憲法無効論

憲法無効論（けんぽうむこうろん）とは、草案作成から議会審議まで一貫してGHQの統制がおよんだ日本国憲法の成立過程には重大な瑕疵があり無効である、あるいはサンフランシスコ講和条約締結後に失効しているとする論の総称。後者は憲法失効論とも呼ばれる。

概要

 日本国憲法の成立過程 

 憲法改正の指示とGHQ草案の受け入れ要求 
日本政府が1945年9月2日に、民主主義的傾向の復活・強化と日本国民が自由に表明する意思に従う形での平和的傾向（平和主義）を有する責任ある政府の確立を柱とする日本政府の有条件降伏と日本軍の無条件降伏を求めたポツダム宣言を受諾し、日本は連合国軍最高司令官総司令部（GHQ/SCAP）の占領下になった。

小山らによれば、ポツダム宣言は日本軍の無条件降伏を要求しているだけであり、日本政府には有条件降伏を求めており、米国側も、国務省覚書では有条件降伏という位置づけをしているという日本政府（吉田茂首相）あるいは最高裁判決はしばしば「日本国の無条件降伏」「政府や国民の無条件降伏」を答弁し説示している。一方で共産党、労働組合、戦時賠償を求める原告、慰安婦訴訟原告などはしばしば日本政府の有条件降伏を主張している。この観点について詳しくは無条件降伏を参照。。また、ポツダム宣言についてバーンズ回答では「天皇及び日本政府はマッカーサーに隷属すること」「マッカーサーは主に降伏条項の実施のための措置をとる」「日本の最終的な統治形態は日本国民の自由に表明する意思により決定される」とした同、日本国憲法の誕生　資料と解説・第1章　戦争終結と憲法改正の始動　1-6　ポツダム宣言受諾に関する交渉記録 - 国立国会図書館。

1945年11月、GHQはポツダム宣言実行のために必要だとして当時の幣原喜重郎内閣に対し憲法改正を指示した。しかし、憲法学者の美濃部達吉と佐々木惣一はポツダム宣言には憲法改正を要求する条項はなく、大正デモクラシーの復活・強化で要求に答えられるとして憲法改正に反対した。

1946年2月、日本政府が改正案をGHQに提出すると、GHQはそれを拒否し、自ら1週間で作った草案を受け入れるよう日本政府に厳しく迫った。産経新聞によると、官邸周辺にB29爆撃機を飛ばし、「われわれは戸外で原子力の起こす暖を楽しんでいるのです」と言って威嚇した。日本政府はこれを受け入れると決定し、日本語訳したものを政府案として公表した。

 統制された議会審議 
政府案が公表されると、衆議院議員総選挙が実施された。この選挙はGHQ草案をもとにした政府案（3月6日案）に対する国民投票の役割を果たせさせようとして行われたものだったが、国民の第一の関心は当面の生活の安定にあり、憲法問題に対する関心はほとんどなかった。

なお、1946年1月4日にGHQは公職追放指令を出していた。そのため、この選挙のときは現職議員の83％は公職追放により立候補できなかった。新たに立候補しようとした者のうち、93名は公職追放され、立候補できなかった。さらに、5月から7月にかけて議会審議中にも、貴族院議員172名、衆議院議員10名が公職追放された。

また、当時、プレスコードによりあらゆる出版物がGHQによる事前検閲の対象となった。特に「GHQが日本国憲法を起草したことへの言及と成立での役割への批判」を行うことはかたく禁じられた。この検閲指針は、実際には「日本国憲法」の成立に対するGHQの関与への言及自体を禁ずるものだった。

このような状況の中で政府案は6月から10月にかけて帝国議会で審議された。議会審議では、日本側による修正には全てGHQの承認が必要だった。さらに、議会審議中にもGHQによる修正命令が続けられ、逆らうことができなかった。このような議会審議では、主に衆議院憲法改正特別委員会小委員会の審議を通じて若干の修正が行われた。

例えば、原案の前文には「ここに国民の総意が至高なものであることを宣言し」とあったが、国民主権を明記せよというGHQの指示があり「ここに主権が国民に存することを宣言し」と修正された。この小委員会の審議は秘密会として開かれ、議事録も1995年まで秘密された。

