בג"ץ התנועה למען איכות השלטון נגד הכנסת (עילת הסבירות)

**בג"ץ 5658/23 בעניין ביטול** **[[עילת הסבירות]]** היא עתירה לבג"ץ נגד תיקון לחוק יסוד: השפיטה לפיו בית המשפט לא ידון בסבירות החלטותיהם של הממשלה, ראש הממשלה והשרים. ב-1 בינואר 2024 פסל בג"ץ בדעת רוב את התיקון בנושא עילת הסבירות, ויצר תקדים שלפיו נתונה לבג"ץ הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד, ולהתערב בהם במקרים מסוימים.

## רקע
ביולי 2023 אושר בכנסת, כחלק מהרפורמה המשפטית, תיקון לחוק יסוד: השפיטה, לפיו בית המשפט לא ידון בסבירות החלטותיהם של הממשלה, ראש הממשלה והשרים. התיקון, שנועד להחליש את יכולתה של מערכת המשפט לבקר את הממשלה והרשות המבצעת, היה חלק מהצעות הרפורמה, ועורר כעס רב מצד מתנגדי הרפורמה. הדיונים בתיקון התקיימו לצד הפגנות תמיכה והתנגדות, והתיקון אושר בקריאה שלישית ברוב של 64 חברי הכנסת של הקואליציה, בהיעדרותם של כל 56 חברי הכנסת של האופוזיציה.

## עמדות הצדדים ודיון מקדים
בעקבות צמצום זה של עילת הסבירות הוגשו שמונה עתירות לבג"ץ, בין השאר על ידי תנועת דרכנו, התנועה למען איכות השלטון בישראל, לשכת עורכי הדין בישראל, בכירים לשעבר במערכת הביטחון ופעילים חברתיים, בטענה שעל בית המשפט לפסול את התיקון, בעיקר משום שהתיקון הוא תיקון חוקה שאינו חוקתי משום שהוא מערער את יסודותיה הדמוקרטיים של ישראל, וגם בשל ההליך המהיר בו, לטענת העותרים, חוקק החוק.

הדיון בעתירות אוחד, ונשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, קבעה כי הדיון בעתירות ייערך, לראשונה בתולדות בית המשפט העליון, בהרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון.

ב-9 באוגוסט הוציא בג"ץ צו על תנאי, המורה לכנסת לוועדת החוקה, חוק ומשפט, לממשלת ישראל וליועצת המשפטית לממשלה לנמק מדוע לא יבוטל התיקון לחוק יסוד: השפיטה. בהחלטה צוין שהיא התקבלה "מטעמים של יעילות הטיפול בעתירות ומטעמים אלה בלבד, בלא שיהיה בכך משום הבעת עמדה לגופם של דברים".

נוכח סירובה של היועצת המשפטית לממשלה לייצג את עמדת הממשלה ביחס לעתירה, אישרה היועצת לממשלה ייצוג נפרד בעתירה.

## הדיון בבג"ץ
הדיון בבג"ץ נערך ב-12 בספטמבר 2023, ושודר בשידור חי באתר בית המשפט העליון. הדיון ארך למעלה מ-10 שעות. כמו כן התקיימו באמצעי התקשורת שידורים מיוחדים במהלך כל הדיון. השופטים דנו בשתי סוגיות: האחת האם יש לבג"ץ סמכות לבקר חוק יסוד, והשנייה האם לקבל את טענת העותרים שצמצום עילת הסבירות אינו חוקתי.

ישבו בדין כל 15 שופטי בית המשפט העליון: הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין, גילה כנפי-שטייניץ, ח'אלד כבוב, יחיאל כשר ורות רונן.

### הדלפת טיוטת פסק הדין
על פי החוק, המועד האחרון למסירת פסק הדין היה 12 בינואר 2024, שלושה חודשים אחרי מועד פרישתן של השופטות חיות וברון שישבו בדין. טיוטת פסק הדין הודלפה לעיתונאי עמית סגל, והוא פרסם חלקים ממנה ב-27 בדצמבר 2023. ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, עוזי פוגלמן, כינס התייעצות חירום של השופטים, כדי לדון בחומרת המעשה והשלכותיו על תפקוד השופטים, והאם לפתוח חקירה פנימית של שופטי בית המשפט העליון והצוותים המשפטיים, כולל שימוש בפוליגרף אם השופטים יסכימו להיבדק במכשיר. פוגלמן אמר "הניסיון להשפיע בדרך זו על הליכים תלויים ועומדים ולפגוע באמון הציבור ברשות השופטת ובשופטים והעובדים המסורים שלה – לא יצלח."

