모기지법

모기지(mortgage)는 영미법계의 법률 문서로서, 일반적으로 모기지 론이라는 부채에 대한 담보로 대출기관이 보유하는 물적 재산에 담보물권을 설정하는 데 사용된다. 히포테크는 대륙법계 사법권에서 이에 해당하는 용어이지만, 비점유 상사유치권도 포함하므로 더 넓은 의미를 갖는다.

모기지 자체는 부채가 아니며, 대출기관의 부채에 대한 담보이다. 이는 토지(또는 그에 상응하는 것)에 대한 소유자의 이익을 모기지 대출기관으로 이전하는 것으로, 모기지 조건이 충족되거나 이행되면 이 이익이 소유자에게 반환된다는 조건이 붙는다. 즉, 모기지는 대출기관이 차용인에게 제공하는 대출에 대한 담보이다.

이 단어는 "죽은 담보"를 의미하는 법률 프랑스어 용어로, 원래는 웨일스식 모기지(아래 참조)만을 지칭했지만, 후기 중세에는 모든 담보에 적용되었고, 민간어원에 의해 의무가 이행되거나 압류를 통해 재산이 압류될 때 담보가 끝나는(죽는) 것을 의미한다고 재해석되었다.

대부분의 사법권에서 모기지는 선박과 같은 다른 재산이 아닌 부동산에 담보로 제공되는 대출과 강하게 연관되어 있으며, 일부 사법권에서는 토지만을 모기지할 수 있다. 모기지는 개인과 기업이 자신의 자원으로 전체 가치를 즉시 지불할 필요 없이 부동산을 구매할 수 있는 표준적인 방법이다. 주거용 모기지 대출에 대해서는 모기지 론을, 상업용 재산에 대한 대출에 대해서는 상업용 모기지를 참조하라.

참여자 및 용어 변형
다른 국가의 법률 시스템은 공통적인 개념을 일부 가지고 있지만, 다른 용어를 사용한다. 그러나 일반적으로 재산의 모기지는 다음 당사자를 포함한다. 모기지 제공자인 차용인은 모기지를 대출기관인 모기지 수혜자에게 제공한다.

대출기관/모기지 수혜자
모기지 대출기관은 부동산에 대한 모기지로 담보된 돈을 빌려주는 투자자이다. 오늘날 대부분의 대출기관은 작성한 대출을 2차 모기지 시장에서 판매한다. 그들이 모기지를 판매할 때, 그들은 서비스 릴리스 프리미엄이라고 불리는 수익을 얻는다. 일반적으로 대출의 목적은 차용인이 해당 부동산을 구매하는 것이다. 모기지 수혜자로서 대출기관은 차용인이 지불을 불이행할 경우 대출금을 갚기 위해 재산을 매각할 권리가 있다.

모기지는 토지에 따라가므로, 차용인이 재산을 다른 사람에게 양도하더라도, 차용인이 대출금을 갚지 못하면 모기지 수혜자는 여전히 그것을 매각할 권리가 있다.

구매자가 모기지 대상인 재산을 부주의하게 구매하는 것을 방지하기 위해, 모기지는 정부 기관에 등기되거나 소유권에 기록되어 공개 기록으로 남는다. 차용인은 부채가 상환되면 소유권에서 모기지를 해제할 권리가 있다.

차용인/모기지 제공자
모기지 제공자는 모기지에 의해 담보된 의무를 지는 모기지의 차용인이다. 일반적으로 차용인은 모기지를 상환하기 위해 기본 대출 또는 기타 의무의 조건을 충족해야 한다. 차용인이 이러한 조건을 충족하지 못하면, 모기지 수혜자는 미납된 대출금을 회수하기 위해 압류할 수 있다. 일반적으로 차용인은 대출을 통해 재산을 구매하는 개인 주택 소유자, 건물주 또는 사업체가 된다.

기타 참여자
재산의 복잡한 법적 교환 또는 양도 때문에, 주요 참여자 중 한 명 또는 양쪽 모두 법적 대리를 필요로 할 가능성이 높다. 소유권 이전에 사용되는 대리인은 관할에 따라 다르다. 영어권에서는 일반 법률 실무자, 즉 변호사 또는 사무 변호사를 의미하거나, 잉글랜드법의 영향을 받은 사법권(예: 남아프리카 공화국)에서는 (면허를 가진) 소유권 이전 변호사를 의미한다. 미국에서는 부동산 중개업자가 가장 흔하다. 대륙법계 사법권에서는 공증인이 소유권 이전을 처리한다.

