2차적저작물

섬네일|right|300px|하나의 저작물은 원본과 유형이 다른 여러 가지 다양한 유형의 2차적저작물의 원천이 될 수 있다. 이 삽화에서 만화책은 머천다이징, 비디오 게임, 잡지 및 영화의 원천이 된다.
**2차적저작물**은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물로 독자적인 저작물로서 보호된다. 대표적인 2차적저작물의 유형으로 패러디를 꼽을 수 있다. 단순 일러스트부터 동인지, 웹코믹, 팬픽 등 많은 분야에 널리 퍼져 있으며 온/오프라인의 팬 활동에서 가장 압도적인 비율을 차지한다. 인터넷과 컴퓨터 기술이 발생함에 따라 많은 사람들이 쉽게 2차적저작물을 만들 수 있게 되었다. '매드무비'나 편집 영상, 리믹스 등이 그렇다.

패러디가 2차적 저작물에 해당하는지에 대해서는 이견이 있다. 미국의 판례는 2차적 저작물과 공정이용으로서의 패러디의 "목적"이 서로 다르다고 판시하면서 양자는 '다르다'고 보고 있다.
2차적 저작물은 원작의 동일성을 유지하면서 새로운 시장으로 나아간 것이나, 패러디는 원작의 동일성을 극복하여 새로운 목적하에 창작으로 나아간 것을 의미한다고 보고 있기 때문이다.
2차적 저작물과 패러디 모두 원작을 상기(Conjuring up)시킬 수 있는 것인지가 중요하게 작동하며, 그것이 인정되지 않을 경우에는 이는 새로운 창작물로서 저작권법의 보호를 받는다.

## 개요
저작권법에서 **2차적저작물**(derivative work)은 이전에 생성된 제1의 원본 저작물(**원저작물**)의 주요 저작권 요소를 포함하는 표현력 있는 창작물이다. 2차적저작물은 첫 번째 저작물로부터 독립된 별개의 제2의 저작물이 된다. 저작물의 변형, 수정 또는 각색은 실질적이어야 하며 저작자의 개성이 충분히 반영되어 독창적이어야 하고, 따라서 저작권에 의해 보호받아야 한다. 번역, 영화화 및 편곡은 2차적저작물의 일반적인 유형이다.

대부분 국가의 법률 시스템은 원저작물과 2차적저작물을 모두 보호하고자 한다. 이러한 시스템은 저작자에게 자신의 무결성과 상업적 이익을 방해하거나 통제할 권리를 부여한다. 2차적저작물과 그 저작자는 원저작물 저작자의 권리를 해치지 않으면서 저작권의 완전한 보호를 받는다.

## 정의
### 베른 협약
국제 저작권 조약인 문학·예술적 저작물 보호를 위한 베른 협약은 '2차적저작물'이라는 용어를 직접 사용하지는 않지만, "문학적 또는 예술적 저작물의 번역, 각색, 편곡 및 기타 개작은 원저작물의 저작권을 해치지 않는 범위 내에서 원저작물로서 보호되어야 한다"라고 규정하여 2차적저작물이 보호되어야 함을 명시하고 있다.

### 미국
[섬네일|upright=1.4|미국 법에 따르면, [퍼블릭 도메인에 있는 흉부 방사선 사진의 이 2차적저작물은 추가된 그래픽 때문에 저작권 보호를 받을 수 있다. 그러나 저작물의 흉부 방사선 사진 구성 요소는 여전히 퍼블릭 도메인에 있다.]]
이 용어에 대한 광범위한 정의는 미국 저작권법 제101조()에 제시되어 있다.
"2차적저작물"이란 번역, 편곡, 각색, 소설화, 영화 버전, 음반, 미술 복제, 요약, 축약 또는 저작물이 개작, 변형 또는 각색될 수 있는 기타 형태와 같이 하나 이상의 기존 저작물을 기반으로 하는 저작물을 말한다. 전체적으로 저작자의 독창적인 저작물을 나타내는 편집상의 수정, 주석, 정교화 또는 기타 수정을 포함하는 저작물은 "2차적저작물"이다.

제103조 (b)항()는 다음과 같이 규정한다.

편집물 또는 2차적저작물의 저작권은 저작물에 사용된 기존 자료와 구별되는 해당 저작물의 저작자가 기여한 자료에만 미치며, 기존 자료에 대한 배타적 권리를 의미하지 않는다. 이러한 저작물의 저작권은 기존 자료에 대한 저작권 보호의 범위, 기간, 소유권 또는 존속 여부와 무관하며 이에 영향을 미치거나 이를 확대하지 않는다.


제106조()는 다음과 같이 규정한다.

제107조 내지 제122조의 규정에 따라, 본 편에 의한 저작권자는 다음 사항을 행하거나 허가할 배타적 권리를 가진다.

(1) 저작물을 복제물로 복제하는 것...;

(2) 저작물을 기반으로 2차적저작물을 작성하는 것;

(3) 소유권의 판매 또는 기타 이전, 또는 대여, 리스 또는 대출을 통해 저작물의 복제물을 대중에게 배포하는 것....


미국 저작권청 회보 14: 2차적저작물(US Copyright Office Circular 14: Derivative Works)은 다음과 같이 언급한다.
저작권청에 등록을 위해 접수되는 2차적저작물의 전형적인 예는 기본적으로 새로운 저작물이지만 이전에 발표된 자료 중 일부를 포함하는 것이다. 이 이전에 발표된 자료로 인해 저작권법상 2차적저작물이 된다.