また、第9条第2項の冒頭に「前項の目的を達するため」を加えるいわゆる芦田修正案が提示されると、自衛戦力が肯定されたと解釈した極東委員会は貴族院帝国憲法改正案特別委員小委員会での審議のさいにGHQを通じて文民条項の追加を指示し、その通りに修正することで芦田修正案が承認された。この小委員会の審議では議員以外の傍聴は認められず、議事録は1996年まで秘密にされた。

このほか普通選挙に関する条文の修正などGHQ側の指示に基づく修正が行われた。このような若干の修正を経て、日本国憲法は貴族院と衆議院で賛成多数により採択された。

このような審議を経て、大日本帝国憲法の改正が成立し、『日本国憲法』として公布・施行された。

このように、日本国憲法の成立過程においては、草案作成から議会審議までGHQの統制下にあった。

 無効論と失効論 

 無効論 
独立国の憲法はその国の議会や政府、国民の自由意思によって作られる。したがって、外国に占領されているような時期にはつくるべきものでない。それゆえ、戦時国際法は占領軍は被占領地の現行法規を尊重すべきとしている。このことはハーグ陸戦条約などの戦時国際法に記載されており、これらの規定は占領軍がその国の憲法を変えることを禁止しているとするのが通説である。戦時国際法と同じ考えから占領軍がその国の憲法を変えることは国際慣習法で禁止されている。

戦時国際法や国際慣習法と同じ考えからフランスは、1958年制定のフランス憲法第89条第5項で「領土が侵されている場合、改正手続に着手し、またはこれを追求することができない」と規定している。日本国憲法と同じく占領下にあったドイツでは新憲法ではなくボン基本法を成立させ、第146条で「ドイツ国民が自由な決定によって決議する憲法が施行される日に、その効力を失う。」と規定した。

それゆえ、議会審議まで統制された日本国憲法は成立過程に重大な瑕疵があり、無効だとする。そして、ほとんどの無効論は新たな憲法は大日本帝国憲法を改正して作るべきだとする。ただし、一部に自主憲法という形で全く新しい憲法を作るべきとするものもある（創憲）。また、大日本帝国憲法の改正限界を超えているとするものもある。なお、法的安定性の問題については「有効性の推定」説（presumption of validity）と講和条約説などがある。

京都大学の憲法学者の佐々木惣一は1946年の憲法起草の時点で手続きに瑕疵があるとして異議を唱えていた。その弟子の憲法学者の大石義雄も「政治が民主政治であるためには、まず憲法そのものがその国の自由な意思にもとづいて制定されなかればならない」として憲法改正の必要性を唱えた。改正手続きに関する論点としては、ポツダム宣言の受諾により帝国憲法は停止ないし失効しているため、帝国憲法73条による改正は行うことが出来ず美濃部達吉「私は思ふ」（「京都夕刊」1946年9月22日、憲法研究会「新憲法と主権」1947年）、あるいは当時の学説はほぼ全てが同条は天皇の改正案の発議に対して議会は賛否を表明できるだけで修正を加えることは出来ない（帝国議会に修正が認められないのは、仮にこれを許せば天皇の発議権に容喙あるいはこれを簒奪することになるため）と解釈しておりなお伊藤博文『憲法義解』でも議会での修正を認めない主旨の記述が発見できる。国立国会図書館デジタルコレクション『憲法義解』、実際の改正手続きでは議会で修正を加えており、これを理由に将来「憲法改正の無効」を主張されるのではないかとする、衆議院における野坂参三の演説がある官報号外昭和21年6月29日PDF-P.11、金森徳次郎による回答はPDF-P.15。

 失効論 
このような成立過程は1946年に公布され翌1947年に施行された日本国憲法が占領管理のための一時的な基本法であることを示しており、サンフランシスコ講和条約発効後に失効しているとする菅原裕「日本国憲法失効論」荒邦啓介「日本国憲法無効論とオーストリア」（高岡法学第39号、2020.12）。

