בג"ץ גלאון נגד היועץ המשפטי לממשלה

**בג"ץ גלאון נגד היועץ המשפטי (בג"ץ איחוד משפחות II)** מ-2012 הוא פסק דין של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בעתירה שהגישו חברת הכנסת זהבה גלאון, האגודה לזכויות האזרח, עדאלה והמוקד להגנת הפרט כנגד חוק האזרחות והכניסה לישראל. בהרכב מורחב של 11 שופטי בג"ץ אשר דן בארבע עתירות של זהבה גלאון ושל גופים המייצגים משפחות פלסטיניות, לבחון את חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג–2003, ולבטל את ההגבלות על איחוד משפחות של ערביי ישראל עם בני זוגם הערבים תושבי השטחים ועם תושבים ערבים שמוצאם ממדינות אויב. בית המשפט העליון דחה על חודו של קול את העתירות, בקובעו כי החוק משרת באופן מידתי את התכלית של הגנה על ביטחון המדינה.

## רקע
חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת השעה) התשס"ג–2003 מגביל את סמכותם של שר הפנים והמפקד הצבאי באזור להתיר כניסה לישראל לתושבי השטחים ולתושבי מדינות אויב כמוגדר בחוק. החוק הוארך עד החלטת בג"ץ בעתירה זו 13 פעמים. התיקון הראשון בחוק בוצע בשנת 2005 תוך ניסיון לעמוד בפסקת ההגבלה המופיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אולם בית המשפט קבע כי תיקון זה עדיין מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות נוכח חוסר מידתיותו של החוק לאחר תיקונו. אשר על כן, החוק תוקן בשנית ב-28 במרץ 2007 על ידי הכנסת, בתיקון זה קבעה הכנסת כי יש להקים ועדה לבחינת מקרים הומניטריים מיוחדים שיאפשרו איחוד משפחות תוך בדיקה קפדנית ופרטנית בכל בקשה לגופה ותיקון זה יחול על אחוד משפחות של תושבי מדינות אויב שנמנו בתוספת של החוק לרבות תושבי איראן, לבנון, סוריה ועיראק. בנוסף הורחבה הגדרת המניעה הביטחונית הקבועה. יוער כי החוק עוסק במתן היתר שהייה בלבד ואינו מקנה זכות לקבלת אזרחות.

החוק נחקק בתקופה בה בוצעו פיגועי התאבדות בישראל על ידי מחבלים פלסטינים החל משנת 2000 ובמהלך כל האינתיפאדה השנייה, שהיו מכוונים כנגד תושבי מדינת ישראל ובהם נרצחו ונפצעו ישראלים רבים.

### הליכים קודמים
מדובר בפעם השנייה שבית המשפט העליון בוחן את חוקיותו של חוק האזרחות, בפסק דין מיום 14 במאי 2006 נדחתה עתירה של ארגון עדאלה להורות שהוראת השעה אינה חוקתית. הדעות של תשעת שופטי בין המשפט העליון נחלקו בין אלו שסברו שהוראת השעה פוגעת בזכות לחיי משפחה ובזכות השוויון ואינה מקיימת את דרישות המידתיות של פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לבין אלו שסברו שהוראת השעה אינה פוגעת בזכויות אלו או פוגעת בהן באופן מידתי. השופט אדמונד לוי היווה את לשון המאזניים בסברו כי בשל העובדה שהוראת השעה עומדת לפוג בתוך תשעה חודשים אין טעם להכריז על החוק בלתי חוקתי. העתירה נדחתה תוך מתן פרק זמן למדינה להסדיר באופן חוקי את נושא איחוד המשפחות מבלי לפגוע בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו. בחלוף חמש שנים שבהן לא תוקן החוק, הוגשו ארבע עתירות חדשות בבקשה לחייב את המדינה לאפשר איחוד משפחות.

## פסק דין
### עובדות פסק הדין

חוק האזרחות על כל תיקוניו הביא להגבלת שיקול דעתם של שר הפנים והמפקד הצבאי להעניק לתושבי יהודה, שומרון ועזה רישיון לישיבה בישראל בעקבות בקשה לאיחוד משפחות בתחום מדינת ישראל, גם במקרה שהמבקשת נישאת לאזרח ישראלי, המדינה על זרועותיה דחו את בקשותיהם של מבקשי איחוד במדינת ישראל ומכאן באו העתירות שביקשו להכריז על החוק בלתי חוקתי ודינו להתבטל מאי חוקיותו הן מבחנת פגיעה בזכויות חוקתיות, זכות להקמת משפחה והזכות לשוויון.

### טענות העותרים
[ממוזער|250px|ח"כ [זהבה גלאון.]]
העותרים רואים את עצמם נפגעים מאחר שהוראות החוק מונעות מבני משפחתם שהם תושבי האזור לגור עימם בישראל. הם טוענים כי נוכח זאת החוק על תיקוניו אינו חוקתי כיוון שהוא מפר את הזכות לשוויון ואת הזכות לחיי משפחה של תושבי מדינת ישראל הערבים. לדבריהם, החוק אינו הולם את ערכי המדינה, כמדינה דמוקרטית, משום היותו מפלה בין אנשים על רקע לאום והשתייכות אתנית. זאת ועוד החוק אינו מוצא מזור לבעיית מעשי האלימות השוררת במדינת ישראל, כאשר ישנם הסדרים קיימים במדינה המאפשרים כניסת פלסטינים לשטחי המדינה לצורך עבודה לאחר בדיקה פרטנית ומכאן שמדובר בחוק שלא לתכלית ראויה אשר מטרתה לצמצם כמה שאפשר את מעשי האלימות נגד ישראלים. העותרים כי אין הלימה בין החוק לבין צמצום מעשי האלימות, ומדובר בחוק הפוגע בזכויות יסוד של המיעוט שחיי במדינה דמוקרטית.