저작권 보호를 받으려면 2차적저작물은 원본과 충분히 달라서 "새로운 저작물"로 간주되거나 상당한 양의 새로운 자료를 포함해야 한다. 기존 저작물에 실질적이지 않은 사소한 변경이나 추가를 하는 것은 저작권 목적상 새로운 버전으로 인정되지 않는다. 새로운 자료는 그 자체로 독창적이고 저작권 보호가 가능해야 한다. 예를 들어 제목, 짧은 구절 및 형식은 저작권 보호 대상이 아니다.

법적 정의는 불완전하며 2차적저작물의 개념은 설명적인 판례를 참조하여 이해해야 한다. 2차적저작물과 관련하여 세 가지 주요 저작권법 문제가 발생한다. (1) 저작권으로 보호되는 2차적저작물이 존재하게 하기에 충분한 행위는 무엇인가; (2) 저작권으로 보호되는 저작물의 저작권에 대한 저작권 침해를 구성하는 행위는 무엇인가; (3) 저작권으로 보호되는 2차적저작물의 저작권 침해에 대해 책임이 있는 사람이 최초 판매 원칙이나 공정 이용과 같은 적극적 항변에 의해 책임이 면제되는 상황은 무엇인가?

### 유럽 연합

프랑스법은 "œuvre dérivée"라는 용어가 때때로 사용되기는 하지만 "œuvre composite"("복합 저작물")라는 용어를 선호한다. 지식 재산권법 제L 113-2조 2항에는 "저작자의 협력 없이 기존 저작물이 [통합된] 새로운 저작물"로 정의되어 있다. 파훼원(Court of Cassation)은 이 법령을 서로 다른 시점의 두 가지 뚜렷한 투입이 필요한 것으로 해석했다.

유럽 연합 사법재판소는 2010년 Systran 대 유럽 집행위원회(Case T‑19/07) 사건에서 2차적저작물 문제에 대해 판결했다. 그러나 2013년 분쟁이 비계약적 성격이 아닌 계약적 성격이었다고 결론지은 후, 해당 사건이 일반 법원의 관할권에 속하지 않는다는 결론에 따라 판결이 뒤집혔다.

### 캐나다
캐나다 저작권법은 "2차적저작물"을 명시적으로 정의하지 않지만, 캐나다 저작권법 제3조에서 무엇이 2차적저작물을 구성하는지에 대해 다음과 같이 일반적으로 합의된 예를 제공한다.


"저작권"...은 다음의 단독 권리를 포함한다.

(a) 저작물의 번역물을 생산, 복제, 공연 또는 발행하는 것,

(b) 연극 저작물의 경우, 이를 소설 또는 기타 비연극 저작물로 전환하는 것,

(c) 소설 또는 기타 비연극 저작물, 또는 예술 저작물의 경우, 공중 공연 등의 방법으로 이를 연극 저작물로 전환하는 것,

(d) 어문, 연극 또는 음악 저작물의 경우, 저작물을 기계적으로 복제하거나 공연할 수 있는 음반, 영화 또는 기타 고안물을 제작하는 것,

(e) 어문, 연극, 음악 또는 예술 저작물의 경우, 저작물을 영화 저작물로 복제, 각색 및 공개 제시하는 것


Théberge 대 Galerie d'Art du Petit Champlain Inc. 사건()에서 캐나다 연방 대법원은 2차적저작물에 대한 법적 인정을 생산 및 증식, 즉 복제가 있는 상황으로만 제한한다고 명확히 했다. 예술가의 저작물을 통합하는 새롭고 독창적인 저작물의 유도, 복제 또는 생산이 없는 경우에는 저작권법 위반이 아니다.

## 의의, 역사 및 사회적 맥락
2차적저작물은 "거인의 어깨 위에 올라서서"라는 격언에서 알 수 있듯이 인류의 문화적, 과학적, 기술적 유산의 대부분을 차지한다. 2차적저작물의 수는 저작권법의 도입으로 인해 수많은 상황에서 불법이 되면서 부정적인 영향을 받았고, 20세기 후반과 21세기 초 카피레프트 에토스의 확산으로 긍정적인 영향을 받았다.

2차적저작물이라는 용어는 1976년 저작권법으로 결실을 맺은 미국의 저작권법 개정 과정에서 만들어졌다. 이 용어는 새로운 저작물로서 저작권 보호를 받을 수 있는 기존 저작물의 각색 유형을 나열했던 이전 저작권법에서 사용된 언어를 단순화하기 위해 필요했다.

## 2차적저작물 저작권의 적용

### 독창성 요건

나중에 만들어진, 2차적저작물이라고 주장되는 저작물에 저작권 보호가 적용되려면 그 자체의 독창성을 보여야 한다. 그것은 이전의 기초가 되는 저작물의 기계적이고 창의적이지 않은 변형일 수 없다. 후자의 저작물은 저작권법의 독창성 요건을 충족하기 위해 이전 저작물에 구현된 것 이상의 충분한 새로운 표현을 포함해야 한다.

최소한 그렇게 명명된 독창성에 대한 진지한 강조는 연방 대법원의 1991년 Feist 대 Rural 사건 판결과 함께 시작되었지만, Feist 사건 이전의 일부 하급 법원 판결은 2차적저작물과 관련하여 이 요건을 다루었다. Durham Industries, Inc. 대 Tomy Corp. 사건과 그 이전의 L. Batlin & Son, Inc. 대 Snyder 사건에서 제2순회항소법원은 2차적저작물이 기반이 되는 원저작물에 비해 독창적이어야 한다고 판결했다. 그렇지 않으면 저작권 보호를 누릴 수 없으며, 이를 복제하는 것은 2차적저작물 자체의 저작권을 침해하지 않는다(다만 이를 복제하는 것이 2차적저작물의 기반이 된 원저작물의 저작권이 있다면 이를 침해할 수는 있다).

