בג"ץ רסלר נגד שר הביטחון

**בג"ץ 910/86 יהודה רסלר ואחרים נגד שר הביטחון** הוא פסק דין של בג"ץ בעתירתם של שלושה משרתי מילואים נגד החלטתו של שר הביטחון להעניק דחיית שירות לבחורי ישיבות כל עוד הם עוסקים בלימוד תורה. העתירה נדחתה בנימוק שהחלטתו של שר הביטחון נמצאת במתחם הסבירות, ועם זאת נאמר כי "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות." בפסק הדין נערך דיון נרחב בשתי סוגיות: זכות העמידה של העותרים ושאלת השפיטות של החלטת שר הביטחון.

## רקע
עם הקמת המדינה הונהג שירות חובה בצה"ל. בקרב אוכלוסיית הגברים היהודים שלא גויסו היו תלמידי ישיבות, שעליהם הוחל הסדר בשם "תורתו אומנותו", ולפיו הם דוחים את גיוסם לצה"ל, כדי שיוכלו לעסוק בלימוד תורה בישיבה. רוב תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה במסגרת "תורתו אומנותו הם חרדים, ורבים מהם דוחים את גיוסם מדי שנה עד שהם נפטרים משירות צבאי. ראשיתו של ההסדר בשנת 1948, ועם השנים הלך וגדל מספר בני הישיבה שבהסדר "תורתו אומנותו". בשנת 1986 נמצאו בהסדר זה 17,017 בחורי ישיבות. הבסיס החוקי להסדר היה , שהסמיך את שר הביטחון להעניק דחיית שירות. פעמים רבות עלה ההסדר לדיון בכנסת, ומאז ראשית שנות ה-70 הוא נמצא בוויכוח ציבורי, שבמרכזו טענה לפגיעה בעקרון השוויון.

העתירה הראשונה נגד הסדר דחיית השירות הוגשה לבג"ץ בשנת 1970, ונדחתה בשל היעדר זכות עמידה לעותר הציבורי וחוסר שפיטות בסוגיה לאור אופייה החברתי-פוליטי השנוי במחלוקת ציבורית. בעניין זכות העמידה כתב השופט אלפרד ויתקון: "ככל שיש לנושא הקובלנה אופי ציבורי יותר, והוא מן העניינים המנסרים בזירה הפוליטית ומשמשים נושא לדיונים בפני הממשלה והכנסת, כך יש להחמיר בדרישה שהקובל יהא נפגע פגיעה ממשית בתוך רשות היחיד שלו, כדי להקנות לו זכות עמידה לפני הרשות השופטת".

בשנת 1981 הוגשה עתירה נוספת נגד ההסדר. גם עתירה זו נדחתה, בנימוקים דומים לאלה של העתירה הקודמת. השופט יצחק כהן ציין כי: "לא הצליחו העותרים לבסס זכות עמידה, אשר מצדיקה דיון בבית משפט זה בנושא שעל־פניו נראה כבלתי־שפיט". בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי הנשיא משה לנדוי.

בשנת 1982 שבו העותרים בעתירה הקודמת ועתרו לבג"ץ. גם הפעם נדחתה עתירתם, והשופטת מרים בן-פורת ציינה כי "הכול תמימי דעים, שאין להניח לפרט לתבוע עלבונו או לריב את ריבו של הכלל בתביעה ציבורית".

## טענות הצדדים
### טענות העותרים
בשנת 1986 הוגשה כנגד ההסדר העתירה שלפנינו, מטעמם של שלושה משרתי מילואים, רס"ן יהודה רסלר, סרן זאב קוסין וסמ"ר רמי דקל. העתירה הוגשה נגד שר הביטחון, יצחק רבין.

