בג"ץ צמח נגד שר הביטחון

**בג"ץ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון ואחרים** הוא פסק דין שנתן בית המשפט העליון בשנת 1999, ובו נקבע כי הוראה בסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי, שהתירה מעצר של חייל למשך 96 שעות בטרם הבאתו בפני שופט, פוגעת בזכות לחירות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל כן בטלה. פסק הדין ניתן בהרכב של 11 שופטים. את דעת הרוב כתב יצחק זמיר, אליו הצטרפו תשעה שופטים נוספים, והשופט יעקב קדמי היה במיעוט. היה זה פסק הדין הראשון שבו נפסל חוק בשל פגיעה בזכות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והשני שבו נפסל חוק בעידן המהפכה החוקתית (בבג"ץ לשכת מנהלי השקעות שקדם לו, נפסלו הוראות חוק שלא עמדו בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק).

## הרקע לעתירה
### רקע חקיקתי
כשנחקק חוק השיפוט הצבאי ב-1955, לא הייתה בו הבחנה בין שוטר צבאי לבין קצין שיפוט לעניין סמכות המעצר, והוא קבע כי שניהם רשאים לעצור חייל למשך 96 שעות, וכי קצין בדרגת סגן-אלוף יכול להאריך את משך המעצר ל-15 ימים, ואחר כך בעשרה ימים נוספים. כן רשאי היה קצין זה להאריך את המעצר בתקופות נוספות, באישור של פרקליט צבאי, ובלבד שתקופת המעצר הכוללת לא תעלה על חודשיים.

ב-1982 תוקן חוק השיפוט הצבאי, ונוסף בו סעיף 237א שהבחין בין שוטר צבאי לבין קצין שיפוט. לגבי שוטר צבאי נקבע כי תקופת המעצר המרבית תעמוד על 35 ימים (96 שעות בידי השוטר הצבאי, הארכה ל-15 ימים בידי סגן-אלוף, והארכות נוספות בידי פרקליט צבאי), ולגבי קצין שיפוט נקבעה תקופת המעצר המרבית על 15 ימים (7 ימים בידי קצין השיפוט ו-8 ימים נוספים באישור פרקליט צבאי). ההבחנה נוצרה משום שמעצר בידי שוטר צבאי נעשה בדרך כלל בשל עבירה פלילית במהותה, בעוד שמעצר בידי קצין שיפוט נעשה בדרך כלל בשל עבירת משמעת.

בשנת 1993 שוב תוקן חוק השיפוט הצבאי, ותקופות המעצר המרביות קוצרו בשנית. לגבי שוטר צבאי נקבע כי תקופת המעצר המרבית תהיה 25 ימים (10 ימים בידי השוטר הצבאי, והיתר באישור פרקליט צבאי) ולגבי קצין שיפוט נקבע כי תקופת המעצר המרבית תעמוד על שבעה ימים, ולא ניתן יהיה להאריכה מעבר לכך. ב-1996 תוקן החוק פעם נוספת, ונקבע כי תקופת המעצר המרבית בידי שוטר צבאי תקוצר ל-8 ימים (4 ימים בידי השוטר הצבאי, והיתר באישור פרקליט צבאי), וכי תקופת המעצר המרבית בידי קצין שיפוט תמשיך לעמוד על שבעה ימים, אלא שמעתה תקופה הארוכה מ-96 שעות תהיה טעונה אישור של קצין בדרגת סגן-אלוף, ומכל מקום לא תתאפשר אם לא הוגשה תלונה ולא נפתחו הליכי בדיקה או חקירה. מועד תחילתו של התיקון נקבע ל-1998, ובינתיים תוקן החוק פעם נוספת, ונקבע בו כי במקום תקופה של ארבעה ימים תעמוד התקופה על 96 שעות. זאת, כדי למנוע קשיים פרשניים ואי בהירויות באשר לחישוב משכה המדויק של תקופת המעצר, בהתחשב בהגדרה "יום" שבחוק הפרשנות.

### עובדות המקרה
ב-26 בספטמבר 1995 נעצר חייל בשם שגיא צמח בידי שוטר צבאי, בחשד לעריקה, ונעצר לחמישה ימים. צמח עתר באמצעות עו"ד אריה אבריאל לבג"ץ בטענה שההוראות שאפשרו את מעצרו אינן עולות בקנה אחד עם הזכות לחירות המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדיון בעתירה ראשונה זו אוחד עם עתירה נוספת באותו הנושא שהוגשה באמצעות האגודה לזכויות האזרח על ידי חמישה סניגורים צבאיים (והאגודה עצמה כעותרת שישית).

בתוך כך, הובא צמח בפני שופט צבאי ביום החמישי למעצרו, מעצרו הוארך, ובהמשך הורשע ונדון לחודשיים וחצי מאסר. כאשר דן בית המשפט העליון בעתירה, כבר שוחרר צמח מהמאסר, ולמעשה, כאשר ניתן פסק הדין, ב-14 באוקטובר 1999, לא היה עוד חייל.