Batlin 사건은 1886년에 처음으로 저작권이 등록된 "엉클 샘" 장난감 저금통의 저작권 가능성을 바탕으로 했다. 이 장난감들은 동전을 받기 위해 엉클 샘의 뻗은 팔과 손을 개조했으며, 사용자가 레버를 누르면 엉클 샘이 카펫 가방에 동전을 넣는 것처럼 보인다. 이 저금통의 제조업체 중 한 명인 제프리 스나이더(Jeffrey Snyder)는 1975년에 미국 건국 200주년을 위해 수입할 목적으로 그러한 저금통에 대해 저작권을 신청했다. 그 후 곧 다른 회사인 L. Batlin & Sons, Inc.도 스나이더의 버전(참고로 19세기 원본이 아님)을 기반으로 한 매우 유사한 장난감 저금통을 만들기 시작했다. 후자가 장난감 저금통을 수입하려고 했을 때, 미국 세관은 그들이 스나이더의 저작권을 침해하는 것으로 보인다고 통보하고 장난감 저금통의 수입을 허용하지 않았다. Batlin은 스나이더에 대해 저작권 등록을 거부하고 자신들이 저금통을 수입할 수 있도록 하는 금지 명령을 받아냈다. 제2순회법원 항소심에서 스나이더는 자신의 저금통이 19세기 원본과 크기와 모양에서 어떻게 다른지 입증하기 위해 노력을 기울였으며, 자신의 저금통이 이전 저작물과 비슷하지만 여러 가지 중요한 면에서 다르므로 새로운 저작권 하에서 보호를 받을 자격이 있다고 주장했다. 그러나 그의 항소는 기각되었고 스나이더의 저작권에 대한 금지 명령은 유지되었다(법원 구성원 중 6명이 기각에 투표했고, 나머지 3명이 반대 의견을 냈다). 이 결정의 상당 부분은 스나이더 버전의 거의 모든 변경 사항이 금속보다는 플라스틱으로 물체를 더 쉽게 제조할 수 있도록 하기 위해 만들어졌으며, 따라서 예술적이거나 창의적인 것이 아니라 기능적이라는 사실에 초점을 맞췄다. "아주 작은 변형에까지 저작권 가능성을 확장하는 것은 퍼블릭 도메인 저작물을 전용하고 독점하려는 악의적인 복제자의 손에 괴롭힘을 위한 무기를 쥐여주는 것과 같다." 쟁점은 Batlin의 저금통이 스나이더의 복제품인지 여부가 아니라(의심할 여지 없이 복제품이었음), 스나이더가 저작권 보호를 주장할 수 있는지 여부였으며, 법원은 그럴 수 없다고 결정했다.

후속 Durham 사건에서 법원은 두 명의 서로 다른 디즈니 장난감 라이선스 보유자 간의 소송에서 동일한 원칙을 적용했는데, 한 라이선스 보유자가 다른 라이선스 보유자가 자신의 미키 마우스, 도널드 덕 및 플루토를 도용했다고 주장했다. Durham은 이 장난감들을 만들 때 Tomy의 디즈니 피규어를 모델로 사용했음을 인정했다. 그것은 결정적인 것이 아니었다. 법원은 "Tomy의 디즈니 피규어 중 저작권 보호를 받을 권리가 있는 유일한 측면은 이러한 2차적저작물의 저작자 또는 창작자가 기여한 사소하지 않은 독창적인 특징뿐이다"라고 말했다. 그러나 Tomy의 장난감은 "독립적인 창작물도, 기존 저작물과 구별되는 변형도 반영하지 않았으며, Tomy의 피규어를 디즈니가 창작하고 이후 디즈니나 그 라이선스 보유자들이 거의 무한한 다양한 형태와 매체로 표현한 전형적인 미키, 도널드, 플루토와 구별 짓는 저작자 자신의 공헌으로 인식할 수 있는 것은 아무것도 없었다." 법원은 "헌법과 저작권법이 부과하는 독창성 요건이 저작권이 있는 기존 저작물을 기반으로 하는 2차적저작물의 경우 특별한 의미가 있다는 것이 명백하다"고 간주했기 때문에 구제를 거부하고 청구를 기각했다. 따라서 2차적저작물은 독창적인 표현을 구현하는 범위 내에서만 보호 가능하다는 법리가 명확하다. 독창적이지 않은 측면은 저작권으로 보호되지 않는다.

이 두 사건 모두에서 피고는 원고의 저작물에서 상당한 양을 복제한 것으로 추정됨에도 불구하고 저작권 침해에 대한 책임이 없는 것으로 판결되었다. 원고가 저작권 보호를 누리지 못했기 때문에 그들은 책임이 없었다. 원고의 저작물은 자체적인 저작권 보호를 획득할 만큼의 독창성이 부족했다. 그것들은 기반이 된 원저작물과 너무 유사했다.

### 적법한 저작물 요건

2차적저작물의 저작권 소유권은 라이선스 또는 기타 "허가"로 인해 2차적저작물이 적법한 경우에만 부과된다. 미국 저작권청은 2차적저작물에 관한 회보에서 다음과 같이 밝히고 있다.

저작권자의 허락 없이 저작권이 있는 저작물을 사용하는 경우, 저작권 보호는 해당 자료가 불법적으로 사용된 저작물의 어떤 부분에도 확장되지 않는다.


