소프트웨어 특허

**소프트웨어 특허**(software patent)는 컴퓨터 프로그램, 라이브러리, 사용자 인터페이스 또는 알고리즘과 같은 소프트웨어 조각에 대한 특허이다. 소프트웨어는 종종 일반적으로 특허를 받을 수 있는 공학의 산물이면서도, 일반적으로 특허를 받을 수 없는 추상적인 개념이기 때문에 이러한 특허의 유효성을 평가하기 어려울 수 있다. 이러한 회색 영역은 라이브러리 및 알고리즘과 같은 무형의 기술 작업에 대한 특허 평가의 어려움과 함께 소프트웨어 특허를 논란과 소송의 빈번한 주제로 만든다.

다양한 관할권은 전면 금지, 제한 없음, 또는 순수 수학적 구성과 이러한 구성의 "구현"을 구별하려는 시도를 포함하여 소프트웨어 특허에 대해 근본적으로 다른 정책을 가지고 있다. 예를 들어, 알고리즘 자체는 특허를 받을 수 없다고 판단될 수 있지만, 소프트웨어에서의 사용은 특허를 받을 수 있다고 판단될 수 있다.

## 배경
특허는 국가가 특허권자에게 제한된 기간(보통 20년) 동안 부여하는 배타적 권리의 집합이다. 이러한 권리는 발명에 대한 공개의 대가로 특허 출원자에게 부여된다. 특정 국가에서 특허가 부여되면, 해당 국가에서 특허권자의 허락 없이 주장된 발명을 만들거나, 사용하거나, 판매하거나, 수출입할 수 없다. 허락이 부여되는 경우, 일반적으로 특허권자가 조건을 설정하는 면허의 형태이며, 이는 무료이거나 로열티 지급 또는 일시불 수수료의 대가일 수 있다.

특허는 본질적으로 영토적이다. 특허를 얻으려면 발명가는 특허를 원하는 모든 국가에 특허 출원을 제출해야 한다. 예를 들어, 출원자가 일본, 중화인민공화국, 미국, 인도에서 특허를 얻기를 원한다면 각각의 출원서를 제출해야 한다. 그러나 유럽 특허청(EPO)과 같이 회원국에서 효력을 발생할 수 있는 특허를 부여할 권한을 가진 초국가적 기관 역할을 하는 일부 지역 사무소가 존재하며, 특허협력조약(PCT)에 따라 단일 국제 출원을 제출하여 대부분의 국가에서 특허 보호를 받을 수 있는 국제 절차도 존재한다.

이러한 다른 국가 및 지역 사무소는 특허를 부여하는 데 다른 기준을 가지고 있다. 이는 특히 소프트웨어 또는 컴퓨터로 구현되는 발명, 특히 소프트웨어가 비즈니스 방법을 구현하는 경우에 해당한다.

## 소프트웨어 특허의 초기 사례
1962년 5월 21일, "선형 계획법 문제의 자동 해결을 위한 컴퓨터"라는 제목의 영국 특허 출원이 제출되었다. 이 발명은 단체법의 효율적인 메모리 관리와 관련이 있었으며, 순수하게 소프트웨어적인 수단으로 구현될 수 있었다. 이 특허는 '판매 가능한 제품'을 나타낸다는 것을 입증하는 데 어려움을 겪었다. "관심의 초점은 [특허 불가능한] 컴퓨터 프로그램과 [잠재적으로 특허 가능한] 프로그램된 컴퓨터 간의 관계로 옮겨갔다". 이 특허는 1966년 8월 17일에 부여되었으며, 컴퓨터 프로그램 자체는 특허를 받을 수 없으므로 저작권법의 보호를 받으며, 하드웨어에 내장된 컴퓨터 프로그램은 잠재적으로 특허를 받을 수 있다는 원칙을 확립한 최초의 소프트웨어 특허 중 하나인 것으로 보인다.

## 관할권
대부분의 국가는 소프트웨어를 포함하는 발명의 특허에 일부 제한을 두지만, 소프트웨어 특허에 대한 단일한 법적 정의는 없다. 예를 들어, 미국 특허법은 "추상적인 아이디어"를 제외하며, 이는 소프트웨어를 포함하는 일부 특허를 거부하는 데 사용되었다. 유럽에서는 "그 자체로서의 컴퓨터 프로그램"이 특허성에서 제외되므로, 유럽 특허청 정책은 컴퓨터 프로그램이 "기술적 효과"를 유발할 잠재력이 없다면 특허를 받을 수 없다는 것이다. 현재 기술적 효과는 물질적 효과("자연의 변형")로 이해된다. 소프트웨어 및 컴퓨터 구현 발명의 특허성과 관련한 실질적인 법과 법 조항을 해석하는 판례는 관할권에 따라 다르다.

다자주의 조약에 따른 소프트웨어 특허:

* TRIPs 협정에 따른 소프트웨어 특허
* 유럽 특허 협약에 따른 소프트웨어 특허
* 컴퓨터 프로그램 및 특허협력조약

국가 법률에 따른 소프트웨어 특허:

* 미국 특허법에 따른 소프트웨어 특허
* 영국 특허법에 따른 소프트웨어 특허

### 오스트레일리아
오스트레일리아에는 소프트웨어 관련 특허에 대한 특별한 제외 조항이 없다. 발명의 주제는 오스트레일리아에서 특허를 받을 수 있으며, 이는 독점법 제6조의 의미 내에서 제조 방식에 해당한다. 오스트레일리아 고등법원은 제조 방식의 정확한 정의에 대해 판결을 삼가왔는데, 그러한 시도는 예측 불가능한 분야에서 국가 발전을 장려하기 위한 정책적인 이유로 실패할 수밖에 없다고 언급했다. 발명이 제조 방식에 해당하는지 평가할 때, 고등법원은 발명을 정의하는 청구항의 주제가 인위적으로 생성된 상황을 최종 결과로 가지는지 여부에 대한 질문에 의존했다.

