ационно

НИР Основные направления совершенствования правового регулирования научной и инновационной деятельности

1.2. Анализ и оценка состояния и тенденций развития законодательства об инновационной деятельности и науке в Российской Федерации

1.2.1. Анализ и оценка состояния и тенденций развития законодательства о науке в Российской Федерации

В настоящее время осуществление эффективной государственной инновационной политики на основе достижений фундаментальной и прикладной науки – одна из приоритетных задач, стоящих перед российским обществом и государством, решение которой способствует превращению России в технологически развитое и конкурентоспособное в мировой экономике государство. Эта приоритетная задача, сформулированная в ряде программных документах Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации[1], делает все более актуальными как исследования в области науковедения, так и в сфере правового регулировании науки и смежных отношений (образование, интеллектуальная собственность, труд и т.д.).

Наука - не только особым образом организованное производство новых знаний, но и система, определяющая способы их использования (применения). Научное творчество направлено на открытие новых закономерностей функционирования и развития человека, общества и окружающей среды, разработку фундаментальных и прикладных теорий, концепций, гипотез и иных научных положений. В процессе создания и использования наукоемного продукта участвуют многие субъекты: коммерческие и некоммерческие организации, научное сообщество, повышается роль механизма саморегуляции. Тем не менее, как в условиях советского времени, так и при переходе к экономике инновационного типа, ведущая роль в регулировании научной деятельности, в развитии отечественной науки принадлежит государству.

Наука как специфический социальный институт современного общества выступает объектом правового регулирования по следующим группам отношений: 1) создание необходимых условий для организации научной деятельности, формирования общественных институтов, которые способны придать научной деятельности высокий авторитет и значение, 2) создание, распространение и внедрение научных результатов, разработок и инноваций в системе образования, производстве и общественной практике, 3) функционирование государственного сектора науки.

Пределы правового регулирования научной деятельности, а также методы этого воздействия определяются многими факторами: 1) историческими и экономическими условия функционирования российской правовой системы: развитие экспортно-сырьевой сферы российской экономики, взаимодействие технологических укладов в процессе внедрения новых технологий и методов получения наукоемкой продукции, формирование основ инновационной экономики), 2) внутренней структурой организации научной деятельности (наличие самостоятельных отраслевых научных учреждений, роль вузовской науки, связи науки и производства, науки и образования, наличие характерного для СССР и России академического сектора науки[2]; 3) исторически обусловленной спецификой научной работы отдельных ученых и их коллективов.

Современное инновационное развитие, как отмечает Лапаева В.В.[3] – процесс постоянного освоения нового знания, находящегося на передовых рубежах науки, а чтобы получить такое знание, нужно иметь фундаментальную науку, именно наука, создающая те результаты интеллектуальной деятельности, которые затем получают практическую реализацию, является важнейшим участником инновационных процессов. Интересы науки здесь требуют первоочередного внимания, а науку следует рассматривать в единстве ее фундаментальной и прикладной составляющей: плодами участия прикладной науки в инновационном процессе могла бы воспользоваться и фундаментальная наука (сохранение и развитие материально-технической базы, кадровый потенциал, информационная инфраструктура).

Законодательство о науке в настоящее время представляет собой совокупность нормативных правовых актов различной отраслевой и ведомственной принадлежности [4]. Во многом законодательное регулирование научной и научно-технической деятельности в настоящее время определяется результатами реформирования научной сферы в России в постсоветский период. Формирование законодательства о науке в современной России происходило стихийно под влиянием экономических реформ начала 90-х гг., существенно изменивших структуру российской экономики (прежде всего, за счет увеличения доли частного сектора в объеме ВВП), изменивших уровень организации научных исследований и процессы внедрения научных разработок. Существовавшая в советский период система интеграции фундаментальной и прикладной науки (разделение научно-исследовательских институтов в рамках Академии наук СССР, ведомственных научных институтов и конструкторских бюро, и высших учебных заведений)[5] в процессе рыночных реформ была изменена в сторону доминирования прикладной составляющей научных исследований на фоне резкого сокращения числа научных работников и снижения бюджетного финансирования. Поиск новых форм организации науки в рыночных условиях закономерно подтвердил необходимость обновления действующих нормативно-правовых актов, регулирующих научную деятельность.

В период 1991-1996 гг. в нормативных правовых актах Президента РФ и Правительства РФ был окончательно закреплен новый статус Российской Академии наук как правопреемницы Академии наук СССР (Указ Президента РСФСР от 02.12.1991) и созданы государственные научные центры (Указ Президента РФ от 22.06.1993 № 939), основная цель которых состояла в сохранении ведущих научных школ и сложившихся за долгие годы научных коллективов, обеспечении развития научного потенциала в области фундаментальных исследований, в сохранении эффективного процесса подготовки высококвалифицированных научных кадров.

В Федеральном законе «О науке и государственной научно-технической политике» 1996 года не только определялись основные термины в сфере разграничения фундаментальных и прикладных исследований, был закреплен правовой статус Российской академии наук и иных научных учреждений, предусмотрен механизм осуществления научной деятельности, признания права научного работника на полученные им научные результаты, охраны объектов интеллектуальной собственности в науке. Важно, что помимо прочего Закон о науке предусматривал ежегодное финансирование науки в размере не менее 4% расходной части бюджета. Данное положение на практике не соблюдалось: финансирование науки составляло в 1997 г. –1,2 % в 1998 – 0,7%, в 2001 г. – 1,3% [6] во многом и потому, что регулятивная функция норм Закона о науке на практике не действовала в связи с тем, что положения иных нормативно-правовых актов в сфере науки им не соответствовали. Поэтому пробелы в правовом регулировании в дальнейшем восполнялись с помощью подзаконных нормативных актов, изданных Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, полномочия которых по регулированию научной сферы существенно менялись на каждом новом этапе административной реформы. Таким образом, отсутствие эффективно действующих нормативно-правовых актов и сложившейся отрасли законодательства о науке, а также экономические проблемы финансирования науки стали причиной поиска новых моделей правового регулирования организации научной деятельности.

Реформа науки в России в 2004-2008 гг. коснулась модернизации правового статуса Российской академии наук и научных учреждений в системе РАН и оптимизации бюджетных расходов на науку в связи с сокращением штатных единиц в научных учреждениях, финансируемых из федерального бюджета, и поэтапного увеличения оплаты труда научных работников. Результатом стало обновление правового статуса Российской академии наук после утверждения Правительством РФ в декабре 2007 года Устава РАН. Изменения в Законе о науке определили новую организационно-правовую форму РАН. Российская академия наук в настоящее время является самоуправляемой некоммерческой организацией, созданной в форме государственной академии, которая управляет своей деятельностью и обладает правом собственности на переданное ей федеральное имущество.

Основным концептуальным документом, в котором наука отнесена к высшим национальным приоритетам, длительное время выступали «Основы в области науки и технологий до 2010 года и на дальнейшую перспективу». В настоящее время таким комплексным документом является Концепция долгосрочного социально-экономического развития России до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ 17 ноября 2008 года, в ней развитие науки тесно связано с формированием и функционированием национальной инновационной системы, в рамках которой полученные научные разработки могут внедряться в сфере высокотехнологичного производства. Национальная инновационная система обозначена в качестве фактора обеспечения конкурентоспособности России в глобальной экономике. Однако главной проблемой на этом пути становится необходимость формирования спроса на наукоемкую продукцию, и обеспечения устойчивых связей между наукой, образованием и сферой промышленного и наукоемкого производства[7]. В Стратегии национальной безопасности России до 2020 года, утвержденной Указом Президента РФ 12 мая 2009 года, наука и технологии также отнесены к числу стратегических приоритетов, обеспечивающих национальную безопасность страны. Для реализации этих задач предусматривается формирование системы целевых фундаментальных и прикладных исследований, государственная поддержка в сфере создания национальных исследовательских и федеральных университетов.

К числу современных правовых средств и механизмов практического применения норм законодательства о науке относятся концепции и федеральные целевые программы, которые позволяют прогнозировать последствия применения конкретных правовых норм на практике и обеспечивают государственную поддержку приоритетных направлений фундаментальной и прикладной науки[8]. С середины 90-х годов органы государственной власти взяли за основу программно-целевой метод планирования научных исследований[9]. Использование программно-целевого метода позволило более эффективно распределять бюджетные средства на финансирование научных проектов и разработок. В документах программного характера впервые закреплены положения о том, что наука составляет важнейший ресурс экономического и духовного обновления страны, что государственная политика ориентирована на подготовку высококвалифицированных кадров в научной сфере.

Развитие законодательства о науке и совершенствование его структуры может быть эффективным при условии соответствия нормативных предписаний объективным закономерностям развития российского общества и государства и специфике механизма правового регулирования общественных отношений в научной сфере. Игнорирование системного подхода к правовому регулированию отношений в сфере науки на практике приводит к возникновению пробелов в нормативно-правовом регулировании, неэффективном распределении бюджетных средств и применении научных разработок. В этом смысле в инновационной экономике существование государственного сектора науки является насущной необходимостью и в этой сфере не могут в полной мере применяться классические начала рыночного товарооборота в силу уникальности и невоспроизводимости результатов научного труда[10]. Данный аспект подчеркивает значимость поиска и обеспечения баланса личных интересов и мотивации научного работника, интересов общества, государства и частного бизнеса, выступающих заказчиками наукоемкой продукции.

Реформирование науки в России в 2004-2008 гг. и реализация административной реформы в системе государственного управления способствуют возникновению новых правовых механизмов регулирования общественных отношений в сфере науки и появлению новых правовых институтов. Данная тенденция полностью проявляется в современной структуре базовых нормативных правовых актов, регулирующих научную и научно-техническую деятельность.

В доктрине одним из средств повышения эффективности действующего законодательства о науке предлагается создание внутренне непротиворечивой системы нормативных правовых актов о науке и научной деятельности, «различные элементы которой, относящиеся к гражданскому, административному, трудовому, финансовому и т.д. законодательству, дополняли бы друг друга, усиливая общее регулятивное воздействие и повышая его эффективность» [11]. Следует отметить, что изменения и поправки к Закону о науке, которые внесены в 2004-2009 гг., все более усиливают разобщенность и снижают регулятивную функцию данного законодательного акта.

Закон о науке сохраняет статус базового законодательного акта, регулирующего общественные отношения между субъектами научной и научно-технической деятельности, органами государственной власти и потребителями научной и научно-технической продукции (работ и услуг). Появление новых правовых институтов в сфере науки (наукограды, технико-внедренческие зоны, государственные корпорации) способствует поиску оптимальных моделей сочетания императивного и диспозитивного методов правового регулирования научной сферы, позволяющие обеспечить национальную безопасность в процессе внедрения научных разработок в производстве. Однако действующие правовые нормы законодательства о науке, определяющие правовой статус и полномочия бюджетных научных учреждений, не распространяются на регулирование правовых механизмов внедрения научных разработок в производство и реализации научной продукции в рыночной экономике. Эту функцию в настоящее время в экономике государство возлагает на специализированные государственные корпорации, венчурные фонды, особые экономические зоны и наукограды.

Одна из проблем правового регулирования научной деятельности в новых сферах (например, нанотехнологии) состоит в большом количестве действующих подзаконных нормативных правовых актов, которые по существу ограничивают сферу действия норм Закона о науке. Во-первых, функция нормативно-правового регулирования по существу реализуется сегодня через систему правовых актов Правительства РФ, которые принимаются по инициативе госкорпорации «Роснанотех», а в большинстве случаев сфера наноиндустрии регулируется внутренними локальными актами самой государственной корпорации (в частности научно-техническая экспертиза инновационных проектов). Во-вторых, в сфере нанотехнологий создается множество научных открытий и разработок, которые с точки зрения действующего гражданского законодательства не соответствуют требованиям авторского и патентного права, а также законодательства о нетрадиционных объектах интеллектуальной собственности. В наноиндустрии применяется множество новых продуктов, веществ, материалов, внедрение которых возможно лишь при существовании специализированной нормативно-правовой базы. Кроме того, значительные бюджетные средства, выделенные государством государственной корпорации «Роснанотех», должны использоваться в условиях осуществления специального бюджетного контроля, позволяющего оценить эффективность работы в этой сфере.

Одним из важнейших факторов эффективности правового регулирования в сфере науки является создание правовых механизмов реализации результатов научных исследований в производственной сфере. Поскольку наука представляет собой информационную систему, содержание которой составляет совокупность знаний об объективной действительности, научное познание как творческая деятельность порождает особые объекты интеллектуальной собственности – научные и научно-технические результаты.

Научное знание всегда включает в себя достижения прежних этапов научного познания и научных открытий, и в этом смысле существуют общие тенденции развития научных областей, что и приводит к повторению отдельных результатов в науке. Между тем, ст. 4 Закона о науке провозглашает право научного работника на признание его автором научных результатов, объективную оценку научной деятельности, на доступ к информации о научных результатах. В ст. 2 Закона о науке научный результат определяется как продукт научной деятельности, содержащий новые знания и зафиксированный на любом информационном носителе. К числу объектов правовой охраны относятся конечные (открытия) и промежуточные результаты научных исследований (постановка научной проблемы, гипотеза, научный факт, метод, теория). Поскольку научное знание как нематериальное благо является продуктом мыслительной деятельности, научный работник с момента объективного воплощения знания приобретает правовой статус автора научного результата. Тем самым он вправе требовать признания научного достижения и своего авторства. Однако необходимо отметить, что научное знание с момента его объективного воплощения становится всеобщим достоянием и включается в информационную среду общества, и установление монопольных прав на результаты научного труда будет препятствием общественному прогрессу.

При определении концептуальных направлений совершенствования и развития законодательства о науке основная роль принадлежит правовому обеспечению единой государственной инновационной политики, которая в настоящее время становится главным средством осуществления модернизации российской экономики и повышения конкурентоспособности национального производства, а значит, не может ограничиваться точечной бюджетной поддержкой приоритетных отраслей науки, что имело место в прежние годы. Направления совершенствования правового регулирования должны определяться исходя из нового места государства в научной политике в условиях инновационного прорыва: правовые гарантии экономической обеспеченности фундаментальных исследований, правовые гарантии повышения социального статуса научных работников, правовые гарантии льготного режима приоритетных прикладных научных исследований, разбюрократизация и простота механизма внебюджетного финансирования науки, независимая научная экспертиза государственных решений, связанных с перераспределением государственного финансирования научных разработок или их внедрения.

Одним из негативных правовых последствий финансового экономического кризиса можно считать возобновление процесса приостановления действия статей федеральных законов, предусматривающих финансирование тех или иных социальных вопросов[12]. Финансирование ряда направлений, обеспечивающих будущее государства не может быть снижено, для этого необходимо вывести из-под действия норм финансового законодательства (закона о госбюджете на очередной год) нормы о финансировании науки, фундаментальных научных исследований. Решение - внесение изъятий в Бюджетный кодекс, установление реального приоритета норм материальных отраслей социальной сферы над процессуальными нормами Бюджетного кодекса с одновременным закреплением процентного обеспечения науки, образования, здравоохранения.

Что касается совершенствования социального статуса научных работников, прежде всего в части оплаты труда, то следует учитывать, что находясь, в «прокрустовом ложе» ограниченного бюджетного финансирования проблема кадрового обеспечения науки уже сегодня сводится к мобилизации внутренних резервов научных коллективов, повышения нагрузки на лиц, занимающихся научной деятельностью, повышению зависимости оплаты труда работников от дискретных решений администрации научных организаций.

Законодательство о науке, представляя собой межотраслевой правовой комплекс, определяет правовое положение (статус) субъектов, осуществляющих научную деятельность. Недостатком Закона о науке является несоответствующее задачам построения инновационной экономики регулирование правового статуса ученого, в частности: 1) пробельное закрепление системы прав (например, особый правовой статус лиц, занимающихся фундаментальной наукой), 2) декларативный характер этих прав, 3) отсутствие специальных правомочий в содержании того или иного права (например, согласно ст. 4 Закона о науке научный работник имеет право на подачу заявок на участие в научных дискуссиях, конференциях и симпозиумах и иных коллективных обсуждениях), 4) отсутствие механизма их реализации и 5) отсутствие системы гарантий, обеспечивающих реализацию закрепленных правом притязаний субъектов научной деятельности.

В планах по совершенствованию правового регулирования отношений в связи с научной деятельности практически не учитываются особенности ее организации. Между тем, по мнению специалистов эти различия существенны: если европейская социологическая наука ориентируется на процесс познание и его результат – знание как комплекс систематически связанных фактов и идей, выявляет логические связи, то американская– на информацию, изучает широко распространенные мнения с использованием преимущественно эмпирических методов[13], что приводит к различиям в организации процесса труда европейских исследований и американских: европейцы обычно работают как ученые-одиночки, изучая публикации, которые можно получить в библиотеках, американцы работают как исследовательские команды[14].

Ввиду тесной связи знанием и их носителями научное сообщество выступает как самостоятельная область правового воздействия. Если при правовом регулировании отношений в связи с организациями, производящими наукоемкий продукт первостепенное значение имеют гражданское право (статус организации, вопросы собственности, отношений с учредителем), значителен элемент финансового, налогового и иных публичных отраслей права, то в правовом регулировании отношений, субъектом которых является отдельный ученый, на наш взгляд, преобладают нормы трудового права и отраслей социального законодательства. Так, одной из причин, препятствующих повышению качества научной деятельности является низкая социальная защищенность научного работника: заработная плата мала, масштабной и эффективной системы грантов не создано, материальная поддержка избирательна и мало связана с научным потенциалом работника, проблема обеспечения жильем и создания устойчивой связи с научным учреждением не решена. По результатам социологических опросов в США 52% опрошенных считают профессию ученого престижной (входит в пятерку самых престижных профессий), в то время как в России подобного мнения придерживается лишь 1% .

В настоящее время правовое регулирование вопросов оплаты труда научных работников все более ориентируется на два подхода: 1) повышение роли усмотрения руководства научного учреждения в определении суммы оплаты труда научных работников, 2) стремление привязать размер оплаты труда к каким-либо конкретным показателям деятельности. Однако оба подхода не решают проблему притока научных кадров и их квалификации.

Наука в силу своей специфической природы требует комплексного воздействия с использованием методов публичного и частного права. В настоящее время сохраняют свое значение традиционные для административного права разрешительно-властные методы, однако все больший удельный вес занимают диспозитивные нормы. Несмотря на то, что наука провозглашается как объект государственного управления, все большее практическое значение приобретают договорные формы регулировании (согласно ст. 8 Федерального закона о науке основной правовой формой отношений между научной организацией, заказчиком и иными потребителями научной и (или) научно-технической продукции, являются договоры (контракты) на создание, передачу и использование научной и (или) научно-технической продукции, оказание научных, научно-технических, инженерно-консультационных и иных услуг, а также другие договоры, в том числе договоры о совместной научной и (или) научно-технической деятельности и распределении прибыли).

Важнейшей задачей правового регулирования в настоящее время выступает стимулирование деятельности по накоплению знаний, включающей различные аспекты: развитие образования; содействие научным разработкам внутри государства, даже если аналогичные проводятся за рубежом более успешно; содействие процессам систематизации знаний и информации. Помимо стимулирования деятельности иных субъектов важна и собственная деятельность публичных структур (информатизация общества, создание научных библиотек, научно-информационных центров).

При этом используются различные методы правового регулирования: обязывание в виде требования к ряду организациям в части сохранения научных фондов и результатов исследований, разрешение всем субъектам заниматься накоплением знаний и информации в рамках действующего законодательства. В отношении знаний, полученных за многовековую историю России конституционно не установлены те основы охранительного режима, которые имеют место в отношении исторического и культурного наследия (часть 3 ст. 44 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый обязан забиться о сохранении исторического и культурного наследия). На наш взгляд, правовое регулирование отношений в связи с распространением знаний должно исходить из ряда принципов: признания знаний и процесса их преумножения как общечеловеческой ценности; ответственности государства за сохранение и преумножение интеллектуального потенциала; стимулирование распространения научных знаний как в рамках системы образования, так и в рамках специально проводимой, организованной просветительской деятельности (например, в рамках Модельного закона СНГ «О просветительской деятельности»).

В российском законодательстве (не только в актах, относящихся к законодательству о науке) отсутствует комплексное системное понимание процессов, объектом в которых выступают знания. Именно фрагментарность регулирования, а также преимущественно экономически-рыночное понимание знаний как объектов интеллектуальной собственности привело к тому, что соответствующе отношения регулируются во-первых, недостаточно, а во-вторых преимущественно с использованием методов частного права. Публично-правовое регулирование собственно процесса управления знаниями, основанное на понимание данной деятельности как деятельности публичных организаций во главе с государством, процесса, состоящего из нескольких стадий, требующих своих инструментов воздействия, отсутствует.

Исходя из данного обстоятельства, наиболее актуальными в настоящее время проблем правового регулирования отношений в сфере науки являются: не решена проблема размытости границ регулирования, использования методов властного воздействия и диспозитивного регулирования применительно к основным институтам (например, все увеличивающаяся доля государственного усмотрения в системе аттестаций ученых степеней и званий),

нет ясности в иерархии норм в межотраслевых, пограничных институтах (на стуке законодательства о науке и гражданского законодательства, законодательства о науке и бюджетного законодательства, и т.д.),

все большая устарелость норм не компенсируется частотой внесения изменений и дополнений в Закон о науке (Закон о науке не содержит системы правовых механизмов внедрения научных разработок в производство и реализации научной продукции в условиях рыночной экономики),

неэффективность ряда институтов (государственная поддержка молодых ученых, оплата труда деятелей науки),

отсутствие правового решения проблем в части взаимодействия фундаментальной науки и инженерно-технических наук, включая прикладные разработки,

игнорирование необходимости массовой, государственно организованной просветительской деятельности с целью рационализации («онаучиванию) массового сознания.

Обозначенные проблемы являются системными и не могут быть решены ни за счет перераспределения (либо увеличения средств), ни за счет совершенствования правоприменения. Необходима серьезная корректировка действующего законодательства. Несмотря на то, что в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года правильно поставлена задача формирования системы целевых фундаментальных и прикладных исследований и ее государственной поддержки, полагаем необходимым для обеспечения этой задачи использовать уровень законодательного регулирования. Обеспечить эффективность решения столь глобальных задач в рамках очередной федеральной целевой программы невозможно, поскольку механизм ФЦП ориентирован на решение локальных проблем путем увеличения финансирования «болевых» точек и ряда организационных мер, реорганизация какой – либо глобальной системы (в данном случае - воспроизводства научных кадров) в планы целевых программ не входит.

При регулировании отношений, субъектом которых являются как организации, производящие наукоемкий продукт, так и индивидуальный носитель научных знаний – ученый, необходимо применение неких единых, универсальных принципов и подходов в регулировании. Эти принципы исключают произвольность и субъективность управленческих процессов, являются связующим звеном между экономикой, социальной сферой и правовым регулированием. В ряду важнейших принципов управления интеллектуальными ресурсами следует выделить:

1. В соответствии с Федеральным законом от 23 августа 1996 года № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» (ст. 7) управление научной и (или) научно-технической деятельностью осуществляется на основе сочетания принципов государственного регулирования и самоуправления. Однако преобладающая роль государственно-регулятивных начал в управлении интеллектуальными ресурсами приводит к иному подходу к определению «локомотивов» инновационного развития. Самую активную роль в инновационном скачке государство, поскольку в России научный и интеллектуальный потенциал сконцентрирован преимущественно в государственных учреждениях. Поэтому от совершенства системы стимулов научной деятельности государственных НИИ прежде всего зависит состояние интеллектуального потенциала в целом.

