הציבור הנאור

**הציבור הנאור** הוא מושג המופיע בתדירות נמוכה בפסקי דין של בית המשפט העליון בישראל למן שנות השישים, בהקשר של הכרעות ערכיות במשפט. החל בשלהי שנות השמונים עשה בו אהרן ברק בבית המשפט העליון כשופט וכמשנה נשיא, שימוש שיטתי כדי לתאר קריטריון אשר ינחה את בית המשפט כאשר הוא נדרש להכריע בסוגיות ערכיות, ובמיוחד כאשר קיימת סתירה בין שני ערכים. על רקע זה חדר הביטוי לשיח האקדמי והציבורי, המשפטי והפוליטי, באמצע שנות התשעים, והיווה סלע מחלוקת בתחומים המשיקים למחלוקת סביב המהפכה החוקתית.

## מקור הביטוי
ככל הידוע, לראשונה מופיע המושג "הציבור הנאור" במופע יחידאי בדבריו של שופט בית המשפט העליון משה לנדוי בערעור אזרחי משנת 1963, הנסוב סביב סכסוך עסקי בין נוסעת לחברת ספנות באשר לתוקף ושאלת עמידתו בתקנת הציבור של סעיף בחוזה ההתקשרות הפוטר את החברה מפיצוי על נזקי גוף עקב הנסיעה.

יש המייחסים את שימושו במושג "הציבור הנאור" לתנועת הנאורות (Bildung) שרווחה בגרמניה של רפובליקת ויימאר, שבה גדל לנדוי ושאת ערכיה שאב, בלא היכרות עם הביקורת המודרניסטית על פילוסופיה זו, שייצגה זרם של ליברליזם קולקטיביסטי ולאומני.

בבג"ץ שליט שב השופט לנדוי להשתמש במושג זה, תוך שהוא מציין את הפעם הקודמת שבה השתמש בו, ובהבהירו את הכורח שבריסון השיפוטי בשימוש במושג זה. בהיעדר הסכמה כללית, סבר לנדוי בדעת מיעוט, יש לדחות את עתירתו של בנימין שליט.

נשיא בית המשפט העליון, שמעון אגרנט, השתמש אף הוא בביטוי זה בבג"ץ מירון נגד שר העבודה, שבו דחה עתירה לבג"ץ בטענת היעדר זכות עמידה.

## בפי אהרן ברק
אהרן ברק, יותר משופטים אחרים, התייחס לביטוי "הציבור הנאור" וקבע אותו כאמת מידה סמלית על פיה צריך לקבל החלטות שיפוטיות. כך למשל, עוד בשנות ה-80 השתמש בו - בהתייחסותו לכך שיש לגלות סובלנות כלפי בחורי ישיבות המבקשים לדחות גיוסם לצבא, או כדי להכריע בנושאים אזרחיים. הציבור הנאור הייתה אמת מידה על פיה השופט נדרש לבחור בין חוקים וערכים החופפים זה את זה, או כאשר הם צפים מתוך לאקונה הקיימת בספר החוקים. במקרים כאלה: "לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע מה הם כללי הצדק היושר... אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל".

בשנות ה-90, כאשר נחקקו חוקי היסוד של מדינת ישראל, נדרש בית המשפט העליון ליישב סתירה לכאורה הקיימת מלשון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסח החוק נכתב כי מטרתו "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ברק התייחס למקרים בהם ישנה סתירה בין ערכים יהודיים וערכים דמוקרטיים, וכתב: "כאשר ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות לדעתי לפי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל". ברק אף ציין כי הביטוי "ציבור נאור" אינו מתכוון לציבור מסוים אלא מטפורה המשקפת את המורכבות והפלוריאליזם של החברה והמדינה. כן ציין כי "תפישות היסוד של הציבור הנאור אינן קבועות ועומדות, הן נתונות בתנועה מתמדת".

## ביקורת
הביטוי הפך לסמל הביקורת על ברק בעת שהוביל את המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי. הביטוי עורר הדים רבים ומחלוקת ציבורית ואקדמית חריפה, מימין ומשמאל. תחילה תקפו אותו דווקא חוגי תיאוריה וביקורת מן השמאל הרדיקלי הפוסט-מודרניסטי. פרופ' רונן שמיר מאוניברסיטת תל אביב פרסם עוד בשנת 1994 את מאמרו "הפוליטיקה של הסבירות", המותח ביקורת נוקבת על השימוש של ברק בביטוי. אליבא דשמיר, נטל ברק סמכויות רבות מן המחוקק. שמיר מכנה זאת "האימפריאליזם של החוק" – אימפריאליזם החולש על רבים מתחומי החיים ועל פיה תפקידו של השופט לקבוע, באמצעות תבונתו, מה ראוי ומה נורמלי, דבר הנמשל בעיני שמיר לפעילות מועצת חכמים.

