O consensualismo e a arbitragem comercial
Publisher: Brazil Publishing
Published: 2019
Place of publication: Curitiba, Brazil
Language: por
ISBN-13: 9786550160234
Copyright date: 2019
Description: Sendo cada vez mais presente a arbitragem comercial como uma forma adequada de resolução de disputas empresariais, consequência natural é o surgimento de cases, cada vez mais complexos, que são postos para resolução por árbitros, juízes e advogados. Nesse sentido, a presente obra apresenta e busca resolver alguns desses problemas atuais da arbitragem comercial nacional e internacional, tais como a visão da cláusula compromissória enquanto negócio jurídico, os requisitos formais aplicáveis à convenção arbitral e as críticas daí advindas, bem como outras formas (que não as clássicas) de se demonstrar o consentimento das partes à arbitragem. A obra também analisa o silêncio enquanto manifestação de vontade, a teoria do grupo de sociedades e tece uma crítica sobre o papel do consentimento na arbitragem comercial. A análise proposta está centrada no direito brasileiro, mas conta com apoio do entendimento do direito estrangeiro, sobretudo o direito francês.
Table of contents: title: O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL; title: Editora Brazil Publishing; title: Conselho Editorial Internacional Presidente: Rodrigo Horochovski (UFPR - Brasil) Membros do Conselho: Anita Leocadia Prestes (Instituto Luiz Carlos Prestes - Brasil) Claudia Maria Elisa Romero Vivas (Universidad Del Norte - Colômbia) José Antonio González Lavaut (Universidad de La Habana - Cuba) Ingo Wolfgang Sarlet (PUCRS - Brasil) Milton Luiz Horn Vieira (UFSC - Brasil) Marilia Murata (UFPR - Brasil) Hsin-Ying Li (National Taiwan University - China) Ruben Sílvio Varela Santos Martins (Universidade de Évora - Portugal) Fabiana Queiroz (UFLA - Brasil); title: © Editora Brazil Publishing Presidente Executiva: Sandra Heck Rua Padre Germano Mayer, 407 Cristo Rei ‒ Curitiba PR ‒ 80050-270 +55 (41) 3022-6005 www.aeditora.com.br; title: O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL; title: FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY; title: DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) BIBLIOTECÁRIA: MARIA ISABEL SCHIAVON KINASZ, CRB9 / 626  Scaletscky, Fernanda Sirotsky S281c O; title: consensualismo e a arbitragem comercial / Fernanda Sirotsky Scaletscky - 1.ed. –   Curitiba: Brazil Publishing, 2019. 217p.; 21cm                              ISBN 978-65-5016-023-4 1.   Arbitragem comercial. 2. Direito e economia. I. Título.                                                                      CDD 347.09 (22.ed)                                                                      CDU 347.918; title: Comitê Científi co da área Ciências Humanas Presidente: Professor Doutor Fabrício R. L. Tomio (UFPR – Sociologia) Professor Doutor Nilo Ribeiro Júnior (FAJE – Filosofi a) Professor Doutor Renee Volpato Viaro (PUC/PR – Psicologia) Professor Doutor Daniel Delgado Queissada (UniAGES – Serviço Social) Professor Doutor Jorge Luiz Bezerra Nóvoa (UFBA – Sociologia) Professora Doutora Marlene Tamanini (UFPR – Sociologia) Professora Doutora Luciana Ferreira (UFPR – Geografi a) Professora Doutora Marlucy Alves Paraíso (UFMG – Educação) Professor Doutor Cezar Honorato (UFF – História) Professor Doutor Clóvis Ecco (PUC/GO – Ciências da Religião) Professor Doutor Fauston Negreiros (UFPI – Psicologia) Professor Doutor Luiz Antônio Bogo Chies (UCPel – Sociologia) Professor Doutor Mario Jorge da Motta Bastos (UFF – História) Professor Doutor Israel Kujawa (PPGP do IMED – Psicologia) Professor Doutor Luiz Fernando Saraiva (UFF – História) Professora Doutora Maristela Walker (UTFPR – Educação) Professora Doutora Maria Paula Prates Machado (UFCSPA – Antropologia Social) Editor Chefe: Sandra Heck Diagramação e Projeto Gráfi co: Brenner Silva Capa: João Neto Revisão de Texto: A autora Revisão Editorial: Editora Brazil Publishing DOI: 10.31012/978-65-5016-024-1; title: Curitiba / Brasil 2019; title: Ao Felipe, com todo meu amor.; title: AGRADECIMENTOS; title: Ao contrário do que alguns podem pensar, sempre acreditei que o direito, em suas diversas profissões, não fosse uma carreira solitária, mas ao contrário, que ele é puramente social e dialógico. Mesmo que o estudo e o trabalho com o direito, como escrever uma dissertação ou livro, exija muitos momentos de solidão, são nos momentos compartilhados, nos diálogos, nas trocas com as outras pessoas que surgiram, ao menos para mim, as melhores ideias que depois eu precisei desenvolver sozinha. E é por isso que nada me parece mais justo do que aqui agradecer a todas essas pessoas que dividiram e trocaram comigo alguma experiência para que este trabalho fosse possível. Em primeiro lugar, à Profª. Maristela Basso, por ter me aceito como orientanda do Programa de Pós-Graduação em Direito da USP e ter me aberto as portas e me permitido fazer parte da Faculdade do Largo de São Francisco. Na Profª. Maristela tenho o exemplo não apenas de professora, mas também de advogada, árbitra e mulher atuante no direito, a quem eu tanto admiro. Aos Professores Carlos Alberto Carmona e Otavio Luiz Rodrigues Junior, pela participação em minha banca de qualificação para o mestrado e por todas as críticas e sugestões feitas quando da qualificação, que foram muito valiosas para mim. Busquei levar em consideração todos os comentários feitos e espero que as alterações no trabalho possam responder alguns dos questionamentos existentes naquela ocasião. Ao Prof. Carmona, de forma especial, pelos muitos ensinamentos que recebi quando cursei a disciplina Arbitragem no Brasil, na Itália e na França: perspectiva de direito compara; title: do, no segundo semestre de 2013, também ministrada pelo Prof. Giovanni Bonato, na qual tive a oportunidade de participar de ricos debates sobre temas complexos da arbitragem comercial nacional e internacional aos quais devo muitas das ideias que surgiram para a elaboração desta obra. Devo, em verdade, um obrigada a todos os professores com quem tive a honra de conviver quando cursei os créditos deste programa