מבקש מקלט

**מבקש מקלט** הוא אדם שנמלט מארצו למדינה אחרת, ומבקש מהמדינה האחרת הגנה. מרגע שהגיש בקשה למקלט מדיני, ועד שמתקבלת הכרעה בעניינו – לחיוב או לשלילה – הוא נחשב למבקש מקלט. יש להבחין בין מבקש מקלט לפליט, שכן פליט הוא מבקש מקלט אשר בקשתו למקלט התקבלה, חששו מרדיפה וסכנה הוכר כמבוסס, והוא הפך זכאי להגנה ולמעמד במדינה שאליה הגיע. מבקש מקלט מעמדו אמור להיבחן; אם לאחר הבחינה נקבע כי הוא אינו זכאי למעמד של פליט, הוא עשוי להיות מגורש. על אף קיומן של אמנות בין-לאומיות העוסקות במבקשי מקלט, ההסדרה של זכויותיהם וחובותיהם משתנה ממדינה למדינה. בשנת 2015 עמד מספר מבקשי המקלט בעולם על 10 מיליון איש.

## ארגונים המטפלים בבקשות מקלט ובזכויות מבקשי מקלט
נכון ל-2017, ברוב המדינות יש רשויות רשמיות וארגונים שונים המטפלים בבקשותיהם של מבקשי מקלט ומסייעים להם. הארגון הבין-לאומי הבולט העוסק במבקשי מקלט ופליטים הוא נציבות האו"ם לפליטים. הנציבות מפקחת באופן שיטתי על חוקים, תקנות ומדיניות, בוחנת את השפעתם על מצב מבקשי המקלט, ומבקשת להבטיח להם גישה לזכויות בסיסיות המעוגנות באמנת הפליטים. כמו כן, הנציבות מקיימת פעילויות שונות להעלאת המודעות למצבם של הפליטים ומבקשי המקלט בעולם, כגון יום הפליט הבין-לאומי אשר מצוין כל שנה ב-20 ביוני מאז שנת 2001.

## מבקשי מקלט בישראל
נכון ליוני 2023 חיים בישראל כ-23,587 מבקשי מקלט, עוד 25,271 עובדים זרים לא חוקיים (כלומר עובדים שהגיעו ברישיון ונשארו אחרי תום הרישיון) וכ-25,000 תיירים שנשארו בארץ ללא ויזה בתוקף, 92 אחוז ממבקשי המקלט הם מאריתריאה או מסודאן. נכון ל-2017, רוב מבקשי המקלט שנמצאים בישראל הגיעו אליה באמצעות חציית הגבול ממצרים.

מאז שנת 2007, באזורים מסוימים בגבול ישראל–מצרים, נוהגים חיילי צה"ל על פי "נוהל הַחְזָרָה מתואמת מידית" (המְכוּנֶה "נוהל הַחְזָרָה חמה"). לפי נוהל זה, חיילי צה"ל מחזירים את המסתננים למצרים, ממנה הם יכולים להיות מגורשים שוב למדינה שממנה נמלטו (אף כי לעיתים תכופות הם נמלטו ממנה עקב סכנה לחייהם).

המסתננים עשויים להגיש בקשת מקלט, שתכליתה קבלת זכאות למעמד של "פליט" על פי אמנת הפליטים.

מדינת ישראל נחשבת למדינה שבה שיעור ההכרה בפליטים נמוך מאוד ביחס לשאר העולם. אחוז ההכרה בפליטים מאריתריאה ומסודאן במדינת ישראל נמוך מ-1%, כאשר בשאר מדינות העולם אחוזי ההכרה בפליטים מאריתריאה ומסודאן עומדים על 84% ו-69% בהתאמה. משנת 2015 ועד ליולי 2016 אושרו בישראל שתי בקשות מקלט בלבד, ואילו 15 אלף בקשות נותרו ללא מענה. משנת 2009 ואילך, רק שש בקשות מקלט אושרו בישראל. על אף שישראל היא אחת המדינות החתומות על האמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים, רבות מהבקשות המוגשות בשטחה אינן נבדקות. כתוצאה מכך, רובם אינם מוכרים כפליטים, מעמדם אינו מוסדר, והם שוהים בישראל ללא היתר עבודה ועם נגישות מוגבלת לשירותי בריאות ורווחה, לסעד משפטי ולדיור. שופט העליון בדימוס אליקים רובינשטיין אמר בנושא: "תמוה בעיני שרק 12 מבקשי מקלט קיבלו מעמד בישראל... לפי בקשות של אלפים למקלט ממתינות לדיון בפורומים הרלוונטיים והקצב רחוק מאוד מלהשביע רצון".

