특허 침해

**특허 침해**(patent infringement)는 예를 들어 특허 제품을 제조, 사용, 판매 제안, 판매 등의 목적으로 무단 수입하는 행위이다. 특허의 대상이 공정인 경우, 침해는 특허 공정에 의해 얻어진 제품을 사용, 판매 제안, 판매 또는 이러한 목적으로 수입하는 행위를 포함한다. 다시 말해, 특허 침해는 특허권자의 허락 없이 특허 발명에 대해 금지된 행위를 저지르는 것이다. 허락은 일반적으로 면허 형태로 부여될 수 있다. 특허 침해의 정의는 관할권에 따라 달라질 수 있다.

특허 발명의 범위 또는 보호의 정도는 허여된 특허의 청구항에 정의된다. 다시 말해, 청구항의 내용은 특허권자의 허락 없이 허용되지 않는 것이 무엇인지 대중에게 알린다.

특허는 속지주의적이며, 침해는 특허가 유효한 국가에서만 가능하다. 예를 들어, 미국에서 특허가 허여된 경우, 미국의 누구라도 특허 받은 물품을 제조, 사용, 판매 또는 수입하는 것이 금지되지만, 다른 국가의 사람들은 해당 국가에서 특허 받은 발명을 자유롭게 이용할 수 있다. 특허는 각 국가 또는 지역의 특허청에 의해 심사되거나 (일부 국가에서는 실질적으로 심사되지 않음) 상이한 특허성 요건을 따를 수 있기 때문에 보호 범위는 국가마다 다를 수 있다.

## 개요
일반적으로 특허권자 또는 특허권자의 라이선스 사용자 이외의 당사자가 특허 기간 동안 및 특허가 발행된 국가 내에서 특허권자의 허가/라이선스 없이 특허 기술을 제조, 수입, 사용, 판매 또는 판매를 제안하는 경우 특허를 침해하는 것으로 간주된다.

특허 침해 여부를 판단하기 위해 특정 시험이 사용된다. 이 시험은 국가마다 다르지만, 일반적으로 침해 당사자의 제품(또는 방법, 서비스 등)이 특허의 하나 이상의 (독립적인) 청구항에 속해야 한다. 사용되는 과정은 관심 기술에 대한 청구항을 "읽는" 것을 포함한다. 청구항의 모든 요소가 기술에서 발견되면, 해당 청구항은 기술에 "속한다"고 말한다. 청구항의 단일 요소가 기술에서 누락된 경우, 해당 청구항은 기술에 문자 그대로 속하지 않으며, 균등론이 적용 가능하다고 간주되는 경우를 제외하고는 일반적으로 해당 청구항과 관련하여 특허를 침해하지 않는다.

침해 주장에 대한 응답으로, 침해 혐의를 받는 당사자는 일반적으로 다음 중 하나 이상을 주장한다:

*특허 발명을 실시하지 않았다는 주장, 즉 특허에 청구된 발명을 실시하지 않았다는 주장 (청구항은 특허가 부여하는 보호 범위를 정의함);
*특허가 적용되는 영토에서 침해 행위를 수행하지 않았다는 주장 (특허는 본질적으로 속지주의적임);
*특허가 만료되었다는 주장 (특허는 제한된 특허 존속 기간, 즉 제한된 수명을 가짐);
*특허(또는 침해 혐의를 받는 특정 청구항)가 무효라는 주장, 관련 발명이 특허성 요건을 충족하지 않거나 형식적 결함을 포함하여 특허가 무효 또는 집행 불가능하다는 주장;
*특허에 대한 면허를 획득했다는 주장.

당사자들은 또한 소송상 합의를 통해 분쟁을 해결할 수 있으며, 이는 교차 라이선스 계약과 같은 라이선스 계약을 포함할 수 있다. 사적인 합의가 항상 공익에 부합하는 것은 아니다. "왜냐하면 특허 분쟁을 완결까지 소송하는 것은 특허가 유지될 경우 특허 보호의 한계를 명확히 하거나, 특허가 무효화될 경우 혁신의 더 넓은 사용을 장려함으로써 긍정적인 외부 효과를 발생시키는 경향이 있기 때문이다."

