פסק דין בורוכוב

**פסק דין בורוכוב** (שם מלא: ע"ע (ארצי) 34784-10-16 **תרכובות ברום בע"מ נ' יהודית בורוכוב ** (נבו 15.10.2018)) הוא פסק דין מכונן בזכויות עובדים עם מוגבלויות, שניתן בידי בית הדין הארצי לעבודה. פסק הדין קבע כי לאחר שעובד בעל מוגבלות שאינה ניכרת לעין (ושעבודתו אינה מוגבלת כלל) יידע את המעסיק על היותו "אדם עם מוגבלויות", במסגרת "פיטורי צמצום" חובה על המעסיק להעדיף להמשיך להעסיק אותו גם במחיר פיטורי עובד אחר בעל נתונים דומים.

לצד זאת קבע פסק הדין כי עובד שעבודתו אינה מוגבלת כלל המבקש להחיל עליו את ההגנות שקיימות כלפי "אדם עם מוגבלויות" צריך ליידע את המעסיק שהוא עונה להגדרה זו, וככל והעובד לא עשה זאת לא קמה "חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית" כלפי המעסיק והעובד לא יהיה זכאי להגנה של "אדם עם מוגבלויות". במקביל הושארה ב"צריך עיון" השאלה אם הודעה של עובד על היותו "אדם עם מוגבלויות" לאחר שהתקבלה החלטה סופית על פיטוריו, תקנה לו את ההגנה ותחייב את המעסיק לשקול מחדש את הפיטורין בהתאם לחובת ההעדפה.

## רקע - החקיקה והפסיקה שהיוו את הבסיס למצב המשפטי שקדם לפסק הדין
*החוק קבע שכל אדם עם לקות מכל סוג שהיא אשר מגבילה את התפקוד שלו בתחום משמעותי, נחשב "אדם עם מוגבלות".
*החוק אסר על הפליה בקבלה לעבודה או בפיטורים, בגלל מוגבלות שאינה מונעת את היכולת לעבוד באותה עבודה.
*החוק חייב את המעסיק (כהגדרתו בחוק) לפעול לגייס לעובדיו 'אנשים עם מוגבלויות', אפילו כאשר זה מחייב אותו לבצע התאמות
*בבג"ץ מחמלי נגד שירות בתי הסוהר נפסק כי בהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, חובה על מעביד לקדם באופן אקטיבי ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות תוך נקיטה במדיניות של העדפה מתקנת כלפי העסקת העובדים וקידומם, והכל כשהם כשירים לתפקיד ובעלי כישורים דומים לכישורים של מועמדים אחרים לתפקיד ובכך מיושם העדפה המתקנת.

כפי שניתן לראות, בחקיקה והפסיקה שהיוו את הבסיס למצב המשפטי שקדם לפסק הדין לא הייתה התייחסות מפורשת ל"מוגבלות שאינה נראית לעין" וש"אינה פוגעת בעבודתו הספציפית של העובד". כמו כן, לא הייתה בהם התייחסות מפורשת לשאלה האם החובה 'לקדם באופן אקטיבי ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות' חלה גם בשאלה את מי לפטר בעת 'פיטורי צמצום'.

## רקע עובדתי והדיון המשפטי
יהודית בורוכוב, ילידת 1961, שהייתה כלכלנית בהשכלתה ובעלת תואר שני במנהל עסקים, החלה לעבוד בחברת תרכובות ברום בע"מ בשנת 1990. במשך השנים חלתה בורוכוב בפיברומיאלגיה (דאבת שרירים), ובמקביל בעבודתה בחברה קודמה לתפקיד מנהלת עסקית של יחידת "פזי סייד".

