주권면제

**주권면책**(sovereign immunity) 또는 **크라운 면책**(crown immunity)이란, 주권자나 국가가 법적으로 위법을 범할 수 없으며, (현대 문헌에서 엄밀히 말하면) 자국 법원에서 민사소송 혹은 형사기소의 대상이 되지 않는다는 법원칙이다. 국가면책(state immunity)은 이와 유사하되 더 강한 법리로서, 외국 법원에서의 소송에 적용된다.

## 역사
주권면책은 고전적인 주권 개념에 기초한 국가면책의 원형이다. 주권자는 본인의 승인 없이 다른 권력의 관할권에 복속될 수 없다는 관념에서 출발한다. 입헌군주국에서, 법원을 설치하는 권한의 역사적 기원은 군주에게 있었다. 따라서 법원은 군주에 의하여 설치된 기관이기에 그 법원이 군주를 구속하도록 강제할 권한이란 성립하지 못하였다. 군주가 본래 자신의 신민을 보호하기 위한 목적으로 법원을 창설한 것이기 때문이다. 이 원칙은 흔히 "rex non potest peccare"라는 대중적인 법언에 의하여 표현되었는데, 이는 "왕은 잘못을 범할 수 없다"는 뜻이다.

## 형식
주권면책에는 두 가지 형태가 있다.

* 소송면책(immunity from suit, 관할·재판면책이라고도 함)
* 집행면책(immunity from enforcement)

소송면책이란, 주권자·국가원수가 직접 당사자가 되는 경우 뿐 아니라 부재중(in absentia) 또는 대표를 통한 형태에서(그리고 더 제한적으로는 국가 자체마저) 피고가 되거나 법원 절차의 대상이 될 수 없다는 것을 말한다. 이는 대체로 중재판정이나 각종 재판기관(tribunal)의 판정에 따른 손해배상 등, 이에 준하는 여러 절차에도 적용된다.

집행면책이란, 개인이 주권자·정부에 어떤 식으로든 승소하더라도 그 판결을 강제로 집행할 수단을 확보하지 못하는 경우가 발생할 수도 있음을 뜻한다. 권력분립 또는 자연적 정의와, 전체주의 아닌 정치적 조건의 결합은, 국가를 명시적으로 구속하는 법률(대표적으로 헌제성 법률) 및 사법심사와 같이 면책에 대한 폭넓은 예외가 존재해야 함을 지시한다.

## 포기
국가 기관의 주권면책은 포기(waive)될 수 있다. 국가 기관은 다음과 같은 방식으로 면책을 포기할 수 있다.

* 사전에 서면으로 합의하는 경우
* 면책을 주장하지 않은 채 소송 절차를 개시하는 경우
* 소송에서 피고로서 관할권에 응하는 것에 동의하는 경우
* (면책을 주장할 목적 이외의) 소송에 참가하거나 소송과 관련한 어떠한 조치를 취하는 경우

## 국가별

### 오스트레일리아
오스트레일리아에는 자동으로 인정되는 크라운 면책(Crown immunity)이 없고, 오스트레일리아 헌법 역시 주(州)와 연방(Commonwealth)에 무제한 크라운 면책 상태를 설정하지 않는다. 헌법은 주와 연방이 서로 독립적으로 입법할 수 있는 사안을 규정하고 있으며, 실제로 주가 입법하는 영역과 연방이 입법하는 영역이 나뉘어 있다. 이러한 구조로 인해, 명확한 크라운 면책이 확립되어 있지 않은 경우 특정 법률이 적용되는지 여부가 불분명해지는 상황이 발생할 수 있다. 그렇지만 오스트레일리아 헌법은 제109조에서 다음과 같이 규정한다. "주(州)법이 연방법과 저촉되는 경우 후자가 우선하며, 전자는 그 저촉되는 범위 내에서 무효가 된다." 이에 근거하여, 적용의 맥락과 해당 법률이 주 또는 연방의 행정권을 침해하는지 여부에 따라, 크라운은 특정 법률로부터 면책이 될 수도 되지 않을 수도 있다.

오스트레일리아에서 제정되는 많은 법률은 주법과 연방법을 막론하고 해당 법률이 크라운을 구속하는지 여부 및 그 범위를 명시하는 조항을 포함하고 있다.

