בג"ץ שי גורטלר נגד שר הרווחה

**בג"ץ 5158/21 שי גורטלר נגד שר הרווחה** הוא פסק דין שנתן בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק ב-28 בדצמבר 2023 ובו נקבע כי יש לבטל את האפליה כלפי זוגות חד-מיניים באימוץ. את העתירה הגישו שני זוגות להט"ב שממתינים לאימוץ (שי גורטלר ושחר גלוברמן, צפריר גדרון ועידו זיו), המרכז הרפורמי לדת ומדינה, אגודת הלהט"ב והבית הפתוח בירושלים. את העותרים יצגו בדיונים עו"ד ריקי שפירא-רוזנברג ועו"ד אורי נרוב מהמרכז הרפורמי לדת ומדינה. השופטים, ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון עוזי פוגלמן, השופט אלכס שטיין והשופטת גילה כנפי-שטייניץ, החליטו פה אחד כי יש לבטל את האפליה כלפי זוגות להט"ב באימוץ ילדים.

## רקע

חוק אימוץ ילדים נחקק לראשונה בשנת 1960. סעיף ג' שלו קובע כי "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד". עדכון של החוק בשנת 1981 הותיר את סעיף ג' על כנו. לאחר פסק הדין בעתירת טל ואביטל ירוס-חקק ב-2005, בו נקבע כי בנות זוג רשאיות לאמץ זו את ילדיה הביולוגיים של זו, נדרש בשנת 2008 היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז לשאלת היתכנות אימוץ של "ילד זר", ילד שאין לו קשר לאחד ההורים המאמצים, על ידי זוגות להט"ב. מזוז ושר הרווחה יצחק הרצוג החליטו להשוות את תנאי האימוץ של זוגות להט"ב לאלו של הורים יחידניים.
כלומר, אם קיים ילד שמפאת גילו ו\או מצבו הבריאותי לא נמצאו לו מאמצים שהם "איש ואשתו" אזי, באשר החלופה היא שהילד לא יאומץ כלל, ניתן למסור אותו לאימוץ לזוג להט"ב. כיוון שמדובר בנסיבות יוצאות דופן במיוחד, לפי נתוני השרות למען הילד בין השנים 2008 ל-2017 אירעו שלושה אימוצים כאלו בלבד. בתקופה המקבילה היו 1,700 אימוצים של זוגות של "איש ואשתו".
חוק אומנה לילדים שנחקק ב-2016 לא הפלה בין זוגות להט"ב לזוגות הטרוסקסואלים ולכן היו מקרים ספורים של אימוצים בידי זוגות להט"ב שהתחילו כתהליך אומנה אף שתהליך זה מיועד להיות זמני. גם במקרים הספורים שבהם זכו הורים להט"ב לאמץ ילד בישראל, הם עשו זאת כשני מאמצים יחידניים ולזאת לעומת הורים הטרוסקסואלים שאימצו כזוג.

בשנת 2016 הגישו המרכז הרפורמי לדת ומדינה ועמותת "אבות גאים" עתירה לבית המשפט העליון נגד שני סוגים של אפליות באימוץ: אפליה של זוגות שלא נישאו ברבנות ואפליה של זוגות להט"ב. במהלך הדיון בעתירה הודיעה המדינה כי היא אינה מתנגדת להכיל זוגות שלא נישאו ברבנות תחת ההגדרה של איש ואשתו. המדינה הודיעה כי ישנה ועדה שיושבת על המדוכה בנושא חוק האימוץ מאז שנת 2007, ועדת גרוס, והיא תעדכן בעמדתה על המדיניות כלפי זוגות להט"ב כאשר הוועדה תפרסם את מסקנותיה. ועדת גרוס החליטה להשאיר את ההחלטה בנושא האפליה כנגד זוגות להט"ב לשרי המשפטים והרווחה. מצד אחד, הוועדה שמעה את עדותו של פרופ' צבי טריגר על כך שלפי המחקר אין עדיפות להורות של "איש ואשתו" על פני הורות להט"ב. מנגד, עלו קולות בוועדה כי ילד מאומץ נושא עמו חריגות ואילו אימוץ על ידי זוג להט"ב עלול להוסיף "מטען נוסף": "לאור העובדה שהילד כבר נושא עמו חריגות, נטען כי מנקודת מבט של טובת הילד יש להיזהר מהעמסת מטען נוסף על הילד. לכן, יש לאפשר מסירת ילד לאימוץ רק למשפחות אשר הן לא נחשבות בחברה הישראלית כמשפחות חריגות."