על-פי שמיר, מועצת חכמים של ברק מושלת בכיפה באמצעות המצאת המונח "הציבור הנאור", שאינו אלא מטפורה ל"ערכי היסוד" שקובע השופט. הציבור הנאור משמש אפוא כנקודת מוצא של השופט בבואו להכריע דינים, בדומה למושג כ"האני מאמין של האומה", זאת כאשר נמנה השופט לעד עם אותו "ציבור נאור". הנה כי כן, טוען שמיר, עושה ברק שימוש בהיגיון מעגלי, כאילו אין השופט פוסק על פי נהמת לבו כי אם אובייקטיבית, כדעת הציבור הנאור, אולם למעשה שיקול דעתו של הציבור הנאור זהה תמיד לזה של השופט. שמיר מונה שימושים דומים בהיגיון מעגלי בהקשר זה מצד ברק: מחד, תפקיד השופט לשמור על שלטון החוק, ומאידך הוא מגדירו ככזה שאינו אלא דברו של השופט, פסק דינו.

שמיר מזהה דעות קדומות העומדות ביסוד הגדרת ברק את הציבור הנאור, המובדל מפשוטי העם, הבורים והבערים. השקפת עולם זו משקפת את עולמן התרבותי והמוסרי של האליטות בישראל, בנות התרבות, האירופיות, המשכילות, המדירות את רגליו של "האחר", הדתי, הלא-רציונלי, המיסטי. שמיר רואה במהלך זה של ברק בגדר בריאתה של שכבה חברתית המתבססת על החזקה בנכסי המוסר והאינטלקט של החברה המוקנים לבני האליטות באקדמיה. שכבה זו מבקשת להשתלט על כל תחומי הידע ולנהל בשמם את החברה באופן בלבדי. שמיר מזהה תופעה זו בספרות האקדמית בשם בורגנות מנדרינית.

באותו הגיליון, כותב על הביטוי גם פרופ' מנחם מאוטנר במאמרו "הסבירות של הפוליטיקה". מאוטנר מסכים עם שמיר כי הציבור הנאור אינו מייצג אלא קבוצה בדלנית המדירה את רוב רובו של הציבור בישראל. לדעתו, הדבר בעייתי משום שהחברה הישראלית היא חברה רב תרבותית ופלורליסטית. מאוטנר מסביר ומבהיר כי עיקר האזכורים של "הציבור הנאור" בפסיקות בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים נעשו על ידי אהרן ברק, כאמצעי להצדקת ערכים מסוימים.

לטענת מאוטנר, השימוש של ברק בביטוי זה הוא חלק ממאמץ ניכר להתגונן בפני תוקפיו בקרב ציבור אנשי המשפט שראו בהיותו הגורם העיקרי המוביל את ירידת הפורמליזם ועליית הערכים בבית המשפט וסברו כי הדבר מוביל לסובייקטיביזם שיפוטי בו כל שופט יפסוק על פי ערכיו שלו הוא, ובכך מעלה ברק את מערכת המשפט על מדרון חלקלק שסופו בניהיליזם מוסרי מוחלט. מכאן שהשימוש בערכי הציבור הנאור נועד להיות מנוגד לערכיו הפרטיים של השופט, לכאורה, ולתת תוקף מוסרי ציבורי אך גם מגביל לפסיקותיו. מאוטנר אינו "קונה" הסבר זה וקובע שהרטוריקה הזו של ברק אינה אלא אמצעי הסוואה להשלטת ערכיו האישיים של השופט על פסיקותיו שנהנות מחירות יצירתית רבה במיוחד ביחס לעבר בשל כך. ביטויים נוספים המשתייכים לרטוריקה זו הם "ערכי היסוד" ולא סתם "ערכים" שמטבע הדברים לוקים בארעיותם.

השופט פרופ' מנחם אלון, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, כתב על הביטוי:

המשורר, המשפטן, העיתונאי ועורך עיתון אל-איתיחאד של חד"ש, רג'א זעאתרה, תקף אף הוא את המושג באתר האינטרנט "הגדה השמאלית", הגדירו כמייצג החברה הלבנה והשוביניסטית המדירה שחומי עור, חרדים וערבים וסיכם באומרו כי הציבור הנאור בפי ברק אינו אלא ציבור "המעדיף את זכותה של אליס מילר לטוס ולהרוג ילדים עזתיים על פני זכותה של אם חד-הורית להתפרנס בכבוד ולחנך את ילדיה".

הפילוסופית של המשפט, פרופ' רות גביזון, חיוותה דעתה בחריפות על מושג זה, וטענה כי ערכי הציבור הנאור אינם בהכרח נעלים על ערכי ציבור מאמיניו של הרב עובדיה יוסף: "כסמכות מוסרית עליונה לא ברור שבית המשפט טוב יותר מעובדיה יוסף. ולא ברור שהערכים העל-חוקיים של הציבור הנאור שבשמם הוא פועל, עולים על הערכים העל-חוקיים של הציבור הדתי, למשל.".

