פרשת קלפי המיקוח

**פרשת קלפי המיקוח** היא הכינוי שניתן להליכים משפטיים שנקטו אזרחים לבנונים שהוחזקו במשך שנים במעצר מנהלי בישראל, לביטול הצווים שהוצאו נגדם, החל משנת 1990, תחילה בבית משפט המחוזי, בהמשך בערעור מעצר מנהלי וכלה בעתירה לדיון נוסף.

ערך זה עוסק בפסק הדין שניתן בדיון הנוסף בשנת 2000, בו נקבע כי זכות הפרט לחירות ניצבת בראש פירמידת הזכויות שעליה מושתתות כל זכויות האדם. אין להתייחס לאדם כאמצעי תוך שלילת זכויות יסוד, ומשכך לא ניתן להחזיק אנשים במעצר כקלף מיקוח במשא ומתן לשחרור שבויים ונעדרים שעה שלא נשקפת מהם סכנה.

בדיון הנוסף שינה הנשיא ברק את דעתו כפי שעלתה בערעור מן הקצה אל הקצה וקבע כי "ככל שחשובה המטרה של שחרור שבויים ונעדרים, אין בה – במסגרת החוק העומד לדיון בעתירה זו – כדי להכשיר את כל האמצעים. לא ניתן – במצב החוקי שבפנינו – לתקן עוול בעוול".
## רקע

עשרה אזרחים לבנונים הוחזקו במעצר מנהלי ממושך מכוח צווים שהוציא שר הביטחון מתוקף סמכותו על פי חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים) (להלן: "חוק המעצרים"). עילת מעצרם הייתה החזקתם כקלפי מיקוח לקידום המשא ומתן לשחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הביטחון, ובמיוחד שחרורו של רון ארד. צווי המעצר הוארכו מעת לעת בהתאם להליך הקבוע בחוק.

## הליכים קודמים
בשנת 1994 הגישו העצורים הלבנונים ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שאישרה את הארכת מעצרם, הוא הערעור מושא הדיון הנוסף. בשנת 1997 דחה בית המשפט העליון את ערעורם של העצורים בדעת רוב של השופטים א' ברק וי' קדמי כנגד דעת המיעוט של השופטת ד' דורנר. בפסק הדין שניתן בערעור נקבע, כי פדיון שבויים והחזרת נעדרים באים בגדר ביטחון המדינה כמשמעו בחוק המעצרים. עוד נקבע כי בשל חיוניות החזקתם של העצורים לקידום המשא ומתן להחזרתם של השבויים והנעדרים מקרב כוחות הביטחון, שחרורם יפגע בביטחון המדינה, ולפיכך החזקתם של העצורים הלבנונים כקלפי מיקוח מהווה עילה ראויה ומידתית לצווי המעצר המנהלי.
על החלטתו של בית המשפט העליון הגישו העצורים בקשה לדיון נוסף, אשר נתקבלה על ידי השופט ש' לוין.
הדיון הנוסף מתמקד בשאלת מעצר מנהלי של אדם, שאין נשקפת ממנו סכנה אישית, כשהטעם היחיד לכך הוא החזקתו כקלף מיקוח לשם ניהול משא ומתן לפדיון שבויים והחזרת נעדרים.

## עובדות
האזרחים הלבנונים הובאו לישראל, נעצרו בעקבות הרשעתם בהשתייכות לארגוני טרור ומעורבותם בפיגועים נגד כוחות הביטחון של ישראל, וסיימו לרצות את עונשם. לאחר סיום תקופת מעצרם בגין ההאשמות שיוחסו להם, הוצאו נגדם צווי גירוש. תחת גירושם הוחזקו העצורים במעצר מנהלי מכוח צווים שהוצאו על ידי שר הביטחון מתוקף סמכותו לפי חוק המעצרים. צווי המעצר חודשו מדי שישה חודשים באישור בית המשפט המחוזי, בהתאם להליך הקבוע בחוק המעצרים.
מהעותרים עצמם לא נשקפה סכנה ישירה לביטחון המדינה, ועילת מעצרם היחידה הייתה החזקתם כקלפי מיקוח לצורך קידום המשא ומתן שהתנהל בין מדינת ישראל לבין חזבאללה על שחרור שבויים ונעדרים מקרב כוחות הביטחון של מדינת ישראל, ובעיקר שחרורו של הנווט רון ארד.

