מעוולים במשותף

מעוולים במשותף היא דוקטרינה העוסקת בסיטואציה בה שני מזיקים או יותר גורמים במעשה אחד נזק אחד לניזוק תוך הפרת חובה משותפת. הדוקטרינה נקלטה במשפט הישראלי מהמשפט המקובל האנגלי, אשר הכיר באחריותם המשותפת של מספר מזיקים לנזק.

הדוקטרינה של מעוולים במשותף נכללת תחת קטגורית ריבוי מעוולים (המכונה גם מעוולים יחד). בסיטואציה של ריבוי מעוולים נעשית הבחנה בין שני מקרים:
מעוולים הגורמים לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה: שני מזיקים או יותר הגורמים באמצעות שתי עוולות נפרדות ושני מעשי נזיקין נפרדים, לנזק שאינו ניתן לחלוקה, במובן שלא ניתן לפצל ולייחס לכל אחד מהם חלק מהנזק. ה-damnum (הנזק) הוא אחד, אבל ה-Injuria (העוולה) של כל מזיק שונה משל חברו.
מעוולים במשותף (Joint tortfeasors): שני מזיקים או יותר המבצעים עוולה אחת הגורמת לנזק אחד לניזוק. ה-Damnum הוא אחד, וה-Injuria היא אחת.

חשוב להבין כי ישנן סיטואציות עובדתיות נוספות בהן ישנם מספר מזיקים שאינם נכללים בקטגוריה של ריבוי מעוולים. מדובר במקרה של מעוולים הגורמים לנזקים נפרדים: שני מזיקים או יותר הגורמים על ידי עוולות נפרדות לנזק הניתן לחלוקה, כך שניתן לזהות את חלקו בנזק של כל מזיק: משמע, ה-Damnum וה-Injuria שונים. הנטל להראות כי הנזק ניתן לחלוקה הוא על הנתבע. לדוגמה: שתי מכוניות מתנגשות, ובשל רשלנות נהגיהן נגרם נזק להולך רגל, באופן שרשלנותו של נהג אחד גורמת לנזקי גוף, ורשלנותו של הנהג האחר גורמת לנזק רכושי. מעשי הנזיקין שונים, והנזק ניתן לפיצול וייחוס לכל מזיק בנפרד.

ייחוד המעוולים במשותף מתבטא בקיום יחסי-קרבה וזיקה בין המעוולים
מטרה משותפת (Common design)
זו הקטגוריה הקלאסית של מעוולים במשותף, והראשונה שנידונה במשפט האמריקאי והאנגלי כחלק ממוסד המעוולים במשותף. הכוונה למצב בו שני מזיקים או יותר מבצעים עוולה במסגרת פעולה משותפת ולעיתים מתואמת הנעשית למען מטרה אחת. לדוגמה: שניים תוקפים יחדיו אדם, פוצעים אותו, וגורמים לו יחדיו נזק שלא ניתן לחלוקה.
על התובע להוכיח כוונה או רצון משותף של המזיקים לבצע את הפעולה, ולא די בצפיית התוצאה. כל שותף אחראי למעשי שותפו לעוולה כל עוד זו תוצאה מסתברת של קידום המטרה המשותפת. לא קיים רף מינימלי לגבי דרגת המעורבות של כל מזיק בפעולה, ולעיתים די אף בנוכחות וצפייה במעשה.

דוגמאות:
פסיקה ישראלית: בפרשת הילמן עסקינן בנער שלקח את אקדחו של אביו והחל לירות בקרבת בית אמו. בשלב מסוים הצטרף אליו חברו. הנער הדריכו כיצד לירות, ולאחר מכן ירו השניים יחדיו על מטרות שונות. במהלך האירוע, נפלט כדור ברשלנות, אשר פגע בעינה של עוברת אורח. ביהמ"ש קבע שאין נפקא מינה מי אחז באקדח כשנורה הכדור הפוגע. החבר הצטרף להרפתקה, ובכך הפך עצמו לשותף למעשה ואחראי לתוצאות. השותפות במטרה הביאה לשותפות בחובה, ולכן כל אחד מהם אחראי גם למעשי רעהו מכוח ס' 11 לפקודת הנזיקין.
פסיקה אנגלית: גם במשפט המקובל יש להוכיח מטרה משותפת אחת. לדוגמה: משכיר ושוכר חיפשו יחדיו דליפת גז בדירה באמצעות הדלקת גפרור, שגרם לפיצוץ. ביהמ"ש קבע ששניהם מזיקים במשותף לאור מטרתם המשותפת לאתר את הדליפה.
בפרשה יוצאת דופן הראויה לאזכור, נפסק שנהג ברכב ונוסעים המתכננים טיול משותף אחראים כמעוולים במשותף בגין רשלנותו של הנהג שהיה מעורב בתאונה .
פסיקה אמריקאית: פסה"ד הראשון בנושא הוא משנת 1613: שלושה אנשים שדדו בצוותא אדם. האחד תקף את הניזוק, השני כלא אותו, והשלישי ביצע את הגנבה. נוכח המטרה המשותפת נחשבו כולם מזיקים במשותף לכלל הנזק שנגרם. 
במקרה מעניין אחר- יצרנים אשר הסכימו ביניהם לא להזהיר את צרכניהם לגבי סיכונים בלתי סבירים הנובעים מעישון סיגריות חויבו כמעוולים במשותף, וזאת לאור מטרתם המשותפת. 