### 간접 침해
특정 관할권에는 "간접 침해"라고 불리는 특허 침해의 특별한 경우가 있다. 간접 침해는 예를 들어, 특허에 장치가 청구되어 있고 제3자가 청구된 장치를 합리적으로 만들 수 있는 제품을 공급하는 경우 발생할 수 있다.

## 클리어런스 검색 및 의견

자유실시조사(FTO) 검색 또는 침해 검색이라고도 불리는 클리어런스 검색은 특정 제품이나 공정이 발행된 특허나 계류 중인 특허 출원의 청구항을 침해하는지 여부를 판단하기 위해 발행된 특허나 계류 중인 특허 출원에 대해 수행하는 검색이다. 클리어런스 검색에는 공공 영역의 특허를 기반으로 제품이나 공정이 사용될 수 있도록 하는 '세이프 하버' 역할을 하는 만료된 기술도 포함될 수 있다. 이러한 검색은 종종 한 명 이상의 변리사의 지시를 받아 한 명 이상의 전문 특허 검색자가 수행한다.

클리어런스 검색은 특정 산업이나 특정 제품과 관련하여 특허 활동에 대해 우려하는 경우 정기적으로(예: 매월) 수행될 수도 있다.

클리어런스 검색 후에는 클리어런스 의견, 즉 특정 제품이나 공정이 하나 이상의 발행된 특허 또는 계류 중인 특허 출원의 청구항을 침해하는지 여부에 대해 하나 이상의 변리사가 제공하는 법적 의견이 따를 수 있다. 클리어런스 의견은 "유효성 및 집행 가능성" 의견과 함께 작성될 수 있다. 유효성 및 집행 가능성 의견은 특정 특허가 유효하거나 집행 가능한지 여부에 대한 법적 의견이다. 다시 말해, 유효성 의견은 변리사 또는 특허 대리인이 발행된 특허를 분석하고 법원이 그 유효성 또는 집행 가능성에 대해 어떻게 판결할지에 대한 의견을 제공하는 법적 의견 또는 서신이다. 유효성 의견은 특허와 관련된 소송 전에 종종 요청된다. 유효성 의견의 평균 비용(2007년 조사에 따르면)은 15,000달러 이상이며, 침해 분석은 13,000달러가 추가된다.

미국 특허에 대한 이러한 의견 비용은 특정 특허, 방어 및 선행 기술 참고 자료의 수, 심사 파일 이력의 길이, 관련 기술의 복잡성에 따라 수만에서 수십만 달러(또는 그 이상)에 달할 수 있다.

(특허가 침해되지 않았다는 이유를 제시하거나 선사용, 중간 권리 또는 선발명과 같은 다른 방어를 제공하는) 면책 의견도 가능하다.

## 특허 침해 보험

특허 침해 보험은 하나 이상의 보험 회사가 발명가 또는 제3자를 특허를 부주의하게 침해하는 위험으로부터 보호하기 위해 제공하는 보험 정책이다.

2006년 6월, 특허 소송 위험에 대한 가능한 보험 제도 실현 가능성에 대한 유럽 연합 집행위원회 연구가 발표되었다. 이 보고서는 매우 적고 불균형적으로 비싼 맞춤형 특허 소송 보험(PLI)이 계속되는 현상 유지는 실현 가능한 보험 제도의 어떤 목표도 달성하지 못할 것이라고 결론지었다. 대신, 광범위한 PLI 제도로 인해 EU와 개별 특허권자에게 발생할 경제적, 기술적 이점을 제공하기 위해서는 의무적인 제도만이 실행 가능하다고 간주되었다.

## 법률
### 오스트레일리아
오스트레일리아에서는 특허권자가 아닌 사람이 해당 특허를 실시하거나 다른 사람이 실시하도록 허가하는 경우 특허 침해가 발생한다.

이 맥락에서 '실시'는 다음을 포함한다.