많은 시장의 복잡한 특성 때문에 차용인은 모기지 브로커 또는 금융 자문가에게 접근하여 가장 경쟁력 있는 대출을 찾아 적절한 대출기관을 찾는 데 도움을 받을 수 있다.

대륙법계 사법권에서 채무 증서는 라틴어 hypotheca의 어떤 형태로든 언급되며(예: 스페인어 hipoteca, 프랑스어 hypothèque, 독일어 Hypothek), 당사자는 담보 제공자(차용인)와 담보 수혜자(대출기관)로 알려져 있다. 대륙법상의 hypotheca는 영국의 법적 담보에 의한 모기지 또는 미국의 유치권 이론 모기지와 정확히 동일하다.

역사

앵글로색슨 및 앵글로노르만 법
앵글로색슨 잉글랜드에서는 이자 대출이 불법이었을 때, 부동산을 담보로 하는 주요 방법은 와드셋 (중세 영어 wedset)이었다..  와드셋은 컨버전 권리 하에 토지 판매로 위장된 대출이었다. 차용인(재투자자)은 대출에 대한 고려로 헌장을 통해 무조건 토지 상속권 부동산권을 대출기관(와드세터)에게 양도했으며, 대출기관은 상환 시 두 번째 헌장을 통해 해당 부동산권을 재투자자에게 재양도했다. 이 방식의 어려움은 와드세터가 재산의 절대 소유자였고, 그것을 제3자에게 팔거나 재투자자에게 재양도하는 것을 거부할 수 있었으며, 재투자자는 주요 상환 수단을 박탈당하여 약한 위치에 있었다는 것이다. 후년에는 특히 스코틀랜드법과 유럽 대륙에서는 와드셋과 별도의 후면 채권을 함께 실행하여 재투자자에게 재투자에 대한 인격적인 권리를 부여하는 관행이 있었다.

노르만법에서 수입된 대안적인 관행은 토지 담보로 알려진 용익물권적 질권이었다. 담보 하에서 차용인(담보 제공자)은 소유권이 아닌 점유를 무기한으로 상환될 때까지 대출기관(담보 수혜자)에게 양도했다. 담보는 두 가지 형태로 제공되었다.
생존 담보(Norman vif gage, Welsh prid): 부동산에서 발생하는 임대료, 이익, 작물이 부채를 줄이는 데 사용되었다(즉, 부채가 자체 상환되었다).
사망 담보(Norman mort gage, Scots deid wad): 임대료와 이익은 이자 대신 취해졌지만 부채를 줄이지는 않았다.
담보는 담보 제공자가 소유권 침해를 사용하여 담보 수혜자를 쉽게 쫓아낼 수 있었고, 담보 수혜자(단순히 "담보로서 점유"된)는 점유를 회수하기 위해 자유 보유 부동산권 소유자의 구제 수단을 가져올 수 없었기 때문에 대출기관에게는 매력적이지 않았다. 따라서 이익이 없는 생존 담보는 사용되지 않게 되었지만, 사망 담보는 1922년 폐지될 때까지 웨일스식 모기지로 계속되었다.

후기 중세
13세기까지 잉글랜드와 유럽 대륙에서는 담보가 기한 임대로 제한되었고, 기한이 지나도 부채가 상환되지 않으면 소유권이 대출기관에 몰수된다는 몰수 조항(pactum commissorium)로마-네덜란드 법률 용어; 스코틀랜드 법은 pactum legis commissoriæ (in pignoribus)를 사용한다.이 포함되었다. 즉, 기한 임대가 자동으로 무조건 토지 상속권으로 확장되는 것이다. 이것은 이전형 무조건 토지 상속권으로 알려져 있으며, 1199년 이후 담보 수혜자가 회수 소송을 제기할 수 있는 충분한 근거가 되었다. 그러나 왕실 법원은 소유권 이전이 없었기 때문에 이전형 무조건 토지 상속권을 존중하지 않았고, 토지 보유권이 확대될 수 있다는 것을 인정하지도 않았다.The Jersey Law Commission, Consultation Paper: Security on Immovable Property, (8), [pdf], p. 2. 그래서 14세기까지 잉글랜드(및 스코틀랜드와 인근 유럽 대륙스코틀랜드 법과 유럽 대륙에서는 pacta commissoria에 대한 금지가 로마법의 재도입 때문이다.)에서는 단순한 기한부 담보가 무효였다.

