正当防卫

正当防卫（，；又稱自我防衛，簡稱自衛）是刑法的一种概念，表示「對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

 历史 
防衛權的概念最早可追溯至约公元前1776年颁布的《汉谟拉比法典》所确立的“以眼还眼、以牙还牙”原则。公元前5世纪，當時古罗马的《十二铜表法》第八表第12条规定进一步将正当防卫的概念泛化：“如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”而中國古代的漢律也有類似的规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。《唐律疏议》则规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。”后世将这种行为称为“格杀勿论”、“打死不论”。

近代成文法对正当防卫的规定，始于1532年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第6条规定：“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的。”另外，《拿破仑法典》和1871年的《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。这些理论都强调“法不需要向不法让步”。这意味着只要存在现实的紧迫情形，防卫人就有权利反击，几乎不需要考虑手段的轻重。其精神和古罗马的《十二铜表法》是一致的。

而近现代法学逐渐引入了“防卫过当”的严格审查，防止正当防卫沦为个人实施私刑的借口。现代法学通常将侵害行为分为违法，轻罪，重罪三档，或违法，治安违法，轻罪，重罪四档，强调防卫行为与侵害行为在档位上的对等性，更类似《汉谟拉比法典》的“以眼还眼、以牙还牙”原则，但也不是严格的对等，而是档位上的对等。目前仅有少数国家还奉行无限防卫权理论。

 要件 

正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

 不法侵害 
正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。

不法侵害应是由人实施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

 侵害現在性 
不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间——对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖：

对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

 防卫意识 
正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互鬥毆、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。
 防卫挑拨——正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。
 相互鬥殴——防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。
 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。
关于偶然防卫是否成立正当防卫，学界是存在争议的，一般的，站在“结果无价值”的立场，主张犯罪应当有法益遭受侵害，认为即使没有防卫意识，但是客观上，偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果，所以（1），认为偶然防卫构成正当防卫；（2）认为偶然防卫虽然不构成正当防卫，但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场，在考量行为性质的时候，往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素（即在考虑法益是否遭受侵害的同时，还平行地考虑行为人是否有恶性的主观），所以认为偶然防卫属于犯罪。

 防衛行為 
正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是緊急避難。

明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

 必要性原則 
防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵（“欲”指正在实施），乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当（无限防卫权）。例如，甲欲对乙实施强奸（“欲”指正在实施），乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

 防衛過當 

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的情形。在符合正当防卫五个条件的四个条件，只有防卫限度上明显超过必要限度，造成侵害者重大伤亡时，才构成防卫过当。

 刑事责任 

 确定防卫过当的罪过，形式一般是过失，少数情况是间接故意。
 防卫过当不是独立罪名，而是一种犯罪形态，应当根据具体案件中防卫过当的客观事实情节及主观罪过形式，按照刑法条文确定罪名。
 量刑上应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

 各个国家与地区立法例 





2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对正当防卫制度做了进一步规定。

类似地，《中華人民共和國民法典》第181条也规定：

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。

举例来说，某人在遭到歹徒抢劫的时候，奋起反抗，将歹徒打伤或者失手将歹徒打死，都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然，正当防卫一旦超过一定的界限和强度，就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。正当防卫通常要衡量限度，往往以不法侵害之手段和强度及防卫权益之性质作为考量依据，如果防卫过程中故意或过失侵害了他人的权益，则需要对超过必要限度的部分承担责任。




在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当。

 註釋 

 參考文獻 

 参见 

 緊急避難
 见义勇为
 自衛殺人
 城堡准则
 美國憲法第二修正案

Category:刑事實體法理論