שיקול דעת שיפוטי

**שיקול דעת שיפוטי** הוא הפעלה של הכוח שניתן לשופט לבחור בהחלטתו בין חלופות, שכל אחת מהן היא במסגרת הדין.

תפקידו של השופט להכריע בסכסוך המובא לפניו, בהתאם לעובדות הסכסוך ולהוראות הדין החלות על סכסוך זה. עם זאת, בחלק מהמקרים אין בהוראות הדין (בחוקה, בחוקים ובתקדימים) מידע מלא לקבלת החלטה, ועל השופט להפעיל שיקול דעת על מנת לקבוע את פסק הדין. לעיתים הפעלת שיקול דעת נדרשת במפורש בחוק. בחוק החוזים (חלק כללי), למשל, נכללים שלושה סעיפים שבהם נאמר כי "רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן" לסטות מההוראה הבסיסית שבחוק. החוק אינו מפרט מהם שיקולי הצדק, כלומר מותיר זאת לשיקול דעתו של השופט.

בחוקים אחרים הפעלת שיקול הדעת משתמעת מנוסח החוק. דוגמאות:
* באחדים מחוקי מדינת ישראל מופיע מושג השסתום "האדם הסביר", אך המחוקק לא פירש מהו האדם הסביר ומה מעשיו. על כך העיר שופט בית המשפט העליון, יצחק זמיר:

*  הקובע: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". מהו חוזה בלתי מוסרי? תשובה לשאלה זו הותיר המחוקק לשיקול דעתם של השופטים.
*  לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". קל לקבוע האם עובדה מסוימת מהווה פגיעה בחייו או בגופו של אדם, אך לא קל לקבוע האם עובדה מסוימת מהווה פגיעה בכבודו של אדם.

גם כאשר לשון החוק ברורה בוחר לעיתים בית המשפט בפרשנות תכליתית של החוק, שבה מפעיל בית המשפט שיקול דעת בניסיון לרדת לשורש כוונתו של המחוקק, ולהגשים את תכלית החקיקה, ולאו דווקא את האופן שבו נוסחה. דוגמה: חוק הפרשנות קובע שיום הוא "תקופה מחצות הלילה עד חצות הלילה שלאחריו", אך לעניין האיסור שבחוק שעות עבודה ומנוחה על העסקת עובד יהודי ביום השבת פסק בית הדין הארצי לעבודה "לא יכול להיות ספק, כי את המונח 'שבת' יש לפרש בזיקה למורשת ישראל ולא ככינוי סתמי וחסר תוכן ייחודי ליום השביעי בשבוע. ... איננו מוצאים הגיון במתן פרשנות למונח 'שבת', שתהא בניגוד לדרך על פיה היא נוהגת בפועל משך שנים רבות על ידי עם ישראל ותושבי מדינת ישראל."

במדינות שבהן נוהג המשפט המקובל לשיקול הדעת השיפוטי משקל רב, משום שהוא משמש לא רק לפרשנות החוק, אלא גם ליצירת החוק. הרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב; מעמד הפסיקות של הרשות השופטת הוא כ"חוק", במידה זהה לזה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת. אהרן ברק תיאר: "החקיקה עומדת, במישור הנורמטיבי, מעל למשפט המקובל. אך באותם תחומים שאין בהם חקיקה, יצירת המשפט נתונה בידיו של השופט. הוא השותף הבכיר. המחוקק פועל לרוב כדי ליישר את ההדורים. הוא השותף הזוטר." עילת הסבירות, שפותחה במשפט המקובל ונקלטה בהרחבה גם במשפט הישראלי ככלי להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה או פעולה של רשות מינהלית (הממשלה או אחת מזרועותיה, או רשות מקומית), מבוססת על שיקול דעת שיפוטי.

על גבולות שיקול הדעת השיפוטי כתב בשנת 1824 נשיא בית המשפט העליון של ארצות הברית, ג'ון מרשל:

לעומתו העיר השופט הסקוטי ג'יימס ריד  על השופט כיוצר חקיקה ולא רק כפרשן של החקיקה:

גם שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג, התייחס לגבולות שיקול הדעת השיפוטי:

על הכלים המשמשים את השופט בהפעילו שיקול דעת שיפוטי כתב השופט סולברג: "מבין הכלים העומדים לרשותו של השופט בהפעילו את שיקול דעתו, שלושה הם המרכזיים והמשמעותיים ביותר – פרשנות, סבירות ומידתיות."

במקרה של לאקונה (חסר בדין, היעדרה של הוראה בחקיקה או בתקדים המתייחסת למקרה) נדרש בית המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי לשם השלמת החסר. על חדירה זו של הרשות השופטת לתחומה של הרשות המחוקקת העיר שופט בית המשפט העליון יואל זוסמן: "דמותו של שופט, בעיניו של מונטסקיה, הינה דמותו של אדם מחונן בכושר של התמצאות בשבילים הנסתרים של יער החקיקה, אך דעתו לוקה בטעות המקובלת, ששבילים אלה תמיד קיימים וכל כושרך אינו אלא בגילוים. מונטסקיה לא חשב על כך, שהשבילים לעיתים לא הותוו על־ידי המחוקק כלל, והשופט חייב הוא עצמו להתוותם."

חוק יסודות המשפט מנחה כיצד להפעיל שיקול דעת שיפוטי במקרה של לאקונה: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל."

עם כל זאת ציין אהרן ברק כי

בקביעת הענישה על עבירות קובע החוק בדרך כלל עונש מרבי, ומותיר את קביעת העונש בגזר דין מסוים לשיקול דעתו של השופט. קביעת עונש מזערי בחוק מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי בתחום זה, ובמידה מסוימת מעבירה אותו מהשופט אל התובע, שלפי בחירת סעיף האשמה יכול להשפיע על העונש שייגזר.

## בתלמוד
הפעלת שיקול דעת שיפוטי נדונה במקומות אחדים בתלמוד הבבלי ובתלמוד הירושלמי, במסגרת דיון בדיין שטעה בפסק דינו. חיים שפירא סיכם את הדיון בתלמוד הבבלי:

## קישורים חיצוניים
* 
* 
* 

## לקריאה נוספת
* אהרן ברק, **שיקול דעת שיפוטי**, פפירוס, 1987.
* אהרן ברק, **שופט בחברה דמוקרטית**, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, 2004, הפרק "תפקיד השופט ושיקול הדעת השיפוטי", עמ' 21–39.

## הערות שוליים

קטגוריה:שפיטה