ФАС России и члены ОКЮР провели круглый стол в Санкт-Петербурге

06 июля 2017, 15:37

Начальник Управления по борьбе с картелями Андрей Тенишев и руководитель Санкт-Петербургского УФАС России Вадим Владимиров ответили на вопросы юристов о картелях, цифровых технологиях, комплаенсе, тарифном регулировании и развитии конкуренции в регионах

Объединение Корпоративных Юристов и Федеральная антимонопольная служба провели круглый стол из цикла «Диалог с властью» в Санкт-Петербурге при поддержке международной консалтинговой компании «Эрнст энд Янг».

Александра Нестеренко, президент ОКЮР, отметила, что традиция обсуждения вопросов антимонопольного регулирования с представителями ФАС России успешно продолжается в Санкт-Петербурге, программа круглого стола сформулирована согласно пожеланиям членов ОКЮР.

Андрей Тенишев, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России, начал свой доклад с обзора статистических данных по картельным сговорам. Он указал, что подавляющее большинство картельных сговоров (больше 80%) возникают на торгах. Статистические данные зачастую не в полной мере отражают действительность – в сравнении с предыдущими годами в возбужденных антимонопольных делах может присутствовать до 90 ответчиков, а количество эпизодов по одному делу может доходить до 1300. Картели сегодня стали качественно другими и сегодня они приобретают все признаки, присущие организованным группам. Также было подчеркнуто, что традиционно мало дел по согласованным действиям -  в 2016 году возбуждено всего одно дело, в 2015 году три дела. Однако дел с участием органов власти становится больше, из 262 дел подавляющее большинство дел связано с закупками на торгах. В 2017 году дел будет намного больше в связи с введением п.1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» и распространением ее действия на любых государственных заказчиков. Дел, возбужденных по ст. 16 Федерального закона «О защите конкуренции», прогнозируется меньше в связи с тем, что норма распространяет свое действие только на федеральные органы государственной власти.

Следующий вопрос касался цифровых технологий: использования компьютерных программ для незаконной координации экономической деятельности и ценовых сговоров, а также использования цифровых технологий для выявления и доказывания картелей. Дела об использовании компьютерных программ для сговоров на торгах есть.  Дело о первом подобном картеле уже рассмотрено и суды двух инстанций поддержали доводы ФАС России. Андрей Тенишев также упомянул дело, возбужденное в отношении российской дочки компании LG по признакам координации на товарном рынке и использовании компанией компьютерной программы в целях мониторинга и контроля цен своих дистрибьюторов. По словам начальника Управления, с точки зрения антимонопольного законодательства эта ситуация интересна, в ней присутствуют все признаки незаконной координации экономической деятельности. Применение самих компьютерных программ в целях мониторинга цен на рынке не возбраняется, однако использование их для влияния на состояние рынка запрещено.

ФАС России успешно использует современные технологии для выявления сговоров на электронных торгах, а программ для выявления картелей на товарных рынках пока не существует.

По вопросу о внеплановых проверках начальник управления подчеркнул, что в среднем по стране в течение года проводится около 50 внеплановых проверок с выходом в офисы компаний. В 2017 году их число, возможно, незначительно увеличится. Однако с учетом того, то в ЕГРЮЛ на сегодняшний день содержатся данные о более чем 7 миллионах хозяйствующих субъектов, 50 проверок не могут являться сильным бременем для бизнеса. Андрей Тенишев также заметил, что в последнее время при проведении внеплановых проверок ФАС России все чаще сталкивается с воспрепятствованием проведению проверки. В связи с этим был подготовлен законопроект о штрафе в размере от 0,5 до 1% от годовой выручки компании независимо от рынка при воспрепятствовании проведению проверок. По его мнению, это вполне мягкая мера в сравнении с мировой практикой.

На вопрос о том, что цифра в размере 1% будет восприниматься разными рынками по-разному - в зависимости от отношения 1% к чистой выручке в разных секторах экономики, спикер ответил, что в ситуации воспрепятствования проверке порой сложно определить товарный рынок, поэтому был заимствован опыт других стран, но размер санкции был существенно уменьшен.

Если сотрудники ФАС России не могут получить какие-то данные не по причинам воспрепятствования, а в силу, например, несовершенства программного обеспечения (например, вируса), то вряд ли такие действия будут наказуемы.

