אקטיביזם שיפוטי

אקטיביזם שיפוטי הוא גישה משפטית, לפיה בית המשפט לוקח חלק יוצר ופעיל בקביעת הנורמות המשפטיות במדינה, ותפקידו אינו מצטמצם רק ל"פה למחוקק" במתן פרשנות לחוק. כחלק מתפקידו זה ייטה בית המשפט לבקר את הרשות המבצעת ואף את הרשות המחוקקת, ובמידת הצורך גם יתערב בהחלטותיהן. יש הרואים בביטול החלטה של ערכאה נמוכה על ידי ערכאה גבוהה יותר סוג של אקטיביזם שיפוטי.

הגדרת האקטיביזם השיפוטי והצדקתו הן שאלות השנויות במחלוקת פוליטית ואקדמית. היפוכו של אקטיביזם שיפוטי הוא פוזיטיביזם משפטי, שמבקש מהשופט לשפוט על פי החוקים הנתונים בידיו בגישה אובייקטיבית ולא להתייחס למוסר או דעות קודמות.

 מהות האקטיביזם השיפוטי 

מקורו של המושג אקטיביזם שיפוטי הוא בספרות העוסקת בפסיקותיו של בית המשפט העליון של ארצות הברית, וטבע אותו ההיסטוריון ארתור שלזינגר  במאמר שפורסם במגזין "Fortune" בשנת 1947.

מומחי המשפט עמדו על הקושי לתת הגדרה מדויקת לאקטיביזם שיפוטי. לדברי פרופ' מנחם מאוטנר:

לפי מאוטנר, בית משפט אקטיביסטי יגדיל את מרחב השפיטות כך שגם מחלוקות בעלות גוון ערכי ופוליטי תיחשבנה ראויות לדיון בפניו, והוא ירחיב את השימוש בעילות משפטיות שיש בהן ממד רב של שיקול דעת והכרעה ערכית כמו עילת הסבירות ומידתיות.

פרופ' זאב סגל הציע הגדרה הממוקדת בהתערבות ישירה של בית המשפט בהחלטותיהן של רשויות אחרות:

לפי פרופ' דניאל פרידמן, ממבקרי האקטיביזם השיפוטי, האקטיביזם השיפוטי נמדד בראש ובראשונה על פי מרחב העיסוק של בית המשפט, ולא רק על פי הפסיקה הסופית: 

חשוב להבחין בין חקיקה שיפוטית שנועדה להשלים החסר במשפט המקובל לבין אקטיביזם שיפוטי שמאתגר את שיקול הדעת והקביעות הערכיות של הרשות המבצעת או המחוקקת.

אקטיביזם שיפוטי בישראל
התפתחות האקטיביזם השיפוטי בישראל
שלושת העשורים הראשונים
מקובל לתאר את העשורים הראשונים של מערכת המשפט הישראלית כמאופיינים בריסון שיפוטי יחסי, עם ביטויים חריגים של אקטיביזם. לעומת תיאור זה, קבע פרופ' יצחק זמיר, לאחר שסקר פסקין דין אחדים מתקופה זו: "המסקנה היא, שלא זו בלבד שבית המשפט העליון של שנות החמישים ושנות השישים היה בית משפט אקטיביסטי, אלא שלא היה לישראל מאז ועד היום בית משפט אקטיביסטי כמו בית המשפט העליון של אותן שנים". הוא נימק את הצורך באקטיביזם באותה עת: "האקטיביזם השיפוטי נדרש אותן שנים, בייחוד נוכח המחדל המתמשך של הממשלה והכנסת לא רק בכינון חוקה, אלא אף בקביעת כללים שיקדמו מינהל תקין והוגן ויקנו הכרה והגנה לזכויות אדם. לא היה אז גוף אחר במדינה שהיה מסוגל ומוכן לעשות זאת חוץ מבית המשפט העליון".

בתקופה זו פיתח בית המשפט העליון דוקטרינות להגנה על זכויות האדם מפני שרירותו של השלטון, אך קיבל כהנחה יסודית את העובדה שלא תיתכן ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. דוגמאות:
 בבג"ץ בז'רנו נגד שר המשטרה משנת 1949 ביטל בית המשפט את האיסור, שמנע מאנשי צד שלישי (מאכערים) לבוא למשרד הרישוי ולמלא טפסים בשם בעל מכונית. זהו פסק הדין הראשון של בג"ץ בו הוכרה הזכות לחופש העיסוק כזכות יסוד, ופעם ראשונה בה נפסלה החלטה של גוף ממשלתי בשל היעדר סמכות.
 בבג"ץ קול העם משנת 1953 ביטל בית המשפט את הוראת שר הפנים שהשעתה את הוצאתם לאור של שני עיתונים, ובכך יצר בית המשפט את הבסיס לחופש העיתונות בישראל.
 בבג"ץ שייב נ' שר הביטחון משנת 1951 ביטל בית המשפט את פיטוריו של ישראל שייב שנעשו בשל שיוכו הפוליטי, בנימוק שהוראת ראש הממשלה לפיטוריו ניתנה בחוסר סמכות.
 בבג"ץ לזרוביץ נגד המפקח על המזונות משנת 1956 ביטל בית המשפט הוראה של המפקח על המזונות להגביל גידול חזירים לאזור שבו מתגוררים לא יהודים, בנימוק שהיא חורגת ממטרת החוק שמכוחו ניתנה ההגבלה.