ערוץ עכשיו 14 כינה את פסק הדין "הפיכה משטרית". חבר הכנסת אריה דרעי ניסה לקדם במהירות הוראת שעה שתתיר לשופטי בית המשפט העליון לפרסם את פסק הדין תשעה חודשים לאחר פרישתם במקום לאחר שלושה חודשים, כדי לדחות את קבלת פסק הדין, מה שהצטייר כמחטף שמטרתו להתערב בפסק הדין. בית המשפט העליון לא השתהה ופרסם את פסק הדין ב-1 בינואר.

## פסק הדין

### סמכות בג"ץ לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד
סוגיה מרכזית שעלתה בחוות הדעת של השופטים השונים הייתה שאלת סמכותו של בג"ץ לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. סוגיה זו כבר נדונה בהרחבה בבג"ץ חוק הלאום, שבו פסקו השופטים כי הכנסת כרשות מכוננת אינה "כל יכולה", וכי אין בסמכותה – אף לא בחוק יסוד – לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כמו כן נקבעו בבג"ץ שפיר מבחנים לזיהוי "נורמה חוקתית", כשחקיקת חוק יסוד שאינו "נורמה חוקתית" מהווה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" של הכנסת.

בפסק הדין קבעו השופטים בדעת רוב (12 מתוך 15 שופטים) שלבג"ץ נתונה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ולהתערב במקרים חריגים וקיצוניים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. תמכו בתוצאה זו השופטים חיות, פוגלמן, עמית, ברק-ארז, ברון, וילנר, גרוסקופף, שטיין, כנפי-שטייניץ, כבוב, כשר ורונן. התנגדו לה השופטים סולברג ומינץ, וכן השופט אלרון שקבע בדעת יחיד כי קיים רק "חריג צר המאפשר ביקורת שיפוטית" ורק "כמוצא אחרון".

השופטת חיות התייחסה להתגלגלות של חוקי היסוד שבמקורם היו אמורים להוות יחד את החוקה של ישראל, אך חזון זה לא התממש והכנסת משמשת הן כמחוקקת של חוקים רגילים והן כרשות מכוננת לחוקי יסוד, והתייחסה למבנה הפוליטי בישראל שבו קיימת משמעת קואליציונית, והכנסת והממשלה הן בפועל גוף אחד.

#### עמדת השופט שטיין
לפי גישתו של השופט שטיין, סמכויות שררה שאינן כתובות בשום חוק או חוקה אינן קיימות. שטיין שולל את גישת בג"ץ מזה (לפיה לבית המשפט הסמכות לקבוע כי תיקון חוקתי איננו חוקתי), ואת גישת משיבי הממשלה מזה. שטיין ביטא את גישתו גם בפסק-דינו בפרשת עיריית טבריה (בג"ץ 5119/23), שבו קבע שכוחה של הכנסת מוגבל, מכוח הוראות הכרזת העצמאות. שטיין מזהה את העם בתור הריבון, אך דוחה את הזיהוי של "העם" עם הכנסת או בית המשפט. לדידו, הגם שהכרזת העצמאות בשום אופן איננה החוקה, הרי שתכניה זכו לאשרור העם בזמנו. הואיל וסמכותה של הכנסת נובעת מסמכותה של מועצת המדינה הזמנית באמצעות המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט, הרי שסמכותה של הכנסת תחומה בכך שאל לה לחרוג מערכי מגילת העצמאות. משיבי הממשלה ביקשו לקבוע כי לכנסת מקור סמכות המזוהה עם העם מכוח הבחירות, אך שטיין דחה זאת, וגרס כי המושג "דמוקרטיה" לבדו אין בו די על-מנת לזהות את הכנסת עם העם אך משום זכייתה באמונו באמצעות בחירות, באשר מושג הדמוקרטיה הוא מורכב, וממילא, במרבית הדמוקרטיות ישנן מגבלות על הפרלמנט.

