Menneskerettigheder som politiseret ret eller retliggjort politik?
Forfattere: Jens Vedsted-Hansen
Tidsskrift: politica (2004-01-01)

## Jens Vedsted-Hansen

## Menneskerettigheder som politiseret ret eller retliggjort politik?

På baggrund af den aktuelle tendens til distancering fra menneskerettighedsprincipper, som der har været langvarig politisk konsensus om, på-peges det, at disse internationale princip­ per ud fra historiske erfaringer bevidst udgør en skranke for den politiske magt i de enkelte stater.  Der kan  derfor opstå reelle  demokratiproblemer i forbindelse med gennemførelsen af menneskerettighederne i de nationale retssystemer. 1 Danmark har disse problemer sam­ menhæng med den dualistiske tradition, som komplicerer forholdet mellem international og national ret. En delvis løsning er at inkorporere konventionerne i dansk ret, som det er sket med Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Til trods for, at det kan øge både den juridiske gennemskuelighed og den politiske legitimitet af de menneskeretlige normer, har regeringen aktuelt afvist inkorporering af nogle centrale FN-konventioner. Påstanden om, at menneskerettigheder svækker lovgivningsmagtens indflydelse, afvises som ikke dækkende for den betydning, disse normer typisk vil have, når der tages juridisk stilling til konkrete konflikter.

Gennem de seneste år har der været en stigende tendens til at sætte spørgsmåls­ tegn ved menneskerettighederne og en stor del af deres juridiske. væsen.' Der er ikke tale om noget rent dansk fænomen, selvom den menneskerettighedskritiske kampagne her i landet synes at have en særlig rolle, idet den er kommet til at udgøre en central del af den nye politiske korrekthed, som har opnået en ikke ubetydelig  indflydelse  på  regeringsniveau.  Tilsvarende  tendenser  har  kunnet iagttages i flere andre lande, ligesom det synes at være et udbredt fællestræk, at kampagnen har været initieret af højrenationalistiske kredse med ekko-virknin­ ger ind mod eller hen over det politiske centrum. Der er i den forbindelse næppe tvivl om, at menneskerettighedskritikken har sammenhæng med - og i betydelig grad udspringer af - utilpashed ved navnlig de rettigheder, som beskytter visse minoritetsgrupper.

Set i internationalt perspektiv er der endvidere en tydelig sammenhæng mellem menneskerettighedskritikken og tendenserne til unilateralisme. Den slet skjulte foragt for international  ret  og  den modsvarende insisteren på statslige egenin­ teresser rummer klare paralleller til den afvisning af internationale forpligtelser i forhold til enkeltpersoner og grupper i samfundet, som på det nationale plan i og for sig er menneskerettighedskritikkens kerne. Den tendens til unilateralisme, som fik fodfæste efter præsidentskiftet i USA i 2001, har ikke været uden støtte i visse europæiske lande, herunder Danmark. Både de politiske tilhængere af så­ danne ensidige løsninger, som mere eller mindre åbent udfordrer international ret, og tep.densens akademiske medspillere har i særlig grad påberåbt sig det ændrede trusselsbillede siden 11. september 2001 som argument for, at der nu hersker så

exceptionelle tilstande, at stærke, men samtidig trængte stater må have friere spil-·

lerum - herunder i forhold til menneskerettighedsspørgsmål.

Den menneskerettighedskritiske  diskurs  har  imidlertid  dybere  årsager  såvel som andre juridiske og politiske fonner end højrenationalisme og international unilateralisme. I denne bredere forstand handler debatten først og fremmest om menneskerettighedernes  forhold  til  demokratibegrebet.  Især  forholdet  mellem den menneskeretlige beskyttelse af grupper og enkeltpersoner og de demokra­ tiske flertalsbeslutninger  har  stået  centralt i denne  diskussion.  Dette blev  ikke mindst tydeligt i forbindelse med den ekspert-debat, som blev igangsat af den nytiltrådte  statsminister  Fogh  Rasmussen  i  dennes  nytårstale  1.  januar  2002, og som blandt andet tog sigte på den institutionaliserede brug af menneskeret­ tigheder som argument imod regeringspolitiske tiltag. Forholdet mellem ret og politik er endvidere blevet sat på spidsen i en anden menneskerettighedsrelateret diskussionen om den måde, hvorpå vi gennemfører internationale menneskeret­ tighedsforpligtelser i dansk ret. Denne diskussion antager undertiden et noget tek­ nisk-juridisk præg, idet den udspringer af forfatningsretlige og retskildeteoretiske principper vedrørende folkeretlige reglers status og anvendelse som retskilder i det nationale danske retssystem. Under debatten ligger imidlertid klare menings­ forskelle med hensyn til forholdet dels mellem international og dansk ret, dels mellem lovgivningsmagt og domstole og denned mellem politiske og retliggjorte beslutningsformer.

I  denne artikel vil jeg identificere nogle demokratiproblemer, som reelt kan være forbundet med gennemførelsen af internationale menneskerettighedsforpligtelser på nationalt plan. Disse problemer skal drøftes med henblik på at adskille dem fra visse knapt så seriøse dele af den menneskerettighedskritiske kampagne, hvis bekymring  på demokratiets  vegne  måske  ikke  bør  tages  for  fuldt  pålydende. Spørgsmålet om internationale menneskerettigheders anvendelse i dansk ret - og om magtbalancen mellem jurister og politikere i den sammenhæng - vil være et ridse baggrunden for, at internationale menneskerettighedskonventioner ofte med

centralt omdrejningspunkt for drøftelsen. Først kan det dog være nyttigt at op­ rette opfattes som en skranke for den politiske magt.