2 . Принцип приоритетности инвестиций в науку и образование с целью обеспечения высококвалифицированными научно-исследовательскими кадрами. ЮНЕСКО разработаны Рекомендации о статусе научно-исследовательских работников (Париж, 20 ноября 1974 года), в которых указано, что для достижения целей и задач современного развития каждому государству следует обеспечить себя персоналом, учреждениями и аппаратом, необходимыми для разработки и внедрения в практику достижений в области науки и техники. Сопоставление ряда фактов свидетельствует о том, что данные принципы так и не стали определяющими ориентирами государственной научной и образовательной политики: если за первую половину XX в. численность ученых в мире увеличилась в 8 раз, а затраты на научные разработки – в 400 раз[15], то в России однако научные исследования в России сократились за последние 18 лет более чем в 5 раз и приблизились уровню развивающихся стран, Россия сегодня тратит на науку в 7 раз меньше, чем Япония и в 17 раз меньше, чем США[16].

3. Следующий принцип – «инвестиции в человека», предполагает, что социальная сфера общества в условиях перехода к экономике постиндустриального типа непосредственным образом влияет не качество человеческого потенциала, составным элементом которого выступают интеллектуальные ресурсы нации. Общепризнан сегодня факт, что перспективы экономического роста в странах с переходной экономикой на 64% связаны с развитием человеческого и социального капитала, на 16% обусловлены состоянием физического капитала и на 20% природными ресурсами. 40 % валового национального продукта – результат развития системы образования.[17]

4. Наличие специальной управленческой системы во главе с уполномоченным государственным органом. В соответствии со ст. 2 Модельного закона «О статусе ученого и научного работника» (Принят на тридцать первом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (Постановление N 31-14 от 25 ноября 2008 года) таковым следует считать исполнительный орган государственной власти, осуществляющий руководство в области науки и научно-технической деятельности.

В Российской Федерации регулирование отношений, субъектами которых выступают ученые и научные работники осуществляется многими органами исполнительной власти: Минобрнауки, Минздравсоцразвития и др. При этом ни один из федеральных органов исполнительной власти не наделен таким объемом полномочий, который бы позволял осуществлять управление в сфере интеллектуальных ресурсов в классическом варианте, т.е. «проходя» все те этапы, которые присущи государственному управлению, а именно: сбор и обработка информации; анализ, систематизация, синтез; постановка на этой основе целей, выбор метода управления, прогнозирование; внедрение выбранного метода управления; оценка эффективности выбранного метода управления.

5. Принцип прогнозирования и планирования процессов в сфере интеллектуальных ресурсов . Как отмечается в специальных исследованиях[18] в последние 10–15 лет практически все промышленно развитые и новые индустриальные страны, включая Китай, стали фиксировать цели в сфере науки и инноваций в программных и стратегических документах своей политики, причем и в качественном, и в количественном выражении. Такая фиксация сама по себе является стимулом для исследовательской активности, как в государственном, так и частном секторах.

6. В последнее время все большее распространение получает принцип использования государственных программ как механизма управления в сфере интеллектуальных ресурсов. При всей привлекательности государственных программ как инструмента государственного регулирования (конкретность, оперативность, наличие целевых индикаторов и т.п.) им присущ ряд системных «недугов», которые снижают эффективность и результативность их реализации. Важным недостатком реализуемых в России федеральных программ является крайне низкий уровень координации. Государственными заказчиками ФЦП, как правило, выступают несколько министерств и ведомств, что создает большие затруднения в их реализации. Среди иных проблем: неритмичность выделения средств в течение года и низкие показатели отдачи вложенных средств, высокая степень забюрократизированности процесса принятия решений.

7. Оценка качества научной деятельности как одно из средств регулирования. Наиболее давняя практика оценивания результативности исследований и разработок, финансируемых государством, существует в таких странах, как Великобритания, Германия и США, Австралия и др. Однако проблема в том, что, во-первых, не выработано комплексной и признаваемой системы оценок, а во-вторых, получивший распространение такой критерий как «индекс цитируемости» все более и более критикуем.

Россия обладает одним из лучших в мире потенциалов в ряде областей фундаментальной науки. Исторически сложилось так, что именно государство является крупнейшим заказчиком научных исследований и потребителем научных достижений. Однако сложившаяся система госзаказа не отвечает требованиям развития именно фундаментальной науки (а не прикладных исследований, более того – отвечающих конкретным, мелким, текущим задачам министерств и ведомств). Полагаем, что прежде чем готовить национальную программу фундаментальных разработок, необходим анализ современного состояния научно-исследовательских работ фундаментального и прикладного профиля в соответствии с общими отечественными и мировыми тенденциями, ведь еще Р. Мертон поставил вопрос о том, что «не слишком ли исследования, ориентированные на потребности правительства и индустрии, подвержены давлению проблем, требующих немедленного решения и почти не дающих повода обратиться к более фундаментальным проблемам?[19]

Существующая сегодня система НИОКР, ориентированная на удовлетворение интересов государственных органов, направлена на сугубо практические разработки и не оставляет места подлинно научной работе. Так, например, подавляющее большинство НИОКР, заказчиком по которым выступает Министерство образования и науки Российской Федерации в части образования имеет целью решение конкретных организационных и методических задач, которые ни для педагогики, ни для совершенствования правового регулирования в этой области практически ничего не дают.

Подобный подход необходимо изменить. На государственном уровне должно быть сформировано концептуальное понимание необходимости вложения в фундаментальные исследования, имеющие долгосрочный эффект. Распорядители бюджетных средств – федеральные органы исполнительной власти, должны расходовать деньги не на решение собственных проблем, а на стимулирование фундаментальных научных разработок. Решать проблему фундаментальной науки исключительно силами РАН – значит утратить уникальные коллективы и традиции, создать заново которые (вырастить научные школы) могут лишь самые богатые страны мира. Одна из проблем – совершенствование правового статуса ученого, модернизация системы социальной защиты ученого, занимающегося фундаментальными исследованиями, где нет коммерческих проектов, быстро и хорошо окупающихся.

«Фундаментальные открытия науки являются продуктом социального сотрудничества и предназначены для сообщества. Они образуют общее наследие, в коем доля индивидуального производителя строго ограничена. Право собственности в науке сводится рациональными основаниями научной этики к минимуму» [20]. Мертон Р., склонен к признанию того, что патентование и фундаментальная наука – вещи несовместные, ведь подлинное научное знание проистекает из всего культурного наследия и не может сводиться лишь к одной работе ученого с фактами.

Правительство Российской Федерации с учетом положений ст. 17 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» и ст. 11 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» берет на себя обязанность поддерживать всю фундаментальную науку, а избирательный подход (поддержка только приоритетных направлений) применим лишь к прикладным исследованиям; выделение в рамках фундаментальной науки приоритетных направлений означает, что государственная поддержка этих исследований не должна осуществляться в ущерб остальной науке [21]. А. Ваганов также полагает нецелесообразным выделение приоритетных фундаментальных следований, поскольку в сфере фундаментальной науки государства, имеющее развитую науку, стремятся сохранять целостность сложившегося исследовательского фронта, руководствуясь историческим опытом, который показывает, что в сфере фундаментальных исследований прорывы бывают как раз там, где их не ожидали [22]. Данное обстоятельство еще раз подтверждает спорность избранного в качестве единственного конкурсного пути финансирования отдельных сфер общественных отношений: на конкурсной основе могут финансироваться отдельные направления прикладных научных исследований, но никак не фундаментальная наука: во-первых, прорывные идеи невозможно вынести на конкурс по причине их новизны и спонтанности появления, во-вторых, лишь сметное и постоянное финансирование способно обеспечивать научные разработки как постоянно осуществляемую профессиональную деятельность.

Развитие законодательства о науке и совершенствование его структуры может быть эффективным при условии соответствия нормативных предписаний объективным закономерностям развития российского общества и государства. Наука как специфический социальный институт в обществе выступает объектом правового регулирования как с точки зрения создания необходимых условий государством для организации научной деятельности, формирования общественных институтов, которые способны придать научной деятельности высокий авторитет и значение, так и с позиции создания, распространения и внедрения научных результатов.

Игнорирование системного подхода к правовому регулированию отношений в сфере науки на практике приводит к возникновению пробелов в нормативно-правовом регулировании, неэффективном распределении бюджетных средств и применении научных разработок. В этом смысле в инновационной экономике существование государственного сектора науки является насущной необходимостью и в этой сфере не могут в полной мере применяться классические начала рыночного товарооборота в силу уникальности и невоспроизводимости результатов научного труда.

1.2.2. Анализ и оценка состояния и тенденций развития законодательства об инновационной деятельности в Российской Федерации.

В настоящее время в Российской Федерации приняты десятки новых законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, направленных на институциональное обеспечение инновационного развития.

К числу основных документов, принятых в последнее время и направленных на стимулирование и развитие инновационной деятельности, относятся:

- Федеральный закон от 21.07.2011 г. № 254-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», которым в закон о науке были введены такие понятия как «коммерциализация научных и (или) научно-технических результатов», «инновации», «инновационный проект», «инновационная инфраструктура», «инновационная деятельность», а также отдельная глава IV.1 «Государственная поддержка инновационной деятельности»;

- Федеральный закон от 20.07.2011 г. № 249-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» и статью 251 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в части уточнения правового статуса фондов поддержки научной, научно-технической и инновационной деятельности»;

- Федеральный закон от 07.06.2011 г. № 132-ФЗ «О внесении изменений в статью 95 части первой, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для инновационной деятельности и статью 5 Федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

- Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности»;

- Федеральный закон № 217-ФЗ от 02.08.2009 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности», предусматривающий создание малых внедренческих предприятий при государственных научных организациях и высших учебных заведениях;

- глава 77 Гражданского кодекса Российской Федерации «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии»;

- Федеральный закон от 25.12.2008 г. № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии».

Эти и другие законодательные акты регулируют отдельные аспекты инновационной деятельности. Единого акта федерального законодательства, который в целом регулировал бы данную сферу общественных отношений, в Российской Федерации не принято.

1.2.1. Законодательство, устанавливающие общие нормы в сфере инновационной деятельности

Федеральный закон от 23.08.1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»[23] определяет основные понятия инновационной сферы, а также содержит специальную главу, посвященную государственной поддержке инновационной деятельности.

Закон определяет следующие базовые понятия, относящиеся к инновационной деятельности:

- коммерциализация научных и (или) научно-технических результатов - деятельность по вовлечению в экономический оборот научных и (или) научно-технических результатов;

-инновации - введенный в употребление новый или значительно улучшенный продукт (товар, услуга) или процесс, новый метод продаж или новый организационный метод в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях;

- инновационный проект - комплекс направленных на достижение экономического эффекта мероприятий по осуществлению инноваций, в том числе по коммерциализации научных и (или) научно-технических результатов;

- инновационная инфраструктура - совокупность организаций, способствующих реализации инновационных проектов, включая предоставление управленческих, материально-технических, финансовых, информационных, кадровых, консультационных и организационных услуг;

- инновационная деятельность - деятельность (включая научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую деятельность), направленная на реализацию инновационных проектов, а также на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.

Как видно из этих определений, инновационная деятельность включает в себя самый широкий спектр видов деятельности, охватывая не только технологические, но и организационные и коммерческие инновации, что строго говоря выходит за предмет регулирования Закона о науке, который регулирует отношения между субъектами научной и (или) научно-технической деятельности. Кроме того, инновационная деятельность может иметь место во всех сферах общественной жизни, включая образование, культуру, промышленность и т.д.

Попытки дать определение базовых понятий инновационной деятельности в Законе о науке связаны с тем, что соответствующая сфера общественных отношений в Российской Федерации, несмотря на провозглашение инновационного пути развития в качестве приоритетного, на уровне федерального законодательства до последнего времени была вовсе не урегулирована. Введенные в Закон о науке формулировки восполняют этот существенный пробел, хотя и не могут считаться универсальными для всех сфер общественной жизни.

В России неоднократно принимались попытки принять единый законодательный акт об инновационной деятельности. Так, еще в 2000 году Президент РФ отклонил принятый Государственной Думой 1 декабря 1999 г. за № 4685-11 ГД и одобренный Советом Федерации 23 декабря 1999 г. федеральный закон «Об инновационной деятельности и о государственной инновационной политике», указав на отсутствие четкого определения предмета его регулирования (инновационной деятельности) и критериев, по которым «продукцию или технологический процесс можно отнести к новым или усовершенствованным до такой степени, чтобы деятельность по созданию и освоению этой продукции или технологического процесса можно было отнести к инновационной»[24]. С тех пор попытки принять базовый закон, регулирующий отношения в инновационной сфере, не прекращаются.

Между тем, необходимость такого закона не является очевидной.

С одной стороны, в СНГ утвержден модельный закон «Об инновациях»[25]. На его основе в последующем разработаны и приняты соответствующие законы в Республиках Казахстан[26], Кыргызстан [27], в Украине[28]. В Республике Молдова разработан Кодекс о науке и инновациях[29].

Руководствуясь этим опытом, а также пытаясь восполнить пробел законодательного регулирования, на уровне субъектов Российской Федерации принято множество законов, регулирующих общие вопросы инновационной деятельности[30]. Данное законотворчество субъектов Российской Федерации характеризуется несогласованностью и противоречивостью, что является следствием отсутствия на федеральном уровне каких-либо общих правил об инновационной деятельности.

С другой стороны, наиболее развитые в технологическом плане государства (США, Германия, Великобритания и др.) не имеют какого-либо универсального базового законодательного акта, регулирующего инновационную деятельность.

Очевидным пробелом в законодательстве до недавнего времени также было отсутствие какого-либо юридически обязательного значения программных документов, принимаемых на государственном уровне в сфере инновационной деятельности, несмотря на их многочисленность [31].

Закон о науке впервые установил правовое значение Стратегии инновационного развития Российской Федерации применительно к сфере государственной поддержки инновационной деятельности, определив, что «цели и основные направления государственной поддержки инновационной деятельности определяются в рамках Стратегии инновационного развития Российской Федерации, принимаемой Правительством Российской Федерации» [32]. В настоящее время Стратегия инновационного развития на период до 2020 года утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 08 декабря 2011 г. № 2227-р.

Между тем, правовое значение и юридические взаимосвязи иных программных документов законодательно не определены. В Стратегии инновационного развития на период до 2020 года становление четкой иерархии документов стратегического планирования, определяющих государственную политику в сфере науки и инноваций, только планируется, причем уровень соответствующей регламентации не определен.

Несмотря на то, что по смыслу Закона о науке Стратегия инновационного развития является основным документом, определяющим цели и основные направления государственной поддержки инновационной деятельности, в действующей Стратегии соответствующие показатели в концентрированном виде отсутствуют, что объясняется, по всей видимости, тем, что Стратегия принималась в 2011 году, в то время как поправки в Закон о науке, определившие правовое значение Стратегии, были внесены летом 2012 года.

Нормативные положения Закона о науке, регламентирующие государственную поддержку инновационной деятельности, содержатся в главе IV.1 «Государственная поддержка инновационной деятельности».

Государственная поддержка инновационной деятельности определяется Законом как совокупность мер, принимаемых органами государственной власти Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях создания необходимых правовых, экономических и организационных условий, а также стимулов для юридических и физических лиц, осуществляющих инновационную деятельность (п. 2 ст. 16.1 Закона).

Закон определяет основные цели и принципы государственной поддержки инновационной деятельности.

В частности, целями государственной поддержки определены модернизация российской экономики, обеспечение конкурентоспособности отечественных товаров, работ и услуг на российском и мировом рынках, улучшение качества жизни населения (п. 1 ст. 16.1 Закона).

Принципами государственной поддержки инновационной деятельности являются:

программный подход и измеримость целей при планировании и реализации мер государственной поддержки;

доступность государственной поддержки на всех стадиях инновационной деятельности, в том числе для субъектов малого и среднего предпринимательства;

опережающее развитие инновационной инфраструктуры;

публичность оказания государственной поддержки инновационной деятельности посредством размещения информации об оказываемых мерах государственной поддержки инновационной деятельности в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

приоритетность дальнейшего развития результатов инновационной деятельности;

защита частных интересов и поощрение частной инициативы;

приоритетное использование рыночных инструментов и инструментов государственно-частного партнерства для стимулирования инновационной деятельности;

обеспечение эффективности государственной поддержки инновационной деятельности для целей социально-экономического развития Российской Федерации и субъектов Российской Федерации;

целевой характер использования бюджетных средств на государственную поддержку инновационной деятельности.

Закон определяет субъектов и формы предоставления поддержки инновационной деятельности.

К субъектам государственной поддержки относятся Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, органы исполнительной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, соответствующие организации, через которые может осуществляться такая поддержка (п. 1 ст. 16.2. Закона).

В самых общих чертах Закон о науке определяет формы осуществления государственной поддержки. К ним в соответствии с п. 3 ст. 16.2. Закона относятся:

предоставление льгот по уплате налогов, сборов, таможенных платежей;

предоставление образовательных услуг;

предоставление информационной поддержки;

предоставление консультационной поддержки, содействие в формировании проектной документации;

формирование спроса на инновационную продукцию;

финансовое обеспечение (в том числе субсидии, гранты, кредиты, займы, гарантии, взносы в уставный капитал);

реализация целевых программ, подпрограмм и проведение мероприятий в рамках государственных программ Российской Федерации;

поддержка экспорта;

обеспечение инфраструктуры;

другие формы, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Таким образом, Закон дает открытый перечень возможных форм государственной поддержки, а перечисленные в нем формы никак не раскрываются.

По существу декларативными являются положения Закона, определяющие полномочия органов государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области государственной поддержки инновационной деятельности. В п. 1 ст. 16.3. Закона говорится о том, что полномочия федеральных органов исполнительной власти в области государственной поддержки инновационной деятельности, определяет Правительство Российской Федерации.

Однако данная норма по существу лишь дублирует ч. 4 ст. 12 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации», согласно которому Правительство Российской Федерации распределяет функции между федеральными органами исполнительной власти, утверждает положения о федеральных министерствах и об иных федеральных органах исполнительной власти, устанавливает предельную численность работников их аппаратов и размер ассигнований на содержание этих аппаратов в пределах средств, предусмотренных на эти цели в федеральном бюджете.

К полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации Закон о науке относит:

право принятия законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации о поддержке инновационной деятельности;

право принятия и реализация программ и проектов субъектов Российской Федерации, направленных на поддержку инновационной деятельности.

Предоставление данных полномочий Законом о науке ничего нового в правовое регулирование не привносит, а отражает уже давно сложившуюся практику принятия субъектами Российской Федерации законов о государственной поддержке инновационной деятельности и региональных программ поддержки инновационной деятельности. В то же время Закон не определяет никаких требований к обязательности принятия соответствующих программ субъектами Российской Федерации, к содержанию таких программ и т.д.

Не совсем ясным остается правовое значение статьи 16.4. Закона о науке, в соответствии с которой финансирование государственной поддержки инновационной деятельности осуществляется Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации «с учетом основных направлений государственной поддержки». Такая формулировка позволяет отступать от «основных направлений государственной поддержки» при финансировании, не говоря уже о том, что сами эти направления до настоящего времени четко не определены.

В Законе о науке установлены правила об оценке эффективности расходования бюджетных средств, направляемых на государственную поддержку инновационной деятельности. Однако эти правила не согласуются с принципом результативности и эффективности использования бюджетных средств, предусмотренным статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, который означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Соответствующие поправки в БК РФ, предусматривающие возможность отступления от этого принципа при оценке эффективности расходования бюджетных средств на инновационные проекты, вместе с поправками в Закон о науке приняты не были.

В Законе о науке определено, что оценка эффективности бюджетных расходов, направляемых на государственную поддержку инновационной деятельности, осуществляется исключительно в соответствии с правилами Закона о науке. При этом любые контрольные (надзорные) органы в случае оценки (проверки) эффективности руководствуются положениями федеральных законов с учетом этих правил. Суть этих правил заключается в следующем.

Субъектами оценки эффективности являются высшие органы управления субъектов государственной поддержки, а также иные органы и организации в случаях, установленных законом.

При оценке эффективности расходования бюджетных средств проверяются:

- выполнение установленного порядка, регламентирующего предоставление такой поддержки;

- соответствие указанного порядка требованиям, установленным статьей 16.5. Закона о науке.

Законом определены документы, наличие и соблюдение которых должны проверяться при оценке эффективности.

К ним относятся:

1) документы, определяющие стратегию, цели и задачи предоставления государственной поддержки инновационной деятельности.

При их проверке устанавливается:

их соответствие основным направлениям государственной поддержки;

измеримость поставленных целей и задач;

возможность определения эффективности предоставления государственной поддержки инновационной деятельности;

взаимосвязь поставленных целей и задач с ключевыми показателями эффективности структурных подразделений и руководящего состава субъекта государственной поддержки, системой мотивации его работников (в случае, если указанное требование применимо к проверяемому субъекту государственной поддержки);

наличие системы оценки ответственности за недостижение поставленных целей (в случае, если указанное требование применимо к проверяемому субъекту государственной поддержки).

2) документы, определяющие порядок предоставления государственной поддержки инновационной деятельности.

При их проверке устанавливается:

наличие внутренних процедур контроля за выполнением установленного порядка предоставления государственной поддержки инновационной деятельности с указанием ответственных за принятие конкретных решений и санкций за нарушение установленных процедур;

прозрачность внутренних процедур контроля за выполнением установленного порядка предоставления государственной поддержки инновационной деятельности, а также наличие и описание основных этапов предоставления государственной поддержки инновационной деятельности с указанием предельных сроков их проведения;

наличие предусмотренных процедур коллегиального принятия решений и привлечения независимых профессиональных экспертов;

соответствие указанных документов требованиям к нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти, установленным Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов".

Законом сформулированы следующие правила при проведении оценки эффективности:

- проверка хода реализации и результатов отдельных инновационных проектов в рамках оценки эффективности государственной поддержки осуществляется только в случае нарушения установленного порядка предоставления государственной поддержки инновационной деятельности, его отсутствия или отсутствия отдельных документов, определенных статьей 16.5. Закона о науке;

- в рамках оценки эффективности субъектов государственной поддержки проверка хозяйствующих субъектов и физических лиц, непосредственно не получавших государственную поддержку инновационной деятельности, не проводится;

- при оценке эффективности государственной поддержки учитывается высокорисковый характер инновационной деятельности, неопределенность рыночных и технологических перспектив инновационных проектов, которые могут повлечь в том числе потерю финансовых и иных ресурсов, вложенных в инновационный проект;

- с учетом специфики инновационной деятельности оценка эффективности государственной поддержки осуществляется на основе анализа эффективности формируемых субъектами государственной поддержки совокупностей инновационных проектов, обладающих схожими целями и характеристиками.

Таким образом, положения Закона о науке о государственной поддержке инновационной деятельности, по существу, содержат лишь конкретные нормы о порядке проведения оценки эффективности расходования бюджетных средств на государственную поддержку. Что касается основных положений о государственной поддержке, то их Закон о науке определяет декларативно. Формы государственной поддержки инновационной деятельности в законе лишь перечисляются, их содержание не раскрывается. Правовой статус названных в законе субъектов, оказывающих государственную поддержку инновационной деятельности, не определен, а субъекты, являющиеся получателями государственной поддержки, даже не названы в законе.

