בטלות יחסית

**בטלות יחסית** (באנגלית: **relative nullity**) היא דוקטרינה משפטית, על פיה קיים לבית המשפט שיקול דעת נרחב בשאלה אם ליתן או לשלול סעד – ואם להעניקו, מה תהא התרופה המתאימה לנוכח פגם שלפי הגישה המסורתית דינו היה בטלות. תוצאותיו של פגם בהחלטה מינהלית תהא יחסית לנסיבות ועל כן תשתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות שבית המשפט יראה לנכון לשקול ובהתאם למשקל שיעניק להן. מטעם זה, אין כל ודאות שפגם חמור יביא לביטולה של החלטה מנהלית: ייתכן, שבמקרה אחד יביא הפגם לביטול ההחלטה המנהלית הפגומה ואילו במקרה אחר יביא לביטול נדחה של אותה החלטה, לביטולה החלקי, לשינויה ואף לשלילת כל סעד בגינה

יתרונה של דוקטרינת הבטלות היחסית הוא הקניית כלים לבית המשפט, לרכך את הסעדים שהיה הוא מחויב להעניק לעותר בלעדי אותה גישה, ומתן אפשרות לבית המשפט להתאים את הסעדים לנסיבותיו המיוחדות של המקרה הקונקרטי שבפניו. ד"ר שבת, אחד המבקרים של דוקטרינת הבטלות היחסית, טוען, כי אחד החסרונות המרכזיים של דוקטרינה זו הוא השארה על כנן של החלטות מינהליות מפרות, דבר המכרסם בעקרון שלטון החוק. לשון אחר, במקרים שבהם מיישם בית המשפט את גישת הבטלות היחסית ומשאיר החלטה מינהלית פגומה על כנה, במיוחד (אך לא רק) במקרים שבהם אי החוקיות היא בוטה, פוטר למעשה בית המשפט את הרשות הציבורית מחובת כיבוד החוק.

הדוקטרינה מהווה חלופה לשני המודלים המסורתיים בהם משתמש בית המשפט בבואו להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות פעולות שלטוניות:
* דוקטרינת הבטלות המוחלטת, לפיה חוקיות הפעולה נבחנת ללא כל קשר לתוצאותיה, ואם בוצעה פעולה בניגוד לחוק, הרי שהיא **בטלה ומבוטלת** מרגע שבוצעה. למשל, בדוגמה שהובאה קודם, להחלטה שהתקבלה ללא שימוע לא היה כל תוקף. דוקטרינה זו רווחת בארצות הברית.
* מודל הנפסדות, לפיו הפעולה השלטונית תקפה כל עוד לא בוטלה על ידי בית משפט (כלומר, הפעולה אינה בטלה אוטומטית, אלא **ניתנת לביטול**). למשל, בדוגמה שהובאה קודם, ההחלטה לא הייתה בטלה, אך היא ניתנת לביטול בהחלטה של בית המשפט. מודל זה מעוגן בחוקותיהן של אוסטריה וספרד. אהרן ברק סבור כי ההבדל בין דוקטרינת הבטלות היחסית לבין מודל הנפסדות הוא במישור התאורטי בלבד, וכי בפועל אין ביניהם הבדל של ממש.

דוקטרינת הבטלות היחסית מהווה, למעשה, מודל ביניים בין הבטלות המוחלטת לבין הנפסדות. כאשר מיישם בית המשפט את הדוקטרינה, הוא בוחן לא רק את תוצאות הפעולה, אלא גם נסיבות נוספות, כגון עוצמת הפגם שנפל בפעולה, סוג התביעה, מידת הנזק שנגרם כתוצאה מהפעולה והנזק שעלול להיגרם אם תבוטל, ועוד. על כן, תיתכן סיטואציה שבה בית המשפט יידון בשני מקרים שנראים על פניהם דומים, אך באחד מהם יכשיר את הפעולה, באמצעות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית ובשני יקבע כי הפעולה השלטונית בטלה.

יתרונה העיקרי של דוקטרינת הבטלות היחסית על פני המודלים האחרים מתבטא בגמישות בהפעלת שיקול הדעת, שמאפשרת הימנעות מפגיעה בציפיות סבירות ובהסתמכות על פעולות שכבר בוצעו. יתרון זה הוא גם חסרונה העיקרי של הדוקטרינה, שכן הוא יוצר אי ודאות באשר לתוצאה המשפטית.

## הבטלות היחסית בישראל
הפסיקה בישראל אימצה בתחילה את מודל הבטלות המוחלטת. בפסק הדין בעניין טחן, קבע השופט חיים כהן כי "...הפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי כמוה כחריגה מן הסמכות, ותוצאתה היא שמבטלת היא את מעשה הרשות מדעיקרא, ואין צורך במעשה ביטול מידי בית המשפט הגבוה לצדק.

