תומאס לובנגה דיילו

**תומאס לובנגה דיילו** ( נולד ב-29 בדצמבר 1960) הוא פושע מלחמה מורשע מהרפובליקה הדמוקרטית של קונגו והאדם הראשון שהורשע על ידי בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג. הוא ייסד ועמד בראש "האיחוד של הפטריוטים של קונגו" והיה שחקן מרכזי בסכסוך באיטורי (1999–2007). מורדים תחת פיקודו הואשמו בהפרות חמורות של זכויות אדם, כולל טבח אתני, רצח, עינויים, אונס, השחתה וגיוס כפוי של ילדים חיילים.

בשנת 2012 הורשע לובנגה בפשע המלחמה של גיוס ילדים מתחת לגיל 15 ושימוש בהם בסכסוך מזוין, ונידון ל-14 שנות מאסר. הפרשה היוותה היא אבן דרך בנושאים הנוגעים לעבירת השימוש בילדים בסכסוך מזוין, ועוררה דיונים מהותיים בהגדרת "השתתפות פעילה" בלחימה ובשאלת הכללתם של מעשי אלימות מינית במסגרת אישומי גיוס ילדים. פסק הדין עומד במוקד ביקורת אקדמית באשר לתפיסת הילד-החייל כקורבן פסיבי במערכת המשפט הבינלאומית, וניתן לראות את השפעתו בפיתוח הפסיקה בתיקים מאוחרים יותר של בית הדין.

## ראשית חייו
לובנגה נולד ב-29 בדצמבר 1960 בדג'יבה שבמחוז איטורי של הרפובליקה של קונגו (לאופולדוויל). הוא משתייך לקבוצת אתנית ההמה-גג'רה. הוא למד באוניברסיטת קיסנגני ויש לו תואר בפסיכולוגיה. הוא נשוי ויש לו שבעה ילדים.

## סכסוך איתורי
במהלך מלחמת קונגו השנייה לובנגה היה מפקד צבאי ו"שר ההגנה" בתנועה לשחרור האיחוד הדמוקרטי של קונגו הפרו-אוגנדית. ביולי 2001, הוא ייסד קבוצת מורדים נוספת, האיחוד של הפטריוטים של קונגו. בספטמבר 2002, הוא הפך לנשיא איחוד של הפטריוטים של קונגו וייסד את הכנף הצבאית שלה, הכוח הפטריוטי לשחרור קונגו.

תחת הנהגתו של לובנגה הארגון הפך לאחד השחקנים המרכזיים בסכסוך באיטורי. הם תפסו שליטה בבוניה, בירת אזור איטורי העשירה בזהב ובשנת 2002, ודרשה מהממשלה הקונגולזית להכיר באיטורי כמחוז אוטונומי. לובנגה נעצר ב-13 ביוני 2002 בעת שהיה במשימה לקינשאסה אך שוחרר לאחר עשרה שבועות בתמורה לשר ממשלה שנחטף.

ארגון Human Rights Watch האשים לובנגה בטבח אתני, רצח, עינויים, אונס והשחתה, וכן בגיוס ילדים חיילים. בין נובמבר 2002 ליוני 2003, הארגון הרג 800 אזרחים על בסיס מוצאם האתני באזור מכרות הזהב במונגבוואלו. ובנוסף הרס 26 כפרים, הרג לפחות 350 אנשים ואילץ 60,000 לברוח מבתיהם. ארגוני זכויות אדם טוענים שבשלב מסוים היו ללובנגה 3,000 ילדים חיילים בין הגילאים 8 ל-15. הוא ככל הנראה הורה לכל משפחה באזור שבשליטתו לתרום משהו למאמץ המלחמתי: כסף, פרה או ילד להצטרף למיליציה שלו.
שמאל|ממוזער| מקום מושבו לשעבר של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, שם עמד לובנגה למשפט.

## משפט
במרץ 2004, הממשלה הקונגולזית אישרה לבית הדין הפלילי הבינלאומי לחקור ולהעמיד לדין "פשעים בתחום השיפוט של בית המשפט שבוצעו לכאורה בכל שטחה של הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו מאז כניסתו לתוקף של אמנת רומא, ב-1 ביולי 2002".

ב-17 במרץ 2006, לובנגה נעצר מכוח צו מעצר שהוציא בית הדין הפלילי הבין-לאומי ובכך היה האדם הראשון שנעצר מכוח צו כזה. ב-26 בינואר 2009 הוא הואשם בביצוע פשע מלחמה של "גיוס ילדים מתחת לגיל חמש עשרה ושימוש בהם להשתתפות פעילה במעשי לחימה". ב-14 במרץ 2012 הוא הורשע וב-10 ביולי 2012 הוא נדון ל-14 שנות מאסר מיום מעצרו.. לובנגה שוחרר ממאסר ב-2020.