להוכחת זכות עמידה הגישו העותרים תצהיר של אל"ם (מיל') עמנואל ולד, ששירת כראש ענף תכנון כוח אדם רב שנתי במחלקת התכנון של אגף כוח אדם של צה"ל, שבו נאמר: "יש קשר ישיר בין גיוסם של תלמידי הישיבות לשירות סדיר ולאחר מכן לשירות מילואים לבין משך הזמן בו ישרתו העותרים במילואים איש איש בתפקידו. במידה ולא נדחה גיוס תלמידי הישיבות כמבוקש בעתירה יתקצר פרק הזמן בו משרתים העותרים מדי שנה." תצהיר ברוח דומה ניתן על ידי אל"ם (מיל') מ' בהט, ששירת אף הוא במחלקת התכנון של אגף כוח אדם. עוד טענו העותרים שעתירתם היא שפיטה, חרף אופיה הציבורי. לגוף העניין העלו העותרים שלוש טענות:
* דחיית גיוסם של בחורי ישיבה אינה יכולה להיעשות עליידי מעשה מינהל של הרשות המבצעת, אלא צריכה היא להיעשות - לאור מהותו העקרונית של העניין - עליידי מעשה חקיקה של הכנסת; במתן דחייה לבחורי הישיבה חרג איפוא שר הביטחון מסמכותו.
* שיקוליו של שר הביטחון הם זרים, מפלים ובלתי סבירים. החוק אינו מאפשר לשר לדחות שירותם הצבאי של בחורי ישיבות. מטרת החוק היא קידום הביטחון ולא קידום הלימוד בישיבות. השיקול הדתי הוא שיקול זר, מפלה ובלתי סביר.
* מהתבטאויות של שרי הביטחון אריאל שרון, משה ארנס ויצחק רבין למדו העותרים, כי השרים סבורים שאין לדחות את שירותם הצבאי של בחורי הישיבה, אך הם סבורים שאין בכוחם לשנות מצב זה, שנכפה עליהם. גישתם זו של שרי הביטחון בטעות יסודה, שכן הם בעלי הסמכות.

### טענות המשיבים
בא־כוח היועץ המשפטי לממשלה שלל את זכות העמידה של העותרים וטען: "שאלת השפעתו של ביטול ההסדר של דחיית הגיוס לתלמידי הישיבות על המשך שירותם של אנשי מילואים בכלל ושל העותרים בפרט, הייתה ונשארה איפוא שאלה סבוכה ביותר, שמרכיביה רבים ומפותלים. לפיכך עומד עניין המעמד למכשול לפני העותרים גם בעתירה זו, כמו בעתירות הקודמות." בנוסף טען לחוסר שפיטותה של הסוגיה: "נושא העתירה שנוי במחלוקת ציבורית, וראוי לו לבית המשפט למשוך ידו מסוגיה שהרשויות הפוליטיות צריכות להכריע בה."

שר הביטחון הגיש תצהיר שבו הציג את שיקוליו בקבלת ההחלטה לדחיית שירות של בחורי ישיבה:
:"(1) כיבוד מחויבותם הרוחנית וההיסטורית של לומדים ומלמדים ש'תורתם אומנותם' להמשיך ברציפות את קיום הערך של לימוד התורה;
:(2) הרצון שלא לפגוע בעיקרון האמור שהוא נעלה ומקודש לחלק מהאוכלוסייה בישראל ובתפוצות;
:(3) העובדה שאורח החיים של תלמידי הישיבות הוא דתי קיצוני ביותר ועקב כך ההליכה לצבא גורמת להם בעיות חמורות בהסתגלות לחברה ולתרבות זרות להם, וקשיים בשמירה קפדנית על מצוות הדת. כך, למשל, אין הם מכירים בהכשר של הרבנות הראשית לישראל, כשהם עצמם מתפצלים להכרה במספר הכשרים מיוחדים של רבנים שונים, ונוהגי יום יום אחרים שלהם עלולים להערים קשיים רבים בהיערכות צה"ל לשילובם במסגרותיו;
:(4) העובדה שיעילות שירותם מוטלת כל כולה בספק עקב הקושי הנפשי שלהם להתבטל מלימוד תורה ועקב חינוכם ואורח חייהם המיוחד;
:(5) הכרה ברגישות הציבורית העמוקה של נושא השנוי במחלוקת אידאולוגית בקרב הציבור בישראל, ובצורך באיזון ממלכתי עדין של מחלוקת מסוג זה".
בא־כוח היועץ המשפטי לממשלה טען ששיקולים אלה הם כדין, אין בהם כל יסוד זר והריהם סבירים ובלתי מפלים.

## פסק הדין
חוות הדעת העיקרית נכתבה על ידי השופט אהרן ברק. הוא ציין שעל בית המשפט להכריע בשלוש שאלות:
* האם יש לעותרים מעמד בדין שיצדיק דיון בעתירה;
* האם נושא העתירה הוא שפיט;
* האם החלטת שר הביטחון היא כדין, כלומר, האם יש לו, לשר הביטחון, סמכות לדחות את שירות הביטחון של בחורי ישיבה, ואם כן - האם נעשה על־ידי שר הביטחון שימוש כדין בסמכותו.