שטיין התייחס לקביעתו של דוד בן-גוריון לפיה הכרזת העצמאות איננה מהווה חוקה, והסביר כי זו אכן איננה מהווה חוקה, אך הוראות הכנסת מוגבלות לא משום שמגילת העצמאות מכילה הוראות במדרג נורמטיבי "חוקתי", אלא משום שהיא זו שהעניקה לכנסת את סמכותה מלכתחילה. עוד הסביר שטיין כי ממילא עמדתו של בן-גוריון כאב מייסד איננה מחייבת משפטית, ועיון במסמכים המשפטיים המחייבים מלמד כי הכנסת הראשונה הוסמכה לפעול בגדרי הכרזת העצמאות. כך, שטיין מפנה למנשר, שפורסם על ידי מועצת המדינה הזמנית בה' באייר תש"ח, (14 במאי 1948) ולפקודת סדרי השלטון והמשפט, שנחקקה ביום י"ב באייר תש"ח 21 במאי 1948, וקובע כי מסמכי יסוד אלה קבעו במפורש כי סמכותה האמורה של הכנסת מעוגנת בהכרזת העצמאות, אשר הוכרזה על ידי מועצת העם בה' באייר תש"ח, 14 במאי 1948 – הכרזה אשר שיקפה, ואשר ממשיכה לשקף, את ה"אני מאמין" הקולקטיבי של העם היושב בציון.

### פרשנות תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה
השופטות יעל וילנר וגילה כנפי-שטייניץ התייחסו בהרחבה בחוות דעתן לפרשנות התיקון לחוק היסוד. לשיטתן, יש להפעיל פרשנות מקיימת כלפי התיקון, ולא לראות בו ביטול גורף של עילת הסבירות, אלא ביטול של "עילת הסבירות האיזונית", זו שהשתרשה במשפט המנהלי בישראל החל משנות ה-80 בעקבות פסק הדין של אהרון ברק בבג"ץ דפי זהב נגד רשות השידור. לפי פרשנות זו, בית המשפט רשאי גם לאחר התיקון לפסול החלטה בלתי סבירה במובן של "מופרכות", עילה שבית המשפט הישראלי עשה בה שימוש משחר היווסדו, בהתאם לפסק דין ונסברי האנגלי. לדעת וילנר וכנפי שטייניץ, פרשנות זו נתמכת גם על פי תורת הפרשנות התכליתית, שכן ניתן למצוא בדברי ההסבר ובפרוטוקולים עדות לכך שהמחוקק התכוון לבטל דווקא את הלכת דפי זהב, וכן מכיוון ששמירה על עילת ה"מופרכות" הולמת יותר את עקרון הפרדת הרשויות והצורך בביקורת שיפוטית על השלטון.

לפרשנות זו הצטרף השופט אלכס שטיין, תוך שהוא מציין כי לו הפרשנות לתיקון הייתה כי הוא היה מבטל למעשה את הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה, אכן היה בכך חריגה מהסמכות המכוננת והוא היה מצטרף לדעת הרוב. אולם, מכיוון שלדעתו התיקון מבטל את הלכת דפי זהב בלבד - אין בו פגם חוקתי המצדיק את פסילתו. 

שופטים אחרים, לעומתו, לא ייחסו לפרשנות זו השפעה דרמטית על חוות דעתם. המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן ציין בחוות דעתו כי גם אילו היה מקבל את הפרשנות המצמצמת לתיקון, עדיין היה התיקון מותיר "חורים שחורים" רבים המצדיקים את פסילתו.

### ביטול התיקון בשל חריגה מהסמכות המכוננת
בית המשפט העליון הוסיף ופסק בדעת רוב (8 מתוך 15 שופטים) כי יש להכריז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה המצמצם את עילת הסבירות. תמכו בתוצאה זו השופטים חיות, פוגלמן, עמית, ברק-ארז, ברון, גרוסקופף, כבוב ורונן. התנגדו לה השופטים סולברג, מינץ, אלרון, וילנר, שטיין, כנפי-שטייניץ וכשר. שלושה מבין שופטי המיעוט (וילנר, שטיין וכנפי-שטייניץ) תמכו בפרשנות המצמצמת את משמעות התיקון וסברו כי בהינתן פרשנות זו יש לדחות את העתירות.

#### עמדת הרוב
התיקון לחוק הוא מקרה קצה שבו חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ומשכך אין מנוס מהכרזה על בטלותו. נוסחו החריג והגורף מונע מכלל בתי המשפט לדון ולשמוע טיעונים בעניין סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים, וזאת ביחס לכל החלטה, לרבות החלטה להימנע מהפעלת סמכות. פרשנות התיקון אינה מותירה מקום לספק שהוא חל גם על החלטות מופרכות והחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני. כתוצאה מכך, נגרמת פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק. התיקון מעצים באופן ניכר את הכוח הרב המרוכז ממילא בידי הממשלה ושריה וחוסם את אפשרותו של הפרט לקבל סעד בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון. התיקון מוביל לכך שדווקא הגורמים המשמעותיים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובת הסבירות; הוא מותיר תחומים שלמים בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים ציבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השירות הציבורי במדינה, כמו גם לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שלטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות.