בשנת 2013 החלה חברת תרכובות ברום לקדם פיטורי עובדים במסגרת "קיצוצי התייעלות". ב-16 בנובמבר 2014 נשלחה לנציגות העובדים רשימת 144 עובדים מועמדים לפיטורים, בהם נכללה גם יהודית בורוכוב. לאחר משא ומתן בין נציגי העובדים להנהלה, שכלל גם שביתה, הליכים משפטיים וחתימה על הסכם קיבוצי חדש) נקבע מועד חדש בו העובדים המפוטרים, ובכללם יהודית בורוכוב, יסיימו את תפקידם בחברה. במהלך המשא ומתן, ההנהלה הסכימה להעביר את בורוכוב ממסלול פיצויים למסלול פנסיה מוקדמת. בורוכוב פנתה לנציגי ההנהלה וביקשה לבטל את פיטוריה או להעבירה למשרה חלופית, עקב היותה מפרנסת יחידה ומכיוון שיקשה עליה להשיג עבודה חדשה מחמת גילה וההיסטוריה הרפואית שלה ובשיחותיה עם נציגי ההנהלה ציינה כי היא סובלת מפיברומיאלגיה. נציגי החברה דחו את פנייתה את בורוכוב, אף על פי שגם יו"ר מועצת העובדים תמך בה. לאחר מכן פנתה בורוכוב לבית הדין האזורי לעבודה בבקשה להוצאת צווים שימנעו את פיטוריה, במקביל דחתה בורוכוב את הצעת ההנהלה לשפר את תנאי הפרישה שלה תמורת ויתור על תביעתה.

לדברי בורוכוב, היא סובלה מפיברומיאלגיה אשר מגבילה את תפקודה במספר תחומי חיים עיקריים (נפגע תפקודה בבית והיא חדלה מביצוע כל פעולה פיזית הכרוכה במאמץ בבית ומחוצה לו). ולטענתה מאחר שמדי שנה היא נשלחה לבדיקות רפואיות מטעם החברה תוך ויתור על סודיות רפואית כלפי החברה, חזקה כי החברה ידעה על מצבה הרפואי. בנוסף טענה בורוכוב כי למרות בקשותיה למנוע את פיטוריה בהם תחילה סיפרה שהיא סובלת מבעיות רפואיות ולאחר מכן אף ציינה בפירוש כי היא סובלת מפיברומיאלגיה, החברה לא הביאה בחשבון את המידע כשיקול למניעת הפיטורין ואף לא שיתפה במידע את נציגות העובדים שהייתה שותפה בהליך הפיטורין.

מנגד, החברה טענה כי לא היה ידוע לה שבורוכוב סובלת מפיברומיאלגיה, והדגישה כי עבודתה של בורוכוב במפעל לא נפגעה בשל מוגבלות כל שהיא. בנוסף טענה ההנהלה כי חולה בפיברומיאלגיה אינה נחשבת ”אדם עם מוגבלות“. את טענתה זו ניסתה ההנהלה לבסס על "הוראות ביצועיות למעסיקים" שניתנו על ידי "ועדת המעקב של ההסתדרות ונשיאות הארגונים העסקיים" ליישום "ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה לעידוד והגברת התעסוקה של אנשים עם מוגבלות" - בו נקבע כי "אדם עם מוגבלות" נחשב מי ש**בנוסף** ל"מוגבלות" כמשמעה בחוק, קיימת לו נכות רפואית מוכרת בשיעור 40%, או שעבר שיקום מקצועי לצורך השמה, או נכה צה"ל שעבר שיקום מקצועי לצורך השמה על ידי משרד הביטחון. ואילו בורוכוב, טענה ההנהלה, גם לדבריה אינה עומדת באף אחד מהקריטריונים הללו. עוד טענה החברה, כי אפילו אם תתקבל טענה של בורוכוב שהיא נחשבת "אדם עם מוגבלות", אין בכך נפקות משפטית לעניין פיטוריה, שכן חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות עוסק בחלק של ייצוג הולם בעידוד קליטה של עובדים וקידומם אך לא בפיטוריהם.

לדיון בערעור בבית הדין הארצי הצטרפה נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, והביעה תמיכה בפסק דינו של בית הדין האזורי שאימץ את טענותיה המרכזיות של בורוכוב.