법원은 지금까지 Pretty Woman 사건과 같은 공정 이용 사건에서 허가 없는 적법한(즉, 불법이 아닌) 사용 문제에 대해 거의 주의를 기울이지 않았다. 그러나 최근 Keeling 대 Hars 사건에서 제2순회법원은 허가받지 않은 저작물의 제작자가 공정 이용의 범위를 벗어나지 않고 충분한 독창적인 내용을 추가한다면, 그러한 무단 2차적저작물의 독창적인 기여분은 저작권법에 따라 보호받을 수 있다고 판결했다. 그 사건에서 원고는 허가 없이 영화를 패러디한 무대 각색물을 만들었다.

## 2차적저작물의 책임

이 문제는 때때로 피고가 저작권자 또는 라이선스 보유자로부터 그림이나 다른 저작물의 복제본을 구입한 다음 이를 다른 맥락에서 재판매하는 것과 관련하여 발생한다. 예를 들어, 인사말 카드의 그림을 타일에 붙이거나 한 종류의 텍스트 제품을 더 높은 가격에 팔 수 있는 다른 종류로 바꿀 수 있다. Lee 대 A.R.T. Co.(애니 리 사건)에서 피고는 저작권자의 저작권 보호를 받는 노트 카드와 작은 석판화를 타일에 붙인 다음 재판매했다. 원본 예술 작품은 변경되거나 복제되지 않았고 세라믹에 접합되어 판매되었을 뿐이다. 법원은 이 행위가 2차적저작물을 만드는 수준에 도달할 만큼 독창적이고 창의적이지 않으며, 사실상 다른 형태의 전시나 액자와 유사하다고 판결했다.

배포권은 복제권과 다르다. 최초 판매 원칙에 따라 저작권자는 예를 들어 노트 카드를 판매하거나 선물함으로써 저작물의 배포 체인을 시작할 권리가 있지만, 배포된 후 해당 품목으로 무엇을 할 것인지 제어할 수 있는 권한을 부여하지는 않는다. 당사자 간에 별도의 계약이 없는 한, 물건을 소유한 사람은 그것을 선물하거나 직접 재판매할 권리가 있다. Lee 대 A.R.T. 사건의 경우, 카드를 세라믹에 접합하는 것이 2차적저작물을 생성하지 않았기 때문에 A.R.T. Co.는 그러한 방식으로 카드를 재판매할 법적 권리가 있었다.

피고가 원고의 저작물을 수정한 것이 미미(de minimis)하여 "간주"하기에 너무 실질적이지 않은 경우, 침해적인 2차적저작물 작성이 성립하지 않는다. 2차적저작물이 없는 한 저작권법이 금지하는 행위가 발생하지 않았으므로 저작권 침해는 없다.

### 고정 요건
하원 보고서에서 의회는 다음과 같이 밝혔다. 
제106조 (2)호에 별도로 명시된 2차적저작물을 작성할 배타적 권리는 복제할 배타적 권리와 어느 정도 겹친다. 그러나 복제는 복제물이나 음반에 고정될 것을 요구하는 반면, 발레, 판토마임 또는 즉흥 공연과 같은 2차적저작물의 작성은 유형의 형태로 고정되지 않더라도 침해가 될 수 있다는 점에서 복제권보다 넓다.

그러나 제9순회법원은 독자적인 준고정 요건을 부과함으로써 2차적저작물에 대한 이러한 광범위한 책임 견해에 저항해 왔다. Micro Star 대 FormGen Inc. 사건에서 코진스키(Kozinski) 판사는 다음과 같이 썼다. 
법령을 관리 가능한 수준으로 좁히기 위해 우리는 저작물이 2차적저작물로 인정받기 위해 충족해야 하는 특정 기준을 개발했다. 그중 하나는 2차적저작물이 "구체적이거나 영구적인 형태"로 존재해야 한다는 것이다.... 2차적저작물이 구체적이거나 영구적인 형태를 갖추어야 한다는 요건은 Galoob 사건에서 많은 논의 없이 인정되었다.

### 단순 작성
미국 1976년 저작권법의 법적 언어는 2차적저작물을 대중에게 전파하지 않고 "단순히 작성"하는 것만으로도 저작권 침해가 될 수 있음을 암시한다. 법은 저작권자에게 "[저작권이 있는] 저작물을 기반으로 2차적저작물을 작성할" 배타적 권리를 제공하기 때문이다(). 실제로 법원 사건은 침해 혐의자의 허가되지 않은 2차적저작물의 유포, 특히 상업적 이용에 초점을 맞추는 경향이 있다.

발표되지 않은 2차적저작물이 저작권자의 2차적저작물 권리를 침해하는지 여부는 몇 가지 법원 사건에서 다루어졌다. Anderson 대 Stallone(1989) 사건에서 법원은 티모시 앤더슨(Timothy Anderson)의 록키 4 처리안(treatment)이 발표되거나 상업적으로 이용되지 않았음에도 불구하고 실베스터 스탤론의 이전 록키 영화 저작권을 침해했다고 판결했다. 이 사건은 공정 이용 문제를 다루지 않았다. 반면, Chapman 대 Maraj(2020) 사건에서 법원은 니키 미나즈가 발표되지 않은 2차적저작물에서 트레이시 채프먼의 노래 "Baby Can I Hold You"를 샘플링한 것이 공정 이용에 해당한다고 판결했다. 미나즈가 기초 자료를 사용하기 위한 라이선스를 구할 목적으로 2차적저작물을 준비했으며, 허가가 거부된 후 해당 저작물을 출시할 의도가 없었기 때문이다. 법원은 권리를 정리하기 전에 저작권이 있는 자료로 실험하는 것이 음악계의 일반적인 관례라고 관찰했다. 저작권자들은 종종 사용을 승인하기 전에 2차적저작물의 샘플을 보고 싶어 한다. 법원은 "이러한 일반적인 관행을 근절하는 판결은 음악 산업 내의 창의성을 제한하고 혁신을 억제할 것이다. 이는 공익을 위해 예술을 장려한다는 저작권법의 주요 목표에 반한다"라고 썼다.