1.2.2. Законодательство, регламентирующее правовой статус государственных и негосударственных фондов поддержки научно-технической и инновационной деятельности

Иным показательным законодательным актом, направленным на совершенствование правового регулирования инновационной деятельности, является Федеральный закон от 20.07.2011 г. № 249-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» и статью 251 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в части уточнения правового статуса фондов поддержки научной, научно-технической и инновационной деятельности». До принятия данного закона фонды государственной поддержки инновационной деятельности в принципе отсутствовали в Законе о науке, в связи с чем создание и деятельность государственных фондов поддержки в инновационной сфере были не вполне легитимными.

Поправки в Закон о науке в части, касающейся деятельности фондов, были призваны легализовать по существу создание и деятельность фондов поддержки инновационной деятельности (наряду с фондами поддержки научной и научно-технической деятельности). Кроме того, данными поправками намечалось предусмотреть возможность создания и урегулировать правовой статус негосударственных фондов поддержки научной и научно-технической деятельности.

В результате и та и другая задача в Законе о науке в целом воплощены.

Так, согласно п. 4 ст. 15 Закона[33], финансовое обеспечение научной, научно-технической, инновационной деятельности может осуществляться государственными фондами поддержки научной, научно-технической, инновационной деятельности, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, а также фондами поддержки научной, научно-технической, инновационной деятельности, созданными юридическими лицами и (или) физическими лицами.

При этом правовое положение государственных фондов определяется законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных Законом о науке, а правовое положение негосударственных фондов определяется Федеральным законом от 12 января 1996 года № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

Закон о науке в ст 15.1. установил целый ряд правил в отношении государственных фондов, касающихся компетенции их органов управления, обязательного конкурсного отбора финансируемых проектов, требований к экспертизе отбираемых проектов.

Так, в государственном фонде в обязательном порядке должен быть создан коллегиальный орган управления, к компетенции которого относится решение следующих вопросов:

определение критериев оценки заявок на участие в конкурсе научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, критериев отбора на конкурсной основе таких программ и проектов;

определение объема финансового обеспечения научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, отбор которых осуществлен по результатам конкурса, изменение объема такого финансового обеспечения;

установление порядка проведения конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов;

принятие решений о проведении конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов;

осуществление функций конкурсной комиссии по оценке заявок и отбору представляемых на конкурс научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов;

утверждение результатов конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов.

В государственных фондах должны быть созданы также экспертные органы (в том числе экспертные советы, научно-консультационные советы), выполняющие следующие функции:

осуществление экспертизы научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов при проведении конкурса и на всех стадиях реализации таких проектов;

разработка рекомендаций об объеме финансового обеспечения научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, отбор которых осуществлен по результатам конкурса;

разработка предложений, касающихся порядка проведения конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов.

При этом в состав экспертных органов государственных фондов входят эксперты - специалисты в области науки и техники. Экспертные органы государственных фондов вправе привлекать дополнительно для осуществления экспертизы при проведении конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов и на всех стадиях их реализации научные и иные организации, а также не входящих в состав экспертных органов государственных фондов специалистов в области науки и техники.

Законом установлена обязательность конкурсного отбора финансируемых государственными фондами научных, научно-технических программ и проектов. Условиями такого конкурса предусматриваются обязательства его победителя обеспечить возможность осуществления государственным фондом контроля за целевым расходованием предоставленных им средств на финансовое обеспечение научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов.

Государственный фонд размещает информацию о проведении конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов и его условиях на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и опубликовывает ее в средствах массовой информации.

Информация о проведении конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов и его условиях должна содержать:

сведения о направлениях научной, научно-технической, инновационной деятельности и при необходимости о примерной тематике научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, представляемых на конкурс;

требования к содержанию заявки на участие в конкурсе, порядку ее оформления и представления;

требования к участникам конкурса;

сведения о сроках рассмотрения заявок на участие в конкурсе и подведения итогов конкурса;

иные условия конкурса.

Протокол подведения итогов конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов размещается государственным фондом на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и опубликовывается в средствах массовой информации не позднее чем через десять дней с даты подведения итогов такого конкурса.

Государственный фонд должен обеспечить информирование участников конкурса научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов о результатах экспертизы научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов при проведении конкурса.

Государственные фонды должны иметь нормативные документы, регламентирующие деятельность по:

отбору научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов;

осуществлению экспертизы научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов.

Тем не менее, изложенные нормы Закона о науке не до конца выполнили возлагаемые на них задачи. Несмотря на общее наименование (фонды), организационно-правовая форма государственных и негосударственных фондов поддержки инновационной деятельности является различной. Государственные фонды являются бюджетными или автономными учреждениями (ч. 1 ст. 15.1 Закона о науке), что не вполне подходит к задачам деятельности таких фондов (аккумуляция денежных средств и распределение их между субъектами научно-технической и инновационной деятельности на конкурсной основе). Организационно-правовая форма, а следовательно, и правовой статус негосударственных фондов вообще Законом о науке не раскрываются, а делается лишь отсылка к Федеральному закону «О некоммерческих организациях». Непонятно, в частности, должны ли создавать негосударственные фонды коллегиальные органы управления, проводить экспертизу инновационных проектов и т.д.

Между тем это имеет важное значение и с точки зрения обеспечения прав участников инновационного процесса, претендующих на получение инновационных грантов, и с точки зрения государства, которое предоставляет налоговые льготы любым фондам поддержки, созданным в соответствии с Законом о науке (абзацы 14 и 15 подпункта 14 пункта 1, подпункт 1.1. пункта 2 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации).

1.2.3. Налоговое законодательство, стимулирующее инновационную деятельность

Следует отметить, что государство оказывает особую поддержку научно-технической и инновационной деятельности в сфере технологических инноваций, поскольку эта деятельность самым непосредственным образом способствует развитию научно-технического прогресса и повышению конкурентоспособности отечественной экономики. Именно поэтому налоговые льготы в первую очередь предоставляются налогоплательщикам применительно к тем видам деятельности, которые связаны с созданием и внедрением технологических инноваций.

В качестве основных достижений законодательства об инновационной деятельности Стратегия инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года называет введение соответствующих налоговых льгот.

В этой сфере в последние годы принято два основных закона:

- Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности»;

- Федеральный закон от 07.06.2011 г. № 132-ФЗ «О внесении изменений в статью 95 части первой, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для инновационной деятельности и статью 5 Федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Налоговый кодекс предусматривает предоставление следующих налоговых льгот:

а) освобождение от НДС операций по реализации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подпункт 26) пункта 2 статьи 149 НК РФ);

б) освобождение от НДС научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполняемых за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров (подпункт 16) пункта 3 статьи 149 НК РФ);

в) освобождение от НДС научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, выполненных любыми организациями, если эти работы относятся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий, и при этом в состав соответствующих работ включаются следующие виды деятельности:

- разработка конструкции инженерного объекта или технической системы (конструкторские работы);

- разработка новых технологий, то есть способов объединения физических, химических, технологических и других процессов с трудовыми процессами в целостную систему, производящую новую продукцию (товары, работы, услуги) (технологические работы);

- создание опытных, то есть не имеющих сертификата соответствия, образцов машин, оборудования, материалов, обладающих характерными для нововведений принципиальными особенностями и не предназначенных для реализации третьим лицам, их испытание в течение времени, необходимого для получения данных, накопления опыта и отражения их в технической документации (подпункт 16.1) пункта 3 статьи 149 НК РФ).

Применительно к налогу на прибыль налогоплательщики уменьшают налогооблагаемую базу на сумму расходов на научные исследования и разработки. При этом в соответствии с п. 1 ст. 262 НК РФ расходами на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки признаются только те расходы, которые относятся к созданию новой или усовершенствованной производимой продукции (товаров, работ, услуг), созданию новых или совершенствованию применяемых технологий, методов организации производства и управления.

1.2.4. Создание малых инновационных предприятий при бюджетных учреждениях образования и науки

Еще одним важным достижением в сфере совершенствования правового режима инновационной деятельности Стратегия инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года называет принятие и реализацию закона, разрешающего бюджетным учреждениям образования и науки создавать малые инновационные предприятия.

Речь идет о Федеральном законе от 02.08.2009 г. № 217-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности», предусматривающем создание малых внедренческих предприятий при государственных научных организациях и высших учебных заведениях.

Принятие закона было обусловлено недостаточностью легальных механизмов коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности, созданных в вузах и научных организациях, являющихся бюджетными учреждениями. Правоспособность бюджетных учреждений является строго целевой: им запрещено осуществлять производственную коммерческую деятельность, и внедрением результатов интеллектуальной деятельности на рынок объективно должны заниматься другие лица. Интеллектуальные права могут быть переданы этим лицам либо по договорам на отчуждение исключительных прав на РИД, либо по лицензионным договорам. Однако такой способ коммерциализации экономически не всегда эффективен, поскольку основную прибыль от практического применения РИД получает не бюджетное учреждение, а лицо, которое непосредственно занимается внедрением инновационных продуктов на рынок.

Гораздо более эффективным является непосредственное ведение предпринимательской деятельности с использованием РИД и получение прибыли от реализации инновационной продукции. Однако у бюджетных учреждений для этого нет ни фактических, ни юридических возможностей.

Закон как раз и был направлен на то, чтобы бюджетное учреждение, разработавшее РИД, имело легальную возможность непосредственно получать прибыль от коммерциализации инновационных разработок. Для этого в законе предусмотрена возможность без согласия собственника создавать хозяйственные общества, которые являются коммерческими организациями, и которые будут вести предпринимательскую внедренческую деятельность. Прибыль от деятельности этих хозяйственных обществ будет получать создавший их вуз или научная организация.

Закон внес в Закон о науке и в Закон о высшем и послевузовском профессиональном образовании дополнительные нормы, содержание которых состоит в следующем.

Бюджетные учреждения науки и образования и созданные государственными академиями наук имеют право без согласия собственника их имущества с уведомлением федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере научной и научно-технической деятельности, быть учредителями (в том числе совместно с другими лицами) хозяйственных обществ, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным учреждениям. При этом уведомление о создании хозяйственного общества должно быть направлено бюджетным учреждением или созданным государственной академией наук учреждением в течение семи дней с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации хозяйственного общества. Денежные средства, оборудование и иное имущество, находящиеся в оперативном управлении бюджетного учреждения или созданного государственной академией наук учреждения, могут быть внесены в качестве вклада в уставный капитал создаваемого хозяйственного общества в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

Бюджетные учреждения науки и образования и созданные государственными академиями наук в качестве вклада в уставные капиталы таких хозяйственных обществ вносят право использования результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые сохраняются за данными учреждениями. При этом внесенное в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ право использования результатов интеллектуальной деятельности не может предоставляться хозяйственными обществами третьим лицам по договору, а также передаваться третьим лицам по иным основаниям, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Денежная оценка права, вносимого в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества по лицензионному договору, утверждается решением общего собрания учредителей (участников) хозяйственного общества, принимаемым всеми учредителями (участниками) хозяйственного общества единогласно. Если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли или акций участника хозяйственного общества в уставном капитале хозяйственного общества, оплачиваемых таким вкладом, составляет более чем пятьсот тысяч рублей, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком.

Бюджетное учреждение науки или образования или созданное государственной академией наук учреждение вправе привлекать других лиц в качестве учредителей (участников) хозяйственного общества, если доля данного научного учреждения в уставном капитале акционерного общества составит более чем двадцать пять процентов или в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью - более чем одну треть. При этом доля (акции) других лиц в уставном капитале хозяйственного общества должна быть оплачена денежными средствами не менее чем наполовину. Оставшаяся часть доли (акций) других лиц в уставном капитале хозяйственного общества может быть оплачена исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, правом использования результатов интеллектуальной деятельности, материалами, оборудованием или иным имуществом, необходимыми для практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые либо право использования которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества.

Бюджетные учреждения и созданные государственными академиями наук учреждения вправе распоряжаться долями (акциями) в уставных капиталах хозяйственных обществ, владельцами которых данные учреждения являются, только с предварительного согласия соответствующих собственников. Данные учреждения осуществляют управление долями (акциями) в уставных капиталах хозяйственных обществ в качестве участников в порядке, установленном гражданским законодательством, с учетом особенностей, предусмотренных законом. При этом права участников хозяйственных обществ от имени данных учреждений осуществляют их руководители.

Доходы от распоряжения долями (акциями) в уставных капиталах хозяйственных обществ, учредителями (участниками) которых являются бюджетные учреждения или созданные государственными академиями наук учреждения, часть прибыли хозяйственных обществ, полученная данными учреждениями (дивиденды), поступают в их самостоятельное распоряжение, учитываются на отдельном балансе и направляются только на правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности, выплату вознаграждения их авторам, а также на осуществление уставной деятельности данных учреждений.

Юридически изложенные положения закона соответствуют ч. 3 ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому «особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами».

В этих условиях принятие закона, позволяющего руководителям бюджетных учреждений науки и образования без согласия собственника создавать хозяйственные общества, вносить в их уставные капиталы права на созданные ими результаты интеллектуальной деятельности, получать и распоряжаться в целях обеспечения своей деятельности доходами (дивидендами) от инновационной деятельности созданных хозяйственных обществ одновременно решает сразу 8 важных государственных задач:

1) расширение возможностей по практическому применению (внедрению) результатов интеллектуальной деятельности, созданных государственными бюджетными учреждениями;

2) дополнительное внебюджетное финансирование бюджетных учреждений за счет дивидендов, получаемых в результате инновационной деятельности созданных хозяйственных обществ;

3) создание в условиях продолжающегося финансового кризиса новых рабочих мест, в том числе для выпускников высших учебных заведений и научных сотрудников научных организаций, которые могут сохранять связь с вузами и научными организациями, работая на малых наукоемких и инновационных предприятиях, созданных этими вузами и научными организациями;

4) поступление дополнительных доходов в бюджет в виде налоговых отчислений, образующихся в результате хозяйственной деятельности инновационных предприятий, созданных бюджетными учреждениями;

5) усиление борьбы с коррупцией, которая в отсутствие соответствующего закона может иметь место:

а) при выдаче согласия собственника на создание учреждениями хозяйственного общества;

б) при выдаче главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств генерального разрешения (разрешения) на расходование учреждением денежных средств, полученных от деятельности созданного им малого инновационного предприятия;

7) стимулирование работников государственных учреждений (авторов) на создание новых научно-технических результатов за адекватное вознаграждение;

8) освобождение государства от имущественной ответственности по обязательствам, возникшим в результате осуществления инновационной деятельности, направленной на внедрение полученных за счет бюджетных средств научно-технических результатов (поскольку данная деятельность будет вестись не бюджетными учреждениями, чей собственник (Российская Федерация) субсидиарно отвечает по всем долгам созданных им бюджетных учреждений, а хозяйственными обществами, учредители которых не отвечают по долгам созданных ими обществ).

Закон основывается на принципиальной возможности распоряжения бюджетными учреждениями принадлежащими им правами на результаты интеллектуальной деятельности, а также получения и использования бюджетными учреждениями доходов от деятельности созданных хозяйственных обществ и от распоряжения долями (акциями), принадлежащими бюджетным учреждениям в хозяйственных обществах.

Исключительные права, принадлежащие бюджетному учреждению, не находятся на праве оперативного управления и учреждение может распоряжаться ими самостоятельно. Независимо от Закона № 217 ФЗ распоряжение исключительными правами может иметь место без согласия собственника учреждения предусмотренными законом способами – по договору об отчуждении исключительного права и по лицензионному договору. В том числе это может быть сделано путем внесения вклада в уставный капитал хозяйственного общества.

Иным имуществом учреждение может распоряжаться в пределах, установленных законом. Это имущество делится на три большие категории:

1) имущество, закрепленное за учреждением собственником или приобретенное учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества (ч. 1 ст. 298 ГК РФ). Этим имуществом учреждение вообще не вправе распоряжаться.

2) имущество, приобретенное за счет самостоятельных доходов учреждения, полученных от разрешенной учредительными документами приносящей доходы деятельности Этим имуществом учреждения вправе распоряжаться самостоятельно без согласия собственника (ч. 2 ст 298 ГК РФ)..

3) денежные средства, которые подразделяются на выделенные по смете, а также денежные средства, полученные от приносящей доходы деятельности. Распоряжение денежными средствами осуществляется в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации. В настоящее время денежные средства, выделенные по смете, невозможно вносить в уставный капитал хозяйственного общества. Денежные средства, заработанные учреждением самостоятельно, по бюджетному законодательству также нельзя вносить в уставные капиталы создаваемых обществ, однако это противоречит ст. 298 ГК РФ и Закону № 217-ФЗ.

Поэтому распоряжение имуществом, входящим в соответствующую категорию, при внесении его в уставный капитал создаваемого хозяйственного общества должно осуществляться в порядке, установленном гражданским и бюджетным законодательством Российской Федерации.

В части возможности распоряжения учреждениями доходами, получаемыми от продажи акций (долей), а также в виде прибыли от деятельности создаваемых хозяйственных обществ, Закон в соответствии с п. 2 ст. 298 ГК РФ устанавливает:

1) право самостоятельного распоряжения учреждений соответствующими доходами и необходимость их учета на отдельном балансе;

2) источники образования средств от иной приносящей доход деятельности: «доходы от распоряжения долями (акциями) в уставных капиталах хозяйственных обществ, учредителями (участниками) которых являются бюджетные научные учреждения или созданные государственными академиями наук научные учреждения, часть прибыли хозяйственных обществ, полученная данными научными учреждениями (дивиденды) »;

3) направления использования указанных средств при их расходовании на обеспечение своей деятельности:

«направляются только на правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности, выплату вознаграждения их авторам, а также на осуществление уставной деятельности данных научных учреждений».

Таким образом, положения закона, касающиеся установления источников образования и направлений расходования денежных средств, полученных от приносящей доходы деятельности научных и образовательных учреждений, полностью соответствуют гражданскому и бюджетному законодательству Российской Федерации и конкретизируют действующие нормы в пределах, установленных законом.

Данные положения не вторгаются в сферу регулирования бюджетного процесса, бюджетного учета и отчетности, а наоборот, создают необходимые нормативно-правовые условия для применения бюджетного законодательства Российской Федерации.

Также Закон установил дополнительные требования, предъявляемые при создании хозяйственных обществ бюджетными учреждениями (вузами и научными организациями).

С момента вступления в силу Закона бюджетные научные учреждения и высшие учебные заведения, являющиеся бюджетными образовательными учреждениями, а также созданные государственными академиями наук научные учреждения и высшие учебные заведения (далее – научные и образовательные учреждения) получают право создавать (в том числе совместно с другими лицами) хозяйственные общества без согласия государственных органов или государственных академий наук, в ведении которых они находятся, при одновременном соблюдении следующих условий:

- предметом деятельности создаваемых хозяйственных обществ является практическое применение (внедрение) результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД), исключительные права на которые принадлежат соответствующим учреждениям;

- в уставный капитал создаваемого хозяйственного общества должно вноситься право использования РИД, исключительные права на которые сохраняются за соответствующими учреждениями. При этом право использования РИД должно вноситься в уставный капитал хозяйственного общества на основании решения учредителя (учредителей) о создании хозяйственного общества путем заключения лицензионного договора, заключаемого между научным или образовательным учреждением и хозяйственным обществом после внесения записи о государственной регистрации хозяйственного общества в единый государственный реестр юридических лиц;

- перечень РИД, право использования которых может вноситься в уставный капитал хозяйственных обществ по лицензионному договору, является закрытым и включает в себя только программы для электронных вычислительных машин, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау);

- в случае привлечения соучредителей при создании хозяйственных обществ доля научного или образовательного учреждения в уставном капитале создаваемого общества должна составлять более 25 процентов для акционерных обществ и более одной трети для обществ с ограниченной ответственностью;

- в течение семи дней с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации создаваемого хозяйственного общества научное или образовательное учреждение обязано направить уведомление о создании хозяйственного общества в Министерство образования и науки Российской Федерации.

В качестве дополнительного вклада в уставный капитал хозяйственного общества (наряду с правом использования РИД) научное или образовательное учреждение вправе внести оборудование или иное имущество, приобретенное за счет денежных средств, полученных от разрешенной предпринимательской или иной приносящей доход деятельности.

В целях практической реализации положений Закона научному или образовательному учреждению, планирующему создать хозяйственное общество, необходимо осуществить следующие действия:

- провести бюджетный (бухгалтерский) учет РИД, права на которые в силу положений действующего законодательства или заключенного учреждением договора, принадлежат научному или образовательному учреждению. При постановке РИД на бюджетный (бухгалтерский) учет должна быть определена стоимость соответствующего РИД на основании затрат на его создание (приобретение);

- провести оценку права использования РИД, которое будет являться вкладом в уставный капитал хозяйственного общества, а также оценку иного имущества, вносимого в уставный капитал хозяйственного общества. Такая оценка не может быть ниже расходов, понесенных учреждением при приобретении, создании соответствующих результатов интеллектуальной деятельности и обеспечении условий для их использования в запланированных целях. При этом необходимо учитывать, что в случае, если научное или образовательное учреждение планирует оценить стоимость права использования РИД на сумму более пятисот тысяч рублей, должен быть привлечен независимый оценщик. Независимая оценка иного имущества, вносимого в уставный капитал хозяйственного общества, требуется уже тогда, когда стоимость вносимого в качестве вклада имущества превышает 200 минимальных размеров оплаты труда;

- определить, будет ли научное или образовательное учреждение являться единственным учредителем хозяйственного общества либо будут привлечены соучредители. Доля (акции) соучредителей в уставном капитале хозяйственного общества должна быть оплачена денежными средствами не менее чем наполовину. Оставшаяся часть доли (акций) соучредителей в уставном капитале хозяйственного общества может быть оплачена исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, правом использования результатов интеллектуальной деятельности, материалами, оборудованием или иным имуществом, необходимыми для практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые либо право использования которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества;

принять решение о создании хозяйственного общества или провести собрание учредителей, на котором будет принято решение о создании хозяйственного общества. В решении о создании хозяйственного общества должны быть отражены следующие вопросы: создание хозяйственного общества определенной организационно-правовой формы и с определенным названием; определение местонахождения общества; определение размера уставного капитала хозяйственного общества и размера доли каждого участника в уставном капитале хозяйственного общества; определение порядка оплаты долей участниками общества; утверждение устава хозяйственного общества; назначение единоличного исполнительного органа (если это не относится в соответствии с уставом хозяйственного общества к компетенции наблюдательного совета); формирование (при наличии в соответствии с уставом) коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета (совета директоров); осуществление государственной регистрации общества;

подать документы на государственную регистрацию хозяйственного общества;

уведомить Министерство образования и науки Российской Федерации о создании хозяйственного общества в течение семи дней с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации хозяйственного общества;

заключить лицензионный договор с созданным хозяйственным обществом и зарегистрировать лицензионный договор в Роспатенте (в том случае, если результат интеллектуальной деятельности, право на использование которого передается, подлежит государственной регистрации).

Созданное хозяйственное общество может быть признано малым или средним предприятием в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и пользоваться гарантиями и льготами, предоставляемыми данным хозяйствующим субъектам.

Несмотря на положительное в целом влияние рассматриваемого Закона на развитие национальной инновационной системы, следует отметить, что он не лишен различных недостатков, в результате чего к нему принимались и будут приниматься различные поправки.