בתקופה זו בית המשפט העליון הגדיר סוגיות ביטחוניות, כלכליות ומדיניות כבלתי שפיטות ושמר על הדרישה לזכות עמידה. בית המשפט מיעט להשתמש בעילת הסבירות ותחם באופן צר את גבולותיה. השופט יואל זוסמן הדגיש כי .

חריג מסוים לגישה זו ניתן לראות בפסק הדין בעניין ברגמן, בו פסל בית המשפט העליון תיקון חקיקה שנגע למימון המפלגות, כשהגיע למסקנה כי החוק סותר את הסעיף המשוריין בחוק יסוד: הכנסת, המבטיח את עקרון השוויון בבחירות וששינויו מותנה ברוב מיוחד, בעוד התיקון לחוק מימון מפלגות לא התקבל ברוב כזה. בפסק הדין הדגישו השופטים כי הם אינם מכריעים בשאלה העקרונית האם תוקפם של מעשי חקיקה יכול להיות נדון בבית המשפט, והם עושים זאת בהתבסס על הסכמתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא לעורר את השאלה העקרונית הזו.

על מקומה של חקיקה שיפוטית כתב שופט בית המשפט העליון, משה לנדוי: "בניגוד לחוק החרות אין בית המשפט יכול לפסוק, אך הוא יכול לפרשו 'פרשנות יוצרת' והוא יכול ליצור דין חדש בדרך חקיקה שיפוטית, בשטחים שאינם מכוסים על ידי חקיקה מחייבת".

שנות השמונים
בראשית שנות השמונים של המאה העשרים, או אף במהלך שנות השבעים שלה, התפתחה מגמה אקטיביסטית בבית המשפט העליון. לפי פרופסור מנחם מאוטנר, "מעטים הם בתי־המשפט המוכרים לנו שניתן לאתר בהיסטוריה שלהם עשור כה עתיר שינויים, ואולי אפילו מהפכני, כמו זה של בית־המשפט העליון שלנו בשנות השמונים של המאה העשרים."

שינוי זה יוחס במידה מסוימת לנשיא החדש של בית המשפט העליון, מאיר שמגר ולהתחזקות מעמדו של השופט אהרן ברק, לימים נשיא בית המשפט העליון בעצמו. בתקופה זו הגדיל בית המשפט את מרחב השפיטות, הגביר משמעותית את השימוש בעילת הסבירות והרחיב מאוד את זכות עמידה כך שגם עותר ציבורי שאינו נפגע ישיר יוכל לעתור כנגד החלטה שלטונית.

צעדים אלה הביאו לשינוי באופי הדיונים בבג"ץ וביטאו שינוי בתפיסתו את מהות תפקידו. מעתה, בעתירות מנהליות לא נבחנה רק השאלה אם הממשלה חרגה מסמכותה במקרה הנדון, אלא גם אם שיקול הדעת שהפעילה הממשלה היה סביר. בג"ץ דן גם בשאלות ביטחוניות וכלכליות שההיבט המשפטי בהן אינו דומיננטי, ועסק גם בעתירתם של מי שלא נפגעו ישירות ממעשה שלטוני, אלא טענו לפגיעה בערכים כלליים כמו שלטון החוק והמנהל התקין.

רמזים ראשונים לנכונות בית המשפט העליון להרחיב את תחולתה של עילת הסבירות ניתן היה למצוא כבר קודם לשנות השמונים, אך בשנות השמונים של המאה העשרים הפכה עילת הסבירות לעילה המרכזית בביקורת השיפוטית על הממשלה וההבחנה בין פסילת חקיקה מנהלית לבין ביטולן של פעולות פרטניות של המנהל, בוטלה.

גם להרחבת זכות העמידה נמצאו תומכים כבר בראשית ימי המדינה, כמו השופט חיים כהן, אך עד לשנות השמונים הם היוו מיעוט בבית המשפט העליון. בנוסף, המרחיבים באותן שנים ביקשו להגמיש את הדרישה לזכות העמידה, אך לא לבטלה. החל משנות השמונים זכו מצדדי ההרחבה לרוב בבית המשפט, וגישתם הייתה ליברלית עוד יותר, כשוויתרו לחלוטין על הדרישה להוכחת נזק 'אישי, ממשי וישיר'.