## טענות הצדדים
### העצורים הלבנונים
את טענותיהם מעגנים העצורים על שלושה מישורים עיקריים:
# פרשנות החוק ותכליתו – חוק המעצרים מאפשר מעצרו של אדם רק כאשר נשקפת ממנו סכנה ישירה לביטחון המדינה. המונח ביטחון המדינה שבחוק המעצרים אינו כולל בחובו החזרת שבויים ונעדרים. חוק המעצרים לא מאפשר מעצר מנהלי של אדם לשם החזקתו "כקלף מיקוח". יתרה מכך, החזקתם במעצר מנהלי היא בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
# החזקתם במעצר מנהלי סותרת את הדין הבין-לאומי הפומבי.
# אפקטיביות המעצר – לא הוכח שהחזקתם במעצר מנהלי מועילה ומקדמת את המשא ומתן להחזרת השבויים והנעדרים, תקופת מעצרם הממושכת אף מוכיחה היפוכו של דבר. עוד טוענים הם כי אין בידם כל מידע לגבי רון ארד או זיקה להחזקתו בשבי. בכל מקרה קיימים אמצעים פוגעניים פחות להגשמת מטרת מעצרם.

### המדינה
# נוכח תכליתו של חוק המעצרים כמענה למצבים קיצוניים וחריגים שאין להם פתרון בדין הפלילי, ניתן לסטות מעקרון האחריות האישית הדורשת זיקה ישירה בין העצור לבין עילת מעצרו. מאותה סיבה נוסח חוק המעצרים באופן רחב, ויש לפרשו כך שהמונח ביטחון המדינה כולל בגדרו החזרת שבויים ונעדרים מקרב כוחות הביטחון. להגשמת תכלית מוסמך שר הביטחון לעצור אדם לשם החזקתו כקלף מיקוח. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מאפשר מכוח סעיף 8 שבו, את מעצרם המנהלי של העותרים, שכן הוא נועד "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש..."
# אין איסור במשפט הבין-לאומי מנהגי על לקיחת "בני ערובה", ואילו האיסור שבדין ההסכמי אינו חל על מדינת ישראל מ-3 טעמים חלופיים: העותרים הם "מחבלים", הדין הבין-לאומי ההסכמי לא נקלט בחקיקה במדינת ישראל, הדין הבין-לאומי ההסכמי נסוג מפני חוק פנימי של המדינה – הוא חוק המעצרים.
# ערב הדיון בעתירה עומדת ישראל בפתחו של משא ומתן למציאת פתרון מדיני, שחרור העצורים בנקודת זמן זו תותיר את ישראל ללא אמצעי מיקוח בסוגיית החזרת השבויים והנעדרים.

## ההכרעה
העתירה נתקבלה ברוב דעות של 6 נגד 3 שופטים.
נקבע כי יש לפרש את חוק המעצרים בצמצום. לשר הביטחון אין סמכות להורות על מעצרו של אדם שאין נשקפת ממנו סכנה אינדיבידואלית לביטחון המדינה, כשהטעם היחיד למעצרו הוא החזקתו כקלף מיקוח, ומאחר והמדינה לא טענה, כל שכן לא הוכיחה, כי קיימת דרך חוקית אחרת להחזיק את העצורים במעצר, היא אינה רשאית לעשות כן ויש לשחררם.

