בג"ץ שיינפלד נגד הכנסת

**בג"ץ 8948/22 אילן שיינפלד ואחרים נ' הכנסת ואחרים**, המוכר בשם **בג"ץ דרעי**, הוא פסק דין של בג"ץ שניתן ב-18 בינואר 2023 ברוב של 10 שופטים נגד שופט אחד בדעת מיעוט/דעת יחיד, וקבע שמינויו של חבר הכנסת אריה דרעי לשר לוקה בחוסר סבירות קיצוני בשל עברו הפלילי ובשל המצג שהציג בפני בית משפט השלום שגזר את דינו בעבירות המס, וכי על כן על ראש הממשלה לפטרו ממשרת השר.

## רקע

אריה דרעי הוא ממייסדי מפלגת ש"ס, ועומד בראשה במשך שנים רבות. בשנת 1993 בעת שהיה שר הפנים הוגש נגדו כתב אישום בשלל עבירות ובהן קבלת שוחד. בעקבות זאת פסק בג"ץ כי על ראש הממשלה יצחק רבין לפטרו. בשנת 1999 ניתן פסק דין והוא הורשע בלקיחת שוחד, מרמה והפרת אמונים, נידון לשלוש שנות מאסר (מתוכן ריצה שנתיים בפועל) והוטל עליו קלון. לאחר שחרורו מהכלא הורשע פעם נוספת בהפרת אמונים ונדון לשלושה חודשי מאסר על תנאי ולקנס של 10,000 ש"ח. בסוף 2012, לקראת הבחירות לכנסת התשע עשרה, חזר להנהגת ש"ס ונבחר לכנסת. בשנת 2015 נדחתה עתירה נגד מינויו לשר לנוכח עברו הפלילי, אך צוין שמינויו מצוי על גבול מתחם הסבירות. בינואר 2022 נאלץ להתפטר מהכנסת במסגרת הסדר טיעון, בגין עבירות מס שבהן הורשע. בגזר הדין, שבו הוטל על דרעי עונש מאסר על תנאי וקנס של 180 אלף ש"ח, ציין השופט שמואל הרבסט כי "הנאשם, איש ציבור מזה כשנים רבות, מדיר עצמו מעתה מרצון מעיסוק בצרכי ציבור".

בבחירות לכנסת העשרים וחמש הוצב דרעי בראש רשימת ש"ס, ונבחר לכנסת העשרים וחמש. בהתאם לתוצאות הבחירות הוטלה הרכבתה של ממשלת ישראל השלושים ושבע על חבר הכנסת בנימין נתניהו.

ב-17 בנובמבר 2022 שלחה היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, מכתב לח"כ נתניהו, ובו ציינה כי עמדתה היא שהוראות סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, הקובעות: "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון", חלות ביחס למי שהורשע ונדון לעונש מאסר, לרבות עונש מאסר על תנאי. משכך, על מנת למנות את דרעי לכהן כשר בממשלה, על ראש הממשלה המיועד להגיש בקשה ליו"ר ועדת הבחירות, לצורך הכרעה בשאלה אם הרשעתו של דרעי בעניין עבירות המס יש בה משום קלון. היועצת לא התייחסה במכתבה לשאלת סבירות מינויו של דרעי לשר.

בעקבות מכתב זה אישרה הכנסת תיקון לחוק יסוד: הממשלה, שבו בסעיף 6(ג) הנ"ל המילה "מאסר" הוחלפה במילים "מאסר בפועל", כך שהתייתר הצורך בפנייה ליו"ר ועדת הבחירות.

עם הקמתה של ממשלת ישראל השלושים ושבע, ב-29 בדצמבר 2022, מונה דרעי למשנה לראש הממשלה, שר הפנים ושר הבריאות.

נגד מינויו של דרעי לשר הוגשו שלוש עתירות לבג"ץ: מטעם קבוצה של 17 עותרים הידועה בשם "מבצר הדמוקרטיה", מטעם התנועה למען איכות השלטון בישראל ומטעם התנועה לטוהר המידות. הדיון בעתירות אוחד ונשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, קבעה לו הרכב מורחב של 11 שופטים. ב-18 בינואר 2023 קיבל בג"ץ את העתירות ופסק, ברוב של עשרה שופטים נגד אחד, שעל ראש הממשלה לפטר את דרעי ממשרת השר.

