התרשלות

עוולת הרשלנות היא אחת העוולות המרכזיות ביותר בדיני הנזיקין, והיא נדונה בפסיקה יותר מכל עוולה אחרת. העוולה מבוססת על הרעיון לפיו הגורם לחברו נזק תוך שהוא מתנהג באופן בלתי סביר צריך לפצותו בגין נזקיו.

העוולה מורכבת מורפולוגית משלושה יסודות: היסוד הראשון הוא **יסוד ההתרשלות** ובמסגרתו בוחן בית המשפט האם התנהגותו של המזיק חרגה מסטנדרט של התנהגות סבירה באותן נסיבות בהן פעל. בהמשך, במסגרת **יסוד חובת הזהירות** נקבע האם יעיל וראוי לחייב את המזיק שהתרשל לפצות את הניזוק, לאור היחסים בין הצדדים וההקשר בו אירעו הדברים. לבסוף, במסגרת **יסוד הקשר הסיבתי**, נבדק האם התרשלות המזיק היא היא שגרמה לנזק.

המודל שתואר לעיל, המונה שלושה יסודות, הוא המודל המקובל לעוולת הרשלנות בעולם האקדמי ובארצות המשפט המקובל, אולם בפסיקה בישראל השתרש השימוש במודל מרובע. המודל המרובע כולל גם הוא את יסודות ההתרשלות והקשר הסיבתי, אך הוא מפצל את יסוד חובת הזהירות לחובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. במסגרת הדיון בחובת הזהירות המושגית נקבע האם באופן עקרוני, בין שני סוגי האנשים הרלוונטיים, חלה חובת זהירות, ובמסגרת חובת הזהירות הקונקרטית נקבע האם במקרה הספציפי שבו מדובר חלה חובת זהירות. פיצול זה של חובת הזהירות, אשר יצר את 'המודל המרובע', יוצר השלכות על ניתוח יסוד ההתרשלות בפסיקה הישראלית.

## יסוד ההתרשלות
במסגרת יסוד ההתרשלות בוחן בית המשפט האם התנהגות המזיק חרגה מסטנדרט של התנהגות סבירה בכך שיצרה סיכון בלתי סביר לסובבים אותו. הואיל ועוולת הרשלנות היא 'עוולת מסגרת', אשר נועדה לחול על אינספור סיטואציות וסוגי התנהגות, על התנהגות המזיק להבחן במסגרת יסוד ההתרשלות באופן גמיש ולא נוקשה. הדין אינו יכול לקבוע כללי התנהגות קשיחים אשר כל חריגה מהם תיחשב להתרשלות, ולפיכך נקבע סטנדרט אבסטרקטי של התנהגות 'האדם הסביר' באותן נסיבות שבהן פעל המזיק. על בית המשפט מוטל לצקת תוכן ממשי לסטנדרט זה בהתאם לנתוני כל מקרה, ולקבוע האם התנהגות הנאשם חורגת ממנו.

בבחינת סבירותה של התנהגות, נלקחים בחשבון הערך החברתי שלה והשלכותיה על כל מי שמצוי בתחום השפעתה. בסופו של דבר, ההחלטה בשאלת הסבירות מבטאת איזון בין אינטרסים ושיקולים מתחרים, והיא מבוססת על שיקולי מדיניות. במסגרת זו יכול בית המשפט לפעול בהסתמך על אמות מידה קבועות יחסית או להתנגד לאמות מידה כאלה. בנוסף יכול בית המשפט להתמקד בשיקולי רווחה תועלתיים או בשיקולי עשיית צדק בין המזיק לניזוק.

## סטנדרט ההתנהגות
### סטנדרט אובייקטיבי
התרשלות היא התנהגות שיש בה סטייה מסטנדרט חברתי ראוי אך לא בהכרח מסטנדרט מוסרי, ולפיכך האשמה המיוחסת להתנהגות כזו היא "אשמה חברתית" (social fault) ולא בהכרח אשמה מוסרית. רמת ההתנהגות הנדרשת על ידי החברה מגולמת בקביעת סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר במקרה שבו מדובר, ואליו מושווית התנהגות המזיק. התפיסה היא כי מזיק שסטה מרמת התנהגות נדרשת זו התרשל, וזאת בדרך כלל גם במקרים שבהם תכונותיו המיוחדות וחולשותיו לא היו מאפשרות לו לעמוד בסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר. במסגרת קביעת רמת ההתנהגות הנאותה מיוחסות לאדם הסביר ידיעותיו המיוחדות של המזיק, אולם על פי המשפט הנוהג ככלל אין להתייחס במסגרת זו לתכונות האופי של המזיק ולחולשותיו. כך, אם אדם, הנוטה לאבד בקלות את תשומת הלב למתרחש סביבו ולשקוע במחשבות, התנגש בשל כך באדם אחר וגרם לו נזק, התנהגותו תושווה לסטנדרט של האדם הסביר והערני, ובמסגרת קביעת הסטנדרט לא תילקח בחשבון תכונת אופי זו.