В частности, принятие Закона не сопровождалось одновременным внесением поправок в Налоговый кодекс, позволяющих малым инновационным предприятиям, созданным вузами и научными бюджетными учреждениями, применять упрощенную систему налогообложения для субъектов малого предпринимательства. Это связано с тем, что учредителями таких малых предприятий являются государственные организации (бюджетные учреждения науки и образования), а согласно подп. 14 пункта 3 статьи 346.12. Налогового кодекса применение упрощенной системы налогообложения невозможно организациями, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов. В последующем в подп. 13 пункта 3 статьи 346.12. Налогового кодекса были внесены изменения, согласно которым указанное выше ограничение не распространяется:

на учрежденные в соответствии с Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" бюджетными научными учреждениями и созданными государственными академиями наук научными учреждениями хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям;

на учрежденные в соответствии с Федеральным законом от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" высшими учебными заведениями, являющимися бюджетными образовательными учреждениями, и созданными государственными академиями наук высшими учебными заведениями хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным высшим учебным заведениям.

Также обоснованную критику вызвали положения Закона, которыми соответствующим хозяйственным обществам запрещается предоставлять внесенное в качестве вклада в их уставные капиталы право использования результатов интеллектуальной деятельности третьим лицам по договору или иным основаниям, если иное не предусмотрено федеральным законом. Также Закон не распространяется на автономные учреждения и не позволяет созданным такими учреждениями малым инновационным предприятиям пользоваться соответствующими налоговыми льготами по применению упрощенной системы налогообложения, льготным режимом по обязательным взносам на социальной страхование[34]. В настоящее время соответствующие поправки находятся на рассмотрении Государственной Думы.

1.2.5. Законодательство об интеллектуальной собственности, коммерциализации научно-технических результатов и их практическом применении

1.2.5.1. Общие положения

Важнейшим блоком законодательства, направленного на стимулирование инновационной деятельности, является законодательство об интеллектуальной собственности (часть IV ГК РФ), коммерциализации научно-технических результатов и их практическом применении (глава 77 Гражданского кодекса Российской Федерации «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии»;- Федеральный закон от 25.12.2008 г. № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»).

К инновационным технологиям обычно относят успешные результаты выполнения научно-исследовательских, опытно – конструкторских и технологических разработок. О высоком конкурентном уровне таких технологий, в числе других показателей, как правило, свидетельствуют новые охраноспособные решения - изобретения, секреты производства ( ноу- хау), программные продукты и другие научно-технические решения.

Процесс создания и освоения в реальной экономике инновационных технологий требует серьезных инвестиций, которые возвращаются только при условии их успешной коммерциализации. Для этого прежде всего необходим надлежащий правовой инструментарий, обеспечивающий: охрану творческих результатов, составляющих ядро инновационных технологий, договорные основы гражданского оборота прав на такие результаты, баланс интересов исполнителей разработок и инвесторов, охрану и защиту прав и интересов авторов и других правообладателей.

Принятие четвертой части ГК РФ позволило провести полную кодификацию интеллектуальных прав, которые включают исключительное право, а также, в случаях предусмотренных ГК, личные и иные права. Кодекс расширил круг охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, включив в него – «секреты производства (ноу-хау)» (гл. 75 ГК), что правомерно обусловлено признанием в мировой практике режима «ноу-хау» как наиболее эффективного способа охраны и защиты новейших технических решений.

Коммерческая ценность секрета производства обусловлена, прежде всего, его закрытостью от третьих лиц (его “секретностью”). Соответственно, основной предпосылкой, необходимой для защиты охраняемого права на секрет производства, является его неизвестность третьим лицам. Обладатель секрета производства должен закрыть свободный доступ к соответствующим сведениям и ввести в отношении таких сведений режим коммерческой тайны, под которым понимается “режим конфиденциальности, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ и услуг или получить иную коммерческую выгоду” (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Признание тех или иных сведений секретом производства является прерогативой правообладателя. В отличие от условий патентной охраны научно-технических результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей и др.), Кодекс не устанавливает каких -либо конкретных требований к собственно содержанию сведений, относящихся к секретам производства (ст. 1465 ГК РФ). Основная характеристика - коммерческая ценность. Именно это качество секрета производства определяет его оборотоспособность, то есть пригодность конкретных сведений (знаний) для обращения на товарных принципах коммерческого оборота, для получения конкурентных преимуществ в процессе экономического использования.

Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства является его легальное признание объектом исключительных прав (ст.1466 ГК РФ). По сути, вводится новый институт исключительных прав. К отношениям, связанным с охраной, использованием секретов производства, а также защитой прав их обладателей, применяются соответствующие общие нормы гл. 69 ГК. Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос - о правовом режиме охраняемой коммерческой информации-правомерности использования в этих целях модели исключительных прав с учетом особенностей, обусловленных характером объекта, отличающих его от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В пользу такого решения говорит и международный опыт. В “Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность” ( Соглашение ТРИПС), “закрытая информация” прямо отнесена к категории “ интеллектуальная собственность” (п.2 ст. 1 ч.1). Соглашение обязывает страны-участницы охранять “закрытую информацию” от несанкционированного использования (раздел 7, ст. 39).

Установлено содержание исключительных прав на секрет производства. Обладатель этих прав наделяется теми же правомочиями, что и субъекты исключительных прав на другие результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1229 ГК). Он может сам использовать принадлежащий ему секрет производств (ноу- хау), а также распорядиться своим правом на секрет производства, ввести его в гражданский оборот. Основанием распоряжения служит гражданско-правовой договор.

Налоговый кодекс включает “ секреты производства (ноу-хау)” в состав нематериальных активов налогоплательщика, подлежащих налоговому обложению (п\п 6, п.3 ст.257). При списании затрат на секреты производства учитываются затраты на его разработку либо на приобретение прав на сведения, составляющие секрет производства.

Не менее важное значение имеет распределение и закрепление прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по гражданско-правовым договорам.

Одним из существенных условий всех договоров, связанных с созданием инновационных технологий, как показывает практика, становятся условия закрепления прав за заказчиком и исполнителем работ на результаты в целом и на объекты исключительных прав, созданные (или использованные ) в ходе выполнения договорных работ.

На этот центральный вопрос - дан ответ в статье 772 главы 38 ГК. Она устанавливает диспозитивные правила, что вообще присуще регулированию гражданско-правовых отношений. И действует в том случае, когда стороны не урегулировали свои отношения по поводу прав на использование результатов работ. Тогда согласно ст.772 ГК, права на договорные результаты передаются заказчику, а исполнитель может использовать результаты работ только для собственных нужд. Это общая норма основывается на реальных закономерностях экономического оборота.

В аспекте рассматриваемых проблем и в целях дальнейшего исследования важно обратить внимание на конструкцию этой статьи. Первоначально в статье 772, наряду с правами на результаты работ в целом, были оговорены права на «результаты работ способные к правовой охране». При принятии четвертой части нормы об охраноспособных решениях, входящих в конечные результаты, были исключены из ст.772 и перенесены в четвертую часть ГК (1296, 1297, 1298, 1371. 1373, 1462) .

Это продиктовано, прежде всего, различной правовой природой прав на те и другие результаты и соответственно их различным правовым режимом. Права на результаты в целом возникают из обязательственных отношений, основанных на договоре. Это относительные права, которые в отличие от абсолютных прав обязывают к определенному поведению только стороны договоры и не действуют в отношении третьих лиц. Исключительные права относятся к категории абсолютных прав. Они обеспечивают защиту «охраняемых результатов интеллектуальной деятельности» ( ст.1225 ГК), которые содержатся в выполненных договорных разработках.

Для охраны патентных прав требуется соблюсти определенную процедуру- пройти государственную регистрацию и получить патент. А для охраны секретов производства требуется ввести режим коммерческой тайны.

Предусмотренные ГК новые положения об урегулировании условий закрепления исключительных прав на охраняемые результаты договорных работ имеют диспозитивный характер. Стороны должны сами в договоре согласовать существенные для данных отношений вопросы, в том числе, решить, кому будет принадлежать право на получение патента и исключительное право на патентоспособные результаты, в каком объеме каждая из сторон может использовать полученные результаты и распорядиться полученными правами и т.д. Если же стороны не включили соответствующие условия в договор, то отношения сторон будут регулироваться нормами ГК, цель которых восполнить этот пробел, исходя из сложившихся в гражданском обороте обычных условий распоряжения исключительными правами на новые разработки.

Так, в том случае, когда речь идет о патентных правах, презюмируется закрепление права на получение патента и исключительного права за исполнителем работ. При этом заказчику должны быть гарантированы права на использование соответствующих объектов “в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор” на условиях «безвозмездной простой лицензии», (то есть без дополнительной оплаты и без права распоряжения).

Следует отметить, во-первых, что такая лицензия не точно названа «безвозмездной», поскольку ее стоимость должна входить в сумму, уплаченную за выполненные исполнителем договорные работы. И, во-вторых, условия предоставления заказчику простой лицензии на запатентованные исполнителем технические решения, следует либо включить в договор заказа, либо оформить дополнительным к этому договору лицензионным соглашением и зарегистрировать лицензию в патентном ведомстве.

Если же исключительное право закрепляется за заказчиком, то за исполнителем сохраняется право на использование запатентованных результатов для собственных нужд также на условиях безвозмездной простой лицензии. По всем этим вопросам стороны вправе договориться и иным образом.

Хотя нормы ст. 772 и соответствующих статей четвертой части ГК имеют диспозитивный характер, они предусматривают разные принципы диспозитивности. Статья 772 закрепляет права на результаты в целом за заказчиком (если стороны не договорились иначе), тогда как нормы четвертой части ГК презюмируют закрепление исключительных прав за исполнителем работ.

Исключение предусмотрено для договора заказа на промышленный образец. При отсутствии договоренности сторон презюмируется закрепление права на получение патента и исключительного права на разработанный образец за заказчиком. (п.1 ст.1372) В данном случае, законодатель, очевидно, исходит из характера художественно-конструкторских решений, признаваемых промышленными образцами, которые в отличие от изобретений обычно создаются в соответствии с дизайном, согласованным с заказчиком. В остальном действуют правила, сходные с нормами о договорах на выполнение НИОКР.

Эти дополнения законодательства весьма существенны, поскольку в перспективе должен возрастать объем новейших научно-технических разработок, выполняемых по гражданско - правовым договорам без привлечения средств из федерального или муниципального бюджета.

1.2.5.2. Результаты НИОКР, созданные за счет бюджетных средств по государственным контрактам и иным основаниям.

Общепризнано, что, хотя инновационная деятельность по своей сути направлена на извлечение сверхприбыли, она остро нуждается в государственной поддержке, поскольку создание нового продукта требует привлечения дополнительных материальных и интеллектуальных ресурсов. И в этом аспекте центральным вопросом в развитии и формировании специальных норм, регулирующих отношения между исполнителем государственного контракта и его заказчиком остается вопрос о том кому из них, в каком объеме и на каких условиях принадлежат права на полученные договорные результаты.

Концепция правого механизма использования научно - технических достижений, создаваемых за счет бюджетных средств, претерпела существенную эволюцию, но не утратила актуальность. Если проследить ее формирование, то мы увидим, что в первых нормативных актах 90-х годов (постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г., № 982 “Об использовании результатов научно - технической деятельности”), изданных во исполнение Указа № 863 от 22июля 1998 года “О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно - технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий” было установлено однозначно: государственные заказчики обязаны обеспечить закрепление прав за Российской Федерацией ( от имени которой они выступают) на договорные результаты, а также распоряжение этими правами от имени Российской Федерации. Кроме того, в государственные контракты включались условия, в соответствии с которыми Российской Федерации должны принадлежать права на подачу заявок и получение патентов, а также исключительные права на использование любых объектов интеллектуальной собственности, созданных при выполнении государственных контрактов, относящихся к сфере науки и технологий, включая результаты, содержащие конфиденциальную информацию (ноу-хау). Реализация прав, принадлежащих Российской Федерации, была возложена на государственных заказчиков.

Практика показала полную несостоятельность, а главное, неэффективность такой правовой концепции. Надо сказать, что дальнейшему реформированию законодательства об обороте исключительных прав предшествовала довольно серьезная дискуссия, в которой активно участвовали представители заинтересованных ведомств и широкие круги научной общественности. По сути, обсуждались различные варианты двух основных концепций: закрепить права за государственным заказчиком (ведомством, финансировавшим разработку из средств федерального бюджета) или за организацией - разработчиком.

На первый взгляд, аргументация “государственников” представляется вполне убедительной и логичной. Затрачены средства из федерального бюджета, специально выделенные на эти цели. Следовательно, права на полученные за счет таких средств результаты должны принадлежать государству, а не организации-исполнителю работ. Кроме всего прочего, считалось, что это обеспечит безналоговое пополнение бюджета за счет проданных лицензий. Поэтому только государство и должно определять кто, где и на каких условиях может пользоваться полученными результатами. Ссылались также на общий принцип, закрепленный в ГК, согласно которому работы, выполненные по государственному контракту для государственных нужд, принадлежат государственному заказчику ( см. ст. 763-768 ГК, которые согласно ст. 778 ГК применяются к государственным контрактам на выполнение НИОКР).

Однако такой подход к реальной и очень сложной проблеме формирования правового механизма использования научно - технического потенциала, создаваемого за счет бюджетных средств, в общенациональных интересах, как показало практика, оказался весьма упрощенным и мало эффективным. В определенной степени в нем проглядывала тоска по авторскому свидетельству. В ней не учитываются те существенные особенности интеллектуальных продуктов, которые обуславливают специфику их правового режима и, соответственно, условия, необходимые для их успешного введения в экономический оборот. Во-первых, в качестве объекта оборота здесь выступают исключительные права на охраняемые научно - технические решения, во-вторых, оптимальное использование разработок требует непосредственного участия их создателей. Технические результаты, полученные при выполнении НИОКР, прежде чем стать фактором, обеспечивающим конкурентоспособность российской продукции на рынке в той или иной области и принести соответственно ожидаемые доходы от их использования, должны пройти стадию освоения в промышленном производстве. Эта стадия требует серьезных инвестиций без стопроцентной гарантии получения в дальнейшем ожидаемой прибыли (“рисковый капитал”), о чем, безусловно, нельзя забывать.

По мнению сторонников второй концепции, если закрепить права за государственными заказчиками, то в подавляющем большинстве случаев они превратятся в посредников при передаче прав на научно-технические разработки( как внутри страны , так и за рубеж) через уполномоченные ими хозяйствующие структуры, а организации - разработчики, лишенные прав на созданную ими продукцию, утратят заинтересованность в защите и реализации полученных результатов. Без участия специалистов выявить охраноспособные решения из общего массива научно- технической информации и эффективно их использовать практически невозможно. И, наконец, важнейший фактор - отсутствие у государства реальных финансовых возможностей для инновационных вложений, а следовательно неизбежная потребность в частных инвестициях. Вытекающие отсюда отрицательные последствия для научно - технического прогресса российской экономики могут проявиться, в частности, в создании определенных предпосылок “для увода в тень” перспективных технических решений и их реализации за пределами легального оборота. Нельзя не учитывать также опыт развитых стран. При большом разнообразии правовых моделей все большее предпочтение отдается системе, где “центр тяжести в построении государственного управления в сфере интеллектуальной собственности тесно связан с создателями интеллектуального продукта и промышленниками, способными к массовому применению ценных знаний и технологий” - к их успешному освоению[35]. Тем самым создается экономический механизм, позволяющий возвращать часть дохода из материального производства, которое производит конечную продукцию, в сферу исследований и разработок.

Переломным моментом в подходе к регламентации рассматриваемых отношений следует признать 2003 - 2004 годы, когда были внесены изменения в Патентный закон РФ (ст.9), в Закон о правовой охране топологий интегральных микросхем (ст.7), а также в Закон о правовой охране программ ЭВМ и баз данных (ст.12 ).

В 2003 -2004 годах в законах об охране объектов исключительных прав императивные нормы о правах на результаты договорных работ были заменены диспозитивными: установлена презумпция закрепления исключительных прав за исполнителем государственного контракта, (если государственным контрактом не предусматривалось иное).

Эти нормы получили развитие и в четвертой части ГК (ст.1298, 1373, 1464). Если государственный (муниципальный) заказчик, заключая контракт, не закрепил за собой право на получение патента на охраноспособные решения, которые могут быть созданы в ходе выполнения контрактных работ, за Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием, то эти права закрепляются за исполнителем работ, то есть презюмируется право исполнителя работ на охраноспособные результаты. При этом ГК расширил сферу договорных отношений: наряду с двумя упомянутыми вариантами предусмотрена также возможность договориться о том, что права на полученные результаты будут принадлежать совместно исполнителю и заказчику работ.

Кроме того, интересы исполнителя защищены еще одной весьма существенной новеллой ГК. В случае, если государственный заказчик, оформивший патент на свое имя, примет решение о досрочном прекращении действия патента, он обязан уведомить об этом исполнителя и по его требованию передать ему патент на безвозмездной основе.

Таким образом, основным регулятором закрепления прав на результаты работ, полученных по государственным контрактам, признан гражданско-правовой договор. И, хотя Кодекс не предусматривают каких-либо ограничений для применения рассмотренных положений, постановлением Правительства от 22 апреля 2009 № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности» такие ограничения установлены. Они касаются результатов научно-технической деятельности, изъятых из оборота, либо непосредственно связанных с обеспечением безопасности и обороны страны, а также результатов, полученных по государственным контрактам, по которым Российская Федерация приняла на себя финансирование по доведению договорных разработок до стадии практического использования. Согласно пункту 1 постановления, государственные заказчики, выступающие от имени Российской Федерации, в таких случаях обязаны предусматривать в контрактах условия о закреплении исключительных прав на охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности за Российской Федерацией. Не входя в оценку существа и мотивов постановления, нельзя не признать, что постановление прямо противоречит нормам ГК. Такие изъятия из ГК могут устанавливаться только федеральным законом.

В сфере распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданных за бюджетные деньги, был принят целый ряд подзаконных нормативных правовых актов: указ Президента РФ от 14.05.1998 г. № 556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения»; указ Президента РФ от 28.07.1998 г. № 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий»; постановление Правительства РФ от 29.09.1998 г. № 1132 «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения»; постановление Правительства РФ от 02.09.1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности», «Основные направления реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности» (утв. распоряжением Правительства РФ от 30.11.2001 г. № 1607-р); постановление Правительства РФ от 14.01.2002 г. № 7 «О порядке инвентаризации и стоимостной оценке прав на результаты научно-технической деятельности»; постановление Правительства РФ от 26.02.2002 г. № 131 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения»; распоряжение Правительства РФ от 11.12.2002 г. № 1764-р «Об основных направлениях государственной инвестиционной политики РФ в сфере науки и технологий»; постановление Правительства РФ от 04.05.2005 г. № 284 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения»; постановление Правительства РФ от 17.11.2005 г. № 685 «О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности», которым было утверждено Положение о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета; постановление Правительства РФ от 22.04.2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности», постановление Правительства РФ от 26.01.2012 г. № 9 «Об осуществлении контроля и надзора в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности гражданского назначения, созданных за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, а также контроля и надзора в установленной сфере деятельности в отношении государственных заказчиков и организаций - исполнителей государственных контрактов, предусматривающих проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ", которым утверждено Положение об осуществлении контроля и надзора в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности гражданского назначения, созданных за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, а также контроля и надзора в установленной сфере деятельности в отношении государственных заказчиков и организаций - исполнителей государственных контрактов, предусматривающих проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Как видно, лишь с 1998 года государство стало проявлять заботу о закреплении собственных прав на результаты интеллектуальной деятельности специального, военного и двойного назначения. В соответствии с указом Президента РФ от 14 мая 1998 г. № 556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» правовая защита интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности была возложена на Министерство юстиции РФ. Правительству РФ поручалось обеспечить проведение организационных мероприятий, направленных на осуществление правовой защиты интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности, полученных при выполнении государственных контрактов (договоров).

Во исполнение указа Правительство РФ издало постановление от 29 сентября 1998 г. № 1132 «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения». Данное постановление регулировало в основном вопросы закрепления за Российской Федерацией прав на научно-технические результаты военного, специального и двойного назначения, созданные по государственным контрактам. В постановлении указывалось, что права на такие результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, принадлежат Российской Федерации, если до вступления в силу этого постановления они не являлись объектами исключительного права физических или юридических лиц, а также если информация об указанных результатах не являлась общедоступной. Функция по распоряжению от имени Российской Федерации такими исключительными правами возлагалась на Минюст РФ, который должен был осуществлять ее совместно с государственными заказчиками. В целях осуществления реализации функций и полномочий Минюста РФ в области защиты прав государства на результаты интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения, созданные по государственным контрактам, при Минюсте было образовано специальное учреждение – Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения (ФАПРИД). ФАПРИД должен был вести единый реестр таких результатов, осуществлять за использованием соответствующих результатов, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот. В постановлении также предписывалось включать в государственные контракты условие о том, что право на получение результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают Минюст РФ и государственный заказчик, или с их согласия – исполнителю.

Также была предпринята попытка закрепить за государством права на любые результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственным контрактам. Указом Президента РФ от 22 июля 1998 г. № 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий» Правительству РФ поручалось обеспечить закрепление за Российской Федерацией прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные за счет бюджетных средств. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности» было установлено, что права на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет бюджетных средств, подлежат закреплению за Российской Федерацией, если эти права не включены в установленном порядке в состав приватизируемого имущества, эти результаты не являются объектами исключительного права физических и юридических лиц, на эти результаты не поданы в установленном порядке заявки на получение исключительных прав. Распоряжение соответствующими правами от имени Российской Федерации должны осуществлять федеральные органы исполнительной власти, к сфере деятельности которых относятся эти результаты. Закрепление за Российской Федерацией и распоряжение от имени Российской Федерации правами на результаты научно-технической деятельности, созданные по государственным контрактам, возлагалось на государственных заказчиков. В постановлении государственным заказчикам предписывалось в обязательном порядке включать в государственные контракты положение о том, что право на подачу заявки и получение патента на создаваемые при реализации государственного контракта результаты интеллектуальной деятельности принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступает государственный заказчик. Исполнитель обязан был незамедлительно уведомить государственного заказчика обо всех созданных при реализации контракта объектах интеллектуальной собственности, а их использование для обеспечения федеральных государственных нужд должно осуществляться, как правило, на основе безвозмездной неисключительной лицензии, предоставляемой государственным заказчиком.

В результате принятия данных актов организации-разработчики (в том числе и организации государственного сектора экономики, основанные на государственной собственности) оказались фактически лишенными возможности закреплять за собой какие-либо права на результаты интеллектуальной деятельности, а также внедрять полученные результаты в хозяйственный оборот.

Ситуация стала постепенно меняться с принятием распоряжения Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 1607-р, которым были одобрены «Основные направления реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности». В данном документе признавалось, что создание наукоемкой продукции требует крупных финансовых затрат, и государство в условиях ограниченности бюджетных средств может взять на себя расходы, связанные в основном с первым этапом – созданием результатов научно-технической деятельности в приоритетных областях науки и техники. Поэтому государственным заказчикам и федеральным органам исполнительной власти предписывалось в обязательном порядке закрепление за государством только тех прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные за счет средств государственного бюджета, которые непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности страны, а также доведение которых до стадии промышленного применения берет на себя государство. Одновременно уполномоченным органам давалась установка на введение в хозяйственный оборот прав государства на результаты научно-технической деятельности, в том числе путем их передачи либо организации-разработчику, либо инвестору, либо иному хозяйствующему субъекту.