## נימוקי השופטים
שופטי ההרכב תמימי דעים ומאשרים את עמדת המדינה, כי בגדרו של ביטחון המדינה כמשמעו בחוק המעצרים באים גם פדיון שבויים, החזרת נעדרים או לפחות קבלת מידע אודותיהם. הפולמוס בין דעת הרוב לדעת המיעוט ניטש על שאלת השתרעות סמכותו של שר הביטחון להורות על מעצרים מנהליים לשם הגשמת תכלית זו – האם מוגבלת היא אך למי שמאיים באופן אישי על ביטחון המדינה (דעת הרוב) או שרחבה היא דיה לאפשר מעצר מנהלי של אדם, שאין נשקפת ממנו מסוכנות אינדיבידואלית, אך לשם החזקתו כקלף מיקוח (דעת המיעוט).

### שופטי הרוב
### השופט [[אהרן ברק|א' ברק]]
השופט ברק מוצא בחוק המעצרים תכלית אובייקטיבית כפולה: שמירה על ביטחון המדינה לצד שמירה על כבוד האדם וחירותו.
המעצר המנהלי הוא אמצעי בבחינת ברירת מחדל המיועד למנוע במצבי חירום פגיעה בביטחון המדינה שעה שהדין הפלילי לא מעמיד לרשות המדינה כלים לפתרם. עם זאת, הוראות החוק, ביניהן הגבלת המעצר לתקופה שבה מתקיים מצב חירום והחובה להעלות את צו המעצר לביקורת שיפוטית, מעידות על תכלית גלויה ומפורשת של חוק המעצרים לשמור ככל הניתן בנסיבות העניין על כבוד האדם וחירותו.
מתכליתו הכפולה של החוק מתבקשת פרשנות המצמצמת את טווח השתרעותה של סמכותו של שר הביטחון להורות על מעצר מנהלי רק כלפי מי שנשקפת ממנו מסוכנות אישית לביטחון המדינה.
גם לולא הסייגים העולים מנוסח חוק המעצרים עצמו, הרי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מציב את חירות הפרט כזכות עילאית המהווה את אבן היסוד עליה מושתתות יתר זכויות האדם, ואוסר על נטילת חירותו של אדם בכל אמצעי, לרבות מעצרו
כזכות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כל דברי החקיקה האחרים כפופים לה. משמעות הדבר כי אין לחוקק חוקים חדשים, שיש בהם כדי לשלול מאדם את חירותו, אלא "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש...". ואילו חוקים שחוקקו קודם לחוק היסוד, אשר לכאורה משוריינים מפני פגיעה בהם, ובכללם חוק המעצרים, יפורשו ככל הניתן לאורו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
את הגנותיו פורש חוק כבוד האדם וחירותו גם על מי שהמדינה מבקשת לעצור במעצר מנהלי.