נוסף על כן הם טענו שהחוק אינו מיישם את הוראות הפסיקה שקבעה שהחוק מיושם באופן גורף על מבקשי איחוד משפחות בישראל, והוראות החוק שאמורות להביא להקלה חלות על מקרים בודדים בלבד. נוסף על כן, עצם הארכת הוראות השעה מדי שנה למעשה מחילה אותו באופן בלתי מוגבל כמו חקיקה ראשית.

### טענות המדינה
המדינה טענה כי החוק עומד בתנאים המצטברים שנקבעו בפסקת ההגבלה המופיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענת המדינה הוראת השעה בחוק אינה פוגעת בזכות לשוויון, כיוון שכל תכליתה של הוראת השעה היא למנוע סיכון ביטחוני הנשקף מאותם פלסטינים תושבי האזור. עוד טענה המדינה כי לא ניתן לערוך בדיקה פרטנית להערכת המסוכנות לכל מבקשי איחוד משפחות בישראל כפי שדרשו העותרים. היועץ המשפטי, מני מזוז, טען בפני ועדת הפנים של הכנסת אשר דנה בהצעת החוק כי המדובר בהוראה גורפת מדי ולא פשוטה אשר מתייחסת לאיחוד משפחות בין אזרחי מדינת ישראל לתושבי הרשות הפלסטינית. המדינה הציגה נתונים אשר על פיהם במהלך השנים 1994 עד תחילת 2002 השתקעו במדינת ישראל בערך 140 אלף פלסטינים, ושבשנים 2001–2010 היו 54 פעולות טרור בשטח ישראל בהן היו מעורבים פלסטינים שקיבלו, בעצמם או אחד מבני משפחותם, מעמד בישראל. מתוכם 28 היו מעורבים באפן ישיר בפעולות נגד המדינה. לדברי המדינה היא אינה יכולה להילחם בתופעות מסוג כזה על ידי בדיקה פרטנית משום שבעלי מעמד בישראל הופכים לסייענים מועדפים על ידי מדינות וארגונים עוינים. המדינה משתמשת במנגנון "דיוקנאות – סיכון" שמשותף לכ-97 אחוזים מן המפגעים החל משנת 2000. מנגנון זה מפוגג את טענות שהחוק הוא גורף. הבדיקות הפרטניות של מבקשי איחוד במדינת ישראל שבית המשפט דורש כרוכות בעלויות כספיות שמהוות נטל על אוצר המדינה. נוסף על כן טענה המדינה שיש הקלות במתן מעמד, ומאז מתיקון הראשון לחוק בשנת 2005. כ-1,000 בני אדם, שהם כשליש מהמבקשים, קיבלו מעמד במדינת ישראל. הבדיקות הפרטניות של מבקשי איחוד במדינת ישראל שבית המשפט דורש כרוכות בעלויות כספיות שמהוות נטל על אוצר על המדינה.

### חוות דעת שופטי הרוב
#### השופט אליקים רובינשטיין

השופט אליקים רובינשטיין קובע כי ההגבלות בהוראות החוק אין בהן פגיעה באופן גורף בזכות חוקתית, מאחר שקיימת בתוך החוק מנגנון של עיכוב זמני עד מלוי דרישות הגיל הקובע החוק. השופט רובינשטיין מסכים עם דעתו של השופט ברק שהעימות המזוין בין ישראל לבין הפלסטינים אינו אמור להשפיע על פגיעה בזכויות האדם במדינת ישראל. לא כל זכות אשר חוק כבוד אדם וחירותו בא להגן עליה תחשב לזכות חוקתית. וזכות לחיי משפחה היא חלק מזכות כבוד האדם. השופט מביע צערו על כך שבעת לחימה זכות להענקת לבן זוג זר הוגבלה על ידי בהוראת שעה. השופט מתייחס לסעיף 6(ב) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בקובעו כי החוק מדבר על כניסה לתחום מדינת ישראל לכל אזרח ישראלי והסעיף זה מטרתו להגן על זכות לחופש התנועה ומטרתו לא לפגוע בהיקפה של זכות לחיי משפחה. בהתאם למשפט משווה והבין-לאומי שלא ניתן להשתמש בו במדינת ישראל, זאת מאחר, וקיימים נסיבות ייחודיות למדינת ישראל בשונה ממדינות אחרות בעולם, אף על פי שזכות לחיי משפחה מוכרת כזכות יסוד אך הזכות לאיחוד משפחות נמצאת במחלוקת במשפט הבין-לאומי והאירופאי. זכות החוקתית לכבוד אדם נגזרת מתוכה זכות לחיי משפחה, כאשר זכות אזרחות לבן זוג זר נגזרת מנגזרת, לגישתו של השופט רובינשטיין, אין להפעיל את מבחני הביקורת השיפוטית באותה מידה בין הזכות העיקרית ונגזרות של הזכויות הנ"ל. השופט מביא דוגמה מארצות הברית לאחר שינוי חוקים בידי בית המחוקקים האמריקאי שהקשיחו את כללי ההגירה הבלתי חוקית, על ידי צמצום תקופת ההפרדות לצורך טיפול בבקשה לאיחוד משפחות, על שינויי החקיקה במדיניות ההגירה העבירו השופטים בארצות הברית ביקורת שיפוטית, אך לא התערבו בחיקוקי הקונגרס של ארצות הברית, זאת בשל דוקטרינת הריסון השיפוטי ושמירה על הפרדת הרשויות.