* 연방법(Commonwealth Acts)은 예컨대 다음과 같은 문구를 포함할 수 있다. "이 법은 크라운을 그 모든 지위(capacities)에 있어서 구속한다." 또는 이보다 더 제한적인 적용 범위를 명시할 수도 있다.
* 주법(State Acts)은 예컨대 다음과 같은 문구를 포함할 것이다. "이 법은 [해당 주]의 권리로서 크라운을 구속하며, [해당 주] 의회의 입법권이 허용하는 한도 내에서 크라운의 다른 모든 지위에 있어서도 구속력을 행사한다."
이 선언 중 첫 번째 부분, 즉 해당 주와 관련한 크라운을 구속한다는 점에 대하여는 해석의 논란이 없었다. 그러나 두 번째 부분, 즉 '크라운의 다른 모든 지위'에 이를 확장할 수 있는지 여러 판례가 존재해왔다. 주법이 연방 기관에 적용되는지 여부에 관한 분쟁에서, 오스트레일리아 고등법원은 '크라운의 다른 모든 지위'에 연방(Commonwealth)이 포함된다고 해석하였다. 따라서 주법에 이러한 문구가 포함되어 있다면, 헌법 제109조의 법률 저촉 여부 심사를 전제로, 해당 주법은 연방을 구속할 수 있다.

크라운의 광범위한 면책에 도전하고 주법이 연방에 적용될 수 있는 기준을 확립한 중요한 판례로 1997년의 헨더슨 대 국방주택청 사건이 있다. 이 사건은 헨더슨 씨와 국방주택청(Defence Housing Authority, DHA) 간 분쟁을 중재하는 과정에서 발생하였다. 그는 오스트레일리아 국방군(ADF) 장병의 주거 제공을 위하여 DHA에 임대 된 주택의 소유자였다. 그는 1997년 뉴사우스웨일스(NSW) 주 주거임대차법에 근거하여, 주거 임대 분쟁 재판소로부터 점검을 위한 출입 명령을 구하고자 하였다. 이에 대해 DHA는 자신들이 연방기관이므로 NSW 주법이 적용되지 않는다고 주장하였고, 더 나아가 헨더슨 씨가 절차를 계속 진행하지 못하도록 금지명령(writ of prohibition)을 구하였다. 당시까지 연방과 그 산하기관들은 주법으로부터 제한 없는 면책을 주장해왔다. 그 근거로 헌법 제109조를 들어 NSW 주법이 DHA를 설립한 연방법과 충돌한다고 피력해왔다. 헨더슨 씨는 이 사건을 현지 고등법원에 회부하였고, 7인의 대법관으로 구성된 재판부가 이를 심리하였다. 재판부는 6대 1의 다수 의견으로 해당 주법이 DHA를 구속한다고 판시하였다. 왜냐하면 NSW 주법이 DHA의 활동을 제한·부인·축소하지 않고 단지 규제하는 데 불과하기 때문이었다. 이 구분은 여러 대법관의 보충 의견으로 더욱 상세하게 설명되었다. 재판부는 또한, NSW 주법이 일반적용법률(law of general application)에 해당하므로, 연방에 대하여 크라운이 면책이 될 수 없다고 판단하였다. 그들은 동일한 판결이 선고된 다른 사례들을 인용함으로써 그와 같은 면책 주장이 법치주의에 반한다고 설명하였다. 이 판결의 결과, 연방은 주법에 대해 포괄적인 헌법상 면책을 주장할 수 없게 되었다.

### 미국
주정부의 주지사와 연방정부의 대통령은 주권을 가졌기 때문에, 피차 왕의 면책특권을 갖는다. 한국은 대통령의 지시를 받는 검찰이 지방정부의 도지사가 뇌물을 받았다며 재임중에도 함부로 체포, 구속, 기소하기도 하지만, 미국은 대통령과 주지사가 상호간에 왕의 면책특권을 가져 형사상 소추가 금지된다. 무오류성에 기초하기 때문에, 당연히 재임 중은 물론 퇴임 이후에도 형사상 소추할 수 없다.

존 폴 스티븐스 대법관은 주권면제가 현재는 완전히 폐기된 법원칙이라고 주장한다. 예전엔 신성한 군주가 잘못을 저지를 수 없다는 의미였고, 오늘날에는 신성한 군주가 아니라 선출된 대통령이라서, 대통령과 군주는 다르다고 주장한다. 그러나 스티븐스 대법관의 견해처럼 미국 헌법에서 주권면제 법리가 부정되더라도, 놀리 프로시콰이(기소전 특별사면권)가 인정되어, 대통령은 자신과 자신의 측근들에게 놀리 프로시콰이(기소전 특별사면권)를 발급하고 퇴임할 수 있다.

### 대한민국
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다(헌법 제84조). 다수의 헌법학자들은 재직중에도 기소는 불가능하지만, 내사와 수사는 가능하며, 퇴임 이후에는 재직중의 범죄에 대해 기소할 수 있다고 주장한다.

## 같이 보기
* 교황 무류성
* 법적인 면책
* 외국주권면제법
* 살인면허
* 미국 수정 헌법 제11조

## 각주

분류:국제법
분류:헌법
분류:면책특권