בג"ץ חסון נגד כנסת ישראל

**בג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון ואחרים נגד כנסת ישראל ואחרים**, הידוע בשם **בג"ץ חוק הלאום**, הוא פסק דין של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין 15 עתירות שביקשו לפסול את חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. בג"ץ דן בעתירות בהרכב מורחב של 11 שופטים, ודחה את העתירות ברוב של 10 שופטים.

## דיון ציבורי בדבר סמכות בית המשפט לבטל חוק יסוד
בעקבות הגשת העתירות התפתח דיון ציבורי בדבר סמכותו של בית המשפט לבטל חוק יסוד. במהלך השנים ביטל בית המשפט כ-17 חוקים (או סעיפי חוק), ויש שחלקו גם על סמכותו זו. שאלת הסמכות מתעצמת כאשר מדובר בביטול של חוק יסוד.

שנים קודם להגשת עתירות אלה, נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, חיווה דעתו, בדיון על חוק טל, שפסילה כזו אפשרית כאשר חוק יסוד נוגד את עקרונות היסוד של המשטר.

שרת המשפטים, איילת שקד, חיוותה דעתה על פסילה אפשרית: "צעד כזה יהיה רעידת אדמה - מלחמה בין רשויות. ביהמ"ש לא יכול לפסול חוקי יסוד". יושב ראש הכנסת, יריב לוין כתב לנשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, כי "עצם הדיון בבית המשפט העליון הנכבד בעניינים של חוקי יסוד, מהווה קריאת תיגר על העקרונות הדמוקרטיים הבסיסיים ביותר של ריבונות העם, הפרדת הרשויות ושלטון החוק." ראש הממשלה, בנימין נתניהו אמר כי "לבית המשפט אין סמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד מכיוון שחוקי היסוד שמחוקקת הכנסת הם הנורמה החוקתית העליונה במדינה". גם פרופ' מני מאוטנר חיווה דעתו שעל בית המשפט העליון להימנע מלדון בשאלת החוקתיות של חוקי היסוד. פרופ' סוזי נבות וד"ר יניב רוזנאי חיוו דעתם ש"שאלת הסמכות לביקורת שיפוטית של חוקי-יסוד ותיקונים חייבת להיות מושפעת, למצער במידה מסוימת, בקושי או בקלות היחסית של הליך התיקון של אותה חוקה ובזהות השחקנים המעורבים בהליך השינוי החוקתי."

לעומת זאת, פרופ' ברק מדינה סבור שפסילת חוקי יסוד היא צעד לגיטימי, במיוחד כאשר מדובר בחוק שאינו מקיים את המבחנים המהותיים של חוק יסוד אלא רק נוספה לו הכותרת של "חוק יסוד", אך גם באופן כללי כאשר הדבר אינו הולם את עקרונות היסוד של השיטה.

## העותרים והמשיבים
נגד החוק הוגשו 15 עתירות לבג"ץ. ביולי 2018 הוגשה עתירה כנגד החוק מטעם שלושה חברי כנסת דרוזים, אכרם חסון (כולנו), חמד עמאר (ישראל ביתנו) וסאלח סעד (המחנה הציוני), יחד עם ארגוני דרוזים בישראל, בדרישה לבטל את החוק כולו או חלק מסעיפיו בנימוק שהוא מבטל את הזכות לשוויון ופוגע במשרתי כוחות הביטחון הדרוזים.

עתירות לפסילת החוק הוגשו על ידי מפלגת מרצ ועיריית באקה אל-גרבייה. ב-7 באוגוסט גם הרשימה המשותפת וארגון עדאלה עתרו נגד החוק. ב-18 באוגוסט הוגשה עתירה נוספת על ידי 24 דרוזים, בהם חברי המועצה המקומית בדלית אל-כרמל וראש המועצה וחבר הכנסת לשעבר, זיידאן עטשי. כמה עשרות עותרים, מרביתם מזרחים, ובראשם סמי מיכאל, עתרו נגד החוק בטענה שהחלשת מעמדה של השפה הערבית מפלה את יהודים יוצאי ארצות ערב.

הדיון בכל העתירות אוחד, והמשיבים לכולן הם הכנסת (שבטעות נקראה בפסק הדין "כנסת ישראל"), ממשלת ישראל והיועץ המשפטי לממשלה.