오스트레일리아 연방 법원의 컴퓨터 그래픽 디스플레이에서 곡선 이미지를 표현하는 개선된 방법의 특허성에 대한 결정에서, 선택된 수학적 방법을 컴퓨터에 적용하는 것은 컴퓨터의 일반적인 사용과 관련 없는 단계를 포함할 수 있으며 따라서 제조 방식에 해당한다고 판시되었다. 오스트레일리아 연방 법원의 또 다른 만장일치 결정에서, 워드 프로세싱을 수행하기 위해 한자를 저장하고 검색하는 방법에 대한 발명은 인위적으로 생성된 상황이며 따라서 제조 방식의 개념 내에 있다고 판시되었다.

그럼에도 불구하고, 특정 기준에 기반한 데이터 선택 및 가중치를 기반으로 인덱스를 생성하는 컴퓨터 구현 방법의 특허성에 대한 최근 결정에서, 오스트레일리아 연방 법원은 단순한 방법, 계획 및 구상은 제조 방식이 아니라는 점을 재확인했다. 연방 법원은 컴퓨터를 사용하여 계획을 구현하는 것이 발명 또는 발명의 인위적 효과에 기여하지 않는다고 판시했다. 발명의 주제는 추상적인 아이디어이며 특허법의 용어 의미 내에서 제조 방식이 아니라고 판시되었다. 동일한 연방 법원은 특정 기준과 관련하여 개인의 역량을 평가하는 방법 및 시스템에 대한 발명의 특허성에 대한 또 다른 결정에서, 비즈니스 방법 또는 단순한 구상은 그 자체로 특허를 받을 수 없다고 재차 강조했다.

원칙적으로, 컴퓨터 소프트웨어는 여전히 오스트레일리아에서 유효한 특허 가능한 주제이다. 그러나 소프트웨어를 통해 단순히 추상적인 아이디어 또는 비즈니스 방법을 구현하려는 특허가 추구되는 경우, 법원과 특허청장은 법률 해석 및 정책의 문제로 그러한 출원에 대한 특허 보호를 거부해 왔다.

### 캐나다

캐나다 법원은 컴퓨터 사용만으로는 발명의 특허성을 부여하거나 감소시키지 않는다고 판결했다. 그러나 캐나다 특허청의 입장은 컴퓨터가 특허 청구항의 "필수 요소"인 경우, 청구된 발명은 일반적으로 특허 가능한 주제라는 것이다.

### 중화인민공화국
중화인민공화국에서 소프트웨어 특허의 시작 시기는 상대적으로 늦었다. 2006년 이전에는 소프트웨어 특허가 기본적으로 부여되지 않았고, 특허를 신청할 때는 소프트웨어와 하드웨어가 결합되어야 했다. 네트워크 기술 및 소프트웨어 기술의 발전과 함께 중국의 특허 심사 시스템은 끊임없이 업데이트되었다. 최근에는 소프트웨어 자체의 설계 아이디어가 하드웨어와의 결합을 요구하지 않고 별도로 특허를 신청할 수 있게 되었다. 그러나 소프트웨어 특허 작성 요건은 상대적으로 높다.

소프트웨어 특허는 심사 기준에 따라 제품 또는 방법으로 작성될 수 있다. 그러나 어떤 형태로 작성되든 계획의 독창성을 강조하기는 어려우며, 이는 특정 사례 분석을 요구한다.

특허를 받을 수 있는 소프트웨어는 주로 다음을 포함한다(이에 국한되지 않음):

(1) 기계 장비의 움직임을 제어하는 것과 같은 산업 제어 소프트웨어;

(2) 컴퓨터의 내부 성능을 향상시키는 소프트웨어, 예를 들어 컴퓨터의 가상 메모리를 향상시킬 수 있는 소프트웨어;

(3) 디지털 카메라 이미지 처리 소프트웨어와 같은 외부 기술 데이터 처리 소프트웨어.

상당한 비율의 소프트웨어가 범주 (3)에 속한다고 말하는 것이 공정하다.

특허 보호 조치는 특허법 및 컴퓨터 소프트웨어 보호 규정에서 볼 수 있다.

### 유럽

유럽 연합 회원국 내에서, 유럽 특허 협약(EPC)이 1970년대 후반에 발효된 이래로 유럽 특허청 및 기타 국가 특허청은 소프트웨어를 포함하는 발명에 대해 많은 특허를 발행했다. 는 "컴퓨터 프로그램"을 특허성에서 제외한다(Art. 52(2)). 특허 출원이 "그 자체로서의" 컴퓨터 프로그램과 관련되는 범위 내에서(Art. 52(3)). 이는 명백하지 않은 "기술적 기여"를 하거나 명백하지 않은 방식으로 "기술적 문제"를 해결하는 모든 발명은 기술적 문제가 컴퓨터 프로그램을 실행함으로써 해결되더라도 특허를 받을 수 있다는 의미로 해석되었다. 유럽 특허청이 의문의 여지가 있는 주제 적격성을 가진 특허 출원을 심사할 때, 그들의 접근 방식은 부적격한 부분이나 측면을 단순히 무시하고 나머지를 평가하는 것이다. 이는 미국 접근 방식(아래 참조)과는 분명히 다르다.

