нформационно-аналитически

НИР Опыт строительства союзного государства Белоруссии и России для развития евразийской интеграции

2.1 Экономические аспекты евразийской интеграции

Сближение хозяйственного законодательства как фактор обеспечения экономического сотрудничества. Развитие международного экономического сотрудничества в условиях глобализации обусловливает необходимость сближения законодательства. С другой стороны, сближение законодательства способствует развитию экономического сотрудничества. Объективной предпосылкой сближения законодательства является сближение экономических систем, которое реально происходит уже более полувека. Современные экономические системы характеризуются как смешанная экономика. Однако объективной предпосылки мало. Нужно, чтобы правотворчество было адекватно требованиям и особенностям смешанной экономики. Достижению такой адекватности должна способствовать юридическая наука.

С учетом сложившихся исторически экономических связей и взаимодополняемости национальных экономик закономерным и оправданным, по мнению экономистов, является стремление пяти государств – Российской Федерации, Республики Казахстан, Республики Беларусь, Кыргызской Республики и Республики Таджикистан реализовать самостоятельный региональный экономический проект – таможенный союз и единое экономическое пространство. В свете этого на основании проведенного экономического анализа 10 октября 2000г. (в результате переговоров и на базе прежних международных соглашений 1994–1999 гг.) в г. Астане был подписан Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества[1] – международной организации, созданной для продвижения процесса формирования таможенного союза и единого экономического пространства. Данное соглашение подписано и ратифицировано всеми названными государствами.

В настоящее время Евразийское экономическое сообщество является одним из наиболее динамично развивающихся межгосударственных объединений на постсоветском пространстве. В частности, в течение 2007 – 2009 гг. согласован и подписан блок документов, который призван опосредовать завершение формирования таможенного союза между тремя государствами-членами ЕврАзЭС – Российской Федерацией, Республикой Беларусь, Республикой Казахстан. Предполагается, что два других государства-члена Сообщества (Кыргызская Республика и Республика Таджикистан) присоединятся к пакету документов по таможенному союзу впоследствии.

Однако достижение целей Евразийского экономического сообщества в сфере экономической интеграции осложняется рядом проблем, важнейшее значение среди которых имеют проблемы правового характера. Они обусловлены факторами, связанными с эффективностью правовых актов данной международной организации в сфере экономического сотрудничества, а также с вопросами их исполнения. Эффективность правовых актов Евразийского экономического сообщества зависит от точности их проработки на всех стадиях правотворческого процесса. Среди важнейших условий эффективности указанных правовых актов необходимо назвать:

1) обеспечение юридической точности и четкости правовых норм, входящих в их содержание;

2) контроль соответствия правовых норм общепризнанным принципам международного права;

3) прогнозирование степени результативности действия новой нормы в сложившейся системе внутригосударственных правовых норм (в контексте правовых актов Сообщества), а также в международной правовой системе в целом.

Эффективность правовых актов Евразийского экономического сообщества во многом зависит от согласованности этих актов между собой и их непротиворечивости, а также согласованности указанных актов с иными международными договорами государств-членов Сообщества. Коллизии правовых актов Евразийского экономического сообщества и национального законодательства государств-членов Сообщества порождают серьезные препятствия для построения интегрированного евразийского экономического и правового пространства.

В контексте анализа проблем интеграции евразийского экономического пространства к числу правовых актов Евразийского экономического сообщества следует отнести:

1) международные договоры, заключенные в рамках Сообщества, содержащие положения, применимые к сфере отношений в юрисдикции государств-членов;

2) правовые акты, разрабатываемые и принимаемые органами Евразийского экономического сообщества как органами международной организации (в частности, решения Межгосударственного Совета, Интеграционного комитета, рекомендации Межпарламентской Ассамблеи, решения и консультативные заключения Экономического Суда СНГ, временно выполняющего функции Суда Сообщества);

3) источники национального права государств-членов Евразийского экономического сообщества, определяемые на основе положений их конституций, регламентирующие отношения, попадающие в область юридической регламентации, которая подлежит унификации или гармонизации.

В числе основных проблем правового характера, затрудняющих интеграцию на евразийском экономическом пространстве , можно назвать:

- неопределенность места актов органов Евразийского экономического сообщества в системе источников национального и международного права;

- неопределенность юридической силы и порядка действия (введения в действие) актов, принятых органами Сообщества;

- отсутствие эффективно функционирующего Суда Сообщества; недостаточная определенность статуса Экономического Суда СНГ, временно реализующего полномочия Суда Евразийского экономического сообществ;

- возникающие коллизии между положениями двусторонних международных договоров и положениями многосторонних международных договоров государств-членов Евразийского экономического сообщества;

- возникающие коллизии между положениями национального законодательства государств-членов Сообщества в трансграничных ситуациях;

- недостаточная определенность правового статуса Основ законодательства Евразийского экономического сообщества.

Дальнейшее развитие Евразийского экономического сообщества на современном этапе невозможно без создания адекватных форм правовой регламентации его функционирования. Концепции экономического сотрудничества в рамках Сообщества должны быть с необходимой определенностью выражены в праве, иначе возникает элемент непредсказуемости, способный негативно сказаться на отношениях государств-членов. Опыт развития ВТО и региональных интеграционных объединений, в частности Европейского Союза, свидетельствует о том, что только право может выступать той стабилизирующей конструкцией, которая позволяет в долгосрочном плане и реализовывать определенные политические решения и, самое главное, заложить долгосрочный саморазвивающийся механизм выявления и обеспечения реализации общих экономических интересов государств-членов Евразийского экономического сообществ.

Важной является детальная юридическая проработка мер, гарантирующих реализацию фундаментальных экономических свобод в рамках Евразийского экономического сообщества: свободы движения товаров, услуг, капитала (в том числе при создании и функционировании групп компаний) и лиц. Есть основания полагать, что на современном этапе развития Евразийского экономического сообщества, требующем масштабных инвестиционных вложений для формирования (восстановления) единой инфраструктуры Сообщества, крупные корпоративные структуры с необходимым уровнем капитализации при поддержке государств-членов Сообщества могли бы выступить в качестве своеобразного катализатора процессов сотрудничества и интеграции. При этом право Сообщества должно содержать стимулы для интеграционной активности бизнеса, иметь в этом плане преимущества по сравнению с национальными «правилами игры» доинтеграционного периода.

Формой юридического обеспечения участия предпринимателей в формировании правовой системы Сообщества могло бы быть их право обращения в Суд Евразийского экономического сообщества. Посредством деятельности Суда Сообщества при поддержке экспертных советов от государств-членов конкретные обращения хозяйствующих субъектов могли бы рассматриваться с учетом правовых норм Сообщества, фиксирующих его базовые принципы, приоритеты и стратегические задачи дальнейшего развития. Опыт построения институтов ЕС свидетельствует о той огромной роли, которую сыграл в их формировании и эволюции Суд ЕС (European Court of Justice).

Правовые проблемы формирования общего рынка и выполнения международных договоров, направленных на интеграцию евразийского экономического пространства.

Основные положения о формировании таможенного союза и общего рынка в контексте интеграции евразийского экономического пространства.

Интеграционные процессы в ЕврАзЭС получили новый импульс развития в связи с принятием Межгоссоветом (на уровне глав государств России, Казахстана и Беларуси) 6 октября 2007г. в г.Душанбе Решения №1 «О формировании правовой базы таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества», которым намечена имплементация в правовые системы государств-членов Сообщества принципиально новых положений вновь заключаемых международных договоров. В частности, были подписаны и в настоящее время ратифицированы Договор о Комиссии таможенного союза, Договор о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза, Протокол о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним, а также утверждены Перечень международных договоров, составляющих договорно-правовую базу таможенного союза и План действий по формированию таможенного союза в рамках ЕврАзЭС.

Ключевым документом в формировании нового правового режима таможенного союза является Договор о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза (далее – Договор о ЕТТ и ТС). Принципиально важным моментом является достигнутое сторонами соглашение об отмене таможенных пошлин, количественных ограничений и эквивалентных им мер во взаимной торговле сторон (статья 3 Договора о ЕТТ и ТС).

Указанный документ конкретизирует понятия «единой таможенной территории» и «таможенного союза» по сравнению с тем, как данные понятия раскрывались в базовых документах ЕврАзЭС через цели и принципы функционирования. Основное содержание документа сосредоточено в статьях 2,3,4 и 5 Договора о ЕТТ и ТС. Так, статья 1 раскрывает понятие «единой таможенной территории», которое не противоречит прежней трактовке этого понятия. Вместе с тем предлагается несколько иное определение таможенного союза, под которым теперь понимается «форма торгово-экономической интеграции Сторон, предусматривающая единую таможенную территорию, в пределах которой во взаимной торговле товарами, происходящими с единой таможенной территории, а также происходящими с территории третьих стран и выпущенными в свободное обращение на этой таможенной территории, не применяются таможенные пошлины и ограничения экономического характера, за исключением специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер. При этом Стороны применяют единый таможенный тариф и другие меры регулирования торговли товарами с третьими странами». Впрочем, нельзя не отметить особый порядок введения режима единой таможенной территории и отмены таможенных пошлин, количественных ограничений и эквивалентных им мер во взаимной торговле сторон, что требует принятия и вступления в силу целого пакета международных правовых актов, а также специального решения Межгоссовета.

Такой правовой режим таможенного союза представляется несколько более простым, нежели режим, предусмотренный Соглашением о ТС от 6 января 1995г. и Договором о ТС и ЕЭП от 26 февраля 1999г., в соответствии с которыми, напомним, формирование единой таможенной территории предполагалось осуществить, в том числе путем:

- отмены в торговле между государствами договаривающихся сторон товарами, происходящими с их территорий, таможенных пошлин, налогов и сборов, имеющих эквивалентное действие, а также количественных ограничений (абзац 2 подпункта «а» пункта 2 статьи 1 Договора о ТС);

- унификации внешнеторгового, таможенного, валютно-финансового, налогового и другого законодательства, затрагивающего внешнеэкономическую деятельность (пункт 1.2. статьи 2 Договора о ТС),

- а также применения единой системы взимания косвенных налогов (НДС и акцизов) (пункт «б» статьи 9 Договора о ТС и ЕЭП).