השופט עמית סבר שביטול עילת הסבירות פוגע במספר אבני יסוד ועקרונות יסוד של השיטה המשפטית ושל הדמוקרטיה, והם: עקרון שלטון החוק, זכות הגישה לערכאות, עקרון הפרדת הרשויות, וזכויות יסוד חוקתיות. אכן, יש מדינות דמוקרטיות שבהן עילת הסבירות מתפרשת ומיושמת בצמצום, אך לנוכח הגירעון הדמוקרטי הכבד במדינת ישראל, בה לממשלה כוח רב בפרלמנט, ובעיקר בקואליציות הומוגניות, הרי שלשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות.

#### עמדת המיעוט
השופטת וילנר סברה כי יש להעניק לתיקון פרשנות מקיימת ועל כן אין מקום לדון באפשרות ביטולו. השופטים שטיין וכנפי-שטייניץ סברו כי ניתן וראוי לפרש את התיקון באופן מצמצם ועל כן, אין מקום להתערב בו משום שהוא רחוק מרחק רב מאותם מקרים שבהם ניתן לומר כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. בהתאם, סברו שלושה שופטים אלה כי יש לפרש את התיקון כך שהוא יחסום רק ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות כפי שהתפתחה מאז פסק הדין בבג"ץ דפי זהב נגד רשות השידור, והמתמקדת בבחינת האיזון בין השיקולים השונים בהחלטה השלטונית ("סבירות איזונית"). על פי פרשנות זו, התיקון עודנו מאפשר התערבות במקרים של החלטות מופרכות, שניתן היה להתערב בהן אף לפני פסק הדין בעניין דפי זהב.

השופט כשר נמנע מלהכריע בשאלה אם ניתן לפרש את התיקון באופן מצמצם כאמור, ועמדתו היא כי חרף פגיעתו של התיקון בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק, הוא אינו מגיע לרף הגבוה שמצדיק התערבות בחוק יסוד.

השופטים סולברג ומינץ חלקו על עמדת הרוב בכל הנוגע לסמכות העקרונית של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, ואף על סמכותו להכריע בשאלה זו, וציינו כי אין מקור סמכות המאפשר לקיים ביקורת כזו. בנוסף, לשיטתם גם אילו היה בסמכותו העקרונית של בית המשפט לבטל את התיקון לחוק היסוד בנימוק של חריגה של הכנסת מן הסמכות המכוננת שניתנה לה, קבעו השניים בעמדתם כי התיקון שהכנסת ביצעה מצוי מרחק רב מן הרף הגבוה של חריגה מסמכות שנדרש לשיטת שופטי הרוב.

### נימוקים נוספים לביטול התיקון לחוק היסוד

#### שימוש לרעה בסמכות המכוננת

#### פגמים בהליך החקיקה

### דחיית העתירות על הסף מחמת היעדר בשלות
השופט אלרון סבר בדעת מיעוט כי גם אם היה נכון לאמץ חריג צר שיאפשר התערבות בחוקי היסוד במקרים קיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט, הטענות בעניין תיקון מס' 3 אינן בשלות להכרעה שכן טרם נוצקה פרשנות לתיקון וטרם התבררו גבולותיו ומשכך לא ניתן להניח כי השלכותיו תהיינה חמורות כפי שנטען.

## דיון ציבורי בשאלת הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד
לקראת הדיון בעתירה זו ובעתירה נגד "חוק הנבצרות" עלתה שוב לדיון ציבורי שאלת הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. ראשי מפלגות הקואליציה הביעו עמדתם: "אין לבית המשפט סמכות לבטל חוקי יסוד ואין לו סמכות לקבוע שחוק היסוד יכנס לתוקף בתקופה מאוחרת". ד"ר שאול שארף ופרופ' רון שפירא פרסמו מאמרים לפיהם אין לבג"ץ סמכות כזו. לעומתם פרסמו פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' יניב רוזנאי ואחרים מאמרים לפיהם לבג"ץ נתונה סמכות לפסול חוקי יסוד.

## קישורים חיצוניים
* 14px|קישור= 
* 14px|קישור= , ניתן ב־1 בינואר 2024
* 
* 
* 
* 
* 

## הערות שוליים

עילת הסבירות
קטגוריה:ישראל: חוקי יסוד
קטגוריה:ישראל: משפט חוקתי
קטגוריה:2023 בפוליטיקה הישראלית
קטגוריה:2024 בפוליטיקה הישראלית
קטגוריה:הרפורמה המשפטית בישראל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2024