해결책은 후기 와드셋과 기한부 담보를 두 가지 문서로 구현된 단일 거래로 병합하는 것이었다: (1) 대출기관에 대한 무조건 토지 상속권 또는 기한부의 절대적 양도(헌장); (2) 대출을 기록하고 상환되면 토지가 차용인에게 재투자되지만, 그렇지 않으면 대출기관이 소유권을 보유한다는 조건을 명시하는 증서 또는 채권(취소증서). 제때 상환되면 대출기관은 재양도 증서를 사용하여 소유권을 재투자한다. 이것은 양도에 의한 모기지(또는 무조건 토지 상속권 모기지) 또는 서면으로 헌장 및 재양도에 의한 모기지였으며, 토지 수여, 매매 증서, 또는 임대 및 양도의 형태를 취했다. 대출기관이 반드시 점유에 들어가지 않고, 소송 권리가 있으며, 차용인에게 재투자 권리를 약속했기 때문에, 모기지는 적절한 담보물이었다. 따라서 모기지는 표면적으로는 무조건 토지 상속권 부동산권의 절대적 양도였지만, 실제로는 조건부였고, 특정 조건이 충족되면 효력이 없었다.

부채는 형식상 절대적이었고, 담보와 달리 작물이나 가축을 키우고 팔거나 담보된 토지에서 키운 작물과 가축을 단순히 제공함으로써만 상환되는 조건에 의존하지 않았다. 모기지 부채는 토지가 부채를 상환할 만큼 충분한 수입을 성공적으로 생산할 수 있는지 여부와 관계없이 효력을 유지했다. 이론상 모기지는 대출기관이 작물과 가축을 상환으로 받는 것과 같은 추가 조치를 취할 필요가 없었다.

르네상스 이후
그러나 차용인이 부채 상환에 하루라도 늦으면 토지를 대출기관에 몰수당하면서도 부채에 대한 책임은 여전히 남았다. 형평법 법원은 점차 차용인의 이익을 보호하기 시작했고, 그 결과 차용인은 프랜시스 베이컨 경(1617–21)1617년부터 1621년까지 대법관이자 대법원장이었다.  시대에 기한을 넘겼더라도 상환 시 재양도를 주장할 절대적인 권리를 갖게 되었다. 이러한 차용인의 권리는 담보물 상환청구권으로 알려져 있다.

이러한 약정은 대출기관이 이론적으로는 절대적인 소유자였지만, 실제로는 소유권의 실질적인 권리가 거의 없는 것으로 많은 사법권에서 어색하게 인위적인 것으로 여겨졌다. 법률에 의해 보통법의 입장이 변경되어 모기지 설정자(차용인)가 소유권을 유지하되, 모기지 수혜자(대출기관)의 권리(예: 압류, 매각 권한, 점유 권한)는 보호받게 되었다. 미국에서 이러한 방식으로 모기지의 성격을 개혁한 주들은 유치권 주라고 알려져 있다. 유사한 효과는 1925년 재산법에 의해 잉글랜드와 웨일스에서 달성되었으며, 이는 무조건 토지 상속권 양도에 의한 모기지를 폐지했다.

17세기 이래로 대출기관은 담보물 상환청구권 원칙에 따라 기본 부채를 넘어서는 재산에 대한 이자를 가질 수 없었다. 대출기관이 전환사채와 유사한 방식으로 계약을 통해 재산에 대한 지분 이자를 가지려는 시도는 법원에 의해 "방해"로 무효화되었지만, 1980년대와 1990년대의 발전은 이러한 원칙의 덜 엄격한 집행으로 이어졌는데, 특히 계약자유의 원칙 체제로 회귀하려는 이론가들의 관심 때문이었다.

모기지법과 식민지화 관행
모기지와 압류는 네덜란드와 다른 식민지 개척자들이 북미 원주민으로부터 토지를 획득하는 수단으로 사용되었다. 이는 토지 소유권에 대한 문화적 차이 때문에 부분적으로 성공적인 노력이었다. 이 관행은 일련의 단계를 따랐다. 식민지 개척자들은 원주민들에게 신용을 통해 빚을 지게 만들었고, 원주민들은 이를 갚기 위해 모기지를 만들어야 했다. 그 빚은 일반적으로 원주민들이 합리적인 시간 내에 갚을 수 없는 것이었고, 따라서 압류가 시행되어 토지가 식민지 개척자들에게 넘어갔다.