## 2차적저작물 사건의 공정 이용 항변

저작물이 허가되지 않은 2차적저작물로 밝혀지더라도, 침해 혐의자는 공정 이용의 항변을 통해 책임을 면할 수 있다. 예를 들어, 캠프벨 대 어큐프-로즈 뮤직 사건에서 연방 대법원은 2 라이브 크루의 노래 "Oh, Pretty Woman" 패러디가 허가되지 않은 2차적저작물임에도 불구하고 공정 이용이 여전히 완전한 항변으로 가능하다고 판결했다. 이 사건은 대법원이 2차적저작물에 대한 공정 이용 항변 적용의 주요 단서로 변형성을 지목한 사건이었다.

공정 이용 항변은 컴퓨터 및 인터넷 관련 저작물에서 매우 중요해졌다. 1992년의 두 가지 제9순회법원 판결이 이를 잘 보여준다.

Lewis Galoob Toys, Inc. 대 Nintendo of America, Inc. 사건에서, 항소법원은 슈퍼 마리오브라더스와 같은 비디오 게임 복제본 소유자가 캐릭터에 더 많은 힘, 속도 또는 지구력을 부여하여 게임의 난이도나 기타 특성을 맞춤 설정하기 위해 Galoob의 제품인 게임 지니를 사용하는 것이 공정 이용이라고 판결했다. 닌텐도는 자사의 마케팅 프로그램에 중요하다고 주장한 "닌텐도 문화" 유지에 방해가 된다는 이유로 Galoob의 제품에 강력히 반대했다. 법원은 무엇보다도 공정 이용 항변이 Galoob의 행위를 보호한다고 판결했다. 법원은 "저작권을 가진 저작물을 배포하는 당사자가 그 저작물을 어떻게 즐길 것인지를 지시할 수는 없다. 소비자들은... 경험을 더 즐겁게 만드는 방식으로 닌텐도 게임 카트리지의 시청각 디스플레이를 향상하기 위해 게임 지니를 사용할 수 있다"라고 말했다.

Sega Enterprises, Ltd. 대 Accolade, Inc. 사건에서, 법원은 공정 이용을 근거로 Accolade의 저작권 침해 책임을 면제했다. 닌텐도와 세가는 비디오 게임 콘솔을 생산했다. 각 콘솔은 콘솔에 게임 데이터를 제공하는 플라스틱 카트리지에 게임을 저장했다. 비유하자면, 세가 하드웨어 콘솔의 "플랫폼"은 마킨토시 플랫폼이 PC의 플랫폼과 다르듯이 닌텐도의 것과 달랐다. 따라서 한 시스템에서 작동하는 비디오 게임 카트리지는 다른 시스템에서는 작동하지 않는다. 세가와 닌텐도는 자사 하드웨어 플랫폼에 대한 액세스를 "라이선스"하려 했고, 각 회사는 적절한 "열쇠"가 없는 카트리지를 차단하기 위해 소프트웨어 "자물쇠"를 개발했다. Accolade는 열쇠에 대해 세가로부터 라이선스를 얻으려 했지만 가격 문제로 협상이 결렬되었다. 그러자 Accolade는 세가의 자물쇠와 열쇠 시스템을 역공학(리버스 엔지니어링)하기로 결정했다. 이를 위해 세가 제품에서 모든 컴퓨터 코드를 다운로드(복제)하고 이를 분해(기계어에서 인간이 읽을 수 있는 어셈블리어로 번역)해야 했다. Accolade는 성공했고 세가 콘솔에서 작동할 수 있는 독립적으로 작성된 새로운 비디오 게임을 출시하기 시작했다. 이로 인해 세가가 다운로드가 자사 코드의 부적절한 복제(복제)라고 주장하는 저작권 침해 소송이 발생했다. 법원은 세가가 법적으로 자격이 없는 비디오 게임 판매에 대한 독점을 유지하기 위해 컴퓨터 코드의 저작권을 사용하려 한다고 판결했다. Accolade는 자물쇠가 어떻게 작동하는지 확인하여 자신의 게임이 세가 콘솔에서 작동할 수 있도록 하는 열쇠를 만들기 위해서만 컴퓨터 코드를 다운로드했다. 법원은 그러한 사용이 공정 이용이라고 판결했다. "우리는 분해가 저작권이 있는 컴퓨터 프로그램에 구현된 아이디어와 기능적 요소에 접근할 수 있는 유일한 방법이고 그러한 접근을 추구하는 정당한 이유가 있는 경우, 분해는 법률상 저작물의 공정 이용이라고 결론짓는다." 그러나 DMCA에 포함된 우회 금지 법령이 통과된 이후, 그러한 활동의 공정 이용 항변과 관련된 추가 법원 사건은 아직 실제로 소송이 진행되지 않았다.

### 변형성

현재 2차적저작물의 법적 분석에서 중요한 요소는 변형성이며, 이는 주로 연방 대법원의 1994년 캠프벨 대 어큐프-로즈 뮤직 사건 판결의 결과이다. 대법원의 의견은 캠프벨 사건과 관련된 "Oh, Pretty Woman" 패러디에 대한 공정 이용 분석에서 변형성의 중요성을 강조했다. 대법원이 설명했듯이, 패러디에서 변형성은 독자, 청취자 또는 시청자가 원저작물의 패러디적 처리를 통해 얻는 새로운 통찰력이다. 대법원이 지적했듯이, 패러디의 가사는 "오비슨의 [Pretty Woman] 노래가 얼마나 밋밋하고 평범한지를 냉소적으로 보여준다."