Важно обратить внимание еще на один существенный момент. Договор о ЕТТ и ТС в статьях 4 и 5 предусматривает два различных режима правового регулирования внешнеэкономических отношений между сторонами в зависимости от стадии завершения формирования таможенного союза. Так, статья 4 до момента создания единой таможенной территории допускает между сторонами применение более льготного режима, предусмотренного действующими двусторонними международными договорами, по сравнению с режимом, установленным Договором о ЕТТ и ТС. Однако с момента создания единой таможенной территории режим в отношении таможенных пошлин и сборов, взимаемых в связи с импортом или экспортом товаров, методов взимания таких пошлин и сборов, правил и административных процедур, который каждая из сторон предоставляет любой третьей стране на основании международного договора или фактически, не может быть более благоприятным, чем режим, который данная сторона предоставляет другим сторонам (статья 5 Договора о ЕТТ и ТС), т.е. вводится режим наибольшего благоприятствования. Последовательное применение статей 4 и 5 может гипотетически привести к тому, что у сторон возникнет желание пересмотреть свои международные обязательства с третьими странами на предмет соответствия их Договору о ЕТТ и ТС.

Более того, режим наибольшего благоприятствования применяется различным образом в зависимости от того, с каким государством заключен договор. Если международный договор заключен между государствами-членами таможенного союза (до или после вступления в силу Договора о ЕТТ и ТС), он не влияет на обязательства таких сторон предоставлять режим наибольшего благоприятствования другой стороне (сторонам), не являющейся участником отдельных соглашений. В то же время, если аналогичный договор заключен с любой третьей страной или более благоприятный режим предоставляется ей фактически, такая сторона обязана предоставить режим наибольшего благоприятствования иным сторонам Договора о ЕТТ и ТС без какого-либо встречного предоставления от них.

Шагом назад, с точки зрения приоритетов интеграции, следует признать расширение оснований и форм ограничений и исключений из режима свободной торговли. Например, часть 2 статьи 3 Договора о ЕТТ и ТС предоставляет сторонам право применять во взаимной торговле специальные защитные и компенсационные меры, а также лицензирование импорта или экспорта, что не было предусмотрено статьей 5 Соглашения о ТС («Условия введения временных ограничений»).

Также сторонами изменен подход к формированию договорно-правовой базы, оформляющей таможенный союз. Это связано с принятием Протокола о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним от 6 октября 2007г.

Указанным Протоколом установлен Перечень международных договоров, составляющих договорно-правовую базу таможенного союза, состоящий из двух частей. Решением Межгоссовета №1 от 6 октября 2007г. утвержден Перечень международных договоров, а Решением Межгоссовета №3 от 10 октября 2008г. внесены дополнения в часть вторую данного Перечня, который в настоящий момент включает следующие международные договоры:

Часть 1. Международные договоры, действующие в рамках ЕврАзЭС;

1) Соглашение о таможенном союзе от 6 января 1995г.;

2) Соглашение о таможенном союзе от 20 января 1995г.;

3) Договор о таможенном союзе и Едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999г.;

4) Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000г.;

5) Соглашение о едином порядке экспортного контроля государств-членов Евразийского экономического сообщества от 28 октября 2003г.;

6) Протокол о механизме применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер в торговле государств-участников таможенного союза от 17 февраля 2000г.;

7) Соглашение об основах гармонизации технических регламентов государств-членов Евразийского экономического сообщества от 24 марта 2005г.;

8) Соглашение о применении Единого знака обращения продукции на рынке государств-членов ЕврАзЭС от 19 мая 2006г.;

9) Протокол о международных торговых переговорах государств-участников Соглашений о таможенном союзе при вступлении во Всемирную торговую организацию от 3 июня 1997г.;

10) Протокол о внесении изменений в Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000г.;

Часть 2. Международные договоры, направленные на завершение формирования договорно-правовой базы таможенного союза;

1) Договор о Комиссии таможенного союза;

2) Договор о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза;

3) Протокол о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним;

4) Соглашение о едином таможенно-тарифном регулировании;

5) Соглашение о вывозных таможенных пошлинах в отношении третьих стран;

6) Соглашение о единых правилах определения страны происхождения товаров;

7) Соглашение о единых мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран;

8) Соглашение о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер ЕврАзЭС;

9) Соглашение о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер по отношению к третьим странам;

10) Соглашение об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу таможенного союза;

11) Соглашение о ведении таможенной статистики внешней и взаимной торговли товарами таможенного союза;

12) Соглашение о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и/или импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в таможенном союзе;

13) Соглашение о Секретариате Комиссии таможенного союза;

14) Соглашение об условиях и механизме применения тарифных квот;

15) Протокол об условиях и порядке применения одной из сторон более высоких или более низких ставок ввозных таможенных пошлин в исключительных случаях после введения в действие Единого таможенного тарифа;

16) Протокол о предоставлении тарифных льгот;

17) Протокол о единой системе тарифных преференций таможенного союза;

18) Соглашение о порядке исчисления и уплаты таможенных платежей в государствах-участниках таможенного союза;

19) Соглашение о порядке декларирования товаров;

20) Соглашение о порядке таможенного оформления и таможенного контроля;

21) Соглашение о видах таможенных процедур и таможенных режимов;

22) Протокол об обеспечении единообразного применения правил определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу таможенного союза;

23) Соглашение о Порядке декларирования таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу таможенного союза;

24) Соглашение о Порядке осуществления контроля правильности определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу таможенного союза;

25) Протокол об обмене информацией, необходимой для определения и контроля таможенной стоимости товаров между таможенными органами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации;

26) Соглашение о правилах определения происхождения товаров из развивающихся и наименее развитых стран;

27) Соглашение о создании информационной системы ЕврАзЭС в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер.

Примечательно, что статья 5 Протокола о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним от 6 октября 2007г. допускает существование более льготного режима между сторонами, если международные договоры предусматривают более высокую степень интеграции сторон, по сравнению с режимом, предоставленным договорами, входящими в Перечень, а также предусматривает возможность заключения сторонами новых международных договоров, удовлетворяющих указанным условиям.

Несмотря на то, что на единой таможенной территории предполагается применять Единый таможенный тариф, данный режим распространяется в большей степени лишь на ввозные таможенные пошлины в отношении товаров из третьих стран (пункт 2 статьи 3 Соглашения о едином таможенно-тарифном регулировании от 25 января 2008г.), при этом возможны исключения. В то же время режим единых вывозных таможенных пошлин Соглашением о вывозных таможенных пошлинах в отношении третьих стран от 25 января 2008г. не предусмотрен, а само Соглашение допускает различие вывозных таможенных пошлин в отношении товара, вывозимого в третьи страны, в зависимости от действующих вывозных таможенных пошлин конкретной стороны.

Более того, статья 3 данного Соглашения вводит следующий правовой режим взимания вывозных таможенных пошлин: если товар, произведенный на территории государства одной стороны, применяющего в отношении этого товара вывозные таможенные пошлины, поставляется в третью страну с территории государства другой стороны, не применяющего в отношении этого товара вывозные таможенные пошлины, либо применяющего меньшие ставки вывозных таможенных пошлин, эта другая сторона обязана обеспечить взыскание вывозных таможенных пошлин по ставкам, действующим в государстве стороны, на территории которого произведен товар, и указанным в сводном перечне товаров. Представляется, что подобный правовой режим (при его формальной интерпретации) способен привести к конфликту с международными обязательствами сторон перед третьими странами и к необоснованной дискриминации. Это объясняется тем, что применение отмеченного правового режима может поставить товары, произведенные на территории государства стороны с более высокими вывозными таможенными пошлинами и вывозимые с территории другого государства, в менее выгодные условия по сравнению с аналогичными или идентичными товарами местного производства государства, с территории которого вывозятся товары.

Важно понимать, что новая правовая база о формировании таможенного союза между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией базируется на фундаментальных принципах региональной экономической интеграции, заложенных в Договоре о ТС и ЕЭП, для реализации положений которого и было учреждено ЕврАзЭС как международная организация.

Напомним, основные положения Договора о ТС и ЕЭП, направленные на формирование общего рынка и обеспечение евразийской экономической интеграции. Статья 1 (пункт 3) Договора о ТС и ЕЭП определяет, что общий (внутренний) рынок – совокупность экономических отношений на единой таможенной территории. В этой же статье уточняется, что единая таможенная территория – это территория, состоящая из таможенных территорий сторон, применительно к которой сторонами установлен общий таможенный тариф, применяются единые меры нетарифного регулирования, действуют унифицированные таможенные правила, обеспечено единство управления таможенными службами и отменен таможенный контроль на внутренней таможенной границе. Таким образом, государства-члены ЕврАзЭС пришли к единому понимаю того, что таможенный союз и формирование единой таможенной территории выступают фундаментом для становления общего рынка ЕврАзЭС.

Вместе с тем согласно статье 3 Договора о ТС и ЕЭП сущность общего рынка заключается не просто в развитии экономических отношений на единой таможенной территории, но в реальном и эффективном функционировании общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда. Таким образом, развитие общего рынка ЕврАзЭС сопряжено с обеспечением реализации четырех фундаментальных свобод: свободы движения товаров, свободы оказания услуг, свободы движения капитала и свободы движения трудовых ресурсов (лиц). Эти концептуальные установки характерны для большинства региональных интеграционных объединений, сформировавшихся в современном мире, включая такое наиболее известное из них, как ЕС.

Общий рынок, исходя из Договора о ТС и ЕЭП и Договора о ЕврАзЭС, выступает как один из элементов Единого экономического пространства. Как подчеркивает статья 3 Договора о ТС и ЕЭП, основными целями формирования Единого экономического пространства являются: 1) эффективное функционирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда; 2) создание условий стабильного развития структурной перестройки экономики сторон в интересах повышения жизненного уровня их населения; 3) проведение согласованной налоговой, денежно-кредитной, валютно-финансовой, торговой, таможенной и тарифной политики; 4) развитие единых транспортных, энергетических и информационных систем; 5) создание общей системы мер государственной поддержки развития приоритетных отраслей экономики, производственной и научной технологической кооперации.

Государства-члены ЕврАзЭС исходят из поэтапного формирования Единого экономического пространства. Первый этап, как отмечалось, имеет целью завершение формирования таможенного союза и единой таможенной территории. Статья 7 Договора о ТС и ЕЭП уточняет, что второй этап предполагает создание Единого экономического пространства, включающего 1)формирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда, 2)проведение общей экономической политики и 3)создание единой инфраструктуры, 4)завершение гармонизации законодательства сторон, обеспечивающего функционирование Единого экономического пространства. Таким образом, общий рынок выступает как один из (как минимум) четырех сложно отделимых друг от друга элементов Единого экономического пространства.