השופט קובע שהוראת השעה אין בה מרכיב של אפליה ואינה פוגעת בשוויון, מאחר שהוראות השעה אין מופנות רק למיעוט הערבי, אלא מתייחסות לכלל אזרחי מדינת ישראל, אם קיימת אפליה יש לבחון את ממדיה לפי מבחן התוצאה ולא רק לפי לשון החוק אף על פי שקיימת אפליה לאוכלוסייה הערבית אך בעת לחימה כאשר מי שבוחר להינשא לבן זוג ממדינה שמצויה במצב לחימה עם מדינת ישראל צריך לקחת בחשבון השלכות על בחירת המגורים המשותפים שיכולים לא להתקיים במדינת ישראל. בנוסף, לצורך הוכחת שלא קיימת אפליה בהוראות השעה השופט מצביע כי ההוראות לא חלות על מבקשי איחוד בישראל שמוצאם מירדן וממצרים, מדינות שמקיימותי חסי שלום עם מדינת ישראל. השופט חולק על היקפן החוקתי של הזכויות שנדונו בעתירה, הוא לא השתכנע שהפגיעה בזכויות איננה עומדת בפסקת ההגבלה. אם מדינת ישראל מפעילה רק את הוראות המגבלות של הוראת השעה לצורך הגנה על אזרחיה, אכן החוק דינו להתבטל. אולם המדינה מפעילה כלים נוספים ועלויות כספיות גבוהות במטרה להגן על אזרחי המדינה.

**הכרעת השופט**: השופט קובע כי יש להימנע מהכרזה על בטלות חוק וזאת משום שמדובר תפישת עולם ערכית שנבחרי הציבור הם אשר חוקקו אותו זאת מכוח רצון הרוב. למרות הקושי שיוצרת הוראת השעה שפוגעת בחפים מפשע, יש לחפש דרכים חלופיות להקל על הקושי הזה, אך בסופו של דבר, השופט לא רואה שיש טעם לפסול את הוראת השעה ומשאירה על כנה. השופט פונה למחוקק מאחר שמדובר בהוראת שעה שהיא זמנית יש לבחון שינויים לקולה בעת השתפרות המצב הביטחוני. הימנעות מנטילת סיכונים במצבים מסוים עלולה להביא לחרוג מתחום הסבירות.

#### השופט חנן מלצר
השופט חנן מלצר קובע כי עדיף להישמר מאשר להצטער, וממליץ להשתמש בעקרון "זהירות מונעת" שמבוסס על היגיון בריא, שמטרתו להתמודד עם הקושי בין המידע הקיים בזמן ספציפי לבין הנזק הפוטנציאלי שעלול להיגרם מפעילות כלשהי, אם לא ינקטו אמצע זהירות ראויים. עיקרון זה מעניק לרשות המחוקק והמבצעת לנקוט במהלכים ופעולות שמטרתם מניעת נזק פוטנציאלי. במקרים בהם מבחני עיקרון זהירות המונעת חלים לא ניתן לומר כי הרשות פגעה במבחן המידתיות. דבר שמתיישב יפה עם מבחן משנה השלישי "המידתיות במובן הצר" לשם הצדקה בפגיעה בזכות חוקתית נדרשת תועלת מהגשמת תכלית החוק שבאה למנוע נזק עתידי צפי. החוק נמצא "במתחם מידתיות" שבוחן את ההסדר מידת חוקתיותו של ההסדר. שמותר למחוקק לפעול ובחוק האזרחות בתוך מתחם זה.

השופט מדגיש כי אין להתבסס על אבחון פרטני, מאחר שבמקרים רבים בשלב ראשוני אין בידי גורמי הביטחון מידע ורק לאחר שנכנס לתחומה של ישראל מצטבר מידע על קשירתו לפעולות ביטחוניות.

נקודה נוספת, שיש להתייחס אליה כי לא הוכרה זכות של בן זוג אזרח ישראל להשיג אזרחות לבת זוגו לאחר נישואין, ורק מהסיבה הזו ניתן לדחות את העתירות. כמו כן, הוראות החוק אין בהם איסורים גורפים, זאת נוכח העובדה שבשנים האחרונות קיבלו יותר מ-4,000 פלסטינים מעמד בישראל. סיבה נוספת לדחיית העתירות היא שהזכות שמסתמכים עליה מבקשי איחוד בישראל אינה מגיעה למעמד של זכות חוקתית.

**הכרעת השופט**: קובע כי צו על תנאי דינו להתבטל וכי אין להכריז על החוק בטל וזאת מאחר שנציגי המדינה שכנעו בגרסתם. כמו כן, זכות יסוד לחיי משפחה והאפשרות לממשה דווקא בישראל אינה זוכה למעמד חוקתי.

#### השופטת מרים נאור
ממוזער|מרים נאור
השופטת מרים נאור קובעת כי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית שנגזרת מן הזכות החוקתית לכבוד. אך חולקת על עמדתה של השופטת עדנה ארבל בנוגע למקרה שלא ניתן להפריד בין זכות לחיי משפחה לבין הגשמת זכות זו דווקא בישראל, בבחינת זכות חוקתית, תחילה יש להגדיר ולבחון את היקפה של הזכות החוקתית במקרה של העתירות הזכות לחיי משפחה נגזרות ממנה זכויות רבות, והשופטת תוהה האם מדינת ישראל חייבת לאפשר לבני זוג דווקא לממש את זכות זו בתחומה, וקובעת כי אין לכלול בזכות החוקתית לחיי משפחה את הזכות לממש את חיי המשפחה דווקא בישראל. ולתמיכה לעמדתה הציגה פסיקה של בית הדין האירופי לצדק (ECJׁׂׂׂׂׂ) לזכויות אדם שעסק בסעיף 8 לאמנה האירופית לזכויות אדם שעוסק בחיי משפחה, כאשר נפסק לצורך פרשנות של הזכות לחיי משפחה אינו מחייב את המדינה לאפשר דווקא את איחוד משפחות בתחומה, בנוסף השופטת הביאה מספר פסקי דין של בית המשפט העליון שאפשרו עיכוב למימוש של זכות חוקתית מתוך התחשבות באינטרס הציבורי.

השופטת ייחדה פרק נפרד מפסק דינה בקטינים תושבי מזרח ירושלים, בעניין זה נקבע כי נוכח הבהרה שניתנה על ידי המדינה ושכחללה בפסק הדין אין חשש בכפוף למניעה ביטחונית ופלילית שלא לנתקם מהוריהם ואף לא לניתוק בין מי שהיו קטינים ובגרו. לאחר קבלת בקשתם.

