ריאליזם משפטי

**ריאליזם משפטי** הוא גישה משפטית ביקורתית המושפעת מהסוציולוגיה של המשפט. הריאליזם המשפטי גורס כי המשפט הוא יצירה חברתית והדרך היחידה לעסוק במשפט היא בתוך ההקשר החברתי של תפקוד המשפט. גישה זו יוצאת כנגד התפיסה המקובלת הגורסת כי המשפט הוא מעין מדע ויש בו עקרונות שאינם משתנים עם הזמנים. כלומר ישנה "חשיבה משפטית" שאינה משתנה עם הזמן. לאורך כל הדורות מתקיים תהליך דומה של חשיבה משפטית.

ניתן לחלק את התפתחות הריאליזם המשפטי לשלשה שלבים מרכזיים:
* **שלב 1** – **עליית הפרגמטיזם**, המשפטן אוליבר ונדל הולמס הוא ממובילי הגישה.
* **שלב 2** – **הריאליזם המשפטי**, תנועה מהפכנית אקדמית שמתפתחת כריאקציה לתרבות המשפטית הקיימת.
* **שלב 3** – **הפנמת הביקורת הריאליסטית**, התבגרות של השיטה-הביקורת מוכנסת פנימה ויוצרת תורת משפט אמריקאית עצמאית.

## השלב הראשון – עליית הפרגמטיזם
מיתוס האדם החדש באמריקה – בסוף המאה ה-19 יש ניסיון למצוא מיהו האמריקאי בניסיון להשתחרר אחת ולתמיד מאירופה. האמריקאים יוצרים אדם שבונה עצמו במו ידיו ומתחיל מאפס. הפרגמטיזם האמריקאי עולה מתוך ניסיון להסביר מה הפילוסופיה שמייחדת את האמריקאי. ראשית המסורת הריאליסטית בשלב הפרגמטיסטי.

### אוליבר ונדל הולמס
left
אוליבר ונדל הולמס (1841–1935) היה שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית. נודע בפסיקות המתקדמות שנתן, לעיתים קרובות בעמדת מיעוט, אשר העניקו לו את הכינוי – "הבדלן הגדול". הולמס מזוהה כיום כאבי הגישה הריאליסטית למשפט.

את ראשית המסורת הריאליסטית בשלב הפרגמטי פתח השופט הולמס, בספרו The Common Law שבו טען כי: "חייו של המשפט אינם היגיון אלא ניסיון". האדם מוגדר כיצור מתנסה ופותר בעיות. ההנחות של נורמות, זכויות וכיוצא בזה אינן חשובות בעיני הולמס והוא רוצה לפתח את המשפט כמדע שמתמודד עם התנסות ולא כמשפט שמתמודד עם שאלות. הולמס מנבא שהמשפט האמריקאי ינסה לשאוב את המדעיות שלו מהכלכלה. האדם של ההווה הוא האדם של המילה הכתובה אך האדם של העתיד יהיה כלכלן – איש מדעי החברה. המשפטן ידע כלכלה כך שיוכל לבדוק באופן אמפירי את האופן שבו המשפט יתקיים בפועל.

## השלב השני – הריאליזם המשפטי
### רקע
הריאליזם המשפטי עלה בין שנות ה-20 וה-30 בארצות הברית. מדובר בקבוצת אינטלקטואלים – מהקבוצות המזוהות עם השמאל הפוליטי שאנשיהן הגיעו מתחום ההוראה במשפט, קבוצה זו הקימה תנועה מרדנית (הריאליזם המשפטי כתנועה). מה שמאפיין את כתיבתם זו ביקורת כלפי השיטה המשפטית הקיימת, שהייתה באותה עת הפורמליזם המשפטי. 
החשיבה המשפטית באותה עת שמה דגש על הכרת הכללים והקשר בין מושגי המשפט, מתוך רצון להציג את המשפט כמדע. לדוגמה פרופסור לנגדל, דיקאן הפקולטה למשפטים בהארוורד באותה עת, גרס כי תפקיד המשפטן הוא להכיר את הדוקטרינות המשפטיות ולסווגן, באופן שיאפשר יצירתה של "גאומטריה משפטית" – הסקה אינדוקטיבית של כללים מתוך מקרים ספציפיים שנפסקו על ידי בתי המשפט, והחלה דדוקטיבית של הכללים על המקרים החדשים שבאים אל פתח בתי המשפט. כך, בדומה למעבדה אצל הפיזיקאי, מציג לנגדל את הספרייה כ"מעבדתו של המשפטן". מאפיינים נוספים של התפיסה הפורמליסטית הנוקשה ששלטה אז בארצות הברית הם האמונה שאין במשפט לקונה, שההכרעה המשפטית היא אובייקטיבית, ושמערכת המשפט אינה צריכה להתחשב בשינויי הזמן ובלחצים חברתיים.
הריאליזם יוצא נגד חשיבה זו, שלטענתו מטרתה היא הנצחת הפערים החברתיים והגנה על בעלי ההון. הריאליסטים טוענים כי השימוש במושגים של כללים – חובות במשפט הוא מחסום לחשיבה בהירה על עניינים משפטיים. **השופט צריך להיבחן על פי מה שהוא עושה בפועל** – התנהגותו, ולא על ידי עיסוק תאורטי בחוקים שהוא מחיל. 
כך, מוריס כהן, אחד מן הריאליסטים החשובים, מעמיד בפני המשפטן הריאליסט שתי מטרות מרכזיות: הראשונה היא לבחון מה בתי המשפט פוסקים בפועל (על ידי מחקר אמפירי של הפסיקות), כלומר מה קיים בפועל, והשנייה היא בחינה של הפסיקות הראויות, מתוך תפיסת המשפט ככלי להנדסה חברתית (באמצעות שימוש במדעי החברה: סוציולוגיה, כלכלה וכו'), כלומר מה ראוי שיהיה.
עם חברי קבוצה זו ניתן למנות בין היתר גם את קרל לואלין, ג'רום פרנק ורוברט לי הייל.