## Menneskerettigheder som den suveræne politiks grænse

Det  vil  give  en skæv  tilgang  til  diskussionen  om menneskerettighedernes  be­ tydning for forholdet mellem ret og politik, hvis man ikke tager udgangspunkt i erkendelsen af,  at disse internationale nonner er en  skranke for de J!Olitiske beslutninger, der kan træffes inden for de enkelte stater. Dette er den uundgåelige virkning af menneskerettighedskonventionerne, og det er ikke nogen tilfældig­ hed, at det forholder sig sådan. Meningen med hele det system til beskyttelse af menneskerettigheder, som blev etableret i årene efter anden verdenskrig - dels i FN-regi, dels regionalt ikke mindst igennem Europarådet - var netop at skabe retlige grænser for den politiske magt.

Nok havde de grundlæggende menneskerettigheder opnået en juridisk beskyt­ tet status i mange af de forfatninger, der fulgte efter de borgerlige revolutioner i 1700- og 1800-tallet, men de forblev her et rent nationalt anliggende. Dette be- skyttelsesparadigme havde vist sine fatale svagheder under 1930'emes totalitære diktaturer, hvilket var den afgørende årsag til etableringen af et internationalt for­ ankret menneskerettighedssystem. De ændrede folkeretlige principper, som dette system blev baseret på, refererer til "åpenbare og lett gjenkjennelige katastrofer og traumatiske erfaringer i verdenssamfunnet" før og under anden verdenskrig (Lindholm, 1998: 78).

I forhold til det tidligere, forfatnings- og dermed suverænitetsbundne system var efterkrigstidens internationale ordning baseret på tre centrale nydannelser:

- -De grundlæggende rettigheder blev fastsat i retligt bindende internationale aftaler, dvs. den juridiske status for enkeltpersoners og gruppers rettigheder blev knyttet til mellemstatslige forpligtelser.
- -I forhold til visse af de internationale kontrolorganer blev der indført indivi­ duel klageadgang for personer, som var undergivet staternes  jurisdiktion, men ikke mente sig tilstrækkeligt beskyttet af det nationale retssystem.
- -Der blev oprettet internationale organer, som under forskellige former havde til opgave at føre kontrol med, at staterne også i praksis ville opfylde disse forpligtelser.

Virkningerne heraf er blevet beskrevet som menneskerettighedernes subversive rolle, der under dette system bliver umiskendelig i kraft af principperne om ac­ countability og responsibility, dvs. staternes pligt til at underkaste sig internatio­ nal overvågning, undersøgelse og kritik (Lindholm, 1998: 80).

"Det nye intemasjonale menneskerettighetsregimet river kort sagt vekk sløret som tradisjo­ nelt beskyttet statens håndtering av egne innbyggere mot innsyn og kontroll utenfra. Menne­ skerettighetene angir et nødvendig vilkår for legitim statsmakt. Når de er respektert, sikrer de staten mot legitim intervensjon utenfra. Og de markerer en normativ yttergrense for politisk og rettslig variasjon i det intemasjonale samfunn" (Lindholm, 1998: 80.)

Med hensyn til selve princippet bag de internationale begrænsninger af staternes suverænitet må det imidlertid fremhæves, at menneskerettighedsforpligtelserne bliver påtaget af de enkelte stater som udslag af deres suveræne ret til at indgå in­ ternationale aftaler. Det drejer sig altså principielt om selvpålagte begrænsninger af suveræniteten. Når disse  juridiske forpligtelser sommetider giver anledning til kontrovers og opleves som utidig indblanding i de politiske beslutninger, hænger det blandt andet sammen med, at menneskerettighedernes indhold og betydning ikke altid fremgår af konventionsbestemmelsernes ordlyd. Almindeligvis er kon­ ventionerne om menneskerettigheder præget af nok så generelle termer og vage begreber, som må gøres til genstand for fortolkning. Som følge heraf bliver be­ skyttelsens omfang  - og ikke mindst dens gennemslagskraft i forhold til staternes suverænitet - fastlagt og udviklet løbende gennem praksis fra de internationale organer, der er oprettet for at kontrollere staternes overholdelse af konventio­ nerne. Dette bidrager givetvis til at forstærke indtry k ket af, at der ikke alene er tale om international indblanding i staternes nationale anliggender, men også om juridisk fastsatte begrænsninger af det politiske råderum.

i Det er i ganske høj grad de samme kontroverser, der udspiller sig på nationalt dele rummer fundamentale angreb på selve de centrale principper bag udviklingen af det internationale menneskerettighedssystem. Jeg ser først på spørgsmål vedrørende menneskerettighedernes status og gennemførelse i dansk ret og ven-

der senere tilbage til den mere fundamentalistiske menneskerettighedsdiskurs.

Den dualistiske tradition: Menneskerettighedernes politiske betingethed i Udgangspunktet for debatten om, hvordan de internationale menneskerettigheder skal gennemføres i dansk ret, har traditionelt været den forfatningsretlige opfattelse, at det skulle følge af grundlovens § 19, at der skal træffes særlige implementeringsforanstaltninger i national ret, for at internationale konventioner - herunder konventioner om menneskerettigheder - kan påberåbes over for danske myndigheder og kræves lagt til grund ved afgørelsen af sager ved danske domstole. Dette konventioner eventuelt alligevel kan eller skal anvendes af danske myndigheder, selvom der ikke er truffet sådanne foranstaltninger til at omforme dem til national ret. Denne diskussion og de mulige løsninger på det retskildeproblem, den drejer sig om, placerer menneskerettighederne i et problematisk felt mellem ret og politik, fordi de internationalt er formuleret som retlige normer, mens der forudsættes politiske beslutninger for at gennemføre dem i national ret.

