מנהג המדינה

במשפט העברי, **מנהג המדינה** הוא הסדר משפטי מקובל בקרב קבוצה מקומית מסוימת, בנוגע לתחום מסוים בדיני ממונות. בניגוד למנהג יהודי רגיל, שהוא הנהגה דתית הנפוצה בקרב קבוצה מסוימת, מנהג המדינה הוא מוסכמה חברתית גרידא, המשמשת ככלי עזר לפסיקת הדין. לעיתים רחוקות המושג משמש גם על מנת לתאר הנהגות דתיות.

## תחומים בהם הדין נקבע על פי מנהג המדינה
לפי כלל השגור במשנה בתחומים רבים בדיני ממונות, , כלומר אין בזה דין קבוע אלא הוא נקבע לפי המנהג המקובל בכל מקום. הכלל נאמר בעניין זכויות עובדים, חובות של המקבל קרקע מחברו באריסות; סוג הגדר שיש לבנות בין שכנים;, ודיני כתובות.

גם בספרות הראשונים נעשה שימוש נרחב בכלל זה. המשנה במסכת בבא בתרא (פרקים ד'–ה') קובעת משמעויות למגוון מינוחים שעשויים לעורר בעיות בפרשנות חוזה, אך בתלמוד, ובראשונים מבואר שפרשנויות אלו תקפות רק במקום שבו אין משמעות קבועה למינוחים אלו, ולביאור זה יש סימוכין כבר בדברי התוספתא בדין מכירת בהמה גסה על פי זה פסק הרמב"ם שיש להתחשב בפרשנות שקבעה המשנה רק במקום שבו אין מנהג, אך במקום שבו יש מנהג מקובל כיצד לפרש את החוזה או משמעות ברורה למונח, יש לפסוק את הדין על פיהם:

גם בנוגע לביטול מכר בשל מקח טעות קובע הרמב"ם שהגדרת "טעות" תלויה בבני המדינה:
.

בהקשר אחר נקבע שבענייני ממון, הכוללים תמורה בין הצדדים – הולכים אחר מנהג המדינה, גם במקרים שבהם לא נקבע בחוזה גובה התשלום.

בדבר שבממון שמעורבים בו אנשים רבים, תינתן עדיפות למנהג המדינה בקביעת ההסדרים שבין המעורבים, על מנת למנוע מריבה ביניהם. כך קובע בעל תרומת הדשן (רבי ישראל איסרלן):

דבריו מבוססים על הגמרא במסכת בבא מציעא הקובעת כי דיני זמני שכירת הפועל שנלמדים מהתורה חלים רק בעיר חדשה (שבה אין מנהג), אך בעיר רגילה הולכים אחר מנהג המדינה.

האחרונים יישמו גם הם את מנהג המדינה בתחומים שונים. כך לדוגמה מובא ברמ"א (רבי משה איסרליש) שמועד תשלום למתווך ולשדכן תלוי במנהג המדינה. גם בעניינים הנוגעים לדיני שמירה, קובע רמ"א "דהכל תלוי לפני מנהג המקום". השולחן ערוך גם הוא מחיל את מנהג המדינה בתחומים שונים, ובהם בדיני שכירות: "ובמקום שאין מנהג ידוע; אבל במקום שיש מנהג – הכל לפי מנהג".

## המושג 'מדינה'
מדברי התלמוד ניתן ללמוד שמשמעותו של המושג 'מדינה' אינו מסגרת פוליטית כפי שהיא מוכרת בעברית המודרנית, אלא אזור גאוגרפי. כך, למשל, בארץ ישראל אזורי יהודה (חבל ארץ), עבר הירדן והגליל – היו מכונים מדינות. ראו, למשל: "שלוש ארצות לחזקה: יהודה, ועבר הירדן, והגליל.. אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה אחת". בדרך זו נקבע בהלכות גיטין: "אין לכתוב מדינה אלא כשכל הפלך נקרא על שם אותה העיר" – כלומר ניתן לכנות בגט את העיר 'מדינה', רק אם היא עיר מרכזית שיש לה השפעה על המחוז כולו. בעקבות הדברים האמורים פוסק הרב משה פיינשטיין שפירושה של "מדינה" במונח "מנהג המדינה" יכול להתייחס גם למחוז או לעיר גדולה, ולא בהכרח למושג מדינה המוכר כיום.

## הטעם להסתמכות על מנהג המדינה
להסתמכות על מנהג המדינה נאמרו כמה טעמים:
# אדם שבא לגור במדינה מסוימת מקבל על עצמו את המנהגים של אותה מדינה, ועל כן הם מחייבים אותו.
# להסכמת הציבור יש כוח כבית דין.