분할된 재산의 채무 불이행
토지 구획이 모기지로 구매된 후 분할되어 판매될 때, 미납 부채에 대한 책임 당사자를 결정하기 위해 "역외화 순서 규칙"이 적용된다.

모기지된 토지 구획이 분할되어 판매될 때, 채무 불이행 시 모기지 수혜자는 먼저 모기지 제공자가 여전히 소유한 토지를 압류하고, 판매된 '역순'으로 다른 소유자들에게 조치한다. 예를 들어, 앨리스가 모기지로  토지를 취득한 후, 해당 토지를 세 개의  토지(X, Y, Z)로 분할하고, Y 토지를 밥에게, Z 토지를 찰리에게 판매하며, X 토지는 자신이 보유한다. 채무 불이행 시 모기지 수혜자는 먼저 X 토지(모기지 제공자)에 대해 조치한다. X 토지의 압류 또는 회수가 부채를 완전히 갚지 못하면, 모기지 수혜자는 Z 토지(찰리), 그 다음 Y 토지(밥)에 대해 조치한다. 그 이유는 첫 번째 구매자가 더 많은 자산을 가지고 있어야 하고 후속 구매자는 희석된 지분을 받기 때문이다.

법적 측면
모기지는 법적일 수도 있고 형평법적일 수도 있다. 또한 모기지는 여러 가지 법적 구조 중 하나를 취할 수 있으며, 그 가용성은 모기지가 체결되는 관할권에 따라 달라진다. 영미법계 사법권은 두 가지 주요 모기지 형태인 양도에 의한 모기지와 법적 담보에 의한 모기지를 발전시켰다.

양도에 의한 모기지
양도에 의한 모기지에서 모기지 수혜자(대출기관)는 대출이 상환되거나 기타 모기지 의무가 완전히 이행될 때까지 모기지된 재산의 소유자가 되며, 이 과정을 "상환"이라고 한다. 이러한 종류의 모기지는 채권자에게 재산을 양도하는 형태를 취하며, 상환 시 재산이 반환된다는 조건이 붙는다.

양도에 의한 모기지는 모기지의 원래 형태였으며, 많은 사법권과 미국의 소수 주에서 계속 사용되고 있다. 다른 많은 영미법계 사법권에서는 양도에 의한 모기지 사용을 폐지하거나 최소화했다. 예를 들어, 잉글랜드 웨일스에서는 2002년 토지 등록법 제23조에 따라 등기된 토지 이익과 관련하여 이러한 유형의 모기지는 더 이상 사용할 수 없다(그러나 미등기 이익에는 계속 사용할 수 있다).

법적 담보에 의한 모기지
법적 담보에 의한 모기지 또는 기술적으로는 "법적 모기지 방식에 의한 증서상의 담보"에서, 채무자는 재산의 법적 소유자로 남아 있지만, 채권자는 해당 재산에 대해 점유하거나 매각할 권리와 같이 담보를 실행할 수 있는 충분한 권리를 얻는다.

대출기관을 보호하기 위해 법적 담보에 의한 모기지는 일반적으로 공공 등기부에 기록된다. 모기지 부채는 종종 채무자가 부담하는 가장 큰 부채이므로, 은행 및 기타 모기지 대출기관은 부동산의 소유권 조사를 실시하여 채무자의 재산에 더 높은 우선순위를 가질 수 있는 모기지가 이미 등록되어 있지 않은지 확인한다. 조세유치권은 일부 경우 모기지보다 우선한다. 이러한 이유로 차용인이 연체된 재산세를 가지고 있는 경우, 은행은 종종 유치권자가 압류하여 모기지를 무효화하는 것을 방지하기 위해 이를 납부한다.

이러한 유형의 모기지는 미국에서 가장 흔하며, 1925년 재산법 이후로 잉글랜드 웨일스에서 일반적인 모기지 형태였다(현재는 등기된 토지 이익에 대한 유일한 형태이다위 참조).

스코틀랜드에서는 법적 담보에 의한 모기지를 스탠다드 시큐리티(Standard Security)라고도 한다.

파키스탄에서는 은행이 자금 조달을 확보하는 데 법적 담보에 의한 모기지가 가장 흔하게 사용된다. 이를 등기된 모기지라고도 한다. 법적 담보가 등기되면, 해당 부동산이 모기지되어 있으며 은행의 NOC(No Objection Certificate) 없이는 판매될 수 없다는 은행의 유치권이 토지 등기부에 기록된다.