Спикер также сообщил, что внесены поправки в Регламент службы, направленный на регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации, и теперь осмотр в офисе может проходить с 7 до 22 часов, но в силу, например, технических условий время может быть продлено.

На вопрос, можно ли ограничить оборотные штрафы и сделать состав воспрепятствования не формальным, а материальным, Андрей Тенишев отметил, что в данном случае состав все-таки следует воспринимать в качестве формального, независимо от наступивших последствий. Идею ограничения оборотных штрафов по видам проверок он в целом одобрил, поскольку в проверках по другим составам, как правило, используются иные методы, где воспрепятствование невозможно.

Прозвучал вопрос о соотношении антимонопольного комплаенса компаний с действиями ее работников, преимущественно в сфере IT. Участников интересовало, как будет квалифицирована ситуация, когда работник компании, ознакомленный с антимонопольным комплаенсом, действует в его нарушение по собственной инициативе, и можно ли предусмотреть в законопроекте подобного рода обстоятельство. Андрей Тенишев обозначил, что наличие комплаенса может быть смягчающим обстоятельством, однако необходимо понимать, что, помимо его формального наличия, комплаенс должен работать практически, в повседневной деятельности компании. В отношении сотрудников за действия работников отвечает юридическое лицо. Если в процессе разбирательства будет доказано, что самовольные действия сотрудника по воспрепятствованию образуют состав уголовного преступления, то юридическое лицо к ответственности привлечено не будет, поскольку уголовная ответственность юридических лиц отсутствует.  Начальник Управления ФАС также указал, что сотрудники ведомства в ходе проведения внеплановых проверок провели своего рода тестирование комплаенса большого количества дочерних компаний крупных корпораций, и ни в одном случае он не соответствовал законодательству на 100% и не предотвращал нарушений.  Действующая система комплаенса не может освободить хозяйствующий субъект от ответственности, считает Андрей Тенишев, может лишь считаться смягчающим обстоятельством.

По проблеме сроков предоставления документов (зачастую запрос приходит по почте позже указанного в нём срока предоставления документов) Глава Управления по борьбе с картелями указал, что по общему правилу сроки предоставления документов устанавливаются с момента получения запроса, однако в подобных случаях можно подать ходатайство о продлении срока.

Следующим пунктом дискуссии был вопрос о предоставлении охраняемой законом информации. Андрей Тенишев заявил, что ведомство требовательно относится к оформлению документов, составляющих коммерческую тайну. Он посоветовал ориентироваться на положения Федерального закона «О коммерческой тайне» и перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. В случае, если у ФАС России возникают сомнения, юридическому лицу предлагается обосновать, почему определённые сведения являются коммерческой тайной. Сотрудники ФАС, как правило, обращают внимание на формальные признаки: наличие приказа и положения о коммерческой тайне, отметок на документах о применении режима тайны. Андрей Тенишев указал, что Федеральные законы «О коммерческой тайне» и ст. 63 Федерального закона «О связи», которая к тайне связи может отнести практически все, достаточно устарели в современных экономических условиях и их необходимо изменить.

Что касается материалов оперативно-розыскных действий (ОРД), то хотя выиграно несколько судебных дел, устанавливающих право представителей антимонопольной службы на использование материалов ОРМ напрямую, все-таки представители ФАС России обычно обращаются к следователям за предоставлением материалов ОРМ уже после возбуждения уголовного дела.

Обсуждая вопрос добровольного признания картелей, спикер сообщил, что Президиумом ФАС России были принято разъяснение о том, что признание после представления заключения об обстоятельствах дела будет считаться признанием, но только в случае, если компанией будут представлены антимонопольному органу либо новые эпизоды, либо новые доказательства. Также сейчас обсуждается законопроект, направленный на стимулирование признания второго и третьего участника картеля на торгах, заключающийся в снижении для них штрафов до 1 или 2% от общей выручки компании в случае добровольного признания.

В процессе дискуссии также поднималась проблема освобождения от уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ. По мнению Андрея Тенишева, более целесообразным является подход исключения такого условия освобождения, как возмещение вреда. Вадим Владимиров, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, заметил, что за всю историю существования ст. 178 УК РФ есть лишь один пример обвинительного приговора. Андрей Тенишев согласился, что практика привлечения к ответственности по ст. 178 УК РФ небольшая, однако имеется интересная практика привлечения государственных заказчиков за сговоры на торгах по ст. 285 и ст. 286 УК РФ.