de Mestrado, os quais, de uma forma ou de outra e mesmo que em relação a assuntos distantes da arbitragem, me ensinaram muitas lições e fizeram com que eu amadurecesse academicamente. Ao Prof. Fabio Costa Morosini, meu primeiro orientador em temas de arbitragem na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que mesmo com o tempo estreito, sempre arranjou um momento para discutir as minhas dúvidas, esclarecer as minhas ideias e me dar sempre excelentes conselhos sobre metodologia de trabalho científico em direito. Ao Prof. Fabio, que eu considero um amigo, obrigada pela força, pelo estímulo e pela confiança. Seriam muitos os amigos que mereceriam o meu muito obrigado nestas linhas de agradecimentos, mas receosa de me alongar demais e de que a minha memória não irá abranger a totalidade deles, escolhi dois amigos para que representem os muitos a quem eu gostaria de agradecer. Em primeiro lugar, meu muito obrigada à Telma Rocha Lisowski, minha amiga dos tempos da Faculdade de Direito de UFRGS, que me recebeu em São Paulo quando as condições dela também não eram as mais vantajosas, que inúmeras vezes me ajudou com a documentação, com os protocolos e com as bibliografias que eu precisei durante os três anos do Mestrado e a quem eu admiro muito, não só como amiga, mas como profissional e estudiosa do direito. Também meu muito obrigada ao Lucas Gerhard Gavronski (sim, o pessoal do Sul tem nomes muitos difíceis!), meu amigo, grande entusiasta do estudo; title: da arbitragem comercial, da CISG e dos moot courts sobre esses assuntos, e que, não importa a hora e o lugar, está sempre disposto a conversar sobre os temas mais difíceis e a dar uma visão sempre inusitada, criativa e inteligente às muitas perguntas e dúvidas que sempre me surgiram. Aos meus pais, Marcia e Vitor, que me ensinaram a importância dos livros e dos estudos, que sempre entenderam os meus anseios e que me permitiram poder realizar os meus sonhos acadêmicos. Ao meu Avô Semi e ao meu Tio Renato (ambos in memoriam), dois dos meus melhores amigos, que imprimiram em mim o riso fácil e a piada, por sempre acreditarem no meu potencial e toparem estar ao meu lado em todas as “indiadas da vida”. Aos meus sogros, Mirta e Cezar, que compartilham comigo o entusiasmo pela vida acadêmica e que me apoiaram, sobretudo, no último ano do Mestrado, quando precisei fazer escolhas difíceis para poder finalizar este trabalho. Por fim, e mais importante, ao Felipe, meu noivo e meu melhor amigo. O Felipe sempre disse que eu era boa com as palavras, e que ele não tinha essa mesma facilidade. É verdade, o Felipe nunca foi de demonstrar o seu sentimento com as palavras, mas sim com as inúmeras ações de todos os dias, as quais, para mim, têm muito mais valor do que qualquer junção de palavras bonitas. Então eu acho que aqui eu não poderia, apenas com palavras, te agradecer, por permitir que eu fosse atrás dos meus sonhos e por trabalhar por nós dois durante boa parte do período do Mestrado. Expresso a minha gratidão por seres um companheiro tão maravilhoso. Na falta de outras palavras, digo apenas, muito obrigada.; title: However far one is ready to stretch the concept  of consent (and it may go as far as considering; title: certain specific conduct as a substitute for consent),; title: one should not forget that consent is the fundamental; title: pillar of international arbitration. Bernard Hanotiau; title: PREFÁCIO; title: Sob as óticas interna e internacional, a experiência da arbitragem comercial tem se  revelado muita mais rica e promissora nos últimos anos, especialmente com a institucionalização de procedimentos que valorizam a observância de estatutos e regras de compliance das câmaras de comércio e demais entidades voltadas à solução alternativa de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a colaboração. Razão pela qual, a pedra de toque no estudo da arbitragem, e das demais modalidades autocompositivas de solução dos conflitos, é o princípio do “consensualismo”, do qual decorrem a validade e a eficácia da convenção arbitral. É sobre esse princípio fundamental que se debruça a autora, Fernanda SIROTSKY SCALETSCKY, nesta obra que tem por origem dissertação apresentada para obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). A autora deixa evidente a importância do tema analisado, haja vista o escasso número de estudos, teses e dissertações, especialmente em âmbito nacional. Dai a justificativa de aprofundar a investigação sobre o papel e a função do “consentimento” na formação do pensamento jurídico, desde o direito romano até os dias de hoje. A partir da construção de uma linha histórica bem fundamentada, a autora nos conduz com parcimônia e competência pelos princípios do formalismo e do simbolismo, predominantes em civilizações anteriores, à liberdade de forma dos dias atuais. Segundo relato da autora, no direito justinianeu, os juristas reconheceram na manifestação de vontade das partes o verdadeiro pressuposto da formação e da existência do contrato, nascendo, assim, o “princípio do consensualismo”. Não ficam de fora; title: da análise empreendida neste livro nem mesmo os canonistas, para os quais a promessa obriga a consciência, não sendo necessário, portanto, que se revista de nenhuma solenidade. Ou seja, o simples pacto, do ponto de vista religioso, deve possuir plena força obrigatória e a palavra dada deve ser mantida e cumprida, pois contrariamente se incorreria no pecado da mentira, dai a origem da expressão: “exnudo pacto actio oritur”. Outro marco importante para o desenvolvimento do “princípio do consensualismo”, pode ser encontrado no século XIX, quando aproximou-se da teoria da autonomia da vontade. Segundo essa teoria, a vontade é o elemento fundador da obrigação contratual, expressa e contida na liberdade dada aos contratantes para estabelecer a forma e o conteúdo de seus negócios. Contudo, esclarece a autora, a contribuição essencial do canonismo ao consensualismo é a distinção deste último em relação à teoria da autonomia da vontade com a qual, muitas vezes, é confundido. Conclui assim, com muita perspicácia, tendo por fundamento a