ניתוח תאורטי מקיף הוצע בשנת 2008 על ידי איש מדע המדינה והמשפטן פרופסור גד ברזילי הסבור כי מושגי שסתום כגון "ציבור נאור" נובעים מן העובדה כי המשפט הוא פוליטי וכי בהגדרתו הוא אינו יכול להיות נייטרלי. ברזילי משתמש בתיאוריזציה מקיפה כדי לחשוף את היסודות הפוליטיים של המשפט שמובילים לעשות שימוש במושגים כגון "הציבור הנאור".

המשפטן איש התקשורת בן דרור ימיני תקף את ברק ואמר כי הוא "עוקף את הדמוקרטיה, לכיוון של קבוצה ערכית השולטת בבית המשפט" ואילו נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט משה לנדוי, כינה באופן חסר תקדים את חסידי התפישה שביטא ברק בשם "פונדמנטליסטים של המשפט".

הביטוי "הציבור הנאור" הפך לכלי נשק עיקרי של התוקפים את הלגיטימיות של בית המשפט העליון בכלל ואת תפישתו של אהרן ברק את התפקיד השיפוטי בפרט. הביטוי נתפש בעיני רבים ככזה המבטא זלזול בציבור הכללי ובערכיו.

בשנת 2001 הודה ברק כי ייתכן ושגה בניסוח הביטוי ויצר רטוריקה המזמינה ביקורת.

## ראו גם
* האדם הסביר

## לקריאה נוספת
* אהרן ברק, **פרשנות חוקתית**, בתוך **פרשנות במשפט**, הוצאת נבו, תשנ"ד
* אהרן ברק, **חוק יסוד: חופש העיסוק**, משפט וממשל ב', חוברת 1, 1994
* אהרן ברק, **כבוד האדם כזכות חוקתית**, הפרקליט מא, חוברת ג, 1994
* רות בן-ישראל, **השלכות חוקי היסוד על חקיקת העבודה**, שנתון משפט העבודה ד' 29, תשנ"ד
* רות גביזון, **מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידאולוגיה ומשפט**, עיוני משפט יט(3), תשנ"ה
* רונן שמיר, **חברה, יהדות ופונדמנטליזם דמוקרטי: על מקורותיה החברתיים של פרשנות השיפוטית**, עיוני משפט, י"ט, תשנ"ה
* אהרן ברק, **הציבור הנאור**, ספר לנדוי, אהרן ברק ואלינער מזוז (עורכים), 1995
* 
* אנדרי מרמור, **ביקורת שיפוטית בישראל**, משפט וממשל ד', תשנ"ז
* ישעיהו ליבמן, **[https://web.archive.org/web/20091001200540/http://www.7th-day.co.il/medina/milhemet.htm#להב מלחמת התרבות בישראל – מיפוי מחדש]**, בתוך אניטה שפירא (עורכת), מדינה בדרך: החברה הישראלית בעשורים הראשונים, תשס"א
* דניאל סטטמן, **[http://philo.haifa.ac.il/faculty_pages/statman/justic_as.doc הצדק כ'שדה פרוץ' - מעמד המוסריות בפסיקת בית המשפט העליון]**, מחקרי משפט יט, תשס"ג 
* רן הירשל, **חברה אזרחית נ' מדינת ישראל: שתי תפיסות מושגיות בדיון העכשווי על אודות חברה אזרחית ומקומן בפסיקת בית המשפט העליון**, בתוך **ישראל: מחברה מגויסת לחברה אזרחית?**, יואב פלד ועדי אופיר (עורכים), 2003
* דני גוטוויין, **[https://web.archive.org/web/20101124035150/http://www.law.tau.ac.il/Heb/_Uploads/dbsAttachedFiles/gutwein.pdf מ"מהפכה החוקתית" ל"הפיכת נגד": ההיגיון המשפטי של משטר ההפרטה הישראלי]**, מעשי משפט כרך א', ינואר 2008
* 

## קישורים חיצוניים
* 
* 
* מרדכי הלר, מינוי שופטים - הפתרון למשבר העליון, כתב-העת תכלת
* ד"ר יוסי דהאן, משפט וחברה
* הלל נייער, תורת המהפכה של אהרן ברק, תכלת 3, תשנ"ח
* ארי שביט, דבר ראש האופוזיציה - ריאיון עם פרופ' רות גביזון, 'הארץ', ה-12 בנובמבר 1999
* אהרן ברק, בג"ץ מס' 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, ה-29 במרץ 1993
* חוו"ד מיעוט, אהרן ברק, בג"ץ 5688/92, ויכסלבאום נ' שר הביטחון, 6.6.1993
* פרופ' איל בנבנשתי, היכן הציבור הנאור?, 'הארץ', 14 בינואר 2000

## הערות שוליים

קטגוריה:ישראל: חוק ומשפט
קטגוריה:מונחים משפטיים
קטגוריה:ניבים וביטויים ישראליים
קטגוריה:ישראל: חברה
קטגוריה:הרפורמה המשפטית בישראל