Участники высказали позицию о возможности использования помощи независимых экспертов в целях определения начальной цены торгов. Андрей Тенишев указал, что антимонопольные органы проверяют цены, но другим способом, устанавливая, кто формирует начальную и максимальную цену. Использование независимых экспертов, по его мнению, не является верным, поскольку у всех экспертов разные подходы к оценке.

Спикер высказался о нецелесообразности предоставления иммунитетов от картелей малому бизнесу. При сговорах на торгах участие компаний, формально подпадающих под признаки компаний малого бизнеса также общественно опасно. На товарных рынках ценовые сговоры субъектов малого бизнеса просто невозможны и там экономика самостоятельно отрегулирует подобную ситуацию.

Александра Нестеренко рассказала о совместной Рабочей группе ОКЮР и ФАС России, её работе над разъяснением Президиума ФАС России № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» от 7 июня 2017 года. Также она предложила участникам направить в ОКЮР свои вопросы для следующих разъяснений и поучаствовать в их разработке. Вадим Владимиров поддержал инициативу, отметив, что в толковании правовых установлений должна помогать юридическая общественность.

Вадим Владимиров указал, что с момента ликвидации ФСТ России прошло уже около полутора лет. В настоящий момент готовятся изменения в Федеральный закон «О защите конкуренции», направленные на совершенствование тарифного регулирования, а также идёт подготовка закона об основах тарифного регулирования. До момента ликвидации ФСТ и передачи этих функций ФАС России основ тарифного регулирования не было в принципе, и законопроект должен совершить революцию.

В дискуссии была затронута тема Стандарта развития конкуренции. В рамках его реализации в Санкт-Петербурге в качестве приоритетных рынков развития были выделены рынки туристических услуг и жилищного строительства. Планируется обсуждение Стандарта с представителями более 30 государственных органов, а также вице-губернаторами из Санкт-Петербурга и иных регионов. Вадим Владимиров рассказал о том, что в ведомстве работает много молодых кадров – студентов, преимущественно юридических и экономических специальностей. В Казани имеется учебно-методический центр, в который молодые сотрудники направляются для повышения уровня профессиональных навыков и получения новых знаний. В Санкт-Петербурге работает базовая кафедра антимонопольного регулирования Северо-Западного института управления РАНХиГС.

На вопрос о том, каким правонарушениям антимонопольного законодательства необходимо уделять особое внимание, Вадим Владимиров ответил, что одним из важнейших правонарушений является именно картель. Массовые нарушения также зафиксированы в сфере ЖКХ, и, чаще всего они возникают по поводу выбора управляющей компании и устанавливаемых ими тарифов. Также большое число жалоб в сфере ЖКХ поступает по фактам не подключения или подключения с навязыванием дополнительных условий. Сегодня защита прав потребителей лежит сразу на нескольких ведомствах, что затрудняет их работу. Главный вопрос по финансовым рынкам – навязывание дополнительных услуг в договорах кредитования и договорах микрофинансирования. Граждане жалуются как на визуальную, так и на звуковую навязчивую рекламу микрофинансовых услуг, однако эта проблема идет на спад.

Был задан вопрос в отношении недобросовестной контекстной рекламы и возможности привлечения к ответственности в случаях использования слова, защищенного товарным знаком, для отображения в поисковой системе сайтов конкурентов с иными фирменными наименованиями. По мнению Вадима Владимирова, нарушение в данной ситуации явно прослеживается, однако, при современной судебной системе, с точки зрения глубины понимания проблем арбитражными судами, доказать это нарушение в суде будет практически нереально. Участники круглого стола поделились сведениями о некоторых судебных решениях по таким спорам, в которых прослеживается тенденция вероятностного выигрыша при использовании поисковой системы слова, защищенного товарным знаком. Были высказаны рекомендации о проведении освидетельствования сайтов поисковых сервисов на несколько дат, с возможностью предъявления требования о возмещении причиненных убытков за использование слова, защищенного товарным знаком, за период между двумя датами освидетельствования.

В завершение Александра Нестеренко поблагодарила всех за содержательную дискуссию и пригласила участников круглого стола к разработке проектов следующих разъяснений практики применения законодательства о защите конкуренции.