## הצעה להתמודדות גלובלית
שני פרופסורים למשפטים מאוניברסיטת דיוק מציעים לאפשר למבקשי המקלט לתבוע את המדינות הרודפות, ולהעביר את זכויות התביעה למדינות המארחות. הם גם מציגים תקדים ממדינה רודפת שנכנעה ללחץ של סחר בין-לאומי ושילמה פיצויים.

## מעצר ילדים מבקשי מקלט
ממוזער|303x303 פיקסלים
מעצר ילדים מבקשי מקלט הוא אחד הביטויים השנויים ביותר במחלוקת של מדיניות ההגירה המודרנית, במיוחד לאור התפתחות זכויות הילד ומשפט זכויות האדם. מעצר שכזה, המתקיים לרוב במתקני כליאה ומשמורת ייעודיים, מקנה למדינות אמצעי ביניים לפיקוח עד לבירור זהות המבקש ומעמדו, ובמיוחד מאפשר למדינות שהות זמנית עד להכרעה בבקשות המקלט. אם המעצר מתמשך, הוא עשוי להיחשב כשרירותי, כיחס בלתי אנושי או משפיל, ואף להוות הפרה של המשפט הבין-לאומי המציב את טובת הילד וההימנעות משלילת החירות כעקרונות יסוד.

### מעצר ילדים מבקשי מקלט בדין הבין-לאומי
לאורך השנים חלה התפתחות במשפט הבין-לאומי ביחס למעצר ילדים מבקשי מקלט. בעוד שאמנת זכויות הילד קובעת כי שלילת חירות של ילד היא אמצעי אחרון בלבד ולפרק הזמן הקצר ביותר, פרשנות מאוחרת של גופי האו"ם בהקשר הגירה הדגישה כי מעצר ילדים מטעמי הגירה אינו מתיישב עם עקרון טובת הילד, וקראה להעדפת חלופות שאינן כוללות שלילת חירות.

#### אמנות בין-לאומיות מחייבות
האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR) מגינה על הזכות לחירות ואוסרת על שרירותיות בשלילת חירות (ס׳ 9) וכן קובעת כי לכל ילד, ללא אפליה, הזכות לאמצעי הגנה הדרושים למעמדו כקטין, מצד משפחתו, החברה והמדינה (ס׳ 24(1)), הגנה רחבה החלה גם כאשר שלילת החירות היא על רקע הגירה.

אמנת הפליטים משנת 1951 (והפרוטוקול הנלווה שהרחיב את תחולתה), אינה עוסקת ישירות במעצר ילדים, אך מגדירה בסעיף א(2) מיהו "פליט" וקובעת בסעיף 31 איסור להעניש פליטים על כניסה או שהייה בלתי חוקית, אם הגיעו במישרין משטח בו חייהם או חירותם היו בסכנה, ככל שיתייצבו לא דיחוי בפני הרשויות ויראו סיבה מספקתם לכניסתם.

ס' 3(1) לאמנת זכויות הילד. מעגן את עקרון ״טובת הילד״ כשיקול ראשון במעלה, וסעיף 37(ב) לאמנה קובע שאין לשלול את חירותו של ילד בצורה לא חוקית או שרירותית ומעצר ילדים ישמש רק כאמצעי אחרון ולפרק זמן מתאים והקצר ביותר. בנוסף, האמנה קובעת כי כל ילד שחירותו נשללה זכאי ליחס אנושי, להפרדה ממבוגרים אם הדבר משרת את טובתו, ולסיוע משפטי. האמנה מגינה גם על הזכות לחיי משפחה כשקובעת בס׳ 9-10 איסור על הפרדת ילדים מהוריהם שלא מטעמי טובת הילד.

ועדת זכויות הילד של האו"ם פרסמה הערות המהוות פרשנות מוסמכת להוראות אמנת זכויות הילד ומכוונות את המדינות ביישומן. בהערה פרשנית משנת 2005, העוסקת בילדים לא מלווים או מופרדים, ציינה הוועדה כי אין להצדיק מעצר ילדים מטעמי הגירה ואין לשלול חירות על בסיס היות הילד לא מלווה, ומעצר מסוג זה הוא אקט חריג הנדרש להיות לזמן הקצר ביותר.

בהערה פרשנית משותפת של הוועדה לזכויות הילד במשותף עם ועדת העובדים המהגרים משנת 2017, הודגש כי מעצר ילדים בהקשר הגירה אינו מתיישב עם עקרון טובת הילד, ויש להעדיף חלופות מעצר שאינן כוללות שלילת חירות.