## גיוס ילדים תחת הדין הבינלאומי
גיוס ילדים לכוחות מזוינים מהווה הפרה של הדין הבינלאומי. האיסור על כך התפתח במשפט הבינלאומי בהדרגה.
הסטנדרטים הראשוניים לאיסור על גיוס ילדים נקבעו באמנות ז'נבה (1949) ובפרוטוקולים הנוספים להן (1977). סעיף 77(2) לפרוטוקול הנוסף הראשון, העוסק בסכסוכים מזוינים בינלאומיים, מחייב את הצדדים לסכסוך לנקוט כל צעד מעשי אפשרי כדי שילדים מתחת לגיל 15 לא ישתתפו באופן ישיר בסכסוך, ולהימנע מלגייסם לכוחות מזוינים. הפרוטוקול הנוסף השני, החל על סכסוכים שאינם בינלאומיים, אוסר על גיוס ילדים מתחת לגיל 15 ועל שימוש בהם בסכסוך מזויין.
להבדיל מהפרוטוקול הראשון שמגן על ילדים רק מפני השתתפות "ישירה", הפרוטוקול השני רחב יותר ומגן גם מפני השתתפות עקיפה. 

אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (CRC, 1989), אשר אושררה על ידי מירב המדינות בעולם, מגדירה ילד כ"יציר אנוש מתחת לגיל שמונה עשרה".
עם זאת, סעיף 38 לאמנה קובע את גיל 15 כגיל המינימום לגיוס ולשימוש בילדים להשתתפות ישירה בסכסוך מזויין,
הגדרה מצמצמת ביחס לשאר סעיפי האמנה המתייחסים לילדים עד גיל 18. 

הפרוטוקול האופציונלי לאמנת זכויות הילד בנושא סכסוכים מזוינים (2000) מעלה את הגיל בו מותרת ההשתתפות הישירה בלחימה מ-15 ל-18, וקובע שעל המדינות החברות לנקוט כל צעד מעשי כדי להבטיח שחברים בכוחות המזוינים שטרם הגיעו לגיל 18 לא יטלו חלק ישיר בסכסוך. הפרוטוקול אינו מגן מפני השתתפות עקיפה.

אמנה 182 בדבר איסור צורות העבודה הגרועות ביותר של ילדים של ארגון העבודה הבינלאומי (ILO) (1999) קובעת כי גיוס כפוי של ילדים מתחת לגיל 18 להשתתפות בסכסוך מזוין נמנה בין המקרים החמורים ביותר של עבודת ילדים.

במשפט הפלילי הבינלאומי, חוקת רומא המכוננת את בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) קובעת בסעיפים 8(2)(b)(xxvi) ו-8(2)(e)(vii) שגיוס של ילדים מתחת לגיל 15 או השימוש בהם להשתתפות פעילה בסכסוך מהווה פשע מלחמה, הן בסכסוך בינלאומי והן בסכסוך שאינו בינלאומי.

ערכאת הערעור של בית המשפט המיוחד לסיירה לאון בפרשת Sam Hinga Norman (2004), קבעה כי האיסור על גיוס ילדים כפי שהוא מוצג בפרוטוקול הנוסף השני של אמנת ג׳נבה התגבש לכדי נורמה מחייבת של המשפט הבינלאומי המנהגי.

בהקשר האפריקאי, בו התרחשה פרשת לובנגה, רלוונטית גם האמנה האפריקאית לזכויות הילד ורווחתו (1990) אשר מציבה את גיל 18 כגיל מינימלי לגיוס ואוסרת על השימוש בילדים מתחת לגיל זה בפעולות איבה.

## סוגיות בפסק הדין של לובנגה
### גיוס כפשע מתמשך והסכמת הילד
בהחלטה לאישור האישומים נקבע שגיוס ילדים הוא פשע מתמשך: כל יום שילד נשאר בכוח המזוין מהווה הפרה נפרדת של האיסור. משמעות הדבר היא שגם אם הגיוס הראשוני התרחש לפני כניסת חוקת רומא לתוקף, ניתן להעמיד לדין על התקופה שלאחר מכן.
כמו כן נקבע שהסכמת הילד לגיוס אינה מהווה הגנה משפטית למגייס. בית הדין קבע כי ילדים מתחת לגיל 15 אינם מסוגלים לתת הסכמה מדעת לגיוס לכוח מזוין, ולכן גם "התגייסות מרצון" נחשבת לגיוס אסור.