В государственные контракты, по условиям которых права на результаты интеллектуальной деятельности принадлежали организации-разработчику, должно было содержаться условие о получении государством неисключительной, безотзывной и безвозмездной лицензии на использование результатов научно-технической деятельности для государственных нужд. Впервые при этом было установлено, что при передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета, государство не рассматривает в качестве основной цели возмещение затрат на финансирование этой деятельности.

Вопрос о распределении исключительных прав на результаты научно-технической деятельности, созданные по государственным контрактам, долгое время не получал специального отражения ни в законодательстве о государственных закупках, ни в ГК РФ. Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», равно как и Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», не затрагивают соответствующих вопросов. В соответствии со ст. 778 ГК РФ к государственным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд применяются правила ст. ст. 763 – 768 Кодекса о подрядных работах для государственных нужд. При этом в статье 768 ГК указывается, что к отношениям по государственным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд в части, не урегулированной ГК, должен применяться закон о подрядах для государственных нужд. Между тем, такого закона в настоящее время не принято, а статьи ГК о подрядных работах для государственных нужд никак не регулируют вопросы распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственным контрактам.

В дальнейшем вопрос о закреплении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности получил разрешение в 2002 г., когда в ряд законов об интеллектуальной собственности были внесены соответствующие поправки.

В частности, согласно последней редакции статьи 7 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту, принадлежало исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. Таким образом, в законодательстве появилась диспозитивная норма о том, что по общему правилу презюмируется, что исключительное право принадлежит исполнителю государственного контракта, если иное не предусмотрено в договоре. При этом, если исключительное право принадлежит не Российской Федерации (или субъекту Российской Федерации), обладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации.

Аналогичные поправки были внесены в Закон РФ от 23.09.1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (ст. 12), а позднее – в Патентный закон РФ от 23.09.1992 г. № 3517-I. В Патентном законе также была закреплена презумпция принадлежности исполнителю прав на объекты промышленной собственности, созданные по государственным контрактам. Согласно п. 1 ст. 9.1. Патентного закона, право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежало исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик.

В случае, если в соответствии с государственным контрактом право на получение патента принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. В случае, если в течение указанного срока государственный заказчик не подаст заявку, право на получение патента имеет исполнитель (подрядчик).

При этом если патент получен не Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставлять указанному им лицу (лицам) неисключительную безвозмездную лицензию на использование данных изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации.

Указанные нормы специальных законов об интеллектуальной собственности по существу были перенесены в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором в настоящее время также установлено общее правило о принадлежности исключительных прав исполнителям государственных контрактов, если иное прямо не предусмотрено государственным контрактом.

Таким образом, «первичное» закрепление (распределение) исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет государственного бюджета при исполнении государственных контрактов, регулируется в настоящее время в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Данные положения должны в полной мере распространяться в том числе и на организации государственного сектора, основанные на государственной собственности, являющиеся исполнителями государственных контрактов.

При этом следует учитывать гражданско-правовую природу государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд, и отличать положения о распределении исключительных прав, закрепленные в части четвертой ГК РФ, от правил о распределении прав на результаты научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ между заказчиком и исполнителем таких работ по договору.

В силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК), а также согласно п. 1 ст. 772 ГК стороны таких договоров имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях, предусмотренных договором. Таким образом, правом на использование результатов работ по договору по ГК РФ могут обладать как заказчик, так и исполнитель, а также оба они совместно. Вместе с тем, в пункте 2 ст. 772 ГК установлена диспозитивная норма, в силу которой право на использование переданных исполнителем результатов работ принадлежит заказчику, если иное не предусмотрено договором. Исполнитель же по общему правилу вправе использовать полученные результаты работ для собственных нужд.

В то же время в п. 3 ст. 772 ГК РФ делается оговорка, согласно которой права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами раздела VII Гражданского кодекса.

По существу тем самым в ГК РФ предусмотрен различный порядок распределения результатов работ по договорам на выполнение НИОКР (по общему правилу результат принадлежит заказчику) и исключительных прав на эти результаты, созданные по государственным контрактам (по общему правилу исключительные права принадлежат исполнителю государственного контракта).

Следует учитывать, что, несмотря на наличие в Гражданском кодексе Российской Федерации презумпции закрепления исключительных прав за исполнителями государственных контрактов, на практике государственные заказчики, пользуясь нормами о свободе договора и презумпцией принадлежности прав на использование результатов по договору заказчику, установленной ст. 772 ГК, продолжают включать в государственные контракты условия о принадлежности Российской Федерации в лице государственных заказчиков исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

В дальнейшем соответствующие результаты, как правило, не вводятся в хозяйственный оборот, поскольку сам государственный заказчик не может заниматься хозяйственной деятельностью, а эффективного порядка распоряжения исключительными правами Российской Федерации в законодательстве не предусмотрено.

Кроме того, в законодательстве об интеллектуальной собственности нормы о первичном закреплении прав на результаты интеллектуальной деятельности касаются лишь конкретных исключительных прав, являющихся предметом регулирования отдельных глав раздела VII ГК РФ.

Указанные обстоятельства послужили причиной издания Правительством Российской Федерации постановлений, в которых государственным заказчикам предписывается в государственных контрактах закреплять исключительные права по общему правилу за исполнителями, и лишь в строго ограниченных случаях – закреплять их за государственными заказчиками.

Например, в п. 4 Положения о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета[36] государственные заказчики должны были предусматривать закрепление за Российской Федерацией прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные в ходе исполнения государственных контрактов, лишь в случаях, если данные результаты в силу закона изъяты из оборота либо ограничены в обороте или финансирование работ по доведению этих результатов до стадии промышленного применения (включая изготовление опытной партии) берет на себя Российская Федерация. Также допускалось закрепление исключительных прав за Российской Федерацией или по решению государственного заказчика за Российской Федерацией и исполнителем совместно - если данные результаты необходимы для выполнения государственных функций, связанных с обеспечением обороны и безопасности государства, а также с защитой здоровья населения.

Во всех иных случаях исключительные права должны были закрепляться за исполнителем государственного контракта.

Одновременно следует отметить, что согласно п. 8 названного Положения, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в федеральных государственных учреждениях не по государственным контрактам, также должны были закрепляться за указанными учреждениями. Здесь же была предпринята попытка ограничить возможности распоряжения данными правами федеральные государственные учреждения: условия такого распоряжения должны были определяться на основании специального договора, заключаемого между главным распорядителем или распорядителем бюджетных средств и федеральным государственным учреждением. Однако с принятием части четвертой ГК РФ это ограничение с очевидностью стало противоречить нормам раздела VII ГК РФ о том, что свобода правообладателя по распоряжению исключительным правом может быть ограничена только в случаях, установленных непосредственно Гражданским кодексом РФ.

В настоящее время названное Положение о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета, признано утратившим силу постановлением Правительства РФ от 22 апреля 2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности».

Однако данное постановление также предписывает государственным заказчикам закреплять права за Российской Федерацией лишь в ограниченном перечне случаев. В частности, права должны закрепляться за Российской Федерацией в случаях, если:

- результаты научно-технической деятельности изъяты из оборота;

- Российская Федерация приняла на себя финансирование работ по доведению результатов научно-технической деятельности до стадии практического применения;

- результаты научно-технической деятельности непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации;

- исполнитель не обеспечил до истечения 6 месяцев после окончания научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения им исключительных прав на результаты научно-технической деятельности.

В иных случаях, как сказано в постановлении, закрепление за Российской Федерацией прав на результаты научно-технической деятельности определяется условиями государственных контрактов, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Представляется, что данное постановление дает государственным заказчикам большую свободу усмотрения по сравнению с утратившим силу постановлением № 685, поскольку не предписывает госзаказчикам в иных случаях в обязательном порядке закреплять права за исполнителем. Подобная норма может привести к тому, что случаи закрепления интеллектуальных прав за исполнителями государственных контрактов снова будут единичными, что опять-таки сделает затруднительным процесс внедрения полученных за счет бюджета научно-технических результатов в реальный сектор экономики.

Поэтому целесообразно в ГК предусмотреть специальную универсальную норму, которая бы применительно к результатам интеллектуальной деятельности, созданным при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд, устанавливала принадлежность соответствующих исключительных прав за исполнителями государственных контрактов, или за государством и исполнителями совместно, и возможность их закрепления только за государством в строго ограниченных законом случаях. Также в соответствующей норме следует предусмотреть обязанность исполнителя государственного контракта, которому принадлежат исключительные права, по требованию Российской Федерации или субъекта Российской Федерации безвозмездно предоставить им право на использование такого результата интеллектуальной деятельности для государственных нужд.

Возможность принадлежности исключительных прав по государственным контрактам государству в лице государственного заказчика должна быть установлена только в случае, если речь идет о работах для нужд обороны и безопасности.

Помимо государственных контрактов, организации государственного сектора экономики, основанные на государственной собственности, могут создавать результаты интеллектуальной деятельности за счет иных форм бюджетного финансирования, в том числе за счет средств, выделяемых по смете, за счет субсидий. И здесь необходимо отметить, что действующее законодательство РФ четко не регулирует вопросы первичного закрепления исключительных прав на такие результаты.

При создании унитарного предприятия или учреждения вопрос о закреплении прав решается следующим образом. В силу того, что при создании субъекта права все передаваемое этому субъекту имущество (в том числе исключительные права) принадлежит учредителю, на момент создания унитарного предприятия или учреждения именно Российская Федерация как учредитель должна обладать соответствующими исключительными правами. Передача исключительных прав от Российской Федерации к создаваемому унитарному предприятию или учреждению осуществляется в общем порядке: по лицензионному договору либо по договору об отчуждении исключительных прав. Именно в этом договоре должны быть определены правомочия унитарного предприятия или учреждения по использованию и распоряжению передаваемыми исключительными правами.

В том случае, когда унитарное предприятие или учреждение уже существует и при осуществлении своей деятельности создает объект интеллектуальной собственности, источником финансирования которого были средства, выделенные по смете, полученные в качестве субсидий, субвенций, возникает вопрос: кто должен первоначально приобретать права на созданный объект – организация государственного сектора экономики или Российская Федерация.

Данный вопрос в настоящее время не решен ни на уровне Гражданского кодекса РФ, ни на уровне законов, ни на уровне подзаконных актов.

С одной стороны, собственником всего имущества унитарного предприятия или учреждения является Российская Федерация, она финансирует унитарные предприятия и учреждения по смете, и поэтому, на первый взгляд, именно Российская Федерация должна становится обладателем исключительных прав.

В литературе В. А. Дозорцевым была высказана точка зрения, согласно которой во всех случаях выделения централизованных государственных ассигнований по любым основаниям должна действовать презумпция наличия специального задания и интеллектуальный продукт «должен считаться имеющим режим казенного, даже если договора государственного заказа не было, если для его создания использованы централизованные государственные средства» [37].

В то же время, указанный автор считал, что в том случае, если средства выделяются государством не на конкретные научные исследования в виде специального задания, а на финансирование организации вообще, права на общих основаниях должны принадлежать организации. Представляется, что в современных условиях нет необходимости делать различие в правовом режиме результатов интеллектуальной деятельности, созданных в организациях государственного сектора за счет централизованных бюджетных средств, в зависимости от того, выделялись ли деньги под специальный заказ или в качестве финансирования деятельности организации.

Государственный заказ всегда оформляется государственными контрактами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, и распределение исключительных прав на результаты этих работ регулируется договором с учетом положений ГК, о чем было сказано выше.

Поэтому при отсутствии государственного заказа (и соответствующего государственного контракта) нет никакого смысла выяснять, какие средства были потрачены на научные разработки (предназначенные на общее финансирование деятельности организации или специально предназначенные под конкретный заказ).

Презумпция закрепления в законодательстве прав Российской Федерации на охраняемые научно-технические результаты, полученные организациями государственного сектора, во-первых, затормозит развитие оборота объектов интеллектуальной собственности, а во-вторых, может вступить в противоречие с действующим законодательством.

В частности, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности государственные организации будут приобретать как работодатели в силу статей 1295, 1370, 1430, 1461, 1470 Гражданского кодекса РФ.

Например, согласно п.п. 1 ст. 1370 ГК РФ изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом. В соответствии с п. 3 ст. 1370 ГК РФ исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

Аналогичные правила установлены статьтями 1295, 1430, 1461, 1470 ГК РФ в отношении иных научно-технических результатов интеллектуальной деятельности.

Кроме того, унитарные предприятия и учреждения, создавшие объекты интеллектуальной собственности, имеют больше возможностей по введению охраняемых научно-технических результатов в хозяйственный оборот, чем Российская Федерация в лице уполномоченных органов.

Таким образом, налицо необходимость законодательного ограничения случаев, когда исключительные права закрепляются за Российской Федерацией. Во всех остальных случаях, не предусмотренных законодательством, исключительные права будут закрепляться за организациями, непосредственно создавшими соответствующие научно-технические результаты (исполнителями).

Такой подход должен применяться как в отношении организаций, имеющих имущество на праве хозяйственного ведения, так и в отношении организаций, имущество которых принадлежит им на праве оперативного управления. Как справедливо отмечал В.А. Дозорцев, «если затрачены государственные средства, принадлежащие унитарному предприятию, права должны закрепляться за этим предприятием, а не за государством, ибо в отношении интеллектуального продукта схема, аналогичная праву оперативного управления или хозяйственного ведения, не действует».

1.2.5.3. Правовые механизмы использования единых технологий при осуществлении инновационной деятельности

Рассмотренный выше нормативный механизм закрепления прав договаривающихся сторон на новые интеллектуальные продукты создает, на наш взгляд, необходимые правовые предпосылки для баланса интересов как разработчика, так и заказчика и, прежде всего, интересов государства в сфере охраны и оборота наукоемкой продукции. Однако их реализация определяется в конечном итоге эффективностью экономической политики.

В этом аспекте возникают серьезные вопросы по поводу общей концепции главы 77 ГК - «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии». Правила этой главы регулируют отношения, связанные с закреплением прав на результаты НИОКР, выполненные за счет (или с привлечением) средств бюджета РФ или субъекта РФ. В ней, в изъятие из общих и специальных диспозитивных норм, регулирующих по существу те же самые отношения (статьи 772, 1298,1371,1373 ГК), установлены императивные нормы о закреплении прав на договорные результаты за исполнителем работ, кроме строго установленных случаев в статье 1546. Однако положения гл. 77 не дают каких либо четких нормативных критериев, в соответствии с которыми должны применяться установленные этой главой специальные нормы, позволяющие разграничить те и другие отношения.

Основная идея данной главы – обеспечить закрепление прав на совокупность результатов интеллектуальной деятельности, созданных за счет бюджетных средств и образующих собой некий единый сложный объект, за теми, кто создавал эти результаты. В отличие от рассматривавшихся выше исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет средств государственного бюджета, где предусматривается диспозитивный метод регулирования (исключительные права принадлежат исполнителю, если иное не предусмотрено государственным контрактом), в отношении прав на единые технологии установлен императивный принцип: права в обязательном порядке закрепляются за исполнителем (п. 1 ст. 1544 ГК РФ).

Российская Федерация (или субъекты Российской Федерации) закрепляют за собой исключительные права на единую технологию в строго ограниченном перечне случаев, указанных в п. 1 ст. 1546 ГК РФ:

1) единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации;

2) Российская Федерация до создания единой технологии или в последующем приняла на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;

3) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.

Таким образом, в данной главе ГК РФ законодатель предпринял попытку (хотя и не во всем удачную) устранить основной недостаток диспозитивных норм ГК РФ о закреплении за исполнителем прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданных по госконтрактам, а также восполнить пробел в регулировании порядка закрепления исключительных прав за государственными организациями, создающими результаты интеллектуальной деятельности за бюджетные деньги не по государственным контрактам, а за счет сметного бюджетного финансирования.

Глава 77 ГК РФ распространяется на отношения, связанные с правом на технологию гражданского, военного, специального или двойного назначения, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации, выделяемых для оплаты работ по государственным контрактам, по другим договорам, для финансирования по сметам доходов и расходов, а также в виде субсидий (ст. 1543 ГК РФ).

Таким образом, во всех случаях, когда речь идет о создании за государственный счет совокупности результатов интеллектуальной деятельности, составляющих единую технологию (сложный объект), глава 77 установила специальные правила и определенность правового регулирования в распределении исключительных прав: данные права по общему правилу принадлежат организациям-исполнителям. Только в ограниченных законом случаях эти права принадлежат государству.

Тем самым создаются условия для коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности, созданных за государственный счет, т.к. предполагается, что получившие на них права исполнители будут либо сами внедрять их в производство, либо продавать эти права по договорам об отчуждении исключительных прав или передавать их по лицензионным договорам.

Но и это еще не все. Другая основополагающая идея данной главы заключается в том, чтобы обеспечить промышленное внедрение единых технологий как в случае первоначального закрепления прав на них за исполнителями, так и в тех случаях, когда в соответствии с законом права на единые технологии принадлежат государству.

Часть четвертая ГК РФ впервые на законодательном уровне установила обязанность любого правообладателя по практическому применению технологий, созданных за счет или с привлечением бюджетных средств, и введение этих технологий в экономический оборот.

Обязанность обеспечивать внедрение единых технологий за исполнителями закреплена в п. 1 ст. 1545 ГК РФ. Кроме того, в ГК РФ сконструировано некое подобие права следования этой обязанности за любым правообладателем, к которому в последующем переходят соответствующие права: согласно абз. 2 п. 1 ст. 1545 ГК РФ такую же обязанность несет любое лицо, которому передается или к которому переходит это право в соответствии с правилами ГК РФ.

В случае, если права на единую технологию принадлежат государству, то обязанность государства обеспечить внедрение технологии установлена через обязанность Российской Федерации (субъектов Российской Федерации) практически сразу после закрепления за собой прав произвести их отчуждение лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями для ее внедрения (п. 1 ст. 1547 ГК РФ).

По общему правилу отчуждение должно осуществляться возмездно по результатам проведения конкурса. В случае невозможности отчуждения права на единую технологию на конкурсной основе оно передается на аукционе.

Порядок проведения соответствующих конкурсов и аукционов определяется законом о передаче технологий.

В 2009 году вступил в силу Федеральный закон № 284-ФЗ от 25.12.2008 года «О передаче прав на единые технологии» (далее – Закон о передаче прав на единые технологии), принятый в развитие положений главы 77 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Несмотря на то, что и глава 77 ГК РФ, и Закон о передаче прав на единые технологии приняты и вступили в силу, они оставляют множество вопросов, которые подлежит уточнять на подзаконном уровне, а возможно – и посредством внесения поправок как в главу 77 ГК РФ, так и в Закон.

Задача законодателя при принятии этих норм была понятна - сделана попытка создать такой правовой механизм, который позволил бы предотвратить неоправданное необоснованное использование бюджетных средств, создать гарантии эффективного освоения бюджетных инвестиций.

Действительно, целесообразность и обоснованность таких инвестиций (их окупаемость в конечном итоге) определяется успешностью использования полученных научно-технических достижений в реальной практической деятельности - в процессе освоения новых технологий и выпуска на их базе новых конкурентоспособных изделий, отвечающих потребностям рынка. В ином случае, если разработка остается невостребованной, то вложенные в нее средства не компенсируются.

Однако, хорошо известно, что процесс освоения наукоемких технологий требует серьезных инвестиций в создание новых производств, которые нередко значительно превосходят собственно затраты на разработку, причем, без стопроцентной гарантии получения в дальнейшем ожидаемой прибыли (“рисковый капитал”). Между тем, в соответствии с нормами главы 77 исполнителю выделяются бюджетные средства только на затраты, связанные с собственно разработкой заказанной технологии (абз. 1, ст. 1543). И, более того, если затраты на внедрение принимает на себя РФ или субъект РФ, то тогда исполнитель (в отличие от правил статей 1298 и 1373) обязан передать права на разработанную технологию соответственно РФ или субъекту РФ (п.1 ст. 1546).

На наш взгляд, здесь имеет место определенное смешение двух разных целей участия государства в инновационных процессах: стимулирование инновационной экономики и решение фискальных задач, что на данном этапе вряд ли совместимо. Не следует забывать, что освоение новых технологий определяется преимущественно экономическими факторами - реальными капитальными затратами и реальным экономическим спросом, который диктуется «главным заказчиком» -рынком.

Примечательно, что в проекте Концепции совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»[38] высказаны критические замечания в адрес главы 77 ГК РФ. В частности, в п. 4.6. указанного проекта указывается:

«Нуждается в серьезном пересмотре глава 77 «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии», регулирующая отношения, связанные с закреплением прав на результаты НИОКР, выполненные за счет средств бюджета Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. В изъятие из общих и специальных диспозитивных норм, регулирующих по существу те же самые отношения (статьи 772, 1298, 1371, 1373 ГК), в ней установлены императивные нормы о закреплении за исполнителем прав на договорные результаты (кроме строго ограниченных случаев согласно ст. 1546 ГК). При этом положения главы 77 ГК РФ не дают каких либо четких нормативных критериев, позволяющих разграничить те и другие отношения. Условный характер имеет и само понятие «единые технологии». Новеллы главы 77 ГК РФ не вписываются в четкую структуру четвертой части ГК, так как «единые технологии» не относятся к объектам интеллектуальных прав, указанным в имеющем исчерпывающий характер перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225 ГК)».

С большинством из этих утверждений можно согласиться с той лишь оговоркой, что основной причиной возможных затруднений при применении положений главы 77 ГК РФ является неопределенность понятия «единой технологии» как сложного объекта.

Само понятие «единые технологии» весьма неоднозначно, поскольку может быть применено к любой технологии, разработанной по договору о выполнении опытно-конструкторских и технологических работ (ст.769 ГК), в целях создания новой «технологической основы практической деятельности», используемой в промышленности, строительстве и т.д. Не говоря уже о том, что количество охраноспособных решений не всегда свидетельствует об инновационном уровне разработанной технологии. Что касается требования объективной формы – то это общее требование для всех научно-технических результатов. Иначе они не могут быть включены в гражданский оборот.

В этом смысле перспективной видится переработка главы 77 и иных положений части четвертой ГК РФ в направлении распространения соответствующего правового режима не на «единые технологии», а на любые обычные результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет или с привлечением средств бюджетов.

Основные вопросы, которые вызывает глава 77 ГК РФ и Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии», связаны с идентификацией единой технологии, с неясностью содержания обязанности по внедрению единой технологии, которое должно установить Правительство Российской Федерации, с неопределенностью понятия «управление правом на единую технологию», порядок которого также должно регулировать Правительство Российской Федерации, а также с необходимостью разработки примерных форм договоров о передаче технологий, среди которых такой экзотический вид договора, как «трехсторонний договор о проведении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица», который предусмотрен Законом о передаче технологий.

Остальные вопросы более или менее урегулированы либо главой 77 ГК РФ, либо Законом о передаче прав на единые технологии.

Целями закона о передаче технологий являются:

- установление особенностей распоряжения правами на технологии, принадлежащими Российской Федерации или субъектам Российской Федерации;

- установление порядка проведения конкурсов и аукционов на передачу Российской Федерацией или субъектами Российской Федерации прав на технологии, а также определение случаев и порядка передачи прав на технологии без проведения конкурса или аукциона;

- обеспечение практического применения (внедрения) технологий, принадлежащих Российской Федерации или субъектам Российской Федерации.