העתירות העלו שלוש שאלות עיקריות:
* האם יש להורות על ביטול ההוראות החדשות הנוגעות לתנאי כשירותם של שרים בתיקון מס' 11 לחוק יסוד: הממשלה, בשל שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת או בשל פגמים שנפלו בהליך החקיקה?
* האם החלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות ולא להעבירו מתפקידו נגועה בחוסר סבירות קיצוני, וזאת בין היתר בשל עברו הפלילי של דרעי?
* האם דרעי מנוע מלכהן בתפקיד שר הפנים ושר הבריאות, בהינתן הצהרותיו בפני בית המשפט שהרשיעו בעבירות המס?

## עמדת העותרים
בעתירות התבקשו סעדים ביחס לתיקון חוק היסוד; ביחס לסבירות מינויו של דרעי לשר; וכן ביחס להיותו של דרעי מושתק ומנוע מלהעלות טענות כנגד הטענות שמעלים העותרים לעניין מינויו לשר.

בעניין תיקון חוק היסוד טענו העותרים שלא מדובר בתיקון שרק מבהיר שמאסר פירושו מאסר בפועל, אלא בתיקון ששינה את הדין הקיים. בשל תחולתו המיידית ובשל ההיבט הפרסונלי המובהק שבו, התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, ולא הוצג צידוק למהלך זה המעגן בחוק-יסוד הסדר הפוגע בטוהר המידות, בעקרון שלטון החוק ובאמון הציבור ברשויות השלטון. בנוסף, הדיונים בהצעת החוק נעשו במהירות ומבלי שהתקיים שיח ענייני ומקיף בתיקון המוצע, וזהו פגם מהותי המצדיק את ביטול התיקון.

ביחס לסבירות מינויו של דרעי לשר טענו העותרים שמינוי דרעי חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני ודינו להתבטל, משום שיש לייחס משמעות לא מבוטלת לעובדה שמדובר באדם שהורשע בעבר, והורשע שוב אך לאחרונה בעבירות נוספות שיש בהן משום פגיעה בקופה הציבורית. עוד נטען שדרעי לא הביע חרטה על מעשיו; שמטרת התפטרותו מהכנסת הייתה להתחמק מקביעת הקלון בעניינו; שהוא התנער מההתחייבות שלקח על עצמו בעניין עבירות המס לפרוש מהחיים הפוליטיים; שמינויו נעשה בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב, תוך עריכת שינויים חוקתיים לטובתו; ושבחינת מעשיו מוליכה אל המסקנה הברורה שבהרשעותיו יש משום קלון, ולפיכך הוא אינו כשיר להתמנות לשר בממשלה.

עוד טענו העותרים שדרעי מושתק מלטעון טענות הקשורות למינויו לשר, וזאת לנוכח הצהרותיו בפני בית המשפט שדן בעניין עבירות המס, לפיו בכוונתו לפרוש מהחיים הפוליטיים, שהובילו לכך שזכה בהסדר טיעון מקל תוך הימנעות מהכרעה בשאלת הקלון, והתנהלותו לאחר פסק הדין בעניין עבירות המס מהווה הפרה של ההתחייבות המפורשת שנתן לבית המשפט בהקשר זה ומהווה בזיון בית המשפט.

## עמדת "ידידי בית המשפט"
ארבעה פרופסורים למשפט ציבורי, אייל בנבנישתי, גילה שטופלר, פרנסס רדאי ודוד קרצמר, ביקשו להצטרף כידידי בית המשפט בנוגע לשאלת חוקתיות התיקון לחוק היסוד, ובפרט בכל הנוגע לשאלה האם נעשה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. בבקשת ההצטרפות נטען שהתיקון נחזה כתיקון כללי, אך למעשה מדובר בתיקון פרסונלי ורטרוספקטיבי, המערער את היציבות החוקתית, שנועד לתת מענה לצורך פוליטי נקודתי של הקמת קואליציה וכינון ממשלה, תוך עקיפת הצורך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בנוגע לשאלת הקלון. עוד טענו המבקשים כי חוקת המדינה אמורה לשקף את ערכי היסוד ואת ההסדרים המקובלים על רוב הציבור ועל רוב השחקנים בזירה הפוליטית, ואילו העברת תיקון באופן בהול תוך ניצול הרוב הקואליציוני "איננה ראויה כלל להיחשב כשימוש מותר בסמכות המכוננת של הכנסת".