## פסק הדין
### תאורטיות
הסוגיה הראשונה לה נדרש בית המשפט העליון היא הפיכתה של העתירה לתאורטית, שכן עם הארכת מעצרו של צמח בידי שופט (לא כל שכן לאחר שנגזר דינו, לאחר ששוחרר ממאסר ולאחר שהשתחרר מצה"ל), לא עמדה עוד על הפרק שאלת מעצרו הראשוני.

ככלל, יכול היה בית המשפט העליון לדחות את העתירה בנימוק זה, בהיותו עילת סף מקובלת. עם זאת, החליט בית המשפט לדון בעתירה, מאחר שמדובר בשאלה שיכולה לעלות לעיתים קרובות, אך מטבעה אורח חייה קצר - היא הופכת לתאורטית ברגע שבו החייל משתחרר ממעצר או שמעצרו מוארך בידי שופט. לכן, אם הייתה נדחית העתירה מהטעם שהיא תאורטית, לא ניתן היה לעולם לדון בסוגיה, אותה הגדיר בית המשפט כ"נוגעת לעקרונות היסוד של שלטון החוק", ומעצרי החיילים היו הופכים לחסינים מפני ביקורת שיפוטית.

### שאלות שבית המשפט החליט לא להידרש להן
אחת מדרישותיהם של העותרים הייתה להורות על בטלותו של סעיף 234(א) לחוק השיפוט הצבאי, שאפשר לקצין שיפוט להורות על מעצרו של חייל לתקופה של שבעה ימים, אם נחשד או נאשם בעבירה. בית המשפט קבע כי טיעוניהם של הצדדים לא היו מקיפים ויסודיים דיים כדי לבסס החלטה, וכן כי אף שהיה מוכן לדון בשאלה תאורטית שנכרכה בשאלה מעשית, בכל הנוגע למעצרם של חיילים בידי שוטרים צבאיים, אין בכוונתו לדון בשאלת המעצר בידי קציני השיפוט, שעלתה אגב אורחא.

סוגיה נוספת, שעלתה בעתירתם של הסניגורים הצבאיים והאגודה לזכויות האזרח, נוגעת לעילות המעצר. העותרים ביקשו מבית המשפט שיכריע האם ניתן להחזיק חייל במעצר גם אם צורכי החקירה, שיבוש הליכי החקירה או החשש מפני הימלטות מן הדין אינם מחייבים את מעצרו. זאת, בשל הפרקטיקה הנוהגת במערכת המשפט הצבאית, של מעצר הרתעתי. גם בסוגיה זו בחר בית המשפט לא להכריע, וקבע שראשית על בית משפט צבאי לדון בה כאשר יעלה בפניו מקרה קונקרטי.

### פגיעה בזכויות בחוק מיטיב
שאלה עקרונית נוספת שעמדה בפני בית המשפט היא האם ניתן לטעון שחוק שצמצם פגיעה בזכויות יסוד ביחס למצב שהיה קבוע בו בעבר הוא בלתי חוקתי. זאת, משום שלמעשה תוקן סעיף 237א לאורך השנים באופן שהפחית את משך הזמן שבו רשאי שוטר צבאי להורות על מעצר חייל.

בית המשפט קבע כי העובדה שהחוק מיטיב את המצב, היא שיקול שיש לשקול בין כלל השיקולים ששוקל בית המשפט, אך אין בו כדי למנוע ביקורת חוקתית על החוק.

### פסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

ככלל, נבחנות פגיעות בזכויות היסוד המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לאור פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, הקובעת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". עם זאת, בסעיף 9 לחוק היסוד פסקת הגבלה נפרדת, ייחודית לכוחות הביטחון, ובה נקבע כי "אין מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".

מאחר שהסוגיה שעמדה על הפרק עסקה במעצר חיילים, נבחנה חוקתיותו של סעיף 237א לפי פסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק היסוד.

בפסק הדין נקבע כי אף שלשונו של סעיף 9 אינה מחייבת כי הפגיעה תהיה בחוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל" וש"נועד לתכלית ראויה", כפי שמחייבת פסקת ההגבלה שבסעיף 8, הרי שפרשנות תכליתית של הסעיף מחייבת גם עמידה בתנאים אלה, שאינם כתובים בו. לפי פסיקת בית המשפט, ההבדלים שבין פסקת ההגבלה "הרגילה" שבסעיף 8 לבין פסקת ההגבלה "הביטחונית" שבסעיף 9 הם שניים: האחד - לשונה של פסקת ההגבלה הביטחונית מאפשרת פגיעה בזכויות גם שלא מכוח הסמכה מפורשת בחוק (סוגיה שבית המשפט לא נדרש לה במקרה זה, שבו הייתה הסמכה מפורשת בחוק השיפוט הצבאי); והשני - המידתיות נבחנת לאור "מהותו ואופיו של השירות".