###### איזון בין אינטרס השמירה על ביטחון המדינה לבין חוק שמירת זכות אדם לכבוד ולחירות
מתח רב נוצר בין שתי תכליותיו של חוק המעצרים: אינטרס השמירה על ביטחון המדינה וזכות האדם לכבוד ולחירות. מתח זה דורש יצירת איזון שיבטיח את קיום ביטחון המדינה תוך פגיעה מינימלית בזכות לחירות, קרי לא כל מצב ביטחוני יצדיק פגיעה בזכויות האדם ומנגד אין לאפשר מצב בו עמידה על זכויות האדם תשמיט את הקרקע תחת אינטרס ביטחון המדינה.
חומרת פגיעתו של המעצר המנהלי בזכות האדם לכבודו וחירותו נובעת מהליכי המעצר אשר מבוצע ללא משפט, לעיתים קרובות, מטעמי ביטחון המדינה, עילת המעצר כלל לא ידועה לעצור, כך גם משך תקופת המעצר הנתונה ממילא להארכות.
הנחת הבסיס של האיזון הנדרש היא כי מעצר מנהלי, על אף עצמת פגיעתו בזכות לכבוד ולחירות, הוא אמצעי חיוני כנגד מי שנשקפת ממנו סכנה ישירה לביטחון המדינה, היא אף מקובלת במדינות מערביות אחרות, אולם מעצר מנהלי של אדם לשם החזקתו כקלף מיקוח אינו יכול לבוא בגדרי הנחת בסיס זו בהיותו פגיעה חריגה בעצמתה מהפגיעה הקשה ממילא בכבודו וחירותו של אדם הנתון במעצר המנהלי. "אין מדינה כלשהי בעולם המערבי הנוקטת מעצר מנהלי של מי שאין נשקפת ממנו סכנה לביטחון המדינה".
בהחזקתו של אדם כקלף מיקוח הופך העצור לכלי להשגת מטרה שהיא מעבר לשליטתו ולהישג ידו – אין לו היכולת לשלוט על הנסיבות שהביאו למעצרו ולא על אלו שעשויות להוביל לשחרורו.
השופט ברק דוחה את טענת המדינה כי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכשיר את החזקתם של האזרחים הלבנונים במעצר המנהלי, שכן עד כמה שמעצרם המנהלי העצורים הלבנונים כקלף מיקוח עשוי לתרום לשמירה על ביטחון המדינה הוא אינו חוקי. שגתה המדינה משלא נתנה משקל ראוי בנסיבות הפרשה לזכות לחירות של מי שכל חטאו מסתכם בהיותו קלף מיקוח.

###### הדין הבין-לאומי
לעניין סוגיית החלתו של המשפט הבין-לאומי הפומבי מציין השופט ברק את האיסור על החזקת בני ערובה הן לפי האמנה הבין-לאומית נגד לקיחת בני ערובה (וקלפי מיקוח כמוהם כבני ערובה) והן לפי אמנת ז'נבה הרביעית.
בהקשר זה קובע השופט ברק, ובכך משיב לטענת המדינה לעניין אי תחולתו של המשפט הבין-לאומי בנושא הנדון, כי גם אם האיסור הנזכר באמנת ז'נבה בדבר החזקת בני ערובה טרם הוכר כמשפט בין-לאומי מנהגי, וחרף אי קליטתה של האמנה נגד לקיחת בני ערובה במשפט הפנים מדינתי, יש לפרש את חוקי המדינה ככל הניתן באופן העולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבין-לאומי ועם האמנות להן התחייבה מדינת ישראל בחתימה ובאשרור.

#### הצטרפותם והערותיהם של שופטי דעת הרוב
אל חוות דעתו של השופט ברק הצטרפו השופט תיאודור אור, השופט אליהו מצא והשופט יצחק זמיר, המשנה לנשיא השופט שלמה לוין והשופטת דליה דורנר.

#### השופט [[שלמה לוין|ש' לוין]]
מסכים עם השופט ברק ומוסיף על דבריו את סכנת "המדרון החלקלק" – אם תוכשר סמכותו של שר הביטחון להורות על החזקתו של אדם במעצר מנהלי אך כקלף מיקוח לשם קידום שחרורם של שבויים ונעדרים, תקצר הדרך מלהתיר מעצרם של בני אדם תמימים וחפים מכל פשע רק בשל היותם בעלי זיקה לאדם אחר, שיש יסוד סביר להניח שהוא מסוכן לביטחון המדינה, לשם החזקתם כאמצעי דיבוב והפעלת לחץ להסגרתו או להסגרתם של אחרים.