אחריות המשתף והמשדל
ס' 12 לפקודת הנזיקין קובע את אחריותו של המשתתף בעוולה, המסייע, המצווה, המרשה או המאשרר לבצע עוולה.
יש לשים לב כי חלופות "המשתף", "המאשרר" ו"המרשה" מטילות אחריות אישית, וזאת בשונה מחלופות השידול (להלן). הסיבה לייחוס אחריות אישית על המשתף מקורה בהשתתפות בביצוע העוולה בפועל, ואילו ייחוס אחריות כאמור למאשרר ולמרשה נובעת מהפרת חובה על-ידם כלפי הניזוק.
אחריותו של המשדל נגזרת מכוח שידולו, והמשודל נתפס כ"זרועו הארוכה" למעשה. אחריות המשדל היא במהותה אחריות מעורבת: הדין מייחס למשדל את פעולת המשודל. 
מי שמשדל אחר לבצע מעשה שאינו עוולה, לא יהיה אחראי לנזק שגרם המשודל, אלא אם יכול היה המשדל לצפות שמעשיו יובילו לביצוע עוולה (הלכת בוסקילה). בעניין רינת קבע השופט ריבלין שלושה תנאים המקימים אחריות מכוח ס'12 לפקודת הנזיקין:
א. תרומתו או השתתפותו של הנתבע חייבות להיות בביצוע עוולה, ולא בביצוע לא נאות של מעשה מותר. 
ב. המשדל חייב להיות בעל יסוד נפשי של כוונה או מודעות לביצוע עוולה. המשדל חייב להתכוון שהמשודל יבצע עוולה או יבצע מעשה שהעוולה היא תוצאה טבעית של מעשיו.
ג. חייב להיות קשר סיבתי בין פעולת השידול לבין העוולה שבוצעה, למעט במקרה של אשרור העוולה. תנאי זה יסודו בהלכת בוסקילה.
עוד יוער כי כאשר מדובר בחלופת האשרור קיימת בעייתיות בדרישת הקשר הסיבתי. מטבע הדברים לאשרור שניתן בדיעבד לא יהיה קשר סיבתי לעוולה שבוצעה לפני כן, והפסיקה הכירה בכך. העדר דרישת קשר סיבתי בחלופת האשרור יוצרת קושי. גם בדיני העונשין, הסנקציה על שידול מבוססת בעיקרה על ה-Mens Rea (יסוד נפשי): משמע, המשדל לא ביצע עוולה, אך נענש בגין הבעת רצון או גילוי דעת לטובת עוולה מסוימת. במקרה בו לא נדרש קשר סיבתי לביצוע עוולה ולגרימת נזק, למעשה מוטלת אחריות אישית אך בשל יסוד נפשי ואחריות מוסרית. יתרה מזאת, הטלת אחריות משותפת הן על המאשרר והן על המבצע בפועל, מקטינה את אחריותו של מבצע העוולה, במקרים קיצוניים עד כדי כך שהעוולה תשתלם למבצעה. פרופ' טדסקי הביע דעתו שדין מצוי זה אינו ראוי. לשיטת טדסקי, לצורך הטלת אחריות בגין אשרור יש לדרוש ידיעה של המאשרר כי אשרר עוולה. לשיטת השופטת נתניהו בפרשת כרמלי די בחוסר תשומת לב ורשלנות מצד המאשרר על מנת שישא באחריות משותפת.

חובה משותפת
מצב בו שניים או יותר חבים חובה אחת כלפי הניזוק, וגורמים נזק אחד על ידי הפרת החובה, שניהם אחראים כלפי הניזוק כמזיקים במשותף.
דוגמאות: שניים המחזיקים מקרקעין במשותף וגורמים נזק למוזמן או לבר-רשות הנמצא על הקרקע אחראים כלפיו כמזיקים במשותף. דוגמה נוספת: שניים או יותר הקשורים יחדיו בחוזה וחבים חובה משותפת לצד שלישי. אם יפרו את אותה חובה ויגרמו לנזק, יהיו אחראים כמזיקים במשותף.
פסיקה ישראלית: נקבע שנציבות המים ועיריית דימונה חבות חובה משותפת להוליך מים למתגוררים בדימונה. במקרה אחר הכיר בית המשפט בחובה משותפת של היבואן והיצרן לצרכן, לגבי טיב המוצר.

אשם תורם
דוקטרינת האשם התורם משתייכת למשפחת ההגנות בדיני נזיקין העומדות לנתבע. אשמתו של הנתבע יכול שתתבטא בתרומה לעצם התרחשות הנזק, להיקפו או לחומרתו, כמעוגן בסעיפים 65–68 לפקודת הנזיקין. האשם מוגדר בס'64 כ"מעשה או מחדל של אדם שהם התרשלות שהזיקה לעצמו". האשם מתבטא בהפרת חובת זהירות של הניזוק כלפי עצמו (התרשלות). בפסיקה אומץ מבחן "האדם הסביר בנסיבות העניין", משמע שילוב של מבחנים אובייקטיביים-סבירים במבחנים סובייקטיביים-נסיבתיים. נטל הוכחת האשם התורם מוטל על הנתבע.