perspectiva histórica traçada neste livro, que o formalismo é visto como um fenômeno das sociedades primitivas e o consensualismo é a marca daquelas modernas. Sem dúvida, este é um livro fundamental e absolutamente necessário para todos que estudam o instituto da arbitragem e seus vários temas correlatos. Não só de teorias se alimenta esta obra. A investigação se estende a decisões proferidas por tribunais arbitrais quando chamados a decidir questões atuais da arbitragem comercial. Da mesma forma, enfrenta com galhardia as várias formas criativas dos operadores do comércio internacional e do direito, em cujas condutas vemos claramente que o formalismo exacerbado de outrora cedeu espaço ao consensualismo e a boa-fé, e ambos tornaram-se sustentáculos da relação obrigacional. Disso derivaria, segundo a autora, a constatação de que o consensualismo é uma das bases da; title: arbitragem comercial e da correta compreensão deste instituto nos dias de hoje. Eis um livro respaldado em amplo levantamento bibliográfico, com uma forte pitada de “Droit Français”, “comme il faut”, em tema de arbitragem. Ademais, são estudados com lisura intelectual os tratados, leis e outros escritos e instrumentos internacionais relativos ao assunto. A autora adentra, com responsabilidade acadêmica, fundamentos do direito civil, especialmente o contratual, tanto na perspectiva nacional quanto comparada e do direito internacional privado e processual.      É óbvia a elegância do estilo e a maciez da escrita, por isso este livro torna-se imprescindível no trato do tema e delicioso na leitura e no aprendizado. No contexto atual do sistema de solução de controvérsias, o papel da arbitragem deve ser sempre o de estabelecer associação entre os benefícios da solução amigável e a institucionalização de seu procedimento — quer seja adjudicatório ou diplomático.  Não há dúvida de que a satisfação das expectativas das partes e o cumprimento da decisão arbitral dependem da observância dos atributos do instituto e de seu papel como outro método de solução de controvérsias diferente daquele do Judiciário. Dai por que na arbitragem, a mera técnica jurídica do “saber prudencial” não é suficiente. E é disso que se trata esta obra. Razão pela qual, estou certa de que todo aquele que consultar este livro concluirá que eu não o elogiei suficientemente  pelas qualidades que tem. Boa leitura, bom estudo. Maristela Basso São Paulo, 20 de fevereiro de 2019; title: ABSTRACT; title: Arbitration is a consensual and private dispute resolution mechanism which leads to an enforceable arbitral award. In commercial arbitration the agreement to arbitrate is considered to be the cornerstone of arbitration, and that is why this study will be centered in it. Being the arbitration agreement a contract and considering that for the formation of any valid contract the presence of consent is required, whereby the mutual will of the parties is enough to the conclusion of the contract, the consent shows itself as an essential element of the agreement to arbitrate, since it doesn’t exist without the mutual will of the parties. In this sense, it is necessary to examine how consent applies and manifests itself in commercial arbitration. To that end, the issues concerning the application of consent in the formal and material validity of the agreement to arbitrate must be developed. With regard to the formal requirements for the validity of the arbitration convention, it will be seen that even if they have been relativized, especially in relation to international commercial arbitration, many questions still arise about the need to respect the formal requirements in order to a party may be considered validly bound by the arbitration agreement, this is so in Brazilian law and in many other jurisdictions. Regarding the substantial validity of the agreement to arbitrate, this study will examine other forms of manifestation of consent, considering that the expression of the will of the parties is not always proven by their express signature in the written arbitration agreement, and the behaviors adopted by the parties, from the beginning to the termination of the contract, and even during the arbitral proceedings, may be a way of pointing to their real; title: intentions in relation to arbitration. In the end, it will be made a critical reflection in order to verify what is the importance of consent in current arbitration practice and if its concept has changed, in order to embrace the new practices adopted by the players of international trade. Keywords: Consent. Agreement to arbitrate. Contract. Applicable law. Formal and material validity.; title: PALAVRAS-CHAVE; title: CAPÍTULO 1 - O CONSENSUALISMO APLICADO À FORMAÇÃO DA CONVENÇÃO ARBITRAL Palavras-chave: A formação da convenção arbitral – Natureza jurídica da cláusula compromissória – A cláusula compromissória enquanto negócio jurídico autônomo – Características contratuais da cláusula compromissória – Autonomia da convenção arbitral – Princípios utilizados para verificar o consentimento das partes à arbitragem. CAPÍTULO 2 - O CONSENSUALISMO APLICADO À VALIDADE FORMAL DA CONVENÇÃO ARBITRAL Palavras-chave: Validade formal da convenção arbitral – Requisitos formais da convenção arbitral no direito estrangeiro – Requisitos formais da convenção arbitral no Brasil – Os contratos de adesão – Críticas às exigências formais da convenção arbitral. CAPÍTULO 3 - O CONSENSUALISMO APLICADO À VALIDADE SUBSTANCIAL E À EFICÁCIA DA CONVENÇÃO ARBITRAL Palavras-chave: Lei aplicável à convenção arbitral – Validade substancial da convenção arbitral – Comportamento das partes na arbitragem – Teoria do grupo de sociedades – O silêncio como manifestação de vontade - Repensando o consentimento das partes na arbitragem comercial.; title: LISTA DE ABREVIATURAS; title: AgIn   Agravo de Instrumento ApCiv.  Apelação Cível Art.   Artigo (Lei) Cam.   