המחלוקת בין הנשיא הפורש משה לנדוי, שהתנגד להרחבת עילת הסבירות, לבין השופט ברק שהיה מראשי המצדדים בה, צפה בגלוי בבג"ץ דפי זהב, שבו ניסח ברק את גישתו העקרונית, אשר ביטא אותה כבר קודם לכן בבג"ץ בעניין מרכז הקבלנים, ולפיה טענת אי הסבירות עומדת כעילת פסלות גם כשלעצמה. הנשיא לנדוי ביקר בחוות דעתו את עמדתו של ברק כפי שבוטאה בבג"ץ 'מרכז הקבלנים' וטען כי בית המשפט יידרש, לפי ברק: 

ברק הכיר בכך שעמדתו שונה מפסיקת בית המשפט העליון בעבר, וטען כי במקרים בהם דחה בית המשפט עתירות שעסקו בשאלות מדיניות .

נוסף על כך, לנדוי כתב כי הניסוח שבחר ברק בפסק הדין בעניין דפי זהב, זה המכיר ב"מתחם הסבירות", מפיג את החשש להבנה שגויה של עילת הסבירות, כביכול כל מה שנראה לשופט כטעות בשיקול דעתו של הפקיד יכול להביא לפסילת ההחלטה.

כל השופטים שישבו בדין בעניין דפי־זהב הסכימו, שהן במישור המשפט הרצוי והן במישור המשפט המצוי כפופה פעולת המינהל, בעניין אינדיבידואלי כבעניין כללי, לדרישת הסבירות.עילת אי־הסבירות במשפט המנהלי* מאת איל זמיר העמדה שהתקבלה על דעתם של רוב שופטי בג"ץ תמכה בהרחבת עילת הסבירות מעבר לשימוש המקורי שלה כביטוי לחריגה מסמכות, אף שעמדתו המרחיבה עוד יותר של ברק, לא התקבלה. עילת הסבירות וגורמים נוספים אפשרו לבית המשפט להרחיב את מסגרת ההתערבות השיפוטית במקרים מסוימים וגם אפשרו קביעה כי מתחם הסבירות העומד לרשותן של הרשויות רחב או כמעט בלתי מוגבל במקרים אחרים.דפנה ברק-ארז, מהפכת השפיטות: הערכת מצב, 2008

גם בין המצדדים בשינוי לא היו הדעות אחידות באשר להיקפו הרצוי, ובין שמגר לברק התגלעה מחלוקת בשאלת השפיטות. בעוד ברק גרס כי עקרונית "הכל שפיט" (ברק סייג את דבריו והבחין בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית), שמגר התנגד לגישה כה מרחיבה של סמכות בית המשפט.

שנות התשעים
בפסק דין אפרופים, שכתב השופט אהרן ברק ושהיה לציון דרך מרכזי בדיני החוזים בישראל, נשלל הכלל הוותיק לפיו חוזה שלשונו ברורה לא יתפרש על פי נסיבות חיצוניות. ברק כתב כי 

ביחס לסוגיית השפיטות, ברק אמר ההשקפה הגורסת שאפשר להכריע בכל עניין לפי אמות מידה משפטיות שלהם אין משמעה בהכרח שהדבר ראוי ושכך ייעשהבג״ץ במרקם החברה הישראלית - לאחר חמישים שנה, עמ' 251 - 255,

 המהפכה החוקתית - חוקי היסוד עליונים על חקיקה רגילה 

עד המהפכה החוקתית נמנע בית המשפט מפסילת חוק מפורש שחוקקה הכנסת. את הערעור הראשון על מגבלה זו העלה השופט אהרן ברק באִמרת אגב בפסק הדין בעניין לאו"ר, בה ציין את דעתו כי מבחינה עקרונית אפשרית פסילה של חוקי הכנסת אף ללא הסתמכות על חוקה. עם זאת הוא הסתייג מיישום מעשי של קביעתו בשל המסורת המשפטית בעניין.

במרץ 1992 נחקקו שני חוקי יסוד: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי היסוד החדשים היו הראשונים שעסקו בעיגונן של זכויות, בעוד חוקי היסוד שקדמו להם עסקו במבנה החוקתי ובסדרי השלטון בישראל. לאחר קבלת חוקי היסוד החדשים כתב שופט בית המשפט העליון אהרן ברק כי מדובר במהפכה חוקתית, שבמסגרתה הגבילה הכנסת את סמכות החקיקה שלה והעניקה לבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית על החקיקה. שמגר הסתייג מההגדרה כמהפכה חוקתית משום שמצב זה היה עוד משנת 1958, עת חוקק חוק יסוד: הכנסת (שהוביל לבג"ץ ברגמן), וחוקי היסוד החדשים הוסיפו לכך.

בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, שניתן בנובמבר 1995, קבע בית המשפט לראשונה במפורש כי בכוחו לבטל חקיקה של הכנסת המנוגדת לחוקי היסוד, כולל חוקי היסוד שאינם משוריינים. קביעה זו הורחבה בהמשך בפסיקות נוספות, והביאה גם לפסילה מעשית של חוקים ב-20 מקרים.