כמו כן, זכות חוקתית בתנאים מסוימים נסוגה מול האינטרס הציבורי. כאשר מועד ומקום המימוש של הזכות אינם תלויים ברצון של בעל הזכות אלא יש לקחת בחשבון שיקולים נוספים. החוק אינו פוגע בזכות לשוויון בשל קיומה של שונות רלוונטית, המבוסס על הסיכון הביטחוני לאזרחי המדינה ותושביה. כמו כן השופטת עושה הבחנה בין מבקשי איחוד בישראל שמקום משובם באזור לבין אלו שמקום מושבם במדינות אויב.

**הכרעת שופטת**: היא סבורה כי אין מקום לבטל את החוק אף על פי שמדובר בהוראת שעה וזאת נוכח המצב הביטחוני המתמשך שבו קיימת מדינה ישראל.

#### השופט אשר גרוניס
ממוזער|אשר גרוניס
השופט אשר גרוניס מצטט את השופט אהרן ברק: "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית". גרוניס קובע כי יש לבחון את התועלת החברתית שבחוק האזרחות אל מול הנזק שנגרם לאזרחי מדינת ישראל שאינם יכולים להכניס לתחום מדינת ישראל את בנות זוגם הפלסטינים, עימן הם מעוניינים להתחתן. בחינה זו צריכה להיערך תוך בדיקת האפשרות לטעות, בין אם מצידם של הדוגלים בפסילת החוק ובין אלו הסבורים כי החוק אינו פסול. אם יתברר בעתיד, כי הדוגלים בפסילת החוק טעו בהערכה נמוכה של הסיכון, לא ניתן יהיה לתקן את הטעות. את הפגיעה בחיי אדם אדם, לא ניתן יהיה לתקן. ביטול המעמד במדינת ישראל של פלסטינים שנכנסו לתחום המדינה כדין באופן חוקי והיו מעורבים בפעולות איבה נגד אזרחי המדינה, אפילו שיהיה באחוז נמוך ביותר לא יבטל את תוצאות מעשיהם. מנגד, אם טועים אלו הסבורים כי אין לפסול את החוק, הנזק עקב טעותם הוא חוסר יכולת של תושבי המדינה להקים משפחות עם פלסטינים או פיצול בין בן הזוג הישראלי לבת הזוג הפלסטינית. למרות אין לזלזל בפגיעה האמורה.

**ההכרעת השופט**: קובע כי החוק הוא חוקתי ודוחה את העתירות שהוגשו לבית המשפט. מבחינת הקטינים הוא מצטרף לדעת של השופטת מרים נאור.

#### השופט ניל הנדל
השופט ניל הנדל שהצטרף להרכב לאחר סיום שלב הטיעונים. מביע את דעתו כי אם זכות לא מוזכרת בחוק כבוד אדם וחירותו אין לבחון את מידת הפגיעה לפי מבחני פסקת ההגבלה. אולם כל זכות שלעצמה אינה מהווה פגיעה בחוק יסוד אך שילובן ביחד יביא למעשה לפגיעה בחוק יסוד, אך מנגד אין זכות חוקתית שמוענקת לאדם להכניס בן זוגו למדינתו בעקבות נישואין. זכות לשוויון אינן מנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אך אם מדובר ברשימה סגורה של הזכויות שנמצאות בחוק היסוד יש להראות שהפגיעה בזכות שלא מנויה היא כה חמורה להוכחת פגיעה בזכות כבוד האדם וחירותו. בית המשפט בבואו לבחון אם החוק מפלה לעליו לבחון את תוצאותיו המעשיות של החוק. מאחר שהוראות החוק הן גורפות מגיע השופט למסקנה כי מדובר בפגיעה בשיווין. בסוגיה שהובא מדובר בפגיעה מוחלשת כאשר מדובר בן זוג מהאזור או מדינות האויב, מנגד יש לקחת בחשבון שקיימים קשרים משפחתיים וחברתיים בין האזרחי הערבים בישראל לבין תושבי האזור הערבים, כמון כן, יש צורך בהפרדה בין תושבי האזור לבין תושבי מדינות אויב. בהתאם למבחנים הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם, אשר מתבטא בפסקת ההגבלה מתקיימים שלושת המבחנים הראשונים. לגבי המבחן הרביעי שכולל 3 מבחני משנה החוק עובר את שני המבחנים הראשונים, אך מבחינת המבחן השלישי, מבחן "המדיתיות במובן הצר" אשר קובע כי יש לבחון את הנזק ליחיד מול התועלת לציבור הרחב, השופט קובע כי הפגיעה לקיים משפחה עם בן זוג מהאזור בתחום מדינת ישראל אינה נמצא בסולם הזכויות הגבוה לעומתו זכות לביטחון ציבורי נמצאת ברף הגובה של סולם זה. בעקבות תיקונים שהוכנסו לגבי גיל מבקשי האיחוד בסעיף 3 בחוק הביא להפחתת הפגיעה הגורפת, גם החריג של הוועדה ההומניטרית מצמצם ברמה מסוימת את הפגיעה וממליץ להרחיב את שיקול הדעת של הוועדה האמורה.

**הכרעת השופט**: קובע כי אין מקום להורות על ביטול החוק ומסכים עם השופטת נאור לגבי קטינים שהמדינה תאריך את שהותם בישראל ולא להפרידם מהוריהם בהיעדר סיכון ביטחוני ופלילי. וממליץ למדינה לגבש הסדר במסגרת החוק בעניין ההגירה באופן כללי כולל להתייחסות לאיחוד משפחות מהאזור.