Câmara CCB   Código Civil Brasileiro CCI   Câmara de Comércio Internacional de Paris, França CF   Constituição Federal do Brasil CISG   Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e; title: Venda Internacional de Mercadorias de 1980 CNI   Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução; title: de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958   (Nova Iorque) CPC   Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 Novo    CPC Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 EUA   Estados Unidos da América j.   Julgado em (data) LBA   Lei Brasileira de Arbitragem (Lei 9.307/96) LCIA   Corte de Arbitragem Internacional de Londres Lei Modelo  Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem; title: Comercial Internacional de 1985 (reformada em    2006) Min.   Ministro; title: Princípios Unidroit  Princípios Unidroit para os Contratos do     Comércio Internacional (versão de 2010) Rel.    Relator SEC    Sentença Estrangeira Contestada STF    Supremo Tribunal Federal, Brasil STJ    Superior Tribunal de Justiça, Brasil TJRJ    Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Brasil TJSP    Tribunal de Justiça de São Paulo, Brasil Uncitral   Comissão das Nações Unidas sobre Direito; title: do Comércio Internacional; title: SUMÁRIO; title: INTRODUÇÃO ......................................................................25 CAPÍTULO 1 – O CONSENSUALISMO APLICADO À FORMAÇÃO DA CONVENÇÃO ARBITRAL ..........................39 1.1 A FORMAÇÃO DA CONVENÇÃO ARBITRAL  ...........................39 1.1.1 A formação da convenção arbitral: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral  ...................................................................................40 1.1.2 A cláusula compromissória enquanto negócio jurídico autônomo  ......48 1.1.3 Natureza jurídica da cláusula compromissória .....................................55 1.1.4 Características contratuais da cláusula compromissória .......................59 1.1.4.1 Aplicação dos requisitos do negócio jurídico à cláusula compromissória ....63 1.1.5 Autonomia da convenção arbitral ........................................................70 1.2 PRINCÍPIOS UTILIZADOS PARA VERIFICAR O CONSENTIMENTO DAS PARTES À ARBITRAGEM.......................79 1.2.1 Princípio da interpretação conforme a boa-fé ......................................81 1.2.2 Princípio da interpretação eficaz ou do efeito útil ................................83 1.2.3 Princípio da interpretação contra proferentem ....................................85 1.2.4 Rejeição aos princípios da interpretação estrita e in favorem validitatis 86 CAPÍTULO 2 – O CONSENSUALISMO APLICADO À VALIDADE FORMAL DA CONVENÇÃO ARBITRAL ........89 2.1 A LIBERDADE FORMAL COMO REGRA PARA A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ..................................................................................89 2.2 AS EXIGÊNCIAS FORMAIS DA CONVENÇÃO ARBITRAL ....93 2.2.1 A lei de regência da validade formal da convenção arbitral ..................93 2.3 OS REQUISITOS FORMAIS NO DIREITO ESTRANGEIRO ....95 2.4 A FORMA DA CONVENÇÃO ARBITRAL NO BRASIL ...........113 2.4.1 O requisito da forma escrita e da assinatura ......................................115 2.4.2 Os contratos de adesão ......................................................................126 2.5 CRÍTICAS ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS DA CONVENÇÃO ARBITRAL ...............................................................................................138 CAPÍTULO 3 – O CONSENSUALISMO APLICADO À VALIDADE SUBSTANCIAL E À EFICÁCIA DA CONVENÇÃO ARBITRAL ..................................................143 3.1 A LEI APLICÁVEL NA DETERMINAÇÃO DA VALIDADE DA CONVENÇÃO ARBITRAL ...................................................................143; title: 3.2 AS EXIGÊNCIAS SUBSTANCIAIS PARA A VALIDADE DA CONVENÇÃO ARBITRAL ...................................................................162 3.2.1 O encontro de vontades das partes ....................................................162 3.3 OUTRAS FORMAS DE VERIFICAÇÃO DO CONSENTIMENTO DAS PARTES ...........................................................................................167 3.3.1 O comportamento das partes e a teoria do grupo de sociedades ...............168 3.3.2 O silêncio como manifestação de vontade .........................................198 3.4 REPENSANDO A IMPORTÂNCIA DO CONSENTIMENTO DAS PARTES NA ARBITRAGEM COMERCIAL ......................................201 CONCLUSÃO .......................................................................203 REFERÊNCIAS ....................................................................209 ÍNDICE REMISSIVO ...........................................................221 SOBRE A AUTORA ..............................................................227; title: INTRODUÇÃO; title: Dentre os diversos princípios de um ordenamento jurídico que regem as relações de direito privado, importância especial será dada, no presente trabalho, ao consensualismo, não apenas pela relevância que teve na formação da moderna doutrina contratual, sobretudo no que tange à formação dos contratos, mas pelo valor que lhe vem sendo atribuído na resolução de questões complexas da arbitragem comercial internacional. Assim, conforme anteriormente destacado, é importante que se trace um breve panorama de tão importante princípio, a fim de formar a base conceitual necessária à compreensão que hoje vem sendo dada aos casos complexos da arbitragem comercial internacional. Conforme aludido por Orlando Gomes, a ideia de que o simples consentimento é suficiente para formar um contrato, é conquista recente do pensamento jurídico, tendo em vista que, nas civilizações anteriores, dominavam os princípios do formalismo e do simbolismo1. Isso não significa que os contratos não possuam forma, que sempre será necessária, uma vez que o consentimento que vincula juridicamente é aquele manifestado pelas partes; significando apenas que o consensualismo não exige uma forma definida, sendo marcado pela liberdade de forma, e não pela ausência dessa última2. O formalismo, ao contrário, pode ser definido como; title: 1  GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.37. 