בג"ץ מחמלי נגד שירות בתי הסוהר

**רמי מחמלי נגד שרות בתי הסוהר ואח' [[בג"ץ]] 6069/10** ניתן בשנת 2014 ובו קיבל בית המשפט העליון את טענותיו של מחמלי להפליה לרעה בעניין קידומו בדרגה ובתפקיד, חרף היותו קצין מוערך אישית ומקצועית וזאת עקב אחוז משרתו הנמוך (3/4 משרה) שנובע מהמוגבלות הרפואית שלו. בית המשפט החליט שאכן התקיימה הפליה על בסיס מוגבלותו והחליט שהעובד יקודם בתפקידו ותינתן לו דרגת רב כלאי. בהחלטתו זו, חיזק בית המשפט את הדרישות מן המעסיק לבצע התאמות, על מנת לאפשר שוויון הזדמנויות של עובדים עם מוגבלויות בעבודה.

## רקע
רמי מחמלי משרת בשב"ס משנת 1995 כאחראי קשר ובקרה, ובשנת 2001 סיים קורס קצינים וקיבל דרגת כלאי. בשנת 2003, אושפז מחמלי ביחידה לטיפול נמרץ לב ושם התגלה שהוא סובל מדלקת בקרום הלב. בחוות דעת של הקרדיולוג צוין כי קיימת סבירות גבוהה של קשר נסיבתי לכך שנידבק במחלה עקב תנאי אוורור נחותים במקום עבודתו. בשנת 2006 החליטה ועדה רפואית של השב"ס כי על מחמלי לעבוד 6 שעות ביום ולעבור ל-3/4 אחוז משרה. אין חולק על כך שבמשך כל שנותיו ביצע מחמלי את תפקידיו לשביעות רצון הממונים עליו ואף הוערך בחוות דעת ממונה, כקצין שרמת תפקודו היא גבוהה מאוד. החל משנת 2003, מחמלי פונה לממונים עליו בבקשה חוזרת ונשנית להשתבץ בתפקיד חדש על מנת להתקדם בדרגתו, והגיש 6 מועמדויות לתפקידים שונים שבהם נדחה על הסף, למרות הערכות המקצועיות החיוביות שקיבל. באחד מנימוקי הדחייה שקיבל לתפקיד נכתב בין היתר, "למרות שהנך עומד בקריטריונים הרלוונטיים, ברמת ההשכלה הנדרשת, והנך מוערך מקצועית, הרי העסקתך במשרה חלקית אינה מספקת לצורך ביצוע היקף המשימות הנדרש מקצין טכנולוגיה".

## הדיון
### טענותיו של רמי מחמלי
#החלטות שב"ס פעם אחר פעם לדחות על הסף את בקשותיו לקידום בדרגה ולשיבוצו בתפקיד מתאים בשל מוגבלותו שבה לקה במהלך ועקב שירותו, פוגע בזכויותיו ומפלות אותו לרעה.
#רוב חוות הדעת החיוביות שקיבל מהממונים עליו ניתנו בזמן שעבד במגבלת השעות ומעולם לא צוין בפניו כי שעות עבודתו יוצרות קושי.
#אין קשר בין מכסת שעות העבודה הפורמלית לבין אופן ביצוע העבודה בפועל, היקף המשרה לתפקיד קצין טכנולוגיה בביס"ר מגידו לא נכלל כלל בדרישות התפקיד שפורטו, ולכן אין זה מן העניין לטעון בפניו על חלקיות משרתו לביצוע התפקיד, ובעיקר מאחר שהוא מבצע בפועל תפקיד של קצין טכנולוגיות בהיקף רחב יותר מהתפקיד עליו ביקש להתמודד.
# החלטותיהם של גורמי שב"ס נוגדות את הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח 1998.
# ישנם שלושה סוהרים אשר התגייסו לשירות אחריו אך "עקפו אותו בסולם הדרגות" וכבר קיבלו דרגת רב כלאי.