הסכם בין צדדים שאיננו ברור, ניתן להשלמה על פי המקובל באותו מקום. הנימוק לכך הוא 'שהואיל והוא מנהג פשוט וכולם עושים כן, וכל המקבל [על עצמו התחייבות] – על דעת כן קיבל". מכאן שגם כאשר לא נכתב ולא נאמר דבר בין הצדדים, יש תנאי מכללא לפיו ההסכם יתפרש בהתאם למנהגי המקום.

## הפיכת נוהג ציבורי למנהג המדינה
על מנת שנוהג של הציבור יהפוך למנהג המדינה, עליו לעמוד במספר תנאים מצטברים:

# על המנהג להיות קבוע.
# על המנהג להיות "פשוט" (מתפשט), כלומר, נפוץ.
# על המנהג להיות ידוע ומפורסם בעיר.
# יש שדרשו שינהגו על פי המנהג לכל הפחות שלוש פעמים.

## אופן היווצרות מנהג המדינה
הראשונים חלוקים בשאלה כיצד נוצר מנהג המדינה. האם הוא נוצר דה פקטו על ידי המציאות בפועל, או שעליו להתבסס על תקנת חכמים או תקנות נציגי הציבור (תקנות הקהילה).
*הרמב"ם סבור כי מנהג נקבע על פי המציאות בפועל. את דבריו מחזק הרשב"א: "והמנהג בענייני דיני ממונות, כל מנהג שהנהיגו ביניהם בני המדינה בהסכמת גדוליהם היא הסכמה ודנין עליה כשל תורה". לפי דבריו, במנהג המדינה אין צורך שיתכנסו אנשי המדינה ויקבעו תקנון, אלא כיוון שנהגו כך בפועל נחשב הדבר למנהג מדינה. עם זאת, נדרשת הסכמת הגדולים על מנהג זה. מנגד,
*לדעת האור זרוע מנהג נקבע על פי החכמים:

:כך נפסק גם בהגהות אשרי: "מנהג קבוע (זהו מנהג שנקבע) על פי חכמי המקום".
*לפי דעה שלישית יש תוקף רק למנהג מדינה שהונהג בעקבות תקנות הקהילה. רבנו תם משלב בין דעה זו לבין דעת הרמב"ם, והוא סבור שעל מנהג המדינה למלא שני תנאים בסיסיים: על המנהג להתפשט ולהיות נהוג בפועל על ידי כל אנשי העיר, ולצד זאת עליו להיקבע על ידי טובי העיר:

בין דעות הראשונים שהובאו לעיל, הדעה הרווחת היא דעת הרמב"ם. עם זאת, כאשר מנהג המדינה מבטל הלכה, יהיה לו תוקף רק כאשר הוא נוצר על ידי החכמים, או על פי תקנות הקהילה.

## מנהג המדינה מול ההלכה
כלל מקובל הוא ש"מנהג מבטל הלכה". לפי כלל זה במצב בו מתקיימת סתירה בין ההלכה לבין המנהג, האחרון גובר ויש לנהוג על פיו. בין הפוסקים נחלקו הדעות באשר להיקף תחולתו של הכלל. לפי העמדה הרווחת, הכלל חל רק בדיני ממונות.

נפסק שגם בדיני ממונות יש להחיל את מנהג המדינה באופן מוגבל. לכן, אם מנהג המדינה סותר את ההלכה – אין לו תוקף משום שאין להחליף את התורה, באופן גורף, במערכת משפט אחרת, וכן משום שהרוב רגיל לציית להלכה, ולכן אינו מקבל על עצמו מנהג הסותר את ההלכה.

## מנהג גרוע
מנהג גרוע, או מנהג הדיוט, הוא מנהג שנחשב בעיני חכמי ההלכה לבלתי ראוי או חסר היגיון, ולכן אין לו תוקף. כך ניתנה לחכמי ההלכה יכולת בקרה על מנהגי ממון שנוצרו על ידי הציבור.