גישה אובייקטיבית זו היא גישתו של המשפט המקובל, ממנו נקלטה עוולת הרשלנות במשפט הישראלי, ומביא אותה לידי ביטוי השופט **Holmes**:

:"If, for instance, a man is born hasty and awkward, is always having accidents and hurting himself or his neighbors, no doubt his congenital defects will be allowed for in the courts of Heaven, but his slips are no less troublesome for his neighbors than if they sprang from guilty neglect."

הסבר זה מבטא היטב את הרעיון לפיו האשמה המיוחסת להתרשלות היא חברתית ולא מוסרית, שכן ההתמקדות היא בשאלה עד כמה חורג המזיק מן הסטנדרט החברתי בהתנהלותו המזיקה, ולא בשאלה המוסרית עד כמה המזיק יכול להימנע מהתנהגות זו. קביעה דומה לכך קבע הנשיא ברק ב**פס"ד חמד נ' מדינת ישראל**, בו ציין כי "המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול שלא בסבירות במקום שיכולתו של המזיק נופלת מהיכולת המצופה מן האדם הסביר".

עם זאת, קביעת סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר באופן האובייקטיבי המתואר לעיל כפופה לחריגים הנוגעים לגילו של המזיק ולנכות גופנית קבועה ממנה הוא סובל. ב**פס"ד חמד** שהוזכר לעיל קבע הנשיא ברק כי "כאשר המזיק הוא קטין, מתחשבים – לעניין קביעת אמת המידה האובייקטיבית – בגילו של המזיק. כן מתחשבים בידיעותיו המיוחדות של המזיק". בדומה לכך, הסטנדרט שיקבע עבור אדם הסובל מנכות קבועה, כגון עיוור או חירש, יהיה מותאם לנכותו.

כאשר בית המשפט נדרש לקבוע מהו סטנדרט ההתנהגות הסביר אובייקטיבית במצב מסוים, פעמים רבות הוא נעזר לשם כך בכללי-אצבע ובנתונים נוספים.

### המנהג כסטנדרט התנהגות
מעצם מהותו של מושג הסבירות, בית המשפט נוטה פעמים רבות להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בעת קביעת סטנדרט ההתנהגות, ונטייה זו בולטת במיוחד בתחום הרפואה. בתביעות רשלנות רפואית נוהג בית המשפט להשוות את התנהלות הרופאים לפרקטיקה הרפואית המקובלת באותו זמן, הנתפסת כסטנדרט ההתנהגות של 'הרופא הסביר'.

עם זאת, קיימים פסקי דין שבהם בחר בית המשפט שלא להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בקביעת סטנדרט הסבירות. ב**פסק דין שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא** ו**בפסק דין משה נ' קליפורד** נקבע כי רופאים התרשלו על אף שפעלו בהתאם לפרקטיקה הנוהגת, וזאת משום שהיו מסוגלים סובייקטיבית לפעול בסטנדרט גבוה יותר, והוכח כי הפרקטיקה המקובלת באותו זמן לא הייתה יעילה. עמדה דומה בתחום אחר הובעה על ידי השופטת דורנר ב**פסק דין חמד נ' מדינת ישראל**, שבו הציעה כי סטנדרט ההתנהגות עבור שוטרים וחיילים במצבי לחץ צריך להיות גבוה מזה של האדם הסביר, שכן התמודדות עם מצבי לחץ והפרות סדר היא מיומנות מיוחדת לשוטרים וחיילים.

### הקבוע בחוק כסטנדרט התנהגות
סטנדרט ההתנהגות אשר בהתאם לו פועלים שופטים בדרך כלל הוא הסטנדרט הקבוע בחוק. במקרים רלוונטיים, שבהם המזיק הפר הוראת חוק מסוימת בהתנהלותו, עולה השאלה האם הסטנדרט הנקבע בחוק יחשב זהה לסטנדרט ההתנהגות הסבירה לעניין עוולת הרשלנות. ניסוח אחר לאותה שאלה יהיה האם כל המקרים בהם חלה עוולת הפרת חובה חקוקה, העוסקת בנזק הנגרם כתוצאה מהפרת חוק של המזיק, יכללו בהכרח גם בעוולת הרשלנות.