הקביעה כי יש לבית המשפט סמכות לבטל חקיקה של הכנסת נחשבת לשיא תהליך ההתעצמות של בית המשפט העליון והשינוי שחל בתפיסה שלו את תפקידו. אם בצמצום הדרישה לזכות עמידה ובהרחבת עילת הסבירות שם עצמו בית המשפט כשותף של הכנסת לקביעת הערכים החלים במדינה ובהקצאת משאביה, הרי שכעת מיקם עצמו בית המשפט לא רק לצד הכנסת, אלא אף מעליה, לטענת שופט העליון משה לנדוי ופרופ' מאוטנר.

נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, אמר כי המהפכה החוקתית נובעת מהחלטתה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, וכי ביכולתה לבטל את חוקי היסוד באמצעות החלטה דומה. מסיבה זו אמר ברק כי מבחינה עקרונית נותרה הכנסת הסמכות העליונה, בכובעה כרשות מכוננת:

הרחבת המהפכה
מלבד הקביעה העקרונית כי לבית המשפט יש סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת, הרחיב בית המשפט בשורה של פסיקות את היקפה של המהפכה החוקתית. בית המשפט קבע כי גם חוק יסוד שאין בו שריון מפורש הוא בעל 'שריון מהותי', בשל פסקת ההגבלה שבו, ולכן הוא גובר על חוק רגיל של הכנסת. בהמשך קבע בית המשפט כי גם חוקים שאין בהם פסקת הגבלה נהנים מעליונות על חוק רגיל. נוסף על כך קבע בית המשפט כללים לשינויו של חוק יסוד, והגביל את היכולת לשנותו.

קידום משמעותי של המהפכה החוקתית יצר בית המשפט באמצעות הרחבת הזכויות המוגנות בחוקי יסוד. בית המשפט הכליל באופן חלקי הגנה החוקתית של חוקי היסוד זכויות שלא הוזכרו בהם ואף כאלה שהושמטו במכוון מהחוקים בתהליך החקיקה. כך נקבע כי הזכות לשוויון וחופש הביטוי חוסים תחת ההגנה החוקתית על כבוד האדם, אף שהם לא נכללו במכוון בנוסח החוק. זכויות אלה חוסים תחת ההגנה במקרים שהם בזיקה לכבוד האדם. בהמשך החל בית המשפט להכיר גם בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד כחלק מהזכות לכבוד.בג"ץ מחויבות לשלום וצדק חברתי

העשורים האחרונים
מגמת האקטיביזם השיפוטי בבית המשפט העליון נמשכה בתקופת כהונתו של אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון, בין השנים 1995 ל-2006, ולפי פרידמן הייתה זו תקופת השיא של האקטיביזם השיפוטי. זאב סגל ולילך ליטור מנגד תיאורו כי האקטיביזם השיפוטי בבית המשפט כמתון, הגובל לא אחת בריסון שיפוטי. בית המשפט פסל בשנים אלו בחמישה מקרים דברי חקיקה של הכנסת, כשבכל המקרים ישב הנשיא ברק בהרכב ותמך בביטול החוק.

אחד מציוני הדרך בשיח על המהפכה החוקתית היה פסק דין הנדלמן, במסגרתו הורה שופט בית משפט השלום בתל אביב, דוד רוזן, על ביטולו של סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא סותר לחוק יסוד: חופש העיסוק. צעד זה של ביטול חוק על ידי שופט בבית משפט השלום החריף את הדיון הציבורי על המהפכה החוקתית. גם בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על החלטה זו.

עם מינויו של דניאל פרידמן לשר המשפטים בממשלתו של אהוד אולמרט, מעט אחרי מינויה של דורית ביניש לנשיאת בית המשפט העליון, התחדש ביתר שאת הדיון הציבורי על מעמדו ותפקידו של בית המשפט העליון. פרידמן ניסה לקדם בחקיקה הגבלה של מרחב השפיטות וכן הגבלה של סמכות בג"ץ לפסול חוקים, תוך הכרה ראשונה בסמכות זו בחקיקה, והוספת פסקת התגברות כללית. הצעות אלה לא הבשילו לכדי חקיקה. התנגדותו של פרידמן לאקטיביזם השיפוטי הציפה לראשונה באופן משמעותי את קיומה של ביקורת כזו מחוץ לחוגי הימין והדתיים. על רקע זה הגיעו שר המשפטים החדש ונשיאת בית המשפט העליון לעימות גלוי וחריף, בו השתתפו גם שופטים בדימוס של בית המשפט העליון.

בעיני אישים מסוימים, לצד השינוי בגבולות מוערבותו, הרחבת זכות עמידה והנכונות לבחון סוגיות ולהעריך סבירות ומידתיות יצרו רושם כאילו בית המשפט הוא גורם מרכזי, אך בפועל, הנטייה המובהקת של בג״ץ היא להימנע מלהתערב בהכרעות השלטוניות. כך העותרים המשחרים לפתחו של בית המשפט, כמו גם חלק ממבקריו של בית המשפט, מניחים כי תחומי ההתערבות רחבים יותר מכפי שהם למעשה. עילת הסבירות עצמה וכלים משפטיים אחרים לעיתים משמשים ככלי מרסן.דפנה ברק-ארז, מהפכת השפיטות: הערכת מצב

בפברואר 2012 התמנה אשר גרוניס לנשיא בית המשפט העליון, לאחר שמינויו התאפשר בשל שינוי בחוק בתי המשפט. מתנגדי השינוי טענו כי התיקון לחוק נועד לאפשר לגרוניס להתמנות לנשיא, בשל תפיסתו הדוגלת בריסון שיפוטי.