ב-13 מתוך 15 העתירות התבקש צו על תנאי שיורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטל חוק היסוד; ב-6 מתוך 15 העתירות התבקש במקום או בנוסף לכך צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע לא יתוקן חוק היסוד כך שיוסף לו עקרון השוויון; וב-5 מתוך 15 העתירות התבקש במקום או לחלופין צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטלו חלק מהוראותיו של חוק היסוד, ובפרט סעיפים 1(ג) (סעיף ההגדרה העצמית הלאומית), סעיף 4 (סעיף השפה) וסעיף 7 (סעיף ההתיישבות). באחת מן העתירות, אשר הוגשה טרם פרסום חוק היסוד ברשומות, נתבקש גם צו ביניים המונע את כניסתו לתוקף של חוק היסוד, אך בקשה
זו נדחתה.

## טענות העותרים
נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, סיכמה את טענות העותרים:
:הטענה המרכזית המועלית בעתירות היא כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים קיום ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד. לגישת העותרים, חוק יסוד: הלאום שולל את זהותה הדמוקרטית של המדינה משום שהוא פוגע בעקרון השוויון וכן באיזון שטבעה הכרזת העצמאות בין הערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית לערכיה כמדינה דמוקרטית. עוד נטען כי חוק יסוד: הלאום פוגע פגיעה קשה בזכות החוקתית לשוויון הנגזרת מהזכות לכבוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובה מחויבות כל רשויות השלטון. כל אלה, כך העותרים, מצדיקים ביקורת שיפוטית מהותית על חוק היסוד תוך אימוץ דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. ... עוד טוענים העותרים כי מספר הוראות בחוק יסוד: הלאום פוגעות בזכויות אדם מוגנות. לטענת העותרים, סעיף 1 (סעיף העקרונות) פוגע בזכותם של המיעוטים הלאומיים והדתיים בישראל להגדרה עצמית, ובפרט בזכותו של המיעוט הערבי בישראל שהוא, כך העותרים, "מיעוט מולדת" – דהיינו, קבוצה אשר הפכה, שלא מרצונה, למיעוט לאומי במולדתה ההיסטורית – ואשר לו מוקנה מעמד מיוחד במשפט הבינלאומי. עוד טוענים העותרים כי סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום פוגע בזכות לשפה של המיעוט דובר הערבית בישראל, וכן בזכויותיו לשוויון ולכבוד. ... לבסוף, טוענים העותרים כי סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום מכשיר את הפגיעה הקשה שממנה סובלים אזרחי המדינה הערבים בכל הנוגע להקצאת משאבי המדינה המוגבלים, ובפרט ביחס לקרקעות, והוא מוביל להרחבת תופעת ההפרדה במגורים ולהעדפה של התיישבות יהודית הומוגנית על פני התיישבות שוויונית.

## טענות הכנסת
הנשיאה חיות סיכמה גם את טענות הכנסת:
:לעמדת הכנסת יש לדחות את העתירות על הסף בשל היעדר סמכות להפעלת ביקורת שיפוטית חוקתית על חוקי יסוד בכלל, ועל חוק יסוד: הלאום בפרט; וכן לגופה, משאין בחוק יסוד: הלאום כדי לשנות את אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הכנסת עומדת על כך שבעתירות דנן מתבקש בית המשפט "להיכנס לנעלי הכנסת" בכובעה כרשות מכוננת, ולקבוע במקומה כי קיימים בשיטתנו עקרונות כלליים על-חוקתיים ועל-זמניים שאינם כתובים עלי ספר, וכן לקבוע כי יש לבית המשפט סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד – סמכות אשר לגישת הכנסת אינה מעוגנת בחוקי היסוד עצמם, לא במפורש ולא במשתמע, ואשר תוביל לפגיעה קשה בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. בהקשר זה מוסיפה הכנסת כי אי-השלמת מלאכת כינון החוקה הישראלית משמעה שהרשות המכוננת טרם נתנה את דעתה למנגנון לתיקון החוקה ולביקורת השיפוטית שתופעל בנושא. עוד טוענת הכנסת כי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי טרם אומצה בישראל, כי היא אינה הולמת את עקרונות המשפט החוקתי הישראלי וכי במצב הייחודי לישראל, שבו מתהווה החוקה פרקים-פרקים, מתחייבת הבחנה בין תיקון החוקה ובין כינון פרק נוסף בה. ... עוד טוענת הכנסת כי גם אם תאומץ דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, חוק יסוד: הלאום אינו בלתי-חוקתי ואינו פוגע בערכי היסוד של השיטה, הכוללים את שני רכיבי זהותה של המדינה – יהודית ודמוקרטית – שאותם חוק יסוד: הלאום מעמיד במעמד נורמטיבי שווה-ערך. הכנסת מוסיפה ומדגישה כי חוק יסוד: הלאום מבוסס על ההנחה שהזכות החוקתית לשוויון מוכרת ועומדת בעינה.

