בג"ץ עדאלה נגד משרד הרווחה

**בג"ץ 7245/10 [[עדאלה|עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל]] נגד [[משרד הרווחה והביטחון החברתי|משרד הרווחה]],** ניתן ב-4 ביוני 2013 העתירה הוגשה לבג"ץ על ידי ארגון עדאלה. העתירה מופנית נגד חוקיות תיקון מס' 113 לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה – 1995 הקובע, בין היתר, כי אם ילד אינו מקבל חיסון בהתאם לתוכנית החיסונים של משרד הבריאות, פוחתת קצבת הילדים לאותו ילד בסכומים גבוהים, עד כדי 60% מסכום הקצבה. העתירה נדחתה, שכן הוחלט פה אחד על ידי השופטות כי הפגיעה בקצבת הילדים עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. חשיבותה של פסיקה זו היא בדיון החוקתי בדבר הזכיות לשויון הכלולות בחוק היסוד: כבוד אדם וחירותו.

## רקע
### עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל

עדאלה (בערבית: عدالة, ״צדק״) הוא ארגון זכויות אדם בלתי תלוי, הרשום בישראל כעמותה ללא מטרות רווח. הארגון נוסד ב-1996 ועוסק בהגנה על זכויות האדם של הפלסטינים הערבים אזרחי ישראל ועל זכויותיהם של הפלסטינים בשטחי מדינת ישראל. עדאלה פועל להשגת זכויות אישיות וקולקטיביות למיעוט הערבי הפלסטיני בישראל בתחומים הבאים: זכויות בקרקע ובתכנון; זכויות פוליטיות ואזרחיות; זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות; וזכויות אסירים. בנוסף הארגון מגן על זכויות האדם של הפלסטינים החיים תחת הכיבוש, בהתבסס על המשפט הבין-לאומי ההומניטרי והמשפט הבין-לאומי לזכויות אדם. רבים מאנשי עדאלה זוהו בעבר עם מפלגת בל"ד מייסד "עדאלה" ומנכ"ל הארגון (נכון ל-2009) הוא עו"ד חסן ג'בארין, שאת ראשית דרכו המקצועית עשה במחלקה המשפטית של האגודה לזכויות האזרח בישראל.

### המיעוט הבדואי בישראל

פסק הדין עוסק בנושא מתן חיסונים בקרב הבדואים בנגב. 90.4% מהילדים הבדואים בנגב מקבלים את כל מנות החיסונים השגרתיים המומלצים על ידי משרד הבריאות בתוכנית חיסוני השגרה בילדות המוקדמת. כתוצאה מקבלת החיסונים, משנת 1999 לא התקבלו דיווחים על מקרי תחלואה בחצבת, חזרת, אדמת, דיפתריה (קרמת), טטנוס (פלצת), ודלקת כבד B בקרב בדואים מתחת לגיל 5 שנים. משנת 2011 התקבלו דיווחים על מקרים ספורים בלבד של דלקת קרום המוח ואלח דם שנגרמו על ידי *[[Haemophilus influenzae]]* מזן b (בממוצע 1.2 לשנה). כמו כן, משנת 2001 אובחנו מקרים בודדים של דלקת נגיפית A עקב הכנסת החיסון נגד המחלה לשגרת החיסונים הניתנים בתחנות טיפת חלב ברחבי המדינה ב-1998; ועדיין מאובחנים מדי פעם מקרים מעטים של שעלת בקרב ילדים בדואים (בממוצע 7.3 לשנה).

הבדואים בישראל נחלקים לשתי קבוצות עיקריות:
# הבדואים בנגב (כ-220,000 נפש בשנת 2013), בהם יש נוודים למחצה ותושבי כפרים בלתי מוכרים ועיירות.
# הבדואים בצפון, המתגוררים בכפרים ובעיירות רובם ככולם (כ-60,000 נפש בשנת 2004).
בנוסף לשתי קבוצות אלה, מתגוררים מעט בדואים במקומות נוספים ברחבי הארץ, בין היתר ניתן למצוא ריכוזים של בדואים בחלק מהערים המעורבות (לוד, רמלה וחיפה).

בסך הכול מהווים הבדואים כ-3.5% מאוכלוסיית ישראל.