המחלוקת על האקטיביזם השיפוטי ממשיכה להתקיים בשיח הציבורי והפוליטי בישראל, כאשר במקרים רבים פסילת חוקים בידי בג"ץ גוררת ביקורת מצד מתנגדי האקטיביזם השיפוטי, והצעות לריסון כוחו של בג"ץ. לפי ד"ר גיא לוריא ופרופ' יובל שני, רמת האקטיביזם של בג"ץ בפסילת חוקים נמוכה.

הגורמים להתפתחות האקטיביזם השיפוטי
לעליית האקטיביזם השיפוטי בישראל ניתנו הסברים שונים:

לפי יהושע שופמן, האקטיביזם והמהפכה החוקתית הם תוצר של תהליך בפסיקה. ב-1992, ח"כים כמו אוריאל לין ואמנון רובינשטיין יזמו חוקי יסוד שהתמקדו בזכויות אדם.

פרופסור מנחם מאוטנר הציע כי תהליך התעצמותו של בית המשפט העליון, וגיבויו המוחלט של התהליך בידי המחנה היהודי-חילוני-ליברלי בישראל, באו כתוצאה מחששם של בני אותו מחנה מפני עליית כוחו של המחנה היהודי-דתי, בראש ובראשונה בשל המהפך ב-77'. לפי מאוטנר, בתגובה לאיבוד השליטה במערכת הפוליטית פעלה האליטה הוותיקה ליצירת בסיס כוח חלופי למערכת הפוליטית בדמות בית המשפט העליון. חדירת בית המשפט לתחומים שהיו שמורים עד אז לכנסת ולממשלה נועדה לשמר חלק מההשפעה בידי הקבוצה הליברלית שאיבדה את ההגמוניה במדינה.

פרופסור דניאל פרידמן נימק את שינוי המגמה בעיקר בהיחלשות המערכת הפוליטית ויצירת ואקום שלטוני שאליו נכנס בית המשפט העליון. גורם נוסף שמציין פרידמן הוא חילופי הדורות בהרכב בית המשפט העליון: 

פרופסור יוסף ויילר וד״ר דורין לוסטיג הציעו הסבר השוואתי שרואה בעליית האקטיביזם ובמהפכה החוקתית בישראל חלק ממגמה עולמית בעידן שלאחר נפילת מסך הברזל ויציאת המדינות הקומוניסטיות לשעבר לדרך פוליטית ומשפטית חדשה. פנינה להב ראתה בהשפעה האמריקאית על שופטים ואנשי אקדמיה בישראל גורם חשוב לשינויים ברוח בית המשפט האמריקאי. השפעה זו, שנוצרה בעיקר דרך לימודים בארצות הברית, החלה בשנות ה-70 של המאה ה-20 עם התחזקות הקשרים המדיניים והביטחוניים ובאה לידי ביטוי גם בתחומים אחרים. גורם אחר שהזכירה פרופסור דפנה ברק-ארז הוא האפשרות של שיפוט בפני ערכאות שמחוץ לישראל באה לידי ביטוי גם בכל הנוגע לתחום של לחימה ממש ביהודה ושומרון וחבל עזה.http://www.hapraklit.co.il/_Uploads/dbsAttachedFiles/nun1_2.pdf

פרופסור דני גוטוויין טען כי השינויים בפסיקה התרחשו כתגובה לעליית כלכלת השוק והנאו-ליברליזם. לעליית כלכלת השוק תרמו רבות גם ממשלות הליכוד בראשות בגין, שהנהיגו ליברליזציה בשווקים, החלשה של ההסתדרות ועוד. לפי גוטוויין, בית המשפט פעל באופן שהכשיר את צעדים אלו ולא התנגד להם.https://law.tau.ac.il/sites/law.tau.ac.il/files/media_server/law_heb/Article/HARIS.pdf

מחקר
במחקר אמפירי נמצא קשר בין מידת האקטיביזם של שופטי בית המשפט העליון להיקף השימוש שהם עושים במשפט הבינלאומי הפומבי. לפי המחקר קיים מתאם משמעותי בין הפנייה וההיזקקות של שופטים למשפט הבינלאומי הפומבי לבין תפיסת התפקיד השיפוטי לדעת אותם שופטים. תפיסת תפקיד רחבה מביאה לפסיקה אקטיביסטית שכן לדעת המחזיקים בה, היקף הסמכות של בית המשפט כוללת גם ביקורת על עניינים מוסדיים וחוקתיים. כך לדוגמה, נמצא שהנשיא אהרון ברק נהג להשתמש לעיתים תכופות יחסית במשפט הבינלאומי הפומבי ופסיקותיו של ברק אכן מתאפיינות באקטיביזם ובכך מבטאות תפיסת תפקיד רחבה.