 憲法無効論に対する反論 
法的安定性
まず、無効論への反論としては、日本国憲法の下に成立した法令や判決の効力がどうなるのかという法的安定性の問題がある。法的安定性については「有効性の推定」説と講和条約説がある。また大日本帝国憲法の復活を人権保護や国民主権の観点から懸念する向きもあるが、無効論は日本国憲法に近い一時的な国家管理基本法を暫定的に制定する措置を取ったり、大日本帝国憲法のうち、徴兵制度などの時代にそぐわない部分を直ちに修正したりすることで十分対応できるとしている。
戦時国際法
国際慣習法や戦時国際法では占領軍が憲法のような重要な法律を変えることは禁止されているが、「（ハーグ陸戦条約附属書）は交戦中に適用され、休戦後の占領には適用されず、当時の日本と関係が無い」との批判がある。

しかし、仮にハーグ陸戦条約の「交戦」が法的な戦争状態ではなく戦闘を意味するとしても、現地の現行法規を尊重すべきとする第43条に「占領者ハ絶対的ノ支障ナキ限占領地ノ現行法律ヲ尊重シテ」と明記されており、第一款の「交戦者」が43条の「占領者」となった場合、交戦中にとどまらず、休戦後にも43条が適用されることは明白である。40条にあるように休戦は即時に交戦状態に戻りうるからである。

特別法（ポツダム宣言とバーンズ回答）は一般法（戦時国際法と国際慣習法）に優越するため、戦時国際法や国際慣習法は無視して良いという主張もあるが、特別法が明確に要求しない事項については一般法が適用されるため、ポツダム宣言もバーンズ回答も憲法改正を明確に要求していない以上は、戦時国際法と国際慣習法が適用される。また、無条件降伏だから占領者は国際法を無視して何を実施しても良いという説は明確に否定されている。

さらに、ポツダム宣言は第12項で「平和的傾向（平和主義）を有する責任ある政府の確立」に「日本国民の自由に表明する意思」に従うこと、バーンズ回答第5項は「日本の最終的な統治形態は…日本国国民の自由に表明する意思」により決定とされるとしている同、日本国憲法の誕生　資料と解説・第1章　戦争終結と憲法改正の始動　1-6　ポツダム宣言受諾に関する交渉記録 - 国立国会図書館。このような事実から、連合国側も日本側も、日本国の自由意志によって憲法が制定されなければならないと考えていたのは明らかであると無効論は主張する。

時効説
なお、成立過程に問題があったとしても70年以上経過しているから有効であるとする時効説（追認説）に対しては、憲法学者や公民教育は、「日本国憲法」を正当化するために、国民が支持したとか、議員が自由に審議し修正をしたとか、嘘をつきつづけており、正確な情報が国民一般に明らかにされていないわけだから、時効・追認・定着のための期間は進行しようがないとの厳しい批判がある。

 国民の支持の有無 
日本国憲法を支持する者の中には、成立過程に疑義があったとしても、最終的に国民が憲法を支持したから良いのではないかという主張がある。しかし、前述の通り、成立過程に関する正確な情報は1995年まで明らかにされず、公教育においても言及がないため、到底、国民の支持があったとは言えないという批判がある。また、日本国憲法の成立当時、GHQの日本人検閲官として手紙の検閲を任されていた甲斐弦は、1995年の自著にて次のように書き残している。

道徳的観点
小山常実は、日本国憲法を維持し続けるデメリットとして、①日本国憲法が一度でも改正されてしまえば、日本国民は強制された日本国憲法を憲法として認めたことになり、再び外国に占領された際に憲法押し付けを拒否することができなくなる、②日本国憲法の正当性を脅かす成立過程を隠蔽するため、例えば、議会審議は自由だった、GHQ草案は押しつけではなかった、国民が『自由に』日本国憲法を支持した、大日本帝国憲法体制は封建主義で日本国憲法によって「解放」されたんだから押し付けられてもしょうがない、ポツダム宣言で無条件降伏したんだから押し付けられてもしょうがないなどの嘘を公民教育や歴史教育を通じて国民に教え込み続けなければならない事などを挙げている。