dualistisk i i Det forfatningsretlige grundlag for denne problemstilling kunne dog nok fortjene genovervejelse. Grundlovens § 19, stk. 1, 2. pkt. vedrører regeringens kompetence i udenrigspolitiske anliggender, som er begrænset således, at regeringen ikke uden Folketingets samtykke kan indgå internationale forpligtelser, til hvis opfyldelse Folketingets medvirken er nødvendig, eller som i øvrigt er af større betydning. Efter traditionel forfatningsretlig opfattelse bygger denne grundlovbestemmelse på den forudsætning, at internationale konventioner ikke som sådanne lader sig anvende af danske domstole og administrative myndigheder og derfor heller ikke kan påberåbes af enkeltpersoner over for disse myndigheder (Sørensen, 1973: 276). Synspunktet er, at grundloven med sit krav om Folketingets medvirken ved statens indgåelse af (visse) internationale forpligtelser hvorfor de internationale normer ikke uden videre er en del af national ret. For at særlige gennemførelsesforanstaltinger, ofte i lovform og i hvert fald med Folketingets godkendelse. Umiddelbart forekommer denne opfattelse at være baseret på et til dels cirkulært ræsonnement: Folketingets samtykke kræves ved indgåelse af internationale forpligtelser, til hvis opfyldelse Folketingets medvirken er nødvendig - da Folketingets medvirken til traktatindgåelse altså (undertiden) er internationale sfære.

Det demokratihensyn, der  ligger  bag kravet  om parlamentarisk kontrol med regeringens indgåelse af internationale forpligtelser, tilsiger imidlertid ikke nød­ vendigvis, at danske domstole og andre myndigheder skal være afskåret fra at anvende de normer, der er indeholdt i de faktisk indgåede konventioner (Zahle, 2001: 211-214)� Kravet om folketingssamtykke til regeringens ratifikation af en international konvention udspringer af andre overvejelser og tjener andre formål end dem, der er af  gørende for, om en sådan konvention kan anvendes som rets­ kilde af de nationale myndigheder, når den en gang er gyldigt ratificeret og trådt i  kraft.  Da er den forudsatte parlamentariske kontrol allerede blevet udøvet, og det demokratihensyn og det ønske om reel parlamentarisk indflydelse, der bærer grundlovens § 19, er for så vidt tilgodeset. Andre demokratihensyn - herunder kvalitative  synspunkter vedrørende  beskyttelsen af menneskerettigheder - kan da tilsige, at eksisterende, gyldigt indgåede konventioner bliver håndhævet i na­ tional ret, uanset om lovgivningsmagten har truffet særlige foranstaltninger til at gennemføre disse internationale forpligtelser i dansk ret.

Dette er i særlig grad tilfældet, hvor de internationale nonner har den dyna­ miske karakter, der kendetegner konventioner om menneskerettigheder. Da kan man ikke en gang for alle fastslå, hvad der er konventionens normative indhold, og derpå omsætte den til passende national lovgivning. Hermed øges risikoen betragteligt for, at national ret ikke bliver holdt ajour med det normindhold, som konventionen løbende  bliver tillagt af de internationale organer, der er oprettet for at fortolke konventionen som led i kontrollen med staternes overholdelse af den, for eksempel Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

I et vist, måske endog betydeligt, omfang afhjælpes dette problem derved, at der i juridisk teori og i retspraksis har udviklet sig forskellige modifikationer af det dualistiske princip. Den førnævnte diskussion og usikkerhed om internatio­ nale konventioners status i dansk ret angår primært rækkevidden af disse modifi­ kationer. Selve eksistensen af denne usikkerhed har været et væsentligt argument for at søge den retskildemæssige situation afklaret ved formel inkorporering af de vigtigste konventioner om menneskerettigheder (Betænkning nr. 1220/  1991: 112 og 146). Især i tidligere retspraksis har der været en tilbøjelighed hos danske domstole til at behandle ikke-inkorporerede konventioner på en måde, der gjorde det vanskeligt at gennemskue de retskildeprincipper, man benyttede sig af (Ved­ sted-Hansen, 2002: 217-219). En sådan beslutningsform kunne måske tyde på, at der her undertiden var tale om ræsonnementer, som domstolene ikke ville eller ikke kunne artikulere i fuldt omfang. I hvert fald kan den retskildemæssige usik­ kerhed ses som indikator på, at der har været behov for mere systematisk politisk stillingtagen, ikke blot for at skabe øget gennemskuelighed og forudsigelighed i anvendelsen af internationale normer, men tillige for at etablere en politisk le­ gitimation af denne - tilsyneladende uhjemlede - anvendelse af internationale normer i det danske retssystem.

og

Inkorporering af  menneskerettigheder: Reel beskyttelse eller symbollovgivning? De modifikationer af det traditionelle dualistiske retskildeprincip, som sker i med anvendelsen af internationale nonner som del af det nationale beslutnings- grundlag, bliver ophævet eller irrelevante, hvis de internationale konventioner in­ korporeres i dansk ret. Når det er blevet aktuelt at inkorporere menneskerettighe­ der, er det sandsynligvis navnlig som reaktion på de ovenfor omtalte problemer. Således gav det udvalg, der skulle overveje og forberede inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i 1992,  udtryk  for,  at  uenigheden om, hvilken status konventionen tidligere havde i dansk ret, blandt andet kunne tænkes at hænge sammen med kortfattede domsbemærkninger fonnuleret på den måde, at en påberåbt konvention "ikke ses at kunne føre til et andet resultat end det, der følger af en fortolkning af dansk ret" (Betænkning nr. 1220/1991: 65). Udvalget pegede i den forbindelse på, at domstolsafgørelser, der uden nærmere begrundelse blot fastslår, at et fremført menneskerettighedsargument ikke er bæ­ redygtigt, kunne skabe det indtryk, at dette ikke kun var gældende i den konkrete sag, men generelt for  juridiske argumenter af denne karakter.