기술적 문제가 아닌 비즈니스 문제를 컴퓨터를 사용하여 해결하는 컴퓨터 구현 발명은 발명적 단계가 부족하여 특허를 받을 수 없는 것으로 간주된다(T 258/03 참조). 그럼에도 불구하고, 발명이 비즈니스에 유용하다는 사실이 기술적 문제도 해결한다면 특허를 받을 수 없다는 것을 의미하지는 않는다.

유럽 특허 협약에 따른 컴퓨터 프로그램의 특허성 관련 발전에 대한 요약은 에 따라 유럽 특허청장이 제출한 질문에 대한 확대심판부의 답변으로 G 3/08에 제시되어 있다.

자유 소프트웨어 재단과 같은 자유 소프트웨어 운동가들은 통합특허법원이 일반적으로 특허, 특히 소프트웨어 특허에 훨씬 더 개방적일 것이라는 우려를 제기했다.

#### 독일
2013년 4월, 독일 연방의회는 "특허청이 소프트웨어 프로그램에 특허를 부여하는 경향 증가에 반대하는" 공동 동의안을 채택했다.

#### 영국

영국 특허법은 유럽 특허 협약과 동일한 효력을 가지는 것으로 해석되며, "컴퓨터 프로그램"은 특허 출원이 "그 자체로서의" 컴퓨터 프로그램과 관련되는 범위 내에서 특허성에서 제외된다. 영국 현재 판례는 (주장된) 발명이 제외되지 않고 기술적인 기여도 제공하는 경우에만 발명으로 간주될 것이라고 명시한다. 따라서 비즈니스 프로세스를 구현하는 컴퓨터 프로그램은 발명이 아니지만, 산업 프로세스를 구현하는 컴퓨터 프로그램은 발명일 수 있다.

### 인도
인도에서는 2005년 4월 인도 의회에 의해 소프트웨어 특허를 포함하려던 조항이 폐지되었다. 그러나 2016년 2월 19일 컴퓨터 관련 발명 심사 신규 지침이 발표된 후, 특허청장, 디자인청 및 상표청은 소프트웨어가 새로운 하드웨어와 결합되어 청구되는 한 소프트웨어 특허 출원을 수락한다. 2017년 6월 30일, 컴퓨터 관련 발명 심사 개정 지침이 발표되었다. 이 2017년 지침은 인도에서의 소프트웨어 발명의 특허성에 대한 명확성을 제공한다. 즉, 청구된 컴퓨터 관련 발명은 기존 지식과 비교하여 기술적 진보를 포함하는 기술적 성격이 있는지 또는 경제적 중요성 또는 둘 다를 가지는지 확인해야 하며, 특허법 제3조에 따른 제외 대상이 아니어야 한다.
2019년에 법원은 다음과 같이 언급했다.

이러한 분야의 특허 출원은 "기술적 기여"를 가져오는지 여부를 확인하기 위해 심사되어야 한다고 덧붙였다. 법원은 특허법 제3조 (k)항에서 '그 자체로(per se)'라는 용어의 사용에 대해 다음과 같이 더 자세히 설명했다.

'그 자체로(per se)'라는 용어와 관련하여 공동 의회 위원회는 다음과 같은 견해를 표명했다.

### 일본
소프트웨어 관련 발명은 특허를 받을 수 있다. 그러나 발명으로 자격을 얻으려면 "자연 법칙을 활용한 기술적 아이디어의 창작"이 있어야 한다. 이 요구 사항은 일반적으로 "소프트웨어가 수행하는 정보 처리를 하드웨어 자원을 사용하여 구체적으로 실현"함으로써 충족된다. 소프트웨어 관련 발명은 다른 분야에서 알려진 작업의 적용, 일반적으로 알려진 수단의 추가 또는 동등한 것으로의 대체, 이전에 하드웨어로 수행되던 기능의 소프트웨어 구현, 또는 알려진 인간 거래의 시스템화와 관련된 경우 명백한 것으로 간주될 수 있다.

1999년, 일본 특허청 (JPO)의 비즈니스 방법 특허 허용률은 사상 최고치인 약 35%에 도달했다. 이후 JPO는 비즈니스 방법 특허 출원의 급증을 경험했다. 이 급증은 다음 6년 동안 비즈니스 방법 특허의 평균 허여율이 급격히 감소하는 것으로 이어졌다. 2003년에서 2006년 사이에는 약 8%에 머물렀다 (8%는 모든 기술 분야의 평균 50%에 비해 매우 낮은 수치이다). 2012년 보고서에 따르면 2006년 이후 비즈니스 방법 특허의 평균 허여율은 현재 약 25%로 상승했다.

### 뉴질랜드
뉴질랜드에서는 2013년 특허법에 따라 컴퓨터 프로그램이 특허성에서 제외된다. 그러나 초기 특허 법안 이후 임베디드 소프트웨어를 허용하는 지침이 추가되었다. 2013년부터 컴퓨터 프로그램 '그 자체'는 특허성에서 제외된다. '그 자체'라는 문구는 소프트웨어에서만 신규성이 있는 소프트웨어 기반 특허만 제외한다. 유럽과 유사하다.

