פסק דין בוקר נגד חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ

**בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו-ישראלית לניהול ואחריות בע"מ**) הוא פסק דין חשוב בדיני קניין שניתן בהרכב מורחב של בית המשפט העליון.

השאלה המשפטית שעלתה היא האם עסקה במקרקעין שלא הושלמה ברישום גוברת על עיקול מאוחר יותר על זכותו של המוכר, שעדיין רשומה. אם הייתה נדונה שאלה זו לפני חקיקת חוק המקרקעין, ניתן היה להגן על הרוכש על סמך דיני היושר, וזאת מכוח קליטת דיני היושר האנגליים לפי סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל. אך חוק המקרקעין ביטל את קליטת הדינים הבריטיים לפי סימן 46, וקבע כי מקורה של כל זכות במקרקעין הוא אך ורק החוק. זכותו של הרוכש היא זכות אובליגטורית בלבד, שכן הזכות הקניינית נוצרת אך ורק עם סיום הרישום, ולכן עיקול על זכותו של המוכר תקף. נקבע כי אם פעל הנושה בתום לב יש להעדיף את זכותו על זכותו של רוכש שטרם הסתיימה ברישום העסקה.

הפסיקה הביאה לשינוי חוק המקרקעין ולחקיקת סעיף 127(ב) המאפשר לרשום הערת אזהרה המגינה על זכותו של הרוכש מפני נושי המוכר, גם טרם סיום העסקה ברישום.

הלכה זו הייתה ההלכה המחייבת בישראל עד שנת 1999, שבה קבע בית המשפט העליון, בפסק דין אוצר החייל כי קיימת זכות שביושר שאינה מבוססת על המשפט האנגלי, אלא על .

## רקע
ב-30 באוקטובר 1970 נערך חוזה מכר במקרקעין, בין המוכרת גילה קטן לבין הקונים חיים וחנה בוקר. תאריך הביצוע נקבע ל-15 במאי 1970. ב-26 בפברואר נפתח תיק בטאבו לרישום העסקה, ושולמה אגרת העברה. ב-30 במרץ נעשה הסכם נוסף בין הצדדים, בו חתמה המוכרת על ייפוי כוח בלתי חוזר לעורך דינם של הקונים. במקביל הקונים העבירו על שמם את המשכנתא בסך כ-18,000 לירות שהייתה על הנכס, ונמסרה להם החזקה בנכס. סוכם כי הקונים ישלמו את יתר הסכום, שעמד על 19,000 לירות, לעורך הדין וקסלר, כנגד חוב של המוכרת. בתאריך המוסכם, 15 במאי, לא הושלמה רכישת הנכס. לפי גרסה אחת (שאומצה על ידי השופט קיסטר) העסקה לא הושלמה מאחר שהקונים לא הצליחו לשלם את היתרה. לפי גרסה אחרת (שאומצה על ידי השופט לנדוי), כבר בתחילת מאי הקונים היו נכונים לשלם את הסכום, אך העסקה לא הושלמה בשל העיקול שהוטל על הנכס ב-17 במאי.

"חברה אנגלו ישראלית" תבעה מקטן בסדר דין מקוצר חוב בסך 60,000 לירות, על סמך שטרי חוב שמועדם חל בין אוקטובר 1969 למאי 1970. ב-17 במאי 1970 הוטל עיקול זמני על הנכס עליו נערך הסכם המכר הנ"ל. העיקול הפך קבוע בפסק דין של בית המשפט המחוזי ב-26 באוקטובר 1970, לאחר דיון בהתנגדויות.

## תקדימים
בפסקי דין קודמים נקבע שרכישת מקרקעין והעברת החזקה לידי הקונה, מונעת עיקול הנכס בשל חובות המוכר גם כאשר טרם בוצעה העברת בעלות בטאבו. החלטה זו התבססה על דיני היושר במשפט הבריטי, שנקלטו במשפט הישראלי מכוח סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל. כך ב"הלכת שטרן" נפסק שזכותם של רוכשי דירה, ללא רישום בטאבו, שנובעת מהסכם מכירה + תשלום מחיר הדירה + קבלת ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת בעלות + קבלת החזקה בדירה, גוברת על זכותו של נושה במוכר הדירה לעקל את הדירה.

לגבי מצב כזה, בו עדיין לא נפרע מלוא התשלום עבור הרכישה, נקבע ב"הלכת סיגלוב" שביחס לסכום זה נותרה למוכר גם "זכות שביושר" (בנוסף לזכות הקניינית על מלוא הנכס) ועליו ניתן להטיל עיקול.

בית המשפט קבע כי אין להקיש מתקדימים אלו, שכן חוק המקרקעין שנחקק בשנת 1969 קובע במפורש כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא על פי חוק" החוק גם קובע בפירוש כי לא ניתן להחיל את סימן 46 של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל על מקרקעין.