Inkorporering af en konvention sker normalt gennem vedtagelse af en lov, der i  form  af  henvisning  gør  de pågældende konventionsbestemmelser  til  danske regler på niveau med almindelig lovgivning. Det er naturligvis et selvstændigt (rets)politisk spørgsmål, om  internationale konventioner om menneskerettigheder gennem fonnel inkorporering bør tillægges status som del af national ret, og i så fald om det skal ske med rang af almindelig lov eller på grundlovsniveau. Mens den sidstnævnte løsning uden tvivl indebærer en betydelig grad af fastlåsning af de efterfølgende politiske beslutningsmuligheder Uf. Christensen, 2003: 22-25), vil inkorporering på niveau med almindelig lovgivning opretholde lovgivnings­ magtens  frihed  til  at  vedtage  efterfølgende  lovændringer,  hvis  der er  politisk ønske om at indføre en national retstilstand, der bryder med den inkorporerede menneskerettighedskonvention. Til trods herfor har der været kraftigt fokus på magtbalancen mellem lovgivningsmagt og domstole - og denned grænsen mel­ lem, hvad der skal være politiske henholdsvis retlige beslutninger - i forbindelse med diskussionerne om inkorporering af konventioner om menneskerettigheder i dansk ret. Som påvist andetsteds er magtbalanceproblematikken blevet overfoku­ seret med tab af vigtige nuancer til følge (Koch m.fl., 2004).

Med hensyn til de politiske overvejelser, der er relevante i forhold til spørgsmå­ let om inkorporering af menneskerettighedskonventioner, finder jeg det værd at fremhæve, at formel inkorporering ved lovgivning udstyrer de nationale myndig­ heders anvendelse af internationale normer som del af retskildegrundlaget med en højere grad af såvel demokratisk /egltimitet som juridisk gennemskuelighed. Mens de modifikationer af det dualistiske udgangspunkt, der sotn nævnt har ud­ viklet sig i teori og retspraksis, både  har  usikker  normativ basis og uklar retskilde­ mæssig gennemslagskraft, kan formel inkorporering bidrage til afklaring i begge henseender. Man opnår herigennem udtrykkelig tilslutning fra lovgivningsmag­ ten  til  selve  anvendelsen  af  internationale  normer  i  det  nationale  retssystem. Samtidig bliver der som led i denne lovgivningsproces anledning til at tage mere direkte stilling til en række af de praktiske og principielle spørgsmål, der vil opstå i relation til menneskerettighedernes generelle fortolkning, deres anvendelse i de konkrete beslutningssituationer samt deres gennemslagskraft i forhold til eventu­ elt modstridende regler i den øvrige danske lovgivning.

Under forberedelsen af loven fra 1992 om inkorporering af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blev det da også anført, at selv en lov, der alene tilsigtede at kodificere den retstilstand som domstolene allerede havde fastslået, ville  have  den  klare  fordel  at  skabe  et udtrykkeligt  lovmæssigt  grundlag  for anvendelse af konventionen. Denned ville konventionens status i retssystemet blive åbenbar,  og en inkorporering ville kunne føre til bedre retsbeskyttelse af den enkelte borger (Betænkning nr. 1220/  1991: 14  7 og 193  ). Ligeledes henviste det i 1999 nedsatte udvalg vedrørende eventuel inkorporering af nogle FN-kon­ ventioner om menneskerettigheder til, at en sådan inkorporering vil synliggøre konventionernes stilling som retskilde i dansk ret.  Ifølge dette udvalg vil man med  lovgivningsmagtens tilslutning opnå  en klargøring af grundlaget for den gældende retspraksis, hvilket menes at kunne have betydning for konventioner­ nes anvendelse i praksis. Med henvisning til den stadig eksisterende usikkerhed om, hvordan danske domstole vil forholde sig i tilfælde af konflikt mellem en national lov og en ikke-inkorporeret konvention, pegede udvalget desuden på, at inkorporering vil give domstole og andre myndigheder et lovbestemt grundlag for om nødvendigt at tilsidesætte en lovbestemmelse, som må anses for at være i strid med en inkorporeret konvention (Betænkning nr. 1407  /200  I: 140-141  ).

I december 2003 blev det offentligt kendt, at regeringen har besluttet ikke at følge det seneste inkorporeringsudvalgs enstemmige anbefaling af at inkorpo­ rere foreløbigt tre af de overvejede FN-konventioner. Ifølge Justitsminister Lene Espersens forklaring i Politiken 17.12.2003 bygger beslutningen på den betragt­ ning, at inkorporering er ')uridisk unødvendig"  og derfor blot vil have "symbolsk karakter". Det forekommer i sig selv bemærkelsesværdigt, at en regeringsbeslut­ ning af så forholdsvis principiel karakter ikke er  blevet meddelt officielt, men ind­ til videre udelukkende fremgår af ministerudtalelser til et dagblad, så vidt vides på baggrund af den aflyste folketingsbehandling af et  privat beslutningsforslag om inkorporering af FN's børnekonvention i dansk ret. Bag beslutningen ligger fonnodentlig det synspunkt, at konventionerne ikke forpligter os til at inkorpo­ rere dem i dansk ret, men kun til at sikre den indholdsmæssige overensstemmelse mellem dansk lovgivning og konventionerne. Da der foretages vurderinger heraf både i forbindelse med tiltrædelsen af konventionerne og løbende i forbindelse med fremsættelse af lovforslag, kan regeringen formelt hævde, at Danmark al­ lerede efterlever konventionernes krav, selvom de ikke er inkorporeret. Desuden skal man have henvist til, at FN-konventionerne om menneskerettigheder ifølge domstolspraksis allerede i dag er en relevant retskilde, idet de anvendes af danske domstole uden at være inkorporeret. Når det forholder sig på denne måde, anser regeringen det angiveligt hverken for retligt nødvendigt eller politisk hensigts­ mæssigt at foretage f  onnel inkorporering af konventionerne i dansk ret. 3