### 필리핀
필리핀에서는 공화국법 8293호, 일명 "필리핀 지식재산권법" 제22.2조에 따라 "정신적 행위, 게임 또는 사업을 수행하는 계획, 규칙 및 방법, 그리고 컴퓨터 프로그램"은 특허를 받을 수 없는 발명으로 규정되어 있다.

### 러시아 연방
러시아 연방에서는 러시아 연방 민법 제1350조에 따라 다음은 발명으로 분류되지 않는다.

# 발견;
# 과학 이론 및 수학적 방법;
# 제품의 외관에만 관련되고 미적 필요를 충족시키기 위한 해결책;
# 게임, 지적 또는 경제 활동의 규칙 및 방법;
# 컴퓨터 프로그램;
# 정보 표현으로만 구성된 해결책.

그러나 이 조항은 발명 특허 출원이 이러한 대상에 '그 자체로' 관련되는 경우에만 이러한 대상의 특허성이 제외된다고 규정하고 있다.

### 남아프리카
남아프리카에서는 특허법 제25조(2)항에 의해 "컴퓨터 프로그램"이 발명으로 인정되는 것에서 제외된다. 그러나 이 제한은 "특허 또는 특허 출원이 해당 대상에 '그 자체로' 관련되는 범위 내에서만" 적용되며, 예를 들어 컴퓨터에서 구현될 수 있는 제품, 공정 또는 방법이 신규성 (특허) 및 발명성 요건을 충족하는 한 발명이 되는 것을 막아서는 안 된다.

### 대한민국
대한민국에서는 소프트웨어가 특허 가능한 것으로 간주되며, "컴퓨터 프로그램"을 대상으로 하는 많은 특허가 발행되었다. 2006년에는 마이크로소프트의 "오피스" 제품군 판매가 가능한 특허 침해로 인해 위협받았다. 대한민국 대법원의 판결은 소프트웨어 프로그램 내에서 자동 언어 번역을 대상으로 하는 특허가 유효하며 마이크로소프트의 소프트웨어에 의해 침해되었을 가능성이 있다고 판결했다.

### 태국
유럽 특허 협약(EPC) 제52조(2)항과 마찬가지로 태국 특허법 1999년 제9조는 소프트웨어(또는 컴퓨터 프로그램)가 특허성에서 제외된다고 명시한다. 이는 컴퓨터 소프트웨어가 "발명"으로 간주되지 않기 때문이며, 이는 제품 자체의 아이디어가 아니다. 따라서 소프트웨어는 사용자가 작업을 수행하도록 제어하는 매뉴얼 또는 지침으로 간주된다.

태국의 소프트웨어 특허법은 국제 특허법의 두 가지 중요한 발전이 있었기 때문에 시간이 지남에 따라 경제학자들과 국가 개발자들 사이에서 논쟁의 여지가 많았다. (1) 유럽 연합이 컴퓨터 구현 발명의 특허성에 대한 유럽 의회 및 이사회 지침 제안을 통해 국가 특허법을 조화시키려는 시도, (2) 미국 법원이 비즈니스 방법으로 특허 보호를 확대하기로 한 결정이다. 의견은 두 가지로 나뉜다. 태국 개발 연구소(TDRI)의 IT 전문가인 탕킷바니치 박사는 태국이 특허권에 여러 가지 결함이 있어 소프트웨어 특허에 좋은 단계에 있지 않다는 우려를 제기했다. 예를 들어, 비즈니스 방법 예방은 특히 신생 소프트웨어 회사에 대한 혁신 성장을 방해할 가능성이 높다. 게다가 소프트웨어 특허는 독점과 혁신 문제를 야기할 수 있다. 태국 경제학자 그룹은 "독점은 새로운 소프트웨어 제품, 특히 오픈 소스 소프트웨어의 혁신을 저해할 것"이라고 말했다. 그러나 소프트웨어 파크 태국의 이사인 히라프룩 박사는 반대로 컴퓨터 프로그램이 특허 가능하도록 허용하는 것을 지지한다: "태국은 소프트웨어 생산자의 창의성이 태국 내에서 침해로부터 보호되도록 외국 첨단 기술 투자자에게 확신을 주기 위해 컴퓨터 소프트웨어에 대한 특허권 보호를 제공해야 했다." 결과적으로 태국 소프트웨어 산업 협회 회장인 스리비바드 씨는 태국이 특허권 보호를 완전히 구현해야 한다면 지역 산업에 미치는 영향에 대한 명확한 개요가 필요할 것이라고 강조했다.

### 미국
섬네일|미국 소프트웨어 특허 증가
섬네일|2024년 중국과 미국의 AI 특허는 전 세계 AI 특허의 4분의 3 이상을 차지했다. 중국이 AI 특허 수가 더 많았지만, 미국은 AI 특허 출원 기업당 특허 수가 중국보다 35% 더 많았다.

