CELEX ID: 52022XC0630(01)

--- ENGLISH ---

Document:
$en_document

Summary:
$en_summary

--- DANISH ---

Document:
30.6.2022
DA
Den Europæiske Unions Tidende
C 248/1
MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN
MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN
Retningslinjer for vertikale begrænsninger
(2022/C 248/01)
INDHOLDSFORTEGNELSE
1.
Indledning
3
1.1.
Retningslinjernes formål og struktur
3
1.2.
Anvendelse af traktatens artikel 101 på vertikale aftaler
4
2.
Virkninger af vertikale aftaler
6
2.1.
Positive virkninger
6
2.2.
Negative virkninger
9
3.
Vertikale aftaler, der normalt ikke falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1
10
3.1.
Ingen påvirkning af handelen, aftaler af ringe betydning og små og mellemstore virksomheder
10
3.2.
Agenturaftaler
11
3.2.1.
Definition af agenturaftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1
11
3.2.2.
Anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 1, på agenturaftaler
15
3.2.3.
Agenturaftaler og onlineplatformsøkonomien
16
3.3.
Underleveranceaftaler
17
4.
Anvendelsesområde for forordning (EU) 2022/720
17
4.1.
Legalitetsformodning efter forordning (EU) 2022/720
17
4.2.
Definition af vertikale aftaler
18
4.2.1.
Ensidig adfærd falder uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720
18
4.2.2.
Virksomhederne opererer i forskellige led i produktions- eller distributionskæden
19
4.2.3.
Aftalen vedrører køb, salg eller videresalg af varer eller tjenester
19
4.3.
Vertikale aftaler inden for onlineplatformsøkonomien
20
4.4.
Begrænsninger for anvendelsen af forordning (EU) 2022/720
21
4.4.1.
Sammenslutninger af detailhandlere
21
4.4.2.
Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR)
22
4.4.3.
Vertikale aftaler mellem konkurrenter
25
4.4.4.
Vertikale aftaler med udbydere af onlineformidlingstjenester med en hybrid funktion
28
4.5.
Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger
30
4.6.
Særlige typer distributionssystemer
30
4.6.1.
Systemer med eksklusiv distribution
31
4.6.2.
Systemer med selektiv distribution
35
4.6.3.
Franchiseaftaler
40
5.
Markedsafgrænsning og beregning af markedsandele
42
5.1.
Meddelelsen om markedsafgrænsning
42
5.2.
Beregningen af markedsandele efter forordning (EU) 2022/720
42
5.3.
Beregning af markedsandele efter forordning (EU) 2022/720
43
6.
Anvendelse af forordning (EU) 2022/720
43
6.1.
Alvorlige konkurrencebegrænsninger i henhold til forordning (EU) 2022/720
43
6.1.1.
Prisbinding
45
6.1.2.
Alvorlige konkurrencebegrænsninger, jf. artikel 4, litra b), c), d) og e), i forordning (EU) 2022/720
49
6.1.3.
Begrænsninger af salg af reservedele
57
6.2.
Begrænsninger, der er udelukket fra forordning (EU) 2022/720
57
6.2.1.
Konkurrenceklausuler af en varighed på over fem år
58
6.2.2.
Konkurrenceklausuler, der gælder efter aftalens ophør
58
6.2.3.
Konkurrenceklausuler pålagt medlemmer af et selektivt distributionssystem
59
6.2.4.
Paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme
59
7.
Inddragelse og uanvendelighed
59
7.1.
Inddragelse af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720
59
7.2.
Uanvendelighed af forordning (EU) 2022/720
62
8.
Håndhævelse af reglerne i konkrete tilfælde
63
8.1.
Analysegrundlaget
63
8.1.1.
Relevante faktorer for vurderingen efter traktatens artikel 101, stk. 1
64
8.1.2.
Relevante faktorer for vurderingen efter traktatens artikel 101, stk. 3
66
8.2.
Analyse af bestemte former for vertikale begrænsninger
67
8.2.1.
Mærkeeksklusivitet
68
8.2.2.
Eksklusiv levering
72
8.2.3.
Begrænsninger af anvendelsen af onlinemarkedspladser
74
8.2.4.
Begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester
75
8.2.5.
Paritetsklausuler
77
8.2.6.
Distributionsvederlag
82
8.2.7.
Aftaler om kategoristyring
83
8.2.8.
Kombinationsklausuler
83
1.   
INDLEDNING
1.1.   
Retningslinjernes formål og struktur
(1)
I disse retningslinjer fastsættes principperne for vurdering af vertikale aftaler og samordnet praksis i henhold til artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde 
(
1
)
 og Kommissionens forordning (EU) 2022/720 
(
2
)
. Medmindre andet er anført, dækker begrebet »aftale« i disse retningslinjer også samordnet praksis 
(
3
)
.
(2)
Med offentliggørelsen af disse retningslinjer ønsker Kommissionen at gøre det lettere for virksomhederne selv at vurdere vertikale aftaler i henhold til Unionens konkurrenceregler og at lette håndhævelsen af traktatens artikel 101. Disse retningslinjer bør imidlertid ikke anvendes mekanisk, da hver aftale skal vurderes på grundlag af dens konkrete omstændigheder 
(
4
)
. Disse retningslinjer berører heller ikke Rettens og Den Europæiske Unions Domstols praksis (i det følgende benævnt »EU-Domstolen«).
(3)
Der kan indgås vertikale aftaler om både mellemprodukter og mellemliggende tjenester eller færdigprodukter og endelige tjenester. Medmindre andet er anført, gælder disse retningslinjer for alle typer varer og tjenester og alle omsætningsled. Desuden omfatter begrebet »endelig bruger« virksomheder og endelige forbrugere, dvs. fysiske personer, der ikke handler som led i deres erhverv, forretning, håndværk eller profession.
(4)
Retningslinjerne er struktureret som følger:
—
i dette første indledende afsnit redegøres der for, hvorfor Kommissionen giver vejledning om vertikale aftaler, og hvad denne vejledning omfatter. Der redegøres også for målsætningerne for traktatens artikel 101, og hvordan traktatens artikel 101 anvendes i forbindelse med vertikale aftaler, samt for de væsentligste trin i vurderingen af vertikale aftaler efter traktatens artikel 101
—
andet afsnit indeholder en oversigt over de positive og negative virkninger af vertikale aftaler. Forordning (EU) 2022/720, nærværende retningslinjer og Kommissionens håndhævelsespolitik i konkrete sager bygger på hensynet til disse virkninger
—
tredje afsnit vedrører vertikale aftaler, som normalt ikke falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1. Selv om forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse på disse aftaler, er det nødvendigt at give vejledning om, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at vertikale aftaler kan falde uden for traktatens artikel 101, stk. 1
—
fjerde afsnit indeholder yderligere vejledning om anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720, herunder forklaringer om legalitetsformodningen efter forordningen og definitionen af en vertikal aftale. Afsnittet indeholder også vejledning om vertikale aftaler inden for onlineplatformsøkonomien, som spiller en stadig stigende rolle i distributionen af varer og tjenester. Der redegøres også for begrænsningerne af anvendelsen af forordning (EU) 2022/720, jf. forordningens artikel 2, stk. 2, 3 og 4. Dette omfatter de specifikke begrænsninger, der gælder for udveksling af oplysninger mellem en leverandør og en køber i tilfælde med parallel distribution, jf. forordningens artikel 2, stk. 5, og dem, der finder anvendelse på aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen af disse tjenester har en hybrid funktion, jf. forordningens artikel 2, stk. 6. I fjerde afsnit forklares det også, hvordan forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse i tilfælde, hvor en vertikal aftale falder ind under anvendelsesområdet for en anden gruppefritagelsesforordning, jf. forordningens artikel 2, stk. 7. Endelig indeholder dette afsnit en beskrivelse af visse almindelige former for distributionssystemer, navnlig dem, der er omfattet af særlige bestemmelser i forordningens artikel 4 om alvorlige konkurrencebegrænsninger
—
det femte afsnit vedrører afgrænsningen af de relevante markeder og beregningen af markedsandele 
(
5
)
. Dette er relevant, fordi vertikale aftaler kun kan være omfattet af gruppefritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, hvis markedsandelene for de virksomheder, der er part i aftalen, ikke overstiger de tærskler, som er fastsat i artikel 3 i forordning (EU) 2022/720
—
det sjette afsnit omhandler de alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er fastsat i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, og de udelukkede begrænsninger, der er fastsat i forordningens artikel 5, herunder en redegørelse for, hvorfor det er relevant at kvalificere en begrænsning som »alvorlig« eller »udelukket«
—
syvende afsnit indeholder vejledning om Kommissionens og medlemsstaternes konkurrencemyndigheders beføjelser til at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i konkrete tilfælde, jf. artikel 29 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 
(
6
)
 og artikel 6 i forordning (EU) 2022/720, samt vejledning om Kommissionens beføjelse til at vedtage forordninger, hvorved det erklæres, at forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse, jf. forordningens artikel 7 i forordning (EU) 2022/720
—
i det ottende afsnit beskrives Kommissionens håndhævelsespolitik i konkrete tilfælde. I den forbindelse redegøres der for, hvordan vertikale aftaler, der ikke er omfattet af forordning (EU) 2022/720, vurderes efter traktatens artikel 101, stk. 1 og 3, og der gives vejledning om forskellige fælles typer vertikale begrænsninger.
1.2.   
Anvendelse af traktatens artikel 101 på vertikale aftaler
(5)
Formålet med traktatens artikel 101 er at sikre, at virksomhederne ikke bruger aftaler-hvad enten de er af horisontal eller vertikal karakter 
(
7
)
 – til at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på markedet til skade for forbrugerne 
(
8
)
. Det mere overordnede mål med traktatens artikel 101 er at opnå et integreret indre marked, som styrker konkurrencen i Unionen. Virksomheder må ikke anvende vertikale aftaler til at genoprette private barrierer mellem medlemsstaterne, når det er lykkedes at afskaffe de statslige barrierer.
(6)
Traktatens artikel 101 finder anvendelse på vertikale aftaler og begrænsninger, der påvirker handelen mellem medlemsstater, og som hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen 
(
9
)
. Den giver et retsgrundlag for vurderingen af vertikale begrænsninger 
(
10
)
, som tager hensyn til sondringen mellem konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger. Traktatens artikel 101, stk. 1, forbyder aftaler, der mærkbart begrænser eller fordrejer konkurrencen. Forbuddet gælder dog ikke for aftaler, der opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, navnlig når aftalen giver tilstrækkelige fordele til at opveje dens konkurrencebegrænsende virkninger, jf. retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3 
(
11
)
.
(7)
Selv om der ikke er nogen obligatorisk rækkefølge for vurderingen af vertikale aftaler, indebærer vurderingen normalt følgende trin:
—
Først skal de berørte virksomheder angive, hvor stor en markedsandel leverandøren og køberen har på de relevante markeder, hvor de henholdsvis sælger og køber aftalevarerne eller -tjenesterne.
—
Hvis hverken leverandørens eller køberens markedsandel overstiger den markedsandelstærskel på 30 %, der er fastsat i artikel 3 i forordning (EU) 2022/720, er den vertikale aftale omfattet af legalitetsformodningen efter forordningen, forudsat at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i forordningens artikel 4 eller udelukkede begrænsninger som omhandlet i forordningens artikel 5, som ikke kan adskilles fra resten af aftalen.