בהערה פרשנית משנת 2013 הדגישה ועדת זכויות הילד כי יישום עקרון טובת הילד מחייב בחינה פרטנית של כלל הנסיבות והמאפיינים האישיים של הילד ושל ההשפעה הצפויה של ההחלטה על זכויותיו, כדי להכריע מהי הפעולה שתשרת את הילד בצורה הטובה ביותר, זאת גם בהחלטות הנוגעות להגירה, תוך קריאה לבחינת חלופות מעצר. בהערה כללית נוספת משנת 2019 העוסקת בזכויות ילדים בהליך הפלילי, התייחסה הוועדה לסוגיית שלילת החירות והדגישה כי שלילת חירות של קטינים צריכה לשמש כאמצעי אחרון בלבד וגם זאת תחת מגבלות מחמירות וכי על המעצר להיות מוגבל בזמן, כפוף לביקורת שיפוטית סדירה ומוגבל לילדים בוגרים בלבד. עקרונות אלה, שנקבעו ביחס לקטינים החשודים בפלילים, משמשים לעיתים בסיס להשוואה, בביקורת על מעצר קטינים בהליכים מנהליים של הגירה ומקלט במסגרתם מוחזקים גם קטינים במעצר.

#### דו"חות והנחיות מדיניות
הנחיות נציבות האו"ם לפליטים (UNHCR) מציגות את שלילת החירות של מבקשי מקלט כאמצעי אכיפה חריג, ומדגישות כי ביחס לילדים יש להעדיף חלופות שאינן כוללות מעצר ככל שניתן. לפי ההנחיות, מעצר אינו אמור לשמש אמצעי ענישה ובמקרים בהם נעשה בו שימוש הוא נדרש להיות לזמן קצר ולהישען על הצדקה קונקרטית: למשל, הגנה על הסדר הציבורי, הגנה על בריאות הציבור או הגנה על הביטחון הלאומי.

בדו"ח מיוחד של האו"ם לזכויות אדם של מהגרים משנת 2020, צוין כי מעצר ילדים בהקשר הגירה עלול לגרום לפגיעה מתמשכת בזכויותיהם בהתאם לאמנת זכויות הילד, בהתפתחותם ובבריאותם הנפשית, ויש להעדיף חלופות קהילתיות כדוגמת קליטה בקהילה, השמה במסגרות משפחתיות לילדים לא מלווים וגישה לשירותים סוציאליים. דו"ח מאוחר יותר משנת 2024, אשר מיפה כשלים במדיניות הגירה בעולם, הדגיש כי ילדים הם בראש ובראשונה ילדים ויש לראות בהם כנושאי זכויות ולא כ"מסתננים" או "עברייני הגירה".

#### הספרות אקדמית
הספרות האקדמית מלמדת כי בחינה משולבת של האמנות, פרשנות גופי האו"ם והפסיקה, מצביעה על מגמה מחמירה כלפי מעצר ילדים בהקשר של הגירה, עד כדי התקרבות לעבר איסור עקרוני, אף אם איסור כזה טרם עוגן מפורשות. בהקשר זה נטען כי מעצר ילדים המבקשים הגנה בין-לאומית מחריף את פגיעותם ועלול להיות בלתי מידתי, ובניתוח של המסגרת המשפטית האירופית, נטען כי בנסיבות רבות הוא עלול להיחשב מעצר שרירותי שלרוב אינו מתיישב עם עקרון טובת הילד.

### המסגרת המשפטית באירופה
לצד המשפט הבין-לאומי הכללי, פועלת באירופה מערכת אזורית המעגנת נורמות דומות באמנה האירופית לזכויות אדם משנת 1950. האמנה מאפשרת ליחידים, לתבוע מדינות שהן צד לאמנה בבית הדין האירופי לזכויות אדם. החזקת ילדים במתקני הגירה סגורים נדונה בבית הדין האירופי במסגרת תלונות על הפרת הזכות לחירות (סעיף 5), האיסור על עינויים והאיסור על יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל (סעיף 3).

בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי החזקת ילדים במתקני הגירה סגורים עלולה להפר את האמנה כאשר תנאי המעצר אינם מותאמים לילדים והמעצר מתארך, או כאשר הרשויות אינן מציגות הצדקה פרטנית למעצר ואינן בוחנות חלופות פחות פוגעניות. עם זאת, בית הדין נמנע מקביעה עקרונית אשר לפיה עצם המעצר אסור כשלעצמו, והתמקד בבחינת הנסיבות הקונקרטיות.

לצד הפסיקה העוסקת בתנאים הפיזיים של המעצר, בית הדין קבע כי עצם הכליאה מהווה הפרה של הזכות לחירות (סעיף 5) כאשר רשויות המדינה לא הוכיחו כי המעצר שימש כאמצעי אחרון בלבד. במקרים אלה, נקבע כי המדינה הפרה את האמנה משום שהרשויות נמנעו מלבחון ביעילות חלופות מעצר פחות פוגעניות בטרם שללו את חירותם של הילדים, או שדחו חלופות אלו ללא הצדקה מספקת ובניגוד לטובת הילד.