En  sådan  begrundelse  for  at  afvise  forslaget  om  inkorporering  afspejler  i realiteten to forskellige argumentationslinjer, som ikke uden videre er indbyrdes forenelige. På den ene side hævdes det, at inkorporering er juridisk unødvendig, hvilket i sig selv må betragtes som diskutabelt, jf. ovenfor. På den anden side an­ gives det at være politisk uhensigtsmæssigt at inkorporere konventionerne. Dette må uundgåeligt ses i lyset af de politisk artikulerede betænkeligheder ved såvel domstolenes  rolle  i  konventionsanvendelsen  som  selve  konventionernes  ind­ holdsmæssige rækkevidde. Der er samtidig en påfaldende lighed mellem de argu­ menter vedrørende uændret magtbalance mellem lovgivningsmagt og domstole, som er blevet fremført i forbindelse med inkorporeringen af  Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, og de aktuelle argumenter imod overhovedet at inkorporere (yderligere) konventioner: Begge synspunkter er båret af overdreven tillid til lovgivningsmagtens evne til på egen hånd at drage omsorg for, at Dan­ marks internationale forpligtelser på menneskerettighedsområdet bliver opfyldt - og en tilsvarende fornægtelse af, at der kan opstå problemer i så henseende som kun kan løses i retsanvendelsen, dvs. ved afgørelsen af konkrete normkonflikter. Nok forudsætter man nu officielt,  at  domstolene kan  anvende konventionsbe­ stemmelser som  grundlag for  denne konfliktløsning.  Men man  forklarer ikke nærmere, hvad der er domstolenes juridiske grundlag herfor, og man tager ikke politisk stilling til, efter hvilke retningslinier disse skal af  gøre genuine konflikter mellem internationale konventioner og dansk lovgivning. Tværtimod mere end. antyder regeringen, at sådanne konflikter nok ikke vil forekomme.

## M.enneskerettigheder på bekostning af demokratisk indflydelse?

Selvom der som sagt opnås en demokratisk legitimering ved formel inkorporering af menneskerettighedskonventioner,  vil  disse rettigheder  stadig være  genstand for fortolkning i nationale domstole og internationale kontrolorganer såsom Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Det indebærer en betydelig udvikling af beskyttelsens omfang over tid i kraft af det, der normalt betegnes som dyna­ misk  fortolkning. Rationalet bag denne fortolkningsstil hos kontrolorganerne er, at den i en række henseender vil være nødvendig for at sikre, at konventionen trods sin alder og tilblivelseshaggrund stadig kan være relevant som et internatio­ nalt instrument, der sikrer effektiv og reel beskyttelse af menneskerettighederne under present-day conditions {Lorenzen m.fl., 2003: 45-47).

Nogle iagttagere betragter dette som det egentlige demokratiske legitimitets­ problem, som ikke kan løses ved inkorporering af konventionen. Den dynamiske fortolkningsstil hævdes at skabe retsusikkerhed, idet den kan gøre det vanskeligt eller umuligt at forudse morgendagens retstilstand.  Som det skræmmende per­ spektiv er det blevet hævdet, at der vil opstå en europæisk elite af dommere ved EF-Domstolen og Menneskerettighedsdomstolen, der sammen med nationale for­ fatnings- og højesteretsdommere vil udvikle en fælles retskultur ved dynamiske eller kreative fortolkninger  (Nielsen,  2001:  176-179).  Ifølge denne udlægning kan resultatet blive juridisk selvforherligelse og foragt for demokratiet. At dette fremstilles som en reel risiko kan i og for sig ikke undre, eftersom menneskeret­ tighederne i samme sammenhæng bliver karakteriseret som "nærmest ... en reli­ gion", en "nyreligiøsitet" som er godt på vej til at flytte magten fra de folkevalgte parlamenter til en lille dommerelite (Nielsen, 2001: 14  7, 179).

I realiteten er den dynamiske konventionsfortolkning dog langt fra så uforenelig med de demokratiske idealer, som skræmmebilledet skal vise. Når Den Europæi­ ske Menneskerettighedsdomstol skal tage stilling til, hvad en given konventions­ bestemmelse må rumme af beskyttelse under present-day conditions, anvendes der nonnalt en slags dobbelt-komparativ metode, som forankrer fortolkningen i allerede eksisterende retlige nonner. Det undersøges da, hvordan det foreliggende spørgsmål er reguleret i andre konventioner af betydning for spørgsmålet, og ikke mindst om der eksisterer en fælles retsopfattelse eller egentlig konsensus mellem de europæiske stater, der har tilsluttet sig EMRK (Lorenzen m.fl., 2003: 4  7). Der er altså ikke tale om nogen rent friretlig kreativitet fra Domstolens side. Noget andet er, at dens anvendelse af metoden i konkrete afgørelser selvsagt - som al anden juridisk virksotnhed - kan og bør gøres til genstand for kritisk refleksion, hvad den faktisk også i vidt omfang bliver gennem diskussioner blandt teoreti­ kere og praktikere på dette retsområde.

Ligeledes må det medgives, at der ved fortolkning af bestemmelser som dem, der ofte findes i internationale konventioner, kan være en vis risiko for uforud­ sigelighed, og at  risikoen er større og vel også kvalitativt anderledes end det, der traditionelt har præget den nationale retsudvikling i Danmark. Dette er dog ikke udelukkende tilfældet for konventioner på menneskerettighedsområdet, og den manglende forudsigelighed kan bero på flere forskellige forhold. At de men­ neskeretlige  konventioner  skulle  have  quasi-religiøs  karakter  er  næppe  nogen relevant forklaring på problemet.