הממשלה הוסיפה על טענות הכנסת:
:לעמדת משיבי הממשלה דין העתירות להידחות משום שלא עלה בידי מי מבין העותרים לבסס עילה למתן הסעד "מרחיק הלכת וחסר התקדים" שהתבקש בהן, קרי "הסרתו של פרק שלם מחוקתה המתהווה של מדינת ישראל". ... לגישת משיבי הממשלה, חוק יסוד: הלאום מעגן את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ונושא "מסר הצהרתי חוקתי" מבלי להסיג לאחור את היותה מדינה דמוקרטית, על כל המשתמע מכך. משיבי הממשלה מוסיפים ומדגישים כי פרשנות מקיימת – לפיה אין סתירה בין חוקי היסוד ובין עצמם, או בינם ובין עקרונות היסוד של השיטה – עדיפה על ביטולו של חוק יסוד נוכח הזהירות המתחייבת מעקרון הפרדת הרשויות. עוד מדגישים משיבי הממשלה כי רבים מסעיפי חוק היסוד מבוססים על נורמות שהיו מעוגנות בדברי חקיקה עוד קודם לכן, וכי יש להבחין בין טיעונים משפטיים לטענות המתייחסות "לתבונתו או נחיצותו" של חוק יסוד: הלאום, שמקומן בשיח הציבורי.

## הדיון
בתחילת הדרך נדונו העתירות בפני הרכב שגרתי של שלושה שופטים, ואלה החליטו לקיים את הדיון בהרכב מורחב של 11 שופטים, שכולל את הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר, והשופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, מני מזוז, ענת ברון, ג'ורג' קרא ודוד מינץ.

לכל אחד מהעותרים נקבע זמן, בדיון העיקרי, שבו ישמיע את טענותיו. בהתאם להחלטת בית המשפט הדיון, שהתקיים ב-22 בדצמבר 2020, שודר בשידור חי באינטרנט. פסק הדין, שאורכו 201 עמודים, ניתן ב-8 ביולי 2021, ובו נדחו העתירות ברוב של 10 שופטים.

## פסק הדין
### עמדת הרוב
את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין כתבה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות.

תחילה דנה חיות בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, וקבעה שמודלים מקובלים של דוקטרינה זו רלוונטיים למדינות שבהן יש חוקה שלמה, ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי מופעלת ביחס לסמכות תיקונה של חוקה כזו, ולכן אינם רלוונטיים למדינת ישראל, שבה טרם הושלם תהליך כינון החוקה, אך עם זאת, "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית." לגישתה של חיות חוק הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, ולכן אינו מקים עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו, ולכן אין צורך להכריע בשאלה האם בסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד.

חיות דחתה את טענת העותרים לפי חוק היסוד יצר העדפה של ערכי המדינה כמדינה יהודית על פני ערכיה כמדינה דמוקרטית. היא ציינה שחוק היסוד "נועד לצקת תוכן קונקרטי לביטוי 'מדינה יהודית' ולהבהיר באופן מפורש מהם אותם רכיבים באופייה היהודי של המדינה שיש להם מעמד חוקתי", והוסיפה כי "אף שעשוי להתעורר מתח בין היותה של ישראל מדינת לאום יהודית ובין היותה מדינה דמוקרטית, מקובל לראות במאפייני זהות אלה כמשלימים ומזינים זה את זה", וכן "בקביעה כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי אין חידוש, שכן זוהי הנחת היסוד שעל בסיסה הוקמה המדינה בהתאם לעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות. אך קביעה זו אין בה משום סתירה להיותה של ישראל מדינה דמוקרטית או משום העדפה גורפת של אופייה היהודי על זה הדמוקרטי. זאת, בהתאם לתפישה המושרשת בשיטתנו המשפטית ובדומה למודלים רבים המוכרים בעולם של מדינות לאום דמוקרטיות שאינן נייטרליות מבחינת זהותן הלאומית. לפיכך, עצם חקיקתו של חוק יסוד: הלאום אינו שולל את 'המאפיינים הגרעיניים' המעצבים את הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואין בו כדי לשנות את המעמד השווה של זהותה היהודית ושל זו הדמוקרטית."