## עמדת המשיבים
שלל משיבים הגיבו לטענות העותרים, כל משיב ונימוקיו.

**היועצת המשפטית לממשלה** טענה שאף שתיקון חוק היסוד הוא תיקון חוקתי-משטרי חריג, אין עילה משפטית להתערבות שיפוטית בו, וגם בהליך החקיקה עצמו לא נפל פגם היורד לשורשו של עניין. בכל הנוגע לסבירות המינוי, טענה היועצת כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה מוביל למסקנה ברורה וחד-משמעית כי מינוי השר דרעי חורג ממתחם שיקול הדעת הרחב, הנתון לראש הממשלה בעניין זה, וכי ההחלטה למנות את דרעי אינה מבטאת את המשקל הכבד שיש לייחס לשיקולים הנוגעים לשלטון החוק ולטוהר המידות של האוחזים בהגה
השלטון, ובכך היא חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

**הכנסת** טענה שיש לדחות את העתירות התוקפות את התיקון לחוק היסוד, אף שיש בו משום שינוי הדין, בנימוק שככלל אין מקום להעמיד חקיקת יסוד לביקורת שיפוטית, ומכל מקום התיקון לחוק היסוד עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה במסגרת הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", משום שזהו תיקון קבוע שיחול על כלל מינויי השרים בעתיד, ואף שאין חולק שעניינו של דרעי עומד ברקע התיקון, עצם העובדה שמקרה פרטי הוא זה שהיווה תמריץ לחקיקה או שקיימים מניעים פרסונליים שהניעו את תהליך החקיקה – אינה משנה מן המסקנה כי הוא עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהויה של נורמה חוקתית. באשר לטענות בדבר פגמים בהליך החקיקה, הכנסת טענה כי אף שהליך החקיקה של התיקון היה קצר יחסית, ויש בכך כדי לעורר קושי בהינתן העובדה שמדובר בתיקון לחוק יסוד, לא נפל בהליך פגם היורד לשורשו של עניין.

**ראש הממשלה** טען כי אין להלום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ובפרט חוקי היסוד המשטריים, וכי במקרה זה הוא סוגיה פוליטית מובהקת שאינה שפיטה. לחלופין נטען כי אין מקום להפעיל את
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת ביחס לתוכנו של חוק יסוד או למטרותיהם של חברי הכנסת בעת חקיקתו, אלא אם "באופן מובהק השתמש הפרלמנט בסמכותו המכוננת לחקיקה בחוק יסוד שכלל אינה שייכת במהותה לחקיקת יסוד". ראש הממשלה הוסיף שאין פסול עקרוני בתיקון חוקי יסוד לצורך כינון ממשלה; כי הדבר נעשה מספר פעמים בעבר; וכי באופן דומה אין מניעה לחוקק חוק רטרוספקטיבי, כל עוד האופי הרטרוספקטיבי נקבע במפורש על ידי המחוקק או המכונן. הוא הוסיף שהמהירות שבה נחקק התיקון אינה מהווה פגם מהותי היורד לשורש הליך החקיקה, והדגיש שההליך נוהל באופן "סדור ומקיף", תוך כיבוד זכות ההשתתפות של חברי הכנסת. ראש הממשלה הוסיף וטען כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטת הכנסת להביע אמון בממשלה ולהעניק תוקף למינוי שריהָ הוא "צר ומצומצם – אם בכלל קיים", וכי מינוי זה אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות במינוי שר. הוא הדגיש כי בעקבות חקיקת התיקון לחוק היסוד אין מחלוקת שדרעי עומד בתנאי הכשירות לכהונה כשר בממשלה, ועובדה זו מקרינה על סבירות ההחלטה למנותו לשר.

**אריה דרעי** טען אף הוא שדין העתירות להידחות. לטענתו, הוא היה כשיר להתמנות לשר עוד טרם התיקון לחוק היסוד, משום שמשלא הוטל עליו מאסר בפועל, לא קמה לחובתו "חזקת הקלון" שהייתה קבועה בהוראת סעיף 6(ג) לחוק היסוד. הוא הוסיף שאין כל יסוד לטענה בדבר מצג שווא שהציג כלפי בית משפט השלום בירושלים בעניין פרישתו מהכנסת לצמיתות והדגיש שהתפטרותו מהכנסת הקודמת לא הייתה חלק
מהסדר טיעון שהושג עימו, ולא נעשתה לדרישת היועץ המשפטי לממשלה. הוא המינויו לשר צולח גם את מבחני הסבירות. הוא ציין ששתי ההרשעות הראשונות שלו נמחקו בהתאם לחוק המידע הפלילי ותקנת השבים ואין להביאן במניין השיקולים הנוגעים למינויו לשר, וטען שאופי עבירות המס שבהן הורשע ונסיבות ביצוען כמו גם חלוף הזמן והעובדה שנטל אחריות מלאה לעבירות – מטים את הכף לטובת קביעה כי מינויו לשר עומד במבחן הסבירות.