형평법적 모기지

형평법적 모기지는 잉글랜드 보통법에서 유래하며 일부 법적 형식을 갖추지 않을 수 있다.Hannigan ASJ. The Imposition of Western Law Forms upon Primitive Societies. Comparative Studies in Society and History.

형평법적 모기지에서 대출기관은 재산의 모든 원본 소유권 문서를 점유하고 차용인이 소유권 증서 예치 각서(MODTD)에 서명함으로써 담보를 확보한다. 이 문서는 차용인이 은행에서 얻은 자금을 확보하기 위해 자신의 의지에 따라 은행에 소유권 문서를 예치했음을 약속하는 것이다.
따라서 특정 거래는 보통법에 의해 인정되지 않더라도 형평법에 의해 모기지로 인정된다.

압류 및 비소구 대출

대부분의 사법권에서 대출기관은 특정 조건, 주로 모기지 대출의 미납이 적용될 경우 모기지된 재산을 압류할 수 있다. 압류는 압류될 재산이 있는 관할권이 모기지를 소유권 이론 또는 유치권 이론에 따라 해석하는지 여부, 그리고 대출을 담보하는 데 사용된 담보 증서의 유형에 따라 사법적이거나 비사법적(비사법적)일 수 있다. 현지 법적 요건에 따라 해당 재산은 매각될 수 있다. 매각으로 얻은 금액(비용 공제 후)은 원금 채무에 충당된다.

주로 미국 내 일부 사법권에서,Ghent, Andra C. and Kudlyak, Marianna, Recourse and Residential Mortgage Default: Evidence from U.S. States. Review of Financial Studies, Sept. 2011. The authors classify 11 states as nonrecourse. 모기지 대출은 비소구 대출이다. 모기지된 재산의 매각으로 회수된 자금이 미납된 채무를 충당하기에 불충분한 경우, 대출기관은 압류 후 차용인에게 소구할 수 없다. 다른 사법권에서는 차용인이 차액 판결을 통해 남은 채무에 대해 계속 책임진다. 일부 사법권에서는 1순위 모기지는 비소구 대출이지만, 2순위 및 후속 모기지는 소구 대출이다.

모기지된 재산의 압류 및 매각에 대한 구체적인 절차는 거의 항상 적용되며, 관련 정부에 의해 엄격하게 규제될 수 있다. 일부 사법권에서는 압류 및 매각이 상당히 신속하게 발생할 수 있지만, 다른 사법권에서는 압류에 수개월 또는 심지어 수년이 걸릴 수 있다. 많은 국가에서는 대출기관의 압류 능력이 극히 제한되어 있으며, 모기지 시장 발전이 현저히 느렸다. 상대적으로 느리고 비싸고 번거로운 사법적 압류 과정은 "매각 권한" 조항을 통한 수탁자의 비사법적 압류 조항 때문에 신탁 증서 사용의 주요 동기이다.

미국의 모기지

모기지의 세 가지 이론
모기지에 관한 세 가지 법적 이론은 소유권 이론, 유치권 이론 및 중간 이론이다. 이 세 가지 이론은 특히 모기지의 작동 방식과 관련이 있으므로, 관할권에 따라 모기지 작동 방식에 존재하는 차이점을 이해하는 데 핵심을 제공한다.

소유권 이론
소유권 이론은 "모기지가 모기지 제공자로부터 모기지 수혜자에게 모기지된 재산의 법적 소유권을 이전하고, 모기지가 충족되거나 압류될 때까지 이를 보유한다는 생각이다. 오직 몇몇 미국 주만이... 이 이론을 채택했다."Black's Law Dictionary, 9th edn. (Thomson Reuters, 2009), 1624. 소유권 이론에 따르면, 모기지는 모기지된 재산의 법적 소유권을 (모기지에 의해 담보되는 대출 계약의 대출기관인) 모기지 수혜자에게 조건부로 이전하는 증서의 효과를 가지며, 소위 "형평법적 소유권"(실제로는 담보물 상환청구권)은 (대출의 차용인인) 모기지 제공자에 의해 보유된다. 모기지 제공자가 "담보물 상환청구권"을 보유한다는 사실이 소유권 이론 하에서 소유권 이전이 조건부임을 나타내는 사실이다. 따라서 소유권 이론 관할권 내의 모기지는 "조건부 증서"라고 불릴 수 있는 행위를 가진 것으로 볼 수 있다. 비록 법적 소유권이 그 안에서 모기지에 따라 이전되지만, 이러한 합의는 일반적으로 법원에 의해 소유권 이론 관할권 내에서 모기지된 재산의 "소유자"로서 모기지 제공자를 인정하도록 해석된다. 그럼에도 불구하고 소유권 이론 하에서 채무 불이행에 대한 구제로서의 재산 압류는 대부분 비사법적(비재판적)이다.