## הדיון
### עובדות
תיקון זה אושר על ידי הכנסת ביום 14 ביולי 2009 והורה על הפחתת קצבת ילדים, לילדים שלא קיבלו את החיסונים הנדרשים לפי הנחיות מנכ"ל משרד הבריאות, במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית לשנים 2009–2010, והוא נכנס לתוקף בתאריך 15 בדצמבר 2010 כאשר תחילת חישוב התקופה בגינה לא קיבל הילד חיסון לצורך הפחתת קצבתו תחל מיום 15 ביוני 2010.

### טענות עדאלה
עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט בישראל טענו כי סעיפי התיקון נשוא עתירה זו התקבלו ללא דיון כלשהו, ללא בדיקת ההשלכות על זכויות ילדים, ללא שמיעת חוות דעת מומחים, ללא הצגת עמדתו המקצועית של המוסד לביטוח לאומי, ללא ביצוע מחקר כלשהו בנושא, וללא בדיקת תופעת אי חיסוני ילדים, השפעתה, מידת היקפה ונסיבותיה על אוכלוסיות שונות ועניות בישראל.

כך למשל, לא הועלתה ולא הוצגה תופעת אי חיסון הילדים הערבים הבדואים בנגב בפני חברי הכנסת שאישרו את תיקוני החקיקה הנדונים. הוריהם של אלפי הילדים האלה מגישים עתירות בפני בג"ץ כדי לחייב את משרד הבריאות להקים מרפאות אם וילד לחיסוני ילדיהם. הרשויות מסרבות להיעתר לכך, וזאת על אף ההמלצות הרבות בנושא. בכך, התיקון הנדון פוגע במשפחות עניות אלה באופן הקיצוני ביותר עד כדי כך שהוא אף לא מספק להם את האמצעים הסבירים המאפשרים הימלטות מפני פגיעתו הקיצונית של התיקון הנדון. אם מחדל הרשויות בהקמת מרפאות אם וילד פוגע בבריאותם של הילדים, אז התיקון הנדון גורם לכך שילדים שלא נהנים מהזכות לבריאות יסבלו מחוסר ביטחון סוציאלי-כלכלי.

חוק הביטוח הלאומי והפסיקה העליונה קובעים באופן מפורש כי קצבת ילדים שייכת לילדים עצמם למרות העברתה בפועל אל הורה הילד. לא במקרה, קובע חוק הביטוח הלאומי המתבסס על רציונל זה כי קצבת הילדים תשולם ללא קשר עם איזה הורה הילד חי ומתגורר, והיא תשולם בין אם ההורה חי או מת, ביו אם מדובר בהורה טבעי, מאמץ או אפוטרופוס שנתמנה כדין. חוק זה גם מציין מפורשות שהקצבה תשולם לפי עקרון טובת הילד אשר מחייבת לפעמים "לשלם את הקצבה להורה שני שאינו בר הקצבה" והוא גם מחייב תשלומי קצבה לילדים גם כאשר הילדים הם מנישואים פוליגמיים.

סעיפי התיקון הנדונים, פוגעים בזכויות הילדים, בשוויון בין הילדים, בזכות הקנין ובזכות לביטחון סוציאלי. ראשית כל, תיקוני החקיקה הנדונים פוגעים בזכויות הילדים כקטוגריית זכויות נפרדת החוסה תחת עקרונות הזכות לכבוד ולשוויון. "זכויות ילדים" הוכרו כקטגוריית זכויות הן בחקיקה, הן בפסיקה והן באמנה הבין-לאומית לזכויות הילד. לפי קטגוריה זו, לא פוגעים בזכויות ילדים לביטחון סוציאלי, לחינוך ולהתפתחות על בסיס מעשיהם של אחרים. זוהי תמציתו של עקרון העל המושרש מזה שנים בפסיקה והידוע לכל: עקרון טובת הילד. לכן, לא פוגעים בקצבת הילד גם אם הורהו לא שולח אותו לחינוך חובה, ולא מקצצים בקצבה אם הורהו של הילד הוא גנב, סוחר סמים, סוחר בבני אדם, עבריין נמלט ועוד. המעמד של קטגוריית "זכויות הילדים" בהקשר זה הוא דומה למעמד של זכויות אחרות כגון זכויות נשים. בדומה לכך, חוק הביטוח הלאומי לא מתנה ולא פוגע בביטוח אמהות (מענקי אשפוז או מענקי לידה) על בסיס התנהגותה של האישה, ולא מפלה בין אישה נורמטיבית ובין זו שלא.