**מפלגת ש"ס** טענה אף היא שלא נפל פגם בתיקון לחוק היסוד או במינויו של דרעי
לשר. ש"ס הדגישה שבבחירות האחרונות הצביעו למפלגה, שבראשה עומד דרעי, כ-400 אלף אזרחים, שעשו זאת מתוך היכרות עם עברו הפלילי של דרעי ומתוך ידיעה שהוא ישמש שר בכיר בממשלה. עוד נטען כי התיקון לחוק היסוד אינו פרסונלי וצולח את המבחנים שנקבעו בפסיקה, וכי ביטול התיקון או המינוי יערערו את הממשלה שקמה זה עתה. לבסוף, נטען כי השימוש בעילת הסבירות לפסילת מינויו של דרעי, משמעו ביטול החלטת הכנסת שהביעה אמון בממשלה וכן ביטול רצון הבוחר, ולכן יש לנקוט משנה זהירות בכל התערבות שיפוטית בנושא.

**[[אגודת ישראל]] בסיעת [[יהדות התורה]] וסיעת [[עוצמה יהודית]]** טענו שהתיקון לחוק היסוד הוא נורמה חוקתית הצולחת את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אשר נועד אך להבהיר את תנאי הכשירות לכהונת שרים, כפי שהיו קיימים לפני התיקון. לעניין סבירות המינוי, נטען כי שיקול הדעת הנתון לראש הממשלה רחב ביותר וכי ביטול מינויו של דרעי יבטל למעשה את החלטתם של מאות
אלפי בוחריו.

## פסק הדין

הנשיאה חיות התייחסה לשלוש קבוצות של טיעונים שהציגו העותרים:
* טיעונים בעניין התיקון לחוק-יסוד: הממשלה.
* טענות הנוגעות לסבירות החלטתו של ראש הממשלה למנות את דרעי לשר בממשלה ולא להעבירו מתפקידו בהתאם לסמכות הקבועה ב.
* טיעונים בעניין התחייבויותיו ולהצהרותיו של דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים.

בעניין התיקון לחוק-יסוד: הממשלה ציינה חיות שמקובלת עליה עמדת היועצת המשפטית לממשלה ועמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, שהתיקון אינו תיקון "מבהיר", אלא תיקון ששינה את הדין שהיה קיים טרם חקיקתו. היא הוסיפה שהליך חקיקת התיקון "אכן מדיף ריח חריף של פרסונליות משום שהוא נועד בראש ובראשונה כדי לסלול את הדרך למינויו של דרעי לשר." היא ציינה שהתיקון מהווה נקודת שפל של התופעה לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית. עם זאת, כיוון שניתן לקבל את הטענות שהעלו העותרים במישור המנהלי לעניין מינויו של דרעי לשר ואי העברתו מתפקידו, מתייתר הצורך להכריע לגופם של דברים בסעד החריג של בטלות התיקון על פי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. בעניין הליך חקיקתו של התיקון קיבלה חיות את נימוקי הכנסת לכך שלא נפל בו פגם היורד לשורש ההליך.

חיות ציינה כי "אין מחלוקת כי בהתאם לנוסחו המתוקן של סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה אין מגבלה במישור הכשירות על כהונתו של דרעי כשר בממשלה, היות שהוא לא נידון לעונש מאסר בפועל." עם זאת קבעה, בין השאר על-פי הלכת דרעי-פנחסי, שהגורם הממנה נדרש גם "להפעיל את שיקול דעתו בדבר התאמת המועמד לתפקיד ובמסגרת זו עליו להעניק, בין היתר, משקל נכבד לשיקולים הנוגעים להבטחת אמון הציבור במוסדות השלטון ולכך שנציגיו עושים את מלאכתם למען הכלל ביושר ובניקיון כפיים." בהתאם לכך קבעה חיות כי
:אין מנוס מן הקביעה שאי-העברתו של דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. מסקנתי זו מבוססת על שני טעמים עיקריים: ראשית, צבר הרשעותיו החריג של דרעי הכולל הרשעות "ישנות" בעבירות שחיתות חמורות, שבוצעו במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים וכן הרשעה מן העת האחרונה בעבירות מס שבוצעו אף הן בעת שכיהן כחבר כנסת. צבר ההרשעות הזה מוביל לגישתי אל המסקנה כי כהונתו כשר בממשלת ישראל יש בה משום פגיעה חמורה וקשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון בישראל ובעקרונות היסוד של ניקיון כפיים וטוהר המידות, שלהם מחויבים נבחרי הציבור. שנית, אני סבורה כי יש לייחס משקל משמעותי למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים שהרשיעו על פי הודאתו בעבירות המס, וכן להתנהלותו בהמשך למצג זה, אשר מחזקים את המסקנה כי אין מדובר עוד במינוי המצוי "על גבול מתחם הסבירות", אלא במינוי שחוצה גבול זה באופן ברור.