공정 이용 분석에서 변형성에 대한 현대적 강조는 1990년 피에르 N. 레발(Pierre N. Leval) 판사가 하버드 로리뷰에 기고한 기사 "공정 이용 표준을 향하여(Toward a Fair Use Standard)"에서 비롯되었으며, 대법원은 캠프벨 판결문에서 이를 광범위하게 인용하고 참조했다. 그의 기사에서 레발은 타인의 저작물을 변형적으로 사용하는 것의 사회적 중요성과 그러한 취득을 정당화하는 것이 무엇인지 설명했다.


나는 정당화 문제에 대한 답이 주로 문제가 된 사용이 얼마나 변형적인가에 달려 있다고 믿는다. 사용은 생산적이어야 하며 인용된 자료를 원본과 다른 방식이나 다른 목적으로 사용해야 한다. ... [만약] 2차적 사용이 원본에 가치를 더한다면 - 즉, 인용된 자료가 원재료로 사용되어 새로운 정보, 새로운 미학, 새로운 통찰력 및 이해를 창출하는 데 변형된다면 - 이것이 바로 사회의 풍요로움을 위해 공정 이용 원칙이 보호하고자 하는 유형의 활동이다.
변형적 사용에는 인용된 저작물을 비판하거나, 원저자의 성격을 드러내거나, 사실을 증명하거나, 이를 옹호하거나 반박하기 위해 원본에서 주장된 아이디어를 요약하는 것이 포함될 수 있다. 또한 패러디, 상징주의, 미학적 선언 및 기타 수많은 사용이 포함될 수 있다.


레발과 캠프벨 사건 대법원이 묘사한 이 개념은 전통적인 저작물인 문학 저작물, 음악 저작물 및 회화 저작물의 공정 이용과 관련하여 발전했다. 그러나 최근 법원은 이 논리를 인터넷 및 컴퓨터 관련 저작물로 확장했다. 켈리 대 아리바 소프트 코퍼레이션 사건 및 퍼펙트 10 대 아마존닷컴 사건에서 알 수 있듯이, 법원은 (이미지 검색 엔진에서 색인 목적으로 사용하는 섬네일과 같은) 사용이 변형적이라고 판단한다. 왜냐하면 그것이 이전에는 이용 불가능했고 2차적 사용 없이는 계속 이용 불가능할 수 있는 추가적인 혜택을 대중에게 제공하기 때문이다. 제9순회항소법원은 퍼펙트 10 사건에서 다음과 같이 설명했다.


구글의 섬네일 사용은 고도로 변형적이다. 켈리 사건에서 우리는 아리바의 섬네일 사용이 변형적이라고 결론지었는데, "아리바의 이미지 사용이 켈리의 사용과는 다른 기능 - 예술적 표현이 아닌 인터넷 정보에 대한 접근성 향상 - 을 수행했기 때문이다." 이미지가 원래 오락적, 미학적 또는 정보적 기능을 수행하기 위해 생성되었을 수 있지만, 검색 엔진은 이미지를 사용자를 정보원으로 안내하는 포인터로 변형한다. "패러디가 사회적 혜택을 제공하고, 이전 저작물을 조명하며, 그 과정에서 새로운 저작물을 창출할 수 있기 때문에" "변형적 가치에 대한 명백한 근거를 갖는 것"과 마찬가지로, 검색 엔진은 독창적인 저작물을 새로운 저작물, 즉 전자 참조 도구에 통합함으로써 사회적 혜택을 제공한다. 진정으로 검색 엔진은 패러디보다 더 변형적일 수 있다. 패러디는 일반적으로 원본과 동일한 오락적 목적을 갖는 반면, 검색 엔진은 원작물에 대해 완전히 새로운 용도를 제공하기 때문이다.
...저작권의 목적에 비추어 공정 이용에 대한 구체적인 분석을 수행할 때, 우리는 구글의 섬네일 이미지 대체 및 상업적 사용을 구글의 중요한 변형적 사용뿐만 아니라 구글의 검색 엔진이 저작권의 목적을 촉진하고 대중의 이익에 봉사하는 정도와 비교하여 평가해야 한다. 지방 법원은 "구글 이미지 검색과 같은 검색 엔진이 대중에게 큰 가치를 제공한다는 것은 자명한 사실"이라고 인정했지만, 이 가치가 구글의 대체적 사용의 중요성이나 상업적 성격보다 큰지는 명시적으로 고려하지 않았다. 그러나 연방 대법원은 우리에게 사용이 저작권의 목적을 촉진하고 대중의 이익에 봉사하는 정도를 유념하라고 지시했다.
...우리는 구글 검색 엔진의 현저하게 변형적인 성격이, 특히 공익적 측면에서, 이 사건의 섬네일 대체 및 상업적 사용보다 더 중요하다고 결론짓는다. ... 우리는 또한 "새로운 저작물이 더 변형적일수록, 공정 이용 판단에 반대될 수 있는 상업주의와 같은 다른 요소들의 중요성이 줄어들 것"이라는 대법원의 지시를 유념한다.