—
Hvis leverandørens eller køberens relevante markedsandel overstiger tærsklen på 30 %, eller aftalen indeholder en eller flere alvorlige konkurrencebegrænsninger eller uadskillelige udelukkede begrænsninger, er det nødvendigt at vurdere, om den vertikale aftale falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1.
—
Hvis den vertikale aftale falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, skal det undersøges, om den opfylder betingelserne for undtagelsen i traktatens artikel 101, stk. 3.
(8)
Bæredygtig udvikling er et centralt princip i traktaten og et prioriteret mål for Unionens politikker 
(
12
)
 sammen med digitalisering og et modstandsdygtigt indre marked 
(
13
)
. Begrebet bæredygtighed omfatter, men er ikke begrænset til, bekæmpelse af klimaændringer (f.eks. gennem reduktion af drivhusgasemissioner), begrænsning af anvendelsen af naturressourcer, reduktion af affald og fremme af dyrevelfærd 
(
14
)
. Unionens mål for bæredygtighed, modstandsdygtighed og digital teknologi fremmes gennem effektive forsynings- og distributionsaftaler mellem virksomheder. Vertikale aftaler, der forfølger bæredygtighedsmål, eller som bidrager til et digitalt og modstandsdygtigt indre marked, udgør ikke en særskilt kategori af vertikale aftaler i henhold til Unionens konkurrencelovgivning. Disse aftaler skal derfor vurderes på grundlag af principperne i nærværende retningslinjer, samtidig med at der tages hensyn til det specifikke mål, de forfølger. Fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720 finder derfor anvendelse på vertikale aftaler, der forfølger mål om bæredygtighed, modstandsdygtighed og digitale mål, forudsat at de opfylder betingelserne i forordningen. Disse retningslinjer indeholder eksempler, der illustrerer vurderingen af vertikale aftaler, som forfølger bæredygtighedsmål 
(
15
)
.
(9)
Hvis en vertikal aftale begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, og forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse, kan aftalen dog stadig opfylde betingelserne for undtagelsen i artikel 101, stk. 3 
(
16
)
. Dette gælder også vertikale aftaler, der forfølger bæredygtighedsmål, eller som bidrager til et digitalt og modstandsdygtigt indre marked. Selv om afsnit 8 indeholder vejledning om vurderingen af sådanne vertikale aftaler i individuelle sager, kan andre retningslinjer fra Kommissionen også være relevante. Dette omfatter retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3, de horisontale retningslinjer 
(
17
)
 og enhver vejledning, der måtte blive givet i fremtidige udgaver af disse retningslinjer. Disse retningslinjer kan navnlig give vejledning om, under hvilke omstændigheder fordele vedrørende bæredygtighed, digital teknologi eller modstandsdygtighed kan tages i betragtning som kvalitative eller kvantitative effektivitetsgevinster i henhold til traktatens artikel 101, stk. 3.
2.   
VIRKNINGER AF VERTIKALE AFTALER
(10)
Ved vurderingen af vertikale aftaler efter traktatens artikel 101 og anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 er det nødvendigt at tage hensyn til alle relevante konkurrenceparametre, såsom priser, output i henseende til produktionsmængde, produktkvalitet og -udbud samt innovation. Vurderingen skal også tage hensyn til det forhold, at vertikale aftaler mellem virksomheder, som opererer i forskellige led i produktions- eller distributionskæden, generelt er mindre skadelige end horisontale aftaler mellem konkurrerende virksomheder, som leverer substituerbare varer eller tjenester 
(
18
)
. Dette skyldes i princippet den komplementære karakter af de aktiviteter, der udføres af parterne i en vertikal aftale, hvilket generelt indebærer, at konkurrencefremmende tiltag fra den ene aftaleparts side vil være til fordel for den anden part i aftalen og i sidste ende vil være til gavn for forbrugerne. I modsætning til horisontale aftaler har parterne i en vertikal aftale ofte et incitament til at aftale lavere priser og bedre service, hvilket også er til gavn for forbrugerne. Tilsvarende har en part i en vertikal aftale normalt et incitament til at modsætte sig tiltag fra den anden parts side, som kan skade forbrugerne, da sådanne tiltag typisk også vil reducere efterspørgslen efter de varer eller tjenester, der leveres af den første part. Denne komplementaritet mellem aktiviteterne hos parterne i en vertikal aftale i forbindelse med markedsføring af varer eller tjenester indebærer desuden også, at vertikale begrænsninger giver øgede muligheder for effektivitetsgevinster, f.eks. ved at optimere produktions- og distributionsprocesser eller tjenester. Eksempler på sådanne positive virkninger findes i afsnit 2.1.
(11)
Virksomheder med markedsstyrke kan dog i visse tilfælde forsøge at udnytte vertikale begrænsninger til at forfølge konkurrencebegrænsende mål, der i sidste ende er til skade for forbrugerne. Som nærmere forklaret i afsnit 2.2 kan vertikale begrænsninger navnlig føre til afskærmning, svækkelse af konkurrencen eller samordning. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, som ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, som i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en ikke ubetydelig periode 
(
19
)
. Den grad af markedsstyrke, der skal til for at fastslå, at der foreligger en begrænsning af konkurrencen efter traktatens artikel 101, stk. 1, er mindre end den grad af markedsstyrke, der kræves for at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling efter traktatens artikel 102.
2.1.   
Positive virkninger
(12)
Vertikale aftaler kan have positive virkninger, bl.a. i form af lavere priser eller ved at fremme konkurrencen på andet end prisparametre og forbedre kvaliteten af de leverede tjenester. Simple kontraktarrangementer mellem en leverandør og en køber, hvor kun pris og mængde er fastsat, kan ofte føre til suboptimale investerings- og salgsniveauer, da de ikke tager hensyn til eksternaliteter som følge af komplementariteten mellem leverandørens og forhandlernes aktiviteter. Disse eksternaliteter kan opdeles i to kategorier: vertikale eksternaliteter og horisontale eksternaliteter.
(13)
Vertikale eksternaliteter opstår, fordi de beslutninger og handlinger, der træffes og foretages i forskellige led i produktions- eller distributionskæden, har betydning for aspekter vedrørende salg af varer og tjenester, f.eks. pris, kvalitet, tilknyttede tjenester og markedsføring, som ikke alene påvirker den virksomhed, der træffer beslutningerne, men også andre virksomheder i andre led i produktions- eller distributionskæden. Eksempelvis får en forhandler måske ikke det fulde udbytte af sine bestræbelser på at øge salget, da en del af udbyttet i stedet vil gå til leverandøren. Det skyldes, at leverandøren for hver ekstra enhed, som forhandleren sælger ved at sænke videresalgsprisen eller øge sin salgsindsats, nyder en fordel, hvis hans engrospris er højere end hans marginale produktionsomkostninger. Dette er en positiv eksternalitet, som forhandlerens salgsfremmende tiltag giver leverandøren. Omvendt kan der være situationer, hvor leverandøren finder forhandlerens prissætning for høj 
(
20
)
 og/eller salgsindsats for lav.
(14)
Horisontale eksternaliteter kan i særdeleshed opstå mellem forhandlere af de samme varer eller tjenester, hvis en forhandler ikke kan sikre sig det fulde udbytte af sin salgsindsats. Eksempelvis kan én forhandlers ydelse af førsalgsservice, som øger efterspørgslen, f.eks. personlig rådgivning i forbindelse med bestemte varer eller tjenester, øge salget blandt konkurrerende forhandlere, som tilbyder de samme varer eller tjenester. Det kan således skabe et incitament for andre forhandlere til at køre frihjul på dyre tjenester, der leveres af andre. I et miljø med flere distributionskanaler kan sådanne frihjulsproblemer opstå mellem online- og offlinedistributionskanaler og gå i begge retninger 
(
21
)
. For eksempel kan kunder besøge en fysisk butik for at afprøve en vare eller en tjeneste eller indhente nyttige oplysninger, som de baserer købsbeslutningen på, for derefter at bestille produktet online hos en anden forhandler. Omvendt kan kunderne indsamle oplysninger forud for købet fra en onlinebutik og derefter besøge en fysisk butik, bruge de oplysninger, de har indsamlet online, til at udvælge og teste bestemte varer eller tjenester og i sidste ende købe offline i en fysisk butik. Når der er mulighed for således at køre på frihjul, og den forhandler, som tilbyder førsalgsservice, ikke er i stand til fuldt ud at tilegne sig alle gevinsterne, kan der opstå situationer med suboptimal levering af sådan førsalgsservice hvad angår kvantitet eller kvalitet.
(15)
I tilfælde af sådanne eksternaliteter kan leverandørerne have et incitament til at kontrollere visse aspekter af deres forhandleres transaktioner og omvendt. Vertikale aftaler kan navnlig anvendes til at internalisere sådanne eksternaliteter, øge den samlede fortjeneste i den vertikale forsynings- og distributionskæde og, i visse situationer, forbrugernes velfærd.