### טענות כנגד של נציגי השב"ס
#העובד מצוי במאגר הקצינים המיועדים לקידום, משמע, ששב"ס מכירה בכך שהוא קצין איכותי וטוב, ואין על כך חולק, וברגע שיתפנה תפקיד מתאים לצרכיו הוא יקודם.
#עובד עם מוגבלויות זכאי להעדפה מתקנת, ככל שהוא כשיר לביצוע התפקיד וכישוריו דומים לכישורי יתר המועמדים, כישורי המועמד שנבחר היו עדיפים ועלו על הכישורים של מר מחמלי, ועל כן לא היה זכאי להעדפה מתקנת.
#פעלו בהתאם להוראות הדין בעניינו של העותר ולא פגעו בזכויותיו.
# אין לשום עובד זכות קנויה לקידום במקום העבודה, או זכות למשרה בכירה יותר.
#הליכי הקידום בשב"ס מוסדרים כך שפרק זמן מינימלי בדרגה מסוימת מאפשר קידום לדרגה הבאה אך רק בתנאי ויש תקן פנוי. במקרה הנ"ל, בשל מקצועו וכמות המתמודדים האחרים, לא הוא נבחר אלא מתמודדים עדיפים יותר.
#לפי סעיף 8 לחוק השיויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אין רואים כהפליה פעולה או הימנעות מפעולה המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או המשרה, בנוסף לפי סעיף זה גם אין להטיל נטל כבד מידי על השב"ס בפיצול התפקיד למספר עובדים.
#באשר לטענה שעקפו אותו שלושה קצינים שגויסו לפניו, נטען כי לא נפל פגם בהליכי קידומם אשר נעשו בהתאם לנהלים פנימים של שב"ס בשים לב לנתונים האישיים שלהם ולצורכי המערכת.
#הוראות התקשי"ר אינן חלות על השב"ס וכן אין מקום לבית המשפט להתערב, בהתאם להלכה בדבר התערבות בשיקול הדעת של ארגונים מסוגו של השב"ס, בניהולו הפנימי של כוח האדם, ובעניין קידום ושיבוץ.

## פסק הדין
בית המשפט קיבל חלקית את טענותיו של מחמלי, ופסל את טענותיהם של נציגי שב"ס.
בית המשפט החל בתיאור תפקידיו של שב"ס וציין שהשב"ס הוא ארגון כליאה לאומי המהווה זרוע של הרשות המבצעת בתי הסוהר והאסירים מצויים בניהולו ופיקוחו של ניצב בתי הסוהר אשר מתמנה על ידי הממשלה בהמלצת שר לביטחון הפנים.
לנציב יש שיקול דעת רחבה לגבי מינוי סוהרים וקידומם אך שיקול דעת זו אינה מוחלטת, הנציב פועל כנאמן הציבור ועליו להפעיל שיקול דעת בתום לב, בהגינות, וסבירות, תוך בחינת מכלול השיקולים הרלונטים, ובתוך כך כפופה שיקול דעתו לביקורת שיפוטית של בית משפט.
בחינת חוקיותה סבירותה ומידותיה של ההחלטה, תעשה בהתאם לכללי המשפט המנהלי, ולאור עקרונות היסוד של המשפט.
עוד הוסיף בית המשפט, כי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, חוקק כאשר ברקע הדברים היה גל של חקיקה עולמית, שעסק בקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, חוק השוויון קבע את העיקרון, שלפיו "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלו מושתת על ההכרה בעקרון השוויון ועל ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל רקע עקרון כבוד האדם והבריות".
בהתייחס בית המשפט לסעיף 8 לחוק, קבע בית המשפט, שסעיף זה מטיל על המעביד חובה פוזטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות ואת קידומם, וזאת בין היתר באמצעות עריכת שינויים בדרישות התפקיד, בשעות העבודה ובנהלים. בנוסף מגדיר סעיף 8 בחוק גם מהו נטל כבד מידי, בלתי סביר בנסיבות העניין בהתחשב בין היתר בעלות ההתאמה, טיבה, בגודל העסק, בהיקף הפעילות שלו, מספר העובדים ומקורות המימון החיצונים או הממלכתים לביצוע ההתאמה ורק נטל בלתי סביר בהתחשב במכלול הדברים יחשב כנטל כבד מידי.
לגבי הטענה כי כישורי המועמדים שנבחרו היו עדיפים ועלו על הכישורים של מר מחמלי בית המשפט מפנה את נציגי השב"ס לסעיף 9 לחוק השוויון, חובה על מעביד לקדם באופן אקטיבי ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות תוך נקיטה במדיניות של העדפה מתקנת כלפי העסקת העובדים וקידומם, והכל כשהם כשירים לתפקיד ובעלי כישורים דומים לכישורים של מועמדים אחרים לתפקיד ובכך מיושם העדפה המתקנת, לאחר שעסק בפירוט החובה של המעסיק ליצור העדפה מתקנת לבעל מוגבלות, מנמק בית המשפט את החלטתו, לקבל בחלקה את התביעה, ואלו נימוקיו
#אין מחלוקת על כך שמדובר באדם עם מוגבלות לפי משמעותו בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.
#בית המשפט סובר שכלאי מחמלי ניחן בכישורים הנדרשים לצורך שיבוצו בכל התפקידים אשר ביקש להתמודד עליהם, מסקנה זו עולה מן ההשוואה בדרישות התפקיד כפי שהוצגו על ידי שב"ס, לבין הכשרתו, השכלתו וניסיונו של מר מחמלי.
#חרף כישוריו והכשרתו, נדחתה מועמדותו פעם אחר פעם, למרות שבפועל הוא משרת באותו התפקיד, כקצין טכנולוגיות בדרגת כלאי כבר 12 שנה, פי 3 מהזמן הדרוש לקידום בדרגה, דבר אשר מעיד על הפליה לרעה של כלאי מחמלי.
#טענות נציגי שב"ס שלא ניתן לפצל את התפקיד אינה משכנעת, בפרט כאשר קיים תקן כזה של עוזר בבית הסוהר הדרים ודבר זה מלמד שניתן לחלק את התפקיד.
#ניתן לראות את הפלייתו גם במבחן התוצאה, בפער העולה בין הערכת המקצועיות החיובית ביותר שקיבל לאורך השנים, לבין העובדה שאינו מצליח להשתבץ בתפקיד שיקדמו בדרגה, מאז שנת 2003 כבר 13 פעמים התמודד, ולכן אין מנוס מלהגיע למסקנה שמה שמפריד בינו לבין קידומו זה מוגבלותו.
#לאחר עיון בטענות נציגי השב"ס, לא נמצא כל ראיה לכך שנעשו מאמצים אקטיביים על מנת לאפשר את קידומו והתנהלותם נשארה סבילה בלבד בניגוד לאמור בבית משפט זה בעבר על ידי השופט חשין "אין די בשב ואל תעשה חובה פוזיטיבית היא לעלות על העץ להיכנס לבין הענפים לשלוח יד לבפנים ולחפש אחר הפרי ולא אך לעמוד ולהמתין שהפרי יפול בשל אל חיקך".