また、暴力革命やクーデターで新たな憲法が制定されたとしても、それが日本人によるものであれば、外国人が書いた『日本国憲法』よりは正当性があるということになり、無法な暴力に道を開くことも懸念され、日本国憲法を一度でも改正すれば、①のデメリットに加えて、占領者による強制憲法さえも有効となってしまう以上、それがたとえクーデター政権によるものであっても、どんなものでも有効となってしまうという問題も起こる点を挙げる。

日本以外での無効例
第二次世界大戦の占領を経て憲法を無効化した例は、日本以外にも例がある。オーストリア第二共和国は、ナチス・ドイツからの独立に当たって1933年時点でのオーストリア憲法を復活させる主旨の立法（）を制定し新憲法までのつなぎとし、エンゲルベルト・ドルフース政権下の1934年改正についてはこれを無効とした。ナチス・ドイツのフランス侵攻に敗北したフランスでは国会議決により、フィリップ・ペタン元帥の政府に憲法改正の全権をゆだねた（1940年7月10日の憲法的法律）。ペタンの政府は翌日第三共和政の憲法を廃止するを発した。ヴィシー政権期を通じて新憲法は事実上制定されず、時折制定される憲法行為が憲法の代替をしていたが、1944年8月9日、フランス共和国臨時政府はヴィシー政権下で成立した憲法的法律を含む諸法令について無効を宣言した（）。ヴィシー体制はまもなく崩壊している。

 法実践に関する主張 

 無効論に対する法的安定性の観点からの批判 
日本国憲法有効論は「無効論は日本国憲法の下で(国会で)成立した法令や判決が全て無効になる」と批判してきた。そのため、一般的には『無効論は「実効性をまったく無視した議論」であって「効果的な法実践」は不可能』とされている『注釈　日本国憲法　上巻』樋口陽一・佐藤幸治・中村睦夫・浦部法恵 青林書院ISBN 4-417-00525-7。

 「有効性の推定」説（いわゆる旧無効論） 
これに対し、ほとんどの無効論（いわゆる旧無効論）は、無効論を提案した当時から、公法学の考え方である「有効性の推定」説（presumption of validity）を主張している。

「有効性の推定」とは、公布された規範には公定力があり、理論的に無効なものとして確認決議がなされるまで、一応は有効であるとする考えたとえ行政行為が違法であっても、それが権限のある行政機関や裁判所によって取り消されるまで、一応は有効なものとして扱われる効力のこと。国民は取り消されるまではその行為に従う必要がある。しかし重大かつ明白な瑕疵がある場合は公定力は及ばず、認められない。ブリタニカ国際大百科事典「公定力」。で、無効確認決議がなされるまでは「有効の推定」を受けるとする。この立論については無効確認の結果、過去の行為がすべて無効とならず「有効と推定」されるのか説明が付かないとの批判がある南出喜久治,H19.7.1この批判については法技術的には憲法の無効確認決議ののち必要な法令等について有権有効決議をすれば何の問題もない。。主流の無効論においては、「有効の推定」を受けるのは日本国憲法自身であり、その推定が無効確認決議により否定されたとしても、日本国憲法の下に制定された法令や判決は依然として有効であるとされている。

民法における無効と取り消しの違いに着目して、善意の第三者の行為は取り消すことができるとする場合もある。これは日本国憲法自体が実質有効のようにも見えるので、「有効性の推定」と呼ばれる。しかし、日本国憲法自体が有効なわけではなく、あくまで有効のように見えるだけである。

 講和条約説（いわゆる新無効論） 
また、いわゆる新無効論は、日本国憲法は大日本帝国憲法第14条に基づく講和条約だと主張する。日本国憲法をサンフランシスコ講和条約を締結するための条件（講和条件）とみなす。なお、この説の一部には当時の連合国に破棄通告をすべきだとの主張も見られるが、内政干渉を招くのではないかとの批判もある。また、日本誠真会顧問の南出喜久治は「旧無効論は法的安定性を無視したものだ」と主張するが、実際にはいわゆる旧無効論においても「有効性の推定」説などにより法的安定性を担保する工夫がなされている。