Når Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol  skal tage stilling  til, hvor megen dynamisk fortolkningsvirksomhed man vil udfolde for at give konventio­ nen et e·ffektivt beskyttelsesindhold i forhold til en konkret sag, spiller en række til dels meget konkrete faktorer ind. Ud over den aktuelle bestemmelses præcisi­ onsgrad og de førnævnte komparative elementer  - dvs. eksistensen af et sammen­ faldende eller dominerende mønster i international og national ret - kan det have betydning, om den indklagede stat tidligere har fået mulighed for at ordne det pågældende problemområde. Er der tale om et forhold fra statens side, som ikke klart indebærer brud på konventionen, vil Menneskerettighedsdomstolen - især hvis problemet  indebærer  valg  mellem forskellige løsningsmuligheder - som udgangspunkt indrømme staten en margin of  appreciation, dvs. et råderum, som statens myndigheder kan udfylde ved at træffe foranstaltninger med henblik på at regulere området under respekt af konventionens grundlæggende principper.

Hvis en sådan retlig margin herefter ikke benyttes af staten til at  træffe  de nødvendige politiske beslutninger, kan marginen blive indsnævret i eventuelle efterfølgende sager om samme problem. En sådan beslutningsdynamik har ek­ sempelvis vist sig i .en række sager,  hvor spørgsmålet var om artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention {  om respekt for privatliv og familie­ liv m.v.) indebærer en pligt for staten til at anerkende transseksuelles kønsskifte i form af ændring af identitetsangivelsen i civile registre. Efter at have frifundet Storbritannien i flere  tilfælde,  hvor post-operative  transseksuelle  havde klaget over manglende juridisk anerkendelse af deres nye køn, statuerede Menneskeret­ tighedsdomstolen i juli 2002, at den indklagede stat nu havde opbrugt sin margin of  appreciation ved ikke at træffe de foranstaltninger, som måtte kræves til op­ fyldelse af artikel 8. Domstolen henviste til sine gentagne udtalelser i de tidligere sager om vigtigheden af at overveje passende juridiske foranstaltninger på dette område og til, at der reelt intet var besluttet i så henseende. På den baggrund fandt Domstolen, at den britiske regering ikke længere kunne '°'claim that the matter falls within their margin of appreciation, save as regards the appropriate means of achieving recognition of the right protected under the Convention. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant" (Den Europæiske Menneskeret­ tighedsdomstols dom af 11.07.2002: Christine  Goodwin v  UK, para. 93).  Som følge heraf fandtes konventionens artikel 8 krænket ved den manglende respekt for klagerens ret til privatliv.

Den indklagede regering havde altså fået chancen for at opfylde sine internatio­ nale forpligtelser på dette område, men ikke udnyttet den, hvorefter Menneske­ rettighedsdomstolen nu pålagde staten at træffe de nødvendige foranstaltninger ved  at  erklære  passiviteten  konventionsstridig men  stadig  med  respekt  for statens adgang til selv at beslutte, hvilke midler den ville anvende for at  opnå den krævede ændring af forholdene. En sådan tilgang til udøvelsen af retlig kontrol med politiske  beslutninger  er  ikke  ukendt  fra  danske  domstole. Hvis  lovgiv­ ningsmagten bevidst efterlader et spørgsmål uafklaret eller undlader at foretage tilstrækkelig afklaring heraf, kan det være medvirkende årsag til, at domstolskon­ trollen bliver intensiveret, som det for eksempel synes at være sket med hensyn til en række beslutninger om udvisning af udlændinge gennem de seneste fem år (Koch m.fl., 2004: kapitel 6). Ræsonnementet bag en sådan intensivering af domstolskontrollen er formentlig, at når der eksisterer politiske beføjelser til at gennemføre bestemte foranstaltninger - blandt andet vedrørende menneskeret­ tigheder - så følger hermed også en forpligtelse til at udøve denne politiske magt. Lever lovgivningsmagten ikke op til den forpligtelse, vil domstolene under visse omstændigheder overtage beslutningen helt eller delvist.

Det er i den forbindelse formentlig nødvendigt at acceptere, at nogle spørgsmål ikke kan afgøres definitivt gennem politiske beslutninger på lovgivningsniveauet. Selvom visse forhold som udgangspunkt bør reguleres generelt af lovgivnings­ magten og faktisk bliver det, er det ikke dermed givet, at der legislativt kan tages højde for enhver situation, der i fremtiden kan foreligge til bedømmelse efter den en gang vedtagne regel. Det er derfor efter min opfattelse langtfra dækkende at beskrive den retlige beslutningssituation på den måde, at dommeren blot skal være "lovens mund" og udtale det, som lovgiver allerede har besluttet (Nielsen, 2001: 150). På visse retsområder, hvor der af gode principielle grunde er tradition for at insistere på klar og utvetydig lovhjemmel for de trufne afgørelser, passer beskrivelsen ganske udmærket, men på andre områder er den formentlig jævnt hen misvisende.

Menneskerettigheder  kendetegnes  ikke  sjældent  ved,  at  de  bidrager  til  at definere den retlige beslutningsramme og strukturere løsningen af de konkrete konfliktsituationer, som uden en sådan normativ tilgang ville tage sig anderledes ud  (Palmer Olsen,  2000:  35).  Der forekommer mange  retlige  konflikter,  hvis bedømmelse kommer til at bygge på helt forskelligartede forudsætninger - og hvis udfald måske ligeledes kan blive forskelligt - beroende på, om de relevante menneskeretlige nonner  indgår  i beslutningsgrundlaget eller ej.  For  eksempel kan spørgsmålet om anvendelse af tvangsbøder over for en enlig mor, der nægter at  oplyse barnefarens identitet,  anskues enten som teknisk håndhævelse af  en oplysningspligt eller som en afvejning af morens integritet over for barnets. 4 En strid  angående opgravning af et lig, begæret af en potentiel arving med henblik på udtagelse af en vævsprøve af den afdøde, kan tilsvarende bedømmes enten efter rent danske faderskabs- og ligsynsregler eller tillige under inddragelse af men­ neskeretlige regler om privatliv og identitet. 5 Andre eksempler er de kontrover­ sielle sager vedrørende eksklusivaftaler. Det gør ubestrideligt en forskel, om man alene anskuer en afskedigelse, der er foretaget under henvisning til manglende opfyldelse af et krav om medlemskab af en bestemt faglig organisation, som et kontraktmæssigt anliggende mellem organisation og arbejdsgiver,  henholdsvis arbejdsgiver og (tidligere) ansat, eller om man yderligere inddrager den afskedi­ gedes eventuelt principielle begrundelse for at afslå organisationsmedlemskabet og kvalificerer denne begrundelse med den menneskeretligt beskyttede forenings­ frihed og afvejer et indgreb heri over for de hensyn, der ligger bag kravet om medlemskab. 6