לכן, תיקוני החקיקה הנדונים פוגעים גם בעקרון השוויון בין הילדים. ההבחנה בין ילד זכאי לקצבה מלאה לבין ילד שיזכה לקצבה מופחתת על בסיס מעשיהם של אחרים, ובמקרה זה, החיסון או העדרו, היא אבחנה לא רלוונטית לצורך תשלומי הקצבה. בפרקים שידונו בפגיעה בזכויות יסוד, העותרים יוכיחו שלא רק שהתוצאה של תיקוני החקיקה תפגע בשוויון בין ילדים ממשפחות עשירות לילדים ממשפחות עניות אלא הם ייצרו ילדים עניים חדשים.

אין מחלוקת על נקודת המוצא לפיה, חיסוני ילדים היא לתכלית טובה והם דווקא טוענים כי עידוד חיסונם ונקיטת אמצעים פוזיטיביים למען השמירה על בריאותם של הילדים היא חובה המוטלת על הרשויות לפי עקרונות זכויות הילדים. עם זאת, תכליתו של התיקון הנדון שישיג תכלית הפוכה, אינה ראויה. תיקוני חקיקה שמתקבלים ללא בדיקה עניינית, ללא דיון כלשהו וכאשר כל מטרתו היא קיומו של הסכם קואליציוני, הפוגע ללא הצדקה בזכויות ילדים, מבחין בין ילד עני וילד עשיר, בין ילד שאמצעי החיסון זמינים להורהו לבין ילד שהוריו לא נהנים מזמינות זו. תיקון כזה הוא תיקון ללא תכלית ראויה.

האמצעי שנבחר, הפחתת הקצבה בגלל אי חיסון ילדים, הוא אמצעי גורף וקיצוני. בפרק שהתמקד במבחן השני של מבחן המידתיות הציגו העותרים, בין היתר, את מקרה הילדים הבדואים וההשלכות הקיצוניות של תיקוני החקיקה על זכויותיהם.

כמו כן, התיקון הנדון לא מקיים את תנאי המבחן השלישי של מבחן המידתיות שעניינו בבחינת תועלת מול הנזק. האינטרס הציבורי והערכים הדמוקרטים אוסרים על פגיעה בילדים על לא עוול בכפם; אינם מצדיקים הענשת ילדים בשל אי חיסונם על ידי הוריהם; אינם מצדיקים התרת פגיעה שכזו כאשר הנזק שנגרם לילדים הוא עצום ואף בלתי הפיך, ואף מעמיק את הפערים החברתיים-כלכליים בין הילדים. ערכים אלה מתנגשים חזיתית עם התוצאה אליה מוביל התיקון הנדון ולפיה: ילדים נולדים כלא שווים.

### טענות המדינה
המדינה טוענת, כי תיקוני החקיקה הנדונים יפחיתו מאחוז הילדים הלא מחוסנים ובכך יקדמו את טובת הילדים ולכן הם מקיימים את תנאי המבחן הראשון של מבחן המידתיות: מבחן הקשר הרציונלי. לפי היגיונו של הטוען, ניתן גם להפחית את קצבת הילדים באחוזים נוספים באם הילדים לא משתלבים במערכת חינוך חובה, וזאת למען ההגנה על חינוכם של הילדים ועידוד הוריהם שידאגו לחינוכם. אולם, ולפי הפסיקה, מבחן הקשר הרציונלי אינו מבחן של קשר סיבתי טכני בין אמצעי לתכלית, אלא הדגש במבחן זה הוא על היותו של הקשר רציונלי, היינו קשר שלא נוקט באמצעי שרירותי, בלתי הוגן או מחוסר היגיון.

המדינה מפרטים את הליכי החקיקה, שהחלו ביוזמתו של מנכ"ל משרד הבריאות, וכללו עבודת הכנה ובחינת תשתית נתונים בישראל ובעולם. לאחר מכן הופץ תזכיר חוק נפרד, בשונה מההליך הרגיל לחקיקת חוק ההסדרים, וזאת על מנת לאפשר בחינה פרטנית של העניין. התזכיר נידון הן במשרדי הממשלה השונים, הן בוועדת הכספים של הכנסת, ואף נשמעו עמדות חולקות. המדינה מציינים כי במקביל הוחלט על הפסקת גביית אגרת טיפת חלב, על מנת לא ליצור חסם כלכלי להתחסנות. כן עמדו המדינה על הפעולות שבוצעו על ידי משרדי הממשלה לצורך יישומו של החוק, כולל הגברת הנגישות לתחנות טיפת חלב וכן הגברת המודעות לתיקון לחוק הביטוח הלאומי.