## מחאת 2017
המדינה הגישה את תגובתה לעתירה הראשונה ב-11 ביולי 2017 והיא שאין לאפשר אימוץ לזוגות להט"ב. המדינה ציטטה את העמדה המתנגדת מוועדת גרוס לפיה זוגות להט"ב הן "משפחות חריגות" ועלולים להוסיף לילד מאומץ "מטען נוסף". עם היוודע תגובת המדינה, פרצו הפגנות סוערות של הקהילה הגאה ובמסגרתן אף נחסמו נתיבי איילון. שורת גורמים הביעו מחאה על תגובת המדינה ובהם הסתדרות הפסיכולגים הארצית (הפ"י) אשר טענה כי אין הבדל בין הורות של להט"בים להורות של הורים הטרוסקסואלים. כנגד תגובת המדינה עלו גם קולות שקראו לאי-ציות אזרחי.
לאור המחאה, הודיע שר הרווחה חיים כ"ץ כי המדינה תשקול מחדש את עמדתה. בתאריך 17 ביולי 2017 הגישה המדינה הודעה מעדכנת ובה היא הודיעה כי היא תפעל לשינוי החקיקה ולביטול האפליה כנגד זוגות להט"ב.
בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון ב-17 בספטמבר 2017 אמרה המדינה כי בכוונתה לפרסם תזכיר תיקון חקיקה בנושא עד למחצית שנת 2018. כתוצאה מכך, ראש ההרכב השופטת אסתר חיות הודיעה כי העתירה מתייתרת. המדינה לא עמדה בהתחייבות זאת.

## תזכיר תיקון החקיקה
אף שהמדינה התחייבה לפרסמו עד מחצית שנת 2018, לבסוף תזכיר תיקון החקיקה שמבטל את האפליה פורסם רק ב-8 באוגוסט 2019. עם פרסומו התברר מדוע חל העיכוב: תזכיר תיקון החקיקה קשר יחדיו שתי סוגיות רגישות חברתית: הסוגיה הלהט"בית וסוגיית האימוץ הבין-דתי. בעוד שחוק האימוץ אוסר על אימוץ בין-דתי, בין היתר מחשש של חטיפת ילדים, תזכיר תיקון החקיקה ביקש, לראשונה בתולדות המדינה, להגמיש את הקריטריונים לאימוץ בין-דתי כך שיהודים יוכלו לאמץ ילדים מוסלמים. זאת, על אף שלפי מחקרים מתן אפשרות לאימוץ פוגע באוכלוסייה ממנה ניתן לאמץ. העותר שי גורטלר טוען כי תזכיר תיקון החקיקה עמד לבטל אפליה כנגד קהילה מוחלשת אחת, קהילת הלהט"ב, על חשבון קהילה מוחלשת אחרת, פלסטינים אזרחי ישראל. בפועל, תזכיר תיקון החקיקה מעולם לא עלה לוועדת השרים לענייני חקיקה או לשולחן הכנסת. שורת הצעות חוק עצמאיות שביקשו לבטל את האפליה כלפי זוגות להט"ב באימוץ שהוגשו על ידי חברי הכנסת יוראי להב-הרצנו, מרב מיכאלי, ניצן הורביץ ומיכל רוזין נפלו כולן בקריאה ראשונה.