בקיעים ראשונים בהלכה זו התגלו בפסיקות בית המשפט העליון בסוף שנות ה-70. כך, למשל, קבע השופט יצחק כהן בבג"ץ דרעי, כי בסמכותו של בית המשפט "לדחות תביעתו של אדם שזכות טיעון שלו נפגעה, אם לגופו של עניין לא היה לאותו אדם מה לטעון. הנימוק לכך הוא, שבטלות החלטה בגלל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אינה מוחלטת אלא רק יחסית". דברים ברוח זו נשמעו גם על ידי השופט לנדוי בפרשת גרינשטיין: "...לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה". עם זאת, בפסקי דין אלה ובפסקי דין אחרים, הקפידו השופטים לציין כי הלכת טחן עדיין תקפה, וכי פסיקותיהם נוגעות לעניינים הקונקרטיים בהם דנו.

בפרשת שפירא הביע במפורש השופט ברק את עמדתו, המצדדת בגישת הבטלות היחסית, ודוחה את גישת הבטלות המוחלטת המסורתית:

בפסק הדין בעניין שפירא היה ברק השופט היחיד שקרא תיגר על גישת הבטלות המוחלטת ואימץ את גישת הבטלות היחסית (השופט כהן המשיך בגישתו מבג"ץ דרעי, לפיה הלכת טחן עדיין תקפה, אם כי בפועל פסק אף הוא על פי הבטלות היחסית). יחלפו עוד שנים מספר, בטרם יאמצו שופטים נוספים גישה זו, אם כי הצגתה בפסק דין שפירא הביאה לשיג ושיח בין השופטים באשר לשימוש אפשרי בה.

כך, למשל, ציין השופט שלמה לוין ב-1990 כי "קמו לאחרונה עוררין על ההבחנה הקיימת בין החלטות בטלות להחלטות ניתנות לביטול, והוצע להמירה בכללי הבטלות היחסית... דומה שגישה זו... מחייבת עיון ובדיקה; שכן, עד שבאים אנו לזנוח את הגישה המסורתית, מן הראוי הוא שנקבע, אם המבחן החדש טוב מן המבחן הישן, והאם יוכל הוא לתת בידי שופט מכשיר יעיל ומהיר לפתרון בעיות קונקרטיות, העשויות להתעורר לפניו". בסופו של דבר לא נדרש לוין לבחון את השימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, אך קבע בהערת אגב כי "יש להירתע מזניחת ההבחנה בין החלטה "בטלה" ו"ניתנת לביטול" ללא בדיקה יסודית, שכן ללא קביעת קווי גבול, ברורים יותר או פחות, עלולים אנו להביא חלילה לשיבוש של סמכויות, שיגביר מבוכה ואי-ביטחון, ודי לנו במה שיש לנו". ב-1994 העיר מישאל חשין כי "הבחנה מסורתית זו שבין מעשי ממשל בטלים לבין מעשי ממשל הניתנים אך לביטול, אינה עומדת איתנה על רגליה כבימים עברו. עררו העוררים על מידת התבונה שבה, קמו הקמים עליה לאבדה, ותחת הבטל והניתן לביטול הציעו המציעים כי נמליך עלינו את עקרון הבטלות היחסית". עם זאת, בדומה ללוין, חשין לא הכריע בשאלה האם יש לאמץ את דוקטרינת הבטלות היחסית או לא.

בפרשת באקי, שנדונה באותה שנה, דן יצחק זמיר ב"תאוריה בדבר הבטלות היחסית, ההולכת וקונה לה מהלכים בפסיקה". אף שלא השתמש בה בסופו של דבר, התייחס אליה זמיר ככלי משפטי לגיטימי העומד לרשותו.

אימוץ מפורש של דוקטרינת הבטלות היחסית הגיע בפסק דין שניתן ב-1998, שבו קבעו השופטים זמיר וביניש כי מבין שלושת המודלים - בטלות מוחלטת, נפסדות ובטלות יחסית - יש לתת עדיפות למודל הבטלות היחסית. מאז סוף שנות ה-90, אומץ המודל במספר רב של פסקי דין.

## לקריאה נוספת
* אהרן ברק, **פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית**, עמ' 720–730.
* ד"ר אורן שבת, **העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים** (פרלשטיין-גינוסר, 2017).
* יצחק זמיר, **הסמכות המינהלית** (1996), עמ' 830–832.
* יואב דותן, "במקום בטלות יחסית", **משפטים** כ"ב 587 (תשנ"ד).
* דפנה ברק-ארז, "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי", **משפטים** כ"ד 519 (תשנ"ה).
* דפנה ברק-ארז, "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות", **ספר יצחק זמיר: על משפט וממשל בחברה** (עורכים אריאל בנדור ויואב דותן), 2005.

## קישורים חיצוניים
* 

## הערות שוליים

קטגוריה:משפט חוקתי
קטגוריה:משפט מנהלי
קטגוריה:פילוסופיה של המשפט