(16)
Selv om disse retningslinjer søger at give et overblik over de forskellige begrundelser for vertikale begrænsninger, giver de sig ikke ud for at være fuldstændige eller udtømmende. Blandt de årsager, der kan berettige anvendelsen af særlige vertikale begrænsninger, kan nævnes følgende:
(a)
for at løse problemer vedrørende vertikal eksternalitet. Det forhold, at en forhandler fastsætter for høje priser uden at tage højde for sine beslutningers indvirkning for leverandøren, kan undgås, ved at leverandøren pålægger forhandleren en maksimal videresalgspris. På samme måde kan leverandøren for at øge forhandlerens salgsindsats anvende selektiv distribution eller eksklusiv distribution
(b)
for at løse frihjulsproblemet. Frihjulsproblemer mellem købere kan opstå i såvel i engros- som i detailleddet, navnlig når leverandøren ikke har mulighed for at forpligte alle køberne til at yde en effektiv salgsfremmeindsats eller service. I forholdet mellem købere kan der kun være tale om frihjulsproblemer i relation til førsalgsservice og andre salgsfremmeaktiviteter, men ikke eftersalgsservice, som forhandleren kan fakturere sine kunder individuelt. Den førsalgsservice, som kan blive genstand for frihjulsadfærd, kan være af stor betydning, f.eks. hvis varerne eller tjenesterne er relativt nye, teknisk komplekse eller af høj værdi, eller hvis varernes eller tjenesternes omdømme er en vigtig faktor for efterspørgslen 
(
22
)
. Begrænsninger i eksklusive eller selektive distributionssystemer eller andre begrænsninger kan være nyttige med henblik på at undgå eller begrænse sådanne problemer. Der kan også opstå frihjulsproblemer mellem leverandører, f.eks. når en producent investerer i salgsfremstød i køberens lokaler, som også tiltrækker kunder til den pågældende producents konkurrenter. Konkurrenceklausuler kan hjælpe med at undgå frihjulsproblemer mellem leverandører 
(
23
)
(c)
for at åbne eller trænge ind på nye markeder. Hvis en leverandør ønsker at trænge ind på et nyt geografisk marked, f.eks. ved at eksportere til et andet land, kan det betyde, at forhandleren må afholde visse irreversible investeringer for at få mærket etableret på markedet. For at få en lokal forhandler til at foretage disse investeringer kan det være nødvendigt at sikre forhandleren en områdebeskyttelse, således at denne kan tjene sine investeringer ind. Dette kan retfærdiggøre, at forhandlere etableret i andre geografiske markeder afskæres fra at sælge på det nye marked (se også punkt (118), (136) og (137)). Dette er en særlig variant af det frihjulsproblem, der er beskrevet under litra b)
(d)
for at løse frihjulsproblemer baseret på forhandleromdømme. I nogle brancher har bestemte forhandlere ry for udelukkende at føre kvalitetsvarer eller yde kvalitetsservice (såkaldte »luksusforhandlere«). For at lancere et nyt produkt på markedet kan det i sådanne tilfælde være afgørende, at man kan sælge det via sådanne forhandlere. Hvis leverandøren ikke kan sikre, at distributionen af dennes produkter begrænses til disse luksusforhandlere, løber leverandøren en risiko for, at luksusforhandlerne slet ikke vil føre leverandørens produkter. I dette scenario kan det være berettiget at anvende eksklusiv eller selektiv distribution
(e)
for at løse det såkaldte »hold-up-problem«. Enten leverandøren eller køberen kan være nødt til at foretage relationsspecifikke investeringer (f.eks. i specifikt udstyr eller uddannelse), som er irreversible investeringer med ringe eller ingen værdi uden for det specifikke vertikale forhold. En komponentproducent kan f.eks. være nødt til at bygge specifikke maskiner for at opfylde en af sine kunders behov, men maskinerne kan være uegnede til brug hos andre kunder, og det kan være umuligt at videresælge dem. Hvis der ikke indgås en aftale, vil den investerende part befinde sig i en svag forhandlingsposition, når den har foretaget den relationsspecifikke investering, idet den risikerer at blive udsat for et såkaldt »hold-up« under forhandlingerne med sin handelspartner. Truslen om et sådant opportunistisk hold-up kan føre til suboptimale investeringer fra den investerende parts side. Vertikale aftaler kan fjerne muligheden for hold-up (navnlig når investeringen kan indgås fuldt ud, og alle fremtidige uforudsete udgifter kan forudses), eller de kan begrænse mulighederne for at blive udsat for hold-up-problemet. F.eks. kan konkurrenceklausuler, mængdeforpligtelser eller eksklusiv købsforpligtelse mindske hold-up-problemet, når den relationsspecifikke investering foretages af leverandøren, mens eksklusiv distribution, eksklusiv kundetildeling eller eksklusiv levering kan mindske hold-up-problemet, når investeringen foretages af køberen
(f)
for at løse det specifikke hold-up-problem, der kan opstå i tilfælde af overførsel af væsentlig knowhow. Leverandøren af knowhow ønsker måske ikke, at den pågældende knowhow anvendes af eller til fordel for konkurrenterne, f.eks. i forbindelse med franchising. Hvis den pågældende knowhow ikke var umiddelbart tilgængelig for køberen, og den er væsentlig og uundværlig for aftalens gennemførelse, kan en sådan overdragelse retfærdiggøre en konkurrenceklausul, som i sådanne tilfælde normalt falder uden for traktatens artikel 101, stk. 1
(g)
for at opnå stordriftsfordele i distributionen. For at kunne udnytte stordriftsfordele og derigennem blive i stand til at sænke detailprisen på sine varer eller tjenester kan producenten have interesse i at koncentrere videresalget af sine varer eller tjenester på et begrænset antal forhandlere. Med henblik herpå kan producenten anvende eksklusiv distribution, mængdeforpligtelser i form af krav om mindstekøb, selektiv distribution, der indeholder et krav om mindstekøb, eller eksklusivt køb
(h)
for at sikre ensartethed og kvalitetsstandardisering. En vertikal begrænsning kan bidrage til at skabe eller fremme et godt mærkeomdømme ved at pålægge forhandlerne en vis grad af ensartethed og kvalitetsstandardisering. Dette kan beskytte mærkets omdømme, øge de pågældende varers eller tjenesters tiltrækningskraft for de endelige brugere og øge salget. En sådan standardisering kan f.eks. opnås gennem selektiv distribution eller franchising
(i)
for at afhjælpe imperfektioner på kapitalmarkeder. Kapitaludbydere såsom banker og aktiemarkeder kan tilvejebringe kapital suboptimalt, hvis de kun har mangelfuld information om låntagerens solvens, eller når der er utilstrækkeligt grundlag til sikring af lånet. Det kan være, at køberen eller leverandøren er bedre informeret og via en eksklusivklausul vil kunne skaffe sig ekstra sikkerhed bag investeringen. Hvis det er leverandøren, der yder lånet til køberen, kan der blive tale om, at køberen pålægges en konkurrenceklausul eller en mængdeforpligtelse. Hvis det er køberen, der yder lånet til leverandøren, kan der være grund til at pålægge leverandøren eksklusiv levering eller en mængdeforpligtelse.
(17)
Der er en høj grad af substituerbarhed mellem de forskellige vertikale begrænsninger, hvilket betyder, at det samme ineffektivitetsproblem kan løses ved hjælp af forskellige vertikale begrænsninger. F.eks. kan der opnås stordriftsfordele i distributionen ved at anvende eksklusiv distribution, selektiv distribution, mængdeforpligtelser eller eksklusive købsforpligtelser. De negative virkninger for konkurrencen kan være forskellige, alt efter hvilken type vertikal begrænsning der er tale om. Dette tages der hensyn til, når det på grundlag af traktatens artikel 101, stk. 3, skal afgøres, om begrænsningen er nødvendig.
2.2.   
Negative virkninger
(18)
De negative virkninger på markedet, som vertikale begrænsninger kan medføre, og som Unionens konkurrenceret tager sigte på at forhindre, består navnlig i:
(a)
konkurrencebegrænsende afskærmning af andre leverandører eller andre kunder fra markedet ved at øge hindringerne for adgang eller ekspansion (markedsafskærmning)
(b)
svækkelse af konkurrencen mellem leverandøren og dennes konkurrenter og/eller lettelse af (eksplicit eller stiltiende) samordning mellem konkurrerende leverandører (mindskelse af interbrandkonkurrencen)
(c)
svækkelse af konkurrencen mellem køberen og dennes konkurrenter eller fremme af eksplicit eller stiltiende samordning mellem konkurrerende købere, ofte betegnet som begrænsning af intrabrandkonkurrencen, når det drejer sig om forhandlere af varer eller tjenester leveret af samme leverandør 
(
24
)
(d)
skabelse af hindringer for markedsintegrationen, herunder især begrænsninger af forbrugernes udvalg af varer og tjenester i en hvilken som helst medlemsstat.
(19)
Afskærmning, svækkelse af konkurrencen og samordning på leverandørniveau kan skade forbrugerne, navnlig ved at:
(a)
hæve priserne over for købere af varer eller tjenester, hvilket igen kan føre til højere detailpriser
(b)
begrænse udvalget af varer eller tjenester
(c)
forringe kvaliteten af varer eller tjenester
(d)
reducere innovation eller tjenester på leverandørniveau.
(20)
Afskærmning, svækkelse af konkurrencen og samordning på forhandlerniveau kan skade forbrugerne, navnlig ved at:
(a)
hæve detailpriserne på varer eller tjenester
(b)
begrænse udvalget af pris- og servicekombinationer og distributionsformater
(c)
forringe tilgængeligheden og kvaliteten af detailtjenester
(d)
reducere innovationsniveauet på distributionsniveau.
(21)
Svækkelse af intrabrandkonkurrencen (dvs. konkurrencen mellem forhandlere af varer og tjenester udbudt af den samme leverandør) vil sandsynligvis ikke medføre negative virkninger for forbrugerne, hvis der er en stærk interbrandkonkurrence (dvs. konkurrence mellem forhandlere af varer og tjenester udbudt af forskellige leverandører) 
(
25
)
. På markeder, hvor de enkelte detailhandlere kun forhandler en enkelt leverandørs mærke(r), vil en svækkelse af konkurrencen mellem forhandlerne af det samme mærke især resultere i en svækkelse af intrabrandkonkurrencen mellem disse forhandlere, men vil ikke nødvendigvis have negativ indvirkning på konkurrencen mellem forhandlerne generelt.
(22)
Vertikale begrænsningers eventuelle negative virkninger forstærkes, når flere leverandører og deres købere tilrettelægger deres relationer på samme måde, og der således opstår kumulative virkninger 
(
26
)
.
3.   
VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER IND UNDER ANVENDELSESOMRÅDET FOR TRAKTATENS ARTIKEL 101, STK. 1
3.1.   
Ingen påvirkning af handelen, aftaler af ringe betydning og små og mellemstore virksomheder
(23)
Før der redegøres nærmere for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720, dens anvendelse og mere generelt vurderingen af vertikale aftaler efter traktatens artikel 101, stk. 1, og artikel 101, stk. 3, er det vigtigt at minde om, at forordning (EU) 2022/720 kun finder anvendelse på aftaler, der falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1.
(24)
Aftaler, der ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart (ingen påvirkning af handelen), eller der ikke begrænser konkurrencen mærkbart (aftaler af ringe betydning), falder ikke ind under traktatens artikel 101, stk. 1 
(
27
)
. Kommissionen har i bagatelmeddelelsen 
(
28
)
 givet vejledning om påvirkningen af handelen i retningslinjerne om påvirkning af handelen 
(
29
)
 og om aftaler af mindre betydning. Nærværende retningslinjer berører ikke retningslinjerne om påvirkning af handelen og bagatelmeddelelsen eller eventuelle fremtidige retningslinjer fra Kommissionen.
(25)
Retningslinjerne om påvirkning af handelen indeholder de principper, der er udviklet af EU-domstolene med henblik på fortolkning af begrebet »påvirkning af handelen«, og der redegøres for, hvornår aftaler kan formodes ikke at ville påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart. De omfatter en gendrivelig negativ formodning, der gælder for alle aftaler som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, uanset arten af de begrænsninger, der er indeholdt i disse aftaler, og den gælder således også for aftaler, der indeholder særligt alvorlige konkurrencebegrænsninger 
(
30
)
. Ifølge denne formodning kan vertikale aftaler i princippet ikke påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart, når:
(a)
parterne ikke på nogen af de relevante markeder inden for Unionen har en samlet markedsandel på over 5 %, og
(b)
leverandørens samlede årlige omsætning i Unionen for de produkter, der er omfattet af aftalen, ikke overstiger 40 mio. EUR, eller i tilfælde, hvor der er indgået aftaler mellem en køber og flere leverandører, køberens kombinerede indkøb af de produkter, der er omfattet af aftalerne, ikke overstiger 40 mio. EUR 
(
31
)
. Kommissionen kan afvise formodningen, hvis en undersøgelse af aftalens kendetegn og dens økonomiske sammenhæng viser det modsatte.