במחקר שערך גד ברזילי עם ד"ר מעוז רוזנטל ועם פרופ' אסף מידני, נותחו קרוב ל-9,500 החלטות של שופטי העליון בשבתם כשופטי בג"ץ מאז 1995. לפי גד ברזילי, הממצאים הראו כי בית המשפט העליון בישראל דווקא לא מרבה להתערב בהחלטות הממשלה ושריה. רק ב-10% אחוזים מן המקרים קיבל בג"ץ עתירות נגד הממשלה או שריה, ובעוד כ-3% התקבלו הבקשות בעתירות באופן חלקי. מדובר בשיעור נמוך בהשוואה למדינות כגון גרמניה וארצות הברית, וגם בהשוואה למדינות אסיאתיות בעלות פיקוח משפטי-חוקתי כגון קוריאה הדרומית או טיוואן.

לפי מחקרים מסוימים, תהליכי מינוי שופטים שנשלטים על בסיס חלוקה פוליטית לא מונעים אקטיביזם שיפוטי, אלא מגבירים אותו. מידת התערבות השופטים בהחלטות הרשות המחוקקת והמבצעת בולטת במיוחד כאשר שופטים הממונים פוליטית מכהנים במקביל לממשל שאינו תואם לזה שמינה אותם. שופטים ממונים פוליטית נוטים להיות אקטיביסטים (בהשוואה לאלו שאינם ממונים פוליטית) גם ביחס למשטר שמינה אותם.Royce C, Tiede L (2011) Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal, Journal of Empirical Legal Studies 8 (4):856-77; Moral M, Tokdemir E (2017) Justices ‘En Garde’: Ideological Determinatns of the Dissolution of Anti-Establishment Parties, International Political Science Review 38 (3):264-80.

פולמוס
סוגיית האקטיביזם השיפוטי נמצאת במחלוקת בקרב משפטנים ופוליטיקאים במדינות רבות.

לגרסת תומכי האקטיביזם, תפקידו של בית המשפט לפרש וליישם את החוק כולל גם השלמה של חקיקה של הכנסת, ובחינת פעולותיהן של רשויות השלטון כחלק משיטת האיזונים והבלמים של עקרון הפרדת הרשויות. אקטיביזם שיפוטי מאפשר פיתוח של המשפט באמצעות פרשנות ומבטיח שלטון חוק תקין. התומכים באקטיביזם שיפוטי טוענים שהביקורת על גישה זו דורשת מבית המשפט שלא להתערב בפעולות ממשלתית שאינן חוקיות ובכך חותרת תחת תפקידו של בית המשפט, שכן בהיעדר דיין – אין דין. גם בין התומכים באקטיביזם השיפוטי חלוקות הדעות ביחס להיקפו הראוי.

מתנגדי האקטיביזם השיפוטי סבורים כי תפקידו של בית המשפט איננו לקבוע את הערכים והנורמות הראויים למדינה, אלא לפרש וליישם את הנורמות שקבעה הרשות המחוקקת. לשיטתם, שאלות ערכיות צריכות להיות מוכרעות באופן דמוקרטי באמצעות הכרעת רוב, כלומר בשדה הפוליטי, והעברת הדיון לשדה המשפטי פוגעת בעיקרון הדמוקרטי הזה. טענת משנה של מצדדי הריסון השיפוטי היא כי התערבות של בית המשפט בשאלות ציבוריות שנויות במחלוקת פוגעת במעמדו ובאמון שרוחש לו הציבור כגוף נייטרלי.

הוויכוח על האקטיביזם השיפוטי בישראל
האקטיביזם השיפוטי בישראל מזוהה יותר מכל עם נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק. גישתו של ברק קנתה לה אחיזה רחבה בבית המשפט העליון. גם קודמו בתפקיד, מאיר שמגר, זוהה עם הגישה האקטיביסטית. באקדמיה, אחד הדוברים הבולטים בזכות האקטיביזם השיפוטי הוא הפרופסור מרדכי קרמניצר.

פרופ' יניב רוזנאי טען שבית המשפט העליון אינו אקטיביסטי:
אין ספק שבית המשפט העליון מצוי במוקד המשפט החוקתי הישראלי ופיתוחו. עם זאת למעשה הוא דווקא נע בין אקטיביזם לריסון ולעיתים אף לריסון יתר. מספר החוקים שבוטל מאז המהפכה החוקתית קטן יחסית (אף שבאופן טבעי הוא עולה עם השנים), ורוב העתירות נגד המדינה נדחות. מניתוח של כ־9,500 החלטות של שופטי בית המשפט העליון בשבתם כשופטי בג"ץ שניתנו מאז 1995 עולה כי רק ב־10% מהמקרים קיבל בג"ץ עתירות נגד הממשלה או שריה, ובעוד כ־3% מהעתירות התקבלו חלק מהבקשות. במילים אחרות — רק עתירות מעטות נגד הממשלה ושריה התקבלו, ובג"ץ התערב התערבות של ממש רק ב־1 מכל 10. ועדיין, על אף נתונים אלה, בעיני חלקים רבים בציבור בית המשפט נתפס — באופן שגוי — כאקטיביסט.