נקודת המוצא היא כי בית המשפט לא ייטה להתערב במדיניות חברתית-כלכלית שמעוגנת בחקיקה ראשית של הכנסת. הליך החקיקה נעשה באופן תקין ואין הוא מקים עילה להתערבות בית המשפט. התיקון אינו פוגע בזכויות חוקתיות. באשר לפגיעה בזכויות הילדים, הקצבה אינה זכות ישירה של הילד, כי אם זכותו של ההורה הבאה לסייע לו בכלכלת התא המשפחתי. העובדה שגובה קצבת הילדים תלוי במיקומו של הילד במשפחה תומכת, כך נטען, במסקנה זו. אף ברמה המעשית, ההורים הם אלו המחליטים על השימוש בקצבאות, ואין הם מחויבים להפנותו למטרות הנוגעות ישירות לילדים. לטענתם, אף אם היה מדובר בקצבה השייכת לילדים הרי שאין כל הלכה הקובעת זכות קניינית למקבלי הקצבאות בגמלאות.

התיקון אף אינו פוגע בזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד. לשיטתם, אין מקום להנחה כי כל שינוי בשיעור הזכאות של הקצבאות מהווה פגיעה בזכות חוקתית. הם מפנים להלכה הקובעת כי מערך הזכויות הסוציאליות אינו בהכרח משקף את גדריה של הזכות לביטחון סוציאלי ברמה החוקתית. יתרה מכך, בענייננו מדובר בהפחתת קצבאות המקבילה בעיקרה לתוספת לקצבאות שניתנה בתיקון, ולפיכך אין בסיס לטענה כי התיקון יפגע בזכות לקיום מינימלי בכבוד. באשר לפגיעה בשוויון טוענים המשיבים כי התיקון מעגן נורמה שוויונית המבקשת לתמרץ פרטים לנקוט בפעולה שהיא רצויה ביותר בראייה חברתית ובריאותית, ואין לומר כי היא מהווה משום נורמה מפלה. בידיו של כל הורה לדאוג כי ילדו יקבל חיסון, ובמקרה כזה לא תופחת קצבת הילדים. מכל מקום, נטען כי לא מדובר בפגיעה בשוויון ברמה החוקתית, דהיינו פגיעה הקשורה קשר ענייני הדוק להיבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית. באשר לטענה לאפליה תוצאתית על בסיס לאום טוענים המשיבים כי הנתונים מצביעים על שיעור התחסנות דומה במגזר היהודי ובמגזר הערבי, כאשר בתוך המגזר הערבי יש שיעור התחסנות נמוך מעט מזה של המגזר הבדואי. המשיבים מודים כי אחוז ההתחסנות בכפרים הבלתי מוכרים בנגב נמוך יותר, אך סבורים כי ביישובים אלה רמת הנגישות כיום לתחנות טיפת חלב, לאחר שבוצעו ומבוצעות פעולות שונות, היא סבירה והולמת. לבסוף טוענים המשיבים כי התיקון אף אינו פוגע בזכות חוקתית לאוטונומיה ולהורות. לטענתם, עמדתו המקצועית של משרד הבריאות המבוססת על הגישה הרווחת בעולם הרפואה היא כי חיסונים הם אמצעי רצוי, יעיל ובטוח למניעת תחלואה. לטענתם, העובדה כי קיימת מחלוקת מקצועית בעניין אינה עילה להתערבותו של בית המשפט בחקיקה ראשית. כן טוענים הם שהחוק אינו כופה על הורים לחסן את ילדיהם, אלא אך מייצר תמריץ כלכלי למתן החיסון. מכל מקום אין מדובר, כך נטען, בפגיעה שעוצמתה עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. המשיבים סבורים כי התיקון מקדם היבטים אחרים של כבוד האדם, כך שאין מקום לקביעה לפיה השורה התחתונה היא פוגענית.