## הכרעת בית הדין האזורי
התיק נידון תחילה בבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (סעש (ב"ש) 48656-10-15 יהודית בורוכוב נ' תרכובות ברום בע"מ) בפני סגן הנשיאה אילן סופר, פסה מרקוביץ (נציגת ציבור - עובדים) ואיריס ליברובסקי (נציגת ציבור - מעסיקים). פסק הדין ניתן ב-22 בספטמבר 2016 פה אחד, ונקבעו בו מספר הלכות:
#כדי להיחשב "אדם עם מוגבלויות" לפי סעיף 5 חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אין צורך להוכיח פגיעה בכושר התעסוקתי או להוכיח ש"תחום החיים" שנפגע קשור לעבודתו של האדם. בהתאם לכך, חולת פיברומיאלגיה "אשר בשלה תפקודה מוגבל באופן מהותי וקבוע בבית ומחוצה לו ובחייה החברתיים" נחשבת "אדם עם מוגבלות".
#מכוח סעיף 9 חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, חובה על המעסיק לנקוט העדפה מתקנת כלפי אנשים עם מוגבלויות, גם בעת פיטורין. "אפילו במחיר של העדפתם על פני אלו שאינם סובלים ממוגבלויות ובעלי כישורים דומים".
#די בכך שהעובד יראה שהוא בעל מוגבלות ושהמעסיק היה מודע לכך או היה עליו להיות מודע לכך, כדי להעביר למעסיק את נטל ההוכחה שהפיטורים נעשו כראוי ובכלל זה להוכיח שהביא בחשבון את חובתו לנקוט העדפה מתקנת כלפי אנשים עם מוגבלויות: "לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת לשם כך".
#כאשר מעסיק דרש מהעובד לבצע בדיקות תקופתיות, קיימת כלפי המעסיק "חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית" על תוצאות הבדיקות. בנוסף, חובתו של המעסיק לשמירת זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, כולל חובה לחקור אם קיימות לעובד זכויות כאלו במקרה בו העובד מדווח על "בעיות רפואיות" בלי לפרט.
#הוראות הסכם קיבוצי וכן הנחיות "ועדת המעקב של ההסתדרות ונשיאות הארגונים העסקיים", יכולים להוסיף על חובותיו החוקיות של מעסיק כלפי אנשים עם מוגבלויות אך לא לגרוע מהן.

בהתאם להלכות אלו מצא בית הדין כי בורוכוב נחשבה "אדם עם מוגבלות" וכי מעסיקיה ידעו או היה עליהם לדעת זאת. עוד מצא בית המשפט כי מעסיקיה של בורוכב היו צריכים להביא בחשבון בהחלטה על הפיטורים את היותה "אדם עם מוגבלות" ולהעדיף פיטורים של עובד אחר עם נתונים דומים שאינו "אדם עם מוגבלות", וכי לא עשו זאת.

כפועל יוצא חייב בית הדין את החברה להחזיר את בורוכוב לעבודה מידית. בנוסף חייב בית הדין את החברה לשלם לבורוכוב את שכר העבודה מאז פיטוריה, פיצויים משמעותיים בגין עוגמת נפש והוצאות משפט.

## הכרעת בית הדין הארצי
חברת תרכובות ברום ערערה לבית הדין הארצי לעבודה על פסק דינו של בית הדין האזורי. בית הדין הארצי, פה אחד, קבע את ההלכות הבאות.

