הקדש

[ממוזער|שלט על מבנה הקדש יום טוב בן אפרים טאראנטו ברחוב הגלבוע בשכונת [אהל משה בירושלים, הכולל בית כנסת, שהוקם בשנת 1890]]
**הקדש** הוא סוג של נאמנות במסגרת דיני הנאמנות. הקדש הוא הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת, הטעונה מסמך בכתב – כתב הקדש – שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו. ההבדל בין הקדש לנאמנות "רגילה" הוא, בראש ובראשונה, באופן יצירתו. בנוסף, סוג מסוים של הקדש, ההקדש הציבורי, הוא נאמנות מיוחדת שחלות עליה הוראות רגולטריות שאינן חלות על נאמנויות אחרות. הקדש פרטי עשוי להיות דומה למדי לנאמנות רגילה, הגם שישנן מספר הבחנות טיפוסיות ביניהם, כגון העובדה שפעמים רבות, הקדש מתנהל עם מעורבות נמוכה מאוד או ללא מעורבות כלל מצד יוצר ההקדש.

## יסודות ההקדש
בדומה לנאמנות אחרת, בכל הקדש חייבים להימצא המרכיבים הבאים:
* נכס – נדרש שיתקיים נכס שהוא מושא ההקדש.
* נאמן – נדרש שיתקיים אדם המשמש בתור נאמן של ההקדש.
* החזקה או פעולה – הנאמן נדרש להחזיק או לפעול בנכס ההקדש.
* לטובת נהנה או למטרה אחרת – ההחזקה או הפעולה היא לטובת נהנים או למטרות אחרות. בדרך כלל, הנהנה או המטרה יקבעו בכתב ההקדש.

## יצירת ההקדש
הדרכים השונות ליצירת הקדש מפורטות בחוק. יצירתו של הקדש שונה מיצירת נאמנות שאינה הקדש (אותה ניתן ליצור על פי חוק או על פי חוזה עם נאמן) ומתאפיינת לרוב בכך שהיא פעולה חד-צדדית של יוצר ההקדש (בניגוד להסכמה חוזית).

### הקדש לפי כתב נוטריוני
ניתן ליצור הקדש באמצעות חתימה על כתב הקדש בפני נוטריון. זה הוא הקדש "בין החיים" (*inter vivos*), שכן בניגוד לשתי הצורות האחרות ליצירת הקדש, המנויות בסעיף 17(א) לחוק הנאמנות, זו אינה דורשת את מות יוצר ההקדש על מנת לאפשר את תחילת ההקדש.

### הקדש לפי צוואה
ניתן ליצור הקדש באמצעות עשיית צוואה. נאמנות הנוצרת בצוואה היא בהכרח הקדש, שכן על פי החוק, רק סוג זה של נאמנות ניתן ליצור בצוואה. יצירת נאמנות בצוואה מאפשרת לגבור על הוראות דיני הירושה הנוגעות, למשל, להסדרים של "יורש אחר יורש", אשר מגבילות את יכולת המוריש לשלוט על אופן השימוש בנכסיו לאחר מותו. תנאי הקדש מאפשרים לקבוע מה יעשה בנכסי ההקדש גם זמן רב מאוד לאחר פטירת המוריש (מצב של *[[:en:Mortmain|mortmain]]* או "שלטון היד המתה").

### הקדש לפי הוראת תשלום
העברת נכסיו של אדם לאחרים, עם מותו, אפשרית לא רק בדרך של ירושה (בין אם על פי דין או על פי צוואה). דרך נוספת, בה הנפטר יכול להורות מה יעשה בחלק מנכסיו, היא הוראת תשלום לפי חוק הירושה. הוראות כאלו ניתנות בעיקר בדרך של קביעת מוטבים בביטוח חיים או מוטבים למקרה של פטירת העמית בקרן פנסיה. ניתן לנסח את הוראת התשלום כך שייווצר הקדש על פיה.

### הקדש לפי החלטת בית המשפט
אם "נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש", הרי "רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו".

## הוראות החוק החלות על הקדשות
חוק הנאמנות כולל מגוון הוראות המסדירות את זכויותיהם של הצדדים השונים הקשורים להקדשות, הן פרטיים והן ציבוריים, לצד אופן פעולתם וניהולם של ההקדשות. ההוראות הנוגעות להקדשות מפורטות וקוגנטיות יותר מאלו הנוגעות לנאמנויות אחרות. זאת, ממספר סיבות, לרבות העובדה שלעיתים קרובות יוצר ההקדש אינו בין החיים (כך שאינו יכול לפקח כלל על פעולת הנאמן) וכן העובדה שבמקרים רבים, הנהנים של הקדש רבים ומפוזרים בקרב הציבור, כך שהתמריץ של כל אחד מהם בנפרד לפקח על הנאמן נמוך יחסית, מצב המצריך מעורבות גדולה יותר של הדין.