2  Segundo Juan Carlos Rezzónico, todos os negócios possuem uma forma, porque do contrário o seu conteúdo não poderia ser socialmente reconhecível. A divisão entre os negócios formais e não formais não significa que estes últimos careçam de forma, mas apenas que a sua forma é livre, podendo se utilizar de quaisquer das formas que permitam que o acordo seja socialmente reconhecível. (REZZÓNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Editoreal Astrea, 1999. p. 264).; title: 26    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY um princípio em virtude do qual um ato jurídico depende do respeito de formas particulares para existir e ser válido3. No direito romano, a formação dos contratos restava na dependência de algum ritual, sendo que o simples consentimento para a perfectibilização do negócio jurídico, ou o contrato consensual, era a exceção. Sendo assim, os romanos necessitavam de um elemento a mais, além do simples acordo de vontades das partes, para tornar possível a existência válida do contrato, a saber, a causa civilis, ou seja, uma exteriorização de forma, sem a qual não seria possível se falar em contrato. É por isso que, para os romanos, o vínculo jurídico contratual ficava na dependência de atos solenes, tal qual a stipulatio (forma verbal pela qual as respostas às perguntas propostas selam o consentimento para contratar). Apenas o acordo de vontades, de alguma maneira formalizado, gerava a obrigação, que poderia ser perseguida em juízo por meio da actio directo (ex pacto nudo action non nascitur)4. Pode-se observar que, no direito romano clássico, reconhecia-se inicialmente apenas os contratos formais, dos quais a stipulatio era o melhor exemplo, e os contratos nominados ou típicos, quatro deles consensuais e quatro reais. Posteriormente, nascerão ações para outros contratos, desde que estes tenham uma forma que sirva para identificar e concretizar a vontade de vincular-se juridicamente, forma esta que era a causa do contrato5. Contudo, os romanos não desconheciam o acordo de vontades em si, pois existia uma figura paralela ao conceito clássi; title: 3  CHARPENTIER, Élise. Un paradoxe de la théorie du contrat: l’opposition formalisme/ consensualime. Les Cahiers de Droit, v. 43, n. 2, 2002. p. 275-97. 4  HIRONAKA, Giselda M. F. N. Contratos reais e o princípio do consensualismo. Revista da Faculdade de Direito, São Paulo: Universidade de São Paulo, v. 84-5, p. 79-91, 1989/1990. p. 3. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/67133/ 69743. Acesso em: 22 jun. 2015.  5  MORAES, Renato José de. Consensualismo contratual. Revista dos Tribunais, v.,729, 1996. p. 679-98.; title: 27   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL co do contrato romano. Tal figura era o pactum, que não conferia às partes uma ação, mas gerava tão somente exceptiones e, portanto, não era dotado de força cogente. Nesse sentido, apesar do pactum também ser um acordo de vontades lícito, ele não gerava obrigações e não permitia ao credor a rem persequendi in iudicio (perseguir seu direito em juízo). Portanto, no direito romano clássico, a ideia do formalismo era dominante, permanecendo tal princípio como norte do direito contratual vigente à época, princípio esse que, mesmo atualmente, rege situações como contratos envolvendo direitos reais. Não obstante tal constatação, o fato é que as relações humanas evoluíram e o próprio desenvolvimento das atividades econômicas mais complexas exigiu instrumentos compatíveis com a eficácia e com a velocidade necessárias, não mais sendo possível limitar a ideia de contrato aos formalismos dos tempos romanos. Com a queda do Império Romano, a ideia de que duas pessoas, pela simples manifestação de vontade, poderiam formar um contrato, persistiu, sofrendo o formalismo uma relativização ainda maior, pois bastava a mera referência aos atos formais e não mais a sua real efetivação para a válida formação do contrato. Entretanto, foi só a partir da Idade Moderna que o consensualismo de fato se manifestou com seus atuais contornos, por meio da confluência dos canonistas e da escola de direito natural. O direito canônico é marcado pela relevância atribuída ao consenso e à fé jurada, já que a palavra dada e o dever de fielmente mantê-la revelavam a ideia de que o consenso a tudo supera e a tudo se sobrepõe6. Nota-se no direito canônico a importância do juramento religioso, que era uma obrigação personalíssima, assumida tanto em face de Deus, como dos credores, o qual tinha o; title: 6  Ibid.; title: 28    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY condão de criar novas obrigações, ou confirmar as já existentes. A concepção basilar do direito canônico é fundada na mentira, que, para eles, era considerada um pecado. Logo, a violação da promessa feita era assimilada à mentira. Para os canonistas, se a promessa obriga a consciência, não é necessário que ela esteja revestida de nenhuma solenidade; o simples pacto, do ponto de vista religioso, deve possuir plena força obrigatória e a palavra dada deve ser mantida e cumprida, pois, do contrário, estar-se-ia incorrendo no pecado da mentira. Por meio desse entendimento formulou-se a regra, contrária ao direito romano, de que “la acción nace de un simple pacto” (ex nudo pacto actio oritur)7. O fim do século XIX marca outro ponto importante a respeito do desenvolvimento do consensualismo, tendo em vista que, a partir desse momento, o princípio não é mais ligado apenas à formação do contrato, sendo também considerado um dos aspectos fundamentais da teoria da autonomia da vontade. Essa teoria coloca a vontade como elemento fundador da obrigação contratual, manifestando-se na liberdade dada aos contratantes para estabelecer a forma e o conteúdo de seus negócios jurídicos. A contribuição essencial do canonismo ao consensualismo é a distinção desse último em relação à teoria da autonomia da vontade, com a qual é constantemente confundido. A ideia do livre arbítrio para concluir um contrato não deve ser confundida com a força obrigatória desse mesmo contrato8. Já a escola de direito natural defendeu que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade li7  Tradução nossa: “a ação nasce de um simples pacto”. (REZZÓNICO, 1999, p.269). 