Если формирование общего рынка товаров предполагается в значительной степени обеспечить уже на первом этапе исполнения Договора о ТС и ЕЭП посредством завершения формирования таможенного союза и единой таможенной территории, то становление общего рынка услуг, общего рынка труда и капитала требует дополнительного правового регулирования. Договор о ТС и ЕЭП содержит три важных раздела, касающихся этой проблематики: 1)Раздел 5 «Общий рынок услуг»; 2)Раздел 6 «Общий рынок труда и социальная политика»; 3)Раздел 7 «Движение капитала».

Остановимся более подробно на общем рынке услуг, поскольку его формирование (наряду с общим рынком товаров) представляется первоочередным. Статья 37 Договора о ТС и ЕЭП закрепляет общий принцип, согласно которому государства-участники будут стремиться предоставлять друг другу на взаимной основе национальный режим доступа на рынок услуг. Стороны постепенно устраняют имеющиеся ограничения доступа на национальные рынки услуг в рамках Единого экономического пространства для юридических и физических лиц государств-участников. В этих целях, как декларирует указанная статья, стороны примут общую программу развития торговли услугами в рамках Единого экономического пространства, при подготовке, которой они будут придерживаться общепризнанных международных норм и правил.

В свою очередь, статья 38 Договора о ТС и ЕЭП (в том, что касается внешней правовой регламентации) устанавливает: стороны будут проводить в отношении третьих стран согласованную политику торговли услугами. При установлении режима торговли услугами с третьими странами, они предоставят друг другу преференциальный режим путем изъятия из режима наибольшего благоприятствования в пользу сторон, формирующих таможенный союз.

Вместе с тем очевидно, что требуется большая работа по устранению скрытых препятствий для развития общего рынка услуг, которые могут существовать в национальном законодательстве. В качестве примера таких препятствий могут быть названы неблагоприятные налоговые последствия при оказании услуг в пользу хозяйствующего субъекта-резидента другого государства-члена ЕврАзЭС (или, наоборот, при оказании услуг со стороны указанного хозяйствующего субъекта). В частности, такие ограничения могут проявляться в виде запрета или иных ограничений на учет в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, таких затрат, которые были понесены в связи с оплатой за оказание услуг нерезидентом (а именно хозяйствующим субъектом-резидентом другого государства-члена ЕврАзЭС). Таким образом, развитие общего рынка в контексте интеграции евразийского экономического пространства должно основываться, в первую очередь, на формировании общего (внутреннего) рынка товаров и услуг, которые могли бы обеспечить подлинную свободу движения товаров и услуг в пределах единой таможенной территории ЕврАзЭС.

Рассмотрим понятия общего (внутреннего) рынка ЕврАзЭС: базовые положения. Как указывалось ранее, несмотря на видимую простоту определения общего (внутреннего) рынка, закрепленного в статье 1 Договора о ТС и ЕЭП, которое носит скорее экономический характер, общий (внутренний) рынок следует рассматривать как ключевой элемент Единого экономического пространства. И если, с экономической точки зрения рынок – это совокупность экономических отношений между субъектами рынка по поводу движения товаров и денег, которые основываются на взаимном согласии, эквивалентности и конкуренции, то с правовой точки зрения общий (внутренний) рынок необходимо трактовать как некоторый установленный правовой режим на определенной территории.

Выше уже отмечалось, что большинство современных региональных интеграционных образований и, в первую очередь наиболее успешное среди них – ЕС, основываются на концепции общего (внутреннего) рынка. Отечественные исследователи европейского права, например С.Ю. Кашкин, определяют общий рынок ЕС (Common Market) как концепцию экономической интеграции государств-членов ЕС в рамках Европейского сообщества (до 1992 г. Европейского экономического сообщества – ЕЭС). При этом общий рынок включает три основных элемента:

Первый элемент – это таможенный союз, который охватывает всю торговлю товарами, предусматривает запрещение импортных и экспортных пошлин и любых сборов с равнозначным эффектом в торговых отношениях между государствами-членами, а также введение общего таможенного тарифа в их отношениях с третьими странами.

Второй элемент предопределяет то, что, кроме таможенных пошлин и количественных ограничений на товарооборот, внутри общего рынка подлежат ликвидации и другие препятствия для свободной конкуренции и взаимодействия экономик государств-членов. Условия, при которых эти ограничения считаются устраненными, получили название «принципы общего рынка» или «свободы общего рынка»: свобода движения товаров, свобода движения услуг, свобода движения лиц, свобода движения капиталов.

Третьим элементом общего рынка является так называемая «позитивная интеграция» (в отличие от «негативной интеграции», направленной на разрушение экономических барьеров), т.е. проведение государствами-членами через органы ЕС общей политики по различным направлениям: общей аграрной, антимонопольной, торговой политики и т.д.

Концепция общего рынка послужила основой для реализации концепции внутреннего рынка (Internal Market), заложенной в Едином европейском акте 1986г. и сегодня являющейся составной частью экономического и валютного союза (Economic and Monetary Union) государств-членов. Так, согласно статье 8 «а» Договора, учреждающего Европейское экономическое сообщество, внутренний рынок должен представлять собой пространство без внутренних границ, в котором, согласно положениям настоящего Договора, обеспечивается свободное движение товаров, лиц, услуг и капиталов.

Необходимо отметить, что уже в статье 7 заключенного на постсоветском пространстве Договора о создании Экономического союза от 24 сентября 1993г. можно проследить сходство в раскрытии элементов общего рынка по сравнению с тем, как это сделано в праве ЕС. Указанной статьей предусмотрено, что при переходе к общему рынку договаривающиеся стороны:

1) создадут необходимые правовые, экономические и организационные условия для свободного перемещения капиталов и рабочей силы;

2) создадут условия для добросовестной конкуренции, включая механизм антимонопольного регулирования;

3) будут проводить согласованную политику в области развития транспорта и коммуникаций, направленную на осуществление эффективных перевозок грузов и пассажиров;

4) обеспечат равные экономические условия для взаимного инвестирования капиталов в развитие экономик и создадут действенный механизм защиты прав и интересов инвесторов.

Вместе с тем юридическое конструирование правового режима общего (внутреннего) рынка невозможно в отрыве от экономических отношений, составляющих его экономическое содержание. В этой связи необходимо учитывать сложившиеся подходы к трактовке понятия рынка, выработанные экономической теорией. В частности, необходимо иметь в виду субъекты рынка, к которым относятся продавец (производитель), покупатель (потребитель) и посредник, и объекты рынка, к которым относятся рабочая сила и средства производства, товары и услуги, капитал и интеллектуальная собственность. Европейские исследователи общего рынка ЕС, как правило, выделяют такие объекты рынка, как товары, услуги и факторы производства, к которым, в свою очередь, относятся рабочая сила и капитал. Кроме этого важно учитывать и структуру так называемого «рабочего механизма рынка», т.е. механизма регулирования рыночных отношений, который складывается, в том числе, из закона стоимости, закона спроса и предложения, «закона труда» и «закона конкуренции». Таким образом, с учетом вышеотмеченных положений, общий (внутренний) рынок с юридической точки зрения можно охарактеризовать как правовой режим, действующий на определенной территории, который основывается на следующих элементах:

· Свободный и равный доступ субъектов рынка (продавцов (производителей), покупателей (потребителей) и посредников) на общий рынок;

· Свободное движение (циркуляция) объектов общего рынка;

· Согласованная политика государств в определенных сферах в целях эффективного функционирования общего рынка;

· Свободное действие механизмов рыночной экономики, в том числе свободная и добросовестная конкуренция, а также ограничение необоснованной государственной поддержки национальных субъектов общего рынка.

Целесообразным представляется рассмотреть основные элементы правового режима общего (внутреннего) рынка и сфокусировать внимание на существующих проблемах правового характера.

Изъятия из принципа свободного и равного доступа субъектов на общий рынок. Первый элемент – свободный и равный доступ субъектов рынка (продавцов (производителей), покупателей (потребителей) и посредников) на общий рынок предполагает в первую очередь обеспечение реализации принципа недискриминации, сущность которого уже было рассмотрено ранее.

Поскольку принцип недискриминации является принципом прямого действия, который должен применяться непосредственно, актуальной является серьезная ревизия и национального законодательства сторон на предмет его соответствия принципу недискриминации. Необходимо подчеркнуть, что в ЕС в некоторых случаях на основе реализации принципа недискриминации обосновывается дополнительное правомочие, гарантируемое субъектам общего рынка – свобода учреждения. Эта свобода зиждется на применении национального режима к хозяйствующим субъектам из иных государств общего рынка и заключается в возможности физических и юридических лиц базироваться и вести экономическую деятельность в любом другом государстве общего рынка («первичное» учреждение) или создать на его территории филиал, представительство, дочернюю компанию («вторичное» учреждение).

Однако в Российской Федерации (как и в других государствах-членах ЕврАзЭС), несмотря на предоставление по общему правилу частью 3 статьи 62 Конституции национального режима иностранным лицам, существуют изъятия из данного правового режима, допускаемые на основании федеральных законов. Вместе с тем не всегда ограничения, применяемые в отношении иностранных лиц, могут быть признаны оправданными, тем более в условиях завершения формирования таможенного союза в Сообществе. Характерными примерами ограничений доступа иностранных лиц на национальный рынок товаров и услуг можно назвать нижеследующие положения федеральных законов.

1) Часть четвертая статьи 63 Воздушного кодекса РФ гласит, что иностранные авиационные предприятия могут открывать свои представительства на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством РФ и (или) международными договорами РФ. При этом иностранные авиационные предприятия, международные эксплуатационные агентства и иностранные индивидуальные предприниматели не имеют права:

- принимать на территории РФ на борт воздушных судов пассажиров, багаж, грузы и почту для воздушных перевозок на территорию иностранного государства или перевозить их на территорию РФ с территории иностранного государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или выдаваемыми в порядке, установленном Правительством РФ, разовыми разрешениями уполномоченного органа в области гражданской авиации;

- принимать на территории РФ на борт воздушных судов пассажиров, багаж, грузы и почту для воздушных перевозок в пределах территории РФ без разрешений уполномоченного органа в области гражданской авиации, выдаваемых в порядке, установленном Правительством РФ.

2) Статья 4 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992г. №2487-1 установила, что частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность и выполняющий услуги, перечисленные в части второй статьи 3 настоящего Закона.

3) Пункт 2 статьи 2 Федерального закона «О патентных поверенных» от 30 декабря 2008г. №316-ФЗ, гласит, что в качестве патентного поверенного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Российской Федерации, который, в т.ч. постоянно проживает на территории Российской Федерации.