최초의 소프트웨어 특허는 1968년 6월 19일 마틴 괴츠에게 데이터 정렬 알고리즘으로 부여되었다. 미국 특허청은 적어도 1970년대 초부터 소프트웨어 특허로 불릴 수 있는 특허를 부여해 왔다. 고트샬크 대 벤슨 사건 (1972)에서 미국 연방 대법원은 프로세스에 대한 특허가 "수학 공식을 완전히 선점하고 실질적으로 알고리즘 자체에 대한 특허가 될 경우" 허용되어서는 안 된다고 판결하면서, "이 결정이 컴퓨터를 서비스하는 모든 프로그램에 대한 특허를 배제한다고는 생각하지 않는다"고 덧붙였다. 1981년, 대법원은 "그렇지 않으면 법정 주제인 청구항은 단순히 수학 공식, 컴퓨터 프로그램 또는 디지털 컴퓨터를 사용한다고 해서 비법정 주제가 되지 않는다"고 진술했으며, 청구항이 "수학 공식을 포함하고 [그리고] 그 공식을 전체적으로 고려할 때 특허법이 보호하려는 기능을 수행하는 구조 또는 프로세스에 구현하거나 적용하는 경우" 특허를 받을 수 있다고 진술했다. 특허 출원이 미국 특허청에서 심사될 때, 초기 문턱 질문 (각 청구항에 대해)은 주제가 적격한지 여부이므로, 이는 다른 특허성 기준 (신규성, 비자명성)보다 별도로 그리고 이전에 평가된다. 이는 유럽의 접근 방식 (위 참조)과는 분명히 다르다.

국가 내에서 연방 특허권에 대한 다른 취급으로 인해, 1982년에 미국 의회는 특허 사건을 심리하기 위해 새로운 법원 (미국 연방 순회 항소 법원)을 만들었다. 이 법원의 몇 가지 획기적인 결정에 따라, 1990년대 초까지 소프트웨어의 특허성은 잘 확립되었고, 1996년에 미국 특허청은 "컴퓨터 관련 발명의 실질적인 적용은 법정 주제이다. 이 요구 사항은 추상적인 아이디어, 자연 법칙 또는 자연 현상의 특허를 금지하는 다양한 문구에서 파악할 수 있다"고 명시한 최종 컴퓨터 관련 심사 지침을 발표했다 (강조 추가).

인터넷과 전자 상거래의 등장은 소프트웨어로 구현된 비즈니스 방법에 대한 많은 특허가 출원되고 부여되는 결과를 낳았고, 비즈니스 방법 특허가 법정 주제인지 여부는 소프트웨어가 법정 주제인지 여부와는 별개의 문제이다. 연방 순회 법원에 대한 비판자들은 비자명성 기준이 소프트웨어 및 비즈니스 방법에 대한 특허 증가의 부분적인 원인이라고 믿는다. 미국에서는 몇 가지 성공적인 집행 재판이 있었으며, 그 중 일부는 소프트웨어 특허 목록 문서에 나열되어 있다.

소프트웨어 특허 지식 재산권의 문제점은 일반적으로 회사나 발명가가 이를 소유하는지 여부를 결정하는 것을 중심으로 해결된다.

법적으로 미국에서는 일반적으로 직원이 발명 기술이나 발명을 창조하는 임무가 주요 고용 이유이거나 발명 권리를 할당하는 고용 계약에 특정 조항이 있는 경우가 아니면 직원이 지적 재산권을 소유한다.

1978년 이후 창작된 업무상 저작물은 창작일로부터 120년 또는 출판일로부터 90년 중 먼저 도래하는 기간 동안 저작권 보호를 받는다. 소프트웨어에 대한 특허 보호는 20년 동안 지속된다.

### 인도네시아
인도네시아에서는 2016년 특허법 제13호가 시행되기 전까지 소프트웨어를 특허로 보호할 수 없었다. 평가를 시작하려면 출원이 발명으로 간주되는지 여부를 구별해야 한다. 2001년 특허법 제14호 인도네시아 특허법 제1조에 따르면, 활동이 기술 분야의 특정 갈등이나 문제를 해결하기 위해 생성된 경우 출원은 발명으로 간주된다. 또한 새로운 공정이나 제품 또는 제품이나 공정의 개발 향상이라는 매체로 실행될 수 있다. 2001년 특허법 제14호 인도네시아 특허법 제7조에 따르면, 제품이나 공정이 현재 규정 및 규칙, 공공 질서 또는 윤리, 종교적 도덕과 모순되거나 도전하는 경우 출원은 발명으로 특허를 받을 수 없다. 또한 출원이 과학 또는 수학 분야의 방법이나 이론으로 취급되거나, 미생물을 제외한 모든 종류의 생명체로 주장되거나, 식물이나 동물을 생산하는 필수 생물학적 조치로 간주되는 경우, 출원은 특허 가능한 발명이 아니다.

소프트웨어에는 알고리즘이 포함되어 수학 분야의 일부로 간주되므로 인도네시아에서는 특허로 보호할 수 없다. 그러나 인도네시아 지식재산권청이 인도네시아에서 소프트웨어 특허를 부여하는 한 가지 방법은 출원이 특허협력조약 (PCT)을 비준한 다른 국가에서 특허를 받은 경우이다. 따라서 특허협력조약의 규정에 따라 소프트웨어는 세계 지식 재산권 기구 (WIPO) 참여 단체들 사이에서 지역적 보호를 받게 된다.