Pointen i disse eksempler er ikke, at der nødvendigvis er tale om en krænkelse af  de påberåbte  eller  muligt  relevante menneskerettigheder.  Ej heller at  disse konventionsnonner  indebærer  nogen  absolut  beskyttelse  af  de  menneskeret­ tigheder,  der  bliver  gjort  (  eller  kunne  gøres)  gældende  i  modsætning  til  den oplysningspligt, vævsprøveudtagelse henholdsvis afskedigelse, som muligvis har hjemmel i national dansk lovgivning. Eksemplerne vedrører netop relative men­ neskerettigheder, som i konventionerne er udf  onnet på en sådan måde, at det er tilladeligt at foretage indgreb i de beskyttede interesser ud fra en række forskel­ ligartede hensyn til modstående private eller offentlige interesser. Meningen er blot at pege på, at sådanne retlige konfliktsituationer vil tage sig forskelligt ud og måske tillige falde forskelligt ud, alt efter hvordan de defineres og kvalificeres ju­ ridisk. Det er næppe muligt på forhånd at fastsætte præcist i national lovgivning, på hvilken måde de internationale menneskeretlige normer vil have betydning for stillingtagen til sådanne konflikter. Dette må afgøres som led i den konkrete retsanvendelse, uanset at denne denned let antager karakter af en fonn for rets­ dannelse.  Det drejer sig ikke om, hvem der er  ''lovens mund'\ hvis loven slet ikke har mæle-i samme metafor kan det da snarere beskrives som et spørgsmål om, hvorvidt der skal føres tvetunget tale ved at foregive, at vi overholder inter­ nationale forpligtelser, mens dommeren alene taler i de vendinger, den nationale lovgivning har fonnuleret.

## Afsluttende om menneskerettigheder, politik og religiøsitet

Som nævnt i indledningen må der sondres mellem de reelle demokratiproblemer, der  opstår i forbindelse  med gennemførelsen af internationale menneskerettig­ hedsforpligtelser  i  det  nationa1e  retssystem,  og  de  mindre  seriøse  dele  af  den kampagne, der aktuelt føres imod menneskerettighederne. De reel1e problemer er f  onnentlig uundgåelige, for så vidt som de med en vis nødvendighed følger af menneskerettighedernes udspring og rationale: at skabe internationale retlige grænser for den politiske magt på nationalt plan. Det udelukker dog ikke, at man kan søge at reducere konfliktpotentialet- både ved politisk at  fastholde respekten for disse internationale forpligtelser som principielt udgangspunkt, og ved juri­ disk at respektere det ganske betydelige råderum, menneskerettighedskonventio­ nerne i mange henseender giver de politiske beslutningstagere.

Hvad angår de mindre seriøse elementer i menneskerettighedsdiskursen, er der god grund til at nævne Søren Krarup som markant udtryk for det fundamentale opgør med menneskerettighederne.  Krarup har fremstillet  dem  som "religiøst dogme", som "indholdet i den moderne afgudsdyrkelse" og som b�rende i den "demokratisme", han har kritiseret siden 1968 (Krarup, 2000:  10). En ting er, at han med sin fremstilling i slående grad negligerer menneskerettighedernes poli­ tisk-historiske udspring såvel som deres reelle juridiske karakter og betydning. Noget andet og værre er, at han i tilslutning til sin religionsmetafor, hvor "menne­ skerettigheds-ideologien"  sidestilles  med  farisæisme, trumfer  kritikken  med endnu en sammenligning: "Det tyvende århundredes excesser i kommunisme og nazis­ me er alle børn af denne farisæiske dæmoni, og menneskerettigheds-ideologien er kun dæmoni  ens seneste og måske mest forhærdede udslag" (Krarup, 2000: 28).

En komplicerende faktor er i den forbindelse, at der i den mere seriøse del af menneskerettigheds.kritikken  som  ovenfor  illustreret  undertiden  benyttes  reli­ giøse begreber og metaforer, som kan minde om sprogbrugen hos de fundamen­ talistiske debattører,  der herved unødigt kommer til at fremstå som diskursens ideologiske inspiratorer.  Det mest bekymrende er dog nok, at der også fra for­ modningsvist seriøse deltagere i debatten kan fremkomme manipulerende argu­ menter, som kan være vanskelige at skelne fra den fundamentalistiske kritik. Som led i den ekspert-debat, der i begyndelsen af 2002 ikke mindst drejede sig om Det Danske Center for Menneskerettigheders hidtidige rolle og fremtidige eksistens, fremsatte Hjalte Rasmussen nogle ganske tankevækkende udtalelser om konven­ tionernes betydning i den sammenhæng. Rasmussen havde kritiseret Centret for at afkorte den demokratiske debat ved i pressen kun at lade sig referere for uar­ gumenterede påstande om muligt konventionsbrud og for at skabe en opfattelse af, at Danmark er bundet på hænder og fødder af de internationale konventioner. Da han på denne baggrund i et interview blev spurgt, om det da ikke var tilfældet, svarede han blandt andet: "Nej, overhovedet ikke. For det første kan vi opsige konventioner. Det er op til regeringen at bestemme, hvordan vores internationale anseelse skal se ud" ( Universitetsavisen 2/2002: 8). Bortset fra, at dette ikke just kunne udgøre nogen kritik af den måde, hvorpå eksisterende konventionsforplig­ telser var blevet fortolket, var det som politisk synspunkt temmelig virkeligheds­ fjernt og på linie med isolationistiske tendenser i dansk politik.