בארצות הברית ובקנדה אכן מתייחסים לכל הפרת חיקוק במסגרת עוולת הרשלנות. עם זאת, במשפט הישראלי נקבע בבירור כי אין זהות בין הסטנדרטים. ב**פסק דין ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל** קבעה השופטת נתניהו כי הסטנדרט הקבוע בחוק מהווה אינדיקציה בלבד לסטנדרט ההתנהגות הסבירה בעוולת הרשלנות, ואין חפיפה ביניהם. זאת משום שמחד, חזקה על החיקוק שהוא מבוסס על ניסיונם המצטבר של טובי המומחים, אך מאידך הסטנדרט בחיקוק מיועד תמיד למקרה הממוצע ולפיכך יש שהוא מחמיר מדי ויש שהוא מקל מדי ביחס לסיטואציה הרלוונטית. בנוסף, במקרים רבים אין לדעת מהי מטרת החוק, והאם נועד למנוע סיטואציות כגון זו הרלוונטית. עיקרון זה חזר ונשנה במספר פסקי דין, כאשר ב**פסק דין לרנר נ' מדינת ישראל** נקבע במפורש כי על אף שהחיילים באותה סיטואציה הפרו את הוראות הפתיחה באש, המהוות חלק מחוק השיפוט הצבאי, הם לא התרשלו והמדינה לא נמצאה חייבת ברשלנות בגינם.

### סטנדרט המבוסס על חישוב תועלתי-כלכלי
ניתן לראות קשר אינהרנטי בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין. שכן, כפי שטוען **ישראל גלעד**, שאלת ההתרשלות נועדה לקבוע את ערכה של התנהגות המזיק מנקודת מבט חברתית, ולפיכך מתבקש להתייחס אליה באמצעות שיקולים כלכליים של רווחה חברתית. קשר אינהרנטי זה, יחד עם העלייה בחשיבותה של הגישה הכלכלית למשפט, הובילו לשימוש נרחב בחישובים תועלתיים-כלכליים במסגרת קביעת סטנדרט הסבירות, כפי שאלה באים לידי ביטוי ב"נוסחת הנד".

## הקשר בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין
באופן גס ניתן לחלק את הגישות למשפט לכאלה המתמקדות בשיקולי עשיית צדק בין הצדדים, אל מול הגישה הכלכלית למשפט, המתמקדת בשיקולי יעילות, ורואה במשפט כלי להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. שתי גישות אלה באות לידי ביטוי גם ביחס לדיני הנזיקין עצמם, כאשר גישה אחת רואה בהם כלי להשגת צדק בין הצדדים, ואילו הגישה השנייה, הגישה הכלכלית, רואה בהם מכשיר להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. על פי הגישה הכלכלית, הדרכים להגדלת הרווחה המצרפית הן הרתעה, פיזור הנזק וצמצום העלויות הכרוכות בהליכים המשפטיים. בין הדרכים הללו, הדרך הרלוונטית לענייננו היא דרך ההרתעה. דרך זו שואפת לשנות את מחירן של הפעילויות המתנגשות של המזיק והניזוק הפוטנציאלים באופן שייצור עבורם תמריץ להקטנת העלות הכוללת על ידי מניעת נזקים בלתי-יעילים.

מושג ההתרשלות מבוסס על אי-סבירותה של התנהגות המזיק, הנבחנת מנקודת מבט חברתית. בסיס זה יוצר זיקה חזקה מאוד בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שכן שאלת סבירותה של ההתנהגות 'מזמינה' עיסוק בשיקולים כלכליים של רווחה חברתית. מנקודת מבטה של הגישה הכלכלית, השאלה האם התנהגות היא סבירה או לא, תוכרע על פי היחס בין עלותה החברתית של ההתנהגות לבין הערך החברתי שלה, כפי שהם נמדדים במונחי נכונות ויכולת לשלם. ביטוי למבחן היחס הזה ניתן לראות בנוסחה המפורסמת שנטבעה על ידי השופט האמריקאי לרנד הנד וכונתה לימים על שמו "נוסחת הנד".

## נוסחת הנד
שמאל|ממוזער|220px|לרנד הנד
בפסק הדין **United States v. Carroll Towing**, השתמש השופט האמריקאי לרנד הנד (Learned Hand) לראשונה בנוסחת הרשלנות הכלכלית אשר כונתה לימים על שמו "נוסחת הנד". נוסחה זו קובעת את סטנדרט הסבירות לבחינת התנהגות המזיק, אם תחשב זו להתרשלות אם לאו, במונחים אלגבריים:
*ההסתברות להתרחשות הנזק [P for Probability].
*שיעור הנזק הצפוי [L for Loss].
*תוחלת הנזק – עלותו החברתית של הסיכוי להתממשות הנזק [PL].
*עלות מניעת הנזק – התועלת החברתית בהתנהלות כפי שהיא [B for Burden].