טענה אחרת בפי העותרים היא שחוק היסוד פוגע באופייה הדמוקרטי של המדינה בשל היעדרו של עקרון השוויון מנוסח חוק היסוד. סירובם של
חברי הכנסת לעגן בחוק היסוד את ערך השוויון מדיר, כך העותרים, את אזרחיה הלא-יהודים והם מציינים כי אין בנמצא חוקה אחרת שנעדרים ממנה עיגון מפורש לעקרון השוויון או קביעה בדבר הזכות לשוויון של כלל אזרחי המדינה, ובכללם מי שמשתייכים לקבוצות מיעוט. חיות דחתה טענה זו בנימוק שהזכות לשוויון נקבעה במגילת העצמאות, נגזרת מהזכות לכבוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועודנה בפסיקה. גם בתשובותיהן של הכנסת והממשלה לעתירות נאמר שחוק היסוד אינו פוגע במחויבות לזכות לשוויון.

חיות דחתה גם את הטענה שחוק היסוד סותר את המחויבויות של ישראל על פי המשפט הבינלאומי, ובכלל זה אמנות
בינלאומיות שישראל היא צד להן, בהן האמנה הבין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית משנת 1965; האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות משנת 1966; והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, וקבעה כי סעיפי חוק היסוד שבהם התמקדו העותרים אינם סותרים את הוראות המשפט הבינלאומי וניתן לפרשם באופן העולה בקנה אחד עימן.

את דיונה בטענות הכלליות כלפי חוק היסוד סיכמה חיות במילים:
:חוק יסוד: הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. הוא אינו משקף העדפה של הזהות היהודית של מדינת ישראל על פני זו הדמוקרטית; הוא אינו גורע ממעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט שלנו; השלכותיו בפועל אינן מובילות לשינויו של המשטר החוקתי בישראל מקצה לקצה; הוא אינו סותר את המשפט הבינלאומי; ואינו מתיימר להחיל עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל.

בהמשך פסק דינה דחתה חיות גם טענות כלפי סעיפים ספציפיים בחוק היסוד: סעיף 1, המעגן את עקרונות היסוד של מדינת ישראל; סעיף 4, המסדיר את מעמדן של השפה העברית והשפה הערבית במדינה; וסעיף 7, אשר מעגן את הערך בדבר התיישבות יהודית וקובע כי המדינה תפעל
לקידומו.

יתר שופטי ההרכב, למעט השופט ג'ורג' קרא, הסכימו עם פסק דינה של הנשיאה חיות, והוסיפו הערות שונות משלהם.

### עמדת מיעוט - השופט ג'ורג' קרא
השופט קרא, שהוא השופט הלא יהודי היחיד בבית המשפט העליון, קבע בדעת מיעוט, כי "סעיפים 1(ג), 4 ו-7 לחוק הלאום קובעים הסדרים בלתי חוקתיים, בהיותם שוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעים את אמות הסיפים של המבנה החוקתי."

בראשית דבריו ציין קרא שראוי שהליכי חקיקת חוקי היסוד יהיו נוקשים מאשר הליכי חקיקה של חוק רגיל, ומתח ביקורת על כך שבישראל אין הבחנה בין הפעלתה של סמכות מכוננת לבין הפעלתה של סמכות מחוקקת, והוסיף "בישראל אין הליך נוקשה או ייחודי לחקיקתם של חוקי יסוד. מכיוון שההליך החוקתי אינו מכביד או מסורבל יותר, אין מה שיבטיח די הצורך שלא ייעשה שימוש לרעה בהליך החוקתי, ובעיקר – קל לשנות את חוקי היסוד, אשר מרביתם אינם משוריינים." הוא ציטט את המלצותיה של פרופ' רות גביזון בעניין עיגונה החוקתי של המדינה כיהודית ודמוקרטית:
:אם יוחלט על מהלך של עיגון חוקתי, חיוני שהחוק המוצע יהיה חוק חזון ולא חוק לאום, וכי החוק ותהליך חקיקתו ישקפו את גודל המשימה ואת חשיבותה. יש להגיע לתוצאה שתעורר לכידות ולא מחלוקות, כך שחזון המדינה יצא מחוזק ולא מוחלש מתהליך החקיקה; יחזק את הלכידות האזרחית; ישמר את הלכידות היהודית בארץ ובעולם; ויבטא גישה הוגנת, נדיבה ומכילה לבני המיעוט הערבי.