4) Статья 3.1. Федерального закона «Об архитектурной деятельности» от 17 ноября 1995г. №169-ФЗ гласит, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии соответствующего международного договора РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории РФ только с архитектором - российскими гражданином или юридическим лицом.

5) Статья 10 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой деятельности» от 20 февраля 1992г. №2383-1 устанавливает, что брокерской фирмой является организация, созданная в соответствии с законодательством РФ. Пункт 3 статьи 19 гласит, что иностранные юридические и физические лица, не являющиеся членами бирж, могут участвовать в биржевой торговле исключительно через биржевых посредников.

6) Пункт 2 статьи 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998г. №53-ФЗ ограничил предельный возраст иностранных граждан для службы по контракту – до 30 лет (в то время как российские граждане могут служить до 40 лет). Кроме того пункт 2 статьи 2 данного закона установил, что прохождение военной службы осуществляется иностранными гражданами по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях (т.е. имеет место ограничение в офицерских воинских должностях).

7) Статья 22 Федерального закона «Об оружии» содержит следующее ограничение: хранение иностранными гражданами приобретенного в РФ гражданского и служебного оружия разрешается в течение пяти дней на основании лицензии на его приобретение, выданной органом внутренних дел.

8) Статья 35 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» устанавливает, что кредитная организация, имеющая генеральную лицензию, может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации.

9) Статья 54 Закона РФ «О средствах массовой информации» ограничивает распространение зарубежной информации: для распространения продукции зарубежного периодического печатного издания, т. е. не зарегистрированного в РФ и имеющего место постоянного пребывания учредителя или редакции вне ее пределов, а равно финансируемого иностранными государствами, юридическими лицами или гражданами, необходимо получить разрешение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, если порядок распространения не установлен межгосударственным договором, заключенным РФ.

10) Кроме того, принят специальный Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», ограничивающий деятельность иностранных инвесторов. Иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории РФ, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (к ним относятся: разработка авиационной техники, ремонт авиационной техники, геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения; добыча (вылов) водных биологических ресурсов и т.п.).

11) Статья 4 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 26 марта 1998г. №41-ФЗ устанавливает, что добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии). При этом Российской Федерации, субъектам РФ и организациям,созданным без участия (прямого или косвенного) иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, должно принадлежать большинство голосов, учитываемых при принятии решений органами управления организаций, осуществляющих деятельность по добыче алмазов на территории РФ.

12) Пункт 3 статьи 25 Лесного кодекса РФ установил, что использование лесов, представляющее собой предпринимательскую деятельность, осуществляется на землях лесного фонда лицами, зарегистрированными в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» .

13) Пункт 1 статьи 13 Федерального закона «Об охоте и сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» от 24 июля 2009г. №209-ФЗ установил, что промысловая охота осуществляется в закрепленных охотничьих угодьях и общедоступных охотничьих угодьях юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

14) Статья 21 Федерального закона «О лекарственных средствах» от 22 июня 1998г. №86-ФЗ содержит следующее ограничение: на территорию Российской Федерации могут ввозить лекарственные средства иностранные организации - производители лекарственных средств и предприятия оптовой торговли лекарственными средствами при условии, что они имеют собственные представительства на территории РФ.

Как видно из приведенных примеров, перечисленные ограничения относятся к различным объектам рынка, имеют различную форму и не все они и не во всех случаях являются, безусловно, оправданными. Особенно чувствительны данные ограничения для формирования общего рынка услуг в той части, что касается, в первую очередь, банковской, страховой и иной финансово-экономической деятельности. Кроме того, заслуживает отдельного изучения вопрос о взаимном признании лицензий и иных форм подтверждения доступа на национальные рынки услуг фармацевтов, оценщиков, адвокатов, аудиторов и т. п.

Свободное движение (циркуляция) объектов общего рынка. Второй элемент общего рынка заключается в принципе свободного движения (циркуляции) объектов общего рынка. Представляется, что этот принцип должен выступать, по существу, как определяющий основное содержание правового режима общего (внутреннего) рынка.

Действительно, необходимо согласиться с теми исследователями, которые полагают, что свободы движения товаров, работ, услуг, рабочей силы и капитала формируют сердцевину общего рынка, а последний является лишь средством достижения целей, которые поставили перед собой государства-участники интеграционного образования. Таким образом, сами фундаментальные свободы не являются целью, но инструментом эффективного достижения целей самого интеграционного образования. При таком подходе выделяют две точки зрения на фундаментальные свободы. Первая точка зрения основывается на тезисе о том, что указанные фундаментальные свободы направлены против государственного протекционизма. При таком толковании свобод все существенные протекционистские меры государств будут признаваться в целях соответствующего договора о региональном интеграционном образовании дискриминацией, противоречащей целям указанного договора.

Вторая точка зрения исходит из того, что внутренний рынок основан на беспрепятственной торговле, привязан к либерализации в экономике, поэтому вопрос должен разрешаться не на основе выявления фактов протекционизма или дискриминации как таковых, а путем ответа на вопрос: насколько национальные меры затрудняют торговлю? В этом случае любые национальные меры будут предметом проверки на соответствие договору о региональном интеграционном образовании и его целям; вместе с тем такой подход не должен вести к нарушению баланса интересов интеграционного образования в свободной торговле и законных национальных интересов, что может быть предметом рассмотрения в судебных органах.

Кроме того, возможно учитывать две модели построения свободного рынка товаров и услуг: децентрализованную модель, основанную на принципе недискриминации, и централизованную модель, подразумевающую гармонизацию, которой предлагают отдавать приоритет некоторые ученые. Децентрализованная модель предполагает, что иностранные и национальные товары, иностранные и национальные лица находятся в одинаковых условиях и к ним применяются одинаковые режимы. В таком случае государство-член регионального интеграционного образования свободно в выборе средств внутреннего регулирования, единственное условие – соблюдение принципа недискриминации. В то же время при централизованной модели предполагается единое регулирование, установление единых стандартов и требований, одинаковых для всех.

Вместе с тем существует ряд правовых (в какой-то степени даже юридико-технических) проблем, связанных с функционированием обозначенных фундаментальных свобод. В частности, необходимо учитывать проблему юридического определения понятий «товар» и «услуга», которые используются, но не раскрываются с содержательной точки зрения в Договоре о создании экономического союза, Договоре о ТС и ЕЭП и Договоре о ЕТТ и ТС. Данный пробел в юридической регламентации может привести к коллизии национальных законодательств сторон и возникновению ситуаций, не совместимых с целями Договора о ЕврАзЭС и задачами формирования таможенного союза.

Схожая проблема имела место, в частности, в практике Суда ЕС, и была разрешена путем юридического толкования Договора ЕС, в результате которого под товарами было предложено понимать (сформулируем основную мысль упрощенно) «материальные объекты». В деле Sacchi Суд ЕС уточнил, что передача телевизионных сигналов в силу своей природы попадает в сферу действия свободы оказания услуг, в то время как торговля записями и фильмами подпадает под действие принципа свободы движения товаров. В то же время Суд ЕС распространил на электричество (поставки электрической энергии через присоединенную сеть) режим свободного движения товаров, что также имело место применительно к газу, нефти и соответственно электричеству каквидам энергии. Кроме того, в деле Commission v. Italy (Art treasures) Суд ЕС определил товары как «продукцию, которая может быть оценена в деньгах и способна по своей сути формировать предмет коммерческих сделок». В деле Belgian Waste Суд ЕС пришел к выводу о том, что отходы, независимо от того, подлежат они переработке или нет, тоже необходимо считать товаром. Вместе с тем это не лишает государство права ограничивать движение отходов по соображениям безопасности окружающей среды, что может быть признано обоснованным ограничением.

Важно отметить, что определение «товара» содержится в некоторых соглашениях и договорах, заключенных в рамках ЕврАзЭС, однако оно не носит универсального характера для правовой системы Сообщества. Например, в Соглашении о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в таможенном союзе от 25 января 2008г. под товаром в целях Соглашения понимается реализуемые или предназначенные для реализации любое движимое и недвижимое имущество, все виды энергии. Также некоторым образом можно охарактеризовать состав объектов, относящихся к товарам, исходя из Соглашения о единых правилах определения страны происхождения товаров от 25 января 2008г. Так, согласно пункту 2 Правил определения страны происхождения товаров, товаром, полностью произведенным в данной стране, считаются, в частности, полезные ископаемые, животные, продукция морского промысла, отходы и лом (вторичное сырье). Вместе с тем согласно статье 1 Соглашения о единых мерах нетарифного регулирования при формировании таможенного союза от 22 октября 1997г., к товарам, в частности, не относятся транспортные средства, используемые по договору международной перевозки.

Итак, очевидно, что отсутствие четких правил определения «товара» и «услуги» в целях обеспечения реализации свободы движения товаров и услуг на общем рынке, различное понимание товара и услуги в национальном законодательстве сторон может привести к известным коллизиям и, как следствие, нарушению фундаментальных экономических свобод на этапе применения международной договорной базы ЕврАзЭС.

Европейские ученые также обращают внимание на проблемы сопоставимости перечней товаров (услуг), свободное движение (гражданский оборот) которых может быть полностью или частично ограничено на национальных рынках по тем или иным соображениям морали или базовых принципов правопорядка. Так, торговля органами человека признается противоречащей принципам морали, хотя в той же правовой системе ЕС на человеческую кровь распространили режим свободы движения товаров. Прерывание беременности в деле Grogan и лотерейная деятельность в деле Schindler, запрещенные в некоторых государствах-членах ЕС, были признаны услугами, на которые может распространяться принцип свободы движения услуг. Одним из последних примеров весьма спорных ситуаций может служить дело DocMorris, по которому голландская аптека занималась продажей медикаментов через сеть Интернет, между тем в некоторых государствах-членах ЕС (Германии) продажа таких медикаментов через аптеки была ограничена (запрещена). Тем не менее, Суд ЕС пришел к выводу о том, что в данном случае имеет место нарушение свободы движения товаров (со стороны одного из государств-членов, а именно Германии) в форме ограничений, имеющих эффект, эквивалентный количественным ограничениям.

Содержание свободы движения товаров и существующие барьеры: общие положения. Как было отмечено ранее, таможенный союз предполагает формирование общего рынка товаров, по крайней мере, – обеспечение свободы движения товаров внутри единой таможенной территории. В настоящее время основные барьеры на пути формирования общего (внутреннего) рынка и реализации свободы движения товаров можно обозначить как следующие:

физические барьеры – пограничный и таможенный контроль, а также связанные с ними административно-бюрократические процедуры;

технические барьеры в торговле – различные национальные технические стандарты для продукции в целях защиты здоровья, окружающей среды, потребителей и т.д., различие в предпринимательском законодательстве, государственная защита национальных рынков потребления;

фискальные барьеры – различие в налоговом регулировании, в частности, ставок по налогу на добавленную стоимость и акцизам.