ההגנה יכולה לעמוד כנגד כל עוולה. למעשה, מרגע שקמה הגנת אשם תורם, הרי שהניזוק והמזיק הם מעוולים מרובים. יש לשים לב שהאשם התורם יסודו בהתרשלות הניזוק כלפי עצמו, ולכן לא קיימת דווקא זהות במשטר העוולות הגורמות לנזק. מצב בו שתי עוולות שונות גרמו לנזק אינו מצב של מעוולים במשותף. לכן, רק לגבי עוולת הרשלנות, במקרים בהם המעשה הנזיקי הוא אחד, ייתכן והגנת האשם התורם תיצור מצב של מעוולים במשותף. הגנת האשם התורם מממשת את זכות השיפוי של המזיק מן הניזוק (שאף הוא מזיק במשותף). לדוגמה: ניזוק שופך דלק, והמזיק משליך גפרור וגורם לשריפה ולפגיעה בניזוק. במקרה זה לשניהם אחריות משותפת לגרימת הנזק.

שיקולים רלוונטיים שעל בית המשפט לשקול:
זמן: יש לבחון רק את העובדות והנסיבות שהיו ידועות בעת אירוע הנזק. ככלל בית המשפט צריך להתעלם מעובדות שנתגלו במועד מאוחר יותר.
סיבתיות: לגורם משקל שולי, ודי להוכיח התקיימותו. משמע, כל קשר סיבתי יקים את ההגנה, אולם חלוקת הנטל בין המזיק לניזוק תיעשה דרך בחינת האשם המוסרי (להלן). למשל, אדם שהתפרץ לכביש ונפגע בידי רכב חולף – אין נפקא מינה אם זהו שוטר במרדף או שמא אדם הממהר לאוטובוס.
אשם מוסרי: ס'84 לפקודת הנזיקין: בית המשפט מפעיל שיקול דעת ושוקל באופן את אשמתם המוסרית היחסית של המזיק מול הניזוק. מידת האשמה המוסרית נלמדת ממבחן האדם הסביר. שיטתנו שונה מהשיטה האנגלית בה נבחנים מבחנים סיבתיים בלבד והאשמה אינה יחסית.

דוגמה: בעניין רמדה נ' אמסלם עסקינן בעוזר שף במלון רמדה שרץ במטבח, החליק כתוצאה משמן שניתז על הרצפה, ונחבל בראשו. ביהמ"ש ייחס אחריות לבית המלון (אחריות שילוחית – להלן), אולם הפחית את שיעור הפיצוי בשליש לאור התרשלות הניזוק בהתנהגותו. מדובר בעוולה אחת שנגרמה על ידי העובד, יוחסה למעביד (מכוח אחריות שילוחית), ולכן שניהם מעוולים במשותף.

הרציונל בדוקטרינה של האשם התורם הוא חלוקת הפיצוי בגין הנזק בין המזיק לניזוק – כאשר האחרון נגוע בהתרשלות הקשורה לנזק, וזאת משיקולי צדק ויעילות כלכלית.

אחריות שילוחית
האחריות השילוחית מתבטאת בהטלת אחריות נזיקית על אלמוני בשל עוולתו של פלוני, וזאת בשל מערכת היחסים המיוחדת ביניהם.
ייחוד האחריות השילוחית: 
ניתן להבחין בין סוגים שונים של אחריות נזיקית. האחריות הקלאסית היא האחריות האישית, לפיה אדם ממלא בעצמו אחר היסודות הנדרשים למילוי העוולה. המקרה השני הוא אחריות מעורבת, ולפיה מתקיימים יסודותיה של עוולה בעקבות שילוב מעשיו של פלוני עם מעשיו של אלמוני, המיוחסים לו מכוח דין (ראו שידול לעיל). ייתכן ועוולה תתגבש רק אצל פלוני, ואילו אלמוני יהא פטור. לא כך באחריות שילוחית, בה מתגבשת העוולה כולה במעשיו של אלמוני, אולם הדין מייחסה גם לפלוני. האחריות משנית (מועברת לאחר התגבשות העוולה), בלתי ישירה (אין מעורבות ישירה של פלוני), ונגזרת מהאחריות המקורית. יש לשים לב כי התנאים והמבחנים לקיום סוגי האחריות לעיל שונים.

בישראל מוכרים שלושה סוגי אחריות שילוחית: 
אחריות השותפות לעוולת השותף
ייחוס האחריות השילוחית מעוגן בס'14 לפקודת הנזיקין, המכיר באחריות השולח למעשי השלוח (להלן). בפקודת השותפויות מוגדר השותף כשלוח של השותפות, ומכאן ייחוס האחריות השילוחית.
ס'14 לפקודת השותפויות : כל שותף הוא שלוח השותפות לכל עניין של עסקי השותפות, ופעולותיו של כל שותף יחייבו את השותפות ואת שותפיו. זאת למעט הסייגים המנויים בסעיף. 
שותפות הוגדרה בס'1 לפקודת השותפויות כקשר בין אנשים המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים.

ככלל בפסיקה משתמשים לרוב בחיוב מכוח שותפות לשם יצירת מחויבות משפטית-חוזית בין הנושא והנותן עם השותף לבין השותפות. אולם, אם שותף מהווה שלוח של החברה, הרי שכל נזק נזיקי שייגרם על ידי השותף יחייב את השותפות כמעוול במשותף.