8  CHARPENTIER, Élise. Un paradoxe de la théorie du contrat: l’opposition formalisme/consensualime. Les Cahiers de Droit, v. 43, n. 2, 2002. p. 275-97. No original em francês: “la fin du XIX siècle marque un autre tournant important puisqu’à partir de ce moment le consensualisme n’est plus uniquement lié au mode de formation du contrat, la doctrine en faisant l’un des aspects fondamentaux de la théorie de l’autonomie de la volonté. Cette théorie pose la volonté comme élément fondateur de l’obligation contractuelle, l’autonomie de la volonté se manifestant; title: 29   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL vre dos contratantes, difundindo que o consentimento é suficiente para obrigar. O contrato tem força de lei entre as partes, conforme consubstanciado no Código Napoleônico de 1804, que consagrou a força do consensualismo em oposição ao formalismo. Assim, de uma perspectiva histórica, o formalismo é visto como um fenômeno das sociedades primitivas e o consensualismo como a marca daquelas modernas9. Nesse mesmo sentido Juan Carlos Rezzónico ressalta: Le regard historique conduit même certains auteurs à poser un regard évolutionniste sur les modes de formation du contrat et, conséquemment, à concevoir le formalisme comme un phénomène essentiellement primitif et le consensualisme comme la marque des sociétés évoluées: le consensualisme symboliserait les sociétés respectueuses à la fois de la morale et de la liberté puisqu’il sanctionne la parole donnée et acorde une valeur predominante au povoir de la volonté10. No direito moderno vigora o princípio do consensualismo, ou do consentimento, por meio do qual o acordo de vontades é suficiente à perfeição do contrato (solus consenso obligat), não se exigindo, em princípio, forma especial, juntamente com os outros princípios que regem o direito contratual em grande parte dos sistemas continentais, ou que advêm da tradição romano-germânica, tais como; title: dans la liberté accordée aux contractants aussi bien quant à la forme du contrat que quant à son contenu. L’essentiel de l’enseignement du droit canonique au sujet du consensualisme montre pourtant la distinction qu’il est essentiel de faire entre celui-ci et la théorie de l’autonomie de la volonté, à laquelle il est trop souvent assimilé. À cet égard, l’idée du libre arbitre permettant à une personne de conclure un contrat ne doit pas être confondue avec le fondement de la force obligatoire de ce contrat”. 9  Nesse mesmo sentido: “a exigência de forma como sistema general resulta incompatible com el derecho moderno. Significaría un fuerte entorpecimento para el tráfico. Para ello bastaría pensar en todo el desarrollo logrado en las comunicaciones y especialmente en la telemática, si hubiera de quedar detenida por el cumplimiento de formas inadecuada”. (REZZÓNICO, 1999, p. 265). 10  CHARPENTIER, Op. cit., p. 275-97.; title: 30    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY a força obrigatória dos contratos, a relatividade de seus efeitos, o equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva e a sua função social. Resta patente, portanto, a força jurígena da palavra em si mesma. Ainda, se por um lado, a aceitação do consensualismo como requisito suficiente à formação válida do contrato, em oposição ao formalismo, teve o condão de simplificar as trocas econômicas entre os sujeitos de direito, dispensando as formas antes impostas; por outro lado, o consentimento deve existir e ser demonstrado de alguma maneira para que se possa conhecer-lhe a existência11. Após essa análise inicial, já é possível extrair o conceito do princípio do consensualismo, no sentido de que, para que um contrato exista de forma válida, é suficiente o livre acordo de vontade entre as partes, pois não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validade condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade. No direito brasileiro, a regra é a forma livre para a constituição do vínculo contratual, conforme o disposto no artigo 107 do CCB12. Entretanto, alguns negócios jurídicos ainda têm sua validade condicionada à realização de determinadas solenidades exigidas em lei ou outras exigências específicas, o que os classifica como contratos solenes. O consensualismo é, portanto, a regra; title: 11  Conforme bem colocado por Vincent Forray: “le propre du contrat consensuel est d’être dénué de forme. Entendez par-là: de formalités extérieures imposées par la loi. Le consentement des parties peut donc se manifester d’une manière quelconque. Encore faut-il que la volonté de contracter revête une forme particulière, permettant d’en connaître l’existence”. (FORRAY, Vincent. Le Consensualis medans la théorie générale du contrat. Paris: Librairie Générale de Droitet Jurisprudence, 2007. p. 239).  12  BRASIL. Lei n. 10.406,  de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 30 jun. 2015.; title: 31   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL geral para a formação de um negócio jurídico no Brasil e o formalismo, a exceção. O início do trabalho de codificação do direito brasileiro já apresenta as marcas do consensualismo. Augusto Teixeira de Freitas13 formula, em seu Esboço do Código Civil Brasileiro de 1916, uma doutrina geral dos contratos na qual o acordo de vontades tem papel principal. Estando em dia com as mais modernas teorias jurídicas que existiam no mundo, Augusto Teixeira de Freitas se manteve fiel ao individualismo e ao voluntarismo de então. Com Clóvis Beviláqua14, autor do projeto que viria a se tornar o Código Civil de 1916, a vontade continua a ser o aspecto fundamental dos contratos. Seguindo os ensinamentos deles, a maior parte da doutrina brasileira mostrou-se adepta ao consensualismo, considerando a vontade como cerne dos contratos e dos demais negócios jurídicos. Pontes de Miranda15, por sua vez, considera o contrato como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que resulta da entrada no mundo jurídico da vontade acorde dos figurantes, com a irradiação de efeitos próprios. Para o autor, o negócio jurídico é a espécie de fato jurídico que tem como elemento nuclear a manifestação de vontade das partes. Coerentemente com essa ideia, não pode haver negócio jurídico bilateral sem que haja uma manifestação de vontade expressa das partes. Entretanto, para que seja apreendida juridicamente, a vontade do contratante de formar o vínculo jurídico deve ser revelada, pois não existiria contrato sem encontro de vontades manifestadas. Essa exteriorização é igualmente necessária para que; title: 13  FREITAS, Augusto Teixeira de. Código Civil – Esboço. v. 2. Brasília: Ministério da Justiça, 1983. p. 353. 