*(i) 특허 제품을 제조, 임대, 판매 또는 달리 처분하는 행위; 또는
*(ii) 특허 제품을 제조, 판매, 임대 또는 달리 처분할 것을 제안하는 행위; 또는
*(iii) 특허 제품을 사용하거나 수입하는 행위; 또는
*(iv) (i), (ii) 또는 (iii)을 할 목적으로 보관하는 행위; 또는
*(v) 특허 방법을 사용하거나 공정을 사용하는 행위; 또는
*(vi) 특허 방법 또는 공정을 사용하여 생산된 제품과 관련하여 위 (i)부터 (iv)까지의 행위를 하는 행위.

### 캐나다

캐나다에서 특허는 특허법에 의해 규율되며, 특허권자의 권리는 제42조에 요약되어 있다:

특허권자에게 발명을 제조, 구성, 사용 및 판매할 수 있는 독점적인 권리, 특권 및 자유를 부여함으로써, 이 법은 특허 발명을 제조, 구성, 사용 또는 판매하는 다른 어떤 사람도 해당 특허를 침해하는 것으로 규정한다. 특허 침해 여부는 보통 사실 문제이다.

캐나다는 미국보다 특허 청구를 추구하는 데 권리자에게 더 우호적인 것으로 간주되는데, 이는 두 관할권 간의 상당한 차이 때문이다.

:* 캐나다의 특허는 목적적 해석의 대상이 되며, 이는 특허의 범위를 결정하기 위해 청구항과 명세서 모두를 읽는 것에 의존하고, 외부 증거는 허용되지 않으므로, 출원 경과 금반언이 존재하지 않는다.
:* 미국 특허 재판은 배심원에 의해 심리되는 반면, 캐나다 재판은 오직 판사만이 심리하므로, 캐나다 특허의 청구항은 사건 전체의 본안에 대한 재판 판사의 결정의 일부로 한 번만 해석된다. 이와 관련하여 캐나다 연방 항소법원은 마크만 심리가 캐나다 법률에서 허용되지 않는다고 판결했다.
:* 캐나다에서는 출원인이 중요한 선행 기술을 공개할 의무가 없으므로, 특허는 그 근거로 무효화될 수 없다.
:* 동일한 의무 부재는 경쟁법이 적용되지 않음을 의미하며, 이는 미국의 반독점법과는 다르다.
:* 캐나다의 디스커버리 절차는 미국 절차보다 간소화되어 소송 비용과 시간이 적게 들며, 또한 묵시적 약속 규칙을 가지고 있어, 디스커버리에서 생성되거나 공개된 정보는 (법원의 허가가 없는 한) 현재 소송 이외의 목적으로 사용될 수 없다.
:* 캐나다 법은 원고가 보상적 손해배상 또는 이익 반환 중 하나를 청구하도록 선택할 수 있게 하여, 침해를 억제하거나 재판 전 합의에 도달하도록 유인할 수 있다.
:* 캐나다 법원에서 소송 비용의 가용성은 성공을 확신하는 원고에게 상당한 이점이지만, 또한 더 투기적인 사건을 추구하는 것을 억제하기도 한다.
:* 캐나다 법원에서는 삼배 손해배상이 인정되지 않으며, 징벌적 손해배상이 인정될 가능성이 낮다.

### 중화인민공화국
중화인민공화국은 특히 영업 비밀 절도를 통해 이루어지는 특허 침해 혐의로 인해 최근 몇 년 동안 비판을 받아왔다. 중국공산당 중앙위원회 판공청의 가장 최근 법률 정책 프레임워크는 향후 특허법이 특허 침해에 대한 징벌적 손해배상을 강화하는 정책 의무를 선언한다. 또한, 이는 악명 높은 침해자를 블랙리스트에 올리는 새로운 규정에 대한 프레임워크 원칙을 수립한다.

### 유럽

유럽에서는 국가 법원이 자국 내에서 발생한 국내 특허, 유럽 특허의 국내 부분 및 유라시아 특허의 특허 침해를 심판할 권한을 가진다. 관할권은 유럽 경제 지역 국가의 경우 브뤼셀 규정에 의해 결정되며, 이는 침해자의 거주지 법원도 해당 국가에서 관할권을 가진다는 것을 의미한다.