아리바 소프트 사건과 퍼펙트 10 사건에서 변형성과 공정 이용에 대한 제9순회법원의 처리는 최소한 변형성과 공정 이용에 관한 한 저작권 침해 스펙트럼의 서로 다른 데이터 포인트를 보여준다. 아리바 소프트 사건은 상대적으로 극단적인 사례였다. 저작권자인 켈리에게 가해진 피해는 미미했다. 제9순회법원이 판결문에서 밝힌 것처럼 "아리바의 섬네일(2차적저작물) 생성 및 사용은 켈리의 이미지 시장이나 가치를 해치지 않기 때문"에 감정적인 상처에 불과했다. 반면 법원은 아리바의 사용이 대중에게 이익이 된다고 판단했다. "아리바의 이미지 사용은 켈리의 사용과는 다른 기능 - 예술적 표현이 아닌 인터넷 정보에 대한 접근성 향상 - 을 수행한다." 따라서 균형은 아리바 쪽으로 강하게 기울었다. 따라서 이 사건의 앞선 분석을 통해 제9순회법원은 '대중에게 매우 유익함 = 변형적임'이라는 방정식을 만든 최초의 법원이 되었으며, 대법원이 캠프벨 사건에서 설명했듯이 2차적 사용이 변형적일수록 그 사용은 공정 이용이 될 가능성이 높다.

캠프벨 대법원은 캠프벨 사건 자체와 아리바 소프트 사건에서처럼 균형이 항상 한쪽으로 치우치는 것은 아닐 수도 있음을 인식했다. 퍼펙트 10 사건에서는 새로운 정보 기술과 관련된 2차적저작물 사건 중 처음으로 이해관계가 더 균등하게 균형을 이루었다. 구글과 퍼펙트 10 모두 정당한 이해관계가 걸려 있었고 각각의 입장을 뒷받침하는 근거가 있었다. 따라서 "구글의 광범위한 섬네일 사용은 고도로 변형적이다. 섬네일의 생성과 표시는 구글 이미지 검색 사용자에게 시각적 검색 결과를 빠르고 효율적으로 보여주기 위해 고안되었으며 실제로도 그렇게 한다"라는 판단이 내려졌다. 그러나 구글의 사용은 일부 상업적 측면이 있었고 P10의 상업적 이익을 해친다고 주장되었다. 그러나 종합적으로 제9순회법원은 구글이 섬네일 이미지를 통해 이미지 검색을 용이하게 함으로써 "대중에게 상당한 혜택을 제공했기 때문에" 변형성이 다른 공정 이용 요소보다 더 중요하다고 판단했다. 이 판결은 앞의 단락(아리바 소프트 사건)에서 설명한 "유익함 = 변형적" 방정식의 두 번째 사례를 제공했다.

제3자 광고가 경쟁업체의 웹 페이지에 팝업되어 그 외관을 변경하고 이로 인해 2차적저작물을 생성한다고 주장되는 팝업 광고의 사용은 변형성 문제를 야기할 수 있다. 그러한 팝업의 옹호자들(침해 소송의 피고들)은 팝업이 대중에게 구매 결정(특히 가격 비교 형태)에 관한 추가 정보를 제공한다고 주장하지만, 반대자들(이 사건의 원고들)은 피고의 행위가 웹 페이지 소유자의 웹 페이지 "무결성"에 대한 이익과 페이지 생성 및 유지에 대한 투자 이익에 부정적인 영향을 미친다고 주장한다.

다른 회사의 웹 페이지 외관을 변경하기 위한 다양한 팝업 기술을 보여주는 팝업 회사의 홍보 광고 예시는 이 플래시 에 나와 있다.

이해관계가 충돌하는 2차적저작물 저작권 분쟁에서 이해관계의 균형을 맞추는 데에는 거의 주의가 기울여지지 않았다. 그러나 퍼펙트 10 사건과 Castle Rock 사건에서 법원은 일부 갈등이 존재한다는 것을 인정한 것으로 보였으나, 한쪽 또는 다른 쪽의 이해관계가 미미하다고 판단함으로써 균형을 측정하는 복잡한 작업을 피했다. 여러 법원이 어떤 이유로든 저작권 침해가 아니라고 판결했지만, 저작권법의 유사한 영역에서 도달한 해결책은 침해로 도전받은 사용을 허용하되 합리적인 로열티를 지불하도록 요구하는 것이었다.

### 미국 법상 2차적저작물의 예
섬네일|right|250px|2차적저작물의 예를 보여주는 1959년 미국 저작권청의 그래픽
세계에서 가장 유명한 2차적저작물은 '수염이 있는 모나리자'로도 알려진 L.H.O.O.Q.라고 일컬어져 왔다. 최소한 1950년대 이후 미국의 저작권법 교수들은 이를 전형적인 예로 사용해 왔다. 마르셀 뒤샹은 레오나르도의 상징적인 작품에 콧수염, 염소수염, 그리고 발음상 프랑스어 구절인 "그녀는 엉덩이가 뜨겁다"와 유사한 라는 문구를 추가하여 이 작품을 만들었다. 이러한 몇 안 되는 겉보기에 실질적이지 않은 추가 사항은 당시 프랑스 부르주아를 격분시킴으로써 고도의 변형성을 가졌다. 당시 "프랑스 부르주아의 사실상 세속 종교이자 그들 자아상의 중요한 부분"이라고 불렸던 "조콘디즘(Jocondisme)" 숭배를 조롱했기 때문이다. 뒤샹이 그들의 우상을 훼손한 것은 "부르주아를 당혹케 하는(épater le bourgeois) 중대한 일격"으로 간주되었다. 따라서 "소량의 추가 자료를 추가하여 숭배의 대상인 우상을 조롱의 대상으로 변형시키는 것은 2차적저작물의 작성으로 간주될 수 있다"라고 말해져 왔다. 뒤샹의 패러디적 2차적저작물을 기반으로 한 패러디적 2차적저작물은 이 위치 에서 볼 수 있다.

캠프벨 대 어큐프-로즈 뮤직 사건에서 논의된 "Oh, Pretty Woman"의 조롱은 저작물을 가혹한 새로운 시각으로 보여주거나 그 기초가 되는 가정을 비판함으로써 저작물을 변형시키는 유사한 예이다. 패러디의 변형성 때문에 연방 대법원은 해당 2차적저작물을 공정 이용으로 판결했다.