### פרשנות המונח "השתתפות פעילה"
בהחלטה לאישור האישומים נקבע כי "השתתפות פעילה" בסכסוך מזויין כוללת לא רק לחימה ישירה אלא גם פעילויות כגון סיור, ריגול ושימוש בילדים כשליחים.
בפסק הדין המרשיע פיתחה הערכאה הראשונה גישה שונה לפרשנות המונח: היא קבעה כי הגורם המכריע בהחלטה אם תפקיד "עקיף" מהווה השתתפות פעילה הוא האם התמיכה שסיפק הילד ללוחמים חשפה אותו לסכנה ממשית כמטרה פוטנציאלית.

ערכאת הערעור דחתה את מבחנו של פסק הדין, וקבעה כי לא הנוסח של סעיפי חוקת רומא ולא המשפט ההומניטרי הבנלאומי מתייחסים ל"חשיפה לסכנה ממשית כמטרה פוטנציאלית" כקריטריון להשתתפות פעילה. עם זאת, ערכאת הערעור אימצה פרשנות רחבה של המונח, הכוללת פעילויות תומכות-לחימה מעבר ללחימה ישירה, תוך הדגשה שכל מקרה ייבחן לגופו לאור מטרת ההוראה להגן על ילדים.

### סוגיית האלימות המינית
סוגיה נוספת הייתה ההחלטה שלא לכלול בכתב האישום או בהרשעה התייחסות לאלימות המינית הנרחבת שבוצעה במסגרת ה-FPLC. במהלך המשפט העידו עדים מומחים ועדי ראייה על אונס שיטתי של ילדות וכפייתן לשמש כשפחות מין למפקדים. העדה המומחית P-0046, עובדת סוציאלית שראיינה ילדות ששוחררו מהמיליציה, תיארה מצב של קורבנות צעירות, חלקן בנות 12 בלבד, שסבלו מאונס, הריונות כפויים והפלות מרובות.
העדויות תיארו גם את ההשלכות ההרסניות של מעשים אלו, כולל טראומה, סטיגמה חברתית וקשיי שילוב מחדש במשפחות.

למרות ראיות אלו, התביעה בחרה שלא להאשים את לובנגה בעבירות מין ספציפיות, ובית המשפט קבע כי לא ניתן להתחשב בראיות שהוכיחו את מעשים אלו לצורך הכרעת הדין מאחר שהם לא נכללו באישומים.
השופטת אודיו בניטו, בדעת מיעוט, ביקרה גישה זו. היא טענה שאלימות מינית היא מרכיב אינהרנטי של עבירת השימוש בילדים להשתתפות בפעולות איבה.
לגישתה, אי הכללת האלימות המינית מהווה אפליה מגדרית: בעוד תפקידים "גבריים" מסורתיים כמו נשיאת משא ושמירה הוכרו בפסק הדין כהשתתפות אסורה, התפקידים שיועדו לנערות הודרו מההגדרה של "השתתפות פעילה" ובכך נשללה מהן ההגנה המשפטית שהאיסור נועד לספק.
ארגוני זכויות אדם, ומומחים משפטיים תמכו בביקורת זו וטענו כי פסיקת ה-ICC שיקפה חוסר הבנה של החוויה המגדרית הייחודית של ילדות בסכסוך מזוין.

### ילדים בסכסוך מזויין כקורבנות פאסיביים

המשפטן מארק דראמבל, במאמרו משנת 2012, טוען שההליכים בפרשת לובנגה מחזקים דימוי סטריאוטיפי של הילד-החייל כקורבן פסיבי חסר אשמה, מושחת פסיכולוגית ופגוע באופן בלתי הפיך. דרמבל טוען כי הדין הבינלאומי מתעלם מהעובדה שרבים מהילדים אינם נחטפים אלא בוחרים להתגייס מרצון עקב נסיבות כגון עוני קיצוני, היעדר הגנה, או רצון לקדם מטרות פוליטיות וחברתיות. צדק אמיתי עבור ילדים אלו, לטענתו, אינו מסתכם בהרשעה פלילית של מפקדם, אלא דורש הקשבה לסדרי העדיפויות שלהם בשטח, כגון חינוך, תעסוקה ושילוב חברתי מחדש בקהילה.