#אימוץ "קביעתו העקרונית של בית הדין האזורי בדבר משמעויותיה של חובת הייצוג ההולם מכוח סעיף 9 לחוק בהקשר של פיטורי צמצום".
#יש "לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של 'אדם עם מוגבלות'... בהתאם, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב'אדם עם מוגבלות'.. ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה."
# מכוח סעיף 9 חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, חובה על המעסיק להביא בחשבון בעת פיטורי צמצום את החובה למתן ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלויות ובהתאם לכך למנוע במידת הצורך את פיטורי "אדם עם מוגבלויות" ולהעדיף במקום זאת לפטר עובד עם כישורים דומים שאינו "אדם עם מוגבלויות".
#'אדם בעל מוגבלויות' לעניין ההגנה שהחוק מעניק בכל הקשור לעבודה, הוא אדם שאלמלא הגנת החוק מוגבלויותיו יגרמו לו לקושי מיוחד בהשגת עבודה ההולמת את כישוריו. "בהתאם לכך נדרשת 'מסה קריטית' כלשהי (גם אם אין להציב לה רף גבוה במיוחד) של קושי תפקודי פיזי, חושי, נפשי, קוגניטיבי, שכלי או חברתי, לרבות כתוצאה מסטיגמות ודעות קדומות, על מנת להגיע למסקנה כי תפקודו של האדם אכן מוגבל... באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". לצורך כך יפורש 'אופן מהותי' כאופן ניכר, שאינו מצומצם או שולי".
#לגבי ההגדרה בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, של "מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים" - נדרש להצביע באופן מנומק על תחום חיים אחר בו התפקוד מוגבל באופן מהותי (דוגמת איבר גוף או מערכת גופנית כלשהי שלא תפקדה באופן מלא, או תחום דוגמת ניידות/משפחה/קהילה/לימודים).
#עובד המבקש להחיל עליו את ההגנות שקיימות כלפי "אדם עם מוגבלויות", צריך ליידע את המעסיק שהוא עונה להגדרה זו. ככל והעובד לא עשה זאת, לא קמה "חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית" כלפי המעסיק, והעובד לא יהיה זכאי להגנה של "אדם עם מוגבלויות". עם זאת, הושארה ב"צריך עיון" השאלה אם הודעה של עובד על היותו "אדם עם מוגבלויות" לאחר שהתקבלה החלטה סופית על פיטוריו, תקנה לו את ההגנה ותחייב את המעסיק לשקול מחדש את הפיטורין בהתאם לחובת ההעדפה.

בהתאם להלכות אלו, בית הדין הארצי קבע כי בורוכוב לא הצליחה להוכיח כי היא עומדת בדרישות להכרה כ"אדם עם מוגבלויות". כפועל יוצא, בית הדין הארצי ביטל את פסק הדין האזורי שחייב את החברה להחזיר את בורוכוב לעבודה, לשלם לאת שכר העבודה מאז פיטוריה, לשלם לה פיצויים משמעותיים בגין עוגמת נפש והוצאות משפט.

## לאחר פסק הדין
לאחר פסק הדין החלו בתי הדין לעבודה (הן בתי הדין האזוריים והן בית הדין הארצי) לראות כ"אדם עם מוגבלויות" גם עובד עם מגבלה שאינה בולטת ושאינה פוגמת בעבודתו הספציפית.

במקביל, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בנושא "ייצוג הולם למגזרים מסוימים" התבססה, בין היתר, על הקביעה בפסק דין בורוכוב שבפיטורי צמצום חובה על המעסיק להביא בחשבון את היותו של העובד 'אדם מוגבליות' כסיבה להימנע מפיטוריו.

## לקריאה נוספת
* חיים ברנזון עובד ומעביד, עמוד 24–25.
* דורון דורפמן, "בין חשדנות לרחמים: תפיסות לגבי זכויות אנשים עם מוגבלויות כזכויות יתר ולגבי שימוש לרעה בחוק", עמוד 427 משפט, חברה ותרבות (2020).

## קישורים חיצוניים
* פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה
* פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה
* ידיעות אחרונות "פס״ד עקרוני מקשה על פיטורי בעלי מוגבלויות".
* עו"ד מיכל שיק הר-טוב, עמותת נגישות ישראל "השפעת מהפיכת הנגישות על תעסוקת אנשים עם מוגבלות".
* עו”ד איריס אלמוג "פיטורי עובד מוגבל והפליה עקב מוגבלותו – חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות".
* משרד עו"ד לפידור ושות' "סקירת חקיקה ופסיקה – נובמבר 2018"
* משרד עו"ד פרידמן ושות' "פיטורי עובד עם מוגבלות"
* משרד עו"ד נאוה פינצ'וק אלכסנדר.

## הערות שוליים

קטגוריה:פסקי דין של בתי הדין לעבודה
קטגוריה:זכויות עובדים