大日本帝国憲法復原説
これら無効論に共通するのは、占領下における日本国憲法の成立を原則的に無効とし、憲法を占領下の暫定法令と考え、講和独立後の最高法規を、大日本帝国憲法とする p.26（内容を一部要約）点にある。この立論はいわゆる憲法無効・失効論の主要な文献のすべてが主張するところであるとされる。

憲法不存在説
法哲学者の山下威士は以下、いわゆる大日本帝国憲法復原論占領下における日本国憲法の制定を、原則的に無効とし、憲法を占領下の暫定法令と考え、講和独立後の最高法規を、大日本帝国憲法とする立論のこと。この立論はいわゆる憲法無効・失効論の主要な文献のすべてが主張するところであるとする。山下威士2008、p.28脚注56およびp.22脚注38を検討し、この論がわが国の憲法は何かという問題にもっとも包括的かつ理論的に一貫して答えていると評価したうえで山下威士2008、p.26、15-16行目。、復原の種子として大日本帝国憲法（1889年憲法）がなお存続していると解することができるか否かについて、8月革命説や10月革命説1945年8月のポツダム宣言の受諾は1889年憲法の主要部分とりわけ天皇主権の部分の停止をもたらしたが、国民主権の原理の確立した時点は1946年10月7日から10月29日までの期間（日本国憲法草案が帝国議会衆議院において再可決された10月7日から、衆議院による貴族院改正案の可決、枢密院の議決、および天皇の裁可のあった10月7日までの期間）をもって主権が天皇から国民に移動し改革が完成したとする説。蓮沼啓介「八月政変と10月革命」神戸法学雑誌34巻2号1984年、302頁直接の参照先は山下威士2008、p.9（内容は要約した）、天皇の人間宣言など1889年憲法の根幹が1945年以降の戦後の変革の中で否定されたことを考量し、1952年の講和独立後は制定憲法は存在しないというほうが筋が通ったものとなろうと論じる山下威士2008、p.27（内容は要約した）なお山下は最終的な検討として1946年憲法は占領下では「準憲法的地位」にあり1952年4月28日に「国民の承認説」にもとづいて憲法として誕生したと論じる。。

文献情報

『憲法無効論に関する報告書』憲法調査会（憲法調査会報告書附属文書第十号 昭和39年7月 憲法調査会特別部会）国立国会図書館デジタルコレクション（送信サービスで閲覧可能）

小山常実「戦後教育と日本国憲法」日本図書センター、1993年
小山常実「日本国憲法無効論」草思社、2002年
小山常実「憲法無効論とは何か」展転社、2006年

渡辺昇一・南出喜久治『日本国憲法無効宣言』ビジネス社、2007年
南出喜久治『占領憲法の正體』国書刊行会、2009年


 関連項目 
 日本国憲法 - 大日本帝国憲法
 憲法学会
 憲法改正論議
押し付け憲法論
 日本国憲法第99条
 憲法の変遷
 八月革命説


日本誠真会
主な論者
 小沢一郎『文藝春秋』1999年9月号
 渡部昇一
 南出喜久治
 小山常実
 井上孚麿
 菅原裕
清水澄
金森徳次郎
石原慎太郎東京都議会・本会議ネットリポート、平成24年第2回定例会、土屋たかゆきに対する答弁１「憲法なる怪しげな法律体系の非常に矛盾に満ちたといいますか、ゆがんだ成立の過程に対するあなたのご指摘は全く正しいと思います。...この憲法が、占領軍が占領している地域というものを支配するための一つの基本法でありまして、それ以外の何物でもない。...今の憲法というものを私たちは何でここまで墨守してきたか、私には本当に許せないし、考えられない。これは法律の歴史学者に聞いてみても、こういう事例は全く世界にない。...私は全く今の憲法を評価しませんし、評価するしないじゃなしに、非常に害があると思う...こんな憲法を拝受している国家というのは、今まで見たことない。ですから、私たちは、この憲法と手を切って別れればよろしい。それだけの価値しかない。」
野坂参三憲法「改正」無効論として、官報号外昭和21年6月29日PDF-P.11、金森徳次郎による回答はPDF-P.15
西村眞悟
倉山満

 脚注 

 注釈 

 出典 

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Category:日本の政治思想