### זכות עמידה
 קובע: "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר." החוק אינו אומר דבר על זכות העמידה, והכללים בעניין זה נוצרו בפסקי דין של בית המשפט. הנשיא שמעון אגרנט ציין: "העיון בפסיקה המקומית מעלה כי במרוצת הזמן חלה בגישת בית־משפט זה, לעניין שאלת המעמד, התפתחות, בכיוון ליברלי". ברק הוסיף על כך שהתפתחות זו נמשכת מאז, ואינה מיוחדת למשפט הישראלי, היא קיימת גם בארצות מערביות מודרניות אחרות. הוא ציין כי "שופטים שונים נקטו עמדות שונות באשר לדיני המעמד. בעמדות אלו הם ביטאו את השוני שבגישתם לתפקיד הביקורת השיפוטית במשפט הציבורי ולתפקיד השופט בחברה דמוקרטית". על גישתו בעניין זה אמר ברק: "גישתי הינה כי הדרישה לקיום זכות או אינטרס כתנאי למעמד בדין היא דרישה מחוסרת יסוד פילוסופי, אינה מעוגנת בהפרדת הרשויות, אינה נשענת על בסיס מוסרי ופוגעת בשלטון החוק". עם זאת, ציין ברק, הוא אינו בעד ביטול גורף של הדרישה לזכות עמידה, וציין כי "ככל שהפגם הנטען בפעולת הרשות הוא חמור יותר, וככל שהסכסוך נושא אופי ציבורי יותר, וככל שבעלי הזכות והאינטרס הם מעטים יותר, שכן הבעיה היא בעלת אופי ציבורי כללי, כך השיקולים לטובת הכרה 'בעותר הציבורי' גוברים."

בהתאם לעקרונות שהציג קבע ברק שבאמצעות התצהירים של אל"ם (מיל') ולד ואל"ם (מיל') בהט "הניחו העותרים תשתית עובדתית, שממנה ניתן להסיק, כי אם הם יזכו בעתירה וגיוסם של בחורי הישיבה לא יידחה, יוקל במידת מה על שירות המילואים שלהם. בכך הם רכשו לעצמם מעמד בדין על פי הגישה הקלאסית." הוא הוסיף כי "יש להם לעותרים בעתירה שלפנינו מעמד, גם אם נאמר שאין להם כל אינטרס, וגם אם נאמר שעתירתם אינה נופלת לאותם מקרים שבהם הוכר כבר בעבר, על ידי מרבית שופטי בית משפט זה, מעמדו של העותר. הטעם לגישתי זו נעוץ בעובדה, כי העתירה שלפנינו מעוררת בעיה בעלת אופי ציבורי, שיש לה נגיעה ישירה לשלטון החוק, שאם לא יוכר לעניינה במעמד העותרים, לא ניתן יהא לבחון את חוקיותה בבית המשפט, שכן לאיש אין מעמד טוב מהם."

### שפיטות
בהתייחסות עקרונית לסוגיית השפיטות ציין אהרן ברק:

עם זאת, בהמשכו של פסק הדין, סייג ברק את דבריו והבחין בין **שפיטות נורמטיבית** (שאותה תיאר בדבריו לעיל) לבין **שפיטות מוסדית**, וציין: 

ברק שאל וענה: "האין לומר, כי, מכוח עקרון הפרדת הרשויות, בעיה בעלת אופי פוליטי צריכה להיחתך על־ידי אורגן פוליטי ועליכן היא לא־שפיטה מוסדית? לדעתי, טיעון זה בטעות יסודו, וזאת הן על־פי התפיסה הקלאסית של הפרדת רשויות, והן על־פי התפיסה המודרנית של הפרדת רשויות." הוא הוסיף שעל־פי התפיסה המודרנית של הפרדת הרשויות "קיימים יחסי גומלין בין הרשויות השלטוניות, ובמסגרת יחסי גומלין אלה לגיטימי הוא, כי החלטה פוליטית של הגורם השלטוני הפוליטי (כנסת, ממשלה) נתונה לביקורת שיפוטית. אכן, התפיסה המודרנית אינה מפרידה בין רשויות, באופן שכל רשות עומדת לעצמה. הגישה המודרנית יוצרת קשר ואיזון בין הרשויות, באופן שהרשות השופטת מפקחת שיפוטית ומשפטית על הרשויות האחרות. אך טבעי הוא, שהרשות הפוליטית תשקול שיקול פוליטי, ואך טבעי הוא, שהרשות השופטת תבחן אם שיקול פוליטי זה הוא כדין."