2016년 8월 26일, 2016년 특허법 제13호 인도네시아 특허법이 중요한 업데이트로 제정되었다. 이 업데이트는 인도네시아의 공공 및 민간 부문 내 특허 수를 늘려 혁신과 성장을 장려하기 위한 것이다. 이 업데이트는 기존 공정에 대한 새로운 개선 또는 발명에 대한 특허 출원을 허용하는 간단 특허의 보호를 확대할 것을 제안한다. 무형 발명도 특허를 받을 수 있으며, 이전 법률에 따르면 간단 특허는 유형 발명으로 제한되었는데, 이는 인도네시아 소프트웨어 특허에 긍정적인 영향을 미친다. 또한 이러한 변경은 제약 산업에 더 많은 보호를 제공하고 의료 지식에 대한 대중의 접근을 장려한다. 이는 의료 및 제약 분야 내에서 새로운 소프트웨어 아이디어 및 프로세스를 촉진할 수 있다. 이 업데이트는 전통 지식에 대한 더 강력한 보호를 제공한다. 또한 중요한 업데이트는 전자 문서 및 전자 매체의 사용성이다. 이 새로운 법률에 따라 전자적으로 출원할 수 있다.

## 특허의 목적

미국의 경우, 특허의 목적은 의회에 "작가와 발명가에게 해당 저작물과 발견에 대한 배타적 권리를 제한된 기간 동안 확보함으로써 과학과 유용한 기술의 발전을 촉진한다"는 권한을 부여하는 헌법 조항에 명시되어 있다 (제1조 8항 8조). 유럽의 경우, 유사한 정의는 없다. 일반적으로 1958년 마흐루프(Machlup)가 제시한 바와 같이 네 가지 특허 정당화 이론이 인정되는데, 여기에는 발명가에 대한 정의와 발명가에게 보상함으로써 사회에 대한 이익이 포함된다. 배타적 권리의 대가로 공개가 요구되며, 공개는 추가 개발을 촉진할 수 있다. 그러나 공개의 가치를 과대평가해서는 안 된다. 일부 발명은 다른 방법으로는 비밀로 유지될 수 없었을 것이며, 특허는 독립적인 재발명을 활용하는 것도 금지한다.

이러한 목적이 소프트웨어 특허를 통해 달성되는지 여부에 대한 논쟁이 있다.

## 제안
균형을 찾기 위해 노력하면서, 각국은 특허 가능한 소프트웨어와 특허 불가능한 소프트웨어 사이의 경계가 어디에 있어야 하는지에 대해 다른 정책을 가지고 있다. 유럽에서는 제안된 컴퓨터 구현 발명의 특허성에 관한 지침에 대한 논의 중 경계선을 설정하기 위한 여러 가지 제안이 제시되었지만, 이들 중 어느 것도 논의의 여러 당사자들에게 수용되지 않았다. 소프트웨어가 특허를 받기 위해 넘어야 할 두 가지 특정 제안은 다음과 같다.

* "예측 가능한 결과를 달성하기 위해 제어 가능한 자연의 힘을 활용하는" 컴퓨터 프로그램.
* "기술적 효과"를 제공하는 컴퓨터 프로그램.

미국에서는 브루킹스 연구소의 초빙 학자인 벤 클레먼스(Ben Klemens)가 비자명한 물리적 구성요소를 포함하는 발명에만 특허를 부여해야 한다고 제안했다. 이는 윌리엄 렌퀴스트 대법원장이 다이아몬드 대 디어 사건에 대한 미국 대법원 판결에서 "...사소한 후처리 활동은 특허 불가능한 원리를 특허 가능한 공정으로 변환하지 않을 것"이라고 명시한 것에 기반을 둔다. 이 규칙에 따르면, 일반 PC에 로드된 소프트웨어는 자명한 후처리 활동을 가진 추상적인 알고리즘으로 간주되는 반면, 로직을 구현하는 새로운 회로 설계는 비자명한 물리적 장치가 될 가능성이 높다. 렌퀴스트 대법원장의 판결에 따른 "사소한 후처리 활동" 규칙을 지지하는 것은 대부분의 비즈니스 방법 특허도 제거할 것이다.

## 자명성
소프트웨어 특허에 대한 일반적인 반대 의견은 사소한 발명과 관련이 있다는 것이다. 많은 사람들이 서로 독립적으로 쉽게 개발할 수 있는 발명에 대한 특허는 개발을 방해하므로 부여되어서는 안 된다고 주장한다.

각국은 소프트웨어 특허와 관련하여 발명성 및 비자명성 문제에 대해 다른 방식으로 접근한다. 유럽은 '발명성 테스트'를 사용한다. 유럽 특허 협약에 따른 발명성과 예를 들어 T 258/03을 참조하라.

## 비판

### 호환성
데이터 교환 표준의 특허가 다른 프로그래밍 그룹으로 하여금 대체 형식을 도입하도록 강제한 몇 가지 유명한 사례가 있다. 예를 들어, 이식형 네트워크 그래픽스 (PNG) 형식은 그래픽스 인터체인지 포맷 (GIF) 특허 문제를 피하기 위해 크게 도입되었으며, Ogg Vorbis는 MP3를 피하기 위해 도입되었다. 이러한 새로 제안된 형식이 기존 특허에 의해 보호되는 것으로 밝혀지면, 최종 결과는 많은 수의 비호환 형식일 수 있다. 이러한 형식을 만들고 지원하는 것은 비용이 들고 사용자에게 불편을 초래한다.

### 컴퓨터 구현 발명 (CII)

유럽 특허 협약(EPC) 및 특히 그 제52조에 따라, "컴퓨터 프로그램"은 유럽 특허 부여 목적상 발명으로 간주되지 않는다. 그러나 이 특허성 제외는 유럽 특허 출원 또는 유럽 특허가 그 자체로서의 컴퓨터 프로그램과 관련되는 범위 내에서만 적용된다. 이러한 부분적 제외의 결과로, 그리고 미국 특허청과 비교했을 때 이 분야의 특허 출원을 훨씬 더 엄격하게 심사함에도 불구하고, 이는 일부 소프트웨어를 포함하는 모든 발명이 데 유레 특허를 받을 수 없다는 것을 의미하지는 않는다.