유치권 이론
유치권 이론은 "모기지가 유치권과 유사하여...", 모기지에 따라 "...모기지 수혜자는 재산에 대한 유치권만을 취득하고 모기지 제공자는 유효한 압류가 발생하기 전까지 법적 및 형평법적 소유권을 모두 보유한다는 생각이다. 대부분의 미국 주가... 이 이론을 채택했다."Black's Law Dictionary, 9th edn. (Thomson Reuters, 2009), 1009. 때로는 이 이론을 "모기지의 형평법적 이론"이라고도 한다. 유치권 이론 하에서 모기지는 모기지 수혜자를 위해 모기지된 재산에 유치권을 설정하는 역할을 하며, 법적 소유권은 모기지 제공자가 보유한다. 유치권 이론 관할권 내의 모기지에 따른 채무 불이행에 대한 구제로서 사법적 압류가 가장 자주 필요하며, 이 과정은 번거롭고 시간 소모적이며 비용이 많이 드는 것으로 밝혀졌다. 결과적으로 유치권 이론 관할권 내의 대출기관은 대출 확보를 위해 비모기지 증서에 가장 자주 의존하며, 이러한 증서는 일반적으로 신탁 증서 또는 조지아 주 내에서는 담보 증서의 형태를 취한다. 증서는 항상 부동산의 법적 소유권을 양도하는 역할을 하며, 유치권 이론 관할권 내에서 이러한 증서의 보편적인 사용은 일반적으로 그 안에서 모기지의 작용을 전복시키는 역할을 했다.

중간 이론
"중간 이론"이라고 불리게 된 모기지 이론에 따르면, 모기지는 대출 계약에 따라 채무 불이행 사태가 발생할 때까지 모기지된 재산에 대한 유치권을 설정하는 것으로 간주된다. 그 이후에는 동일한 모기지가 소유권 이론에 따라 해석된다. 이는 대출 계약에 대출자가 담보된 재산에 대한 법적 소유권을 유지하도록 허용하되, 대출자가 대출을 불이행할 경우 대출자가 비사법적 또는 초사법적 방식으로 압류할 수 있다는 명시적 합의를 포함함으로써 이루어진다.

미국에서는 소유권 이론 또는 중간 이론 주보다 유치권 이론 주가 더 많다."Mortgage", Wex Legal Dictionary. 소유권 이론 주에서는 모기지가 채무를 담보하기 위한 법적 소유권의 양도로 계속 간주되는 반면, 모기지 제공자는 여전히 형평법적 소유권을 보유한다.U.S. Bank v. Ibanez, Massachusetts Supreme Judicial Court, SJC-10694, January 7, 2011, page 12. See Bank Stocks Slump On Foreclosure Ruling, New York Times Dealbook. 유치권 이론 주에서는 모기지와 신탁 증서가 재설계되어 이제 모기지된 재산의 소유권에 비점유 상사유치권을 부과하는 반면, 모기지 제공자는 여전히 법적 및 형평법적 소유권을 모두 보유한다.

부동산 담보의 종류
미국에서 일반적으로 사용되는 부동산 담보는 네 가지 유형이 있다: 소유권 모기지, 유치권 모기지, 신탁 증서, 그리고 특히 조지아 주에서는 담보 증서이다. 미국에서는 이러한 담보 증서가 약속어음 형태로 작성된 채무 증서에서 파생되며, 이는 모기지 어음, 대출기관 어음 또는 부동산 유치권 어음으로 다양하게 알려져 있다.