#### המשנה לנשיאה השופט אליעזר ריבלין
ממוזער|אליעזר ריבלין
השופט אליעזר ריבלין קובע כי קיים קושי הכרוך בכך שהמחוקק טרם הסדיר את כללי ההגירה למדינת ישראל בחוק כולל ומקיף. דבר שמביא לפתחו של בית המשפט העליון שאלות הנתונות במחלוקת ציבורית. השופט עמד על חשיבותה של הביקורת השיפוטית המצויה בגרעין התפקיד השיפוטי במדינה דמוקרטית, אשר יש פתרונם יעשה תוך התחשבות בשיקולים הערכיים העומדים ביסוד תפישת השפיטות וביסוד תפישת הכבוד בין הרשויות. הסוגיות שנדרש להן בית המשפט עומדות מצד אחד בליבת התפקיד השיפוטי, ומצד שני גובלת למחלוקת ציבורית שיש לפתור תוך התחשבות בשיקולים הערכיים העומדים ביסוד תפישת השפיטות וביסוד תפישת הכיבוד שעמדה להכרעה.

**הכרעת השופט:** מצא כי הפגיעה היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש, וכי החוק הוא חוקתי וכי יש לדחות את העתירות.

### חוות דעת שופטי המיעוט
#### השופט אדמונד אליהו לוי
ממוזער|אדמונד לוי
לטענת השופט אדמונד אליהו לוי אחת הבעיות הראשיות בחוק זה הוא כי המדובר באיסור גורף, ומכאן כי, נדרש מהמדינה להציע חלופה מידתית המבוססת, על שיקול דעת של גורמים הבקיאים, בהשלכות הביטחוניות של איחוד משפחות, אשר ייבחנו באופן פרטני ומדוקדק כל בקשה ובקשה לאיחוד משפחות, התיקונים שהוכנסו לחוק הביאו להרחבת ההגבלות והגברת הפגיעה בזכויות מוגנות, והראיה לכך באה לידי ביטוי כי במהלך שלושת החודשים בשנת 2008 הוגשו לוועדה מקצועית שהוקמה לצורך מתן ייעוץ לשר הפנים להענקת היתרי ישיבה במדינת ישראל ל-600 בקשות שמתוכן רק נדונו בוועדה פחות ממחצית הבקשות שהוגשו כאמור.

השופט לוי דיבר על פגיעת החוק בזכות החוקתית המאפשרת לכל אזרח במדינה להגשים את מאוויו בהקמת התא המשפחתי באמצעות מתן אפשרות לבני זוגם ליהנות ממעמד זהה במדינת ישראל. הענקת היתר שהייה בישראל בלבד ואי-הענקת תושבות או אזרחות בישראל מהווה פגיעה די חמורה בזכויות הסוציאליות והכלכליות של אותם מקבלי היתר שהייה. חוק יסוד כבוד האדם העלה על נס את הזכות לשוויון והזכות לחיי משפחה. זאת ועוד, המנגנון לפיקוח על חוקים הנוגדים חוקי יסוד הוא כלי חשוב להבטחת ערכים החשובים למדינה, וקיומה של המסגרת החוקתית מעניקה כוח לשיטה המשפטית להגן ולאתר פגיעות בזכויות של תושבי המדינה בכלל ולמיעוט בפרט ואפילו אם שינוי זה נעשה על דעת הרוב במדינה. חובת השוויון היא אבן מאבני יסודותיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, וחובה עליה לכבד את המיעוט שחי בה. אי-שוויון יביא להקצנה בדעות של היהודים כלפי הערבים ושל הערבים כנגד היהודים ומדינת ישראל. כאשר יש תחרות בין ערכים ניתן לפגוע בזכות לצורך הגשמת אינטרס ציבורי הולם ובתנאי שהפגיעה אינה עולה על הנדרש. "מבחן הפגיעה הפחותה ונוסחת האיזון משקפים את מחיר הציבורי שחברה דמוקרטית מוכנה לשלם לשם הגנה על זכויות האדם".

בביקורת השיפוטית על החוק תוך בדיקת התאמתו לתנאים המצטברים בפסקת ההגבלה חייבת להיות מדורגת לפי מערך היררכי שהבחינה מתחילה מהכבד אל הקל ביותר. כאשר חוק שאינו לוקח בחשבון את חשיבותה של זכות יסוד הנפגעת הוא למעשה בנוי על תכלית לא ראויה. כאשר תכלית ראויה חייבת להשאיר מרווח מחיה של הזכות הנפגעת.

מדובר בחוק שאינו הולם את תכלית הראויה של מדינת ישראל. ואין הוא יכול להוסיף ולהיות חלק מחוקי מדינת ישראל. השופט לוי קבע כי החוק נפסל כבר בשלב מוקדם של הבדיקה השיפוטית, ואין צורך להמשיך במבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה. מדינת ישראל חרתה על דגלה בעת הקמתה למרות המלחמות על הכחדתה כי יש להעניק לאזרחיה הלא יהודים שוויון זכויות חברתיות ומדיניות בלי קשר לדתם, מוצאם האתני או הקהילתי של אותם אזרחים. הגשמת השוויון עם המציאות הביטחונית השוררת במדינה לאורך קיומה מהווה משימה כבדת ימים הדורשת ויתורים הדדיים תוך לקיחת סיכונים וזאת מחמת העובדה כי שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי, אשר על כן, מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולת של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות אדם". ומבחן הדמוקרטיה נמדד דווקא במצבים קשים שמדינת ישראל שרויה בהם. הוראות החוק מעניקות משקל יתר למרכיב הביטחוני מול פגיעה חמורה ביותר בזכויות יסוד שנחשבות מהמעלה הראשונה. לחיזוק טענתו מצטט השופט לוי את השופטת אסתר חיות בזה הלשון: "עלינו לתת את הדעת למחיר שנשלם כחברה בטווח הארוך אם חוק האזרחות על איסוריו הגורפים ימשיך למצוא מקומו בספר החוקים שלנו

השופט קובע כי החוק אינו זמני והוא נועד ללוות את מדינת ישראל למשך שנים ארוכות למרות כותרתו שנושאת את הביטוי "הוראות השעה" והמחוקק יעד להוראה השעה חיים קצרים. והשופט קובע במקום הוראת שעה למעשה הפך ל"הוראת שנים". השופט קובע כי טענת הגורמים הביטחוניים שהחוק מיועד למטרה ביטחונית גרידא הוא לא מוצדק וזאת לאור ההשוואה של הוראת השעה להסדרים קבועים אשר מאפשרים כניסתם של עובדים פלסטינים לתוך תחום מדינת ישראל לצורכי עבודה, כאשר הסיכון שנשקף מעובדים ארעיים הוא גבוה מזה של מבקשי איחוד עם משפחתם.