אחריות השולח לעוולת השלוח
מוגדרת בס'14 לפקודת הנזיקין. קיימים מצבים לפיהם אדם ייחשב לשלוחו של אחר, ויהווה "ידו הארוכה". כדי לייחס אחריות לשולח נדרשים שלושה תנאים: 1. שהשלוח לא יהיה עובדו (שכן אז מדובר ביחסי עובד-מעביד, להלן) 2. שהשלוח יבצע עוולה 3. שהעוולה בוצעה במסגרת השליחות, משמע בכל פעולה שבוצעה עבור השולח.
השולח אחראי לכל מעשה השלוח בביצוע השליחות, וכן על דרך ביצועה. לגבי עוולת התקיפה, עוולת הנגישה, ועוולת כליאת השווא: בעבר לא ניתן היה לייחס לעוולות הנ"ל אחריות שילוחית, אולם כיום ניתן לייחס אחריות לשולח אם ניתנה הרשאה מפורשת מצדו. שינוי נוסף בדין נעשה לגבי יחסי מרשה-מורשה שהיוו בעבר קטגוריה נפרדת, אולם כיום נכללים תחת קורת הסעיף. באשר לשאר העוולות - ניתן להסתפק בהסכמה מכללא מצד השולח.

לדוגמה: בפרשת טיפוגרף התרשל רופא בתחנת מד"א באבחון המערער, וכתוצאה מכך גרם לו לנזק גופני. הוסכם כי אין לראות את מד"א כנושאת אחריות למעשה הרופא, שכן משרד הבריאות היה שלוח בשירות הרפואי הלילי, והמדינה תשא באחריות שילוחית למעשיו.

אחריות המעביד לעוולת העובד
מעוגן בס'13 לפקודת הנזיקין. קיימים שלושה תנאים לייחוס האחריות:
קיום יחסי עובד-מעביד, הנקבעים על פי מבחן ה"שליטה הגמורה".
ביצוע עוולה על ידי העובד.
מבחן ביצוע העוולה "במהלך העבודה", או לחלופין הרשאה/אשרור המעשה על ידי המעביד.

לגבי עוולת התקיפה, עוולת הנגישה ועוולת כליאת השווא נדרש אישור מפורש מהמעביד. ככלל, קבלן עצמאי לא ייחשב לעובד, ולפיכך פוטר מאחריות את שוכר שירותיו, שכן האחרון לא נחשב למעבידו. בעבר קיים היה פטור גורף מאחריות המעסיק למעשי הקבלן. הכלל תקף אף בהווה, למעט חריגים שונים הבוחנים את מערכת החיובים שביניהם, ועיקרה בחינת אלמנט האשמה מצד המעסיק. גם במקרים חריגים אלו, מדובר באחריות מעורבת ולא שילוחית, ולכן העוולה מתגבשת אצל המעסיק בלבד. במקרה שכזה המעסיק והקבלן לא ייחשבו כמעוולים במשותף.

הרציונלים להטלת אחריות שילוחית רבים ומגוונים, ובהם:
 יצירת תמריצים למעביד למנוע נזקים עתידיים.
 הטלת האחריות על מי שנהנה כלכלית כדרך קבע מפעולות העובד.
 התייחסות לעובד כ"ידו הארוכה" של המעביד (למעשה – כשלוחו).
 אינטרסים תועלתניים-כלכליים לפיזור יעיל של הנזק.
 עיקרון "הכיס עמוק", משמע הרחבת מעגל החייבים אל בעלי האמצעים.
 הקלות היחסית של מציאת המעביד, במקום בו לא ברור מי מהעובדים גרם לנזק.

עיקר חשיבות התפתחות אחריות המזיקים במשותף הייתה דרך התפתחות האחריות השילוחית בדין האנגלי. ככלל, ייחוס מעשי העובד למעביד נעשה כעניין שבמדיניות, אך עם השנים התגבש מבחן "מהלך העבודה" שהחליף את אחריותו המוחלטת של המעביד, והשפיע אף על משפטנו.

דוגמה: בעניין מדר דובר בחייל שלקח טרמפיסט במהלך משימה שביצע ברכב צבאי. בהמשך הדרך אירעה תאונת דרכים והטרמפיסט נהרג. בית המשפט קבע כי אף על פי שהחייל הפר איסור מצד המעביד, עדיין המדינה חבה כמעוולת במשותף מכוח האחריות השילוחית, שכן העוולה בוצעה במהלך העבודה.

בעניין לוטם נקבע כי מנהל עבודה אחראי לנזק שנגרם עקב התרשלותו בתפקידו, וחייבו את החברה בה עובד כמעוולת במשותף.

סוגיות מורכבות
זיהוי מקרי מעוולים במשותף אינו תמיד קל. למעט הסיטואציה הקלאסית בה שניים או יותר מתכננים ומבצעים יחדיו עוולה למען מטרה משותפת, קיים לרוב קושי לסווג את המזיקים:

מזיק בודד בפעולה משותפת
מקרה בו שניים או יותר תכננו יחדיו פעולה משותפת, אולם במהלך הביצוע מבצע רק אחד מהם עוולה. ניתן לסווגם כמעוולים במשותף: המזיק יחויב מכוח פעולתו באחריות אישית, והאחר יחויב מכוח שיתוף או שידול (ראו משתף ומשדל, לעיל). אולם, מה בדבר מקרה כאמור בו אין השניים מודעים לכך שבפעולתם עתידים הם לבצע עוולה? ללא מודעות או כוונה לבצע עוולה, לא ניתן לחייב אדם כמשדל או משתתף. אם לשניים חובה משותפת שהופרה על ידי המבצע, ניתן לחייבם מכוח חובה משותפת (לעיל). אולם, אם לשני חובה עצמאית שהופרה, אזי יש לסווגם כמעוולים הגורמים לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה. הן על פי השיטה האנגלית והן על פי השיטה הישראלית ההעדפה היא להכיר בשני המקרים כמעוולים במשותף. (ראו עוד על טשטוש ההבחנה במגמות בפסיקה, להלן).