모기지
모기지는 관할권에 따라 유치권 또는 소유권의 조건부 양도를 통해 부동산을 담보하는 역할을 한다. 모기지는 (전통적으로 증서인) 서면 법률 문서에 의해 생성된 부동산의 담보물권을 형성하며, 이는 ( "모기지의 소유권 이론"에 따라) 법적 소유권을 양도하거나, ( "모기지의 유치권 이론"에 따라) 비점유 유치권 방식으로 소유권을 저당하여 모기지 어음 조건에 따른 이행을 위해 대출기관에게 제공된다. 절반이 약간 안 되는 주에서는 모기지가 모기지된 재산의 소유권에 유치권을 설정한다. 해당 유치권의 압류는 거의 항상 채무가 기한이 되었고 채무 불이행 상태임을 선언하고 채무를 갚기 위해 재산 매각을 명령하는 사법 절차를 필요로 한다. 많은 모기지에는 매각 권한 조항, 즉 비사법적 압류 조항도 포함되어 있어 신탁 증서와 동등하다. 캘리포니아의 대부분의 "모기지"는 실제로는 신탁 증서이다.See the discussion of background principles of California real property law in Alliance Mortgage Co. v. Rothwell, 10 Cal. 4th 1226, 1235–1238 (1995). 효과적인 차이는 신탁 증서의 압류 절차가 모기지보다 훨씬 빠를 수 있다는 점인데, 1년이 아니라 약 3개월 정도이다. 이 압류는 법원의 조치를 필요로 하지 않으므로 거래 비용이 훨씬 적을 수 있다.

신탁 증서

신탁 증서는 채무를 담보할 목적으로 차용인이 제3의 수탁자(대출기관이 아님)에게 소유권을 양도하는 것이다. 유치권 이론 주에서는 그 조건과 관계없이 단지 소유권에 유치권을 부과하는 것으로 재해석되며, 소유권 이전은 아니다. 많은 주에서 수탁자가 매각 권한을 통해 비사법적 매각으로 압류할 수 있다는 점에서 모기지와 다르다. 사법 절차를 통해 압류할 수도 있다.

채무 상환을 담보하기 위한 신탁 증서는 때때로 신탁 증서라고 불리지만 유산 계획과 같은 다른 목적으로 신탁을 생성하는 신탁 문서와 혼동해서는 안 된다. 형식상 표면적인 유사점이 있지만, 많은 주에서는 채무 상환을 담보하기 위한 신탁 증서가 진정한 신탁 계약을 생성하지 않는다고 본다.

담보 증서: 조지아 주의 특수성
조지아는 종종 소유권 이론 주라고 언급되지만, 실제로는 그렇지 않다. O.C.G.A. §44-14-30을 주목하라. 이 조항은 "이 주의 모기지는 채무에 대한 담보일 뿐 소유권을 이전하지 않는다"고 명확히 명시하고 있다. 또한 O.C.G.A. §44-14-31을 주목하라. 이 조항은 "모기지를 구성하는 데 특별한 형식은 필요하지 않다. 그러나 모기지는 유치권의 생성을 명확히 나타내야 하며, 담보되는 채무와 그 효력이 미치는 재산을 명시해야 한다"고 명시하고 있다. 따라서 조지아 공식 법규와 조지아 주 법원에서 모기지는 모기지 수혜자를 위해 모기지된 재산에 유치권을 설정하는 것으로 해석되며, 모기지 제공자는 해당 재산에 대한 법적 및 형평법적 소유권을 모두 보유한다는 것이 분명하다. 따라서 조지아는 앞서 언급한 사실로 인해 유치권 이론 주라는 것이 equally 분명하다. 그럼에도 불구하고 조지아 주 입법부는 대출기관이 담보된 재산에 대한 법적 소유권을 이전받음으로써 대출을 담보할 수 있도록 공식적으로 규정하고 있다.

소위 "채무 담보 증서(Deed to Secure Debt)"는 조지아 주에서 부동산의 법적 소유권을 이전함으로써 채무를 담보하는 데 사용되는 담보 증서이다. 비록 조지아 공식 법규("O.C.G.A.")에서 소유권의 "절대적 양도"로 특징지어지지만, 실제로는 그렇지 않다. 이 제도에서 증서의 양도인은 "담보물 상환청구권", 즉 "형평법적 소유권"을 보유하기 때문이다. 조지아 "채무 담보 증서"의 성격은 O.C.G.A. §44-14-60에 명시되어 있는데, 여기서 (다소 모순적으로) 다음과 같이 명시되어 있다: "이러한 양도는 법원에서 절대적 양도로 간주된다..." (수증자에게 "절대적" 또는 "완전한" 소유권을 실제 양도하는 것을 의미한다고 추정된다) "...양도인에게 계약 조건에 따라 담보하려는 채무 또는 채무를 상환하면 재산을 재양도받을 권리가 유보된다..." (다시 말해, 양도인은 "형평법적 소유권", 즉 담보물 상환청구권을 보유하며, 이는 동일 문장의 앞 구절과 모순되는 것처럼 보인다) "...그리고 모기지로 간주되지 않는다." (이는 사실이지만, "유치권 이론" 관할권 내에서만 해당된다). O.C.G.A.에서 "절대적 양도"라고 주장함에도 불구하고, 담보 증서의 양도인이 증서로 된 재산에 대한 형평법적 소유권을 보유한다는 사실은 해당 담보 증서에 의해 실현된 소유권 양도가 실제로는 절대적이지 않고 조건부이며, 담보 증서는 소유권 이론에 따라 해석되는 모기지처럼 효과적으로 기능한다는 것을 의미한다.

