы за участие в картеле. Если раньше 178 статья Уголовного кодекса Российской Федерации была «спящей», то с 2014 года она заработала. Нарушение сначала доказывается антимонопольным органом, а затем материалы дела в обязательном порядке передаются в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Еще один риск – это риск репутационный. Причем репутационные риски – это не только «полоскание» твоего имени в СМИ, но и реальный отказ контрагентов от сотрудничества, в том числе с использование ссылки на собственные процедуры комплаенса. И такие случаи уже были, когда при нарушении антимонопольного законодательства компания вычеркивается из списка деловых партнеров. Это жизнь. Это такая практика, которая создает опасность для бизнеса. И мы считаем, что именно поэтому в Российской Федерации многие компании внедряют у себя процедуру антимонопольного комплаенса. Они внедряются и российскими филиалами транснациональных компаний. То есть практика в России существует.

Кроме того, многие эксперты, юристы поняли, что это специальная тема для их бизнеса – консультаций, экспертиз. И если раньше традиционным методом взаимодействия  юридических компаний с клиентами был такой легкий competition due diligence (то есть когда после возбуждения антимонопольным органом дела адвокаты и юристы компании-нарушителя начинают чистить документацию), то сейчас  многие поняли, что времени может не хватить, что этим нужно заниматься заранее и серьезнее. Поэтому всё чаще стали появляться проекты, когда силами консультационных и юридических фирм, силами собственных юристов в компаниях создаются серьезные и хорошо проработанные комплаенс-процедуры, направленные именно на предотвращение рисков нарушений антимонопольного законодательства.

Как я уже сказал, тема антимонопольного комплаенса возникла совсем недавно – мы начали ее обсуждать только в 2013 году, но при этом достаточно активно. Для этого у нас есть традиционная площадка Некоммерческого партнерства «Содействие и развитие конкуренции», с которым мы очень тесно сотрудничаем. Это вот те самые юристы и экономисты, которые видят для себя огромный фронт работы по внедрению процедур комплаенса, поэтому они выступают сторонниками и активными защитники этого процесса. На регулярной основе встречаемся мы и на площадке Объединения корпоративных юристов России, потому что ОКЮР – это инхаусы, это те люди, которым также придется с этими комплаенс-процедурами каждый день работать. В целом, достаточно много всяких конференций, семинаров и прочих площадок, на которых эта тема обсуждалась последние 2 – 3 года. В прошлом году (2015-м) в Аналитическом центре при Правительстве Российской Федерации был выпущен, на наш взгляд, интересный доклад по антимонопольному комплаенсу, текущей практике и перспективе развития, то есть и на государственный уровень эта тема уже вышла. Есть люди, которые занимаются этой темой на экономическом факультете Московского государственного университета, то есть работа идет. Но я хочу сказать, что вопросов осталось достаточно много.

Почему тема антимонопольного комплаенса интересна для нас? Мы не только ищем нарушителей и привлекаем их к ответственности. В законодательстве и в Положении о Федеральной антимонопольной службе написано, что наша главная цель – это развитие и обеспечение конкуренции, то есть любая проконкурентная мера, которая способствует внедрению в практическую жизнь норм государственной конкурентной политики, нами должна приветствоваться и одобряться. Одной из таких мер как раз является антимонопольный комплаенс.

Мы понимаем, что он отличается от комплаенсов, которые применяются в других сферах деятельности компаний, и от других механизмов, инструментов антимонопольной политики. Внедрение комплаенс-процедур – это не принуждение, с нашей точки зрения. Это «мягкий» инструмент реализации государственной конкурентной политики. Это не формализованная процедура. Это механизмы, которые должны быть абсолютно индивидуальны для разных компаний, потому что у каждой отрасли – свои риски, у каждого рынка – своя структура, а у каждой компании свой  набор контрагентов и функциональных рисков. Кроме того, комплаенс-процедура, которая, например, ориентирована на то, чтобы не допустить участие компании в картеле, по своему содержанию неизбежно отличается от комплаенс-процедуры, которая направлена на то, чтоб не вводить потребителя в заблуждение или не рисовать запрещенные символы в рекламе своей продукции. Это разные элементы одного и того же процесса.

Антимонопльный комплаенс отличается и от программы смягчения ответственности. Вы знаете, что, например, за участие в картельном сговоре компания, которая пришла к нам первой, сдалась, активно содействовала расследованию, принесла доказательства, которые способствовали раскрытию этого картеля и привлечению виновных лиц к ответственности, полностью освобождаются от административного штрафа, который, как я уже говорил, составляет до 15% от годового оборота компании. Процедура внедрения корпоративного комплаенса – это нечто другое. Это не торговая политика, которую федеральный антимонопольный орган вправе своим решением заставить компанию внедрить. Это не правила недискриминационного доступа, которые также регулируют взаимоотношения между разными участниками рынка и могут либо применяться в соответствии с нашими решениями, либо утверждаться Правительством Российской Федерации.