נוסחת הנד למעשה שוקלת זה מול זה את העלות החברתית בפעילותו של המזיק, המגולמת בתוחלת הנזק, אל מול התועלת החברתית בהתנהלות כפי שהיא, המגולמת בעלות שינוי הפעילות. במסגרת עלות מניעת הנזק ניתן לקחת בחשבון את עלותם של אמצעי זהירות (כפי שהוגדר פרמטר זה במקור על ידי השופט הנד - the burden of adequate precautions), או חלופות אחרות לשינוי הפעילות או ביטולה כך שהנזק ימנע. הנוסחה בוחנת את היחס בין תוחלת הנזק לעלות מניעתו לפני שאירע הנזק. כאשר תוחלת הנזק גדולה מעלות מניעת הנזק (PL > B), אזי מדובר בנזק בלתי יעיל שיש למנעו וההתנהגות תחשב להתרשלות. לעומת זאת, כאשר תוחלת הנזק קטנה מעלות מניעתו (PL 
G. Calabresi & J.T Hirschoff "Towards a Test of Strict Liability in Torts" Yale law Journal 81 (1972), 1055.

M Pignone, S Earnshaw, M. Pletcher, J. Tice, "Aspirin for the Primary Prevention of Cardiovascular Disease in Women- A cost Effective Analysis", Arch Intern Med. 2007;167:290-295.

O.W Holmes, The Common Law 108 (1881).

J. Fleming, The Law of Torts 117 (9th ed.1998).

Salmond & Heuston, on the Law of Torts 225-230 (21th ed. 1996).

Ceen Van Dam, European Tort Law 195 (2006)

E.J. Weinrib, The Idea of Private Law 148 (1995).

S Shavell, The Economic Analysis of Accident Law 5-32 (1987).

W.M Landes & R.A Posner, The Economic Structure of Tort Law 54-84 (1987).


**דברי חקיקה ופסיקה**
*פקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968.
Restatement, Second, Torts, Vol. 2, sec 282, 291-293, 296.
*ע"א 1354/97 עכאשה מחמוד נ' מדינת ישראל, פדאור 04(17) (2004).
*ע"א 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון נבו 44 ע' (2006)
*ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נ"ו(2) 936 (2002).
*ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש לז 113 (1) (1982)
*ע"א 3889/00 לרנר נ' מ"י, פ"ד נו(4) 304, (2002).
*ע"א 5604/94 חמד נ. מדינת ישראל פ"ד נח(2) 498 (2004).
*ע"א 630/68 כהן נ' "עלי טבק" בע"מ פ"ד כג(1) 707 (1969).
*ע"א 347/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141 (1976)
*ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994).
*דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד פ"ד נז(4) 721, (2003).
*ע"פ 364/78 צור נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 626, 631-632.
*ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 146 (1993).
*ע"א 44/76 אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' שוורץ זאב ל(3) 785 (1975).
*ע"א 90 / 2061 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות פ"ד מז (1) 802 (1993)
*ע"א 90 / 3124 סבג נ' דוד אמסלם פ"ד מט (1) 102 (1995)
*ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ פ"ד נא(4) 205, שופטת דורנר (1997)
*ע"א 6732/97 נעימה אבו אלעש נ' מדינת ישראל נבו 10 ע' (2006)
*ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (מיום 19.12.05)
*ע"פ (מחוזי ת"א) 72729/04 אסף שניימן נ' מד"י תק-מח 2006(2) 9858 (2006).
*ע"פ (מחוזי ת"א) 70648/04 אהרון בן יוסף אהרון נ' מד"י תק-מח 2005(3) 8799 (2005).
*ת"א (מחוזי חיפה) 1108/01 נפומניאשיץ ורה נ' עיריית חיפה, תק-מח 2004(3) 1365 (2004).
*ת"א (שלום חיפה) 16944/93 פינקלשטיין דורון נ' אויס שירותי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ, תק-של (3) 2161 (2004).
*ת"א (שלום חיפה) 1785/01 מלכה יצחק נ' עמק החולה בית חינוך משותף אגודה חקלאית שיתופית בע"מ תק-של (2) 10276 (2004).
*ת"א (שלום חיפה) 11516/00 ארמון תורס בע"מ נ' בנק אוצר החייל, תק-של (2) 6505 (2004).
*ת"א 64283/98 (שלום ת"א) אלי גואטה נ' הבה נגילה בע"מ, דינים שלום, כרך כ', 719 (2000)
*ת"א 111598/98 (שלום ת"א) אברהם נ' א.ש.ג. נכסי מקרקעין בע"מ, נבו
*ת"א 51275/94 (שלום ת"א) בראון אלה נ' ניהול גן העיר בע"מ, דינים שלום, כרך יג', 263 (1997)
*ת"א 12337/04 (שלום י-ם) פס"ד עיזבון המנוח מוחמד חטאב נ' חגית וייס הרץ, תק-של (4) 26919 (2005)


United states v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169 (1947).

Lloyds Bank v. Railway Executive [1952] 1 All E.R. 1248, 1253

Videan v. B.T.C. [1963] 2 Q.B. 650.

## הערות שוליים

קטגוריה:דיני נזיקין