השופט קרא ציין כי בניגוד לעקרונות אלה "הלכה למעשה, הליך חקיקתו של חוק הלאום – חוק יסוד – התנהל בהליך זהה להליך בו מתקבלת חקיקה רגילה. חוק הלאום גם התקבל באופן שאינו מגבש קונצנזוס (הסכמה רחבה): חקיקתו של חוק הלאום התאפיינה בפוליטיקה סיעתית. כל סיעות האופוזיציה התנגדו לחוק הלאום, ומנגד סיעות הקואליציה תמכו בו. הממשלה וסיעות הקואליציה לא ניסו להגיע לפשרות עם האופוזיציה לגבי הנוסח של חוק הלאום ולא היה שיתוף פעולה בין הקואליציה לאופוזיציה." הוא הוסיף כי "הליך החקיקה ולשונו של חוק הלאום
מתאפיינים ב'לעומתיות' המלווה בהתעלמות מוחלטת, מכוונת וגסה מקיומם של עקרונות יסוד דמוקרטיים."

השופט קרא שלל את הטענה שכיוון שהחוקה הישראלית טרם הושלמה אין להפעיל כלפי חלקיה את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. בין השאר הסתמך על דבריו של אהרן ברק, שכתב כי "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. ניתן לומר כי בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות
יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו. עליה לפעול במסגרת אמות המידה העקרוניות עליהם מבוססת הכרזת העצמאות ועליהם מבוסס מפעל החוקה כולו." בהתאם לכך קבע כי "סמכותה המכוננת של הכנסת היא סמכות מוגבלת ובית משפט זה מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על הפעלתה של סמכות זו."

על סעיף 1(ג) לחוק היסוד, הקובע כי "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי", כתב קרא:
:חוק הלאום כולל את הזכות להגדרה עצמית לאומית של העם היהודי, אך הוא אינו מתייחס לעקרונות המגנים על זכויותיהם של המיעוטים בישראל. באופן זה, חוק הלאום אינו מבטא את הזיקה שבין המדינה לבין כלל אזרחיה. חוק הלאום אינו מזכיר כלל את עצם קיומם של מיעוטים במדינה, שהגדול בהם הוא המיעוט הערבי. סעיף העקרונות מגדיר את ישראל כמדינת לאום אתנית ו"משייך" את המדינה לקבוצת הרוב היהודית, אשר לה בלבד יש זכות הגדרה עצמית. ... התעלמותו המוחלטת והלעומתית של חוק הלאום, בשונה מחוקי יסוד אחרים, מ"נוסחת האיזון" המקובלת של מדינה יהודית ודמוקרטית, מהמיעוטים במדינת ישראל ומהשוויון היא השמטה מוכוונת מטרה שתכליתה לפגוע בדמוקרטיה ובעיקרון השוויון, והיא מגיעה על רקע העדר השוויון בפרקטיקה שקדמה לחקיקתו של חוק הלאום, דבר שיחמיר עוד יותר את הפגיעה הקיימת בשוויון.

בהתייחסו לשלל נימוקיה של הנשיאה חיות ציין השופט קרא כי "לא ניתן להסתפק בפרשנות מקיימת המסתמכת על הנחות שאינן כתובות בחוק הלאום, בבחינת 'נדבך על נדבך' של הנחות ופרשנויות. לפיכך, לדידי, אין מתווה פרשני המרפא את אי-החוקתיות בחוק הלאום."

## קישורים חיצוניים
* 

## הערות שוליים

חוק הלאום
קטגוריה:ישראל: חוקי יסוד
קטגוריה:ישראל: חוקה
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2021