החוק קובע כי תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. זאת, בהתאם לכלל שאין נאמנות ללא נאמן. לאחר שנוצר הקדש, ניתן לשנות את תנאיו ואת נכסיו. החוק קובע כי "יוצר ההקדש וצד שלישי רשאים בכל עת להוסיף נכסים לנכסי ההקדש". אולם, הפעולה ההפוכה, של הפחתת היקף נכסי ההקדש על ידי יוצרו, סבוכה יותר ודורשת הרשאה בכתב ההקדש, את הסכמת הנהנים או את אישור בית המשפט; כך גם במקרה של שינוי תנאי ההקדש או של ביטולו, על ידי יוצרו.

מידת המעורבות של בית המשפט בניהולם של הקדשות עשויה להיות גבוהה יחסית. כך, בין היתר, "בית המשפט רשאי בכל עת לתת לנאמן הוראות בכל הנוגע למילוי תפקידיו וכל הוראה אחרת שתיראה לו לניהול היעיל של ההקדש". בית המשפט רשאי גם לשנות או לבטל הקדש: שינוי יכול שיהיה של הוראה מהוראות כתב ההקדש, מטעמים שהביא יוצר ההקדש לפני בית המשפט או בשל שינוי בנסיבות המצדיק זאת, כאשר הדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש; ביטול של הקדש בידי בית המשפט יכול להיעשות במקרה שמטרות ההקדש הושגו או שאינן ניתנות להגשמה.

החוק קובע את אופן מינויו של נאמן של הקדש. בניגוד לנאמנות שאינה הקדש, אשר נוצרת לעיתים קרובות על פי חוזה עם הנאמן, הרי במקרה של הקדש, הנאמן אינו צד לכתב ההקדש (שבכל מקרה אינו חוזה) ולכן קיים תהליך אחר למינויו. החוק קובע כי "לא יתמנה אדם נאמן של הקדש אלא בהסכמתו". קביעה זו נדרשת עקב האחריות הנרחבת שהדין מטיל על כל נאמן, כך שראוי לקבל את הסכמתו להיות כפוף לה. החוק קובע כי "נאמן של הקדש יתמנה בכתב ההקדש או על פיו", אולם "באין מינוי כאמור, וכשנבצר מנאמן למלא תפקידיו או שלא התחיל או חדל למלאם, רשאי בית המשפט למנות נאמן לתקופה ובתנאים שייראו לו". סיום כהונתו של נאמן יהיה בהתפטרות על ידי מתן הודעה בכתב למי שרשאי למנותו לנאמן או לנאמנים האחרים, ככל שישנם, אולם, אם היה נאמן יחיד או נאמן שמונה על ידי בית המשפט, כהונתו תסתיים לפי החלטת בית המשפט; בית המשפט רשאי גם לפטר נאמן של הקדש אם ראה סיבה לעשות כן.

## הקדש ציבורי

## הקדש דתי
בנוסף להקדש ציבורי 'רגיל', פועלת במדינת ישראל מערכת הקדשות של הקדשות דתיים. כמו ההקדש הציבורי, גם ההקדש הדתי הוא נאמנות המיועדת למטרות מוגדרות שיש בהן משום תועלת חברתית לבני אותה דת. אולם, בניגוד להקדשות הציבוריים הפועלים מכוח חוק הנאמנות, וקודם לכך מכוח פקודת ההקדשות לצורכי צדקה מ-1924, הקדשות דתיים היו קיימים עוד קודם לכן, במסגרת החוק העות'מאני. החוק העות'מאני הכיר באפשרות ליצור הקדש, וקף, בפני בית דין שרעי. בראשית ימי המנדט הבריטי, הורחבה זכות זו לכלל העדות הדתיות בארץ ישראל, וניתן לייסד הקדש יהודי בפני בית דין רבני. סמכות הדיון בהקדש דתי, שהוקם בפני בית דין רבני, נתונה לבתי הדין הרבניים, ולא לבית המשפט המחוזי.

## ראו גם
*דיני נאמנות

## לקריאה נוספת
* אברהם טננבוים ואברהם קפלן, "הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי", **שערי משפט** א (אייר תשנ"ז), עמ' 67–89

## הערות שוליים

קטגוריה:משפט אזרחי
קטגוריה:מונחים משפטיים