Senere  i  interviewet  bevægede  Rasmussen  sig  ind  på  nogle  mere  juridisk prægede synspunkter vedrørende konventionernes indhold, idet han kritiserede

Centret for at fremstille tingene, som om reglerne er klare, ubetingede, gennem­ skuelige og enkle. Efter hans opfattelse forholdt det sig omvendt:

'.. problemet er, at konventionerne er tvetydige. De ligger alle sammen i et juridisk ingen-

mandsland, hvor man kan gøre ét og være på lovens rette spor - og man kan gøre noget andet

og stadig holde sig inden for rammerne ... Man kan ikke bruge den retspraksis, der kommer ud af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol - dens fortolkning af eksempelvis privatliv, børns rettigheder, retten til retspleje og retten til at bruge sit sprog. Hvis den skulle anvendes som den blev skrevet i 1950, ville det betyde noget helt andet, end den betyder i dag. ... Det er en væsentlig del af den danske politiske diskurs at vide, at folkeretsinstrumenter altså ikke er Grundloven."

Det skal ikke afvises, at der i advokatorisk øjemed kan forekomme nogle former for påberåbelse af menneskerettigheder, som med nogen rimelighed kan opfattes som quasi-religiøs. Og det kan ikke udelukkes, at menneskerettigheder undertiden udlægges på en sådan måde, at det i unødvendig grad må opfattes som en retlig begrænsning af det råderum, der eksisterer for politiske beslutninger. Ikke desto mindre må Søren Krarups fremstilling af menneskerettighedsbegrebet mane til forsigtighed med hensyn til anvendelsen af religions-metaforer i den menneskerettighedskritiske diskurs. Og hvis man juridisk vil kritisere bestemte ekspertfortolkninger af gældende konventioner, er det irrelevant at henholde sig til, at konventioner kan opsiges, ligesom det virker meningsløst at hævde at kontrolorganernes praksis aldrıg kan gıve grundlag for en nogenlunde præcis tastlæggelse af, hvad der er "lovens rette spor". '. Uden sådanne ekstremer i debatten ville der sandsynligvis være bedre udsigter for de overvejelser og den selvransagelse på både det politiske og det juridiske niveau, som er en nødvendighed for at få genetableret menneskerettighedernes oprindelige formål og betydning.

## Noter

- for individer og grupper, som er fastsat ved retligt bindende internationale traktater, dvs. menneskerettighedskonventioner. De grundrettigheder, som alene nyder beskyttelse i henhold til nationale forfatninger, falder således uden for denne definition af menneskerettighedsbegrebet.
- (Politiken 3. Hvad angår det sidstnævnte aspekt, sættes regeringens beslutning og den begrundelse, justitsministeren har givet herfor, i relief af mere åbenhjertige tilkendegivelser fra kredse, hvis indflydelse i denne sammenhæng næppe bør ignoreres. Som forklaring på sin tilfredshed med regeringens beslutning om at undlade inkorporering udtalte Dansk Folkepartis talsmand, Peter Skaarup, at "Det er et brud på tendensen til, at Danmark internationalt er duks og går foran med
- Beslutningsforslag B 30 af 30.10.2003, Folketingstidende 2003-04, tillæg A s. 1494. Justitsmınısteriets hjemmeside ses ikke at indeholde oplysning om regeringsbeslutningen, jf. www.jm.dk/wimpdoc.asp? page=dept&amp;objno=44467 (05.01.2004).
- Ugeskrift  for Retsvæsen, håndhævelse af morens oplysningspligt kunne udgøre et indgreb i hendes ret til privatliv, som var omfattet af artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og således formentlig måtte afvejes over for barnets modstående ret til oplysning om sin identitet, der ligeledes er beskyttet efter artikel 8.
5. Ugeskrift  for Retsvæsen, var anlagt efter den pågældendes død af en person, der mente at være afdødes søn. Også her kunne konventionens artikel 8 have relevans, idet den retlige konflikt angår beskyttelse af gravfreden over for den potentielle søns interesse i at få fastslået sin identitet (og sin arveret). Fraværet af konventionsovervejelser er så meget desto mere påfaldende, som Højesterets

- flertal henviste til "almindelige grundsætninger om proportionalitet" som begrænsning af den
- Ugeskrift for Retsvæsen, 6. foruden den danske foreningsfrihedslov inddrog artikel I1 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i bedømmelsen.

## Litteratur

- Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, havn
- Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, havn.
- Domstolene-den tredje statsmagt,
- Menneskerettigheder og magtfordeling domstolskontrol med politiske prioriteringer, Koch, Ida Elisabeth, Kristine Røberg, Sten Schaumburg-Müller og Jens Vedsted-Hansen (2004).
- Aarhus Universitetsforlag (under udgivelse).
- Dansen om menneskerettighederne,
- Mennesker og Rettighe­ ter, Lindholm, Tore (1998). "Verdenseklæringen av 1948 - et nybrottsverk"
- Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag.
- Parlamentarismen hvem tog magten?, tetsforlag
- Grundrettigheder, Palmer Olsen, Henrik (2000). "Noget nyt og noget gammelt", pp. 21-38 i Retsvidenskabeligt Insti-
- Statsforfatningsret, Økonomforbundets Forlag.
- Om retspolitik, Økonomforbundets Forlag.
- Dansk forfatningsret 2. Regering, forvaltning og dom, havn: Christian Ejlers' Forlag.