דבר שלא בא לעולם

**דבר שלא בא לעולם** הוא מושג תלמודי העוסק באפשרות להחיל חלות משפטית, כגון מכירה, הקדשה ומעשר, על חפץ שאינו קיים עדיין או שאינו מצוי ברשותו של המקנה. סוגיה זו נידונה במקומות רבים בתלמוד ומהווה אחד היסודות בדיני הקניינים בהלכה. נחלקו התנאים האם יש בכוחו של אדם להקנות דבר שעדיין אינו קיים: לדעת רבי מאיר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואילו לדעת חכמים אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

## מקור הדין
בתלמוד הבבלי מובאות שתי רשימות של חכמים – תנאים ואמוראים – הסבורים שאדם יכול להקנות "דבר שלא בא לעולם". הרשימה הקדומה והראשית היא משל אביי. אך יש גם סוגיה בנידון במסכת יבמות.

### בפסיקת ראשונים
בכתבי הראשונים מובא, בשם רב ניסים גאון, דין חריג ביחס לדבר שלא בא לעולם. דין זה הוא "דבר המצוי בשוק": המקח חל בדבר שלא בא לעולם רק אם הוא דבר המצוי בשוק ואפשר לקנותו בכל שעה. עוד הוא סובר שעל המוכר מוטל החיוב 'להעמיד את מקחו' – כלומר לדאוג לכך שיבא לעולם ויהיה ניתן למסירה לרוכש. ר"י מיגאש סובר שבנסיבות אלו אף מותר להכריח את המוכר להעמיד את מקחו.

המקור לדברי רב ניסים גאון הוא סוגיית "ארעא ודיקלי": כשאדם מוכר לחברו שדה ודקלים ואין לו דקלים, עליו לקנות לו שני דקלים (מיעוט רבים: שניים). מקשים על כך הראשונים - הרי אין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואם כך אין הדקלים נכללים בעסקה הראשונית. התשובה לכך היא שהדבר מצוי בשוק, ולכן אינו בגדר "דבר שלא בא לעולם", וניתן להקנותו. הרי"ף, הרמב"ם, הרשב"ם והרא"ש חולקים על כך. לדברי הרמב"ם (): "המוכר פירות דקל לחברו יכול לחזור בו... אבל הפוסק על שער שבשוק, ולא היה מאותו מין שפסק עליו ברשות המוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק. ואם חזר בו מקבל מי שפרע". כלומר, הרמב"ם פוסק שהקניין אינו חל על דבר שאינו ברשותו, ולכן אי אפשר להתחייב במכירת פירות דקל לחברו (דבר שלא בא לעולם אבל קיים בשוק) כשאינו ברשות המוכר. 

ראשונים גם הבחינו במפורש בין הקנאה ובין התחייבות: אדם אינו מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל הוא מתחייב עליו. כך, הרמב"ן (בתשובותיו סימן ט; סימן לח) עומד על הבחנה בין קניין להתחייבות שחלה על גופו ונכסיו. לדעתו, מי שנותן או מוכר מה שעתיד לקנות, וקיבל עליו באחריות להעמיד את הממכר בידו של קונה, חייב לעשות כן (סימן לח). כך פסק גם השו"ע: "המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה. אבל בלשון חיוב חייב והוא שקנוהו מידו". יש הסוברים שהרמב"ם וסיעתו אינם מבחינים בין קניין ובין התחייבות בנוגע לדבר שלא בא לעולם, זאת בהסתמך על דברי הרמב"ם בעניין שותפות, על פיהם אי אפשר לערוך חוזה על השתתפות ברווחים עתידיים. אולם רוב האחרונים מקבלים את ההבחנה בין הקנאה ובין התחייבות כדין פשוט ומוסכם, ואינם סוברים שהרמב"ם חולק עליה.

### בנוהג הרווח ופסיקת אחרונים
בספר תשב"ץ קטן מובאת מחלוקת ראשונים בעניין דבר שלא בא לעולם - האם כשהמנהג המקובל הוא לסחור בנכסים שלא באו לעולם יש לעסקת המכר תוקף מכוח קניין סיטומתא. לדעת המהר"ם מרוטנבורג יש לתת לדין סיטומתא פירוש מרחיב: יש תוקף לכל מנהג של הסוחרים - בין בנוגע לדרך הקניין ובין באשר למושא הקניין. לכן, קניין יחול גם בדבר שלא בעולם, כאשר יש נוהג רווח להקנותו. לפי דעה אחרת (רבי יחיאל מפריז), סיטומתא היא חידוש בדיני הקניין שבתלמוד 'ואין לך בו אלא חידושו'. לכן, קניין סיטומתא תקף ככל שהליך קנייני אחר היה תקף, אך לא יותר מכך. לפיכך הוא לא יחול על דבר שבא לעולם. בעקבות מחלוקת זו, כמה מן האחרונים פסקו שאין תוקף לקניין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. לעומתם, רבים מפוסקי ההלכה האחרונים סבורים, שניתן להקנות דבר שלא בא לעולם בקניין סיטומתא. החתם סופר הביא את דעת הרא"ש, שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, והוסיף שבוודאי תועיל לפתור את בעיית אסמכתא, שכן הטעם שאסמכתא אינה קונה הוא מחמת שאינה סומכת על דעת הקונה. קניין סיטומתא מבוסס לדעת החתם סופר על גמירות הדעת, ועל היותו כתנאי שהתנו הצדדים ביניהם לפעול לפי המנהג.