עם המתנגדים הבולטים לאקטיביזם השיפוטי בקרב המשפטנים נמנים נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי, המשנה לנשיא בית המשפט העליון מנחם אלון, והפרופסורים רות גביזון ודניאל פרידמן. האקטיביזם השיפוטי ספג ביקורות מכמה שרי משפטים כמו חיים רמון, איילת שקד ואמיר אוחנה. גם חברי כנסת הביעו התנגדות לאקטיביזם שיפוטי, בהם יושבי ראש הכנסת ראובן ריבלין ויולי אדלשטיין, בין השאר בטענה שהרשות השופטת מסיגה את גבולות סמכותה של הרשות המחוקקת. לעיתים, מי שהוגדרו המתנגדים האקטיביזם השיפוטי (בעיקר הפוליטיקאים) תמכו בפסקי דין שהתערבו בעבודת הממשלה.

נימוקי המתנגדים והתומכים
נימוקי התומכים:
 מחובתו של בית המשפט לבקר את מוסדות השלטון האחרים ולהציב להם גבולות ברורים, כחלק משיטת ה"איזונים והבלמים" שהיא נדבך מרכזי בעקרון הפרדת הרשויות הדמוקרטי.
 אקטיביזם שיפוטי אפשר לבית המשפט להביא לידי ביטוי את ערכי החברה ותפיסות היסוד שלה. דווקא השופט שנהנה מעצמאות שיפוטית, מסוגל לתת ביטוי לתפיסות אלו.
 האקטיביזם השיפוטי נשען ברובו על חוקי היסוד ופסקאות ההגבלה שבהם, אותם ניסח המחוקק בעצמו ובכך מסר את הכוח להגבילו בידי בית המשפט.
הכנסת והממשלה יכולים לשנות את החקיקה או התקנות כתגובה לפסיקה.
פסיקה המבוססת על פרשנות מרחיבה של החוקה קיימת במדינות נוספות.
 האקטיביזם השיפוטי מונע פגיעה בזכויות הפרט על ידי הממשלה.
האקטיביזם השיפוטי מאפשר הגנה על הזכויות של האדם שעותר לבית המשפט.
 מלבד השמירה על זכויות אדם, לבית המשפט תפקיד חשוב בפיתוחה ושמירתה של תרבות מנהל תקין במדינה.
בית המשפט צריך "להמשיך ולפתח את המסורת הליברלית שלו" גם כאשר היא אינה מקובלת על חלקים מהציבור.
מערכת הערכים בישראל מתומצתת בשני ביטויים שכתובים בחוקי היסוד, שהם החוקה: יהודית ודמוקרטית. שני הערכים שמהם בית המשפט גוזר את כל מה שמחייב בכל הפסיקה ונגזרות שלהם קיימות בחקיקה ובפסיקה.
בישראל, יש לנבחרי הציבור מעורבות בוועדה למינוי השופטים. החל מ-2008 דרוש רוב של 7 מתוך 9 בוועדה לשם מינוי שופט בבית המשפט העליון, כשנבחרי הציבור הם ארבעה.
נימוקי המתנגדים:
 העיקרון היסודי של דמוקרטיה הוא כי מחלוקות ציבוריות ערכיות יוכרעו בידי נבחרי הציבור, באמצעות פשרה פוליטית, משא ומתן מפלגתי ותוצאות הבחירות. התערבות בנושאים אלו על ידי בג"ץ, ששופטיו אינם נבחרים על ידי הציבור, פוגעת בבסיס הדמוקרטיה.
לבית המשפט אין הכשרה או מומחיות מיוחדות להכריע בשאלת הסבירות של פעולות הממשלה, אלא רק להכריע בשאלות של סמכות ופרוצדורה.
אין לבית המשפט זכות, סמכות או יכולת לקבוע את ערכי המוסר הנאותים ולכפות אותם על הציבור.
אין מקבילה בעולם לבית משפט שפוסל חקיקה של הכנסת על בסיס חוקה שאינה ברורה ושבית המשפט מעצב אותה, כפי שנעשה בישראל.
התערבות תדירה של בית המשפט בכל נושא על ידי בחינת הסבירות שבפעולות הרשות המבצעת מבטלת למעשה את הפרדת הרשויות ומרכזת את כלל הסמכויות בידי הרשות השופטת.
התערבותו של בית המשפט העליון בנושאים השנויים במחלוקת ציבורית פוגעת במעמדו ובאמון הציבור בו, כיוון שהיא הופכת אותו לצד במשחק הפוליטי.
היבטים שונים של האקטיביזם השיפוטי, כמו הלכת אפרופים, פוגעים בוודאות המשפטית.
המטרה המוצהרת של חקיקת חוקי היסוד הייתה להגביר את הקונצנזוס החברתי. לכן אסור שבג"ץ יפסוק בשמם, פסקים שמגבירים את השסע החברתי.
כאשר בית המשפט מרחיב את סמכויותיו ואת תחומי עיסוקו שלא על פי חוק שמסמיך אותו לדון בהם, הוא פוגע בעקרון חוקיות המנהל, לפיו לרשות מותר לעשות רק מה שהותר לה במפורש בחוק.
במדינות בהן נהוגה ביקורת שיפוטית כזו, שופטי הערכאה השיפוטית העליונה ממונים על ידי נבחרי הציבור, בשונה מהמצב בישראל.