В законе в развитие положений абзаца 1 пункта 2 статьи 1547 ГК РФ предусмотрено, что передача прав на технологии должна осуществляться на конкурсной основе. Закон установил процедуру проведения конкурсов, а также критерии оценки конкурсных заявок, основным из которых являются лучшие условия внедрения (практического применения) технологии. В соответствии с п. 2 ст. 1545 ГК РФ содержание обязанности внедрения технологии, сроки, другие условия и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее неисполнения и условия прекращения определяются Правительством Российской Федерации.

В законе в соответствии с абз. 2 пункта 2 статьи 1547 Гражданского кодекса РФ установлено, что передача прав на технологии путем проведения аукциона может иметь место только в том случае, если конкурс признан несостоявшимся.

В законе также установлен порядок проведения аукциона, в том числе критерий определения победителя аукциона, которыми являются наибольшая цена, уплачиваемая по договору о передаче технологий, и наличие у победителя реальных возможностей для внедрения технологии.

В законе установлено, что конкурсы и аукционы по общему правилу являются открытыми. Передача прав на технологии путем проведения закрытого конкурса (аукциона) допускается лишь в случаях, когда сведения о технологии составляют государственную тайну.

В законе установлено, что передача технологий будет осуществляться по договору об отчуждении права на единую технологию. Передача права на технологию по лицензионному договору допускается в отдельных случаях при условии, если единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации.

В законе также установлен порядок осуществления преимущественного права исполнителя, создавшего технологию, на приобретение технологии на конкурсах и аукционах.

Представляется, однако, что нельзя признать удачной предусмотренную в статье 1547 правовую модель передачи прав на готовые технологии, принадлежащие Российской Федерации или субъекту Российской Федерации по результатам проведения как закрытого, так и открытого конкурса или аукциона. Дело в том, что участника такого конкурса или аукциона должны предварительно ознакомить с этими технологиями. Иначе они не могут их оценить и сопоставить со своими реальными экономическими интересами, финансовыми и производственными возможностями, необходимыми для освоения выставленных на аукцион или конкурс новых разработок. Между тем, хорошо известно, что серьезные технологические разработки содержат не только запатентованные решения, но и не менее ценные ноу-хау и другую информацию, которую титул правообладателя технологии не защищает от использования третьими лицами. Для их защиты необходимо соблюдение режима коммерческой тайны, что плохо совмещается с процедурой конкурса или аукциона. Достаточно обратить внимание на п.5 ст.6 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии» от 25 декабря 2008 года № 284-ФЗ, в котором детально определяются правила проведения таких аукционов и конкурсов. В нем, в частности, предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать «описание единой технологии».

Закон также определяет существенные условия договоров, по которым передаются права на технологии, принадлежащие Российской Федерации и субъектам Российской Федерации.

Единая технология представляет собой результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствии с правилами настоящего раздела, и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере (статья 1542 ГК РФ).

Соответственно, вполне обоснованна аналогия между правомочиями, предоставляемыми обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, и правомочиями обладателя права на единую технологию.

Обладатель права на единую технологию может использовать единую технологию любым способом, запрещать использование единой технологии любому другому лицу, распоряжаться правом на единую технологию и защищать право на единую технологию предусмотренным законом способом.

Установив содержание правомочий обладателя права на единую технологию, необходимо определить, какие из этих правомочий входят в содержание понятия «управление правом на единую технологию».

В пункте 4 статьи 1546 ГК РФ сказано, что управление правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, но при этом в пункте 5 данной статьи специально оговорено, что распоряжение правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, осуществляется с соблюдением правил раздела 7 ГК РФ, а особенности распоряжения правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, определяются законом о передаче федеральных технологий.

Так как ГК РФ не предполагает регулировать в постановлении Правительства РФ порядок распоряжения правами на единые технологии, принадлежащие РФ и субъекту РФ (регулирование данного вопроса – прерогатива самого ГК и Федерального закона «О передаче прав на единые технологии»), то соответственно, распоряжение правами на единые технологии исключается из управления правами на единые технологии.

Использование результата интеллектуальной деятельности предполагает, что соответствующий результат применяется в производственной, научной и т.д. деятельности правообладателя либо передается по лицензионному договору для использования другим лицом. Например, изобретение используется для производства продукции, произведение кинематографического искусства демонстрируется зрителями на основании лицензионного договора и т.д.

Очевидно, передача права на использование единой технологии, принадлежащей Российской Федерации, другому лицу по лицензионному договору является формой распоряжения правом на единую технологию, в связи с чем не включается в содержание понятия «управление правом на единую технологию» по смыслу пункта 4 статьи 1546 ГК РФ.

Что касается использования Российской Федерацией единой технологии, то здесь есть определенные особенности, требующие специального правового регулирования. Российская Федерация – особый субъект, который не может использовать единую технологию, право на которую ей принадлежит, без обращения к другим лицам. Использование единой технологии может осуществить только конкретная организация, осуществляющая производственную, научную и т.д. деятельность. Например, Российская Федерация может использовать единую технологию для производства оборонного заказа, но при этом она должна передать оборонному заводу право на данную единую технологию в определенном объеме на определенном правовом основании. В этом случае использование единой технологии не должно попадать в сферу регулирования Закона о передаче прав на единые технологии и, соответственно, должно регламентироваться постановлением Правительства Российской Федерации.

Таким образом, пункт 4 статьи 1546 ГК РФ предполагает, что управление правом на единую технологию, принадлежащую Российской Федерации, должно включать в себя:

1) действия, направленные на предоставление права использовать единую технологию, связанную с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации, лицам, участвующим в выполнении оборонного заказа;

2) действия, которые предшествуют процедуре передачи права на единую технологию в порядке, установленном Законом о передаче прав на единые технологии, в том числе действия по определению порядка передачи права на единую технологию (включая оценку прав на единые технологии, установление необходимости передачи права на единую технологию на безвозмездной основе);

3) действия, направленные на защиту прав на единые технологии, принадлежащие Российской Федерации (учет прав на единые технологии, принадлежащие Российской Федерации, предъявление исков в суд в защиту соответствующих прав и т.д.).

Очевидно, что наиболее специфичным является порядок управления правом на единую технологию, когда Российская Федерация до создания единой технологии или в последующем приняла на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения.

В данном случае управление правом на единую технологию фактически означает организацию комплекса мероприятий по доведению единой технологии до стадии промышленного применения. Соответственно, в правовой регламентации нуждается порядок оформления договорных отношений по доведению единой технологии до стадии промышленного применения.

Не менее важным, чем определение порядка управления правом на единую технологию, является регламентация договоров, опосредующих передачу технологий. Закон о передаче прав на единые технологии регламентировал процедуры заключения договоров, по которым права на единые технологии передаются Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации частным лицам, а также установил основные требования к данным договорам (ст.10). Кроме того, Закон о передаче прав на единые технологии предусмотрел возможность заключения принципиально нового вида договора – трехстороннего договора о проведении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица.

Учитывая тот факт, что для российской правоприменительной практики единая технология является новым правовым институтом, эффективность реализации Закона о передаче прав на единые технологии во многом зависит от уровня договорной регламентации отношений по передаче прав на единые технологии.

Осознавая важность договора в процедурах передачи прав на единые технологии, законодатель предусмотрел необходимость утверждения Правительством Российской Федерации примерных форм договоров о передаче прав на единые технологии и договора о проведении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица (далее – договор о проведении дополнительных работ) [39].

Следует отметить, что договор о передаче прав на единую технологию не сводится к договору об отчуждении исключительного права либо лицензионному договору в понимании главы 69 ГК РФ. Единая технология – сложный объект, включающий в себя не только охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, но и иные результаты интеллектуальной деятельности, информацию.

Соответственно, договор о передаче прав на единую технологию должен регламентировать не только вопросы передачи исключительных прав (полностью или частично), но и вопросы использования неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности, вопросы передачи информации в составе единой технологии, передачи документов и в некоторых случаях – даже вопросы передачи материальных объектов (опытных образцов и т.д.).

Особое внимание должно быть уделено существенным условиям договоров о передаче прав на единые технологии. Эти условия предусмотрены не только Законом о передаче прав на единые технологии (п. 2 ст. 10 Закона), но также и статьями 1234 – 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающими существенные условия для договоров об отчуждении исключительного права и для лицензионных договоров. Поэтому при разработке соответствующих положений договоров на практике в части существенных условий важно учитывать всю совокупность императивных норм, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, поскольку отсутствие в договоре какого-либо из существенных условий ведет к признанию такого договора незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Важное значение имеют существенные условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 10 Закона о передаче прав на единые технологии, применительно к каждому виду договора: договору об отчуждении прав на единую технологию и договору о предоставлении права на использование единой технологии (лицензионному договору). В частности, к существенным условиям договоров о передаче прав на единые технологии относятся:

1) описание единой технологии, передача права на которую осуществляется, перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, сроки действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентов, свидетельств);

2) план реализации единой технологии, обеспечивающий практическое применение единой технологии на территории Российской Федерации и достижение определенных экономических или иных показателей в результате ее практического применения;

3) порядок и сроки представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единую технологию;

4) обязанность лица, приобретшего право на единую технологию по договору об отчуждении права на единую технологию, выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию субъекту, указанному лицом, осуществляющим от имени Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, если впоследствии возникнет необходимость применения единой технологии для обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

При этом отдельно требуют проработки вопросы, касающиеся содержания и отчетности по выполнению плана реализации единой технологии (п. п. 2) и 3) п. 2 ст. 10 Закона), который должен обеспечивать практическое применение единой технологии на территории Российской Федерации и достижение определенных экономических или иных показателей в результате ее практического применения.

Лицензионный договор нуждается в специальной проработке с учетом необходимости установления в нем ограничительных условий по способам использования единых технологий, территории и т.д., так как лицензионный договор будет заключаться, как правило, в отношении единых технологий, имеющих значение для обороны и безопасности государства.

В рамках каждого вида договоров о передаче прав на единые технологии должны быть предусмотрены варианты условий, рассчитанных на применение в тех случаях, когда передаются права на часть единой технологии, имеющую самостоятельное значение.

Следует иметь в виду, что на первых этапах реализации Закона о передаче прав на единые технологии значение договоров о передаче прав на части единых технологий будет очень велико. В настоящее время у Российской Федерации и субъектов Российской Федерации практически отсутствуют права на единые технологии (с учетом новизны данного объекта), однако у РФ и субъектов РФ существует множество патентов, свидетельств на отдельные результаты интеллектуальной деятельности, которые необходимо внедрять в производство, а для этого их надо передать частным лицам. Порядок передачи отдельных результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, в настоящее время законодательно не регламентирован.

Соответственно, процедуры передачи прав на единые технологии, предусмотренные Законом о передаче технологий, могут восполнить пробелы действующего законодательства и использоваться по аналогии закона при передаче прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности, которые потенциально возможно рассматривать как части единых технологий, имеющие самостоятельное значение.

Также при разработке договоров о передаче прав на единые технологии особое внимание должно быть уделено следующим вопросам:

1) обязанности сторон по договору, в том числе обязанность лица, получившего права на единую технологию, по внедрению единой технологии (включая срок);

2) порядок контроля за исполнением обязанности по внедрению единой технологии;

3) санкции за неисполнение договорных обязанностей, в том числе обязанности по внедрению единой технологии;

4) расторжение договора в одностороннем порядке и особые последствия расторжения договора: так как по общему правилу в соответствии со ст.453 ГК РФ в случае расторжения договора все полученное по договору остается у сторон, необходимо установление специальных последствий в виде передачи прав на единую технологию публичному образованию и возмещению убытков.

При разработке договора о проведении дополнительных работ должны быть учтены следующие моменты.

Во-первых, особое внимание следует уделить разработке примерных вариантов существенных условий данных договоров, учитывая, что эти договоры являются по сути новым договорным типом для отечественного правопорядка.

В частности, в соответствии с договором о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица исполнитель обязуется проводить дополнительные работы, лицо, заинтересованное в доработке единой технологии с учетом его потребностей, обязуется осуществлять финансирование дополнительных работ в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, а лицо, осуществляющее от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, по завершении дополнительных работ обязуется заключить с лицом, заинтересованным в доработке единой технологии с учетом его интересов, договор об отчуждении права на единую технологию.

Помимо этого, данный договор должен содержать также следующие существенные условия:

1) описание единой технологии, перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, сроки действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентов, свидетельств);

2) описание дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица;

3) объем и условия финансирования дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица;

4) предельный срок проведения дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица;

5) существенные условия договора об отчуждении права на единую технологию, заключаемого после выполнения дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица;

6) условия отчуждения исключительных прав на охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, в том числе охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица.

Во-вторых, все условия договора о проведении дополнительных работ должны быть сформулированы с учетом интересов трех сторон: лица, распоряжающегося правом на единую технологию, исполнителя, создавшего единую технологию и выполняющего дополнительные работы, и лица, финансирующего дополнительные работы.

В третьих, необходимо также заключать соглашение, которое лежит в основе трехстороннего договора о проведении дополнительных работ – соглашение между лицом, осуществляющим от имени РФ или субъекта РФ распоряжение правом на единую технологию, и исполнителем, создавшим единую технологию, который в дальнейшем будет выполнять дополнительные работы по трехстороннему договору.

Без данного соглашения невозможно гарантировать участие исполнителя в трехстороннем договоре: в случае, если исполнитель отказался заключать соглашение до заключения трехстороннего договора, конкурс на право заключения договора на проведение дополнительных работ не проводится, а права на единую технологию передают без проведения конкурса или аукциона.

В-четвертых, договор о проведении дополнительных работ не является сделкой, на основании которой непосредственно передаются права на единую технологию. По данному договору устанавливается, по сути, только право лица, финансирующего проведение дополнительных работ, на приобретение в будущем прав на единую технологию после завершения дополнительных работ, но самой передачи прав на единую технологию не происходит. В связи с этим в договоре о проведении дополнительных работ необходимо предусмотреть все существенные условия будущего договора о передаче прав на единую технологию, который будет заключен между лицом, осуществляющим распоряжением правами на единые технологии от имени РФ или субъекта РФ, и лицом, финансирующим дополнительные работы.

Соответственно, в части условий будущего договора о передаче прав на единую технологию договор о проведении дополнительных работ должен отвечать всем требованиям, предъявляемым к предварительному договору (ст.429 ГК РФ).

По общему правилу договоры о передаче прав на единые технологии должны быть возмездными. Однако в случаях, устанавливаемых Правительством Российской Федерации, данные договоры могут быть безвозмездными (п. 5 ст. 10 Закона о передаче прав на единые технологии).

1.2.6. Правовое регулирование гражданско-правовых договоров, направленных на внедрение инноваций

Основным содержанием инновационной деятельности является использование готовых научно-технических достижений для создания инноваций и внедрение инноваций на рынок и в практическую деятельность. При этом субъекты предпринимательской деятельности могут либо самостоятельно разработать и внедрить новые виды продукции или оборудования, либо привлечь для разработки и внедрения инноваций иных лиц, обладающих необходимой квалификацией и опытом.

Соответствующие отношения с третьими лицами оформляются самыми различными гражданско-правовыми договорами, конечной экономической целью которых является внедрение инноваций и получение максимальной прибыли от реализации инновационной продукции, работ или услуг. При этом юридическая цель (causa) этих договоров может быть совершенно разная.

Это могут быть договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, направленных на доведение научно-технических достижений до стадии практического применения; договоры на приобретение исключительных прав на использование новых технологий, а также лицензионные договоры; договоры подряда на изготовление опытных образцов изделий; договоры поставки и наладки новейшего оборудования, с помощью которого будет произведена инновационная продукция; договоры оказания услуг по обучению персонала правилам работы с новым оборудованием, договоры на оказание маркетинговых услуг по изучению рынка сбыта новой продукции, договоры на оказание рекламных услуг, организационные договоры об исключительной продаже и организации сбыта инновационной продукции, договоры о совместной деятельности (простого товарищества) и т.д.

Очень часто соответствующие договоры являются смешанными, т.е. содержат элементы разных по юридической природе договоров, поименованных в ГК РФ (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Например, договор о поставке нового высокотехнологичного оборудования может содержать элементы договора подряда (например, условие об обязанности поставщика своими силами произвести монтаж оборудования и пусконаладочные работы), договора на оказание услуг (например, условие об обучении персонала покупателя навыкам работы с новым оборудованием), договора о передаче ноу-хау (например, одновременно с оборудованием передаются чертежи и технологии, охраняемые в режиме коммерческой тайны).

Среди договоров на внедрение инноваций встречаются так называемые непоименованные договоры, т.е. не предусмотренные законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ)[40]. Например, непоименованным является договор об исключительной продаже инновационной продукции, заключаемый производителями с торговыми сетями (ритейлорами).

Таким образом, договоры, направленные на внедрение инноваций, могут иметь совершенно различную юридическую природу, т.е. относятся к самым разным договорным типам, как поименованным, так и непоименованным в действующем законодательстве, в том числе – к смешанным договорам. Общей для них является экономическая цель договора – внедрение инноваций и получение за счет этого максимальной прибыли.

Ввиду многообразия договоров, направленных на внедрение инноваций, невозможно выделить в них общую и единую для всех юридическую направленность на достижение определенного типового правового результата. Эти договоры могут быть направлены как на передачу имущества (причем как вещей, так и имущественных, в том числе исключительных прав), так и на выполнение работ, и на оказание услуг. Их невозможно объединить по какой-либо единой типовой юридической цели (causa) и дать общие юридические признаки. Поэтому рассмотрение юридических признаков соответствующих договоров целесообразно делать лишь применительно к тем видам договоров, направленных на внедрение инноваций, которые соответствуют определенному договорному типу, как предусмотренному, так и не предусмотренному ГК РФ (в том числе в отношении смешанных договоров).

Нельзя выделить рассматриваемые договоры и по каким-либо иным юридически значимым системным признакам классификации договоров: по субъектным особенностям, по предмету договора, по возмездности (безвозмездности)[41].

У договоров, направленных на внедрение инноваций, отсутствует общий субъектный признак, поскольку применительно к разным договорным типам, к которым могут относиться соответствующие договоры, закон предъявляет разные требования к субъектному составу участников. Например, субъектами договора поставки новейшего технологического оборудования, договора коммерческой концессии могут быть только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (ст. 506, ч. 1 ст. 1027 ГК РФ). Однако в подавляющем большинстве случаев в законодательстве не содержится императивное требование о том, что сторонами соответствующих договоров должны быть только определенные участники гражданских правоотношений.

Предметом договоров, направленных на внедрение инноваций, могут быть самые разные объекты гражданских прав (товары, имущественные права, работы, услуги [42]).

Возмездность тоже не может являться классифицирующим признаком договоров, направленных на внедрение инноваций, поскольку они могут быть как возмездными (например, договор поставки нового оборудования), так и безвозмездными (организационный договор об исключительной продаже инновационного продукта).

В то же время, нельзя не отметить некие общие признаки, присущие рассматриваемым договорам[43] и позволяющие их так или иначе выделять среди других гражданско-правовых договоров.

Во-первых, в предмете таких договоров всегда присутствует инновационная составляющая, т.е. элемент новизны. Каким бы ни было имущественное благо, по поводу которого складываются правоотношения (товар, имущественное право, работа, услуга), оно или само должно быть инновационным, или должно быть непосредственно связано с приобретением, использованием, реализацией инновационных продуктов (товаров, работ, услуг). Важно отметить, что новизна не обязательно должна быть абсолютной, т.е. впервые внедряемой на рынок. Главное, чтобы новизна касалась непосредственно той организации, которая внедряет инновацию. Как указывается в разъяснениях Федеральной службы государственной статистики, «…инновации должны быть новыми для Вашей организации. Они не обязательно должны быть новыми для рынка. Не имеет значения, были разработаны инновационные продукты Вашей организацией или другими организациями» [44].

Во-вторых, соответствующие договоры должны быть направлены на внедрение инноваций, т.е. на их коммерциализацию и практическое применение. В зависимости от степени готовности инновационного продукта и наличия его у лица, внедряющего инновации, к инновационным договорам можно относить договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, направленных на доведение научно-технических результатов до стадии практического применения; договоры о приобретении исключительных прав на использование уже готовых результатов НИОКР при создании инновационного продукта; договоры о приобретении новейшего технологического оборудования, позволяющего производить инновационную продукцию; договоры о приобретении секретов производства (ноу-хау) и опытных образцов инновационных изделий; договоры оказания маркетинговых услуг, по которым проводятся маркетинговые исследования перспектив реализации инновационной продукции; договоры на рекламу инновационной продукции; договоры, направленные на организацию сбыта инновационной продукции.

В-третьих, конечной экономической целью соответствующих договоров является получение конкурентных преимуществ и извлечение максимальной прибыли от внедрения инноваций. Т.е. по своей сути инновационные договоры заключаются в процессе осуществления предпринимательской деятельности и прямо или косвенно направлены на извлечение прибыли.

Следует, однако, отметить, что большинство инновационных договоров, взятых по отдельности в отрыве от всей цепочки создания и внедрения инноваций, не только являются бесприбыльными, но, более того, влекут дополнительные затраты для организации, внедряющей инновации (например, организация несет дополнительные затраты на лицензионные платежи за права использования новыми технологиями, на оплату услуг по установке и монтажу нового оборудования, на оплату маркетинговых, рекламных и т.д. услуг). Несмотря на это, в случае успешного завершения данного цикла организация, безусловно, рассчитывает получить максимальную сверхприбыль от коммерциализации инноваций, и именно в этом смысле можно говорить о предпринимательском характере всех инновационных договоров.

Таким образом, договоры, направленные на внедрение инноваций – это гражданско-правовые договоры, имеющие различную юридическую цель (каузу) и относящиеся к различным договорным типам, но имеющие следующие общие признаки:

1) наличие инновационной составляющей в предмете договора;

2) направленность договора на внедрение (практическое применение);

3) конечной экономической целью договора является получение конкурентных преимуществ и извлечение максимальной прибыли.

Таким образом, инновационные договоры можно охарактеризовать как особую группу различных по своей юридической природе гражданско-правовых договоров, объединенных в связи с наличием у них указанных выше признаков. Учитывая, что все приведенные признаки носят по большей части экономический характер, инновационные договоры необходимо рассматривать в первую очередь как экономическую категорию.

В связи с огромным многообразием инноваций достаточно сложно дать научно обоснованную классификацию инновационных договоров. К тому же, как указывалось выше, в данной сфере заключается огромное количество так называемых смешанных договоров, содержащих элементы различных договорных типов, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ.

1.2.7. Законодательство о размещении государственных заказов

Во всем мире одним из наиболее важных частноправовых инструментов (форм) государственного стимулирования инновационной деятельности, были и остаются государственные контракты на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Несмотря на то, что в отечественной правовой науке проблематика договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ подвергалась достаточно подробному освещению[45], целый ряд вопросов правовой регламентации в условиях рыночной экономики такого рода договоров с участием государства остается не исследованным. К недостаточно исследованным относятся, в частности, вопросы размещения государственных заказов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.

Положение участников инновационного процесса усугубляется и тем, что практика применения Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ставит новые актуальные вопросы, требующие своего научного осмысления.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Правовые отношения, связанные с выполнением научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, регламентируются гл. 38 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее [46].

Вместе с тем, существенные недостатки законодательства в области заключения государственных контрактов на выполнение научных исследований, опытно-конструкторских разработок, являются одним из основных препятствий для перехода экономики Российской Федерации на инновационный путь развития.