(26)
Det fremgår af bagatelmeddelelsen, at vertikale aftaler indgået mellem virksomheder, der ikke er konkurrenter, normalt anses for at falde uden for traktatens artikel 101, stk. 1, hvis de enkelte aftaleparters markedsandel ikke overstiger 15 % på noget relevant marked, der er berørt af aftalen 
(
32
)
. Der gælder dog to undtagelser til denne generelle regel. For det første finder traktatens artikel 101, stk. 1, anvendelse for så vidt angår konkurrencebegrænsninger, selv om hver af parternes markedsandel ikke overstiger 15 % 
(
33
)
. Det skyldes, at en aftale, som kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, i sig selv og uanset dens faktiske følger udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen 
(
34
)
. For det andet sænkes markedsandelstærsklerne fra 15 % til 5 %, hvis konkurrencen på et relevant marked begrænses af den kumulative virkning af parallelle net af aftaler. Punkt (257)-(261) omhandler kumulative virkninger i forbindelse med inddragelse af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720). I bagatelmeddelelsen præciseres det, at individuelle leverandører eller forhandlere med en markedsandel, der ikke overstiger 5 %, i almindelighed ikke kan antages at bidrage væsentligt til en kumulativ afskærmende virkning 
(
35
)
.
(27)
Der gælder heller ikke nogen formodning om, at vertikale aftaler mellem virksomheder, hvoraf den ene eller flere har en individuel markedsandel på over 15 %, automatisk falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Sådanne aftaler påvirker ikke nødvendigvis handelen mellem medlemsstaterne mærkbart, og de indebærer ikke nødvendigvis nogen mærkbare konkurrencebegrænsninger 
(
36
)
. De skal vurderes i deres retlige og økonomiske sammenhæng. Nærværende retningslinjer indeholder kriterierne for den individuelle vurdering af sådanne aftaler som anført i afsnit 8.
(28)
Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at vertikale aftaler mellem små og mellemstore virksomheder (»SMV’er«) 
(
37
)
 sjældent kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart. Kommissionen finder desuden, at sådanne aftaler sjældent begrænser konkurrencen mærkbart efter traktatens artikel 101, stk. 1, som fortolket af EU-Domstolen, medmindre de har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1. Derfor falder vertikale aftaler mellem SMV’er normalt ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. I tilfælde hvor sådanne aftaler alligevel opfylder betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 1, vil Kommissionen normalt ikke indlede en procedure, idet der ikke foreligger en tilstrækkelig EU-interesse, medmindre virksomhederne hver især eller tilsammen indtager en dominerende stilling i en væsentlig del af det indre marked.
3.2.   
Agenturaftaler
3.2.1.   
Definition af agenturaftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1
(29)
En agent er en juridisk eller fysisk person, der bemyndiges til på en anden persons vegne (agenturgiveren) enten i agentens eget navn eller i agenturgivers navn at forhandle og/eller indgå kontrakter om agenturgivers køb af varer eller tjenester eller om salg af varer eller tjenester, der leveres af agenturgiver.
(30)
Traktatens artikel 101 finder anvendelse på aftaler mellem to eller flere virksomheder. Forholdet mellem agent og agenturgiver kan i visse situationer karakteriseres som et forhold, hvor agenten ikke længere optræder som en selvstændig økonomisk aktør. Det er tilfældet, hvis agenten ikke bærer nogen væsentlige økonomiske eller kommercielle risici i forbindelse med de kontrakter, der indgås eller forhandles på agenturgiverens vegne, som nærmere forklaret i punkt (31)-(34) 
(
38
)
. I så fald falder agenturaftalen helt eller delvis uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1 
(
39
)
. Da der er tale om en undtagelse fra den generelle anvendelse af traktatens artikel 101 på aftaler mellem virksomheder, skal betingelserne for at kategorisere en aftale som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, fortolkes snævert. Det er f.eks. mindre sandsynligt, at en agenturaftale falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, når agenten forhandler og/eller indgår kontrakter på vegne af et stort antal agenturgivere 
(
40
)
. Det har ikke nogen større betydning for denne kategorisering, hvad parterne kalder deres aftale, eller hvordan den betegnes i national lovgivning.
(31)
Der er tre typer økonomiske eller kommercielle risici, som er væsentlige for, at en aftale kan betegnes som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1:
(a)
kontraktspecifikke risici, der er direkte forbundet med de kontrakter, som er indgået og/eller forhandlet af agenten på agenturgiverens vegne, såsom risici i forbindelse med finansiering af lagre
(b)
risici i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Der er her tale om investeringer, der særligt er nødvendige for den type aktivitet, som agenten af agenturgiver er blevet udpeget til at udøve, dvs. nødvendige for at agenten kan indgå og/eller forhandle en specifik type kontrakter. Sådanne investeringer er normalt irreversible (»sunk costs«), såfremt de ikke kan anvendes til andre aktiviteter eller alene kan sælges med betydeligt tab i det tilfælde, at den pågældende aktivitet opgives
(c)
risici i forbindelse med andre aktiviteter, der udføres på det samme produktmarked, i det omfang agenturgiveren som led i agenturforholdet kræver, at agenten varetager sådanne aktiviteter – ikke som agent på agenturgiverens vegne, men for egen regning.
(32)
En aftale vil blive kategoriseret som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, hvis agenten ikke bærer nogen af de risici, der er anført i punkt (31), eller hvis agenten kun i ubetydelig grad bærer sådanne risici. Spørgsmålet om, hvorvidt de risici, som agenten bærer, er ubetydelige, vurderes normalt i forhold til de indtægter, som agenten genererer ved at optræde som agent, f.eks. provision, og ikke i forhold til de indtægter, der genereres ved salget af de varer eller tjenester, der er omfattet af agenturaftalen. Risici, som er knyttet til selve den virksomhed, der består i at optræde som agent i almindelighed, og som f.eks. beror på, at agentens indkomst afhænger af, hvor godt agenten udfører sit arbejde som agent, eller på generelle investeringer i f.eks. lokaler eller personale, som kan anvendes i forbindelse med enhver form for virksomhed, er imidlertid ikke relevant for vurderingen.
(33)
I lyset af ovenstående vil en aftale generelt blive kategoriseret som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, når alle følgende betingelser er opfyldt:
(a)
agenten erhverver ikke ejendomsretten til de varer, der købes eller sælges i henhold til agenturaftalen, og leverer ikke selv de tjenester, der købes eller sælges i henhold til agenturaftalen. Den omstændighed, at agenten midlertidigt og i et meget kort tidsrum kan have ejendomsretten til aftalevarerne, mens de sælges på vegne af agenturgiveren, udelukker ikke, at der foreligger en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, forudsat at agenten ikke pådrager sig nogen omkostninger eller risici i forbindelse med overdragelsen af ejendomsretten
(b)
agenten bidrager ikke til at dække omkostningerne ved levering/køb af aftalevarerne eller -tjenesterne, herunder omkostninger ved transport af varerne. Dette udelukker ikke agenten fra at udføre transporten, hvis omkostningerne derved dækkes af agenturgiver
(c)
agenten opbevarer ikke for egen regning eller risiko lagre af aftalevarerne, herunder udgifter til finansiering af lageret og lagertab. Agenten bør kunne returnere usolgte varer til agenturgiveren vederlagsfrit, medmindre agenten har begået fejl, f.eks. fordi denne ikke overholder rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstaltninger for at undgå lagertab
(d)
agenten påtager sig ikke ansvaret for kundernes manglende opfyldelse af kontrakten, med undtagelse af tab af agentens provision, medmindre agenten har pådraget sig et erstatningsansvar (f.eks. ved at undlade at træffe rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstaltninger eller indberette tyveri til agenturgiver eller politiet eller videregive alle tilgængelige oplysninger om kundens finansielle soliditet til agenturgiver)
(e)
agenten påtager sig ikke ansvaret over for kunder eller andre tredjeparter for tab eller skade som følge af leveringen af aftalevarerne eller -tjenesterne, medmindre agenten har pådraget sig et erstatningsansvar
(f)
agenten er ikke, hverken direkte eller indirekte, forpligtet til at investere i salgsfremmende foranstaltninger, f.eks. ved at bidrage til agenturgivers reklamebudget eller til reklameaktiviteter eller salgsfremmende aktiviteter, som specifikt vedrører aftalevarerne eller -tjenesterne, medmindre disse omkostninger godtgøres fuldt ud af agenturgiveren
(g)
agenten foretager ikke markedsspecifikke investeringer i udstyr, lokaler, uddannelse af personale eller reklame, som f.eks. en benzinopbevaringstank i forbindelse med detailsalg af benzin eller særligt software til en forsikringsagents salg af forsikringspolicer eller reklame vedrørende ruter eller destinationer til en rejseagents salg af flyvninger eller hotelindkvartering, uden at sådanne omkostninger refunderes til fulde af agenturgiveren
(h)
agenten udøver ikke andre aktiviteter på det samme produktmarked på agenturgivers forlangende inden for rammerne af agentforholdet (såsom levering af varerne), uden at sådanne omkostninger refunderes til fulde af agenturgiveren.
(34)
Listen i punkt (33) er ikke udtømmende, men hvis agenten bærer en eller flere af de risici eller omkostninger, der er nævnt i punkt (31)-(33), vil aftalen mellem agenten og agenturgiveren ikke blive kategoriseret som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1 
(
41
)
. Risikospørgsmålet må vurderes fra sag til sag og ud fra de økonomiske realiteter frem for aftalens juridiske form. Af praktiske grunde kan risikoanalysen starte med en vurdering af de aftalespecifikke risici. Hvis agenten bærer aftalespecifikke risici, som ikke er ubetydelige, er det tilstrækkeligt til at drage den konklusion, at agenten er en selvstændig forhandler. Bærer agenten derimod ingen aftalespecifikke risici, er det nødvendigt at fortsætte analysen med en vurdering af risiciene i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Hvis agenten ikke bærer nogen aftalespecifikke risici eller risici i forbindelse med markedsspecifikke investeringer, kan det endelig blive nødvendigt at vurdere risici i forbindelse med andre aktiviteter, agenten udfører på forlangende som led i agentforholdet på det samme produktmarked.
(35)
En agenturgiver kan dække de relevante risici og omkostninger på forskellige måder, for så vidt som disse sikrer, at agenten ikke bærer nogen væsentlige risici af de typer, der er beskrevet i punkt (31)-(33). En agenturgiver kan f.eks. beslutte at refundere de nøjagtigt afholdte omkostninger, eller agenturgiveren kan dække omkostningerne i form af et fast beløb, eller agenturgiveren kan betale agenten en fast procentdel af indtægterne fra salget af varer eller tjenester under agenturaftalen. For at sikre, at alle relevante risici og omkostninger dækkes, bør den metode, der anvendes af agenturgiveren, gøre det muligt for agenten let at skelne mellem de(t) beløb, der skal dække de relevante risici og omkostninger, og alle andre beløb, der betales til agenten, f.eks. med henblik på at aflønne agenten for at levere agenturydelserne. I modsat fald er agenten måske ikke i stand til at kontrollere, om den af agenturgiveren valgte metode dækker dennes omkostninger. Det kan også være nødvendigt, at agenten anvender en simpel metode til at anmelde og anmode om refusion af de omkostninger, der overstiger det aftalte faste beløb eller den aftalte procentdel. Det kan også være nødvendigt for agenturgiveren systematisk at overvåge eventuelle ændringer i de relevante omkostninger og at tilpasse det faste beløb eller den faste procentdel derefter. Såfremt de relevante omkostninger refunderes, ved at agenten modtager en procentdel af prisen på de solgte produkter under agenturaftalen, bør agenturgiveren også tage hensyn til den omstændighed, at agenten kan pådrage sig relevante markedsspecifikke investeringsomkostninger, selv om agenten kun foretager begrænset eller slet intet salg i en vis periode. Sådanne omkostninger skal refunderes af agenturgiveren.