## בעקבות פסק הדין
בפסק הדין, בית המשפט חיזק את הדרישות ממעסיק לביצוע התאמות על מנת לאפשר שוויון זכויות בעבודה, לאנשים עם מוגבלות, בכך מחדש פסק הדין את ההלכה בקובעו שיש חובה לבצע את ההתאמות באופן אקטיבי לשילוב עובדים עם מוגבלויות וביצירת העדפה מתקנת אקטיבית כדי לשבצם לתפקיד המתאים לכישוריהם תוך התחשבות במוגבלותם ולא לשבת ולהמתין שתקרא הזדמנות בדרכם לשיבוץ.
בנוסף אנו רואים שימוש מאוחר יותר בפסק הדין הנ"ל במספר תביעות כנגד ארגונים שעוסקים בביטחון המדינה, השימוש נעשה כדי להראות שגם ארגונים מסוג אלו כפופים לביקורת משפטית ולכן חייבים לקבל החלטות בהתאם לזכויות העובדים ולא ניתן לנקוט בהפליה בקידומם, נושא זה של כפיפות כוחות הביטחון הוא לא חידוש בפסיקה אך פסק דין מחמלי מחזק את כפיפות זו של כוחות הביטחון, לבית המשפט.

## ראו גם
* חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
* בג"ץ שחר בוצר
*נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
*נגישות ישראל

## לקריאה נוספת
*דינה פלדמן, תרומתו של חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח–1998 לקידום זכויותיהם והשתלבותם של אנשים עם מוגבלות שכלית בחברה הישראלית. בתוך: מ. חובב ופ. גיטלמן.(עורכים). מבידול לשילוב: התמודדות עם מוגבלויות בקהילה. ירושלים: הוצאת כרמל, רעננה: בית איזי שפירא, 2006. עמ' 21–63.
*אריאלה אופיר ודן אורנשטיין, "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח–1988: אמנסיפציה בסוף המאה ה-20", אהרן ברק, סטיב אדלר ואחרים (עורכים), ספר מנחם גולדברג, הוצאת סדן, 2001.

## קישורים חיצוניים
* 
* סע"ש (ת"א) 24699-06-14 '''רמי מחמלי – משרד לביטחון פנים/שרות בתי הסוהר''', ניתן ב-24 באוגוסט 2015
* 
* דוח הוועדה הציבורית לבדיקת חקיקה מקיפה בנושא: זכויות אנשים עם מוגבלות, 6 ביולי 1997
* שגית מור, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט ל"ה, 2012, עמ' 97–150
* סיגל דוידוב-מוטולה, שוויון לאנשים עם מוגבלות: זכות ולא חסד, 75 שנות עצמאות במשפט

## הערות שוליים

מחמלי נגד שירות בתי הסוהר
קטגוריה:אפליה
קטגוריה:ישראל: תעסוקה
קטגוריה:שירות בתי הסוהר
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2014