הפרת מספר חובות במעשה אחד
סוגיה מורכבת שעלתה בספרות המשפטית נוגעת למקרה בו מזיק פלוני מפר במעשיו חובה המוטלת על חברו אלמוני. ההבחנה בין סוגי החובות המופרות עלולה להקשות על המשפטן להבדיל בין מקרים של מעוולים במשותף לבין מזיקים שגרמו לנזק אחד. קח לדוגמה מקרה בו פלוני מבצע עוולה כלפי ניזוק, ותוך כדי ביצועה מפר חובתו של אלמוני כלפי הניזוק. לכאורה, שניהם הפרו חובתם לניזוק תוך גרימת נזק במעשה אחד, והם מעוולים במשותף. לדעת טדסקי, מסקנה זו אינה מבוססת, שכן החובה שהופרה איננה אותה חובה, וייתכן והיא אף בעלת משטר אחריות שונה (רשלנות כנגד אחריות מוחלטת או חמורה). הנזק (Damnum) הוא אחד, אבל מדובר בשני מעשי נזיקין (Injuria) נפרדים. לכן, למעשה אלו הם שני מזיקים המפרים חובות שונות וגורמים לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה.

דרך ניתוח אלטרנטיבית מובילה לקביעה כי אלמוני הפר חובתו מכוח מחדלו, ולכן יותר מפעולה אחת גרמה לנזק.

פרשת D.E.S והקושי בהחלת הדוקטרינה
הדוקטרינה של מעוולים במשותף לא יכולה לחול במקרים בהם מספר אנשים עסקו יחד בפעילות משותפת למען מטרה משותפת שבמהלכה רק אחד מהם או יותר, אך לא כולם, ביצעו עוולה ולא ברור מיהו או מיהם המזיקים. דוגמה מעניינת מהפסיקה האמריקאית עלתה בפרשות הטראגיות הקשורות לתרופת ה-D.E.S אשר נועדה למנוע הפלות טבעיות, וניתנה לנשים רבות במהלך הריונן. התרופה הייתה פגומה וגרמה לבנות של נשים שנטלו את התרופה בזמן הריונן למחלת סרטן הרחם. הנזק התגלה רק כשהבנות הגיעו לגיל הבגרות. התברר שחברות רבות לא ערכו בדיקות ראויות לפני ייצור התרופה, והתעלמו מממצאים רבים שהצביעו על סיכונים פוטנציאליים מהשימוש בתרופה, מבלי ליידע את הציבור או להזהירו. הבעיה הייתה שבמקרים רבים אי אפשר היה להוכיח מי היה היצרן הספציפי של אותה תרופה שנטלה האם. התרופה יוצרה ברשלנות על ידי עשרות יצרנים, ושווקה תחת שם גנרי. הדוקטרינה של מעוולים במשותף יכולה הייתה לספק תוצאה רצויה אם כל חברות התרופות הזיקו לנשים שנטלו את התרופות בכך שייצרו את התרופה ברשלנות, כך שכל החברות אחראיות ביחד ולחוד לכל הנזק שנגרם. לפי תוצאה זו, כל יצרן אחראי למלוא הנזק לכל נפגע. ביהמ"ש העליון בוויסקונסין הגיע לתוצאה זו תוך החלת הדוקטרינה של מעוולים במשותף אך הוסיף הסתייגות, שאם יצרן מסוים יוכל להוכיח שהמוצרים שלו לא גרמו לנזק במקרה הספציפי, הוא ישוחרר מאחריות. לפיכך, השימוש בדוקטרינה המקובלת של מעוולים במשותף היה מלאכותי ולא התאים לסיטואציה, ולכן נדחה על ידי בתי המשפט בקליפורניה ובניו יורק. ביהמ"ש פיתח דוקטרינה אלטרנטיבית להתמודדות עם הסיטואציה על ידי הטלת אחריות על כל יצרן בהתאם לנתחו בשוק (Market Share Liability).

עקרון ה"חבים ביחד ולחוד"
מקור הכלל הנ"ל הוא מהמשפט המקובל ומופיע בס' 11 לפקודת הנזיקין הקובע שמעוולים במשותף ומעוולים הגורמים לנזק אחד חייבים יחד ולחוד. משמעות העיקרון היא שכל אחד מהמעוולים אחראי לנזק בשלמותו (אחריות סולידארית), בשונה ממעוולים נפרדים לפיהם כל מעוול אחראי לנזק שגרם. התובע יכול לתבוע את הנזק במלואו מכל המעוולים בתביעה אחת (ביחד) או את הנזק כולו ממעוול אחד (לחוד). הניזוק אינו צריך להוכיח מי מבין המעוולים גרם לנזק ישירות, ומהי מידת האחריות היחסית של כל מעוול, ובכך העיקרון מיטיב ומקל על הניזוק.