Свободное движение товаров на единой таможенной территории в соответствии с заключенными международными договорами, формирующими таможенный союз, означает:

- отмену во взаимной торговле таможенных пошлин, количественных ограничений и эквивалентных им мер (статья 3 Договора о ЕТТ и ТС);

- отмену внутренних таможенных границ и таможенного контроля на них (пункт 2 статьи 1 Договора о ТС и ЕЭП);

- взаимное неприменение сторонами каких-либо мер ограничительного либо фискального характера, которые прямо или косвенно могут привести к дискриминации в отношении товара, происходящего с таможенной территории одной из сторон, по сравнению с аналогичными товарами, происходящими с таможенной территории другой стороны (пункт «е» статьи 9 Договора о ТС и ЕЭП).

Количественные ограничения и иные эквивалентные им меры. Количественные ограничения и эквивалентные им меры во взаимной торговле товарами запрещены статьей 1 и 3 Договора о ЕТТ и ТС. Вместе с тем ни Договор о ЕТТ и ТС, ни Договор о ТС и ЕЭП не раскрывает с необходимой однозначностью понятие «количественные ограничения», а также понятие «эквивалентные им меры». Примером определения количественных ограничений в международных договорах можно назвать, в частности, статью 1 Соглашения о единых мерах нетарифного регулирования при формировании таможенного союза от 22 октября 1997г., согласно которой, количественные ограничения экспорта и / или импорта – это совокупность мер по количественному ограничению внешнеторговой деятельности, которые могут быть введены путем распределения квот и выдачи лицензий экспортерам и / или импортерам, как правило, по результатам проведения конкурса или аукциона или в порядке фактического проведения операций по экспорту и / или импорту до суммарного исполнения квоты. Более узко количественные ограничения экспорта и/или импорта определены в статье 1 Соглашения о единых мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран от 25 января 2008г., согласно которой, это «меры по количественному ограничению внешней торговли товарами, которые могут быть введены путем установления квот». Последнее определение не вполне учитывает практику Суда ЕС, а также отдельные решения из практики Экономического Суда СНГ.

Характерным примером мер, имеющих «эквивалентное действие» количественным ограничениям, в практике Суда ЕС можно назвать дело Dassonville. Спор возник ввиду того, что Бельгия приняла закон, по которому импорт и продажа спиртов под маркой «Шотландский виски» должен был сопровождаться официальным документом государства происхождения (Соединенное Королевство) о том, что это действительно виски, произведенный в Шотландии. С одной стороны, это можно было считать защитой потребителей от недостоверной информации, с другой, – это вело к невозможности импортировать виски из Франции, где он предлагался по более низкой цене (шотландские производители виски снижали цены для выхода на французский рынок). Суд ЕС указал, что любые торговые правила, введенные государством-членом и способные воспрепятствовать, прямо или косвенно, действительно или потенциально, торговле внутри Сообщества, следует расценивать, как меры, имеющие эквивалентное количественным ограничениям действие.

Примером судебного толкования понятия «количественных ограничений» в практике Экономического Суда СНГ является Решение №01-1/8-07 «О толковании положений статьи 3 Соглашения о создании зоны свободной торговли от 15 апреля 1994г. с изменениями, внесенными Протоколом от 2 апреля 1999г.» (принято в г. Минске 24 октября 2008г.). Суд в рамках указанного дела отметил, что в пункте 3 статьи 3 Соглашения о создании Зоны свободной торговли от 15 апреля 1994г. дано определение понятия «количественные ограничения и другие административные меры» для целей настоящего Соглашения. Это понятие означает «…любые меры, применение которых создает материальное препятствие или ограничение для импорта товара, происходящего с территории одной Договаривающейся Стороны, на территорию другой Договаривающейся Стороны или экспорта товара, происходящего с территории одной Договаривающейся Стороны, на территорию другой Договаривающейся Стороны, включая квотирование, лицензирование, контроль за ценами или иными условиями поставки, иные особые требования к экспорту или импорту, прямо или косвенно ограничивающие права экспортера или импортера по сравнению с правами продавца или покупателя аналогичного товара, находящегося на территории страны его происхождения и осуществляющего закупку или продажу на этой территории». Экономический Суд СНГ считает, что приведенное определение для целей Соглашения раскрывает понятие «количественные ограничения и другие административные меры» как совокупность любых мер, включающих и собственно количественные ограничения (квотирование, лицензирование), и другие административные меры (контроль за ценами или иными условиями поставки, иные особые требования к экспорту, прямо или косвенно ограничивающие права экспортера). Соответственно, по мнению Экономического Суда СНГ, термин «количественные ограничения» в тексте пункта 1 статьи 3 Соглашения от 15 апреля 1994г. следует рассматривать не как отдельный вид ограничений – квотирование/лицензирование, а как все/любые ограничения во взаимной торговле государств-участников Соглашения от 15 апреля 1994г., иные, чем меры тарифного регулирования.

Таким образом, как отмечает в данном случае Суд, действительное содержание нормы пункта 1 статьи 3 настоящего Соглашения шире его текстуального выражения. Проведенный анализ позволяет Экономическому Суду СНГ рассматривать термин «количественные ограничения», используемый в пункте 1 статьи 3 Соглашения от 15 апреля 1994г., как равнозначный понятию «меры нетарифного регулирования», содержание которого раскрывается статьей 2 Соглашения о единых мерах нетарифного регулирования при формировании таможенного союза от 22 октября 1997г. (государственная монополия на экспорт и / или импорт отдельных товаров; экспортный контроль; количественные ограничения экспорта и / или импорта; запреты или ограничения экспорта и / или импорта; участие в выполнении международных экономических санкций; технические, фармакологические, санитарные, ветеринарные, фитосанитарные и экологические стандарты и требования; контроль за качеством ввозимых товаров).

Свобода движения товаров (услуг) и особенности регулирования электронной коммерции. В рамках правового обеспечения свободы движения товаров и услуг целесообразно рассмотреть проблемы электронной коммерции, которая приобретает широкое распространение, однако в недостаточной степени подвергнута правовому регулированию, особенно на наднациональном уровне. Под электронной коммерцией (торговлей) часто понимается совершение коммерческих сделок с использованием электронных средств связи. При этом сделки совершаются в онлайновом режиме, в том числе и в режиме реального времени (англ. on-line), без использования традиционных носителей информации. Как отмечается в литературе, основным принципиальным отличием электронной торговли от традиционной является продвижение товара через сеть Интернет. Электронная торговля, согласно статье 2 Модельного закона об электронной торговле (принят 25 ноября 2008г. Постановлением №31-12 МПА ЕврАзЭС), – это торговля, осуществляемая с использованием информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур.

Между тем один из первых вопросов, на который необходимо ответить в контексте формирования общего рынка ЕврАзЭС: какие из четырех фундаментальных свобод (движения товаров, услуг, капитала или рабочей силы) задействуются при осуществлении электронной коммерции, и подлежит ли она каким-либо ограничениям с точки зрения правовой системы Сообщества? Например, из приведенной выше статьи 2 Модельного закона следует лишь то, что электронная торговля является формой ведения торговой деятельности отличной от «традиционной». Вместе с тем не ясно, означает ли это, что электронная торговля опосредует движение товаров, работ, услуг или капитала, либо она сама по себе является предпосылкой для формирования особого «электронного рынка»? Модельный закон вполне допускает возможность ограничения прав и обязанностей участников электронной торговли национальным законодательством (пункт 2 статьи 4). При этом участие в электронной торговле, если иное не установлено договором или законом, не может служить основанием для установления дополнительных требований, процедур или ограничений деятельности участников электронной торговли (пункт 3 статьи 4). Однако процитированное положение никак не решает вопрос о месте электронной коммерции (торговли) в системе институтов общего рынка и фундаментальных свобод, равно как не стремится к унификации оснований для введения ограничений для электронных торговых операций, оставляя обширные дискреционные полномочия государствам-членам ЕврАзЭС.

Тем временем, как отмечают некоторые ученые, усилия институтов ЕС по разработке базового нормативного акта в области электронной торговли были начаты еще в 1996г. По итогам дискуссии Европейская комиссия в апреле 1997г. выступила с так называемой Европейской инициативой в области электронной торговли. В июне 2000г. была принята Директива о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества и, в частности, электронной торговли на внутреннем рынке (Директива об электронной торговле). Государствам-членам ЕС было предписано привести свое законодательство в соответствие с Директивой в срок до 17 января 2002г. Отметим, данный принятый в ЕС акт основывается на общих принципах внутреннего европейского рынка, таких как свобода учреждения и свобода предоставления услуг, а также положениях о гармонизации национального законодательства (статья 95 Договора о ЕС). Директива об электронной торговле обеспечивает развитие внутреннего рынка ЕС в отношении услуг информационного общества, под которыми понимаются «услуги, оказываемые по индивидуальному запросу клиента на расстоянии, обычно за вознаграждение, посредством электронной передачи и хранения данных» . Оказание таких услуг по индивидуальному запросу является их отличием, в частности, от телевизионных услуг, которые регулируются отдельной Директивой. Обозначенные подходы к регулированию электронной коммерции, отмечает О.В. Ефремкина, выходят за рамки регламентации сделок, заключаемых электронным путем, и включает услуги по онлайновому поиску и предоставлению информации, доступу к базам данных, пересылке и хранению информации, обмену коммерческой корреспонденцией.

Общий принцип, закрепленный в вышеуказанной Директиве, гласит, что государства-члены ЕС не вправе ограничивать осуществление услуг информационного общества, происходящих или адресованных за национальную границу, но в пределах ЕС. При этом в законодательство вводится принцип ответственности государства происхождения услуги. Действие Директивы об электронной торговле распространяется на услуги, предоставляемые поставщиками с территории ЕС, и не применимо к услугам, предоставляемым с территории третьих стран. Важнейшим в этой связи оказывается вопрос определения государства, с территории которого оказывается услуга. Директива исходит из сложившегося в практике Суда ЕС понимания места учреждения поставщика услуги, как места действительного осуществления экономической деятельности. Такая деятельность должна предусматривать создание коммерческого предприятия на неограниченный срок. В соответствии с данным правилом, местом нахождения поставщика услуги будет являться не место, например, физического нахождения данных его сайта, а центр его реальной экономической активности, т.е. место, из которого обеспечивается предоставление услуг.