통일특허법원 (UPC)에 참여하는 17개 국가의 경우, UPC는 옵트아웃되지 않는 한 국내 법원과 동일한 방식으로 유럽 특허에 대한 관할권을 가진다. UPC는 또한 피고가 해당 지역에 거주지/사업장을 가지고 있는 경우 비UPC 국가(예: 스페인, 노르웨이)의 EEA 법원과 함께 단일 특허 침해에 관한 사건을 심리할 권한을 가진다.

### 인도
인도 특허법 1970은 특허 침해를 구성하는 활동을 구체적으로 정의하지 않는다. 그러나 특허법에 따르면 다음 행위들은 침해로 간주된다.

:* 기계적 등가물;
:* 발명의 필수적 특징 포함;
:* 발명의 사소한 변형; 및
:* 발명의 교활한 모방.

### 일본

일본의 특허법상 침해는 특허법(1959년 법률 제121호) 제68조 및 제101조에 의해 정의된다. 제68조는 다음과 같은 유형의 침해를 규정한다:
* 발명이 물건인 경우, 그 물건을 업으로서 생산, 사용, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위.
* 발명이 방법인 경우, 그 방법을 업으로서 사용하는 행위.
* 발명이 물건을 생산하는 방법인 경우, 그 방법에 의해 생산된 물건을 업으로서 생산, 사용, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위.

제101조는 다음 행위들이 특허권 또는 전용실시권 침해로 간주된다고 규정한다:
* (i) 물건의 발명에 대해 특허가 부여된 경우, 해당 물건의 생산에 전용으로 사용되는 물건을 업으로서 생산, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위;
* (ii) 물건의 발명에 대해 특허가 부여된 경우, 해당 발명이 특허 발명이고 해당 물건이 발명의 실시에 사용된다는 것을 알면서, 해당 물건의 생산에 사용되고 해당 발명의 문제 해결에 필수적인 물건(일본 내에서 널리 유통되는 물건은 제외)을 업으로서 생산, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위;
* (iii) 방법의 발명에 대해 특허가 부여된 경우, 해당 방법의 사용에 전용으로 사용되는 물건을 업으로서 생산, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위; 및
* (iv) 방법의 발명에 대해 특허가 부여된 경우, 해당 발명이 특허 발명이고 해당 물건이 발명의 실시에 사용된다는 것을 알면서, 해당 방법의 사용에 사용되고 해당 발명의 문제 해결에 필수적인 물건(일본 내에서 널리 유통되는 물건은 제외)을 업으로서 생산, 양도 등, 수출입 또는 양도 등을 제안하는 행위.

### 영국

영국 특허법상 침해는 개정된 영국 특허법 1977년 제60조에 의해 정의되며, 다음과 같은 유형의 침해를 규정한다:

* 발명이 제품인 경우, 특허 제품을 제조, 처분, 처분 제안, 사용, 수입 또는 보관하는 행위.
* 발명이 공정인 경우, 공정의 사용 또는 사용 제안(공정의 사용이 침해임을 아는 경우). 또한 해당 공정으로 직접 얻은 제품의 처분, 처분 제안, 사용 또는 수입, 또는 처분 여부와 관계없이 그러한 제품의 보관.
* 발명을 실시할 권한이 없는 사람에게, 발명의 필수 요소와 관련된 수단을 영국 내에서 제공하거나 제공을 제안하는 행위(해당 수단이 영국에서 발명을 실현하는 데 적합하며 의도되었다는 것을 알거나 합리적으로 예상할 수 있는 경우).

### 미국

미국 법률에서 침해는 피고인이 침해하는 발명 또는 그 균등물을 제조, 사용, 판매, 판매 제안 또는 수입한 경우 발생할 수 있다. 또한, 다른 사람이 침해하도록 적극적이고 고의적으로 유도하는 경우 간접 침해를 저지르며, 해당 침해에 대해 책임이 있다. "간접 침해"의 유형에는 "기여 침해"와 "유도 침해"가 포함된다.

특허가 발행되기 전에는 침해 소송을 시작할 수 없다. 그러나 특허 발행일 이전에 발생한 특정 침해 활동에 대해 특허권자가 합리적인 로열티 손해 배상을 받을 수 있도록 하는 (d)에 따라 출원 전 보호가 가능하다. 이 잠정 손해 배상을 받을 권리는 특허권자가 (1) 침해 활동이 특허 출원 공개 후에 발생했고, (2) 특허 청구항이 공개된 출원의 청구항과 실질적으로 동일하며, (3) 침해자가 공개된 특허 출원에 대한 "실제 통지"를 받았음을 보여주어야 한다.