השופטת דפנה ברק-ארז ציינה אף שאין מנוס מלקבוע כי כהונתו של דרעי בתפקיד שר היא פסולה, אך נימקה זאת קודם כול, בהתנהלותו הדיונית של דרעי במסגרת ההליך הפלילי ובהסדר הטיעון שהתגבש בעניינו, שיצרה השתק שיפוטי, שמשמעותו: כאשר אדם יוצר מצג מסוים בכוונה להשפיע על התנהלותו של הזולת, ואחרים אכן הסתמכו עליו, אותו אדם יהיה מנוע מלהתכחש לו בדיעבד ולפעול בניגוד אליו. לפי עיקרון זה קבעה כי שיש בהתנהלות של דרעי "כדי להקים כנגדו מניעות מלקבל על עצמו מינוי כשר בעת הזו, בשל הפרה של חובת ההגינות שחלה עליו כלפי בית המשפט, כרשות מרשויות המדינה. זאת, על רקע הפער הבולט בין התפטרותו של דרעי מתפקידו כחבר כנסת והצהרותיו בדבר עתידו הציבורי, אשר בית משפט השלום ייחס להן משקל בגזירת עונשו, לבין חזרתו לפעילות פוליטית כשר כבר בסמוך לאחר מתן גזר הדין." בהמשך לגישתה זו ציינה שכלל אין צורך "לבחון את מישור שיקול הדעת שהפעיל ראש הממשלה בהתייחס למינוי או את משמעויותיו המשפטיות של התיקון לחוק יסוד: הממשלה שעומד ברקע הדברים."

השופטים פוגלמן, עמית, וילנר וברון הצטרפו לחוות דעתה של חיות. השופטים שטיין ומינץ, הצטרפו לגישתה של ברק-ארז. השופטים כבוב וגרוסקופף הצטרפו לחוות הדעת של חיות וברק-ארז גם יחד. כל השופטים הוסיפו הערות משלהם להנמקת עמדתם.

השופט אלרון סבר אף הוא שנדרשת ביקורת שיפוטית על הליך מינויו של דרעי, משום שנפל פגם בהתנהלותו של נתניהו בעת הרכבת הממשלה, אך קבע שהצעד הנדרש אינו פסילת המינוי, אלא מתן הוראה לראש הממשלה שיפנה, תוך 30 יום, אל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, נעם סולברג, על מנת שייקבע אם יש קלון בהרשעתו האחרונה של דרעי במסגרת עסקת הטיעון שעליה חתם. הוא הוסיף כי לאחר שתתקבל קביעה זו, ניתן יהא לדון ולהכריע בחוקיות מינוי השר דרעי, ככל שיידרש.

ברוב קולות של עשרה שופטים נגד אחד נפסק שעל ראש הממשלה לפטר את דרעי ממשרת השר.

## בעקבות פסק הדין
בעקבות פסק הדין פנתה היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, אל ראש הממשלה, בנימין נתניהו, והודיעה לו שאריה דרעי לא יוכל לכהן כשר, ולכן עליו להעביר אותו מתפקידיו בממשלה. עוד ציינה שלנוכח מגבלות שבדין (הלכת דרעי-פנחסי), נתניהו אינו רשאי לקחת תיקים אלה לעצמו, אלא עליו למנות גורם אחר לכהן בתפקידי שר הבריאות ושר הפנים.

בהתאם לפסק הדין, ב-22 בינואר פיטר נתניהו את דרעי מתפקידיו בממשלה, וציין שהוא עושה זאת "בלב כבד, בצער רב ובתחושה קשה ביותר". למחרת הפיטורים הגיעו אחדים מחברי הקואליציה, ובהם ראש הממשלה נתניהו, שר המשפטים יריב לוין ויו"ר הכנסת אמיר אוחנה, למפגש תמיכה בדרעי, שבו מתחו ביקורת על בג"ץ.

## קישורים חיצוניים
* 
* 
* 

## הערות שוליים

שיינפלד נגד הכנסת
קטגוריה:ממשלת ישראל
קטגוריה:אריה דרעי
קטגוריה:חוק יסוד: הממשלה
קטגוריה:2023 בישראל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2023