גם אם יקבע שנפגעת זכות חוקתית, הרי שהפגיעה נעשתה כדין והיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. הם מציינים כי תכלית התיקון היא הגנה על הילדים תוך הבטחת בריאותם והבטחת טובתם ודאגה לבריאות הציבור ככלל. מדובר, לטענתם, בתכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל. כמו כן, טוענים הם, שאין מדובר במטרה זרה וחיצונית לחוק הביטוח הלאומי. עוד לטענתם עומד התיקון בשלושת מבחני המידתיות. ניסיון במדינות אחרות מבסס את הקשר האפקטיבי בין תמריץ כלכלי לבין התנהלות הורים בקשר לילדיהם, לרבות העלאה בשיעורי החיסונים. באשר למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מודים המשיבים כי קיימות חלופות אחרות על מנת לתמרץ חיסון ילדים. עם זאת, לטענתם, האמצעי שנבחר על ידי המחוקק אינו חורג ממתחם האמצעים המידתיים. הם מוסיפים כי המדינה רשאית להתערב בהסדרים והכוונת התנהגות מקום בו מדובר במצרך ציבורי היוצר "כשל שוק" בפעולתם של אזרחים הנסמכים כל אחד על התחסנותו של אחר. לבסוף טוענים הם כי מתקיימת גם דרישת המידתיות במובנה הצר. זאת, נוכח האינטרס הציבורי המובהק בחיסון ילדים ובעמידה על רף חיסוני גבוה, מצד אחד, ובהתחשב בהיות הפגיעה מוגבלת ומידתית, בשים לב לתנאים ולמגבלות שנקבעו בחקיקה לעניין הפחתת הקצבה, מצד שני. ההתייחסות באופן פרטני לסוגיית השלכות התיקון על הילדים בפזורה הבדואית. לטענתם, לאחר פעולות שנעשו מטעם המשיבים קיימת כרגע נגישות סבירה והולמת של האוכלוסייה הבדואית לתחנות טיפת חלב. כמו כן הם מציינים כי אחוז ההתחסנות באוכלוסייה הבדואית הרשומה בטיפות חלב לחיסון ה-MMRV גבוה יותר משיעור ההתחסנות לחיסון זה במגזר היהודי.

## פסק הדין
שלוש שופטות ההרכב הגיעו אל התוצאה, לפיה יש לדחות את העתירה, אולם, נימוקיהן היו שונים, כפי שיפורט להלן:

### דעת הרוב
השופטת עדנה ארבל קבעה כי, שלילת הזכות (המשפטית) לקצבת ילדים מהורים שבחרו שילדם לא יחוסן פוגעת בזכותם של הורים אלה לשוויון. הטעם לכך הוא שטעם זה לשלילת הזכות לקצבה הוא "זר" להסדר של הענקת קצבאות ילדים אוניברסליות. לשיטתה, תוספות והתניות למתן הקצבה שאינן קשורות באופן ישיר לתכלית הסוציאלית שבבסיס חוק הביטוח הלאומי הן פגיעה בזכות לשוויון. השופטת ארבל קבעה שהפליה מסוג זה היא גם פגיעה בכבוד האדם ולכן נכללת בתחום הפרישה של הזכות החוקתית לשוויון: "הפגיעה מורכבת הן מאי כיבוד אמונתה או בחירתה של קבוצה זו שלא לחסן את ילדיה מטעמים שונים, והן מהתחושה כי הורים אחרים שפעולותיהם עשויות לפגוע בטובת ילדיהם או בטובת הציבור בדרכים אחרות ממשיכות לקבל קצבאות ילדים מלאות".

השופטת דפנה ברק-ארז קבעה כי קביעה של התניות או סנקציות בגין התנהגות ההורים הקשורה ישירות לטיפול בילדים אינה שיקול זר להסדר בדבר קצבאות ילדים, שכן תכליתה של הקצבה היא תכלית רחבה של חתירה לקידום רווחתם של הילדים, ובכלל זה הגנה על בריאותם בדרך של חיסונם. אולם, היא הסכימה שבכל זאת נגרמת כאן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. מאחר שהתיקון משליך על החלטות המבטאות את אוטונומית הרצון של ההורים באשר לגידול ילדיהם, הרי שגם אם התיקון אינו פוגע באוטונומית הרצון, העובדה שביסוד ההבחנה עומדת בחירה אוטונומית של הפרטים הנוגעים בדבר מצדיקה לקבוע כי התיקון פוגע בשוויון, באופן שמחייב לבחון האם הוא עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה.