이러한 증서가 실행되면 "법적 소유권"은 수증자 또는 수혜자(보통 대출기관)에게 이전되며, 양도인(차용인)은 채무 의무 준수를 조건으로 양도된 토지를 사용하고 향유할 "형평법적 소유권"을 유지한다. 이 점에서 조지아의 담보 증서는 "소유권 이론" 관할권 내의 모기지와 다르지 않게 작동한다. 가설적으로, 만약 수증자가 담보물 상환청구권을 보유하지 않아 "절대적" 또는 "완전한" 소유권을 가지고 있었다면, 수증자/대출기관은 이론적으로 양도인/차용인에게 압류할 필요가 없었을 것이며, 오히려 강제 퇴거 또는 "요약적 재점유"와 같은 간단한 방법으로 채무 불이행을 해결할 수 있었을 것이다. 그러나 조지아에서는 채무 불이행을 해결하기 위해 (비사법적이긴 하지만) 압류가 필요한 것으로 밝혀졌다. 조지아 법규의 명백히 자기 모순적인 성격 때문에 조지아 내 법원은 담보 증서의 작동을 양도인이 담보물 상환청구권을 보유하여 대출 불이행에 대한 구제책으로 비사법적 또는 초사법적 압류가 필요하다는 의미로 해석했다.

효력을 발생하려면 담보 증서는 토지가 위치한 조지아 카운티에 등기되어야 한다. 이러한 증서를 제출해야 하는 특정 시간은 없지만, 채무 담보 증서의 적시 등기 실패는 우선순위에 영향을 미치고 따라서 해당 재산에 대한 채무를 강제할 능력을 저해할 수 있다.Security Interests in Georgia, By Steven M. Mills of Steven M. Mills, P.C. (1999).

우선순위
유치권은 모기지 제공자가 모기지에 서명하고 모기지 수혜자에게 전달하며, 모기지 제공자가 모기지가 담보하는 상환 자금을 받을 때 소유권에 부착된다고 한다. 모기지된 재산이 위치한 주의 기록법 요구 사항에 따라, 이러한 부착은 재산 소유권에 대한 대부분의 다른 유치권예외로는 부동산 세금 유치권과 대부분의 주에서 유치권이 있다.에 대한 모기지 유치권의 우선순위를 설정한다.이전에 설정된 모기지를 기록하지 않으면, 일부 상황에서는 후속 모기지 수혜자의 모기지가 그렇지 않은 경우보다 우선하는 것으로 인정될 수 있다. 모기지 유치권 이전에 소유권에 부착된 유치권은 모기지 유치권보다 선순위 또는 우선순위라고 한다. 그 이후에 부착된 유치권은 후순위 또는 종속적이라고 한다.물론, 유치권자들은 종속 약정을 통해 다른 우선순위 약정에 동의할 수 있다. R. Kratovil과 R. Werner의 Modern Mortgage Law and Practice Chs. 30 & 38 (2nd Ed. Prentice-Hall, Inc.)를 참조하라. 이러한 우선순위의 목적은 유치권자들이 채무를 회수하기 위해 유치권을 압류할 수 있는 순서를 설정하는 것이다. 재산 소유권에 여러 모기지 유치권이 있고 1순위 모기지에 의해 담보된 대출이 상환되면, 2순위 모기지 유치권은 우선순위가 올라가 소유권에 대한 새로운 1순위 모기지 유치권이 된다. 이러한 새로운 우선순위 약정을 문서화하려면 상환된 대출을 담보하는 모기지의 해제가 필요하다.

양도
모기지는 모기지 어음과 함께 다른 당사자에게 양도될 수 있다. 일부 관할권에서는 어음의 양도가 모기지의 양도를 의미한다고 보지만, 다른 관할권에서는 단지 형평법적 권리만을 생성한다고 주장한다.

 같이 보기 

 각주 

 외부 링크