להבחנה בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק שאינו ניתן לחלוקה אין חשיבות מעשית בדין הישראלי. הנפקות זהה עבור שתי הקטגוריות של ריבוי מעוולים, שכן לא נעשית הבחנה בפקודת נזיקין. לפיכך, נראה כי הסיווג בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק בלתי ניתן לחלוקה הוא תאורטי וטרמינולוגי גרידא.
בעבר, במשפט האנגלי היה חל הכלל כי חיוב בדין כנגד אחד מהמעוולים במשותף, בשונה ממעוולים הגורמים לנזק בלתי ניתן לחלוקה, מונע הגשת תביעה נגד מזיקים אחרים שלא היו צד למשפט הראשון. אולם הכלל בוטל בחקיקה. ביהמ"ש העליון פירש את ס' 11 לפקודת הנזיקין כהעתק של החוק האנגלי לאחר הרפורמה. ההלכה השתרשה היטב כי מעוולים במשותף חבים כלפי הניזוק יחד (jointly liable) וניתן לתבעם יחד ולחוד. 
בנוסף, בעבר באנגליה שרר הרעיון של "אחדות עילת התביעה"- עילת הניזוק כלפי המזיקים במשותף היא אחת. פסק דין המחייב או מזכה מזיק אחד מבין המזיקים, שימש כמעשה בית דין כלפי שאר המזיקים. אולם, לרעיון זה היה חסר בסיס עיוני, שכן סתר את העיקרון של "ביחד ולחוד" לפיו מס' העילות כמס' המזיקים, והביא לתוצאות לא רצויות. לכן בוטל בחקיקה. הדין הישראלי דחה את הרעיון של אחדות עילת התביעה. ס' 83(א) לפקודת הנזיקין מעגן זאת וקובע שפסק דין המחייב מזיק אחד לא משמש מעשה בית דין בתביעת הניזוק כלפי מזיק אחר. הכלל עוגן גם בפסיקה. עם זאת, ס' 83(ב) לפקודת הנזיקין קובע את הסייג שהניזוק לא יקבל פיצוי גבוה משנפסק במקור. הרציונל מאחורי הסייג הוא לתמרץ את הניזוק לבצע תביעה משותפת שתתברר בהתדיינות אחת. יש לשים לב כי ס' 83(א) לפקודת הנזיקין לא דן בפסק דין שניתן לזכותו של מזיק ואינו משיב לשאלה האם נוצר השתק לטובת מזיק אחר. אולם, הרעיון של האחריות הנפרדת (לחוד) דוחה זאת, להוציא מקרה של אחריות שילוחית. אחריות שילוחית נבדלת בכך שהיא במהותה אחריות נגזרת. אם פסק הדין הראשון משחרר את העובד מאחריות, ישמש פסק הדין כמעשה בית דין בתביעת הניזוק נגד המעביד. לא כך המצב אם התביעה הראשונה היא נגד המעביד ולא העובד. 
בנוסף, אם מזיק אחד שילם את מלוא הנזק, הוא משחרר את שאר המזיקים כי לא נרצה להעניק פיצוי כפול לניזוק. יחד עם זאת, למזיק ששילם את מלוא הנזק קמה זכות לתביעת השתתפות ושיפוי משאר המזיקים.

היחסים הפנימיים בין מעוולים במשותף- זכות ההשתתפות והשיפוי
בעבר באנגליה נשללה זכות המזיק להשתתפות מחמת הטענה ש"מעילה בת-עוולה לא תקום זכות תביעה" לפי הלכת Merryweather v Nixan. ההלכה ספגה ביקורת, שכן העניקה כוח לניזוק להחליט מי מהמעוולים ישא באחריות לנזק, ופגעה בעקרון השוויון וההגינות. ההלכה לא נהפכה 150 שנה, אך צומצמה בשורת פסקי דין ובוטלה בחקיקה. כיום באנגליה ובישראל חל עקרון ההשתתפות בין המזיקים (Contribution) לפיו מעוול החב על נזק רשאי להיפרע ממעוול במשותף אחר. ס'84 לפקודת הנזיקין קובע כי דמי ההשתתפות יקבעו על ידי ביהמ"ש לפי צדק, יושר ומידת אחריות המזיק לנזק. ביהמ"ש למד מסעיף זה את מבחן האשמה המוסרית/ ההדדית בעוד המבחן האנגלי בוחן רק את מידת האחריות. ביהמ"ש בוחן את כלל הראיות והנסיבות ומכריע מהי חלוקת האחריות בין המזיקים בהתאם למידת אשמתם המוסרית.

פסיקה
הפיתוח הפסיקתי בישראל הוא דל. ביהמ"ש מיישמים את הדוקטרינה של מעוולים במשותף בדיוק כפי שנעשה במשפט המקובל, לפי המקרים הטיפוסיים המקובלים, ולא ערכו בדוקטרינה שינויים. הפסיקה מחוזית אינה שונה במהותה מפסיקת העליון. כשמתעורר מקרה בו עובדתית קיימים יותר משני מעוולים, בתי המשפט דנים בסיווגים השונים הקיימים (מעוולים במשותף, נזק אחד, ומעוולים נפרדים), ומכריעים מבחינה עובדתית האם קיים נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה או נזקים נפרדים, וכן האם קיימת עוולה אחת או עוולות נפרדות, כדי לדעת אם להחיל את ס' 11 לפקודת הנזיקין ולהטיל אחריות סולידרית על המזיקים או נפרדת.
אחד מפסקי הדין הראשונים שתיאר את הסיווגים השונים וחשיבות האבחנה היה פסק הדין בעניין אדרי נ' עזיזיאן. בפרשת קורנהויזר השופט לוין ציין כי סוגיית המעוולים במשותף מעורפלת, ולמעשה לא קיימים מבחנים מוגדרים אלא רק בחינת הסיטואציה העובדתית.