(36)
En selvstændig forhandler af nogle af en leverandørs varer eller tjenester kan også optræde som agent for andre af den pågældende leverandørs varer eller tjenester, forudsat at de aktiviteter og risici, der er omfattet af agenturaftalen, effektivt kan afgrænses (f.eks. fordi de vedrører varer eller tjenester, der indeholder nye funktionaliteter eller nye egenskaber). For at aftalen kan betegnes som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, skal den uafhængige forhandler have reel frihed til at indgå agenturaftalen (f.eks. må agenturforholdet ikke de facto påtvinges af agenturgiveren ved en trussel om at bringe distributionsforholdet til ophør eller forværre vilkårene herfor). På samme måde må agenturgiveren ikke direkte eller indirekte pålægge agenten en aktivitet som uafhængig forhandler, medmindre denne aktivitet refunderes fuldt ud af agenturgiveren, jf. punkt (33), litra h). Som nævnt i punkt (31)-(33) skal alle relevante risici i forbindelse med salget af de varer eller tjenester, der er omfattet af agenturaftalen, herunder markedsspecifikke investeringer, bæres af agenturgiveren.
(37)
Hvis en agent for egen regning udfører andre aktiviteter for den samme leverandør, som den pågældende leverandør ikke har krævet, er der mulighed for, at de forpligtelser, der er pålagt agenten i forbindelse med dennes agentvirksomhed, vil påvirke agentens incitament og beslutningsfrihed i forbindelse med salget af produkter som selvstændig virksomhed. Der er navnlig mulighed for, at agenturgiverens prispolitik for de solgte produkter under agenturaftalen vil påvirke agentens/forhandlerens incitament til selv at fastsætte prisen på de produkter, denne sælger som selvstændig forhandler. Desuden kan det at kombinere agentvirksomhed og selvstændig distribution for den samme leverandør gøre det vanskeligt at adskille investeringer og omkostninger i forbindelse med agentvirksomheden, herunder markedsspecifikke investeringer, fra omkostninger, der udelukkende vedrører den selvstændige virksomhed. I dette tilfælde kan vurderingen af, hvorvidt et agentforhold opfylder betingelserne i punkt (30)-(33), derfor vise sig at være særlig kompleks 
(
42
)
.
(38)
Der er større sandsynlighed for, at de betænkeligheder, der er beskrevet i punkt (37), opstår, når agenten udfører andre aktiviteter som uafhængig forhandler for den samme agenturgiver på det samme relevante marked. Omvendt er der mindre sandsynlighed for, at disse betænkeligheder opstår, hvis de øvrige aktiviteter, som agenten udøver som uafhængig forhandler, vedrører et andet relevant marked 
(
43
)
. Jo mindre substituerbare de produkter, der sælges i henhold til agenturaftalen, og de produkter, der sælges selvstændigt af agenten, er, desto mindre sandsynligt er det, at disse betænkeligheder opstår. Hvis eventuelle objektive forskelle mellem produkternes egenskaber (f.eks. højere kvalitet, nye egenskaber eller yderligere funktioner) er ubetydelige, kan det være vanskeligere af adskille agentens to former for aktivitet, hvorfor der kan være en betydelig risiko for, at agenten påvirkes af vilkårene i agenturaftalen – navnlig med hensyn til prisfastsættelse – for de produkter, agenten selvstændigt forhandler.
(39)
Med henblik på at identificere de markedsspecifikke investeringer, der skal refunderes i forbindelse med en agenturaftale med en selvstændig forhandler, der allerede er aktiv på det relevante marked, bør agenturgiveren tage hensyn til den hypotetiske situation, hvor agenten endnu ikke er aktiv på det relevante marked, i forbindelse med vurderingen af, hvilke investeringer der er relevante for den type aktivitet, som agenten skal udøve. Agenturgiveren vil skulle dække markedsspecifikke investeringer, der er nødvendige for at kunne operere på det relevante marked, herunder når disse investeringer også vedrører differentierede produkter, der distribueres uden for agenturaftalens anvendelsesområde, men ikke udelukkende vedrører salg af sådanne differentierede produkter. Det eneste tilfælde, hvor agenturgiveren ikke skal dække markedsspecifikke investeringer på det relevante marked, er når disse investeringer udelukkende vedrører salg af differentierede produkter, der ikke sælges i henhold til agenturaftalen, men distribueres selvstændigt. Det skyldes, at agenten i så tilfælde vil pådrage sig alle markedsspecifikke omkostninger ved at operere på markedet, men ikke vil pådrage sig de markedsspecifikke omkostninger, der udelukkende er forbundet med salget af de differentierede produkter, hvis agenten ikke også handler som uafhængig forhandler af disse produkter (forudsat at agenten kan operere på det relevante marked uden at sælge de pågældende differentierede produkter). I det omfang de relevante investeringer (f.eks. investeringer i aktivitetsspecifikt udstyr) allerede er afskrevet, kan godtgørelsen justeres forholdsmæssigt. På samme måde kan godtgørelsen også justeres, hvis de markedsspecifikke investeringer, som den uafhængige forhandler foretager, langt overstiger de markedsspecifikke investeringer, der er nødvendige for, at en agent kan begynde at operere på det relevante marked som følge af sin virksomhed som uafhængig forhandler.
(40)
Eksempel på, hvordan omkostningerne kan fordeles, hvis forhandleren også optræder som agent for visse produkter fra samme leverandør.
Produkt A, B og C sælges normalt af samme forhandler(e). Produkt A og B tilhører samme produktmarked og geografiske marked, men er differentierede og har objektivt forskellige egenskaber. Produkt C tilhører et andet produktmarked.
En leverandør, der generelt distribuerer sine produkter ved hjælp af uafhængige forhandlere, ønsker at anvende en agenturaftale til distribution af sit produkt A, som har en ny funktionalitet. Leverandøren tilbyder denne agenturaftale til sine uafhængige forhandlere (for produkt B), der allerede opererer på det samme produktmarked og geografiske marked, uden at det retligt eller faktisk kræves, at de indgår denne aftale.
Hvis agenturaftalen skal falde uden for traktatens artikel 101, stk. 1, og opfylde betingelserne i punkt (30)-(33), skal agenturgiveren dække alle investeringer i forbindelse med salg af både produkt A og B (og ikke kun produkt A), da de to produkter tilhører det samme produktmarked og geografiske marked. Eksempelvis vil omkostningerne til tilpasning eller indretning af en butik med henblik på at udstille og sælge produkt A og B sandsynligvis være markedsspecifikke. Ligeledes vil omkostninger til uddannelse af personale med henblik på salg af produkt A og B samt omkostninger i forbindelse med specifikt lagerudstyr, der kræves for produkt A og B, sandsynligvis også være markedsspecifikke. Disse relevante investeringer, som normalt er nødvendige for, at en agent kan gå ind på det relevante marked og begynde at sælge produkt A og B, bør bæres af agenturgiveren, selv om den pågældende agent allerede er etableret på det relevante marked som selvstændig forhandler.
Agenturgiveren vil imidlertid ikke skulle dække investeringer relateret til salg af produkt C, der ikke tilhører det samme produktmarked som produkt A og B. Endvidere gælder, at såfremt salget af produkt B kræver specifikke investeringer, som ikke er nødvendige for salget af produkt A (f.eks. særligt udstyr eller uddannelse af personale), er disse investeringer ikke relevante og skal derfor ikke dækkes af agenturgiveren, forudsat at en forhandler kan operere på det relevante marked, som omfatter både produkt A og B, og kun sælge produkt A.
Hvad angår reklame vil investeringer i reklamering for agentens butik som sådan, i modsætning til reklame, der er specifik for produkt A, være til fordel for såvel agentens butik generelt som for salget af produkt A, B og C, selv om kun produkt A sælges under agenturaftalen. Disse omkostninger vil derfor være delvist relevante for vurderingen af agenturaftalen, for så vidt som de vedrører salg af produkt A, som sælges i henhold til agenturaftalen. Udgifterne til en reklamekampagne, der udelukkende vedrører produkt B eller C, er imidlertid ikke relevante og skal derfor ikke dækkes af agenturgiveren, forudsat at en forhandler kan operere på det relevante marked ved kun at sælge produkt A.
Samme principper gør sig gældende ved investeringer i et websted eller en onlinebutik, eftersom en del af disse investeringer ikke vil være relevante, da de vil skulle foretages, uanset hvilke produkter der sælges under agenturaftalen. Agenturgiveren vil derfor ikke skulle refundere generelle investeringer i udformningen af agentens websted, for så vidt som selve webstedet kan anvendes til at sælge andre produkter end dem, der tilhører det relevante produktmarked, f.eks. produkt C eller, mere generelt, andre produkter end A og B). Investeringer i forbindelse med reklamevirksomhed eller salg på hjemmesiden af produkter, der tilhører det relevante produktmarked, dvs. både produkt A og produkt B, er imidlertid relevante. Afhængigt af det investeringsniveau, der kræves for at reklamere for og sælge produkt A og B på webstedet, skal agenturgiveren derfor dække en del af omkostningerne til oprettelse og/eller drift af webstedet eller onlinebutikken. Eventuelle investeringer, der specifikt vedrører reklame for eller salg af produkt B, vil ikke skulle dækkes, for så vidt som en forhandler kan operere på det relevante marked ved kun at sælge produkt A.
3.2.2.   
Anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 1, på agenturaftaler
(41)
Når en aftale opfylder betingelserne for at kunne betegnes som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, anses agentens salgs- eller købsaktiviteter for at udgøre en del af agenturgiverens virksomhed. Eftersom agenturgiveren bærer den kommercielle og økonomiske risiko ved køb og salg af aftalevarerne eller -tjenesterne, falder alle forpligtelser pålagt agenten i forbindelse med de kontrakter, vedkommende forhandler og/eller indgår på vegne af agenturgiveren, uden for traktatens artikel 101, stk. 1. De i dette punkt angivne forpligtelser påhvilende agenten anses for at indgå som en integreret del af agenturaftalen, da disse forpligtelser vedrører agenturgiverens mulighed for at bestemme omfanget af agentens aktiviteter i forbindelse med aftalevarerne eller -tjenesterne. Dette er afgørende, hvis agenturgiveren skal bære risiciene i forbindelse med de kontrakter, som agenten har forhandlet og/eller indgået på agenturgiverens vegne. Agenturgiveren kan således fastlægge forretningsstrategien for så vidt angår:
(a)
begrænsninger med hensyn til det område, hvor agenten kan sælge aftalevarer eller -tjenester
(b)
begrænsninger med hensyn til, hvilke kunder agenten må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til
(c)
den pris og de vilkår, agenten skal anvende ved salg eller køb af disse varer eller tjenester.