### חוקתיותו של סעיף 237א
ראשית, בחן בית המשפט, בהתאם לקביעתו לעיל, האם חוק המאפשר מעצר חיילים הולם את ערכיה של מדינת ישראל ותכליתו ראויה. בשאלה זו פסק בית המשפט בחיוב, וציין כי מעצר חשודים הוא אמצעי מוכר ומקובל לשם הגנה על שלום הציבור, אף שהדגיש כי "מעצר בידי רשות מינהלית, כגון שוטר, הוא הצורה הקשה ביותר של פגיעה בחירות האישית. מעצר כזה, להבדיל ממאסר, אינו מוטל על ידי בית-המשפט, לאחר הליך שיפוטי, כעונש על ביצוע עבירה. הוא מוטל על ידי רשות מינהלית על אדם שהוא עדיין בחזקת חף מפשע, על יסוד חשד בלבד".

משכך, נותר לבית המשפט לקבוע האם הפגיעה בחירות הפרט באמצעות מעצר בידי שופט צבאי למשך 96 שעות, לשם הגנה על שלום הציבור היא במידה ש"אינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".

העותרים טענו כי מעצר ל-96 שעות הוא פגיעה העולה על הנדרש, וכי יש להסתפק בתקופה של 48 שעות, כפי שהיה מקובל באותה העת לגבי מעצר אזרחים בידי שוטרים, שכן מהותו ואופיו של השירות אינם מצדיקים מעצר ממושך יותר. בעת ההליכים המשפטיים נחקק חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), שבו קוצרה תקופת המעצר בידי שוטר אזרחי ל-24 שעות. העותרים מן הסניגוריה הצבאית תיקנו את עתירתם עקב כך, ודרשו להורות על קיצור תקופת המעצר בחוק השיפוט הצבאי לתקופה זהה.

במהלך הדיונים פנו השופטים לנציגי המדינה בבקשה לשקול את תיקון החוק ביוזמתו כך שתקופת המעצר המרבית לא תעלה על 48 שעות. לאחר שקיימו התייעצויות בצה"ל ובפרקליטות המדינה, הודיעו נציגי המדינה כי צה"ל לא יהיה ערוך לתיקון כזה לפני שנת 2000, וכי תיקון מוקדם יותר יצריך הקצאת משאבים רבים, אם כי צה"ל יפעל ביוזמתו לצמצום של תקופת המעצר, ככל שניתן יהיה.

בסופו של דבר פסק בית המשפט כי מעצר בידי שוטר צבאי ל-96 שעות, כפי שמתיר חוק השיפוט הצבאי, הוא פגיעה במידה העולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות. השופט זמיר העיר כי למעשה אף המדינה עצמה ציינה כי היא מעוניינת בקיצור תקופת המעצר, ולמעשה תלוי הדבר רק בהקצאת משאבים. כדי לא ליצור ואקום, קבע בית המשפט כי ההוראה בדבר בטלותו של הסעיף תיכנס לתוקפה שישה חודשים לאחר מתן פסק הדין, כדי להותיר די זמן לתיקונו. בפסק הדין לא נקבע איזו תקופה תהיה מידתית, אך זמיר העיר כי "לכאורה, אם המחוקק יקבע תקופת מעצר של 48 שעות, היא התקופה הנראית למשיבים כתקופה ראויה, יש יסוד לטענה כי במצב הקיים כיום תקופה זאת לא תחרוג ממיתחם המידתיות".

### דעת המיעוט של השופט קדמי
השופט היחיד שפסק כי יש לדחות את העתירות היה יעקב קדמי, שחלק על זמיר כמעט בכל אחת מהסוגיות שעמדו על הפרק.

ראשית, סבר כי די היה בהיותה של העתירה תאורטית כדי לדחות אותה על הסף. שנית, טען כי אל לו לבית המשפט להשתמש בסמכותו הקיצונית להורות על בטלותו של חוק כאשר מתעוררת סוגיה תאורטית ואין עומד בפניו מקרה קונקרטי. שלישית, טען כי בהיותו של החוק חוק מיטיב, חזקה עליו שהמחוקק בחן את הסוגיה וסבר שהחוק חוקתי, מה גם שלשיטתו פסילת חוקים מיטיבים תיצור תמריץ שלילי לתיקונם של חוקים ישנים בעייתיים. רביעית, ציין כי הואיל ושלטונות הצבא הודיעו כי בכוונתם לתקן את החוק ביוזמתם, אין כל צורך בהתערבות שיפוטית, אף אם הדבר ייקח עוד מספר שנים. לבסוף, העיר כי אין לפסול על הסף את השיקול הכלכלי שהעלה הצבא.

## בעקבות פסק הדין
ב-21 בפברואר 2000 פרסמה הממשלה את הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 36) (קיצור תקופת המעצר) שבה הוצעו תיקונים שונים בחוק השיפוט הצבאי, שנועדו לקצר את תקופות המעצר הקבועות בו, ובהן קיצור תקופת המעצר בידי שוטר צבאי מ-96 שעות ל-48 שעות, וקיצור תקופת המעצר בידי קצין שיפוט משבעה ימים ל-48 שעות. ב-28 במרץ אותה שנה אישרה הכנסת את החוק.

## קישורים חיצוניים

* 

## הערות שוליים

קטגוריה:צה"ל: חוק ומשפט
קטגוריה:ישראל: משפט חוקתי
קטגוריה:סדר דין פלילי
צמח, בג"ץ שגיא
קטגוריה:עתירות האגודה לזכויות האזרח בישראל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 1999