## דו"ח מבקר המדינה
ב-9 באוקטובר 2020 שודרה כתבתה של מיכל פעילן על האפליה באימוץ בהשתתפות שני הזוגות שהביאו לבסוף לפסיקת בג"ץ שביטלה את האפליה. בעקבות הכתבה, ב-3 בנובמבר 2020 התקיימה ביוזמת ח"כ עידן רול ישיבה של הוועדה לענייני ביקורת המדינה בנושא אימוץ ילדים על ידי זוגות להט"ב. הוועדה החליטה לקרוא למשרד מבקר המדינה לחקור את אוזלת ידה של המדינה בביטול האפליה. משרד מבקר המדינה, בבואו לחקור את האפליה כנגד קהילת הלהט"ב, נתקל בנושאים רבים בתחום האימוץ והאומנה הראויים לטיפול ולכן פרסם דו"ח מקיף בנושא. הדו"ח נדון בישיבה של הוועדה לענייני ביקורת המדינה ב-6 ביוני 2023 ואף נקבעו דיוני המשך על מנת לבקר את יישום משרד הרווחה את המלצות הדו"ח. בכך, הביאה הסוגיה הלהט"בית לתשומת לב ציבורית לתחומים של אימוץ ואומנה שבהם נדרשים לדעת דו"ח המבקר שינויים רבים.

## העתירה
ב-26 ביולי 2021 הוגש בג"ץ 5158/21 שי גורטלר נ' שר הרווחה. את העתירה הגישו שני זוגות להט"ב שממתינים לאימוץ (שי גורטלר ושחר גלוברמן, צפריר גדרון ועידו זיו), המרכז הרפורמי לדת ומדינה, אגודת הלהט"ב והבית הפתוח בירושלים. גורטלר וגלוברמן המתינו בתור ב' של השירות למען הילד מאז שנת 2015 ומעולם לא הוצע להם לאמץ ילד. לזוג ילדה שאימצו בארצות הברית. במרץ 2022 הודיע שר המשפטים גדעון סער כי הוא תומך בביטול האפליה אך אין היתכנות פוליטית לקידום הצעת תיקון החקיקה. בשל פיזור הכנסת, דיון שנקבע ליולי 2022 נדחה. לאחר מספר בקשות דחיה מטעם המדינה, נערך לבסוף דיון ראשון בעתירה ב-2 באוגוסט 2023. לקראת הדיון הגישה המדינה את תגובתה. מחד, טען שר הרווחה יעקב מרגי כי אין לאפשר לזוגות להט"ב לאמץ כדי לא להעמיס "מורכבות נוספת" על הילד. מנגד, עמדת היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה הייתה כי יש לאפשר למחוקק זמן נוסף כדי לפעול בנדון בעצמו אך היועמ"ש גם הודיעה כי אם בית המשפט יבחר לפרש את סעיף "איש ואשתו" כחל גם על זוגות להט"ב אזי ניתן לעשות זאת מתוך חוק האימוץ עצמו ולאור "כוכב הצפון" של חוק האימוץ: טובת הילד. שר המשפטים יריב לוין אמר כי "אין היתכנות פוליטית בתקופה הקרובה לקידום חקיקה ממשלתית בנושא". בדיון אמר המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן כי "לא ניתן להימנע מהכרעה פרשנית" ובכך אותת בצורה ברורה כי יפסוק לביטול האפליה.

## פסק הדין
ב-28 בדצמבר 2023 פורסם פסק הדין. שלושת שופטי ההרכב, ממלא מקום נשיא העליון פוגלמן, השופט אלכס שטיין והשופטת גילה כנפי-שטייניץ קיבלו פה אחד את העתירה. לפי מ"מ הנשיא פוגלמן, יש "לפרש את סעיף 3 כך שגם בני זוג מאותו המין יבואו בגדר התיבה 'איש ואשתו יחד'". בין הנימוקים לפסיקתו, ציין מ"מ הנשיא פוגלמן את עמדת הסתדרות הפסיכולוגים על כשירות הורים להט"בים ואת חוק אומנה לילדים מ-2016 שאינו מפלה להט"בים. מעל לכל, ציין מ"מ הנשיא פוגלמן בנימוקיו את עקרון טובת הילד, הדגש על המילה "יחד" בביטוי "איש ואשתו יחד" ואת "התמורות שחלו בחברה הישראלית בכל הנוגע לתפיסת התא המשפחתי." כמו כן טען:

בנוסף, קשר מ"מ הנשיא פוגלמן את פסק הדין בזכות לשיוון ובכבוד האדם: "להשקפתי פרשנות המוציאה את בני הזוג מאותו מין מגדריו של סעיף 3 רישא מוליכה לפגיעה קשה בזכות החוקתית לשוויון".
השופט שטיין גרס "כי נכון נעשה אם נפרש את המילים 'איש ואשתו', בהתאם לאמור בסעיף 6 לחוק הפרשנות, כזוג שיכול להיות מורכב מגבר ואישה, משתי נשים או משני גברים. הווה אומר: עיקר העיקרים הוא שילדים בני אימוץ יאומצו אל תוך מערכת זוגית מוכרת כלשהי". עוד הרחיב השופט שטיין כי "המדינה אמורה להיות נייטרלית ביחסה אל דפוסי הזוגיות והמשפחה שאזרחיה הבוגרים בוחרים בעבור עצמם, ואל לה להכתיב לאזרחיה דפוס מונוליטי אחד של זוגיות ומשפחה".
השופטת כנפי-שטייניץ הוסיפה כי "במישור האישי-המעשי, נפגעים זוגות כדוגמת העותרים 1–4, מכך שלא מתאפשר להם לממש, על דרך של אימוץ ובדומה לזוגות הטרוסקסואלים, את כמיהתם להורות. במישור החברתי-ערכי, נפגעים זוגות חד-מיניים גם מתיוגם הקבוצתי כמי שכישורי ההורות שלהם נופלים מאלה של זוגות הטרוסקסואלים. תיוג זה נובע מכך שלגבי הזוגות האחרונים קיימת 'חזקת כשירות' לאימוץ ילדים, בעוד שהראשונים נדרשים להוכיח כשירות כזו במסגרת המסלול החריג של 'מאמץ יחיד' – וגם זאת רק כאשר לא נמצאה לילד כל חלופה אחרת". השופטת כנפי-שטייניץ סיכמה:

## תגובות לפסיקה
בתגובה לפסיקה טען ח"כ משה גפני כי "בג"ץ קורע את העם, פוגע בחלק גדול מהעם היהודי, ומשום מה הוא עושה את הכל בזמן מלחמה. בג"ץ עושה כל מאמץ לפלג את העם, ומי יודע מה עוד מצפה לנו מהם. האמירות המכובסות של שופטי בג"ץ מכסות על הפגיעה הבלתי ניתנת לתיאור בעם היהודי לדורותיו. נמצא בעזרת השם את הדרך לתקן את זה". אתר ערוץ 14 נתן לידיעה על פסיקת בג"ץ את הכותרת "בג"ץ נגד המדינה היהודית: להט"בים יוכלו לאמץ ילדים בישראל" וזכה לביקורת ציבורית.

כהמשך המסלול שהתוו בג"ץ אל-על נגד דנילוביץ ופסק דין ירוס-חקק נגד היועץ המשפטי לממשלה, בג"ץ גורטלר נגד שר הרווחה מהווה שלב משמעותי נוסף בהכרה המשפטית בזכויות להט"ב.

## ראו גם

* פסק דין ירוס-חקק נגד היועץ המשפטי לממשלה

## קישורים חיצוניים
* 

## הערות שוליים

גורטלר
גורטלר
קטגוריה:זכויות להט"ב בישראל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2023
קטגוריה:ישראל: דיני משפחה
קטגוריה:הורות
קטגוריה:אימוץ