#### השופטת [[דליה דורנר|ד' דורנר]]
בעוד השופט ברק הסתפק באזכור קצר של המשפט הבין-לאומי ונמנע מלהכריע בדבר תחולתן של האמנות מכוח המשפט הבין-לאומי המנהגי לגבי אמנת ז'נבה, ומכוח התחייבותה של ישראל בחתימה ובאישרורה של האמנה הבין-לאומית נגד לקיחת בני ערובה, השופטת דורנר דנה בנושא זה בהרחבה, ומהתימוכין הנזכרים בפסק דינה עולה השקפתה כי סעיפי אמנת ז'נבה בדבר החזקת בני ערובה קיבלו בחלוף השנים מעמד של משפט בין-לאומי מנהגי מחייב.
השופטת דורנר מוסיפה על דבריו של השופט ברק את ההבחנה החשובה בין בני ערובה לשבויי מלחמה אשר דינם שונה. להבדיל מהאיסור על החזקת בני ערובה מקרב אזרחיה של מדינת אויב (וככאלה נחשבים בעת הדיון העצורים אשר ריצו זה מכבר את עונשם) מתיר המשפט הבין-לאומי מכוח אמנת ז'נבה השלישית החזקת שבויי מלחמה. בהקשר זה מציינת השופטת דורנר כי המדינה לא טוענת כי העצורים הם שבויי מלחמה, היא מבקשת להחזיקם במעצר מנהלי כקלפי מיקוח, כשאין נשקפת מהם מסוכנות אישית על ביטחון המדינה, ולכך אין למדינה (באמצעות שר הביטחון) סמכות לא בדין הישראלי ולא בדין הבין-לאומי הפומבי.

### שופטי המיעוט
#### השופט [[מישאל חשין|מ' חשין]]
לגישתו של השופט חשין, בשונה מעמדתה של השופטת דורנר, אף על פי שהמדינה אינה טוענת לכך, יש לדון במעצרם של האזרחים הלבנונים כאילו מוחזקים הם כשבויי מלחמה, שהחזקתם לגיטימית וראויה. השופט חשין תומך יתדותיו בהתניית שחרורם של העצורים בשחרורם של שבויים מקרב כוחות הביטחון של ישראל. מסקנה זו מתבקשת לדעתו גם מנסיבות תפיסתם של העצורים על ידי ישראל כחברים לוחמים בחזבאללה. בנסיבות אלה אין בעובדה כי לא נשקפת מהעצורים סכנה ישירה לביטחון המדינה כדי לשלול את סמכות החזקתם במעצר מנהלי. האמנות שקובעות את האיסורים בדבר לקיחת בני ערובה, עליהן נסמכת חוות דעתם של השופטים ברק ושל השופטת דורנר, אינן לסוגיה הנדונה, שהרי לא מדובר בהחזקת אזרחים תמימים.

#### השופט [[יעקב קדמי (שופט)|י' קדמי]]
להשקפתו של השופט קדמי ערך פדיון השבויים הוא ערך ראשון במעלה במדינת ישראל והוא אחד המרכיבים החיוניים לשמירה על ביטחון המדינה ושמירת המורל של לוחמיה, ולפיכך "חסימת הדרך לעמידה בדרישותיו של ערך זה, שקולה כנגד פגיעה בביטחון המדינה".
השקפתו זו מובילה את השופט קדמי, בניגוד לשופט ברק, לפירוש המונח "ביטחון המדינה" באופן רחב כך שניתן לעצור כל מי שמעצרו ימנע פגיעה בביטחון המדינה. בהיותו כלי מניעתי אין המעצר המנהלי מוגבל אך למי שנשקפת ממנו מסוכנות אישית, ודי בקיומה של זיקה כלשהי בין העצור לבין מי שיש בכוחו למנוע פגיעה בביטחון המדינה בפועל כדי להצדיק את מעצרו של בעל הזיקה.
עוד חולק השופט קדמי על דעת הרוב בהגדירה את העצורים כבני ערובה וקלפי מיקוח, מושגים אלה חוטאים, לגישתו, למציאות, מאחר שלא מרחף איום על חייהם או על שלמות גופם.
השופט קדמי אף תומך בטענת המדינה, כי המשפט הבין-לאומי הפומבי בדבר כללי המלחמה נסוג בפני משפט המדינה. בהתחשב בתכליתו של חוק המעצרים להבטיח, בין השאר, את עקרון העל של פדיון שבויים בהיעדר אמצעים אחרים, אין בכוחו של המשפט הבין-לאומי לשלול את הסמכות להורות על מעצרם המנהלי של העצורים.
קדמי מוסיף ואומר שאל מול מחויבותה של המדינה לעקרונות הצדק ההומניים יש להציב את מאזני הצדק כשעל הכף האחת מונחת הזכות לחירות ועל הכף השנייה מונחת התנהגותם הבלתי אנושית של ארגוני הטרור בהסתרת מידע בקשר למי שמוחזק על ידם, על מנת להיווכח כי מעצרם המנהלי של העצורים אך צודק הוא.