사인필드와 같은 TV 쇼를 기반으로 한 퀴즈북은 TV 에피소드에서 상당한 양의 저작권 보호를 받는 내용을 통합하는 경우 최소한 침해 책임 목적상 2차적저작물로 간주된다. Castle Rock 사건에서 법원은 2차적저작물이 가진 변형적 목적이 "거의 없거나 전무하다"라고 판단했다. 이에 따라 법원은 피고들이 침해적인 2차적저작물을 작성했다고 판결했다.

2007년 소송인 CBS Operations 대 Reel Funds International 사건은 일부 에피소드가 퍼블릭 도메인으로 넘어간 텔레비전 시리즈도 2차적저작물로 분류될 수 있으며 그에 따라 간접적인 저작권 적용을 받을 수 있다고 판결했다. 이 소송은 1989년에 퍼블릭 도메인으로 넘어간 앤디 그리피스 쇼 시즌 3의 16개 에피소드를 중심으로 진행되었다. CBS는 쇼의 처음 두 시즌의 모든 에피소드가 여전히 유효한 저작권 하에 있기 때문에 CBS가 해당 에피소드에 사용된 캐릭터에 대한 저작권을 여전히 보유하고 있으며 퍼블릭 도메인 배포자가 해당 에피소드가 포함된 DVD를 판매하는 것을 차단할 수 있다고 성공적으로 주장했다.

뮤지컬 웨스트 사이드 스토리는 셰익스피어의 로미오와 줄리엣에서 수많은 표현적 요소를 사용하기 때문에 이를 기반으로 한 2차적저작물이다. 그러나 셰익스피어의 드라마 로미오와 줄리엣 또한 피라모스와 티스베 및 기타 자료에서 많은 내용을 가져온 2차적저작물이다. 그럼에도 불구하고 어떤 법적 규칙도 2차적저작물이 그 자체가 더 이전의 저작물을 기반으로 하는 2차적저작물인 저작물을 기반으로 하는 것을 방지하지 않는다. 단, 마지막 저작물이 가장 초기 저작물에서 가져온 것이 아니라 두 번째 저작물에서 고유한 표현적 요소를 빌려오는 한 그렇다. 핵심은 복제된 요소가 (단순히 관습적이거나 미장센이 아닌) 독창적이고 표현적인지 여부이다. 그렇다면 두 번째 또는 2차적저작물은 독립적으로 저작권 보호 대상이 되며, 그렇지 않다면 두 번째 저작물은 (무단인 경우) 첫 번째 저작물을 침해할 수 있지만 독립적으로 저작권을 가질 수는 없다.

팝업 광고는 변형적일 수 있는 2차적저작물을 제공한다. 대중에게 이전에 제공되지 않았던 새로운 기능(예: 비교 가격 정보 제공)을 제공하기 때문이다. 그러나 팝업은 팝업의 대상이 되는 웹 페이지 소유자의 이익을 해칠 수도 있다. 예를 들어, 위 왼쪽의 Half.com 팝업 광고는 대중에게 Half.com과 아마존닷컴 간의 가격 경쟁에 대해 알려준다. 그러나 아마존 웹 페이지의 2차적저작물 버전은 아마존의 광고를 (최소한 일시적으로) 부분적으로 가리고 아마존의 웹 페이지 준비 및 유지에 대한 투자 이익에 부정적인 영향을 미친다. 이는 법원이 아리바 소프트나 퍼펙트 10 사건에서 직면했던 것보다 이해관계의 균형을 맞추기가 더 어려운 사례일 수 있다.

위 섹션에서 언급된 뒤샹 작품 의 gif 애니메이션 패러디와 팝업 광고는 최근 기술의 출현으로 가능해진 2차적저작물의 예이다. 제101조의 2차적저작물 정의의 마지막 문장(이 기사의 섹션 1.1 시작 부분)은 주석을 2차적저작물로 정의한다. 다른 저작물에 대한 주석은 오래전부터 존재해 왔지만, 새로운 기술은 새로운 형태의 주석 생성을 허용한다. 그러한 신기술 주석의 예시는 캔터베리 이야기의 초서 서문  주석 사례에서 볼 수 있는데, 커서를 단어 위에 올리면 작은 팝업 창이 어려운 단어의 정의를 제공한다.

인터넷 아카이브는 물리적 복사본을 보유하고 있는 도서의 스캔본 아카이브를 만들었으며, 처음에는 이를 제어된 디지털 대출 방식으로 대여했다. 그러나 코로나19 팬데믹 기간 동안 인터넷 아카이브는 '국가 비상 도서관'이라는 이니셔티브를 통해 아카이브의 이용 가능성을 확대했으며, 이 기간 동안 동시에 이용할 수 있는 인원을 제한하던 대기자 명단을 삭제했다. 4개의 주요 출판사가 아카이브를 상대로 소송을 제기했고, 법원은 2023년 3월 출판사의 손을 들어주며 국가 비상 도서관의 무제한 액세스가 그들의 저작권을 침해했다고 선언했다. 법원에 따르면 도서 스캔본은 2차적저작물이며 광범위한 국가 비상 도서관 개념은 공정 이용에 의해 뒷받침되지 않으므로, 인터넷 아카이브가 받지 못한 도서 출판사의 허가가 필요했다.

## 같이 보기
* 표절
* 지식 재산권
* 머천다이징
* 파스티슈
* 특허
* 상표
* 영업 비밀
* 크리에이티브 커먼즈

## 각주

## 외부 링크
* 

분류:저작권법