(42)
Hvis agenten derimod bærer en eller flere af de relevante risici, der er beskrevet i punkt (31)-(33), udgør aftalen mellem agenten og agenturgiveren ikke en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. I den situation vil agenten blive betragtet som en selvstændig virksomhed, og aftalen mellem agenten og agenturgiveren vil være omfattet af traktatens artikel 101, stk. 1, på samme måde som enhver anden vertikal aftale. Derfor præciseres det i artikel 1, stk. 1, litra k), i forordning (EU) 2022/720, at en virksomhed, som i henhold til en aftale, der falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1, sælger varer eller tjenester på vegne af en anden virksomhed, er en køber.
(43)
Selv om agenten ikke bærer nogen væsentlige risici af den art, der er beskrevet i punkt (31)-(33), er agenten stadig en særskilt virksomhed i forhold til agenturgiveren, og bestemmelser om forholdet mellem agenten og agenturgiveren kan derfor være omfattet af traktatens artikel 101, stk. 1, uanset om de er en del af aftalen om salg eller køb af varer eller tjenester eller en særskilt aftale. Sådanne bestemmelser kan være omfattet af fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, forudsat at betingelserne i forordningen er opfyldt. Uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720 kræver sådanne bestemmelser en individuel vurdering efter traktatens artikel 101 som beskrevet i afsnit 8.1, navnlig for at afgøre, om de har konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, og i bekræftende fald, om de opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Agenturaftaler kan eksempelvis indeholde en bestemmelse om, at agenturgiver ikke må udpege andre agenter i relation til en bestemt transaktionstype eller kundegruppe eller et bestemt område (eneagentur), eller en bestemmelse om, at agenten ikke må optræde som agent eller forhandler for virksomheder, der konkurrerer med agenturgiver (mærkeeksklusivitet). Bestemmelser om eneagenturer vil generelt ikke have konkurrencebegrænsende virkninger. Konkurrenceklausuler i form af forbud mod at købe eller sælge andre mærker eller forbud mod konkurrence efter aftalens ophør kan imidlertid begrænse konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, hvis de isoleret eller i form af kumulative virkninger fører til afskærmning af det relevante marked, hvor aftalevarerne eller -tjenesterne sælges eller købes (se navnlig afsnit 6.2.2 og 8.2.1).
(44)
En agenturaftale kan også falde ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, selv om agenturgiveren bærer alle de relevante finansielle og kommercielle risici i tilfælde, hvor aftalen letter en ulovlig samordning. Dette kan f.eks. være tilfældet, når en række agenturgivere anvender de samme agenter og kollektivt udelukker andre agenturgivere fra at anvende disse agenter, eller når agenturgivere anvender agenterne til at samordne markedsføringsstrategier eller udveksle følsomme markedsoplysninger.
(45)
Hvis en selvstændig forhandler også optræder som agent for visse varer eller tjenester fra den samme leverandør, skal der foretages en nøje vurdering af overholdelsen af betingelserne i punkt (36)-(39). Dette er nødvendigt for at undgå misbrug af agenturmodellen i scenarier, hvor leverandøren ikke reelt bliver aktiv i detailleddet via agenturaftalen og træffer alle dermed forbundne kommercielle beslutninger og påtager sig alle dermed forbundne risici i overensstemmelse med principperne i punkt (30)-(33), men i stedet anvender agenturmodellen som et middel til at kontrollere detailpriserne for de produkter, der giver mulighed for høje avancer på videresalg. Eftersom prisbinding er en alvorlig begrænsning i henhold til artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, jf. afsnit 6.1.1, og har et konkurrencebegrænsende formål i henhold til traktatens artikel 101, stk. 1, bør agenturforholdet ikke misbruges af leverandører til at omgå anvendelsen af traktatens artikel 101, stk. 1.
3.2.3.   
Agenturaftaler og onlineplatformsøkonomien
(46)
Aftaler indgået af virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, opfylder generelt ikke betingelserne for at blive kategoriseret som agenturaftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Sådanne virksomheder optræder generelt som selvstændige erhvervsdrivende og ikke som en del af de virksomheder, for hvilke de leverer tjenester. Navnlig betjener virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, ofte et meget stort antal sælgere, hvilket forhindrer dem i effektivt at blive en del af nogen af sælgernes virksomheder. Desuden kan stærke netværkseffekter og andre karakteristika ved onlineplatformsøkonomien bidrage til en betydelig ubalance i de kontraherende parters størrelse og forhandlingsposition. Dette kan resultere i en situation, hvor betingelserne for salg af varer eller tjenester og forretningsstrategien fastlægges af den virksomhed, der er aktiv i onlineplatformsøkonomien, snarere end af sælgerne af varerne eller tjenesterne. Desuden foretager virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, typisk betydelige markedsspecifikke investeringer, f.eks. i software, annoncering og eftersalgsservice, hvilket er tegn på, at disse virksomheder bærer betydelige økonomiske eller kommercielle risici i forbindelse med de transaktioner, de formidler.
3.3.   
Underleveranceaftaler
(47)
Underleveranceaftaler defineres i underleverancemeddelelsen 
(
44
)
 som aftaler, uanset om de står i forbindelse med en bestilling fra tredjemand, hvorved en virksomhed, »ordregiveren«, overdrager en anden virksomhed, »underleverandøren«, det hverv, efter ordregiverens anvisninger, at fremstille varer, levere tjenester eller udføre arbejder, som skal leveres til ordregiveren eller udføres for dennes regning. Som hovedregel falder underleveranceaftaler uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Underleverancemeddelelsen indeholder yderligere vejledning om anvendelsen af denne generelle regel. Det fremgår navnlig af underleverancemeddelelsen, at traktatens artikel 101, stk. 1, ikke finder anvendelse på klausuler, der begrænser brugen af teknologi eller udstyr, som ordregiveren leverer til en underleverandør, forudsat at teknologien eller udstyret er nødvendigt, for at underleverandøren kan producere de pågældende produkter 
(
45
)
. Underleverancemeddelelsen præciserer også anvendelsesområdet for denne generelle regel og navnlig, at andre begrænsninger, der pålægges underleverandøren, kan falde ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, såsom forpligtelsen til ikke at udføre eller udnytte underleverandørens egen forskning og udvikling eller til ikke generelt at producere for tredjemand 
(
46
)
.
4.   
ANVENDELSESOMRÅDE FOR FORORDNING (EU) 2022/720
4.1.   
Legalitetsformodning efter forordning (EU) 2022/720
(48)
I henhold til artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720 gælder der en legalitetsformodning for vertikale aftaler som defineret i forordningen, forudsat at leverandørens og køberens markedsandel på de relevante markeder ikke overstiger tærsklerne i forordningens artikel 3 (se afsnit 5.2), og at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger som defineret i forordningens artikel 4 (se afsnit 6.1) 
(
47
)
. Legalitetsformodningen gælder, så længe Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed ikke har inddraget gruppefritagelsen i et konkret tilfælde, jf. artikel 29 i forordning (EF) nr. 1/2003 (se afsnit 7.1). Det forhold, at en vertikal aftale ikke er omfattet af legalitetsformodningen, betyder ikke, at aftalen falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1, eller at den ikke opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
(49)
Hvis en leverandør anvender den samme vertikale aftale til at distribuere flere typer varer eller tjenester, kan anvendelsen af de markedsandelstærskler, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, resultere i, at fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, finder anvendelse på visse varer eller tjenester, men ikke på andre. For så vidt angår de varer eller tjenester, som forordningens artikel 2, stk. 1, ikke finder anvendelse på, er det nødvendigt at foretage en individuel vurdering i henhold til traktatens artikel 101.
4.2.   
Definition af vertikale aftaler
(50)
Traktatens artikel 101, stk. 1, henviser til aftaler mellem virksomheder. Der skelnes ikke mellem, hvorvidt virksomhederne opererer i samme led eller i forskellige led i produktions- eller distributionskæden. Traktatens artikel 101, stk. 1, finder således anvendelse på både horisontale og vertikale aftaler 
(
48
)
.
(51)
I overensstemmelse med den beføjelse, som Kommissionen er tillagt ved artikel 1 i forordning nr. 19/65/EØF, til ved forordning at erklære, at traktatens artikel 101, stk. 1, ikke finder anvendelse på visse kategorier af aftaler mellem virksomheder, definerer artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 en vertikal aftale som »en aftale eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til denne aftale eller denne praksis hver især opererer inden for forskellige led i produktions- eller distributionskæden, når denne aftale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester« 
(
49
)
.
4.2.1.   
Ensidig adfærd falder uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720
(52)
Forordning (EU) 2022/720 finder ikke anvendelse på virksomhedernes ensidige adfærd. Ensidig adfærd kan imidlertid være omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 102, som forbyder misbrug af en dominerende stilling 
(
50
)
.
(53)
Forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på vertikale aftaler. For at der er tale om en aftale som omhandlet i traktatens artikel 101, er det tilstrækkeligt, at parterne har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (en såkaldt »samstemmende vilje«). Det er uden betydning, i hvilken form denne hensigt er udtrykt, når bare formen loyalt gengiver parternes hensigt 
(
51
)
.
(54)
Hvis der ikke foreligger en udtrykkelig aftale, der udtrykker parternes samstemmende vilje, skal en part eller myndighed, der gør gældende, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 101, bevise, at den ene parts ensidige handlemåde foregår med den anden parts samtykke. Hvad angår vertikale aftaler, kan et samtykke til en specifik ensidig handlemåde være enten eksplicit eller stiltiende:
(a)
Eksplicit samtykke kan udledes af de beføjelser, som parterne måtte have i henhold til en på forhånd indgået generel aftale. Hvis aftalens bestemmelser angiver, at en part siden kan eller skal anlægge en konkret ensidig handlemåde, som er bindende for den anden part, kan det danne grundlag for at fastslå, at den anden part har givet sit samtykke til denne handlemåde 
(
52
)
.
(b)
For stiltiende samtykke er det nødvendigt at bevise, at den ene part eksplicit eller implicit har brug for den anden parts samarbejde for at kunne gennemføre sin ensidige handlemåde, og at den anden part har opfyldt dette krav ved at iværksætte denne ensidige handlemåde i praksis 
(
53
)
. Hvis f.eks. en leverandør meddeler, at vedkommende ensidigt vil indskrænke leverancerne for at forhindre parallelhandel, og forhandlerne omgående reducerer deres ordrer og ophører med parallelhandel, kan det konkluderes, at disse forhandlere stiltiende har givet samtykke til leverandørens ensidige handlemåde. En sådan konklusion kan imidlertid ikke drages, hvis forhandlerne fortsætter deres parallelhandel eller søger at finde nye måder at drive parallelhandel på.
(55)
I lyset af ovenstående udgør den ene parts pålæggelse af almindelige forretningsbetingelser en aftale som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, når sådanne betingelser udtrykkeligt eller stiltiende er blevet accepteret af den anden part 
(
54
)
.
4.2.2.   
Virksomhederne opererer i forskellige led i produktions- eller distributionskæden
(56)
Forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på aftaler mellem to eller flere virksomheder uanset deres forretningsmodel. Forordningen finder ikke anvendelse på aftaler indgået med fysiske personer, der ikke handler som led i deres erhverv, forretning, håndværk eller profession, eftersom sådanne personer ikke er virksomheder.