В связи с изложенным рассмотрим ключевые недостатки законодательства в области заключения государственных контрактов на выполнение научных исследований, опытно-конструкторских разработок и возможные пути их преодоления.

В отношении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ далеко не всегда оптимальными оказываются методы, критерии, оценки, которые оправдывают себя при размещении заказов на поставки товаров, а также работ или услуг, имеющих потребительский характер (стандартные, однотипные товары).

Представляется заслуживающим внимание мнение Е.А. Звоновой о том, что «внедрение рыночных механизмов в процессы финансирования научно-исследовательских работ (конкурсные торги) не всегда оправданно. Есть такие государственные заказы на результаты НИОКР (например, оборонные, в сфере здравоохранения, образования, медицины), выполнение, а следовательно и финансирование которых не должно зависеть только от критерия цены при отборе поставщиков. Здесь необходимы высокое качество, наивысшая результативность. Кроме того, есть такие научные исследования в перечисленных областях госзаказа, выполнение которых жизненно важно и поэтому они должны быть профинансированы в любых объемах (речь идет о национальной безопасности, военной безопасности, здоровье нации, качестве государственного образования). Поэтому …. не всегда оправданно стопроцентное введение отбора НИР для госзаказа через механизм конкурсных торгов» [47].

Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что правовое регулирование государственных закупок научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ не в полной мере понимает и учитывает специфику данной сферы. Сложившуюся ситуацию пока принципиально не изменили и дополнения в Закон о размещении заказов, хотя движение законодателя по пути законодательного закрепления тех или иных процедур размещения заказов на выполнение НИОКР можно только приветствовать.

Так, уже Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 218-ФЗ (вступил в силу с 01.10.2007 г.) при оценке заявок на выполнение НИОКР были установлены предельные величины значимости таких критериев, как качество работ и квалификация участника конкурса. Если в качестве общего правила выступает норма о 20-процентной значимости этих критериев, то в сфере конкурсов на выполнение НИОКР совокупное значение данных критериев увеличено до 45 процентов. Это специальное правило с 01 марта 2009 г.[48] распространяется на образовательные услуги (обучение, воспитание), а также на разработку документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования.

Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 218-ФЗ с 01 января 2009 г. возможность изменять объем и цену государственного контракта в пределах 10 % от первоначальных объемов и цены сохранена только для ограниченного перечня работ, в число которых включены также научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы (ч. 6 ст. 9 Закона о размещении заказов).

Федеральным законом от 30.12.2008 г. № 308-ФЗ с 01 марта 2009 г. в Закон о размещении заказов включены положения (пункты 8.3), 15.2.) части 4 ст. 22, части 6.1. и 11.1 статьи 25, части 3.1. и 8 статьи 26, часть 8.1. статьи 28), позволяющие государственным заказчикам заключать сразу несколько государственных контрактов по одному и тому же предмету на выполнение сложных научно-исследовательских поисковых работ с разными исполнителями.

Также с 01 марта 2009 г. до 30 дней увеличен срок оценки и сопоставления заявок при проведении конкурса на право заключить государственный контракт на выполнение НИОКР. Ранее такой срок составлял 10 дней, и на практике столь короткий срок представлял собой значительную проблему, так как квалифицированно оценить и сопоставить заявки на проведение сложных НИОКР в такие сроки было практически невозможно.

Специфика размещения заказа на выполнение НИОКР предусмотрена также и частью 5 статьи 20 Закона о размещении заказов, согласно которой в случае, если заказчик не может составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ (выполнение сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) в целях наиболее полного удовлетворения государственных или муниципальных нужд, заказчик может опубликовать сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках соответствующих работ. Представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса. После определения предмета конкурса заказчик, уполномоченный орган принимают решение о проведении конкурса. При этом заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать какие-либо преимущества для лиц, подавших указанные предложения.

Вместе с тем, представленные выше нормы Закона о размещении заказов фрагментарны и недостаточны для качественного и полноценного учета особенностей размещения заказов на выполнение НИОКР для государственных нужд. Наиболее очевидно это проявляется в условиях провозглашенной руководством России задачи перевода экономики на инновационный путь развития. Успешное решение данной задачи требует обеспечения согласования выполняемых НИОКР с практическими результатами, внедряемым в производство и предлагаемых обществу в виде новых качественных и безопасных товаров, работ, услуг.

Даже предварительный анализ действующего законодательства о размещении заказов на выполнение НИОКР для государственных нужд, в том числе для федеральных нужд выявил целый комплекс проблем правового регулирования столь важной сферы общественных отношений.

В настоящее время в законодательстве недостаточно четко сформулировано понятие государственных нужд применительно к размещению заказов на выполнение НИОКР.

Общее понятие государственных нужд дается частью 1 статьи 3 Закона о размещении заказов, согласно которой под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также – федеральные нужды).

Подобное определение не в полной мере учитывает возможную специфику государственных закупок НИОКР, в которых могут обеспечиваться не только потребности Российской Федерации в результатах НИОКР, но и потребности исполнителей, за которыми могут закрепляться исключительные права на результаты НИОКР, а также частных инвесторов, не являющихся исполнителями, но, тем не менее, принимающих участие наряду с государством в финансировании работ по государственному контракту и претендующих на использование в коммерческих целях полученных результатов.

Следует отметить, что согласно п. 1 и 2 ст. 772 ГК РФ обе стороны договора на выполнение НИОКР имеют право использовать результаты работ по договору, если иное не предусмотрено договором. Так, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты для собственных нужд. Более того, согласно абз. 2 ст. 773 ГК РФ исполнитель всегда обязан передать результаты работ заказчику. Поэтому с формальной точки зрения, если заказчиком по государственному контракту на выполнение НИОКР выступает государство (в лице госзаказчика или уполномоченного органа), то результат выполненных работ по договору всегда передается государственному заказчику, тем самым удовлетворяя потребности государственного заказчика.

Однако с другой стороны, согласно п. 3 ст. 772 ГК РФ права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации об интеллектуальной собственности. Основной принцип этого раздела Гражданского кодекса Российской Федерации – закрепление за исполнителем интеллектуальных прав на результаты НИОКР, созданные по государственным контрактам.

Так, согласно п. 1 ст. 1298 ГК РФ исключительное право на произведение науки, литературы или искусства (а также программы для ЭВМ или базы данных, если их создание специально не предусматривалось госконтрактом, а также топологии интегральных микросхем (ст. 1464), созданные по государственному контракту, принадлежит исполнителю (автору или иному выполняющему госконтракт лицу), если иное не предусмотрено госконтрактом. Государственным контрактом может быть предусмотрено закрепление исключительных прав за Российской Федерацией, либо за Российской Федерацией и исполнителем совместно).

В то же время, в разделе VII Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 1298, 1373 ГК РФ и др.) действует и другой принцип, согласно которому исполнитель всегда обязан по требованию госзаказчика предоставить указанному госзаказчиком лицу простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности для государственных нужд. Если же права закреплены совместно за Российской Федерацией и исполнителем, то госзаказчик вправе предоставить соответствующую лицензию любому выбранному им лицу, уведомив об этом исполнителя (напр., п. 4 ст. 1298, п. 4 ст. 1373 ГК и др.).

Таким образом, даже если в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности исключительные права на результаты НИОКР не принадлежат РФ, государство в лице госзаказчиков всегда имеет возможность использовать соответствующие результаты для госнужд по простой неисключительной лицензии. Это правило по смыслу закона сохраняется и для прав на единую технологию (п. 1 ст. 1544 ГК РФ), поскольку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав единой технологии, признаются и подлежат защите в соответствии с правилами ГК РФ (п. 2 ст. 1542 ГК РФ).

Поэтому государство по общему правилу фактически имеет возможность использовать для государственных нужд результаты НИОКР даже в тех случаях, когда исключительные права на них государству не принадлежат.

В то же время для исключения возможных разночтений в понимании закона следует уточнить понятие государственных нужд в сфере размещения заказов на выполнение НИОКР. В частности, можно предусмотреть, что государственные нужды в рассматриваемой области обеспечивают не только потребности Российской Федерации, но и потребности исполнителей, а также третьих лиц – частных инвесторов, принимающих участие в финансировании работ по государственному заказу.

Одновременно для исключения возможных злоупотреблений государственных заказчиков в определении тематики работ, составляющих государственные нужды, в Законе о размещении заказов необходима конкретизация предмета возможных исследований. В частности, необходимо учитывать, что государственная нужда в сфере НИОКР должна быть привязана к приоритетным направлениям развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечню критических технологий, определяемым в порядке, установленном Правилами формирования, корректировки и реализации приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечня критических технологий Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 22.04.2009 г. № 340).

Поэтому представляется оправданной постановка вопроса о необходимости установления в Законе о размещении заказов нормы, связывающей государственные нужды в сфере закупок НИОКР с указанными приоритетными направлениями. Это ни в коей мере не лишит возможности государство проводить финансирование инициативных исследований в виде предоставления грантов, которое осуществляют фонды поддержки научной и научно-технической деятельности. Данные фонды предоставляют денежные средства в виде грантов (безвозмездного целевого финансирования), а не по договорам на выполнение НИОКР, и правила о госзакупках на договоры грантов не распространяются. Поэтому такие фонды и далее смогут осуществлять финансирование исследований по любым научным направлениям независимо от того, включены ли они в перечень приоритетных.

В настоящее время заказы на НИОКР формируются государственными заказчиками. При этом квалификации государственного заказчика в научно-технической сфере часто бывает недостаточно в формировании научно-обоснованного технического задания на выполнение исследования, в котором имеется объективная общественная и коммерческая потребность. В этой связи в законодательство необходимо включить механизмы, позволяющие привлекать к формированию заказов на НИОКР представителей научного сообщества (преимущественно в сфере научно-исследовательских работ) и представителей бизнеса (преимущественно в сфере прикладных НИОКР).

Одной из возможных форм такого участия могли бы стать известные за рубежом процедуры, направленные на организацию переговорного процесса между заказчиком и исполнителями по поводу формирования заказов на научно-исследовательские работы. Тем более, что и ранее действовавшее российское законодательство (ст. 23 Федерального закона от 06.05.1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд») допускало возможность проведения двухэтапного конкурса в отношении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти).

В действующем Законе о размещении заказов нет двухэтапных конкурсов, а также процедуры конкурентных переговоров. Имеется лишь аналог процедуры запроса предложений. Частью 5 ст. 20 Закона о размещении заказов предусмотрено, что для подготовки к проведению конкурса, в том числе в случае, если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ (выполнение сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) или услуг в целях наиболее полного удовлетворения государственных или муниципальных нужд, заказчик, уполномоченный орган могут опубликовать в официальном печатном издании и разместить на официальном сайте сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг. Представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса. После определения предмета конкурса заказчик, уполномоченный орган принимают решение о проведении конкурса. При этом заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать какие-либо преимущества для лиц, подавших указанные предложения.

Как видно из данной формулировки, основной недостаток процедуры запроса предложений – отсутствие возможности ведения переговоров между заказчиком и лицами, подающими предложения. Кроме того, если сравнивать эту процедуру с двухэтапным конкурсом, то решение о проведении конкурса, принятое заказчиком в результате рассмотрения предложений, доводится до всех возможных участников размещения заказа, а не только до тех, которые подали соответствующие предложения. Тем самым снижается заинтересованность участников подавать предложения: в результате рассмотрения их предложений к конкурсу будут допущены любые участники размещения заказа, а не только те, которые подавали предложения.

Изложенное позволяет сделать вывод о целесообразности введения в действующее законодательство Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках признанных международной практикой эффективных процедур формирования заказа на проведение НИОКР (двухэтапный конкурс, конкурентные переговоры, запрос предложений) с привлечением к этому процессу представителей научного сообщества и бизнеса, нуждающегося в результатах исследований.

В настоящее время отсутствуют какие-либо требования к профессиональному составу конкурсной комиссии, что для закупок НИОКР неприемлемо.

Вместе с тем, специальные требования сегодня установлены для размещения заказа на создание произведений литературы и искусства, на исполнение, на финансирование проекта или показа национального фильма. В частности, согласно ч. 3.1. ст. 7 Закона о размещении заказов необходимо, чтобы в состав конкурсной комиссии входило не менее 50 % представителей творческих профессий в соответствующей области литературы и искусства.

В отношении НИОКР разумно установить аналогичное требование, чтобы в комиссию входило не менее 50 % представителей соответствующих научных направлений. В противном случае имеет место ситуация, когда к размещению заказов на НИОКР привлекаются люди, прекрасно обученные процедурным нюансам, но не имеющими достаточной компетенции в предмете того, что они закупают. К слову, проблема доминирования процедурных вопросов над вопросами предметными, качественными характерна не только для закупок НИОКР. Как отмечает Н.В. Нестерович: «Чрезмерная регламентация процедур закупок чревата снижением их эффективности. На что неоднократно указывал в своих работах один из самых известных российских специалистов в области государственных закупок в США В.А. Федорович. Он приводил следующее мнение американских аналитиков: «Одним из «плодов» контрактной системы, основанной на жестких правилах, а не на гибкой совокупности методических указаний, явилось то, что работники федеральной контрактной системы в большинстве своем стали экспертами по процедурным вопросам, а не по закупкам со знанием рынка и закупаемого товара»[49].

Следует отметить, что уже и в настоящее время в ряде федеральных органов исполнительной власти для организации размещения заказов на НИОКР формируются специализированные тематические комиссии по размещению заказов. За примером можно снова обратиться в Ростехнадзор, в котором в соответствии с приказом от 24.12.2008 г. № 1012[50] создана конкурсная комиссия для размещения заказов на создание научно-технической продукции на 2009 г.

В Гражданском кодексе Российской Федерации установлено правило: по НИРам привлечение соисполнителей допускается только по согласованию с заказчиком (п. 1 ст. 770 ГК РФ), по ОКР и технологическим работам привлечение третьих лиц к исполнению можно не согласовывать с заказчиком, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 770 ГК РФ). Однако для госконтрактов на выполнение НИОКР данные правила подлежат уточнению. Должно быть установлено общее правило для госконтрактов в сфере НИОКР (и для НИР, и для ОКР), согласно которому к исполнению госконтрактов можно привлекать третьих лиц только по согласованию с заказчиком.

Кроме того, иногда в целях практического применения результатов НИОКР необходимо привлекать соисполнителя, имеющего соответствующие производственные мощности или научно-технический потенциал для выполнения соответствующей части работ. Законодательство Европейского союза о проведении закупок НИОКР предоставляет заказчикам НИОКР возможность обязывать исполнителей привлекать определенных соисполнителей к выполнению работ.

Такую же возможность целесообразно установить и для отечественных госзакупок НИОКР.

В законодательстве недостаточно урегулированы вопросы обеспечения качества работ по госконтрактам на выполнение НИОКР.

В частности, если работа по госконтракту выполнена настолько некачественно, что поручить исправление недостатков данному исполнителю невозможно, целесообразно расторгнуть с ним государственный контракт, а предназначенные на его финансирование денежные средства предоставить на конкурсной основе другому исполнителю, который способен качественно выполнить данную работу.

Однако действующее бюджетное законодательство такой возможности не предоставляет: денежные средства, не израсходованные в текущем финансовом году, подлежат возврату в федеральный бюджет, и для повторного их предоставления в следующем году требуется прохождение всех процедур выделения средств по вновь установленным расходным обязательствам федерального бюджета.

В этой связи в бюджетное законодательство Российской Федерации следует внести поправки, позволяющие в случае расторжения государственных контрактов на выполнение НИОКР в связи с некачественным их выполнением оставлять у госзаказчика неизрасходованные денежные средства и переносить их на следующий год в целях финансирования аналогичного государственного контракта с другим исполнителем.

При этом в законодательстве о размещении заказов следует установить возможность заключения нового госконтракта с исполнителем, заявке которого был присвоен второй или последующий номер при первом проведении конкурса (при условии согласия соответствующего исполнителя на заключение госконтракта). Лишь в случае, если никто из участников первого конкурса не согласится заключать госконтракт на продолжение (или завершение) работ, на все или оставшуюся часть работ (пропорционально неисполненным обязательствам первого исполнителя) следует проводить повторный конкурс.

Еще одним способом повышения качества выполняемых работ является установление примерного порядка приемки НИОКР по качеству.

В частности, в ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов предусматривается обязанность включать в контракт условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в контракте.

Однако ГК РФ содержит довольно размытое описание порядка приемки работ, товаров, услуг по контракту.

Таким образом, у заказчика возникают проблемы с принятием и получением качественных результатов выполненных НИОКР.

Если исполнитель сдает работу вовремя, и по внешнему виду она похожа на качественную (сотни листов с таблицами и диаграммами в аккуратных переплетах), то никакой суд не докажет, что это не качественный продукт. Деньги заказчик будет вынужден заплатить, поэтому заказчики при формировании условий проведения торгов вынуждены включать дополнительные условия в документацию, что в свою очередь может привлечь внимание ФАС России на предмет установления излишних требований к участникам размещения заказа. Поэтому примерный порядок приемки результатов НИОКР по качеству должен быть установлен соответствующим постановлением Правительства Российской Федерации.

Еще одной из возможных мер повышения качества выполняемых работ могло бы также стать установление обязанности привлечения экспертов для проверки качества выполненных работ.

Согласно ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов в настоящее время заказчик имеет право, но не обязан привлекать независимых экспертов для оценки качества выполняемых работ. Однако для НИОКР целесообразно установить обязанность госзаказчика привлекать независимых экспертов для оценки качества работ.

Также необходимо установить требования к привлекаемым экспертам: как минимум они должны быть специалистами по научным направлениям, соответствующим тематике исследования.

Действующее законодательство последовательно проводит принцип, согласно которому любые государственные контракты заключаются на условиях, предусмотренных в победившей заявке и в конкурсной документации, и не подлежат изменению после заключения контракта ни по соглашению сторон, ни тем более в одностороннем порядке (ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов).

Случаи, когда закон допускает возможность изменения условий госконтракта, крайне немногочисленны. Связаны они, как правило, с сокращением финансирования со стороны госзаказчика, либо с уточнением объема работ (но не более чем на 10 %, соответственно, увеличение цены также не может превышать 10 %) (ч. 6 ст. 9 Закона о размещении заказов). Однако НИОКР – особая сфера, и в ходе ее выполнения может потребоваться принципиальное изменение направлений и содержания работы не на 10, а на 50 или даже на 100 процентов. В этих случаях нужно иметь возможность изменить содержание госконтракта по соглашению сторон, если цена работ не меняется. В некоторых случаях возможно также предоставить право изменять объемы работ с изменением цены более, чем на 10 процентов. В противном случае получение отрицательных результатов приведет к необходимости прекращения работ (ст. 775 и 776 ГК РФ) и проведения нового конкурса на новые работы, что нецелесообразно с учетом того, что исполнитель, получивший отрицательный результат, может качественно продолжать работу в измененном направлении.

Возможность установления таких случаев в законе вытекает из п. 2 ст. 767 ГК РФ, согласно которому изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами сокращения финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон, допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Кроме того, для случаев, когда возможную необходимость ведения научно-исследовательской работы по нескольким альтернативным направлениям исследования можно было заранее предвидеть при заключении контракта, в законодательстве следует предусмотреть возможность заключения государственных контрактов на выполнение нескольких альтернативных вариантов работ на выполнение НИОКР. Такая практика существует в законодательстве Европейского союза.

Для закупок НИОКР также полезно ввести нормы о возможности предварительного квалификационного отбора участников. При этом для проведения поисковых исследований основное значение должно придаваться дополнительным квалификационным требованиям, а для проведения прикладных исследований – требованиям к фактической возможности осуществлять внедрение научно-технических результатов (наличие финансовых ресурсов (в т.ч. гарантии привлечения инвесторов), производственных мощностей, трудовых ресурсов и т.п.).

При этом в ранее действовавшем Законе о конкурсах 1999 г., а также в п. 8 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 г. № 305) была предусмотрена и успешно применялась процедура предварительного квалификационного отбора участников открытого конкурса, соответствующих квалификационным требованиям к участникам (ст. 11 Закона о конкурсах). Если организатор конкурса устанавливал такие требования – сначала проводился предварительный квалификационный отбор, и только потом – основной конкурс. Практика предварительного квалификационного отбора исполнителей для выполнения НИОКР была достаточно распространенной (см., например, Положение об организации конкурсов на проведение НИОКР, выполняемых по заказам Минэкономики РФ, в том числе работ, входящих в закрепленные за Министерством федеральные целевые программы (утв. Приказом Минэкономики РФ от 08.09.1997 г. № 104).

Подобная процедура позволила бы экономить силы и средства как участников размещения заказа, так и самого госзаказчика, т.к., с одной стороны, избавила бы госзаказчика от необходимости анализировать массу порой безграмотно составленных заявок, и допустить к участию в конкурсе и к составлению заявок лишь наиболее квалифицированных исполнителей, которые потенциально способны составить качественные заявки и выполнить работу, а с другой стороны – избавила бы участников размещения заказов от необходимости сразу же составлять иногда довольно сложные заявки на участие в конкурсе, который они очевидно не выиграют по квалификационным требованиям.

В настоящее время не подлежат проверке результаты оценки заявок по критериям качества и квалификации исполнителей работ (ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов). Это связано со сложностью проверки соответствующих показателей. Однако если в обычных закупках удельный вес критериев качества и квалификации составляет 20 %, то для закупок НИОКР этот вес составляет 45 %. При таких условиях абсолютное отсутствие возможности проверки качества и квалификации участников размещения заказа ведет к возможности злоупотреблений госзаказчиков и к коррупции при размещении заказов.

Соответственно, заслуживает внимания вопрос о необходимости отступления от правила о невозможности проверки качества и квалификации участников для закупок НИОКР, и о возможных пределах такого отступления. Например, возможно допустить проверку качества и квалификации исполнителей по наиболее значимым госконтрактам, цена которых превышает определенную сумму (например, 50 000 000 рублей).

Одновременно необходимо сформулировать общие подходы, служащие ориентирами при оценке качества и квалификации участников, так как четких формальных значений этих критериев в законе установить невозможно.

На это также должны быть направлены дополнительные возможности государственных заказчиков. Например, целесообразно установить возможность для заказчика требовать от участников расшифровки структуры цены (сметы) работ, а также календарного плана работ (последние предписания ФАС запрещают требовать календарный план), так как эти документы косвенно позволяют судить также о качестве работ и квалификации исполнителей.

В настоящее время такие критерии оценки заявок, как качество работ и квалификация исполнителей, в сфере закупок НИОКР имеют совокупное значение 45 %. Цена и срок выполнения работ в совокупности составляют 55 %. Однако эти показатели в подавляющем большинстве случаев не должны играть большого значения для закупок НИОКР (а также для закупок образовательных и связанных с ними услуг). Поэтому еще большее значение при закупках НИОКР должны получить качество работ и квалификация исполнителей. Предельное значение данных критериев должно быть увеличено до 60 %, при этом не менее 30 % должно составлять значение критерия качества работ. Остальные критерии, соответственно, должны по значимости составлять в совокупности не более 40 %.

Еще одной проблемой является то, что в настоящее время Закон о размещении заказов не допускает устанавливать среди критериев оценки заявки на выполнение НИОКР критерии экономической выгодности предложений. Часть 4 статьи 28 Закона о размещении заказов помимо цены среди возможных критериев называет только качество работ (услуг), квалификацию участника и сроки выполнения работ. В то же время в отношении товаров предусмотрены такие критерии, как расходы на эксплуатацию, расходы на техническое обслуживание.