מגמת בתי המשפט היא לטשטש את ההבחנה בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק אחד, שכן הנפקות היא זהה. בפס"ד רבים נקבע כי אין להבחנה חשיבות מעשית שכן בין כה וכה חייבים ביחד ולחוד. בשני המקרים מדובר בנזק אחד, רק כשבמקרה של מעוולים במשותף צריך בנוסף להוכיח יחסי קרבה. מגמה זו באה לידי ביטוי במיעוט ההכרה בסיטואציית המעוולים במשותף, וכן בעובדה שבמקרים מסוימים ביהמ"ש פוסחים על שלב ההבחנה ודנים בסיטואציה תחת היריעה הרחבה של מעוולים ביחד. מגמה נוספת היא להכיר ביותר מקרים של מעוולים ביחד ולא במעוולים נפרדים. נטל ההוכחה שהנזק ניתן להפרדה הוא על המעוולים מתוך הרצון למנוע את חלוקת הנזק ובכך להותיר חלקים יתומים מאחריות.

הלכה מעוגנת היטב היא שחלוקת האחריות בין המעוולים במשותף מסורה לשק"ד השופט המתרשם מן העדים ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל מזיק. לפיכך ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בחלוקת האחריות. נפקות המבחן תתבטא בקביעת אחוז אחריות גבוה יותר לאחד המזיקים ואף השתתפות העולה כדי שיפוי מלא.

המשפט העברי
ישנם חמישה אופנים שונים של מעוולים במשותך: 1. שניים עושים יחד מעשה נזיקין, 2. מזיקים בנפרד לנזק אחד, 3. מזיקים שכל אחד מהם עשה נזק שלם שיש בו כי להזיק, 4. מזיקים הגורמים נזקים נפרדים לאותו ניזוק, 5. מזיקים שכל אחד עשה פעולה אחת שאין ביכלתה להזיק אך שרשרת הפעולות גרמה לנזק.

בשלשת האופנים הראשונים, אם כל המזיקים נתבעים, הן לפי פקודת הנזיקין והן לפי המשפט העברי כל אחד מהם נושא באחריות ישירה על חלקו בנזק. עם זאת, האחריות "יחד ולחוד" הכתובה בסעיף החוק נכונה למשפט העברי רק בהתמלא שני תנאים: כשהיה די במעשיו של כל אחד מן המזיקים לגרום את הנזק לבדו, וכן כשאי אפשר לתבוע את השני. בשאר המקרים, יהיה כל מזיק אחראי רק לחלקו היחסי בגרימה הנזק.
היבטים רלוונטיים בהצעת חוק הקודיפיקציה
בהצעת חוק הקודיפיקציה מודגשת ההבחנה בין הסוגים השונים של האחריות הנזיקית (אישית ושילוחית).
בס' 368 מוגדרת האחריות האישית לעוולה. השוני המהותי מתבטא בהרחבת האחריות האישית גם למעשים הנעשים באמצעות "תם" אחר (כמו הסדר של חוק העונשין בנוגע לביצוע באמצעות אחר).
החלופה הבעייתית של אשרור המעשה או המחדל בס' 12 לפקודת הנזיקין הושמטה. אולם, הותירו את החלופה של הרשאה בס' 368(א). ייתכן וייחסו לחלופה זו גם פרשנות של הרשאה בדיעבד ולא רק הרשאה מראש, ובכך יחילו את אותם כללים של אשרור על ההרשאה.
בס' 368(ב) ב מייחסים אחריות אישית לתאגיד, ולא רק למעביד בשל עוולה של אורגנים במסגרת תפקידם, תוך הבהרה כי אחריותו של התאגיד לא גורעת מאחריות האורגן.
סעיפים 369-370 מחליפים את סעיפי 13–14 לפקודת הנזיקין הדנים באחריות שילוחית של מעביד ושולח. הושמטה חלופת אשרור המעסיק, מתוך כוונה שתיכלל במבחן "מהלך העבודה". כמו כן, הושמטה החבות של בעל חוזה (ס' 15 לפקודת הנזיקין) משום שהסייגים המנויים בסעיף נכללים ממילא תחת עוולת הרשלנות הכללית או עוולות אחרות. בנוסף מחודדת האבחנה בין שלוח לבין קבלן עצמאי.

היפרעות מריבוי חייבים:
ס' 80 להצעת חוק הקודיפיקציה מגדיר חייבות לגבי חיובים חוזיים, נזיקיים או ערבים כ"יחד ולחוד". בכך מורחבת האחריות המהותית של החייבים לכלל תחומי החיובים הנ"ל. 
ס' 81 מקים את הזכות להיפרע ממלוא החוב מכל אחד מהחייבים, גם אם חייבים רק יחד או לחוד. הסדרי השתתפות ושיפוי בין החייבים זוכים ליחס נרחב (סעיפים 85–86). ככלל משומר ההסדר החוזי (ס' 56 כיום). ההסדרים העיקריים משומרים בקודקס, מלבד הפשטת הנוסח וחידוד המושגים. סוגיות ריבוי החייבים המרחיבה תחומיה אל מעבר לתחום החוזי תרחיב את עילות התביעה. נראה שיש השראה מהדין הגרמני שם נעשה הסדר דומה.