### מאפיינים בולטים של גישת הריאליזם המשפטי
* זוהי תאוריה תיאורית, כלומר צופה על המציאות ומתארת אותה, ונורמטיבית, כלומר מגדירה לשופט כיצד לפעול.
* הריאליזם האמריקאי הוא בעיקר תורת שפיטה, אולם ככזה יש לו קשר הדוק גם לתורת המשפט.
* רעיון הזרימה – לעולם לא מקבעים, ממשיכים כל הזמן לחפש. דומה לאנטי פורמליזם.
* היחס בין המשפט למטרות החברתיות שלו הוא יחס דינאמי, כל הזמן בודקים את המשפט ואת המטרות. 
* החברה תמיד תזרום מהר יותר מהמשפט. ההנחה היא שהשינויים באים מלמטה. המשפט כל הזמן מסתכל על החברה ומשתנה בהתאם.
* ישנה הבחנה בין מה קיים בפועל (IS) לבין מה שצריך להיות (OUGHT). החשיבות היא על מה קיים, מהן העובדות. גם אנשים שרוצים שינוי חברתי ומאמינים במשפט ככלי לשינוי חייבים קודם כל לתאר את המשפט כמות שהוא בלי סנטימנטים ורק כך נדע מהו המשפט באמת בלא ערבוב של רגש ומוסר. מה שחשוב זו התוצאה הסופית, פסק הדין.

### טענות הריאליסטים
* ספקנות כללים – כללים אינם מסוגלים להכתיב תוצאות משפטיות. מערכת המשפט נראית על פניו כמערכת כללים אך בפועל היא מלאה בפערים (מקומות שאינם מכוסים על ידי החוק, לקונות), קונפליקטים (התנגשויות בין נורמות וכללים לעקרונות שעומדים מאחוריהם) ובדו-משמעויות (מושגים עמומים). המצב הבסיסי של ששופט מתמודד איתו זה "חוסר ניתנות להכרעה". ההחלטות מתקבלות בהיעדר קריטריון. אם הכללים אינם מניבים תוצאה אז המשפט לא יכול להסתפק בעיסוק בכללים אלא עליו לרדת למציאות בה מתקבלות ההחלטות.
* ספקנות עובדות – אבי הרעיון הוא ג'רום פרנק. הוא טוען שהשופט לא שונה מהעדים. העדים יוצרים עיוות ראשוני של העובדות והמושבעים יוצרים עיוות נוסף. קליטת המידע היא תמיד סלקטיבית ומושפעת מדעות קדומות, מצב רוח וכיוצא בזה. למשפט אין יכולת למצוא את העובדות ולהכריע בשאלה מה באמת קרה. צריך לשם כך להפעיל ידע מפסיכולוגיה / סוציולוגיה. הריאליסטים חולקים על הטענה ששופט מפריד בין עובדות ונורמות. הפעלת שיקול דעת של השופט היא שרירותית והכל תלוי במצב רוחו של השופט, בהיבטים התרבותיים שלו (דעות קדומות), או באיזון שהשופט עושה בין שיקולי מדיניות.
* אנטי קונצפטואליזם – יציאה כנגד שימוש של המשפטן במושגים מופשטים כדי להצדיק החלטות שלו. פליקס כהן – חלומו האולטימטיבי של המשפטן הוא להיות בגן עדן של מושגים מופשטים שאינם מפורשים על ידי המציאות. בפסק דין שואל בית משפט אמריקאי האם ניתן לתבוע תאגיד שהוקם באריזונה בניו-יורק, שם הוא מנהל עסקים. כהן אומר שיש כאן התמקדות במושגים שלא נותנים תשובה. השאלה היא לא מהו המושג אלא מה המושג אמור להשיג במציאות, שאלת התכלית. המושג הוא כלי של פרשנות שניתן להבנה רק דרך שאלת הפונקציה שלו. השופטים צריכים לעשות דיון פונקציונלי ולא מטאפיזי.
* דגש על מדעי החברה / אמפיריציזם (לימוד מן הניסיון העובדתי) – הריאליסטים מנסים להתאים את המשפט לקריטריונים של מדעי החברה ולתאר אותו כמדע שעוסק בעובדות. מנסים להפוך את המשפט לכלי שאפשר ליישם אותו. חלק מהרעיון זה חינוך משפטי חדש – בית הספר לעו"ד של פרנק. טענתו הייתה שכדי להפוך את המשפט למדעי יותר חייבים לבנות את בית הספר בצורה של משרד משפטים, בית ספר שיכשיר מטפלים בתיקים. טענתו של פרנק הייתה שיש עיוות בדרך שבה עורך דין לומד משפטים. לטענתו בתי-הספר לא מאומנים במפגש עם המציאות והדבר יוצר חינוך משפטי מאוד מפוקפק.
* המשפט ככלי להגשמת מדיניות – הפן האחר של הריאליסטים. שופט, כאשר הוא מיישם כללים, אינו פועל מתוך שיקול דעת בלתי מוגבל אלא משתמש בכללים ככלי להגשמת מדיניות חברתית ולכן הוא מתאים את האמצעים למטרה.