### מעצר ילדים מבקשי מקלט בישראל
ישראל היא צד לאמנת זכויות הילד ולאמנת הפליטים, ועל כן מחויבת להבטיח כי שלילת חירותו של ילד תיעשה כמוצא אחרון, לזמן הקצר ביותר ותוך בחינת עקרון טובת הילד ביישום החלטות הנוגעות לילדים, אולם בישראל טרם נחקקה חקיקה ייעודית בנושא. לאור הנתונים על המצב בישראל ועדת האו"ם הביעה דאגה והדגישה, כי יש להימנע ממעצר ילדים ולהעדיף חלופות תוך יישום עקרון טובת הילד אך ביקורת זאת התייחסה בעיקרה למעצר קטינים פלסטינים ולא לסוגיית מעצרם של ילדים מבקשי מקלט בישראל.

שלילת חירות של מבקשי מקלט מוסדרת בחוק הכניסה לישראל, התשי״ב–1952, המסדיר מעצר של שוהים בלתי חוקיים עד להרחקתם, וכן בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, המחיל הסדרים פרטניים ולעיתים מחמירים יותר לגבי משך המעצר והחזקה במשמורת של מי שהוגדרו כ"מסתננים". הדין הפנימי אינו כולל איסור מפורש על מעצר ילדים על רקע מעמדם, אך קובע מנגנוני פיקוח, והסדרים ייחודיים ביחס לקטינים, ואכן מנתוני המשרד לביטחון פנים עולה כי בשנת 2019 נעצרו ביחד עם הוריהם כ-60 ילדים מתחת לגיל 6, בהיעדר מעמד חוקי נכון לשנת 2022 שהו בישראל 27,500 מבקשי מקלט מאפריקה, הורים לכ-8,000 ילדים שנולדו בישראל, שרובם מחזיקים באשרת שחרור ממעצר בתנאים מגבילים (אשרת 2א5) המקנה אשרת שהייה בתנאים מגבילים אך אינה מקנה זכויות סוציאליות ואף לא אשרת עבודה.

לפני למעלה מעשור, בית המשפט העליון בישראל דן בעתירה שעסקה באופן החזקתם במשמורת של קטינים אזרחי מדינות אפריקה אשר נכנסו לשטח ישראל שלא כדין, בלא ליווי הורים או בני משפחה בגירים אחרים. בית המשפט העליון הדגיש את הצורך להתחשב בטובת הילד ובבחינה פרטנית של נסיבות המעצר, אך לא קבע איסור גורף על מעצר ילדים מבקשי מקלט. נוכח השינויים המשמעותיים הרבים שחלו בתנאי החזקתם של הקטינים מאז הגשת העתירה שהתנהלה למעלה משנתיים, וביניהם גיבוש נוהל לטיפול בקטינים לא מלווים והקמת מתחם מעצר ייעודי לקטינים, העתירה נדחתה פה אחד. מסקירה של נציבות האו"ם לפליטים עולה, כי מאז סגירת המתקן הייעודי לילדים בשנת 2013, זיהויים מתעכב ומעצרם מתמשך בניגוד לדין הבין-לאומי.

## ראו גם
*הסתננות מאפריקה לישראל
*עקרון האי-החזרה
*תקנת דבלין
*עת"מ יוהנס למה באיו נגד משרד הפנים
*עת"מ ויליאם ג'וסף נגד משרד הפנים
*פסק דין נסנט ארגיי אספו נגד משרד הפנים
*זכויות ילדים

## לקריאה נוספת
* גליה צבר ואפרת שיר (עורכות), **מבקשי חיים: אריתראים, סודאנים וישראלים במרחבים משותפים**, הוצאת פרדס, 2019
* Jason M. Pobjoy, The Child in International Refugee Law (2017).

## קישורים חיצוניים

* קמפיין עולמי ומאגר חומרים של קואליציית ארגונים הפועלת לצמצום/ סיום מעצר ילדים בהקשר הגירה
* ריכוז פרסומים של Global Detention Project בנושא מעצר ילדים בהקשר הגירה
* חלופות למעצר של ילדי מהגרים בישראל (ינואר 2014)
* ״מעמד ארעי כגורם סיכון בקרב ילדים ונוער מבקשי מקלט״ **גילוי דעת מטעם חוקרים ואנשי טיפול** (30.4.2024)

## הערות שוליים

קטגוריה:פליטים
קטגוריה:משפט בין-לאומי פומבי