Исключением из принципа свободы предоставления услуг информационного общества является традиционный перечень вопросов общественного порядка, государственной безопасности, здравоохранения и охраны нравственности. Ограничение свободы электронных сообщений требует применения принципа пропорциональности, развитого в праве ЕС. Реализация принципов внутреннего рынка ЕС находит свое выражение также в том, что для оказания услуг информационного общества не требуется получения предварительного разрешения властей. При этом поставщик услуг обязан обеспечивать постоянный доступ к информации о себе, включая фирменное наименование, действительное место нахождения, адрес электронной почты.

Вместе с тем за пределами сферы действия Директивы об электронной торговле и других актов ЕС пока остаются вопросы налогообложения экономической деятельности в сети Интернет. В настоящее время услуги, предоставляемые электронным путем получателям на территории государств-членов ЕС извне (т.е. с территории за пределами ЕС), не облагаются НДС. Комиссия выступила в 2000 году с проектом изменений Шестой директивы о НДС, предусматривающим правила определения места налогообложения некоторых услуг информационного общества, исходя из принципа страны назначения.

Проблемы электронной коммерции также были предметом рассмотрения МПА ЕврАзЭС, в частности, в Рекомендациях МПА ЕврАзЭС по законодательному обеспечению развития электронной торговли в государствах-членах ЕврАзЭС (Приложение к Постановлению МПА ЕврАзЭС от 16 июня 2003г. №4-14). Впрочем, в данном документе делается акцент на иных вопросах (нежели рассмотренные выше), в частности, на гражданско-правовой квалификации «электронных сделок», применении электронной цифровой подписи в гражданском обороте и других подобных вопросах. При этом не уделяется достаточного внимания анализу юридической и экономической природы электронной коммерции, а также тому, реализацию каких фундаментальных свобод опосредует осуществление электронной коммерции?

В принципе, под электронными сделками МПА ЕврАзЭС рекомендует понимать сделки, совершаемые с помощью средств связи и информационных технологий, без составления и собственноручного удостоверения бумажных аналогов электронных контрактов. Такими сделками могут быть купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия и иные формы приобретения и использования прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности. Одновременно не рекомендуется на начальной стадии развития электронной торговли определять законодательную возможность для электронных договоров страхования, пенсионных договоров, авторских договоров и отношений, связанных с переходом прав интеллектуальной собственности. В дальнейшем с целью преодоления законодательной неопределенности рекомендуется координировать действия государств-членов ЕврАзЭС в сфере электронной торговли путем разработки и принятия соответствующего соглашения. С целью унификации правовых режимов регулирования электронной торговли в законодательствах государств-членов ЕврАзЭС рекомендуется, среди прочего, разработать типовой проект «Основные принципы электронной торговли», который может быть принят за основу при разработке национальных законодательных актов.

Свобода движения капитала: общие положения. Несмотря на то, что свобода движения капитала всеми безоговорочно признается одной из четырех фундаментальных свобод, действующих в рамках ЕврАзЭС, общего запрета на ограничение свободы движения капитала не содержится ни в одном международном договоре из заключенных в рамках Сообщества. Упоминание свободы движения капитала содержится в пункте 1 статьи 1 Договора о ТС и ЕЭП, который указывает на то, что она (свобода движения капитала) обеспечивается однотипными механизмами регулирования экономики, единой инфраструктурой и согласованной политикой государств. Вместе с тем Раздел 7 Договора о ТС и ЕЭП «Движение капитала» весьма ограниченно раскрывает содержание режима свободы движения капитала, говоря лишь об определенных мерах в области валютного регулирования и валютного контроля, взаимодействия банков и валютно-финансовых систем (статья 46). В дальнейшем закрепляются положения, касающиеся создания платежной системы государств-участников ЕврАзЭС (статья 49). Более того, статьи Договора о ТС и ЕЭП в принципе не запрещают ограничение свободы движения капитала, устанавливая лишь запрет на введение новых ограничений, который может быть дезавуирован государствами ссылкой на «нарушение функционирования внутреннего рынка капитала» (статья 50) или отдельным соглашением (статья 51). Определенная предпосылка для расширительного толкования принципа свободного движения капитала усматривается лишь из части 1 статьи 51 Договора о ТС и ЕЭП. Хотя это положение и носит программный характер, но оно устанавливает, что стороны будут стремиться повысить степень либерализации движения капитала по мере улучшения экономического положения государств-участников. С точки зрения юридической техники, данная норма представляется не имеющей прямого и непосредственного юридического действия, но может быть использована при телеологическом толковании (т.е. при толковании исходя из цели Договора) иных положений Договора.

Таким образом, необходимо придти к выводу о том, что свобода движения капитала рассматривается Договором о ТС и ЕЭП достаточно ограниченным образом. В полной мере реализация свободы движения капитала в рамках общего (внутреннего) рынка предполагается Договором о ТС и ЕЭП после введения единой таможенной территории и таможенного союза – на стадии завершения формирования Единого экономического пространства. При этом одной из фундаментальных проблем, которую отмечают многие специалисты при анализе свободы движения капитала, является отсутствие легальной дефиниции понятия «капитал» в международных договорах, а также наличие множества концепций и теорий капитала, практикуемых как в праве, так и в экономике.

Полагаем, что отправной точкой для уяснения трактовки понятия «капитал», подлежащей применению в контексте международных договоров ЕврАзЭС, должен стать анализ статей 46, 48, 49 и 51 Договора о ТС и ЕЭП. Он позволяет выделить используемые в них термины: «валюта», «свобода платежей», «платежная система», «расчеты», «кредиты», что может быть полезным в уяснении конкретных видов капитала, на которые распространяется данная свобода. Статья 47 имеет отсылку к двусторонним соглашениям об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, что позволяет еще шире взглянуть на концепцию капитала в контексте содержания указанного Договора (т.к. в данном случае речь может идти о таких объектах, как «прибыль», «доход», «дивиденды», «проценты», «роялти»).

Полезным в целях настоящей работы будет правовой анализ механизмов правового обеспечения свободы движения капитала в ЕС, где она регулируется не только первичным, но и вторичным правом ЕС. В первую очередь, необходимо отметить, что режим свободы движения капитала понимается в ЕС весьма широко: согласно статье 56(1) Договора ЕС (ранее статья 67(1) Договора ЕЭС), в рамках положений, установленных в данной главе, все ограничения на движение капитала между государствами-членами, а также между государствами-членами и третьими странами, должны быть запрещены. Также в аналогичном порядке определяется правовой режим свободы движения платежей. Как отмечается многими учеными, движение капитала включает, прежде всего, прямые иностранные инвестиции.

Понятие «движение капитала» подробно раскрыто в Директиве Совета ЕС №88/361 от 24 июля 1988г. «О применении статьи 67(1) Договора ЕС». Приложение к Директиве содержало определенную номенклатуру, классифицирующую операции по движению капитала с точки зрения экономического содержания активов и обязательств, выраженных как в национальной, так и в иностранной валюте. К операциям по движению капитала (осуществляемым как резидентами за рубежом, так и нерезидентами на территории ЕС) отнесены следующие их виды:

1) прямые инвестиции (учреждение или расширение отделений или новых предприятий и приобретение в полном объеме существующих предприятий, участие в новых или существующих предприятиях в целях установления или поддержания длящихся экономических связей, долгосрочные займы в целях установления или поддержания длящихся экономических связей, реинвестирование прибыли в целях поддержания длящихся экономических связей);

2) инвестиции в недвижимость;

3) операции с ценными бумагами, обычно обращающимися на рынке капитала (акции, облигации и пр.);

4) операции с ценными бумагами, обычно обращающимися на рынке денег;

5) операции с финансовыми инструментами на текущих счетах и депозитах;

6) кредиты, относящиеся к коммерческим сделкам или сделкам по оказанию услуг, в которых участвует резидент;

7) финансовые займы и кредиты;

8) поручительства, другие гарантии и залоговые операции;

9) платежи во исполнение договоров страхования;

10) движение личного капитала (займы, подарки и пожертвования, приданое, наследство и др.);

11) физический импорт и экспорт финансовых активов и

12) иные операции, опосредующие движение капитала (возмещение убытков, возврат в случае расторжения договора и возмещение невостребованных платежей, роялти, перевод денежных средств необходимых для оказания услуги).

Несмотря на столь подробное описание операций, образующих движение капитала, Суд ЕС не раз сталкивался с различными спорами, а возможные и фактически существующие ограничения свободы движения капитала обсуждались на уровне Комиссии ЕС. Например, в 1997 году Комиссия ЕС рассмотрела некоторые правовые вопросы, касающиеся инвестиций внутри ЕС, и выделила ряд существующих ограничений, препятствующих реализации свободы движения капитала (таких как запрет инвесторам приобретать голосующие акции национальных компаний в размере большем, чем установлено национальным законодательством, или требование от инвесторов получения разрешения на приобретение акций свыше определенного количества).

Договор о ТС и ЕЭП, как отмечалось, достаточно ограниченно понимает свободу движения капитала. Однако это, как мы полагаем, не исключает возможности учитывать практику формирования правового режима свободы движения капитала в ЕС и в некоторой степени ориентироваться на нее, тем более что в силу статьи 51 Договора о ТС и ЕЭП стороны будут стремиться повысить степень либерализации движения капитала в будущем.

Впрочем, анализ российского законодательства (как и законодательства других государств-членов ЕврАзЭС) позволяет выделить ряд норм, ограничивающих свободу движения капитала в той или иной форме; причем не всегда такое ограничение будет совместимо с целями общего (внутреннего) рынка и Единого экономического пространства (даже если запрет ограничения свободы движения капитала прямо и не содержится в соответствующем разделе Договора о ТС и ЕЭП, а именно – в Разделе 7). Приведем наиболее показательные примеры, основанные на анализе российского законодательства.

1) Один из самых распространенных случаев ограничения свободы движения капитала – запрет на владение иностранными лицами корпоративным капиталом. В качестве примера можно указать часть 2 статьи 61 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. №60-ФЗ, которая предусматривает, что создание на территории Российской Федерации авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала не превышает 49% уставного капитала авиационного предприятия, его руководитель является гражданином РФ и количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не превышает 1/3 состава руководящего органа.

2) Статья 7 Федерального закона «О газоснабжении в РФ» от 31 марта 1999г. №69-ФЗ гласит, что при купле-продаже акций собственников региональных систем газоснабжения и собственников газораспределительных систем, проведении других сделок или операций, связанных с изменением собственников указанных акций, доля иностранных граждан или иностранных организаций не должна превышать 20% общего количества обыкновенных акций собственников указанных систем.