(57)
For at kunne betragtes som en vertikal aftale som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 skal en aftale være indgået mellem virksomheder, der i relation til aftalen opererer i forskellige led i produktions- eller distributionskæden. Der er f.eks. tale om en vertikal aftale, når en virksomhed fremstiller et råmateriale eller yder en tjeneste, som den sælger til en anden virksomhed, der benytter det som input, eller når en producent sælger et produkt til en grossist, der videresælger det til en detailhandler. Der er ligeledes tale om en vertikal aftale, når en virksomhed sælger varer eller tjenester til en anden virksomhed, som er den endelige bruger af varerne eller tjenesterne.
(58)
Eftersom definitionen i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 henviser til den specifikke aftales formål, udelukker det forhold, at en virksomhed, som er part i aftalen, opererer i mere end et led i forsynings- eller distributionskæden ikke anvendelsen af forordning (EU) 2022/720. Når der indgås en vertikal aftale mellem konkurrerende virksomheder, finder forordning (EU) 2022/720 imidlertid ikke anvendelse, medmindre betingelserne i forordningens artikel 2, stk. 4, er opfyldt (se afsnit 4.4.3. og 4.4.4.).
4.2.3.   
Aftalen vedrører køb, salg eller videresalg af varer eller tjenester
(59)
For at kunne betragtes som en vertikal aftale som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 skal aftalen vedrøre de betingelser, hvorpå parterne »kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester«. I overensstemmelse med gruppefritagelsesforordningernes formål om at skabe retssikkerhed skal artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 fortolkes bredt, således at den finder anvendelse på alle vertikale aftaler, uanset om de vedrører mellemprodukter og mellemliggende tjenester eller færdigprodukter og endelige tjenester. Ved anvendelse af forordningen på en bestemt aftale betragtes både de leverede varer eller tjenester og, når der er tale om mellemprodukter eller tjenester, de deraf følgende endelige varer eller tjenester som aftalevarer eller -tjenester.
(60)
Vertikale aftaler inden for onlineplatformsøkonomien, herunder aftaler indgået af udbydere af onlineformidlingstjenester, jf. artikel 1, stk. 1, litra d), i forordning (EU) 2022/720, er omfattet af artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720. I tilfælde af vertikale aftaler om levering af onlineformidlingstjenester betragtes både onlineformidlingstjenesterne og de varer eller tjenester, der handles via onlineformidlingstjenesterne, som aftalevarer eller -tjenester med henblik på anvendelse af forordning (EU) 2022/720 på aftalen.
(61)
Forordning (EU) 2022/720 finder ikke anvendelse på vertikale begrænsninger, der ikke vedrører betingelserne for køb, salg eller videresalg af varer eller tjenester. Sådanne begrænsninger skal derfor vurderes individuelt, dvs. det skal afgøres, om de falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, og i bekræftende fald, om de opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Forordning (EU) 2022/720 finder eksempelvis ikke anvendelse på en klausul, som hindrer parterne i at udføre uafhængig forskning og udvikling, selv om parterne kan have medtaget den i deres vertikale aftale. Et andet eksempel vedrører leje- og leasingaftaler. Selv om forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på aftaler om salg og køb af varer med henblik på udlejning til tredjemand, er leje- og leasingaftaler som sådan ikke omfattet af forordningen, da der i så fald ikke er tale om salg eller køb af varer.
4.3.   
Vertikale aftaler inden for onlineplatformsøkonomien
(62)
Virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, spiller en stadig vigtigere rolle i distributionen af varer og tjenester. De giver mulighed for at drive virksomhed på nye måder, hvoraf nogle kan være vanskelige at kategorisere ved hjælp af de begreber, der anvendes på vertikale aftaler i det fysiske miljø.
(63)
Virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, betegnes ofte som agenter inden for aftaleret eller handelsret. Denne betegnelse er imidlertid ikke relevant for kategoriseringen af deres aftaler i henhold til traktatens artikel 101, stk. 1 
(
55
)
. Vertikale aftaler indgået af virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien, vil kun blive kategoriseret som agenturaftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, hvis de opfylder betingelserne i afsnit 3.2. På grund af de forhold, der er nævnt i afsnit 3.2.3, vil disse betingelser generelt ikke være opfyldt, når der er tale om aftaler indgået af virksomheder, der er aktive inden for onlineplatformsøkonomien.
(64)
Hvis en vertikal aftale indgået af en virksomhed, der er aktiv inden for onlineplatformsøkonomien, ikke opfylder betingelserne for at blive kategoriseret som en agenturaftale, som falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, er det nødvendigt at se på, om aftalen vedrører levering af onlineformidlingstjenester. I artikel 1, stk. 1, litra e), i forordning (EU) 2022/720 defineres onlineformidlingstjenester som informationssamfundstjenester 
(
56
)
, som gør det muligt for virksomheder at udbyde varer eller tjenester til andre virksomheder eller til endelige forbrugere med henblik på at facilitere indledningen af direkte transaktioner mellem virksomheder eller mellem en virksomhed og en endelig forbruger, uanset om og hvor transaktionerne i sidste ende indgås 
(
57
)
. Eksempler på onlineformidlingstjenester kan omfatte e-handelsmarkedspladser, app-butikker, prissammenligningstjenester og sociale medietjenester, der anvendes af virksomheder.
(65)
For at kunne betragtes som udbyder af onlineformidlingstjenester skal en virksomhed facilitere indledningen af direkte transaktioner mellem to andre parter. I princippet skal de funktioner, som virksomheden udøver, vurderes særskilt for hver vertikal aftale, som virksomheden indgår, navnlig fordi virksomheder, der er aktive i onlineplatformsøkonomien, ofte anvender forskellige forretningsmodeller i forskellige sektorer eller endda inden for samme sektor. Ud over at levere onlineformidlingstjenester kan sådanne virksomheder f.eks. købe og videresælge varer eller tjenester og i nogle tilfælde udføre begge funktioner over for en enkelt modpart.
(66)
Det forhold, at en virksomhed opkræver betalinger for transaktioner, som den formidler, eller tilbyder accessoriske tjenester ud over sine formidlingstjenester, f.eks. annonceringstjenester, kreditvurderingstjenester, forsikring eller en garanti mod skader, udelukker ikke, at den kan kvalificeres som en udbyder af onlineformidlingstjenester 
(
58
)
.
(67)
Med henblik på anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 kategoriseres virksomheder, der er parter i vertikale aftaler, som enten leverandører eller købere. I henhold til forordningens artikel 1, stk. 1, litra d), kategoriseres en virksomheder, der leverer onlineformidlingstjenester som omhandlet i forordningens artikel 1, stk. 1, litra e), som en leverandør for så vidt angår disse tjenester, og en virksomhed, der udbyder eller sælger varer eller tjenester via onlineformidlingstjenester, kategoriseres som en køber for så vidt angår disse onlineformidlingstjenester, uanset om den betaler for brugen af onlineformidlingstjenesterne 
(
59
)
. Dette har følgende konsekvenser for anvendelsen af forordning (EU) 2022/720:
(a)
Den virksomhed, der leverer onlineformidlingstjenester, kan ikke kategoriseres som en køber som omhandlet i forordningens artikel 1, stk. 1, litra k), for så vidt angår varer eller tjenester, der udbydes af tredjemand, som anvender disse onlineformidlingstjenester.
(b)
Med henblik på anvendelse af de markedsandelstærskler, der er fastsat i forordningens artikel 3, stk. 1, beregnes markedsandelen for den virksomhed, der leverer onlineformidlingstjenester, på det relevante marked for levering af disse tjenester. Afgrænsningen af det relevante marked afhænger af sagens omstændigheder, navnlig graden af substituerbarhed mellem online- og offlineformidlingstjenester, mellem formidlingstjenester, der anvendes til forskellige kategorier af varer eller tjenester, og mellem formidlingstjenester og direkte salgskanaler.
(c)
Begrænsninger pålagt af den virksomhed, der leverer onlineformidlingstjenester, over for købere af disse tjenester for så vidt angår den pris, de områder eller de kunder, de formidlede varer eller tjenester kan sælges til, herunder begrænsninger vedrørende onlineannoncering og onlinesalg, er omfattet af bestemmelserne i forordningens artikel 4 (alvorlige konkurrencebegrænsninger). I henhold til forordningens artikel 4, litra a), finder fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, f.eks. ikke anvendelse på en aftale, i henhold til hvilken en udbyder af onlineformidlingstjenester pålægger en fast salgspris eller en minimumssalgspris for en transaktion, som den formidler.
(d)
I henhold til forordningens artikel 5, stk. 1, litra d), finder fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, ikke anvendelse på paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme, som den virksomhed, der leverer onlineformidlingstjenesterne, pålægger køberne af disse tjenester.
(e)
I henhold til forordningens artikel 2, stk. 6, finder fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, ikke anvendelse på aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen af tjenesterne er en konkurrerende virksomhed på det relevante marked for salg af de formidlede varer eller tjenester (hybrid funktion). Som anført i afsnit 4.4.4 skal sådanne aftaler vurderes efter de horisontale retningslinjer for så vidt angår eventuelle samordnende virkninger og i henhold til afsnit 8 i nærværende retningslinjer for så vidt angår eventuelle vertikale begrænsninger.
(68)
Virksomheder, der er aktive i onlineplatformsøkonomien, og som ikke leverer onlineformidlingstjenester som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra e), i forordning (EU) 2022/720, kan kategoriseres som enten leverandører eller købere med henblik på anvendelsen af forordningen. Sådanne virksomheder kan f.eks. kategoriseres som leverandører af inputtjenester i forudgående led eller som (videre)sælgere af varer eller tjenester i efterfølgende led. Denne kategorisering kan navnlig påvirke afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af markedsandelstærsklerne i forordningens artikel 3, stk. 1, anvendeligheden af forordningens artikel 4 (alvorlige konkurrencebegrænsninger) og anvendeligheden af forordningens artikel 5 (udelukkede begrænsninger).
4.4.   
Begrænsninger for anvendelsen af forordning (EU) 2022/720
4.4.1.   
Sammenslutninger af detailhandlere
(69)
I henhold til artikel 2, stk. 2, i forordning (EU) 2022/720 kan vertikale aftaler indgået af en sammenslutning af virksomheder, der opfylder visse betingelser, være omfattet af legalitetsformodningen, hvorved vertikale aftaler indgået af alle andre sammenslutninger udelukkes fra legalitetsformodningen. Nærmere bestemt falder vertikale aftaler, der er indgået mellem en sammenslutning og individuelle medlemmer eller mellem en sammenslutning og individuelle leverandører, kun ind under anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720, hvis samtlige medlemmer er detailhandlere, der sælger varer (og ikke tjenester) til de endelige forbrugere, og ingen af medlemmerne har en omsætning, der overstiger 50 mio. EUR 
(
60
)
. Hvis det kun er et begrænset antal medlemmer af sammenslutningen, der har en årsomsætning, der overstiger tærsklen på 50 mio. EUR, og disse medlemmer tilsammen tegner sig for mindre end 15 % af alle medlemmernes omsætning tilsammen, vil dette normalt ikke påvirke vurderingen efter traktatens artikel 101.