עולה השאלה ההתניה של זכויות משפטיות או זכויות חוקתיות, להכרעה בשאלה זו יש נפקות של ממש לגבי המשך הליך הבחינה החוקתי, מאחר שלא הרי התניית האמצעי המשפטי להגשמת הזכות החוקתית כהרי התניית הזכות החוקתית עצמה. אכן, ללא אמצעים משפטיים להגשמתה של הזכות החוקתית, עלולה הזכות להיוותר כקליפה נורמטיבית ריקה מתוכן. בהחלט ייתכנו מצבים, שבהם התניה או שלילה של האמצעי להגשמת הזכות החוקתית יעלו כדי פגיעה בזכות עצמה. אולם, זאת יש לבחון בכל מקרה ומקרה. ניתן לדמות את הדברים לבניין בן שתי קומות: בקומה העליונה מצויה הזכות החוקתית עצמה; בקומה התחתונה מצויים האמצעים להגשמתה. פגיעה קשה מדי, אם על דרך ההתניה ואם בדרכים אחרות, ביסודות הקומה התחתונה יובילו אף לפגיעה בקומה העליונה – היא קומת הזכות החוקתית ויערערו את ההגנה עליה. השאלה היא אפוא האם עלה בידי העותרים להוכיח כי התניית הזכאות לקצבאות ילדים עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. דוגמאות נוספות הממחישות את חשיבותה של הבחנה זו ואת נפקותה ניתן למצוא בפסיקה שנדרשה לבחינת הפגיעה בזכות הגישה לערכאות. כך, למשל, נפסק כי אין לאדם זכות מוקנית לממש את זכות הגישה לערכאות באמצעות הליך דיוני מסוים, ורק באמצעותו; ועל כן, הגבלת היכולת להגיש תובענה ייצוגית אינה עולה בהכרח כדי פגיעה בזכות הגישה לערכאות.

### דעת יחיד
השופטת אסתר חיות קבלה את עמדת חברותה לעניין התוצאה הסופית לחוקיות התיקון ואולם בדעת יחיד נמקה את החלטת באופן שונה. קבעה השופטת כי אין כאן כלל פגיעה בזכות לשוויון, לאור כך שמדובר בסנקציה על התנהגות בלתי ראויה הרלוונטית להקשר שלשמו ניתנת קצבת הילדים. במילים אחרות טוענת השופטת חיות כי היה צריך לנהוג ב"דרך המלך" הסטטוטורית ולהסדיר בדבר חקיקה אחד שלם את סוגיית החיסון כולה. בהקשר זה לא למותר לציין כי אילו היה מוטל, למשל, איסור פלילי על הימנעות מחיסון ילדים, לא ניתן היה במצב החוקי דהיום לגבות קנסות שהוטלו בגינו מתוך קצבאות הילדים שכן קצבאות הביטוח הלאומי אינן ניתנות לעיקול. הזכות לקצבאות ילדים היא זכות סוציאלית מרכזית ובסיסית והדבר קיבל ביטוי הן בטענות העותרים והן בדיוני ועדת הכספים של הכנסת. מסיבות אלה ומסיבות נוספות שניתן להעלות בהקשר זה, טוענת כי היה ראוי לשקול שימוש באמצעים אחרים לקידום המטרה הראויה של עידוד חיסונים לילדים, למשל בדרך של מתן תמריץ כלכלי חיובי למחסנים או לחלופין שימוש בסנקציות.

### החלטה
הבחינה החוקתית של התיקון לחוק הביטוח הלאומי העלתה כי התיקון אמנם פוגע בזכות לשוויון המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך פגיעה זו עומדת בכל תנאיה של פסקת ההגבלה, המכילה ארבעה תנאים שרק בהתקיימותם במצטבר תימנע אי חוקתיותו של החוק הפוגע. התנאי הראשון הוא כי הפגיעה בזכות האדם נעשתה בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. התנאי השני הוא כי החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל. התנאי השלישי הוא כי החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה. התנאי הרביעי הוא כי החוק פוגע בזכות במידה שאינה עולה על הנדרש. אין מחלוקת כי התנאי הראשון מתקיים. לפיכך נותר לבחון את התקיימותה של תכלית ראויה ואת מבחן המידתיות.

