תיקון חוקה שאינו חוקתי

דוקטרינת **תיקון חוקה שאינו חוקתי** (או **תיקון חוקתי שאינו חוקתי**) היא גישה לפיה תיקון לחוקה שנחקק עשוי להיות בטל כיוון שהוא סותר אמירה מפורשת בחוקה או עקרונות יסוד של השיטה המשפטית. גישה זו, המקובלת במדינות שונות, משקפת את התפיסה שהרשות המכוננת אינה כל-יכולה וכי גם עליה מוטלות מגבלות מהותיות בעת שהיא מחוקקת.

מערכות משפט שונות נבדלות בגישתן לדוקטרינה, הן בעצם קיומה של חקיקה המסמיכה את בית המשפט לפסוק שתיקון חוקתי אינו חוקתי, והן בכללים להפעלת הסמכות ובגבולותיה של הסמכות.

הרעיון של תיקון חוקתי שאינו חוקתי הוצג לראשונה בשנת 1893 על ידי נשיא בית המשפט העליון של מישיגן , תומאס קולי  בשנת 1910 פרסם הפרופסור למשפטים ארתור מאכן מאמר שבו טען שהתיקון ה-15 לחוקת ארצות הברית אינו חוקתי.

ביטול תיקון לחוקה, בנימוק שאינו חוקתי, נעשה על ידי בית המשפט לחוקה במדינות אחדות, בהן בליז, הונגריה, צ'כיה וקפריסין.

## הגישה במדינות שונות
### טורקיה
בחוקת טורקיה יש הוראות אחדות שאין לתקנן (פסקאות נצחיוּת), הקובעות שטורקיה היא רפובליקה, דמוקרטיה חילונית וסוציאלית, הנשלטת על ידי שלטון החוק. ב-1971 תוקנה החוקה, ונקבע בה שבית המשפט החוקתי של טורקיה יכול לבחון האם תיקון לחוקה הוא חוקתי. עוד לפני תיקון וגם אחריו הפעיל בית המשפט החוקתי ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה ופסל אחדים מהם, בין השאר בנימוקים של פגיעה בזכות הקניין ובשלטון החוק. ב-1982 כוננה בטורקיה חוקה חדשה, וגם בה הוסמך בית המשפט החוקתי לבחון את חוקתיותו של תיקון בחוקה, ונקבעו גבולותיה של סמכות זו. גם לאחר שינוי זה פסל בית המשפט החוקתי תיקונים לחוקה, בין השאר בנימוק של פגיעה באופי החילוני של המשטר.

### הודו
בית המשפט העליון של הודו מפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקת הודו, ופעמים אחדות פסל תיקונים לחוקה. בין השאר נפסק כי התיקון ה-39 לחוקה, משנת 1973, אינו חוקתי, משום שהוא פוגע במבנה הבסיסי של החוקה. הפרלמנט ההודי הגיב לכך בתיקון מס' 42 לחוקה, משנת 1976, שבו נקבע שתיקון בחוקה אינו נתון לביקורת שיפוטית ושאין הגבלות על כוחו של הפרלמנט לתקן את החוקה. בשנת 1980 נפסק בפרשת מינרווה מילס שתיקון זה אינו חוקתי.

### אוסטריה
בחוקת אוסטריה נכלל סעיף העוסק במאפייני ההליך לאישור תיקון בחוקה. בית המשפט החוקתי קבע שהוא אינו מוסמך לקבוע
את חוקתיותו של תיקון בחוקה מבחינת מהותו, אך הוא מוסמך לבחון את חוקתיותו של תיקון בחוקה מבחינת עמידתו של ההליך שננקט במאפיינים שבחוקה. במקרים אחדים נקבע שתיקון לחוקה התקבל שלא בהליך הנדרש, ולכן אינו חוקתי.

### גרמניה
חוקת גרמניה כוללת פסקאות נצחיות אחדות, כגון ההוראות בעניין חלוקת הפדרציה למדינות והעקרונות העוסקים בכבוד האדם. פעמים אחדות בחן בית המשפט החוקתי חוקתיות של תיקונים לחוקה, ואישר שאין בהם פגיעה בפסקאות הנצחיות.