השופט לוי סבור כי, השארת החוק במתכונתו הנוכחית יכול להביא להקטנת הסיכון הביטחוני מבחוץ, אך העמקת חוסר השוויון בין האזרחים הערבים ליהודים יכול להביא לסיכון ביטחוני מבפנים שייווצר מרגשות התסכול וקיפוח אשר קיבל ביטוי בעמדת שירות הביטחון בוועדת אור. לגבי טענות המדינה לגבי עלות הכספית בהפעלת מנגנון הפרטני

**הכרעת השופט**: אשר על כן טוען השופט לוי כי החוק המוצע אינו עומד בביקורת השיפוטית ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה ומשכך, יש להשהות את ביצוע החוק למשך תשעה חודשים.

#### השופט סלים ג'ובראן
ממוזער|סלים ג'ובראן
השופט סלים ג'ובראן קובע כי יש לבטל את החוק וזאת מאחר שהוא פוגע פגיעה חמורה בזכות יסוד להקמת משפחה ובחירת בן זוג ולחיות חיים משותפים ופגיעה בשוויון של אזרחי מדינת ישראל הערבים, והביטול עומד בתוקפו אפילו אחרי כל התיקונים שבוצעו בחוק, זאת מכוח מבחני המידתיות ובעיקר מבחני המשנה השלישי (מידתיות במובן הצר), לאור העובדה כי החוק מפר את האיזון בין צורכי הרוב לבין זכויות הפרט ובעיקר זכויות המיעוט.

השופט ג'ובראן טוען כי הזכות להקים משפחה היא זכות חוקתית מוגנת מכוח חוק כבוד האדם וחירותו. וחוק האזרחות מונע באופן מוחלט מימוש הקמת משפחה כאשר מגבלה זו חלה רק על אזרחי מדינת ישראל הערבים שרוצים לממש את זכות להקים משפחה עם בני זוג תושבי האזור. לעומת זכות זו רחבה ובלתי מוגבלת לאזרחי המדינה היהודים מכוח חוק השבות. השופט פוסל את התייחסות באופן שווה לתושבי האזור ותושבי מדינות אויב שהוגדרו בתוספת לחוק, מאחר שלתושבי האזור שמגעים מהרשות הפלסטינית קיימים יחסים מדיניים עם מדינת ישראל לעומת חוסר קשרים דיפלומטיים עם המדינות האחרות המנויות בתוספת של החוק. השיטה שבה נוקטת מדינת ישראל שהסיכון הביטחוני נבדק בהתאם למבחן סיכון סטטיסטי לא למקרה קונקרטי ולמעשה מתייגים את האנשים לקבוצה מסוימת וללא בחינת את הפרט לפי פרטיו ומעשיו היא בטלה מעיקרה.

השופט לא ממעיט מהצורך הביטחוני לשמירה על קיומה של המדינה ושמירה על ביטחון אזרחיה, אך מטרה זו אינה נחשבת למטרה מוחלטת שעומדת בפני עצמה, כאשר המדינה קמה לא רק לצורך לשמירה על קיומה ואזרחיה, אלא במטרה לתת לאזרחיה מימוש חירותם ורצונם. ועל המדינה לשים לנגד עיניה תמיד את ערך האדם ואת כבודו בראש סדר העדיפויות. פסקת ההגבלה בחוק כבוד האדם וחירותו אינה מגבלה פורמלית שהמחוקק בעת חיקוק חוק חדש יחפש דרך לעקוף אותה.

השופט קובע כי החוק בנוי בדומה למבנה חוק פלילי שפוגע בזכויות יסוד. קבעית שהטעם הביטחוני בלבד הביא לחקיקת חוק האזרחות אינו נכונה וקיימת מטרה נוספות אשר נסתרת של מדיניות דמוגרפית. בבחינת הביקורת השיפוטית על החוק בבחינת מבחני המידתיות. החוק אמור להיפסל מאחר שאינו עומד במבחן המשנה השלישי שאמור לאזן באופן מידתי במובן הצר. דהיינו, חייב להתקיים יחס ראוי בין התועלת שהחוק בה להשיג לבין פגיעתו בזכויות אדם שנחשבות לחוקתיות. החוק אינו הכלי הייחודי שבא להגן על אזרחי מדינת ישראל אלא הוא חלק ממערך של הגנות שמפעילה המדינה. ואין לבחון בין זכות לחיים של תושבי מדינת ישראל לבין הנהנים מאיכות חיים שלא נפגעים מהחוק. התוצאות הקשות שיכול להסב חוק זה לא יכול להתקבל במדינה דמוקרטית.

**הכרעת השופט**: השופט קובע כי החוק דינו להתבטל אך יכנס לתוקף אחרי תשעה חודשים מיום פקיעתו הקרוב. השופט מסכם וקובע כי החוק מביא לפגיעה בזכויותיו ועקרונות הבסיסיים של מבקשי איחוד משפחות בישראל.