להלן כמה דוגמאות בולטות למנהג שהוגדר על ידי חכמים ופוסקים כ"גרוע":
* מנהג בניגוד לתקנת חכמים כתובה: מנהג שעוקר את חיוב הכתובה, הוא כנגד דין התורה ועל כן נחשב גרוע:

* מנהג שיש בו חוסר צניעות: לפי הלכת השולחן ערוך, שותפים בחצר זכאים להתנגד לשימושים שונים שיעשו שכניהם בחצר, למעט כביסה, שהכרח שתיעשה בחצר, "לפי שאין דרך בנות ישראל להתבזות על גב הנהר". לדעת הסמ"ע (הרב יהושע פלק כץ), כביסה בחצר היא שימוש הכרחי שלא ניתן להתנגד לו, גם במקום שבו המנהג המקובל הוא לכבס בנהר "אפילו המנהג בעיר שבנותיהן מכבסין על הנהר, מ"מ הבא לשנות ולומר: אין רצוני שבתי תתבזה עצמה על הנהר – הדין עמו, שאין הולכין אחר מנהג גרוע כזה". מנהג לכבס בנהר הוא גרוע ולפיכך אינו תקף.
* חוקים שנועדו להגן על עובדים – פוסקים רבים מכירים בחקיקה המגינה על זכויות עובדים. עם זאת, חלק מחוקי מגן אינם תקפים משום שהם בגדר 'מנהג גרוע'. כך למשל נקבע בנוגע להיקף פיצויי פיטורים, שאינו מחייב, משום שהפיצויים הנהוגים גבוהים מדי:

* מנהג להחזיר גנבה או אבדה לאחר ייאוש: ההלכה פוטרת את המוצא אבדה להשיבה לבעלים, אם נמצאה לאחר שהבעלים כבר התייאש ממנה. עם זאת היו שנהגו בכל זאת להשיב את האבדה. הש"ך (הרב שבתי הכהן) סבור שמנהג זה הוא מנהג גרוע, ומכל מקום ייתכן שיהיה תקף כתקנת הציבור. "קצות החושן" חולק על כך: "אמנם נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא". הבסיס לתוקפו של המנהג היא הקביעה שלפנים משורת הדין ראוי להחזיר אבדה גם לאחר ייאוש.
* מנהג בניגוד לדיני ירושה: מנהג המפקיע את זכויותיו המיוחדות של הבכור בירושה, נוגד את הדין, ולפיכך הוא 'מנהג גרוע'.

גם מנהג תושבי רודוס להשוות את הבנות לבנים בירושת האב, מנוגד לדין והוא מנהג גרוע:

יש מקום למנהג רק כשיש לו "קצת שורש מן התורה". המנהג לפיו יש להשוות בזכות הירושה את הבנים לבנות הוא בניגוד לדין תורה. לפיכך, על אף שהוא מבוסס על "תקנת ותיקין", הוא מנהג גרוע, ואינו תקף.

## החוק המודרני כמנהג המדינה
הפוסקים המודרניים נחלקו בשאלה האם נורמות משפטיות מקובלות הן בגדר מנהג מדינה. השאלה מתייחסת לנורמות שונות – חוקי המדינה, נורמות מקומיות ופרשנות בתי המשפט ביחס לחוקי המדינה.

באופן כללי ניתן לקבוע כי דיינים המזוהים עם גישת הציונות הדתית מכירים בחוקי המדינה הן כדינא דמלכותא דינא (דין המלכות הוא הדין) והן כ'מנהג המדינה'. זאת בעקבות עמדתם האידאולוגית, הרואה במדינה ערך דתי והלכתי. לעומת זאת, בתי הדין החרדיים מכירים בחוקי המדינה באופן מוגבל ומסויג, בעקיפין, מכוח "מנהג המדינה". לשיטתם, החוק עשוי להפוך למנהג המדינה רק אם בפועל ינהגו על פיו בקהילה החרדית. גישה זו נובעת, כנראה, מיחסם המסויג של החרדים כלפי המדינה ומוסדותיה. לפי גישה זו אין להכיר ישירות בחוקי הכנסת. תוקפם של החוקים אינו נובע מסמכותה הבעייתית של הכנסת, כי אם מסמכותו של הציבור, שבקיימו את החוקים מעניק להם מעמד של "מנהג מדינה". לפי קו מחשבה זה, לפסיקותיו של בית המשפט העליון אין מעמד מחייב משום שמקורן בסמכות המדינה ולא בסמכות הציבור.

פרופ' רון קליינמן ערך מחקר אמפירי על פסקי דין בעניינים ממוניים, שנתנו בבתי הדין הממלכתיים ובבתי הדין הפרטיים בישראל. לפי ממצאיו רובם הגדול של הדיינים בבתי הדין החרדים העניקו תוקף הלכתי לפרקטיקות הנוהגות בקהילה, והעדיפו אותן על פני הדין הישראלי. זאת, בדרך כלל, שלא באמצעות פסילה גלויה של הדין האזרחי, אלא באמצעות יישומם של כללים הלכתיים ועקרונות-על כגון: "תקנת הציבור", "טובת הציבור", "מנהג גרוע", "יושר, צדק, מוסר והיגיון".