## השלב השלישי – הפנמת הביקורת הריאליסטית – תורת משפט אמריקאית עצמאית
### רקע
* אמריקה בגדלותה – לאחר הפנמת הביקורת של הריאליזם המשפטי ולאחר מלה"ע ה-2 הריאליסטים הופכים להיות שייכים לממסד. יש חגיגה גדולה של אמריקה לאחר ניצחונה במלה"ע ה-2. יש תחושה של אופוריה גדולה, הכלכלה פורחת, אמריקה היא מעצמה, האווירה מתמקדת בזהות האמריקאית. 
* יומרנות וריאקציה – המשפט נבנה ברוח הפרגמטיזם האמריקאי. נוצרת תורת משפט חדשה של תכלית שמייצגת את הקול האמריקאי ומנסחת מחדש מהו המשפט. האקדמיה מאוד שמרנית. יוצרת תורת משפט שקשורה באיזון בין מוסדות. יש אופטימיות של החברה כזורמת לכיוון של התפתחות מעצמה.
* בית משפט אקטיביסטי – בניגוד לאקדמיה, בית המשפט הוא מאוד אקטיביסטי ומקדם זכויות, ויוצא נגד התפיסות החברתיות באותה תקופה בשם ערכים וזכויות.
אלו שתי מגמות סותרות שפועלות באותו זמן – בית משפט מאוד אקטיביסטי לעומת תורת משפט מאוד שמרנית. גם בתי הספר למשפטים משתנים – נשים מתחילות ללמוד. גם המורים משתנים, מלמדים גם כלכלנים פילוסופים ולא רק משפטנים.

### תורת משפט אמריקאית עצמאית
* דגש אבולוציות, אופטימיזם והגדלת העושר – למשפט אסור להתערב בהתקדמות של החברה וכך יהיה שגשוג והתפתחות. המשפט אמור ליצור הרמוניה בין ארבעת המוסדות: השוק הפרטי, הרשות המבצעת, הרשות המחוקקת והרשות השופטת. נדרשות התערבויות קלות מאוד בלבד. 
* המעבר מתוכן לצורה / ההליך במרכז – ההנחה היא שיש עולם של כללים שלהם בעצמם אין תוצאה, אך מאחורי כל כלל יש שני עקרונות משפטיים סותרים. השופט ייכנס להליך משפטי ובסופו של דבר, אם הוא יעבור באופן נכון את השלבים המשפטיים, הוא יגיע לתוצאה. צריך לבדוק שהייתה הקפדה על התהליך, שהצדק הפרוצדורלי הושג. התהליך המרכזי שעומד בתקופה זו על הפרק – "פיתוח מנומק", "פיתוח רציונלי" – אופטימיות שמניחה שאם ניכנס לתהליך של דיון, ונעקוב באופן מקיף אחרי השלבים שעברו, נוכל להיכנס לתהליך מחשבתי שבו התוצאה מתפתחת מתוך הטיפול הטבעי במקרה הזה. זוהי רציונליות אורגנית.

## לקריאה נוספת
* חנוך דגן, "התפיסה הריאליסטית של המשפט", **ספר [[דליה דורנר]]** (שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם - עורכים, תשס"ט) 303.
* בנימין בראון, 'תשובות בזק: לקראת ריאליזם הלכתי?', דיני ישראל לה (תשפ"ב), עמ' 148-111.

## הערות שוליים

קטגוריה:פילוסופיה של המשפט