3) Существенное ограничение содержится в статье 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ», которая ограничивает круг страховщиков исключительно юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ и содержит ограничения по участию иностранного капитала в страховых организациях. Такие организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в РФ страхование объектов личного страхования, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 4 настоящего Закона, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций.

В случае если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает 25%, орган страхового надзора прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%.

4) Статья 18 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривает, что размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России .

5) Ряд положений российского законодательства ограничивают свободу движения капитала в форме запрета иностранным лицам обладать тем или иным имуществом на каком-либо вещном праве. Так, например, частью третей статьи 15 Земельного кодекса РФ установлено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами.

6) Статья 3 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» от 24 июля 2002г. №101-ФЗ, устанавливает, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

7) Пункт 2 статьи 28 Федерального закона «О морских портах в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» от 8 ноября 2007г. №261-ФЗ предусматривает, что земельные участки в границах морского порта не могут находиться в собственности иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций.

8) Ряд норм российского законодательства ограничивают свободу движения капитала в форме ограничения права на учреждение как способ инвестирования средств. Так, статья 19.1. Закона РФ «О средствах массовой информации» предусматривает, что иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин РФ, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ .

Отчуждение акций (долей) учредителем теле-, видеопрограммы, в том числе после ее регистрации, организацией (юридическим лицом), осуществляющей (осуществляющим) телевещание, зона уверенного приема передач которой (которого) охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ, повлекшее появление в их уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50% и более, не допускается.

9) Кроме того, принят специальный Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», ограничивающий права иностранных инвесторов. Иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории РФ, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (к ним относятся: разработка авиационной техники, ремонт авиационной техники, геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения; добыча (вылов) водных биологических ресурсов и др.).

Анализ законодательства Республики Беларусь позволяет выделить более общие ограничения свободы движения капитала иностранных лиц. В частности, статья 78 Инвестиционного кодекса Беларуси от 22 июня 2001г. №37-3 устанавливает, что иностранным инвесторам на территории Республики Беларусь запрещаются инвестиции в сферах:

- обеспечения обороны и безопасности Республики Беларусь без специального решения Президента Республики Беларусь;

- изготовления и реализации наркотических, сильнодействующих и ядовитых веществ по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения Республики Беларусь.

Иностранные инвестиции в имуществе юридических лиц, занимающих монопольное положение на рынке Республики Беларусь, без согласия Министерства экономики Республики Беларусь не допускаются.

Также статья 80 данного Кодекса указывает на то, что отдельными видами деятельности, перечень которых устанавливается законодательными актами Республики Беларусь, коммерческая организация с иностранными инвестициями может заниматься только на основании специальных разрешений (лицензий), что корреспондируется с положением Декрета Президента от 14 июля 2003г. №17 «О лицензировании отдельных видов деятельности». Примечательно, что Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 26 октября 2003г. №1371 право на получение лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием природных ресурсов и воздействием на окружающую среду имеют иностранные юридические лица и иностранные организации, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, при наличии открытого в установленном порядке представительства на территории Республики Беларусь.

Свобода движения капитала и свобода учреждения. Еще один аспект свободы движения капитала – ее сопоставление со свободой учреждения. Многие ученые и специалисты отмечают, что данные свободы в юридическом плане не являются взаимоисключающими[1]; напротив, по их мнению, следует даже говорить не о разграничении свобод (как в случае со свободой движения товаров и услуг), а об их взаимном пересечении. Основной зоной пересечения соответствующих правовых режимов, характерных для свободы движения капитала и свободы учреждения, является сфера прямых инвестиций, например, приобретение доли участия в компании, когда инвестор одновременно получает возможность контролировать принятие решений компанией. Также данные свободы могут пересекаться в случае приобретения недвижимости за рубежом или представления кредитов иностранному филиалу и т.д.

Также важно отметить, что свобода движения капитала, согласно практике институтов ЕС, тесно связана со следующими составляющими экономической системы:

- банковский сектор и, в первую очередь, с трансграничными кредитными операциями, трансграничными платежами, обменом информацией о движении средств;

- корпоративный сектор, включающий в себя вопросы правосубъектности международных компаний, вопросы единых стандартов бухгалтерской отчетности и учета, консолидированной отчетности компаний;

- потребительский сектор, включающий в себя вопросы потребительского кредитования.

- отдельного внимания заслуживают вопросы, связанные с налогообложением капитала, в частности, вопросы налогообложения консолидированных налогоплательщиков (головных и дочерних предприятий, находящихся в различных государствах-членах Сообщества), вопросы налогообложения при слиянии, разделении и распределении активов, вопросы налогообложения частного капитала, например, сбережений и процентов, вопросы борьбы с уклонением от налогообложения, отмывания денег и т. д.

Все указанные составляющие практически не раскрыты в международных договорах ЕврАзЭС и могут сформировать сферу вопросов, подлежащих разрешению в будущем.

В качестве актуальной практической проблемы свободного движения платежей в рамках ЕврАзЭС можно привести существующие прямые и косвенные ограничения на совершение валютных операций между резидентами и нерезидентами государств-членов ЕврАзЭС. Можно рассмотреть данную проблему на примере Российской Федерации.

Так, в российской правоприменительной практике распространены случаи привлечения к административной ответственности российских резидентов по части 1 статьи 15.25 КоАП РФ за совершение незаконных валютных операций, выразившихся в наличных расчетах с нерезидентами. Примером тому может служить продажа нерезиденту какого-либо имущества за наличную российскую валюту, например, транспортного средства. При этом правоприменительные органы ссылаются на часть 3 статьи 14 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», согласно которой, резиденты производят расчеты при осуществлении валютных операций через банковские счета в уполномоченных банках. Вместе с тем статья 6 указанного Закона, устанавливает общий правовой режим осуществления валютных операций без ограничений, за рядом прямо предусмотренных исключений, а именно:

«…валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 (утратили силу) и 11 Закона, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты РФ, а также для поддержания устойчивости платежного баланса РФ. Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление»

Сложившуюся практику официального толкования указанного Закона можно считать определенным косвенным ограничением свободы движения капитала и платежей, поскольку она ограничивает формы расчетов резидентов и нерезидентов, а также косвенно может привести к ограничению свободы движения товаров и услуг, что может быть также вызвано риском административного преследования российских резидентов. Впрочем, судебно-арбитражная практика еще не вполне однозначна в данном вопросе, а Высший Арбитражный Суд РФ, насколько нам известно, окончательно не сформировал своей позиции.

Вывод о том, что наличные расчеты между резидентами и нерезидентами далеко не всегда являются незаконной валютной операцией, подтверждается отдельными интересными примерами из судебно-арбитражной практики.[1] В то же время некоторые суды придерживаются иного подхода и в аналогичных ситуациях (при расчетах в наличной форме между резидентами и нерезидентами) отказывают лицам, привлеченным к административной ответственности, в удовлетворении заявлений о признании постановлений Росфиннадзора незаконными, считая, что в действиях этих лиц содержится состав инкриминируемого административного правонарушения.

В то же время отметим, что согласно статье 9 Закона Республики Беларусь «О валютном регулировании и валютном контроле» от 22 июля 2003г. №225-З, расчеты по валютным операциям с участием физических лиц, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности,могут производиться наличными деньгами либо в безналичном порядке, установленном законодательством. Также статья 10 Закона предусматривает, что текущие валютные операции осуществляются между резидентами и нерезидентами в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь и (или) нормативными правовыми актами Национального банка, без ограничений.

Однако, белорусские резиденты осуществляют валютные операции, связанные с движением капитала, на основании разрешений Национального банка. При проведении валютных операций, связанных с движением капитала, физическими лицами – резидентами разрешение Национального банка требуется только в случаях: (1) приобретения акций при их распределении среди учредителей, а также доли в уставном фонде или пая в имуществе нерезидента; (2) приобретения у нерезидента ценных бумаг, выпущенных нерезидентами, за исключением приобретения акций при их распределении среди учредителей; (3) приобретения в собственность имущества, находящегося за пределами Республики Беларусь и относимого по законодательству Республики Беларусь к недвижимому имуществу; (4) размещения денежных средств в банках и иных кредитных организациях иностранных государств; (5) предоставления займов на срок, превышающий 180 дней.

Таким образом, мы видим, что имеются весомые основания для либерализации правил осуществления платежей, по крайней мере, между физическими лицами, если их деятельность не связана с движением капитала в таких формах, которые могли бы существенным образом затронуть экономические интересы государств-членов ЕврАзЭС.

Создание международных компаний ЕврАзЭС и устранение препятствий для реализации свободы движения капитала посредством совершенствования прямого налогообложения. Вопрос о возможности учреждения хозяйствующих субъектов (юридических лиц), подчиняющихся юрисдикции регионального интеграционного образования, а не отдельного государства, достаточно давно выступает предметом обсуждения. Так, на объединенном европейском рынке так называемые наднациональные компании привлекли к себе значительный интерес в свете того, что они были наделены правом переносить место своего нахождения в пределах Сообщества. Поскольку наднациональные компании в ЕС создаются компаниями государств-членов ЕС, то можно сказать, что с их помощью национальные компании получали возможность перемещаться по ЕС. Эта возможность является одновременно как надежной гарантией реализации свободы движения капитала, так и свободы учреждения.

Вместе с тем в контексте развития ЕврАзЭС проект создания наднациональных компаний также может быть интересен с точки зрения формирования универсальных средств защиты принадлежащего им капитала и иной имущественной базы, особенно при реализации, например, данными компаниями значимых инфраструктурных проектов в Сообществе. Кроме того, статус международной компании позволяет особым образом решить вопросы двойного или множественного налогообложения и ряд иных экономико-правовых проблем.

Если вновь обратиться к европейскому опыту, то можно упомянуть концепцию Европейского акционерного общества (офиц. сокращение – SE, от лат. «Societas Europaea»), которая предметно разрабатывалась в Европе еще с 1959 года. Первый проект постановления по этому вопросу был предложен Европейской Комиссией в 1970 году. Однако фактически Постановление о Европейском обществе и Директива, регулирующая вопросы участия работников в управлении SE, были приняты 8 октября 2001г. Поскольку данная корпоративная структура изначально рассматривалась как форма международного предпринимательства, действующей регламентацией в ЕС, было установлено, что в создании подобной структуры должны принимать участие как минимум две компании, подчиняющиеся праву разных государств-членов ЕС. В целом можно говорить о результативности реализации данного юридико-экономического проекта в объединенной Европе.