מבט לעתיד
לעניות דעתנו, הדוקטרינה של מעוולים במשותף צריכה להתבטל ולהתכנס תחת היריעה הרחבה של ריבוי מעוולים. כאמור, בישראל טושטשה ונשחקה ההבחנה בין שתי הקטגוריות של ריבוי מעוולים. הבסיס העיוני לכך הוא ס' 11 לפקודת הנזיקין המחיל על שתי הקטגוריות את עקרון ה"יחד ולחוד", ובכך גורם להבחנה להיות תאורטית, חסרת נפקות מעשית ולמעשה מהווה "אות מתה". במקביל, קיימת לביהמ"ש נטייה מבורכת לסווג נזקים כבלתי ניתנים לחלוקה. הרציונל הוא כפול: הגנה על הניזוק (מניעת מצב בו לא יפוצה בגין חלק מהנזק) והגנה על המזיקים (הרחבת זכות ההשתתפות). הרחבה חיובית נוספת עולה בהצעת חוק הקודיפיקציה המבטלת את ההפרדה בין ענפי חיובים שונים. בקיום מערכת אחידה לגבי כל הקטגוריות של ריבוי חייבים מקלים על המשפטן ועל הניזוק ומאפשרים הצגת מערכת דינים אחידה ופשוטה.

מבט ביקורתי
אם נחיל את הגישה החברתית הסבורה שדיני הנזיקין מושתתים על שיקולי צדק מתקן, עקרון ה"ביחד ולחוד" הוא עקרון מצוין שבא לטובת הניזוק חסר האשמה על פני המזיק האשם.
עמדת הגישה הכלכלית למשפט
אם היינו מחילים את רעיונותיו של המלומד ריצ'רד פוזנר על הדוקטרינה של מעוולים במשותף, נראה שפוזנר היה רואה בדוקטרינה מכשיר יעיל מבחינה כלכלית והרתעתית. הדוקטרינה משקפת את חלוקת הסיכונים בין המזיקים, שכן כל מזיק נושא באחריות לפי אשמתו האישית והסיכון שלקח על עצמו. 
עקרון ה"ביחד ולחוד" מרתיע מזיקים מהסיכון שיאלצו לשאת בכל הנזק לבד אם מזיק אחר אינו משלם או אם למשל פושט את הרגל. עצם ההרתעה של ביצוע פעולות משותפות מסייע לצמצום מספר המקרים, ובכך העיקרון משקף יעילות כלכלית. עמד על כך המלומד קלברזי.
במקרה של אחריות שילוחית, הטלת אחריות על המעביד היא אמצעי יעיל לפיזור הנזק, שכן המעביד יכול לבטח עצמו מראש, ולפזר את הוצאות הביטוח בין בני הציבור הנהנים משירותיו.  האחריות השילוחית מאפשרת גישה נוחה ל"כיס עמוק" שבפועל נושא במרבית הנזק. בנוסף, מי שנהנה מעבודת העובד חייב לשאת בסיכון הנזק שעלול להיגרם. הנזק שנגרם במהלך עבודת העובד, הוא נזק שנגרם תוך כדי קידום האינטרסים של המעביד. כמו כן, המעביד מצוי בעמדה כלכלית טובה יותר משל העובד שכן לו יש מקורות כיסוי לנזק, ולרוב מבוטח, ולכן הוא נושא הנזק היעיל ביותר, וכן מונע הנזק היעיל ביותר.

מצד שני, האסכולה הכלכלית של המשפט מחפשת דרכים לצמצם את עלויות הטיפול. הדוקטרינה של מעוולים במשותף מובילה לריבוי התדיינויות (התדיינות בין הניזוק למזיק ובין ניזוקים) שאינו יעיל מבחינה כלכלית בשל עלויות משפט גבוהות והתמשכות הליכים זמן רב. בנוסף, קיים אלמנט של חוסר ודאות שפוגע ביעילות הדוקטרינה.
יש לשים לב שכאשר מרחיבים את מעגל האחראים ומחלקים ביניהם את הנזק, ייתכן ונשיאת האחריות החלקית בנזק תשתלם למעוולים. דוגמה מובהקת לכך עולה במקרים שלא מדובר באחריות אישית של המזיק אלא אחריות שילוחית או מעורבת. בסיטואציה של שידול באמצעות אשרור בדיעבד, מחלקים את הנזק שביצע המזיק בפועל, עם אדם אחר שלאחר שבוצעה העוולה אשרר זאת.

הוראות חוק רלוונטיות
פקודת הנזיקין:
ס' 11: חיוב ריבוי מעוולים "יחד ולחוד"
ס' 12: חיוב המשדל כמעוול במשותף.
ס' 13–14 עוסקים בסוגי האחריות השילוחית: 
ס' 13: חובת המעביד. הסעיף עוסק בחיובו של המעביד (13(א)), במבחנים השונים לחיובו (13(א)(1)/(2)), וכן בפטורים שונים (13(א)(2)(א)/(ב)). עיגון חוקי למבחן "מהלך העבודה" מופיע בס'13(ב). 
ס' 14: אחריות השולח למעשיו של השלוח.
ס' 15: אחריות מכוח חיובים שונים, לרבות חריגים המפורטים בס'15(1)-(5).
ס' 16: הבהרה שייחוס האחריות למזיק נוסף אינה גורעת מהאחריות הראשונית.
ס' 64: הגדרת האשם.
ס' 65-66: מקרי אשם תורם.
ס' 68: כלי לבית המשפט להפחית הפיצוי בגין אשם תורם. 
ס' 83: תביעה ושיפוי במעוולים יחד.
ס' 84: שיפוי בין מעוולים. 
פקודת השותפויות:
ס' 14 לפקודת השותפויות: מגדיר את האחריות של השותפות למעשה השותף, למעט חריגים.

 קישורים חיצוניים 
 הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים
 פקודת הנזיקין

 הערות שוליים 

קטגוריה:דיני נזיקין