לכך אוסיף עוד כי תכליתו של התיקון אף מביאה לידי ביטוי את עיקרון הערבות ההדדית. שאלה נפרדת היא האם היה ניתן לראות בעידוד ההתחסנות תכלית ראויה אם היה מדובר בטובת הילדים שטרם התחסנו בלבד. עם זאת, התכלית אינה עוסקת רק בטובת הילדים שלא חוסנו או שהוריהם אינם מתכוונים לחסנם, אלא בטובת אוכלוסייה רחבה יותר, כפי שתואר לעיל. לאי התחסנות אותם ילדים עלולה להיות השפעה לא רק על בריאותם וחייהם, אלא על בריאותה וחייה של אוכלוסייה רחבה יותר. עיקרון הערבות ההדדית לצד התכליות האמורות מצדיק לראות בתכלית התיקון תכלית ראויה. יש להעיר כי עיקרון זה אינו זר לחוק הביטוח הלאומי, אלא כפי שהזכרתי כבר עומד בבסיסו, אם כי בהקשר שונה.

המסקנה היא, אם כן, כי תנאי התכלית הראויה מתקיים. כל שנותר הוא לבדוק האם הפגיעה עומדת במבחן המידתיות של פסקת ההגבלה.

הקביעה כי תכלית החוק הפוגע היא ראויה אין משמעה כי כל האמצעים להשגתה כשרים הם. המטרה אינה מקדשת לעולם את האמצעים (עניין יקותיאלי, פסקה 47 לפסק דינה של הנשיאה ביניש). לשם כך נוצר מבחן המידתיות. המבחן נחלק לשלושה מבחני משנה שעל שלושתם להתקיים על מנת שיקבע כי הפגיעה היא מידתית. מבחן המשנה הראשון הוא "מבחן ההתאמה" או "מבחן הקשר הרציונלי". בהתאם למבחן זה נדרש קשר של התאמה בין האמצעי למטרה. מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לפי מבחן זה על המחוקק לבחור באמצעי שמשיג את התכלית החקיקתית ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר. הוא בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין היקף הפגיעה בזכות החוקתית. לכן נוצר איזון ראוי עם זכויות ואינטרסים אחרים. משכך מדובר בתיקון מידתי ואין מקום להתערבותו של בית משפט זה. בית המשפט אינו בוחן מה היה עושה הוא בנעליו של המחוקק ומה היו העדפותיו באותו עניין, אלא רק בודק האם בחירתו של המחוקק נופלת למתחם המידתיות הנתון למחוקק. מרבית ההפחתה בקצבאות הילדים תיעשה במקביל להעלאה (שנערכה בקצבאות במסגרת התיקון. כמו כן עמדתי על החשיבות המיוחסת להתחסנות הילדים, לא רק עבור בריאותם של הילדים עצמם, אלא גם לבריאות הסביבה, הציבור והכלל. המסקנה אליה הגיעו השופטות, כי הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהתיקון עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ומכאן כי דין העתירה להידחות.

## בעקבות פסק הדין
נחתם הסכם הקואליציוני בין יהדות התורה לליכוד בשנת 2015, התניית קצבאות בילדים במתן חיסונים עוררה מחלוקת משפטית וויכוח ציבורי בשנים קודמות, ואולם מעולם היא לא יושמה לפני 2015. בחוק ההסדרים לשנת 2009 העבירה הכנסת תיקון לחוק הביטוח הלאומי, המורה על הפחתה בקצבאות להורי ילדים שלא יחוסנו על פי תוכנית משרד הבריאות. ארגון עדאלה, המועצה לשלום הילד והעמותה למידע על חיסונים עתרו לבג"ץ נגד ההחלטה, בטענה כי היא אינה חוקתית. הכולל סעיף שמתנה קבלת קצבאות ילדים בחיסון ילדים. בסעיף, שנחתם בעקבות דרישה של הליכוד ובצמוד להעלאת קצבאות הילדים, נכתב: "משרד הבריאות יקבע נהלים לגבי חיוב קבלת חיסונים הנדרשים לילדים. חוק הביטוח הלאומי יתוקן וייקבע בו כי לא יינתנו קצבאות ילדים במקרים שבהם הורה מסרב כי ילדיו יקבלו את החיסונים". בעקבות הסכם שנחתם בין יהדות התורה לליכוד נקבע כי יקודם חוק חדש שיסדיר את נושא החיסונים כפי שתכננו בעבר.

## ראו גם
* זכויות האדם
* זכויות חברתיות
* מיעוטים בישראל

## קישורים חיצוניים
* 

## הערות שוליים

עדאלה נגד משרד הרווחה
קטגוריה:משרד הרווחה והביטחון החברתי
קטגוריה:ישראל: חיסונים
קטגוריה:פסקי דין של בג"ץ בשנת 2013