### אירלנד
בחוקת אירלנד אין פסקאות נצחיות, אך יש בה הוראה על כללי תיקון החוקה. בית המשפט העליון של אירלנד קבע כי בסמכותו לבקר עמידה בתנאים הצורניים הקבועים בחוקה לעריכת תיקון בה, אך אין בסמכותו לבקר את תוכנו של התיקון החוקתי.

### ברזיל
חוקת ברזיל כוללת פסקאות נצחיות שעניינן המבנה הפדרטיבי של ברזיל, כללי עריכת בחירות, ההפרדה של ענפי הממשל וזכויות האדם. בית המשפט העליון של ברזיל פסל פעמים אחדות תיקונים לחוקה שפגעו בהוראות נצחיות אלה.

### רומניה
חוקת רומניה מ-1991 מסמיכה את בית המשפט החוקתי לבחון את חוקתיותה של הצעה לתיקון החוקה, כלומר הפעלת ביקורת שיפוטית לפני חקיקתו של התיקון. בית המשפט החוקתי של רומניה פסק פעמים אחדות בעניין זה.

### ישראל
סוגיית תיקון חוקתי שאינו חוקתי עלתה בפסקי דין אחדים של בית המשפט העליון.

בבג"ץ חוק הלאום הציגה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, שני מודלים של גישת התיקון החוקתי שאינו חוקתי:

בהמשך לכך ציינה הנשיאה חיות שמודלים אלה רלוונטיים למדינות שבהן יש חוקה שלמה, ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי מופעלת ביחס לסמכות תיקונה של חוקה כזו, ולכן אינם רלוונטיים למדינת ישראל, שבה טרם הושלם תהליך כינון החוקה, אך עם זאת, "קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית."

אהרן ברק הרחיב בסוגיה זו:

ב-1 בינואר 2024 נפסק בבג"ץ עילת הסבירות, ברוב של 12 שופטים נגד שלושה, שלבג"ץ נתונה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד.

## האם ראוי שבית משפט יעסוק בשאלת חוקתיותו של תיקון לחוקה
אהרן ברק הציג את המחלוקת בעניין סמכותם של בתי המשפט לדון בחוקתיותו של תיקון לחוקה:

ברק ציין שמבין שתי גישות מנוגדות אלה הוא מעדיף את הגישה השנייה.

לפי פרופסור ברק מדינה התפיסה בבסיס הדוקטרינה היא שהחוקה אינה רק "הסכמית" ואינה קונה את הלגיטימיות שלה אך ורק מהחלטת הרוב, אלא עומדים בבסיסה שיקולים של גבולותיה הלגיטימיים של הפעלת כוח פוליטי.

## ראו גם
* בג"ץ בן מאיר נגד הכנסת

## לקריאה נוספת
* אהרן ברק, "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" **ספר ריבלין** 95 (נבו 2025)
* שלמה מיכאל ארדמן, "שאלת התיקון החוקתי הלא חוקתי –דוקטרינות התיקון החוקתי הלא חוקתי והשימוש לרעה בסמכות מכוננת ותוקפן של הוראות נצחיות" **ספר ריבלין** 27 (נבו 2025)

* Yaniv Roznai, **Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers**, Oxford University Press, 2017.

## קישורים חיצוניים
* אהרן ברק, [תיקון של חוקה שאינו חוקתי](https://www.nevo.co.il/books/ספרות/ברק,%20מבחר%20כתבים%20ג%20-%20עיונים%20חוקתיים%20(2017)/ktavim-3-01_12.pdf), בספרו **מבחר כתבים ג - עיונים חוקתיים**, הוצאת נבו, 2017
* רבקה ווייל, עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית, **[[עיוני משפט]]** לח, 2016 (ארכיון)
* רבקה ווייל, על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי, 2018
* 
* יניב רוזנאי, ICON-S Essays: שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי
* פרופ' צבי כהנא, התיקון החוקתי שאינו חוקתי, תלם, 5 בפברואר 2023


* 
* 


## הערות שוליים

קטגוריה:משפט חוקתי