#### השופט [[יעקב טירקל|י' טירקל]]
מצטרף לחוות דעותיהם של השופטים חשין וקדמי, ומוסיף כי כאשר עומדים הכבוד והחירות של לוחמי המדינה אל מול כבודם וחירותם של כוחות האויב כבודם וחירותם של לוחמי המדינה גובר.

## בעקבות פסק הדין
על החלטה זו הוגשה לבג"ץ עתירה מאת משפחתו של רון ארד. בעתירה העלתה משפחת ארד שלושה טעמים להמשך החזקתם של האזרחים הלבנונים במעצר: (1) כשבויי מלחמה מכוח הוראת אמנת ז'נבה בדבר טיפול בשבויי מלחמה, (2) העמדתם לדין פלילי (3) הכנסת עומדת בפני חקיקתו של חוק שיתיר החזקתם של אנשים במעמדם של העצורים הלבנונים במעצר. בג"ץ דחה את העתירה, אך ציין כי לא יראה בחקיקת חוק שיאפשר כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים מעין עקיפה של פסק הדין.
עוד בעקבות פסק הדין הוגשה עתירתם של עבד אל-כרים עובייד ומוסטפא דיראני לשחרורם מכוח הלכת קלפי המקוח. עובייד ודיראני טענו כי מאחר שגם הם הוחזקו כקלפי מיקוח הרי שדין אחד להם ולעצורים הלבנונים ששוחררו. ואולם המדינה הפיקה לקחיה, ואת סיבת מעצרם השתיתה על יסוד מסוכנותם האישית של הנ"ל. בג"ץ אישר את מעצרם של עובייד ודיראני.
חודשיים לאחר מתן פסק הדין הועלתה בכנסת הצעת חוק כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, ולאחר מספר גלגולי עריכה וניסוחים של הצעת החוק נחקק בשנת 2002 חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

## השימוש בהלכת קלפי המיקוח בפסיקה המאוחרת

פרשת קלפי המיקוח עלתה בפסיקה המאוחרת והיוותה בסיס להכרעה בדיונים שבמרכזם עלתה שאלת מעצרם של בני אדם כשעילת מעצרם מנותקת מפועלם האישי והמסוכנות האינדיבידואלית הנשקפת מהם. כך למשל נקבע בבג"ץ אדם נגד כנסת ישראל כי הרתעה אינה יכולה להיות תכלית ראויה להחזקתם של מסתננים במעצר ולפגיעה בזכותם לחירות. בפס"ד עג'ורי נקבע כי תנאי הכרחי לתיחום מגוריו של אדם הוא כי מאותו אדם עצמו נשקפת סכנה ולא ניתן להגביל מגוריו של אדם לשם הרתעה בלבד.

## ראו גם
*קלפי המיקוח הלבנונים

## קישורים חיצוניים
* 
* איתן ברק, בחסות החשיכה: עשר שנות משחק בבני אדם כב"קלפי מיקוח" ובית משפט העליון, **פלילים** ח', תש"ס, עמ' 77–156
* 
* עודד מודריק, החזקת "מובאים" במעצר מנהלי כ"קלפי מיקוח", **משפט וצבא** 16, התשס"ג, 813–834
* 
* 
* הערות להצעת חוק כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, באתר האגודה לזכויות האזרח בישראל

## הערות שוליים

קלפי המיקוח
קטגוריה:זכויות האדם