ראו גם
 עילת הסבירות
 ביקורת שיפוטית
 משפט מנהלי
 משפט חוקתי
 הפרדת הרשויות
 פרשנות (משפט)
 חוק הפרשנות
 חוק יסוד: השפיטה
 משפטיזציה

לקריאה נוספת
 אריאל פורת (עורך), אקטיביזם שיפוטי, רמות - אוניברסיטת תל אביב, 1993
 רות גביזון, מרדכי קרמניצר, יואב דותן, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד - מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית, הוצאת ידיעות ספרים, 2000
 אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, 2004, הפרק "אקטיביזם או ריסון עצמי", עמ' 390–406.
 זאב סגל ולילך ליטור, אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי, הוצאת נבו, 2008 (פרק שני)
 מנחם מאוטנר, משפט ותרבות בפתח המאה העשרים ואחת, הוצאת עם עובד, 2008
 אביעזר יערי, "אקטיביזם שיפוטי והשפעתו על הצבא", בספר: דבורה הכהן ומשה ליסק (עורכים), צומתי הכרעות ופרשיות מפתח בישראל, מכון בן-גוריון לחקר ישראל, 2010

 יצחק זמיר, בית המשפט העליון, הוצאת שוקן, 2022, הפרק "אקטיביזם שיפוטי", עמ' 142–164

קישורים חיצוניים
מחקר



 גיליון מיוחד: אקטיביזם שיפוטי בישראל, עיוני משפט, כרך י"ז גיליון 3, ינואר 1993:
 אהרן ברק, על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי, עמ' 475–501
 מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי, עמ' 503–596
 יוסף מ' אדרעי, חוק יסודות המשפט כמקור סטטוטורי לאקטיביזם שיפוטי ולרפורמת מס שיפוטית, עמ' 597–646
 יצחק זמיר, אקטיביזם שיפוטי: החלטה להחליט, עמ' 647–658
 מנחם אלון, דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, עמ' 659–688
 אריאל רוזן-צבי, תרבות של משפט (על מעורבות שיפוטית, אכיפת חוק והטמעת ערכים), עמ' 689–716
 עדי פרוש, אקטיביזם שיפוטי, פוזיטיביזם משפטי ומשפט טבעי: השופט ברק ודוקטרינת הכנסת הכל-יכולה, עמ' 717–758
 ליאון שלף, גבול האקטיביזם הוא הקו הירוק: בשולי ובשבילי הפסיקה של בית־המשפט הגבוה לצדק בשטחים, עמ' 757–809
 ידידיה צ' שטרן, אנטומיה של פסיביות שיפוטית בדיני חברות – קוצר הנורמה הפוזיטיבית, עמ' 811–862
 שלמה לוין, אקטיביזם שיפוטי בדיני ראיות ובדיון אזרחי, עמ' 863–866
 עמנואל גרוס, שיטת הדיון האדוורסרית בהליך הפלילי – האם היא מאפשרת אקטיביזם שיפוטי?, עמ' 867–892

 עמרי ידלין, "שיקול דעת שיפוטי" ו"אקטיביזם שיפוטי" כמשחק אסטרטגי, מחקרי משפט י"ט, חוברת 2, תשס"ג–2003, עמ' 665–720





 אביעד הכהן, אקטיביזם שיפוטי: ההיית או חלמנו חלום?, נאמני תורה ועבודה, 2018

מידע לימודי

 ארנון בן דוד, הרשות השופטת בישראל - חומר לבגרות, התש"ף

מאמרים כלליים

 אוולין גורדון, אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו, באתר "דעת"
 הלל נייער, תורת המהפכה של אהרן ברק, באתר "דעת"

כתבות ומאמרים בעיתונות




 . תגובה לכתבה מאת נטעאל בנדל
  – ריאיון עם פרופ' סוזי נבות

הערות שוליים

קטגוריה:חוק ומשפט
קטגוריה:משפט חוקתי
קטגוריה:משפט מנהלי
קטגוריה:פילוסופיה של המשפט
קטגוריה:מונחים משפטיים
קטגוריה:אקטיביזם