#### השופטת עדנה ארבל
השופטת עדנה ארבל קובעת שתכליתו הדומיננטית של החוק היא ביטחונית. באופן עקרוני רשאית המדינה בשל צרכיה הביטחוניים לאסור את כניסת לתחומה של מי אשר מגיעים ממקומות בהם קיימת עוינות רבה למדינת ישראל ומבוצעות פעילות נגד המדינה וביטחונה. אולם גם במצב זה, נדרש החוק לעמוד באמות המידה החוקתיות לביקורתו של החוק. הזכות לחיי משפחה משפחה כוללת שני נדבכים, את הזכות המהותית להינשא לזר ואת הזכות להגשים את חיי הנישואין בישראל. ההפרדה בין הזכות המהותית לזכות לממשה היא מלאכותית, שכן בלי היכולת לממש את הזכות אין למעשה זכות. עבור אזרחי ישראל הערבים, תושבי האזור, שהם בני לאומם, מהווים קבוצה פו

קיים הבדל בין מתן אישור שהייה לצורכי נישואין לבין אישור כניסה לצורכי עבודה, השוני מתבטא בכך שתקופת השהייה ארוכה של מבקשי איחוד משפחות שגורם לקושי בפיקוח על המבקשים בשונה מאישורי כניסה לצורכי עבודה בישראל שעוברים בידוק ביטחוני פרטני והאזור הוא לתקופה קצרה אשר מחודש מדי תקופה. הפגיעה של החוק בזכות חוקתית היא פגיעה כפולה תחילה עצם טיבה ושנית חוסר השוויוניות שבה. החוק אינו מכוון רק כנגד ערבים ישראלים שמעוניינים להתחתן עם תושבי האזור, אך מבחינה מעשית החוק בכפוף למבחן התוצאה חל על האוכלוסייה הערבית דבר שיכול ללמד על קיומה של אפליה. על כן, שוויון מהותי אינו מתקיים בחוק זה דבר שיוצר תחושה קשה "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה".

לבחינת מידת הפגיעה של החוק בזכות חוקתית חייבים להתקיים ארבעה תנאים במצטבר: 1) עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק. 2) הלימתה את ערכי המדינה. 3) היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה. 4) הפגיעה חייבת להיות אם אינה עולה על הנדרש. במקרה של הוראת השעה מתקיימים שלושה התנאים הראשונים, אך קיימת מחלוקת במבחן המידתיות. בהתאם לפסיקה לבחינת המידתיות נדרשים לבחון התקיימותם של שלושה מבחני משנה במצטבר: א) "האמצעי המתאים" שדורש התאמה של האמצעי להשגת להשגת המטרה של החוק. ב) מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה" מבחן שבודק האם האמצעי שנבחר בחוק גורם לפגיעה הפחותה מבין אפשריות נוספות. ג) ומבחן המידתיות "במובן הצר" שבוחן את הנזק שנגרם למי שזכותו נפגעת מול התועלת שיצמח מיישום החוק. הבעייתיות שבחוק נובעת בשלב בחינת המידתיות במובנה הצר. מבחינת מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה השופטת עושה הבחנה בין המבקשים תושבי האזור לבין המבקשים תושבי המדינות מהתוספת שבחוק, מאחר שקיימת למדינת ישראל מידע נגיש על תושבי האזור וניתן לבצע בידוק ביטחוני, למרות גם בידוק ביטחוני אינו כלי מספיק לאושש את הסיכון הביטחוני שיכול להיווצר לאחר קבלת מעמד קבע בישראל. לבחינת עמידת החוק במבחן המשנה השלישי של מידתיות "במובן הצר" אשר חייבים לבחון את משקלה של זכות שנפגעת, ככל שמדבר בזכות יסודית יותר כך גם הפגיעה תהיה קשה יותר ועל אינטרס הציבורי המצדיק את הפגיעה להיות בעל חשיבות מכרעת להצדקת הפגיעה.

מדינת ישראל אינה נבחנת בעוצמתה רק מבחינה ביטחונית, אלא נבחנת על יכולתה לקבל את האחר והגנה על זכויותיו ובעיקר על כבודו כאדם. פגיעת זכותו של אזרח ישראלי לקיים חיי משפחה בישראל משליך על החוק שנחשב לאי מידתי, קביעה זו מבוססת על מהות החוק שהמחוקק קבע שמדובר בהוראת שעה משום המחוקק מכיר בקושי שמסב החוק, על כן, קבע תוקפו לתקופה מוגבלת וזמנית, אלא ההסדר הזמני הפך להסדר קבע. כמו כן, הפגיעה של החוק בזכות יסוד זאת משום החוק מטיל מגבלה על עצם מושבו של המבקש בהתעלמות מהסיכון הספציפי הנשקף ממנו. אחרי בחינת התוספת לביטחון מול הפגיעה בזכות לחיי משפחה שהוא רחב וגורף הדבר מביא לפגיעה קשה ועמוקה ולכן מבחן המשנה השלישי לא מתקיים.

**הכרעת השופטת**: לא ניתן לבצע איזון בין הזכויות המתנגשות, ועל כן, המוצא האחרון הוא לבטל את החוק תוך 12 חודשים, במקביל לאפשר למחוקק לתקן את החוק והפיכתו למידתי. השופטת ממליצה למחוקק לחוקק חוק הגירה כולל ומקיף לישראל שייקח בחשבון כל השיקולים והאינטרסים תוך שמירה על צביונה היהודי של מדינת ישראל, ההסדר האמור אמור להיות מורכב משלושה רכיבים: 1. בידוק פרטני ויסודי 2. התניה לטיפול בבקשה בבן זוג שלא שוהה בישראל באפן לא חוקי. 3. הצהרת נאמנות למדינת ישראל וחוקיה והתנערות מנאמנות מדינה אחרת. וקביעת תקופת שהייה ארוכה יותר לקבל אזרחות בישראל.