ברק הרחיב בעניין ביקורת שיפוטית במשטר דמוקרטי:

בהתאם לעקרונות שהציג קבע ברק כי

בהתאם לכך קבע ברק שהעתירה שפיטה (נורמאטיבית ומוסדית).

### סמכות שר הביטחון
ברק בחן האם החלטתו של שר הביטחון נעשתה במסגרת הסמכות המוקנית לו ב ופסק שמערכת השיקולים, שאותם שקל שר הביטחון, נופלת למסגרת השיקולים הענייניים שאותם רשאי היה שר הביטחון לקחת בחשבון, כלומר השר פעל במסגרת סמכותו, והחלטתו היא במתחם הסבירות, ובהתאם לכך דחה את העתירה.

### עמדת השופטת מרים בן פורת
השופטת מרים בן פורת הסתייגה מגישתו המרחיבה של ברק בעניין זכות העמידה, אך הצטרפה לקביעה שזכות העמידה במובנה הצר הוכחה במקרה הנדון. על סוגיית השפיטות אמרה: "את תיחום גבולות השפיטות הייתי משאירה בצריך עיון. ... אחרי ככלות הכול רואה אני בשאלה זו בעיקר ריסון עצמי של בית המשפט במקרה מתאים. שקילת הצורך בריסון מן הראוי איפוא שתתבסס על נתוניה ונסיבותיה של העתירה העומדת לדיון, לעיתים (כגון, מחמת דחיפותו וחיוניותו של העניין) בפתח הדיון ולעיתים בסופו. מכל מקום, דייני אם אומר, שאיני רואה הצדקה להימנעות מלדון בעתירה המונחת לפנינו. אם, חלילה, לוקה החלטת הדחייה של שירות צבאי לקבוצת אנשים בשרירות או באפליה בין שווים, בשיקול שאינו סביר במידה קיצונית או במשוא פנים, על שום מה לא תיבדק השאלה על היבטיה אלה בבית־משפט זה? הנושא גופו של דחיית המועד לשירות צבאי אינו בעל אופי המצדיק לראותו כבלתי־שפיט, בין מהבחינה הנורמאטיבית ובין מהבחינה המוסדית.

לגופו של עניין הסכימה בן פורת עם נימוקיו של ברק, ופסקה אף היא שדין העתירה להידחות.

### עמדת הנשיא מאיר שמגר
הנשיא מאיר שמגר קבע שהנושא העומד לדיון שפיט, וכי אין מקום למסקנה כי הסמכויות הופעלו שלא כדין. עם זאת ציין כי גישתו לעניין התוויית תחומיה של השפיטות שונה במידת מה מזו המוצגת בדברי השופט ברק. אף היא פסק שדין העתירה להידחות, אך הוסיף כי

## על פסק הדין
אף שהעתירה נדחתה, הייתה בפסק הדין פריצת דרך, בהיותו הפעם הראשונה שבה עברה עתירה בעניין גיוס בני ישיבות את מבחני הסף של זכות עמידה ושפיטות, לאחר עתירות אחדות שכשלו במבחני סף אלה. אף שהעתירות נדחו, השופט ברק ציין בפסק דינו: "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה. קיים גבול שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות." בעקבות זאת ניתן בשנת 1998 פסק הדין בבג"ץ רובינשטיין, שבו נפסק פה אחד כי שעקב מספר הפטורים שניתנו, הסמכות לדחיית שירות לבני ישיבות אינה בידי שר הביטחון, אלא יש למסד אותה בחקיקה ראשית.

חשיבות רבה נודעת גם לדבריו של השופט ברק בסוגיות העקרוניות של זכות העמידה והשפיטות, שבעקבותיהם הורחבה הזכות לעתירות של עותרים ציבוריים. על כך כתבה פרופ' דפנה ברק-ארז:

## קישורים חיצוניים
* בג"ץ 910/86 '''רס"ן (מיל.) יהודה רסלר, עו"ד ואחרים נגד שר הביטחון''', ניתן ב-12 ביוני 1988
* עינב יחיא, 1986 – בג"ץ רסלר, באתר צה"ל
*  משה לנדוי, על שפיטות וסבירות בדין המנהלי, **[[עיוני משפט]]** יד(1), אפריל 1989
* דפנה ברק-ארז, מהפכת השפיטות: הערכת מצב, **[[הפרקליט]]** נ, תשס"ח
* 
* נעם סולברג, שפיט או לא שפיט? גם זו שאלה, 75 שנות עצמאות במשפט, 2023

## הערות שוליים

רסלר
קטגוריה:גיוס בני ישיבות לצה"ל
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 1988