## הדיון המשפטי וההכרעה
הקונים טענו כי לפי החוק יש להעדיף את זכותו של קונה שהתקשר בחוזה, שילם חלק מסכום הרכישה וקיבל לידיו את החזקה, על פני זכותו של נושה אשר ישן על זכויותיו ולא דאג לרישום זכותו. כמו כן טענו הרוכשים כי מידת הצדק דורשת להעדיף את זכותם של הרוכשים על פני זכותו של הנושה. בנוסף הקונים טענו כי לא ניתן להטיל עיקול על נכס שיצא מחזקתה של החייבת, בשל לשון תקנה 238 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי עיקול זמני יוטל על מקרקעין שנמצאים "בידי החייב", כלומר בחזקתו של החייב.
*בהתייחס לטענת "מידת הצדק", בית המשפט דחה את טענת הקונים לפיה זכותם כקונים צודקת יותר מזכות הנושים, ונימק שמאחר והחוזה ומסירת החזקה אינם מעבירים בעלות על המקרקעין (עד השלמת הרישום בטאבו) הרי שאף הרוכשים נתנו למעשה אשראי למוכר. לכן זכותם אינה צודקת יותר מזכותו של נושה רגיל.
*בית המשפט דחה גם את טענת הקונים לפיה הנושה "ישנה על זכויותיה" בכך שלא דאגה לרישום משכנתא ולא הגישה בקשה לעיקול לפני עשיית החוזה, כיוון הקונים עצמם לא דאגו לרישום הבעלות ואפילו לא רשמו הערת אזהרה בטאבו.
*בהתייחס לטענה כי לא ניתן להטיל עיקול על נכס שיצא מחזקתה של החייבת, בשל לשון תקנה 238 לתקנות סדר הדין האזרחי, בית המשפט דחה טענה זו, וקבע שכוונת לשון החוק אינה דווקא לנכסים שבחזקת החייב.

במישור העקרוני, בהכרעה בין זכותו של קונה לעומת זכותו של נושה, בית המשפט הסיק מתוך הסעיפים 6–10 לחוק המקרקעין, כי עסקה במקרקעין שטרם הושלם רישומה בטאבו, מקנה זכות אובליגטורית (חוזית) בלבד. בהתאם לכך קבע בית המשפט שהבעלות על הנכס נותרה בידי המוכרת-הלווה. עם זאת התלבט בית המשפט, שמא עיקול יכול לחול רק על רכוש זכויות מוחלטות של החייב, ואילו במצב זה ההתחייבות החוזית ובפרט מסירת החזקה מצמצמות את זכויות הלוה בנכס ולכן לא ניתן לבצע עיקול? בית המשפט נדרש לפסיקת המשפט העברי אשר קובעת כי נושה מכוח שטר חוב יכול לגבות ממקרקעין של הלווה שנמכרו לאחר מכן (בתנאי שאין נכסים בחזקת הלווה שניתן לגבות מהם), כיוון שההלוואה בשטר מתפרסמת ועל הקונה היה להיזהר.
*בהכרעה אשר יצרה את "הלכת בוקר", נקבע שצו העיקול גובר על זכות אובליגטורית של הקונה שטרם רשם את הנכס על שמו בטאבו.

באמרת אגב אמר השופט לנדוי כי יש לו ספק האם רישום הערת אזהרה יגן על הקונה שטרם העביר את הבעלות על שמו בטאבו, מפני עיקול. לנדוי קרא למחוקק לקבוע הלכה מפורשת בנידון.

### במשפט המשווה
בית המשפט התייחס בפסק הדין לנוהג המשפטי בסוגיה זו במדינות שונות.

במשפט האוסטרי, שגם בו עסקה במקרקעין שטרם הושלם רישומה בטאבו מקנה זכות אובליגטורית בלבד, ההלכה המקובלת היא שרכישה חוזית של מקרקעין כולל העברת חזקה, אינה יכולה למנוע עיקול מצד נושים של המוכר. אם כי לשיטת המלומד האוסטרי קלנג (Klang), העיקרון של הסתמכות על הטאבו נועד לקנייה ולא לרכישת זכויות בהוצאה לפועל. משכך, לשיטת קלנג, משנמסרה החזקה לידי הקונה הוא יכול להתנגד לעיקול הנכס בשל חובות המוכר, אפילו כאשר הנכס רשום עדיין על שם המוכר.

במשפט הפולני נהגו להגן על זכותו של רוכש מקרקעין שטרם רשם את הנכס על שמו, מפני עיקול. אך זאת רק כאשר המכירה הושלמה מלבד ההעברה הפורמלית של הרישום בטאבו. שיטה זו נבעה גם מהכורח שיצרה המציאות שלאחר מלחמת העולם השנייה, שבה אבדו פנקסי מקרקעין רבים. השופט קיסטר אימץ את הגרסה לפיה שבמקרה זה טרם הושלמה עסקת המכר כיוון שהקונים עדיין לא פרעו את מלוא התשלום, ובהתאם לכך קבע כי אפילו לפי השיטה הפולנית אין מקום להגן על הקונים מפני העיקול. גם לגרסה אותה נוקט לנדוי כאפשרית, לפיה העסקה בין הקונים למוכרת הושלמה - שב וקבע בית המשפט כי חוק המקרקעין הישראלי מתכוון במפורש להגביר את תוקף הרישום בטאבו על פני טענת מכר וחזקה, ביחס למניעת עיקול.