ממוזער|190x190px|'''הנשיאה דאז השופטת דורית בייניש'''

#### הנשיאה השופטת דורית ביניש
הנשיאה השופטת דורית ביניש לא השתכנעה בכך שתיקוני החוק שבוצעו לאחר פסק הדין הקודם גרמו להפחתת הפגיעה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון ומטילה ספק. בטענות המשיבים. מאחר שניתן למנוע כניסתום של מבקשי איחוד בישראל משום שבמדינת מושבו קיימת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל ולא לפי בדיקה קונקטית ופרטנית. בעיה נוספת שחוק האזרחות שחוקק כהוראת השעה, שמדי שנה מאריכים את תוקפו מקבל מעמד של קבע בספר החוקים של מדינת ישראל. וחולקת על דעתו של השופט מלצר שמשתמש בעיקרון הזהירות המונעת כי אין אפשרות להבטיח רמת ביטחון מוחלטת ומדובר בגישה רחבה מאוד שיש בה בנוסף לסיכון לפגיעה בזכויות לפגיעה בקבלת החלטות. ויש לו השפעה על התפיסות הדמוקרטיות הבסיסיות. החוק במתכונתו המקורית ולאחר שחלק מהוראות תוקנו סבורה השופטת שלא נלקחו בחשבון איזונים ראויים בין מטרות החוק לבין הפגיעה בזכויות.

**הכרעת השופטת**: ממליצה ליתר השופטים להכריז על בטלות החוק עם השהייה תחולתו לתקופה עד תשעה חודשים, אף על פי שמדובר בתקופה ארוכה ומדובר בהכשרת חוק למרות הבעייתיות בחוקיותו וזאת מטעם שהאינטרס הציבורי גובר על האינטרס של המשפחות שמבקשות איחוד משפחות בישראל ממוזער|141x141px|'''השופטת אסתר חיות'''

#### השופטת אסתר חיות
השופטת אסתר חיות קובעת כי גם לאחר התיקונים אשר בוצעו בחוק בעקבות פסק הדין הראשון, טרם באה לפתרונה בעיית העדר המידתיות של החוק, וטרם טופלה בעיית ההסדר הגורף שגורם לפגיעה ארוכת טווח במבקשי איחוד משפחות. מדובר בפגיעה לא מידתית בשוויון אשר גורמת ל"תיוג אתני" הנחשב להליך פסול שעלול לגרום למחיקת הזהות הייחודית של הפריטים הנמנים עם אופיים הקולקטיבי.

**הכרעת השופטת** : קובעת שמן הראוי להורות על בטלותו של החוק תוך השעיית בטלותו לתקופה שלא תעלה על תשעה חודשים מיום הכרזת על בטלותו במטרה לאפשר למחוקק לגבש הסדר הגירה כולל ומקיף.

### הכרעת בג"ץ
ב-11 בינואר 2012 נתן בג"ץ פסק דין שקבע בהתאם ברוב דעות של המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים: א' גרוניס, מ' נאור, א' רובינשטיין, ח' מלצר ונ' הנדל כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ד' ביניש, והשופטים: א' א' לוי, ע' ארבל, ס' ג'ובראן וא' חיות לבטל את הצו על תנאי שיצא מלפני בית המשפט ולדחות את העתירות ללא צו להוצאות.

## ראו גם
* איחוד משפחות
* פסקת ההגבלה
* עדאלה - המרכז המשפטי למיעוט הערבי בישראל
* זכות השיבה
* ערביי ישראל
* ביקורת שיפוטית
* חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג–2003
* זכויות אדם בישראל
* חוק האזרחות (ישראל)

## קישורים חיצוניים
* 
* גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן – **[https://web.archive.org/web/20160303205952/http://law.huji.ac.il/upload/citizenship-final.pdf מדינה או משפחה חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג–2003]**. כרך ח(2).
* אמנון רובינשטיין וליאב אורגד, **[http://www.hapraklit.co.il/_Uploads/dbsAttachedFiles/3_memhet2.pdf זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי],** הפרקליט מח 315 (2006).
* .
* .
* .
* ברק מדינה, אילן סבן **[http://www.hapraklit.co.il/_Uploads/dbsAttachedFiles/3_memhet2.pdf " זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דימוקרטיה, " תיוג אתני" ומבחני פסקת ההגבלה (בעקבות פסק דין חוק האזרחות והכניסה לישראל)] "** משפטים לט 47 (תשס"ט)).
* איחוד משפחות בישראל, מצגת מאתר "רופאים לזכויות אדם" קובץ PPT.
* איחוד משפחות במזרח ירושלים, מאתר "בצלם".
* אפרת פורשר, , אתר nrg.
* 
* ליאב אורגד, **[https://web.archive.org/web/20160303184344/http://www.idc.ac.il/publications/files/504.pdf הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום]**, מחקרי משפט כה, תש"ע 2009.
*אביעד בקשי וגדעון ספיר, **"[https://web.archive.org/web/20151117090609/http://www.law.tau.ac.il/Heb/_Uploads/dbsAttachedFiles/Iyunei36BakshiSapir.pdf בזכות הזכות למדינת לאום – על חסרונו של השיקול הלאומי בפסקי הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג–2003"]** עיוני משפט ל"ו 509 (2013).
*ידידיה שטרן, **[http://citizenship.cet.ac.il/ShowItem.aspx?ItemID=f8b71d99-7c66-4df5-920b-898bafd79eaa&lang=HEB " חוצה ישראל "]** עורך הדין" 14, כתב העת של לשכת עורכי הדין, ינואר 2012
* 
* בצלם, משפחות בהקפאה, איסור שמטילה ישראל על איחוד משפחות בשטחים מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה והמוקד להגנת הפרט, יולי 2006.
* חיים גנז, איחוד משפחות פלסטיניות במדינה היהודית, גיליון עדאלה האלקטרוני מס' 10, פברואר 2005.
*
*
*, 22 במאי 2013.
*
* חוק האזרחות בבג"ץ: "החוק רומס זכויות אדם"
* זכות השיבה – אתר הכנסת

## הערות שוליים

גלאון נגד היועץ המשפטי לממשלה
קטגוריה:ישראל: הגירה וכניסה למדינה
קטגוריה:ערביי ישראל
קטגוריה:עתירות האגודה לזכויות האזרח בישראל
קטגוריה:חוק הכניסה לישראל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2012