הרב דוב ליאור נוקט עמדת ביניים. לדעתו, יש תוקף לכל חוק אזרחי שהפך למנהג, גם אם הצדדים לסוגיה הממונית הנידונה כלל לא היו מודעים ללשון החוק. עם זאת, אין להכיר במכלול החקיקה האזרחית, על מנת שזו לא תחליף את ההלכה דה פקטו על הדיין לבדוק מיוזמתו את החוק האזרחי, גם אם הצדדים לסכסוך הממוני לא ביקשו זאת ממנו. בירור המנהג יכול להיעשות גם על ידי פנייה למומחים ומשפטנים, תוך הסתמכות על פסקי דין אזרחיים.

תפיסה אחרת מובאת בדבריו של הרב זלמן נחמיה גולדברג. לדעתו, יש לתת תוקף למנהג בתחום דיני הקניין, רק אם המנהג נוצר באופן אותנטי על ידי הציבור, בטרם נחקק הדבר כחוק, אך לא כאשר המנהג נוצר בהשפעתו של חוק אזרחי קיים. ביתר הסוגיות הממוניות, הרב גולדברג סבור כי לכל חוק אזרחי, שרבים נוהגים על פיו, יש תוקף של "מנהג", ויש לבחון לעניין זה כל חוק לגופו. החוק האזרחי יהפוך למחייב כמנהג המדינה אם יוכח שרבים נוהגים על פיו, ללא קשר להיותו מוכר על ידי הצדדים לדין.

הרב משה פיינשטיין סבור כי בבואנו לבחון את משקלו של מנהג המדינה בסוגיות ממוניות, יש להבחין בין חוקי המדינה שניתן להתנות עליהם לעומת אלה שאינם בני-התנאה. חוקים שאינם בני-התנאה תקפים כמנהג, משום שהצדדים מחויבים להם, ויש להניח שהצדדים מקבלים עליהם את החוקים הללו מתוך הסכמה. עם זאת, מפסיקותיו של הרב פיינשטיין נראה שהוא לא פנה מיוזמתו לבחון את החוק האזרחי כדי לפסוק על פיו כמנהג מדינה. לדעת הרב פיינשטיין גם מנהג גויים מקומי עשוי להיחשב למנהג המדינה והוא בעל תוקף.

### דוגמאות להתנגשות בין חוקי המדינה לכללים ההלכתיים
פסיקותיהם של דיינים משקפות לעיתים את המתח שבין חוקי המדינה להלכה. כך לדוגמה הרב נסים קרליץ התייחס לתקפו של התקנון המצוי בבית משותף כפי שהוא מופיע בחוק המקרקעין. לדבריו חוק המקרקעין הוא זר לדין התורה, ולכן אין להניח את קבלת התקנון (המצוי בחוק) על ידי דיירי בנין משותף.

הרב יקותיאל כהן, סבור שהמגזר החרדי ברובו אינו מציית לחוקי מגן בתחום דיני עבודה, ולכן עבורו הם אינם נחשבים מנהג מחייב. לטענתו, מנהלי מוסדות החינוך החרדים מתחייבים כלפי משרד החינוך לשלם לעובדים המועסקים במוסדותיהם לפי כמות השיעורים ולפי הכללים הנהוגים בדיני עבודה. עם זאת, צעד זה נעשה למראית עין בלבד, ואותם המנהלים כלל לא התכוונו לקיים הבטחה זו, ולכן היא נעדרת תוקף.

מנגד, הרב שלמה דיכובסקי חלק על גישה זו. לדעתו, יש לתת תוקף הלכתי לחוקי המדינה, ולחוקי המגן בתוכם ולכן פסק פעמים רבות על פי "דין המלכות", תוך בחינת כל מקרה לגופו ולמידת הנסיבות המשתנות. כך סבורים גם פוסקים נוספים. הרב אשר וייס קובע כי יש תוקף קוגנטי לחוקי המגן שנועדו להגן על העובד, וכי התעלמות מהם מקפחת את המאמינים בדין תורה, והיא בבחינת "חילול השם". הרב מיכאל צדוק טוען שהמגזר החרדי הוא חלק מהחברה הישראלית, ולכן חוקי המגן חלים עליו, ומחייבים אותו כשם ששאר חוקי מדינת ישראל מחייבים אותו.

## ראו גם
* סיטומתא

## ביאורים

## הערות שוליים

קטגוריה:משפט עברי: דיני ממונות