В этой связи возникает достаточно много вопросов, поэтому наше общение необходимо.

Первый и самый главный вопрос на данный момент: нужны ли какие-то дополнительные стимулы, например в виде смягчения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, для того чтобы компании внедряли у себя процедуры антимонопольного комплаенса, или тех внутренних стимулов, которые у компании есть, достаточно?  Ведь, с одной стороны, получается, что при наличии процедуры внутреннего контроля, аудита возможных рисков нарушений антимонопольного законодательства компания имеет преимущества на рынке. Она может не допустить нарушения и тем самым избежать последствий. Или первой прибежать в антимонопольный орган, сдаться и также избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. С другой стороны, может быть, и следует дать какой-нибудь стимул, чтобы компании начали внедрять у себя комплаенс-процедуры, учитывая, что мы в самом начале процесса..

Есть и такая точка зрения, что комплаенс – это вообще антистимул. Если компания написала красивую бумагу, взяв за основу, например, толстую книжку, которую недавно издала Международная торговая палата на русском языке (даже переводить ничего не нужно), принесла ее в антимонопольный орган и сказала, что «да, я закон нарушила, но у меня есть комплаенс-процедуры – дайте мне скидку» – это не очень хорошая практика.

Поэтому поведение регулятора может быть абсолютно разным с точки зрения того, насколько он активен во внедрении комплаенс-процедур. Мы, конечно, можем занять и политику невмешательства – пусть компании сами решают. Например, старшие менеджеры компании могут посоветовать, что может снизить риски, сэкономить деньги, или кто-нибудь из сотрудников может убедить акционеров, собственников компаний, что внедрение комплаенса  сэкономит несколько миллионов, а то и миллиардов долларов или рублей. Антимонопольный орган будет только рад, если так произойдет.

Мы можем активно поощрять внедрение антимонопольного комплаенса, призывая к этому представителей бизнеса и демонстрируя нашу позитивную реакцию. Сейчас мы в основном этой политики и придерживаемся. То есть мы считаем, что вмешиваться и требовать не надо, но надо способствовать продвижению этого процесса, заниматься его адвокатированием. В ближайшее время мы планируем разработать и внедрить некие «мягкие» рекомендации, в которых будет отражено наше отношение к внедрению комплаенс-процедур.

Возможный сценарий дальнейшего развития событий – это некая сертификация комплаенс-процедур, внедренных компанией. Но как их сертифицировать? Независимым сертификатором или через антимонопольный орган? Этот вопрос тоже должен обсуждаться.

Сейчас официальной позиции Федеральной антимонопольной службы по поводу того, что такое комплаенс-процедуры – стимулы, принуждение или инструмент контроля – пока еще нет. Чтобы принять решение, нужно провести детальный анализ. На мой взгляд, достаточно рискованно придерживаться той точки зрения, что само по себе наличие у компании процедур комплаенса должно быть основанием для того, чтобы смягчить наказание за нарушение антимонопольного законодательства. Бывает же, что комплаенс компании внедряют уже в процессе рассмотрения антимонопольным органом дел...

Ясно одно. При любых обстоятельствах  процедура корпоративного антимонопольного комплаенса должна проходить определенный тест на реальную эффективность и работоспособность. Причем не важно, кто этот тест будет проводить – комплаенс-офицеры внутри компании, антимонопольный орган, независимое экспертное сообщество или еще кто-нибудь.

Если мы привлекаем кого-то к ответственности, а он приносит нам процедуру комплаенса и говорит о том, что это должно быть смягчающим обстоятельством, и утверждает, что он принял все исчерпывающие меры по предупреждению антимонопольного законодательства, то мы должны оценить, действительно ли эти меры были исчерпывающими. От этого зависит решение вопроса не только о величине санкции за нарушение, но и в целом об ответственности за нарушение закона.

Вот на все эти вопросы мы вместе должны ответить в течение 2016 года и озвучить обществу официальную позицию регулятора по внедрению процедур антимонопольного комплаенса в компаниях.

Спасибо большое.

За развитие антимонопольного комплаенса Лауреатом Премии «Комплаенс 2015» стал антитраст-менеджер ПАО "Уралкалий" Азамат Абдульменов.