14 MORAES, Op. cit., p. 679- 98. 15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Tomo 38. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 33.; title: 32    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY se faça a diferença entre a simples intenção desprovida de efeitos jurídicos e a vontade de contratar, para a qual o direito reconhece certos efeitos. Logo, a princípio, apenas a vontade ativa, expressa, pode fazer nascer um contrato. Nesse sentido: Notre droit positif, s’il considère la volonté interne comme nécessaire, exige cependant que cette volonté, pour produire effet, se manifeste, s’extériorise, elle doit démontrer, affirmer son existence; par cette manifestation, elle cesse d’être une purê démarche de l’esprit pour pénétrer sur le plan social. L’efficacité de la volonté suppose donc son existence réelle (volonté interne) et as manifestation (déclaration de volonté). Aucune forme, aucun rituel, ne sont cependant requis pour vêtir cette manifestation16. Mesmo assim, a manifestação de vontade, que pode ser definida como “tout comportement, actif ou passif, qui permet de conclure à l’existence d’une certaine volonté”17, pode ser expressa de diferentes modos. Mesmo que o assunto seja desenvolvido ao longo do presente estudo, pode-se dizer que a manifestação expressa de vontade é aquela que não demanda esforço interpretativo, enquanto que na manifestação tácita de vontade este esforço estaria presente. Ademais, quando o autor da manifestação de vontade utiliza-se da linguagem, seja ela escrita ou oral, buscando a comunicação com o seu ouvinte, diz-se que a manifestação de vontade 16  MAZEAUD Jean; MAZEAUD, Henri; CHABAS, François; MAZEAUD, Léon. Leçons de Droit Civil, Obligations, Théorie Générale. Tome II. v. 1. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998. p. 123. Tradução nossa: “nosso direito positivo, se ele considera a vontade interna como necessária, requer, no entanto, que esta, para produzir efeito, se manifeste, se exteriorize; ela deve demonstrar, afirmar a sua existência; por esse evento, ela deixa de ser uma abordagem essencialmente do espírito para penetrar no plano social. A eficácia da vontade supõe, logo, sua existência real (vontade interna) e sua manifestação (declaração de vontade). Nenhuma forma, nenhum ritual, no entanto, são necessários a esta manifestação”. 17  GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat: formation. 2. ed. Paris: Librarie Générale de Droit et Jurisprudence, 1988. p. 300. Tradução nossa: “todo comportamento, ativo ou passivo, que permite concluir a existência de uma vontade”.; title: 33   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL é expressa. Assim, a redação de um contrato, uma troca de cartas, de telegramas ou de telexes, ou mesmo uma troca de palavras, ou a linguagem por meio de gestos, são consideradas formas expressas da manifestação da vontade contratual. Ou seja, o modo de comunicação da vontade, seja no caso da expressa, ou no caso da tácita, deve ser um modo de comunicação consagrado pela lei ou pelo costume, facilmente perceptível pelo destinatário da oferta e desprovido de equívocos. Ainda, podem ser verificadas algumas vantagens e alguns inconvenientes do consensualismo e do formalismo, quando comparados. O consensualismo tem um valor moral intrínseco, ao respeitar a palavra dada pelo contratante, sendo que a sua grande vantagem seria a de evitar a ineficácia do contrato por causa de uma simples irregularidade de forma, que é comumente vista como injusta, favorecendo atitudes de má-fé18. De outro lado, o formalismo possui a vantagem de marcar nitidamente o momento da formação do contrato, evitando eventuais surpresas que podem surgir da interpretação de uma vontade tácita ou presumida. O formalismo também exprime de uma forma mais precisa e com menos inconvenientes o conteúdo do contrato, pois, ao conservar um escrito do que foi decidido pelas partes, ele serve também de prova do acordo em caso de contestação por uma das partes. Ou seja, pode-se dizer que o formalismo possui um papel preventivo importante, ao estabelecer a segurança jurídica necessária ao contrato. Ainda, quando se fala em comodidade nas relações contratuais, o consensualismo possui uma tripla vantagem, ao ser mais simples, rápido e econômico do que o formalismo, favore18  Ibid., p.289. No original em francês: “l’avantage essentiel du consensualisme sur ce plan est d’éviter une inefficacité du contrat fondée sur une simple irrégularité de forme, qui est solvente ressentie comme injuste et absurde et qui favorise la mauvaise foi et la chicane”.; title: 34    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY cendo, portanto, a multiplicação das trocas e o aumento da atividade mercantil19. Aduz-se que o formalismo poderia ser visto como uma proteção adicional ao consensualismo, pois ao respeitarem a forma requisitada, as partes possuiriam um momento de reflexão que poderia desempenhar um papel importante ao prevenir a existência de vícios do consentimento ou mesmo, o desequilíbrio das prestações contratuais. Da mesma forma, ao se pensar nos terceiros em relação ao contrato, o formalismo poderia ser visto como um mecanismo de proteção, ao exigir, em muitos casos, a publicidade do contrato a fim de que os seus efeitos sejam oponíveis a terceiros. A existência de uma forma, como a escrita, permite igualmente que os terceiros confiem com segurança na aparência do que foi contratado. Nesse mesmo sentido, pode-se pensar que o formalismo facilita a apreensão dos contratos pelos poderes públicos, seja em relação a implicações tributárias ou, sob uma ótima mais atual, do poder de exercer um controle sobre as relações econômicas e sociais20. Torna-se necessário, então, em conformidade com o objetivo do presente trabalho, verificar a aplicação do consensualismo a uma forma específica de convenção, a saber, quando os particulares decidem que as suas disputas, atuais ou futuras, oriundas de seus negócios jurídicos, sejam resolvidas por meio da arbitragem. Para esse fim, devem ser desenvolvidas as questões atinentes à aplicação do consensualismo à formação da convenção arbitral e à sua validade formal e material. Assim, em um primeiro momento, será examinado justamente o consensualismo, cotejando-o à formação da convenção arbitral, levando-se em consideração a ideia de que a cláusula compro19  Ibid., p.290. 