В ЕврАзЭС важным шагом на пути создания наднациональных компаний Сообщества стало заключение Российской Федерацией и Республикой Казахстан Соглашения об учреждении Евразийского банка развития от 12 января 2006г., к которому в качестве неотъемлемого приложения приобщен Устав Банка. В его статье 1 предусмотрено, что стороны договорились о том, чтобы образовать Евразийский банк развития, призванный способствовать становлению и развитию рыночной экономики государств-участников настоящего Соглашения, их экономическому росту и расширению торгово-экономических связей между ними путем осуществления инвестиционной деятельности. Банк содействует укреплению международного финансово-экономического сотрудничества, принимая участие в работе других международных финансовых и банковских организаций и союзов.

Вместе с тем следует учитывать, что с точки зрения юридической природы Евразийский банк развития является не наднациональной коммерческой компанией, а скорее международной организацией. Этим обусловлено серьезное отличие, применяемого к нему правового режима, от правовых режимов, разрабатываемых в ЕС в отношении европейских акционерных обществ. Комитет Государственной Думы по делам СНГ и связям с соотечественниками в Заключении от 15 мая 2006г. №57/2 отмечает, что Соглашением образуется (статьи 1 и 2) Евразийский банк развития (далее – Банк), утверждается Устав Банка, который является его неотъемлемой частью и оформлен в виде приложения к Соглашению. Учредителями Банка являются (статья 4 Устава) Российская Федерация и Республика Казахстан в лице их правительств. Уставный капитал Банка составляет (статья 5 Устава) 1 млрд. 500 млн. долларов США, разделенный на 1500 тыс. акций. Одна оплаченная акция представляет один голос для целей голосования. На Российскую Федерацию приходится 1 млн. акций, что составляет две трети уставного капитала, а на Республику Казахстан – 500 тыс. акций, или 1/3 уставного капитала. Уставный капитал может быть увеличен (статья 7 Устава) по решению совета Банка.

Устав содержит 8 разделов. В разделе I оговорены цели, функции и участники Банка, в разделе II – порядок формирования уставного капитала Банка, в разделе III – порядок привлечения ресурсов, определены виды деятельности и операции Банка, в разделе IV – основные органы управления Банком, в разделе V – отдельные аспекты деятельности Банка, в разделе VI – процедуры выхода из состава Банка, приостановление операций Банка, ликвидация Банка, в разделе VII – иммунитеты, привилегии и льготы Банка. Раздел VIII содержит заключительные положения, регулирующие, внесение изменений в Устав, разрешение споров, связанных с толкованием и применением Устава, и разрешение споров, возникших в ходе деятельности Банка.

Согласно положениям Соглашения (статья 2) и положениям Устава (статья 3) Банк является международной организацией и обладает необходимой для реализации его целей и задач международной правоспособностью. Банк вправе заключать международные договоры с правительствами и другими международными организациями в пределах своей компетенции. Местонахождение Банка – город Алматы, Республика Казахстан. Банк обладает (статья 31 Устава) иммунитетом от любого судебного преследования. Имущество и активы Банка на его территории и территории участников обладают иммунитетом от обыска, реквизиции, ареста, конфискации, экспроприации или иной формы изъятия или отчуждения.

Должностные лица Банка обладают функциональным иммунитетом и не подлежат уголовной, гражданской и административной ответственности, за исключением исков о возмещении ущерба в связи с дорожно-транспортным происшествием. Они также освобождаются (статья 32 Устава) от налогообложения заработной платы и иных вознаграждений, выплачиваемых Банком. Указанные лица пользуются и другими льготами и привилегиями, за некоторыми исключениями.

Комитет Государственной Думы по делам СНГ и связям с соотечественниками подчеркивает, что учредительные документы Банка разработаны с учетом мирового опыта организации подобного рода международных финансовых институтов. Соглашение открыто для присоединения к нему государств и международных организаций.

В целом в соответствии с положениями настоящего Соглашения и Устава, Банку создаются на территории Казахстана надлежащие условия для его уставной деятельности, которые будут способствовать капитализации активов и проведению эффективной инвестиционной политики Банка, привлечению средств на международных и национальных финансовых рынках. Несомненно, деятельность Банка позволит направить определенные финансовые ресурсы для реализации совместных и других международных транснациональных проектов в Центрально-Азиатском регионе, оживит совместные российско-казахстанские программы в наукоемких отраслях экономики.

В то же время Комитет Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам в Заключении по проекту Федерального закона № 293738-4 «О ратификации Соглашения об учреждении Евразийского банка развития» отмечает, что в целом механизмы, заложенные в Соглашении, наделяют Банк возможностями аккумулирования финансовых средств как на национальных, так и на международных финансовых рынках, а также предоставления долгосрочных недорогих инвестиций в экономику исключительно государств-участников Банка. Вместе с тем ряд положений Устава Банка допускает их неоднозначное толкование. Например, неясно, распространяются ли на учреждаемые Банком дочерние банки и организации преференции и льготы, которыми наделяется непосредственно Банк, а также положения законодательства, устанавливающие порядок создания, лицензирования, регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций, имеют ли они право работать с вкладами населения.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что опыт создания такого международного финансового института, как Евразийский банк развития, может стать основой для разработки особых правовых режимов для международных компаний ЕврАзЭС, которые будут способны осуществлять международные предпринимательские проекты на территории Сообщества и статус которых может не ограничиваться статусом международной организации.

Конкретное продвижение в решении рассматриваемых вопросов, продиктованное необходимостью реализации определенных особо значимых инфраструктурных проектов в Сообществе, должно быть сопряжено с разработкой правовых условий деятельности международных компаний ЕврАзЭС, в том числе с точки зрения их гражданской и предпринимательской правоспособности, а также с позиций налогового и финансового, трудового, процессуального и иных отраслей международного и национального права.

Однако совершенно очевидно, что устранение препятствий для реализации свободы движения капитала не может быть достигнуто лишь путем разработки (при этом на перспективу) правового режима для международных компаний Сообщества, которые в любом случае не смогут определять основные течения в экономическом сотрудничестве государств-членов ЕврАзЭС. В действительности один из ключевых факторов обеспечения реальной свободы движения капитала – это совершенствование корпоративного (главным образом прямого) налогообложения.

Как уже упоминалось, статья 47 Договора о ТС и ЕЭП предусматривает, что стороны реализуют положения соглашений об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал. Сам факт помещения данной нормы, отсылающей к положениям двусторонних налоговых договоров, в раздел Договора, посвященный свободе движения капитала, показывает степень значимости соответствующих проблем для Сообщества.

Вероятно, первоочередным в данной сфере может стать вопрос об устранении двойного налогообложения дивидендов и процентов, получаемых в рамках трансграничных операций в пределах границ Сообщества. Эта проблематика имеет особое значение для обеспечения хозяйственной интеграции, создания схем взаимного участия хозяйственных обществ в связи с юридическим оформлением различных кооперационных связей предприятий-резидентов разных государств ЕврАзЭС.

В концептуальном плане отмеченные вопросы могут быть разрешены по нескольким направлениям. Одно из них – разработка многосторонней налоговой конвенции государств-членов ЕврАзЭС о налогообложении дивидендов и процентов в Сообществе. Данный проект может учесть перспективы расширения практики создания смешанных финансово-промышленных групп (холдингов). В частности, допустимо было бы предусмотреть полное освобождение от налогообложения дивидендов, получаемых материнской компанией финансово-промышленной группы, зарегистрированной в рамках ЕврАзЭС, при превышении определенной доли ее участия в дочерней (зависимой) компании другого государства-члена Сообщества. В настоящее время это предусмотрено, например, статьей 284 Налогового кодекса РФ при превышении достаточно высокого уровня участия (500 млн. руб.) и при наличии ряда дополнительных условий. Думается, что в рамках международного соглашения в Сообществе имело бы смысл:

во-первых , предусмотреть более низкий порог участия в уставном капитале в качестве условия для применения ставки 0 %;

во-вторых , закрепить соответствующее правило на паритетных основах, т.е. чтобы не только Российская Федерация предоставляла этот инвестиционный стимул, но и другие государства-члены ЕврАзЭС следовали этому примеру на взаимообусловленной (и, следовательно, взаимовыгодной) основе.

В ряде случаев ограничения для реализации свободы движения капитала могут быть связаны с установлением в национальном законодательстве норм, препятствующих уклонению от налогообложения или обходу налогового закона. В качестве примера можно привести правило о «недостаточной капитализации» (thin capitalization), встречающееся в налоговом законодательстве многих государств, в том числе России и Казахстана. Понятие «недостаточная капитализация» характеризует явление, когда фактическое финансирование компании оформляется сделкой займа, сумма или проценты по которой необоснованно завышены. В российском законодательстве этой проблеме посвящена статья 269 Налогового кодекса РФ. Часть первая этой статьи регламентирует вопросы отнесения процентов в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, если размер этих процентов отклоняется от среднего уровня процентов более чем на 20%. В данном случае применяются правила во многом аналогичные тем, которые закреплены в статье 40 Налогового кодекса РФ (эти правила распространяются как на резидентов, так и на нерезидентов РФ).

В свою очередь, в пунктах 2 – 4 статьи 269 Налогового кодекса РФ содержатся правила, применяемые только к операциям с участием (прямым или косвенным) нерезидентов. Они действуют в тех случаях, когда имеется задолженность российской организации перед иностранным контролирующим кредитором (более 20% участия в уставном капитале) при превышении долга в три раза (12,5 – для банков и организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью) над величиной собственного капитала должника. В этом случае проценты на соответствующий превышающий размер задолженности признаются дивидендами и подвергаются налогообложению в порядке пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса РФ. Судебная практика последнего времени признает неприемлемыми подобные конструкции при их применении в рамках региональных интеграционных объединений. Так, Судом ЕС по делу

Lankhorst-Hohorst

было установлено, что соответствующие нормы законодательства Германии противоречат положениям права ЕС о недискриминации резидентов, а также ограничивают свободу движения капитала. Парламент Германии был вынужден принять специальный закон, распространив правила «недостаточной капитализации» на резидентов. Представляется, что эта практика имеет значение в плане применения правил Договора о ЕврАзЭС с точки зрения проверки налогового законодательства государств-членов на предмет того, нет ли в нем положений, ограничивающих подобным образом свободу движения капитала, дискриминирующих нерезидентов и потому противоречащих Договору о Сообществе. В частности, положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ, с нашей точки зрения, не прошли бы такой проверки на предмет соответствия положениям международной договорной базы ЕврАзЭС.

[1] Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10.10.2000. www.evrazes.com.