특허 침해 사건은 주 법원이 아닌 연방 법원에서만 결정된다. 법원은 다음 구제책 중 하나 이상을 부과할 수 있다:

* 금지명령, 즉 침해 행위를 중단하라는 명령. 금지명령이 준수되지 않으면 침해자는 법정모욕죄로 형사 고발될 수 있다. 예비 금지명령은 침해 활동을 즉시 중단시키기 위해 재판 전에 부과될 수 있다. 그러나 2006년부터 금지명령은 이베이 대 마크익스체인지 사건에서 미국 연방 대법원이 규정한 바와 같이 제한된 상황에서만 가능하다. 이 판결에 따르면, 판사에 의해 예비 금지명령이 발행되기 위해서는 원고가 다음을 입증해야 한다:
# 회복 불가능한 손해를 입었다는 사실 (참고: "입을 것이다"가 아닌 "입었다")
# 법적 구제책(예: 금전적 손해배상)이 불충분하다는 사실
# 고난의 균형이 금지명령을 부여하는 데 유리하다는 사실
# 공익이 예비 금지명령의 부여로 인해 "손상되지 않을 것"이라는 사실

법원은 특허 괴물 또는 특허 괴물처럼 행동하는 대학과 같은 비실시 주체에 의해 시작된 특허 소송의 영향을 줄이기 위해 이 결정을 내렸다.

* 합리적 로열티 구제책은 대부분의 특허 침해 사건에서 이용 가능하다. 1971년부터 이 구제책은 조지아-퍼시픽 코퍼레이션 대 유나이티드 스테이츠 플라이우드 코퍼레이션 사건의 연방 항소법원 판례에 의해 통제된다.

미국에는 세이프 하버 조항이 있어 규제 제출을 위한 데이터 수집 목적으로 특허 발명을 사용할 수 있다.

## "해적 행위"

1840년대부터 "특허 해적"이라는 표현은 특허를 침해하고 발명가의 우선권을 인정하지 않는 사람들을 묘사하는 멸칭으로 사용되었다. 예를 들어, 전신의 발명가인 새뮤얼 F. B. 모스는 1848년 친구에게 보낸 편지에서 불평했다.

"해적"이라는 용어는 특허를 적극적으로 집행하는 특허권자를 묘사하는 데에도 사용되었다. 따라서 특허를 고의로 침해하는 사람이든 특허를 적극적으로 집행하는 사람이든, 그들이 한계를 넘어섰다고 느끼는 사람들에 의해 해적으로 불릴 수 있다.

## 특허 침해 소송 위협
"특허 침해 소송을 제기하겠다는 위협은 위협을 받는 사람의 상업적 행위에 큰 영향을 미칠 가능성이 매우 높으며, 이것이 영국을 포함한 일부 국가의 법률이 근거 없는 소송 위협 행위가 특정하게 규정된 한계 내에서 그 자체로 소송 가능한 불법 행위라고 규정하는 이유이다." 그러나 미국에서는 그렇지 않다.

## 같이 보기
* 안톤 필러 명령 (특정 국가에서 침해 증거를 얻기 위한 일반적인 절차)
* 정지명령
* 저작권 침해
* 산업 스파이
* 특허법원
* 스마트폰 특허 라이선스 및 소송

### 주목할 만한 침해 사례
* 몬산토 캐나다 대 슈마이저 - 몬산토가 특허를 낸 카놀라 씨앗을 재배한 캐나다 농부가 고소당한 사건.
* 애플 대 삼성전자 소송
* 마이크로소프트 대 모토로라
* 이머전 대 소니

## 각주

## 추가 자료
* Kesan, Jay P. and Ball, Gwendolyn G., How Are Patent Cases Resolved? An Empirical Examination of the Adjudication and Settlement of Patent Disputes (2005). University of Illinois Law & Economics Research Paper
*
* See Phillips For the Federal Circuits most recent opinion regarding claim construction (United States patent law).

분류:특허법