## תיקון חוק המקרקעין

בפסק דינו קבע השופט משה לנדוי כי:
:"סעיף 127(א) מוסיף וקובע שאם נרשמה הערת אזהרה "לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית-המשפט". רישום ההערה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קנינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקנינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות. דא עקא, שהסעיף פורש הגנה זו בפני זו בפני רישום עסקה סותרת, ולפי סעיף 6 עסקה היא הקניה רצונית, להבדיל מפעולת אכיפה חד-צדדית כמו הטלת עיקול. כנראה ריכז המחוקק את מבטו בעיסקות, מפני שעיסקות עומדות במרכזו של חוק המקרקעין כולו והוא לא הספיק לתת את דעתו על שאלת העדיפות בין זכות המוגנת על-ידי רישום הערה לבין זכות המעקל...ראוי הנושא הזה שהמחוקק יקדיש לו את תשומת לבו בהקדם, כדי להסיר תקלה רצינית העלולה לגרום עוול לקוני מקרקעין."

בחודש דצמבר 1971, כחצי שנה לאחר מתן פסק הדין הציעה ממשלת ישראל הצעת חוק, שנועדה לתקן את הבעיה עליה הצביע השופט לנדוי בפסק דינו. בהצעה זו הוסבר התיקון - 
:"התעורר ספק, אם חסינות זו של הערת אזהרה תעמוד גם לגבי עיקול שהוטל על המקרקעין או במקרה שבעל המקרקעין הוכרז כפושט רגל... בפסק הדין של בית המשפט העליון במשפט בוקר נ. חברה אננלו־ישראלית לניהול ואחריות בע"מ הביע בית המשפט, מפי כב׳ השופט מ. לנדוי, את הדעה שעניין זה ראוי לתשומת לבו של המחוקק. ההוראה המוצעת באה למלא אחרי המלצה זו וקובעת הוראה מפורשת, כי משנרשמה הערת אזהרה, לא תיפגע זכותו של הזכאי מחמת עיקול שהוטל על נכסי בעל המקרקעין או מחמת הכרזתו כפושט רגל או פירוקו."

הצעת החוק התקבלה, ובסעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין נקבע: "נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה."

## הלכת בנק אוצר החייל נ' אהרונוב

פסק דין בוקר היה ההלכה המחייבת של בית המשפט העליון במשך כעשרים שנה. על פסק הדין נמתחה ביקורת חריפה, בטענה כי בית המשפט היה יכול להגן על זכותו של הקונה ששילם ממיטב כספו, ולמצוא את הדרך ליצור זכות שביושר תוצרת הארץ. בין היתר הביעו דעה זו יהושע ויסמן, נילי כהן ודניאל פרידמן בין היתר העירו המבקרים כי בשיטת רישום המקרקעין הנהוגה בישראל, ישנן דירות רבות שהזכויות בהן אינן רשומות במרשם המקרקעין מסיבה זו או אחרת, ורוכשי דירות אלו נחשפים לסיכונים בלתי סבירים כל עוד עומדת הלכת בוקר בתוקפה.

בשנת 2003 הפך בית המשפט את פסק הדין, בפסק הדין בע"א 185/95, **בנק אוצר החייל נ' אהרונוב** בו נקבע בדעת הרוב מפי השופט אהרן ברק כי זכויות שביושר קיימות במשפטנו, אך זאת לא לפי הדין הבריטי שאינו חל עוד לאחר חקיקת חוק המקרקעין, אלא מכוח הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, העוסק ב"עסקאות נוגדות". בית המשפט עיין שוב בהלכת בוקר וקבע כי "ההתפתחויות במשפט, שעבר כברת דרך מפורמליזם למהות; המסה הגדולה של בעלי זכויות אובליגטוריות בדירות שאינם רשומים במרשם המקרקעין; טעמיה של הביקורת שנמתחה על ההלכה משחר ימיה – כל אלה מצדיקים סטייה מן ההלכה."

זכות שביושר זו, שמקורה במשפט הישראלי, היא זכות "מעין קניינית" היכולה להגן על הרוכש מפני צד שלישי המעקל את זכותו של המוכר. ברק סבור כי אם קונה שני שרכש מן המוכר את אותם המקרקעין ב"עסקאות נוגדות" מנוע מלממש זכותו, קל וחומר שנושה של המוכר מנוע. פרשנות זו היא הבסיס ליצירת "הזכות שביושר" תוצרת ישראל, המבוססת על סעיף 9 לחוק המקרקעין.

כיום מוכרת הזכות שביושר במקרקעין ובמטלטלין (במקרקעין מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובמטלטלין מכוח ), וזאת על אף התפתחות פסיקתית משמעותית בשאלה זו שחלה בשנים מאז ניתן פסק דין בנק אוצר החייל. לאחר הלכת אהרונוב מכיר כיום החוק במדרג בן שלושה סוגי זכויות - זכות קניינית, זכות שביושר וזכות אובליגטורית.

## הערות שוליים

בוקר נגד חברה אנגלו ישראלית
בוקר נגד חברה אנגלו ישראלית