20  GHESTIN, op. cit., p.292.; title: 35   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL missória pode ser considerada como um negócio jurídico autônomo. Também serão estudados os princípios utilizados pela doutrina para verificar o consentimento das partes em relação à arbitragem comercial, análise esta que será dirigida pelos princípios gerais do direito contratual, sobretudo aqueles que tangem à formação dos contratos. É por isso que este exame será feito, ademais da legislação específica, utilizando-se de conceitos basilares do direito civil. Num segundo momento, será examinado o consensualismo em relação às exigências formais da convenção arbitral. Mesmo que tais exigências tenham sido relativizadas nas últimas décadas, sobretudo em relação à arbitragem comercial internacional, muitas questões ainda surgem quanto à necessidade de respeito aos requisitos formais para que uma parte possa ser considerada validamente obrigada pela convenção arbitral, seja no direito brasileiro, seja no direito estrangeiro. Também serão examinadas as críticas que essas exigências de forma têm sofrido pela doutrina e pela legislação, tanto brasileira, como estrangeira. Por fim, será analisado como o consensualismo se manifesta em relação aos requisitos substanciais para a validade da convenção arbitral. Serão apuradas outras formas de verificação do consentimento das partes, com destaque para a análise do comportamento das partes e para a teoria do grupo de sociedades, buscando compreender se essas outras formas de averiguação do consentimento poderiam ser suficientes para obrigar validamente uma parte a se submeter ao procedimento arbitral. Ao final deste último capítulo, será feita uma reflexão crítica, no sentido de verificar qual a importância que o consentimento tem na prática arbitral atual, perquirindo se houve alguma mudança em seu conceito, tendo em vista as novas práticas utilizadas pelos agentes do comércio internacional.; title: 36    FERNANDA SIROTSKY SCALETSCKY A importância do tema e da pesquisa a ser realizada se deve ao escasso número de trabalhos, sobretudo em âmbito nacional, que abordaram essas questões de forma direta. Dessa forma, é necessária uma investigação aprofundada para que se possa, de forma adequada, entender as decisões proferidas pelos tribunais arbitrais quando chamados a decidir questões atuais da arbitragem comercial, nacional e internacional, que se mostram progressivamente mais sofisticadas. Por meio da criatividade dos operadores do comércio internacional e o do direito, o formalismo exacerbado de outrora cedeu espaço ao consensualismo e à boa-fé como sustentáculos da relação obrigacional. E é por isso que é imperativo um retorno às bases da arbitragem comercial, sendo o consensualismo uma dessas bases, para a correta compreensão do instituto nos dias de hoje. Um exemplo dessas questões é a relativa à jurisprudência arbitral que permite a extensão dos efeitos de uma convenção arbitral a terceiros não signatários, no âmbito dos grupos societários, que será examinada no último capítulo do presente trabalho. A presente pesquisa compreende amplo levantamento bibliográfico, jurisprudencial e de legislação. Além da legislação brasileira e estrangeira, com destaque para o ordenamento jurídico francês, serão também analisados tratados e outros instrumentos internacionais relativos ao assunto. O trabalho englobará pesquisas notadamente nas áreas da arbitragem comercial nacional e internacional, direito civil, sobretudo o contratual, e de direito internacional privado. Preponderantemente, serão utilizados os seguintes métodos: (i) dialético e (ii) empírico-dedutivo. O primeiro corresponde à exposição, análise e discussão das diversas posições existentes, antagônicas ou complementares, na doutrina nacional e estrangeira acerca do tema. O segundo remete à verificação das tendências das decisões; title: 37   O CONSENSUALISMO E A ARBITRAGEM COMERCIAL de tribunais, arbitrais e estatais, tanto do Brasil, como de outros ordenamentos jurídicos, a respeito dos temas aqui propostos. É por isso que o presente trabalho buscará nas premissas, sobretudo advindas da doutrina nacional e estrangeira, e, subsidiariamente, na jurisprudência nacional e estrangeira, verificar como o consensualismo se manifesta na arbitragem comercial, nacional e internacional.; title: CAPÍTULO 1 O CONSENSUALISMO APLICADO À FORMAÇÃO DA CONVENÇÃO ARBITRAL; title: 1.1 A FORMAÇÃO DA CONVENÇÃO ARBITRAL Neste capítulo inicial serão tratados os conceitos basilares que permearão todo o restante do presente estudo, tais como a convenção arbitral e suas espécies, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, para que se possa entender como as partes podem se valer da arbitragem, quando optam por esta via de resolução de controvérsias. No que tange à cláusula compromissória, serão feitos apontamentos que demonstram ser ela considerada um verdadeiro negócio jurídico autônomo do contrato principal, e como qualquer negócio jurídico, pressupõe a existência de um acordo de vontades ou troca de uma de consentimentos. A fim de ser juridicamente relevante, a vontade de atribuir aos árbitros a resolução dos seus litígios deve ser exteriorizada pelas partes, devendo, por isso mesmo, a ela aplicar-se o regramento constante do CCB no que tange aos contratos em geral.