### 저작권과의 중첩

특허와 저작권 보호는 각각 고유한 목적을 가지고 있기 때문에 컴퓨터 프로그램과 같은 동일한 주제를 다룰 수 있는 두 가지 다른 법적 보호 수단을 구성한다. 소프트웨어는 베른 협약에 따라 문학 작품으로 보호된다. 이는 창작자가 다른 개체가 프로그램을 복사하는 것을 방지할 수 있게 하며, 일반적으로 코드가 저작권을 받기 위해 등록할 필요는 없다.

반면에 특허는 소유자에게 특허 청구항에 정의된 기술을 다른 사람이 사용하는 것을 방지할 권리를 부여하며, 기술이 독립적으로 개발되었고 소프트웨어 또는 소프트웨어 코드의 복사가 포함되지 않은 경우에도 마찬가지이다. 실제로 가장 최근의 유럽 특허청 결정은 소프트웨어가 특허 가능하다는 점을 명확히 하는데, 이는 소프트웨어가 기본적으로 컴퓨터에서 실행되는 기술적 방법에 불과하며, 이 방법을 실행하기 위한 프로그램 자체와는 구별되어야 한다고 명시한다. 프로그램은 단순히 방법의 표현이므로 저작권의 보호를 받는다는 것이다.

특허는 특정 소프트웨어 조각에 구현된 근본적인 방법론 또는 소프트웨어가 제공하려는 기능을 소프트웨어가 작성된 특정 언어나 코드와 무관하게 다룬다. 저작권은 특정 버전의 소프트웨어 일부 또는 전체를 직접 복사하는 것을 방지하지만, 다른 저자가 근본적인 방법론을 자신의 구현으로 작성하는 것을 막지는 않는다. 데이터 세트가 특정 기준을 충족한다고 가정하면, 저작권은 특정 데이터 세트가 복사되는 것을 방지하는 데 사용될 수 있으며, 동시에 저자가 해당 데이터 세트의 내용을 영업 비밀로 유지할 수 있도록 한다.

누메루스 클라우수스 원칙이 법적 하이브리드 소프트웨어에 어떻게 그리고 어느 정도 적용되어 권리 보유자의 재산권과 컴퓨팅 전문가의 자유권, 그리고 사회 전체의 사이에 현명한 균형을 제공할 것인지에 대해서는 논란이 있다.

### 논쟁
소프트웨어 특허를 어느 정도까지 허용해야 하는지, 그리고 허용해야 한다면 어디까지 허용해야 하는지에 대한 논쟁이 있다. 소프트웨어 특허에 관한 중요한 문제들은 다음과 같다.

* 소프트웨어 특허를 허용해야 하는지 여부, 그리고 그렇다면 특허 가능한 주제와 특허 불가능한 소프트웨어 사이의 경계가 어디에 있어야 하는지;
* 발명성 및 비자명성 요건이 소프트웨어에 너무 느슨하게 적용되는지 여부;
* 소프트웨어 특허가 혁신을 장려하기보다는 저해하는지 여부;
* 문제의 수학이나 알고리즘이 충분히 복잡하고 연필과 종이로 구현할 수 없는 경우, 수학적 방법에 기반한 소프트웨어가 허용될 수 있는지 여부.

### 오픈 소스 소프트웨어

자유 소프트웨어 커뮤니티 내에서는 소프트웨어 특허에 대한 강한 반감이 존재한다. 이러한 반감은 프로젝트의 특정 측면을 다루는 특허권자가 프로젝트가 지불할 수 없거나 지불할 의사가 없는 면허 비용을 요구하거나, 사용 중인 자유 소프트웨어 사용권과 충돌하여 프로젝트가 수락할 수 없거나 수락할 의사가 없는 조건의 라이선스를 제공했을 때 자유 소프트웨어 또는 오픈 소스 프로젝트가 종료되었기 때문이다.

몇몇 특허권자들은 자신들의 특허 포트폴리오의 아주 작은 부분에 대해 로열티 없는 특허 라이선스를 제공했다. 이러한 행동은 특허권자가 마음을 바꾸거나 라이선스 조건이 너무 협소하여 거의 쓸모가 없다는 등의 이유로 자유 소프트웨어 및 오픈 소스 소프트웨어 커뮤니티로부터 미미한 반응만을 불러일으켰다. 이렇게 한 회사들에는 애플, IBM, 마이크로소프트, 노키아, 노벨 (기업), 레드햇, 그리고 썬 (현재 오라클)이 있다.

2005년, 썬 마이크로시스템즈는 공동 개발 및 배포 허가서라는 특허 라이선스를 통해 1,600개의 특허 포트폴리오를 제공한다고 발표했다.

2006년, 마이크로소프트가 노벨 리눅스 고객, 오픈수세 기여자, 그리고 자유/오픈 소스 소프트웨어 개발자를 특허 침해로 고소하지 않겠다는 서약 및 노벨과의 관련 협력 계약은 소프트웨어 자유 법률 센터로부터 경멸을 받았으며, 자유 소프트웨어 재단 논평가들은 이 계약이 GPLv3를 준수하지 않을 것이라고 밝혔다. 한편, 마이크로소프트는 델 및 삼성과도 유사한 계약을 체결했으며, 이는 리눅스 운영 체제의 alleged 특허 침해 때문이었다. 마이크로소프트는 안드로이드 벤더와 그러한 고소하지 않겠다는 계약을 체결함으로써 안드로이드로부터 수익을 창출하기도 했다.