### שותפות בביצוע

בית הדין נקט בגישה של "שותפות בביצוע" לפי סעיף 25(3)(a) לחוקת רומא. בית הדין קבע כי לובנגה ושותפיו פעלו במסגרת תוכנית משותפת לבניית כוח מזוין לשם השגת שליטה פוליטית וצבאית על איטורי. התוכנית עצמה לא הייתה פלילית לפי המשפט הבינלאומי, אך בית הדין קבע שיישומה הוביל באופן צפוי לגיוס ילדים מתחת לגיל 15.

בית הדין קבע כי אחריות כשותף בביצוע דורשת תרומה מהותית לתוכנית המשותפת, וכי די בכך שיישום התוכנית כלל "יסוד של פליליות" - כלומר, שהמשתתפים ידעו כי במהלך יישום התוכנית תתבצע עבירה. קביעה זו עוררה ביקורת אקדמית, שכן היא נתפסה כעומדת בסתירה להחלטה קודמת של בית הדין בשלב אישור האישומים בפרשת קטנגה ונגודג'ולו (2008), שקבעה כי התוכנית עצמה צריכה להיות כוונה לבצע את הפשע הספציפי.
## השפעת הפרשה על תיקים מאוחרים ועל פעילות מליציות
פסק הדין בפרשת לובנגה הוזכר בתיקים מאוחרים יותר בבית הדין. בוסקו נטגנדה, שהיה גם הוא בכיר ב-FPLC, הורשע בשנת 2019 ב-18 אישומים של פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, ובהם גיוס ילדים מתחת לגיל 15. נטגנדה נידון ל-30 שנות מאסר, העונש הארוך ביותר שהוטל עד אז בבית הדין הפלילי הבינלאומי. בניגוד לפרשת לובנגה, כתב האישום נגד נטגנדה כלל גם אישומים של אונס ועבדות מינית כפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות.
הכללת אישומים אלו נתפסה כמענה ישיר לביקורת הנרחבת על היעדרם בפרשת לובנגה, והדגימה את התפתחות גישת התביעה בבית הדין לאלימות מינית בסכסוכים מזויינים. בנוסף, נטען על ידי חוקרים כי פרשת לובנגה תרמה לפיתוח הפסיקה של בית הדין כמוסד צעיר, וחיזקה את האמונה ששופטי ה-ICC מחויבים לעקרונות של הליך הוגן וזכויות הנאשם.

מומחים חלוקים בשאלת ההשפעה של פסק הדין בפרשת לובנגה על האופן שבו פועלות מיליציות. ארגוני זכויות אדם ציינו כי המשפט יצר מודעות מסוימת בקרב מפקדי מיליציות לאפשרות העמדתם לדין. עם זאת, גיוס ילדים נמשך באזורי הסכסוך בקונגו הן על ידי מליציות והן על ידי צבא המדינה. דראמבל טוען כי ההליך הפלילי, על אף חשיבותו, אינו נותן מענה לגורמים המבניים העמוקים המאפשרים את תופעת הילדים הלוחמים, ובהם סחר בנשק, התנהגות אינטרסנטית של מדינות זרות וניצול משאבי טבע.

## ראו גם
* המשפט ההומניטרי
* מחוזות הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו
* מקורות המשפט הבין-לאומי הפומבי
* צבא ההתנגדות של האל
* ג'וזף קוני
## לקריאה נוספת
 
* Mariniello, Triestino. "Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo: The First Judgment of the International Criminal Court's Trial Chamber." Int'l Hum. Rts. L. Rev. 1 (2012): 137.
* Scott T. "Neither Victims nor Executioners: The Dilemma of Victim Participation and the Defendant's Right to a Fair Trial at the International Criminal Court." ILSA J. Int'l & Comp. L. 16 (2009): 489.
* Swart, Mia. "The Lubanga Reparations Decision: A Missed Opportunity?." Polish Yearbook of International Law 32 (2012): 169-188.
* Ambos, Kai. "The first judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga): A comprehensive analysis of the legal issues." International Criminal Law Review 12.2 (2012): 115-153.

## קישורים חיצוניים
 
* Rosemary Grey, Conflicting Interpretations of 'Sexual Violence' in the International Criminal Court: Recent Cases, Australian Feminist Law Journal (2014)
* ICRC, Children associated with armed forces or armed groups
* ICC Delivers Its First Judgment: The Lubanga Case, EJIL: Talk! (2012)


## הערות שוליים

קטגוריה:בית הדין הפלילי הבין-לאומי
קטגוריה:מורשעים בפשעי מלחמה
קטגוריה:ילידי 1960
קטגוריה:קונגולזים שנולדו במאה ה-20