דוגמאות בנות ימינו לשאלה האם יש תוקף לקניין בדבר שלא בא לעולם כשזהו הנוהג הרווח, ניתן למצוא בעמדתם של רוב פוסקי ההלכה האחרונים בדבר תקפו של חוזה בכתב. מרבית הפוסקים העניקו תוקף הלכתי לחוזה בכתב (אף על פי שלא נעשה על פי דרכי הקניין בהלכה) על סמך הנימוק שהיות שכך המנהג, הרי יש לראות בחתימה על חוזה 'קניין סיטומתא' בנוגע להתחייבות החוזית. משמעות פסיקה זו היא שכשצדדים חותמים על חוזה מכר דירה או רכב, יש למסמך תוקף הלכתי חוזי מכוח דין סיטומתא, כשל התחייבות למכר, אולם אין בכך משום עסקה קניינית (העברת בעלות) בממכר. לעומת זאת בנוגע לחוזה שלא נחתם, נקבע באחד מפסקי הדין, שאין לו תוקף כי לא הוכח שלשני הצדדים הייתה גמירות דעת לעסקה. "זיכרון דברים", אף שהוא נחשב במשפט הישראלי לחוזה מחייב, אין לו תוקף מדין סיטומתא, משני טעמים: ראשית, על פי המנהג המקובל נעשה לאחר זיכרון הדברים חוזה מפורט, ולכן, אין כוונת התחייבות עד לחתימת החוזה. שנית, זיכרון דברים הוא פרקטיקה שאינה רווחת די הצורך . עם זאת, משנות השבעים של המאה העשרים, בתי הדין הרבניים הכירו בתקפו של זיכרון דברים על בסיס דין סיטומתא, וכך פסקו חכמי הלכה גם בראשית המאה העשרים ואחת.

## טעם הדין
בטעם הכלל, ישנן כמה דעות, רבי אלחנן וסרמן בספרו קובץ שעורים כותב שלדעת המהר"ם מרוטנבורג הבעיתיות בדבר שלא בא לעולם היא חיסרון בגמירות דעת, כלומר, אדם לא סומך דעתו על קניין שכזה, וכוונתו לא מלאה, ולדעת רבי יחיאל מפריז הבעייתיות היא באפשרות של מעשה קניין לחול על החפץ שאינו בעולם. דעה נוספת היא דעת רבי חיים סולובייצ'יק הסובר שהבעיתיות היא באפשרות של האדם שאינו בעלים על החפץ להקנותו.

בספר "יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי" כותב הרב יצחק ברנד כי דיני הקניין של המשפט התלמודי גורסים, שה"יש" הוא בהכרח חומרי מכאן נגזר שמושאי הקניין צריכים להיות ממשיים ונתפסים על ידי החושים, וכן שקניין או בעלות אינם חלים על נכסים מופשטים. בהתאם לכך נדרש שגם ההליך הקנייני יהיה פיזי. לפי תפיסה אחרת הקניין הוא קשר ממשי-נפשי בין בעלים לנכסיו, ומכאן שבהיעדרו של חפץ אי אפשר ליצור קשר כזה.

במשפט המודרני מתייחסים לזכויות וקנינים מופשטים כאל קיימים, בהתאם למצוי בעולם המודרני שרובם של הנכסים הם נכסים מופשטים,  ההלכה שאינה מכירה בכך, יוצרת עימות בין ההלכה המסורתית לבין חיי הכלכלה ודיני הקניין הרוחני המודרניים.

## קישורים חיצוניים
* 
* פרופ' נחום רקובר, דוגמאות, דעת
*  (מתוך ספרו של אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות השלם)
* פסקי דין רבניים בדיני דבר שלא בא לעולם, אתר פסקי דין רבניים
* 
* 

## ראו גם

* Nemo dat quod non habet

## הערות שוליים

קטגוריה:משפט עברי: דיני ממונות