### 유니시스 사건
1990년대 후반, 유니시스는 특허된 LZW 압축 방법과 확장된 GIF 이미지 형식을 사용하는 수백 개의 비영리 단체에 로열티 없는 라이선스를 부여했다고 주장했다. 그러나 이는 대부분의 소프트웨어 개발자에게는 해당되지 않았고, 유니시스는 소프트웨어 개발자들로부터 부정적이고 "때로는 음란한" 이메일 세례를 받았다.

### 라이선싱

미국에서는 소프트웨어 특허가 널리 퍼져 있다.  기준으로 "컴퓨터 구현 발명"을 다루는 23개 특허 클래스에서 약 50만 건의 특허가 발행되었다(표 참조).

많은 소프트웨어 회사들은 서로 교차 라이선스를 맺는다. 이러한 계약은 각 당사자가 특허 침해로 고소당할 위험 없이 상대방의 특허 발명을 실행할 수 있도록 한다. 예를 들어 마이크로소프트는 IBM, 썬 (현재 오라클), SAP, 휴렛 팩커드, 지멘스, 시스코, 오토데스크 그리고 최근에는 노벨과 계약을 맺고 있다. 마이크로소프트는 직접적인 경쟁사인 썬과도, 마이크로소프트보다 훨씬 적은 특허를 보유한 오토데스크와도 특허를 교차 라이선스했다.

교차 라이선스 계약을 협상할 수 있는 능력은 오픈 소스 소프트웨어를 제공하는 회사들을 포함하여 많은 소프트웨어 회사들이 특허를 출원하는 주요 이유이다. 예를 들어 2006년 6월 현재, 레드햇은 미국 특허 10건, 유럽 특허 1건, 미국 특허 출원 중 163건, 국제 특허협력조약 (PCT) 특허 출원 중 33건의 특허 포트폴리오를 개발했다. 레드햇은 이 포트폴리오를 사용하여 독점 소프트웨어 회사들과 교차 라이선스를 맺어 운영의 자유를 보존한다.

다른 특허권자들은 새로운 "컴퓨터 구현 발명"을 발명한 다음 특허를 상업화하여 특허가 출원된 후에 상업 제품을 시장에 출시한 다른 회사들에게 특허를 라이선스한다. 예를 들어 프라이스라인닷컴 역경매 기술에 대한 기본 특허를 포함하여 워커 디지털은 연구 노력을 통해 대규모 특허 포트폴리오를 생성했다. 미국 대학들도 이러한 종류의 특허 소유자에 속한다. 그들은 소프트웨어를 포함한 모든 기술 분야에서 개발한 발명을 기존 기업 및 신생 기업에 라이선스함으로써 연간 약 14억 달러를 공동으로 창출한다.

여전히 다른 특허권자들은 원 발명가로부터 특허를 취득하여 특허가 출원된 후에 상용 제품을 출시한 회사들에게 라이선스를 부여하는 데 중점을 둔다. 인텔렉추얼 벤처스와 같은 일부 특허권자들은 애플, 마이크로소프트, 인텔, 구글 등과 같은 대기업의 자금을 지원받는 비상장 회사이다. 아카시아 테크놀로지스와 같은 다른 회사들은 기관 투자자가 주요 주주인 상장 회사이다.

단순히 특허를 취득하여 라이선스를 부여하는 행위는 소프트웨어 업계에서 논란의 여지가 있다. 이러한 비즈니스 모델을 가진 회사들은 특허 괴물이라고 비하적으로 불린다. 특허 라이선스 회사가 라이선스를 받지 않는 침해자를 고소하는 것은 비즈니스 모델의 필수적인 부분이다. 또한, 많은 회사들이 유효성이 의심스러운 특허에 대한 권리를 위해 상당한 라이선스 비용(예: $100,000에서 $1,000,000)을 지불할 것이라는 사실을 이용할 수 있다. 법원에서 특허가 유효하지 않음을 입증하기 위해 높은 법률 비용($2,000,000 이상)을 지불하는 대신 말이다.

## 같이 보기

* 오픈 인벤션 네트워크 (OIN)
* 특허 커먼즈 프로젝트
* 피아노롤 블루스
* 소셜 네트워킹 특허

## 각주

## 외부 링크
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* WIPO 웹사이트의 소프트웨어 및 비즈니스 방법
* FFII 주석 달린 참고문헌
* Softwarepatents.eu , 유럽 및 독일의 소프트웨어 특허 소개 (독일어)

### 경제 연구
*  이 논문은 공공 특허 재단과 같은 기관에서 인기를 얻은 소프트웨어 특허 식별 방법을 포함한다.
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*  – FTC "혁신 촉진" 보고서에 대한 논평, 2003년 (영어로 번역됨)
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### 서적
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* 정보 봉건주의 – 피터 드라호스 
*  – 플로리안이 EU 소프트웨어 특허 지침 캠페인에서 맡았던 역할에 대한 377페이지 분량의 상세 회고록.
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### 논문 및 발표 자료
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*  – 법률 역사 및 동향 개요
*  – 소프트웨어가 미국에서 특허를 받을 수 있게 된 과정
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분류:특허법