В то же время, установление критериев экономической выгодности предложений по выполнению НИОКР (особенно прикладного характера) актуально в свете необходимости обеспечения внедрения полученных результатов в производство и создания инновационной экономики. Если заказываются опытно-конструкторские и технологические работы, полезно установить в законе возможность учета дополнительных экономических критериев, позволяющих оценить экономическую эффективность подаваемой заявки с точки зрения перспектив внедрения разрабатываемой продукции в производство. Например, возможно учитывать прогнозируемые расходы на промышленное внедрение, эксплуатацию и техническое обслуживание готовой инновационной продукции, создаваемой на основе результатов опытно-конструкторских и технологических работ, другие показатели.

В практике процедур закупок Европейского союза существует категория «экономически выгодного предложения», которая учитывается при оценке и сопоставлении заявок на выполнение НИОКР. Данная категория допускает существование множества подкритериев «экономически выгодного предложения», конкретизация которых осуществляется заказчиком в конкурсной документации. Аналогичный механизм необходимо установить в отечественном законодательстве и предоставить заказчику в конкурсной документации устанавливать соответствующий критерий «экономически выгодного предложения» и его подкритерии.

Порядок оценки заявок на выполнение НИОКР может быть очень сложным. В отношении НИОКР значение соответствующих положений огромно, т.к. огромен спектр НИОКР (от поисковых исследований до прикладных ОКР, разработка прототипа, промышленное внедрение и т.п.). Поэтому в Законе необходимо установить необходимость принятия Правительством Российской Федерации специального порядка оценки заявок на выполнение НИОКР, в том числе – право государственных заказчиков в определенных Законом и постановлением Правительства пределах отступать от императивно установленного порядка.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказов может быть либо физическое либо юридическое лицо. Совокупность физических лиц (коллектив) не может быть субъектом заявки на участие в конкурсе.

Однако на практике, особенно в поисковых исследованиях, целесообразно финансировать не организации и не отдельных физических лиц, а коллективы физических лиц – научных исследователей. Тогда повышаются гарантии качества выполняемых работ и минимизируются риски нецелевого расходования средств администрацией организации.

Для НИОКР особенно остро стоит необходимость создания в законодательстве механизмов, позволяющих участвовать в конкурсах и заключать госконтракты не с организациями и не с отдельными физическими лицами, а именно с исследовательскими коллективами. Введение таких механизмов потребует установления особенностей в процедурах размещения заказов для таких участников. В настоящее время возможность подачи заявки несколькими физическими лицами установлена только для заявок на создание произведений литературы и искусства (ч. 4 ст. 31.4 Закона о размещении заказов), однако в сфере НИОКР подобный механизм еще более необходим. В этой связи представляется уместной постановка вопроса о придании легального статуса коллективам ученых-исследователей, которые не связаны рамками юридического лица. Очевидно, подобные корректировки Закона о размещении заказов потребуют координации с соответствующими поправками в Федеральный закон от 23.08.1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике». Представляется, что в решении данной проблемы будет целесообразно учитывать практику, сложившуюся в зарубежных странах, в том числе у государств-ближайших соседей России. Так, к примеру, в законодательстве Республики Беларусь существует легальное понятие «временный научный коллектив». В соответствии со ст. 11 Закона Республики Беларусь от 21.10.1996 г. № 708-XIII «О научной деятельности» временный научный коллектив создается в целях обеспечения своевременного выполнения работ по решению перспективных научно-технических и социально-экономических проблем, проведения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, направленных на освоение новых видов продукции и технологий, новых организационно-технических решений производственного и социально-экономического характера. Порядок создания и условия деятельности временных научных коллективов определяются Советом Министров Республики Беларусь.

В настоящее время в законодательстве отсутствует возможность размещения заказа у единственного исполнителя в случаях, когда речь идет об уникальных разработках, выполнить которые может единственный исполнитель. Закон о размещении заказов и для этих случаев требует проведения конкурсных процедур, и только если соответствующий конкурс будет признан несостоявшимся, можно размещать заказ у единственного источника. Такое решение абсолютно неэффективно. Поэтому целесообразно предусмотреть в законе возможность размещения заказа на выполнение НИОКР у единственного исполнителя.

Следует отметить, что ч. 9 статьи 65 Закона о размещении заказов предоставляла право заказчику в течение 3 лет со дня вступления в силу Закона, т.е. в период до 01.01.2009 г., размещать у единственного исполнителя заказ на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ в случае, если одновременно выполняются следующие условия:

- выполнение этих работ осуществлялось на основании государственного или муниципального контракта, заключенного до дня вступления в силу Закона о размещении заказов;

- такой контракт не был расторгнут в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта;

- на день вступления в силу Закона о размещении заказов выполнение этих работ не завершено.

Однако эти положения являлись переходными, и в настоящее время с 01.01.2009 г. размещать заказ на выполнение НИОКР у единственного исполнителя в принципе невозможно.

По ранее действовавшему законодательству возможно было размещать у единственного исполнителя заказ на НИОКР по согласованию с Минэкономразвития России в случае, если работы требовали продолжения или завершения.

В качестве примера можно привести Положение о конкурсе по отбору исполнителей научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в области строительства и жилищно-коммунального хозяйства за счет средств федерального бюджета по заказам Росстроя (Приложение 1 к приказу Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 19.09.2005 г. № 250). Так, в п. 2.2. Положения устанавливалось: «Допускается возможность размещения заказа на выполнение НИОКР у исполнителя без проведения конкурса в случаях, если работа выполняется единственным исполнителем, или исполнитель обладает исключительными правами на ее выполнение, или при срочной потребности в результатах выполнения работы и наличии у предполагаемого исполнителя научных, технических или технологических наработок, позволяющих обеспечить срочное выполнение заказа». Перечень таких НИОКР утверждался Росстроем по согласованию с Минэкономразвития России.

Следует также отметить, что размещение заказов на выполнение НИОКР у единственного исполнителя допускается международной практикой.

Так, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров, работ и услуг от 15.06.1994 г. (подп. е ст. 22) допускается размещение заказов у единственного источника, когда «закупающая организация желает заключить договор с данным поставщиком (подрядчиком) в целях проведения научных исследований, экспериментов, изысканий или разработок, за исключением случаев, когда данный договор предусматривает производство товаров в количествах, достаточных для обеспечения их коммерческой рентабельности или возмещения расходов на исследования и разработки».

В настоящее время закрытый конкурс проводится только в случае, если он связан с государственной тайной. Ранее закрытый конкурс проводился среди ограниченного круга участников, если предмет конкурса был специфичен.

В частности, согласно ч. 1 ст. 22 Закона 1999 г. о конкурсах допускалось проводить закрытый конкурс не только в случаях, когда это было связано с государственной тайной, но и в случаях, если технически сложные товары (работы, услуги) производятся ограниченным числом поставщиков (исполнителей).

В таких случаях извещение о проведении конкурса не публиковалось, а приглашение на участие в конкурсе отправлялось соответствующему кругу потенциальных исполнителей.

Например, в Положении о конкурсе по отбору исполнителей научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в области строительства и жилищно-коммунального хозяйства за счет средств федерального бюджета по заказам Росстроя (Приложение 1 к приказу Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 19.09.2005 г. № 250) в п. 3.2. предусматривалось, что «Закрытый конкурс объявляется в тех случаях, когда заказ на выполнение работ ввиду его сложности или специального характера может быть выполнен только ограниченным кругом исполнителей. При этом государственный заказчик согласовывает перечень таких работ с Минэкономразвития России».

В настоящее время нормы, напоминающие закрытый конкурс, предусмотрены в отношении заказов на создание произведение литературы и искусства. В частности, согласно ч. 3 ст. 31.2. предусмотрено право заказчика направить приглашение к участию в конкурсе лицам, способным создать произведение литературы или искусства.

Однако сам конкурс в данном случае является открытым, поскольку к участию в нем допускаются все потенциальные авторы, а не только те, которым было направлено специальное приглашение.

Применительно к закупкам НИОКР необходимо как минимум установить аналогичную возможность госзаказчика направлять специальные приглашения, а как максимум – право в установленных законодательством случаях проводить полноценные закрытые конкурсы на выполнение НИОКР особо сложного характера или тех НИОКР, права на результаты которых предполагается оставить у государственного заказчика.

В случае заказа НИОКР прикладного характера необходимо установить требование о согласовании сторонами контракта порядка использования результатов работ (включая результаты интеллектуальной деятельности). Такая норма была ранее установлена Типовым положением о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов (утв. Приказом Миннауки, Минэкономики, Минфина от 17.10.1997 г. № 94/130/74н).

В настоящее время установление соответствующих условий в госконтракте особенно актуально в связи с необходимостью осуществлять внедрение полученных научно-технических результатов.

В настоящее время также отсутствует четкий правовой и организационный механизм, препятствующий неоправданному дублированию НИОКР по сходным, аналогичным и тождественным тематикам, осуществляемых различными государственными заказчиками. Как следствие, результаты многих выполненных НИОКР для одних государственных заказчиков принимают характер «мертвого груза», в то время как другие государственные заказчики расходуют средства на «изобретение велосипеда». Подобная ситуация, кроме неоправданной нагрузки на федеральный бюджет, создает массу возможностей для разного рода злоупотреблений, и, как следствие, требует скорейшего действенного вмешательства.

В настоящее время в рамках деятельности каждого конкретного государственного заказчика возможно создание внутренней системы контроля, препятствующей многократному проведению НИОКР по дублирующим тематикам. Однако, представляется, что это не решит полностью обозначенную проблему, тем более, при отсутствии нормативно-правовой основы такой системы, ее создание превращается в дело доброй воли конкретного руководителя. Очевидно, что данная проблема должна решаться комплексно, на федеральному уровне, путем создания эффективно функционирующей системы учета результатов выполненных НИОКР (в настоящее время эта система находится, образно говоря, в «младенчестве») и информационного обмена, предшествующего размещению заказов на выполнение НИОКР. По сути, должен быть сформирован некий аналог патентного поиска, позволяющий на основе изучения результатов выполненных и находящихся в процессе выполнения (например, многоэтапных) НИОКР, определять возможность и целесообразность размещения тех или иных заказов. Данная система, что немаловажно, должна подкрепляться мерами ответственности, по крайней мере, административными. Представляется, что оптимальным вариантом является создание законодательной основы данной системы в рамках Закона о размещении заказов.

Рассмотренные выше проблемы правового регулирования размещения заказов на закупку НИОКР свидетельствуют о наличии множества особенностей, которые требуется учесть в законодательстве применительно к рассматриваемой сфере общественных отношений. Количество этих особенностей таково, что их установление в различных частях Закона о размещении заказов с юридико-технической точки зрения будет неудобным и затруднит их применение. Поэтому учет всех этих особенностей требует комплексного законодательного решения. Возможные варианты такого решения:

а) принятие специальной главы об особенностях размещения заказов на выполнение НИОКР в Законе о размещении заказов (по аналогии с главой 2.1. Закона о размещении заказов «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма»), с одновременным внесением необходимых поправок в другие федеральные законы (Бюджетный кодекс, Гражданский кодекс, Закон о банках и т.д.);

б) принятие специального закона о научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работах для государственных или муниципальных нужд. Правовым основанием принятия такого закона в части НИОКР может явиться ст. 768 ГК РФ, согласно которой «к отношениям по государственным и муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ на выполнение государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется Закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд». Поскольку в настоящее время такого закона не принято, соответствующий пробел законодательного регулирования в части выполнения НИОКР для государственных нужд можно восполнить принятием соответствующего федерального закона, который будет регулировать процедуры размещения госзаказов на выполнение НИОКР, а также особенности исполнения и расторжения соответствующих государственных контрактов.

[1] Речь идет о: Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию РФ 12 ноября 2009 года, в Концепции долгосрочного социально-экономического развития России до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ 17 ноября 2008 года, и в Стратегии национальной безопасности России до 2020 года, утвержденной Указом Президента РФ 12 мая 2009 года.

[2] В период 1991-1996 гг. в нормативных правовых актах Президента РФ и Правительства РФ был окончательно закреплен новый статус Российской Академии наук как правопреемницы Академии наук СССР (Указ Президента РСФСР от 02.12.1991) и созданы государственные научные центры (Указ Президента РФ от 22.06.1993 № 939), основная цель которых состояла в сохранении ведущих научных школ и сложившихся за долгие годы научных коллективов, обеспечении развития научного потенциала в области фундаментальных исследований, в сохранении эффективного процесса подготовки высококвалифицированных научных кадров.

[3] Законодательство о науке: Современное состояние и перспективы развития / Отв. ред. д.ю.н. В.В. Лапаева. –М.: Норма, 2004. С. 38.

[4] Помимо федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» законодательство о науке включает в свой состав федеральные законы «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» от 5 июля 1996 г. №86-ФЗ, «О статусе наукограда в Российской Федерации» от 7 апреля 1999 г. №70-ФЗ, «О банке развития» от 17 мая 2007 г. №82-ФЗ, «О Российской корпорации нанотехнологии» от 19 июля 2007 г. №139-ФЗ, «Об информации, информационных технологиях и защите информации» от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ, «О передаче прав на единые технологии» от 25 декабря 2008 г. №284-ФЗ и другие.

[5] См.: Рассудовский В.А. Государственная организация науки в СССР. М., 1971; Сойфер В.Г. Труд работников науки. Правовые вопросы. М., 1981; Петренко Л.Ф. Законодательство о труде научных работников. М., 1988.

[6] Приложение. «Показатели бюджетного финансирования науки», «Соотношение ассигнований на науку из средств федерального бюджета»

[7] Данный аспект получил свое отражение в выступлении Президента России Д.А. Медведева на совещании по вопросам модернизации и технологическому развитию российской экономики 15 мая 2009 года: «Ситуация с инновационной активностью на промышленных предприятиях – собственно, там, где вся эта работа и должна происходить, – не только не меняется, а в значительной степени (под влиянием кризиса, конечно) просто ухудшается. Довольно серьёзное негативное влияние имеют и неэффективная организация труда, и, конечно, старое оборудование, плохая логистика бизнес-процессов» [www.kremlin.ru]. Создание по итогам совещания Комиссии по модернизации и технологическому развитию российской экономики стало реакцией российского руководства на кризисную ситуацию в сфере науки, инновационной деятельности и высоких технологий.

[8] В настоящее время среди них введены в действие в 2006-2009 гг.: «Приоритетные направления науки, технологий и техники» (утверждены Президентом РФ 21 мая 2006 г. Пр-843), Правила формирования, корректировки и реализации приоритетных направлений науки, технологий и техники и перечня критических технологий в РФ (утверждены постановлением Правительства РФ № 340 от 22 апреля 2009 г.), «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России на 2009-2013 гг.» (распоряжение Правительства РФ от 7 апреля 2008 г. № 440-р), «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007-2012 гг.» (ФЦП, утверждена постановлением Правительства РФ № 613 от 17 октября 2006 г.), «Национальная технологическая база на 2007-2011 гг.» (ФЦП утверждена постановлением Правительства РФ № 54 от 29 января 2007 г.), «Развитие инфраструктуры наноиндустрии в РФ на 2008-2010 гг.» (ФЦП утверждена постановлением Правительства РФ № 498 от 2 августа 2007 г.), «Ядерные энерготехнологии нового поколения на период 2010-2015 годов и на перспективу до 2020 года» (ФЦП утверждена распоряжением Правительства РФ № 1026-р от 23 июля 2009 г.) и др. На заседании Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России (создана на основании Указа Президента РФ № 579 от 20 мая 2009 г.) были определены основные приоритеты в области развития инновационной деятельности: энергоэффективность и энергосбережение, ядерные технологии, космические и медицинские технологии, стратегические информационные технологии.

[9] В 1996 году появляется федеральная целевая программа «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития науки и техники гражданского назначения на 1996 – 2000 годы», Указ Президента РФ от 13 июня 1996 года № 884 «О доктрине развития российской науки», программа «Государственной поддержки и интеграции высшего образования и фундаментальной науки на 1997 – 2000 годы», Постановление Правительства Российской Федерации от 18 мая 1998 года № 453 «О концепции реформирования российской науки на период 1998 – 2000 годы».

[10] См.: Принуждение к инновациям: стратегия для России. Сборник статей и материалов / Под ред. В.Л. Иноземцева. М., 2009. С. 120-122.

[11] Лапаева В.В. Концепция развития законодательства о науке // Концепции развития российского законодательства. Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М., 2004. С. 699.

[12] Федеральный закон от 17.12.2009 N 314-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов".

[13] Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. – М., 2006. С. 629.

[14] Мертон Р. Ук. соч. С. 645, 647.

[15] Инновационное развитие – основа модернизации экономики России: Национальный доклад.– М.: ИМЭМО РАН, ГУ–ВШЭ, 2008. С.27.

[16] Кузык Б.Н. Инновационное развитие России: сценарный подход. Вестник Российской академии наук. Том 79. №3. 2009. С. 216.

[17] Данные Всемирного банка цитируются по: Марова А.П. Инвестиции в человеческий капитал и социальную инфраструктуру // Социологические исследования. 1998. № 9. –С. 72-74.

[18] Инновационное развитие – основа модернизации экономики России: Национальный доклад.– М.: ИМЭМО РАН, ГУ–ВШЭ, 2008. С. 18.

[19] Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. – М., 2006. С. 644.

[21] Социальное законодательство: Научно-практическое пособие. Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, В.Н. Зенков, М., 2005.

[22] Ваганов А. Диалоги о научно-технической политике. М., 2001.

[23] В ред. Федерального закона от 21.07.2011 г. № 254-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»

[24] Письмо Президента РФ от 03.01.2000 г. № Пр-14

[25] Утв. Постановлением Межпарламентского Комитета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации от 28.02.1998 г. № 5-8

[26] Закон Республики Казахстан «Об инновационной деятельности» от 03.07.2002 г. № 333-II ЗРК

[27] Закон Кыргызской республики «Об инновационной деятельности» от 26.11.1999 г. № 128

[28] Закон Украины «Об инновационной деятельности» от 04.07.2002 г. № 40-IV

[29] Кодекс Республики Молдова о науке и инновациях от 15.07.2004 г. № 259-XV

[30] Например, Закон г. Москвы от 06.06.2012 г. № 22 «О научно-технической и инновационной деятельности в г. Москве», Закон Кировской области от 04.05.2008 г. № 243-оз «О развитии инновационной деятельности в Кировской области», Закон Челябинской области от 26.05.2005 г. № 383-зо «О стимулировании инновационной деятельности в Челябинской области»

[31] См.: Концепция инновационной политики Российской Федерации на 1998 – 2000 годы (Утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 24.07.1998 г. № 832); Основы политики Российской Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу (Утв. Президентом Российской Федерации 30.03.2002 г. № Пр-576); Основные направления государственной инвестиционной политики Российской Федерации в сфере науки и технологий (Утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.12.2002 г. № 1764-р); Основные направления политики Российской Федерации в области развития инновационной системы на период до 2010 года (Утв. Правительством Российской Федерации 05.08.2005 г. № 2473п-П7); Стратегия развития науки и инноваций в Российской Федерации на период до 2015 года (Утв. Межведомственной комиссией по научно-инновационной политике (Протокол от 15.02.2006 г. № 1); Стратегия инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года (Утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011 г. № 2227-р); Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (Утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.11.2008 г. № 1662-р.

[32] Часть 2 ст. 16.2. Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»

[33] В редакции Федерального закона от 20.07.2011 г. № 249-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» и статью 251 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в части уточнения правового статуса фондов поддержки научной, научно-технической и инновационной деятельности».

[34] Подп. 4 пункта 1 ст. 58 Федерального закона от 24.07.2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования

[35] В. А. Рубанов. Проблемы правового обеспечения реализации прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, введение, с.10. ГД, 2000 г.

[36] Утв. Постановлением Правительства РФ от 17.11.2005 г. № 685 «О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности»

[37] Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей /Исслед. Центр частного права. – М.: «Статут», 2003, С. 79

[38] Рекомендован Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и соврешенствованию гражданского законодательства

[39] См. постановление Правительства РФ от 31.10.2009 г. № 880 «Об утверждении примерных форм договоров о передаче прав на единые технологии и примерной формы договора о проведении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица»

[40] О непоименованных и смешанных договорах см. Брагинский М. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 36-49; № 10, с.

[41] См. Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ, 2001, С. 83 – 256.

[42] О неоднозначности понятия «предмет договора» см., например: Зезекало А. Ю. Заблуждение в тождестве предмета и в природе сделки: теория и практика // Вестник ВАС РФ, 2007, № 9, С. 63 - 69

[43] Исключительно для удобства изложения предлагаем называть их «инновационными договорами», не претендуя на придание этому понятию значения нового типа договора в традиционном юридическом смысле.

[44] См. п.п. 6, 7, 11 «Общих положений» постановления Федеральной службы государственной статистики от 20.11.2006 г. № 68.

[45] См., например: Бараш Я. Новое в регулировании договоров на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Советская юстиция. – 1970. – № 2. – С. 24-25; Бараш Я.Б. Рассмотрение споров по договорам на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы // Советское государство и право. – 1975. № 8. – С. 134-138; Брагинский М. Подряд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездное оказание услуг (главы 37, 38, 39) (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. – 1996. – № 4. – С. 3-15; № 5. – С. 3-12; Васильевская Н.П. Творческое задание и предмет договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ // Известия вузов. Правоведение. – 1974. – № 1. – С. 42-48; Атамась А.В. Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Бараш Я.Б. Договоры на выполнение научно-исследовательских и конструкторских работ. – М.: Госюриздат, 1962; Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. – М.: Юрид. лит., 1967; Дозорцев В.А. Споры по договорам на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Научно-практический комментарий арбитражной практики. - М.: Юрид. лит., 1973, Вып. 6. – С. 80-100; Постников Б. Договоры на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Советская юстиция. – 1977. – № 23. – С. 12-14; Поляков Д.А. Правовое регулирование договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2004; Ринг М.П. Об имущественной ответственности за ненадлежащее качество научно-исследовательских и конструкторских работ // Актуальные вопросы советского гражданского права. – М.: Юрид. лит., 1964. – Вып. 36. – С. 180-203; Ринг М.П. Правовое регулирование договоров на выполнение и внедрение научно-исследовательских и конструкторских работ // Советское государство и право. – 1963. – № 11. – С. 66-73; Ринг М.П. Правовые вопросы качества и контроля за качеством научно-исследовательских и конструкторских работ // Ученые записки. Ученые записки ВНИИСЗ. – М.: Изд-во ВНИИСЗ, 1964. – Вып. 3 (20). – С. 79-121; Ринг М.П. Хозрасчетная система создания и внедрения новой техники: Правовые проблемы. – М.: Наука, 1982.; Рябова С.Э. Договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. – М., Екатеринбург: Статут, Ин-т частного права, 2002. – Вып. 2. – С. 446-463.

[46] См. подробнее: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. М.: Статут, 2002. Кн. 3; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006.

[47] Е.А. Звонова. Финансирование государственных закупок // Москва, ИНФРА-М, 2009 г.

[48] См. Федеральный закон от 30.12.2008 г. № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и в отдельные законодательные акты Российской Федерации.

[49] Н.В. Нестерович. Эффективность Закона № 94-ФЗ: есть ли она? // III Всероссийская практическая конференция – семинар «Государственные и муниципальные закупки-2008». Сборник докладов, Москва, Юриспруденция, 2008 г., стр. 119.

[50] Текст приказа официально опубликован не был.