(70)
I en virksomhedssammenslutning kan der være tale om såvel horisontale som vertikale aftaler. De horisontale aftaler skal vurderes efter principperne i de horisontale retningslinjer. Hvis konklusionen på denne vurdering er, at et samarbejde mellem virksomheder om køb eller salg ikke giver anledning til betænkeligheder, navnlig fordi samarbejdet opfylder betingelserne i nærværende retningslinjer vedrørende indkøbs- og/eller markedsføringsaftaler, er det nødvendigt at foretage en yderligere vurdering med henblik på at undersøge de vertikale aftaler, som sammenslutningen har indgået med individuelle leverandører eller individuelle medlemmer. Denne yderligere vurdering skal foretages i overensstemmelse med reglerne i forordning (EU) 2022/720, navnlig med betingelserne i artikel 3, 4 og 5, og med nærværende retningslinjer. For eksempel skal horisontale aftaler indgået mellem medlemmerne af sammenslutningen eller beslutninger truffet af sammenslutningen, f.eks. en beslutning om at forpligte medlemmerne til at foretage deres indkøb hos sammenslutningen eller en beslutning om at tildele medlemmerne eksklusivområder, i første omgang vurderes som horisontale aftaler. Hvis det på grundlag af denne vurdering konkluderes, at den horisontale aftale eller beslutning ikke er konkurrencebegrænsende, er det nødvendigt at vurdere de vertikale aftaler mellem sammenslutningen og individuelle medlemmer eller mellem sammenslutningen og individuelle leverandører.
4.4.2.   
Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR)
(71)
I henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning (EU) 2022/720 kan vertikale aftaler, der indeholder visse bestemmelser vedrørende overdragelse eller udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, være omfattet af fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, på visse betingelser. Forordning (EU) 2022/720 finder derfor ikke anvendelse på andre vertikale aftaler, der indeholder bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder.
(72)
Forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på vertikale aftaler, der indeholder bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder, hvis alle følgende betingelser er opfyldt:
(a)
IPR-bestemmelserne skal være en del af en vertikal aftale, dvs. en aftale, der vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester
(b)
IPR skal være overdraget eller licenseret til køberen
(c)
IPR-bestemmelserne må ikke være aftalens hovedformål
(d)
IPR-bestemmelserne skal være direkte forbundet med køberens eller dennes kunders anvendelse, salg eller videresalg af varer eller tjenester. I tilfælde af franchising, hvor udnyttelsen af IPR sker i markedsføringsøjemed, forhandles varerne eller tjenesterne af hovedfranchisetageren eller franchisetagerne
(e)
IPR-bestemmelserne må ikke i relation til aftalevarerne eller -tjenesterne indeholde konkurrencebegrænsninger, der har samme formål som vertikale begrænsninger, der ikke er fritaget efter forordning (EU) 2022/720.
(73)
Disse betingelser sikrer, at forordning (EU) 2022/720 kun kan finde anvendelse på vertikale aftaler, hvor anvendelsen, salget eller videresalget af varer eller tjenester kan gennemføres mere effektivt, fordi der overdrages eller licenseres IPR til køberen. Det betyder, at begrænsninger vedrørende overdragelse eller udnyttelse af IPR er omfattet af fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, når aftalens hovedformål er køb eller distribution af varer eller tjenester.
(74)
Den første betingelse, jf. punkt (72), litra a), gør det klart, at tilførslen af IPR skal indgå i en aftale om køb eller distribution af varer eller en aftale om køb eller levering af tjenester og ikke i en aftale om overdragelse eller licensering af IPR med henblik på fremstilling af varer eller en ren licensaftale. Forordning (EU) 2022/720 omfatter f.eks. ikke:
(a)
aftaler, hvorved den ene part giver den anden en opskrift på en bestemt drikkevare samt licens til produktion heraf
(b)
rene licenser på et varemærke eller logo med henblik på marketing
(c)
sponsoraftaler om retten til at reklamere med, at man er officiel sponsor for en begivenhed
(d)
licenser på ophavsrettigheder, såsom radio- og TV-kontrakter om retten til at optage eller transmittere en begivenhed.
(75)
Det følger af den anden betingelse, jf. punkt (72), litra b), at forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse, når det er køberen, der overdrager IPR til leverandøren, uanset om de vedrører produktion eller distribution. En aftale om overdragelse af IPR til leverandøren, eventuelt med begrænsninger i leverandørens salg, er ikke omfattet af forordning (EU) 2022/720. Det betyder, at underleverancer, der indebærer overførsel af knowhow til en underleverandør, ikke er omfattet af forordning (EU) 2022/720 (se også afsnit 3.3). Vertikale aftaler, hvorved køberen kun giver leverandøren specifikationer, der beskriver de varer eller tjenester, der skal leveres, er dog omfattet af forordning (EU) 2022/720.
(76)
I henhold til den tredje betingelse, jf. punkt (72), litra c), må aftalens hovedformål ikke være overdragelse eller licensering af IPR. Hovedformålet skal være køb, salg eller videresalg af varer eller tjenester, og IPR-bestemmelserne skal blot bidrage til gennemførelsen af den vertikale aftale.
(77)
I henhold til den fjerde betingelse, jf. punkt (72), litra d), skal IPR-bestemmelserne lette køberens eller dennes kunders brug, salg eller videresalg af varer eller tjenester. Varerne eller tjenesterne til brug eller videresalg leveres normalt af licensgiver, men kan også indkøbes af licenstager fra tredjemand. IPR-bestemmelserne vedrører normalt markedsføringen af varer og tjenester. Dette er f.eks. tilfældet ved en franchiseaftale, hvor franchisegiveren sælger varer til franchisetageren med henblik på videresalg og giver franchisetageren licens til udnyttelse af sit varemærke og sin knowhow ved markedsføringen af varerne, eller hvor leverandøren af en koncentreret ekstrakt giver køberen licens til at fortynde og aftappe ekstrakten, inden produktet sælges som drikkevare.
(78)
I henhold til den femte betingelse, jf. punkt (72), litra e), må IPR-bestemmelserne ikke have samme formål som nogen af de alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er anført i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, eller nogen af de begrænsninger, der er udelukket fra at være omfattet af forordningen i henhold til forordningens artikel 5 (se afsnit 6).
(79)
IPR, der er relevant for gennemførelsen af vertikale aftaler som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning (EU) 2022/720, vedrører normalt følgende tre hovedområder: varemærker, ophavsrettigheder og knowhow.
4.4.2.1.   
Varemærker
(80)
En varemærkelicens til en forhandler kan være knyttet til distributionen af licensgiverens produkter i et bestemt område. Hvis der er tale om en eksklusiv licens, har aftalen karakter af eksklusiv distribution.
4.4.2.2.   
Ophavsrettigheder
(81)
Forhandlere af varer eller tjenester, der er omfattet af ophavsrettigheder (bøger, software osv.), kan af rettighedshaveren forpligtes til kun at videresælge på betingelse af, at køberen, der kan være en anden forhandler eller den endelige bruger, ikke krænker ophavsretten. I det omfang de falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, er sådanne forpligtelser for forhandleren omfattet af forordning (EU) 2022/720.
(82)
Som nævnt i punkt 62 i retningslinjerne for teknologioverførsel 
(
61
)
 er licensering af softwareophavsrettigheder alene med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk ikke omfattet af Kommissionens forordning (EU) nr. 316/2014 
(
62
)
, men er i stedet tilsvarende omfattet af forordning (EU) 2022/720 og nærværende retningslinjer.
(83)
Aftaler om levering af fysiske kopier af softwareprodukter til videresalg, hvor videreforhandleren ikke opnår licens for nogen rettighed over softwareprodukterne, men kun har ret til at videresælge kopien, betragtes desuden i relation til forordning (EU) 2022/720 som aftaler om levering af varer til videresalg. Ved denne distributionsform meddeles der kun licens på softwareprodukterne mellem rettighedshaveren og brugeren af softwareprodukterne. Det sker eventuelt i form af en såkaldt »shrink wrap«-licens, dvs. at pakken med den fysiske kopi indeholder en række betingelser, som den endelige bruger anses for at have accepteret, når denne har åbnet pakken.
(84)
Købere af hardware, der indeholder ophavsretligt beskyttet software, kan af rettighedshaveren blive pålagt ikke at krænke ophavsretten, og må derfor ikke tage kopier og videresælge den pågældende software eller tage kopier og bruge dem i forbindelse med anden hardware. I det omfang de falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, er sådanne begrænsninger af anvendelsen omfattet af forordning (EU) 2022/720.
4.4.2.3.   
Knowhow
(85)
Franchiseaftaler, med undtagelse af industrielle franchiseaftaler, er et eksempel på, at en køber får overført knowhow med henblik på markedsføring 
(
63
)
. Franchiseaftaler omfatter IPR-licenser vedrørende varemærker eller logoer og knowhow med henblik på anvendelse og distribution af varer eller levering af tjenester. Ud over IPR-licenser yder franchisegiveren normalt franchisetageren kommerciel eller teknisk bistand i hele aftalens løbetid, f.eks. indkøbstjenester, uddannelse, rådgivning om fast ejendom og finansiel planlægning. Licensen og bistanden udgør en integrerende bestanddel af det forretningskoncept, der er omfattet af franchisen.
(86)
Licenser indeholdt i franchiseaftaler er omfattet af forordning (EU) 2022/720, hvis alle fem betingelser i punkt (72) er opfyldt. Dette er normalt tilfældet, eftersom franchisegiveren i henhold til de fleste franchiseaftaler, herunder hovedfranchiseaftaler, normalt leverer varer og/eller tjenester, navnlig tjenester i form af kommerciel eller teknisk bistand, til franchisetageren. IPR gør det lettere for franchisetageren at videresælge de produkter, der leveres af franchisegiveren eller en af denne udpeget leverandør, eller at udnytte disse produkter og sælge de produkter og tjenester, der følger heraf. Hvis franchiseaftalen kun eller primært vedrører IPR-licenser, er den ikke omfattet af forordning (EU) 2022/720, men Kommissionen vil som hovedregel anvende de principper, der er fastsat i forordning (EU) 2022/720 og i nærværende retningslinjer, på aftalen.
(87)
Følgende IPR-relaterede forpligtelser anses generelt for nødvendige for at beskytte franchisegiverens intellektuelle ejendomsrettigheder, og hvis sådanne forpligtelser falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, er de også omfattet af forordning (EU) 2022/720:
(a)
en pligt for franchisetageren til hverken direkte eller indirekte at udøve nogen virksomhed af tilsvarende art
(b)
en pligt for franchisetageren til ikke at erhverve økonomiske interesser i en konkurrerende virksomhed, som ville give vedkommende indflydelse på denne virksomheds økonomiske adfærd
(c)
en pligt for franchisetageren til ikke at videregive den af franchisegiveren meddelte knowhow til tredjemand, så længe denne knowhow ikke er almindeligt kendt
(d)
en pligt for franchisetageren til at videregive alle erfaringer, som denne måtte opnå under sin udnyttelse af franchisen, til franchisegiveren og give franchisegiveren og andre franchisetagere ikke-eksklusiv licens for den knowhow, som disse erfaringer indebærer
(e)
en pligt for franchisetageren til at underrette franchisegiveren om krænkelser af den IPR, denne har fået licens på, og retsforfølge eller bistå franchisegiveren med at retsforfølge krænkelser af disse rettigheder
(f)
en pligt for franchisetageren til ikke at udnytte den knowhow, franchisetageren har fået licens på af franchisegiveren, til andre formål end udnyttelse af franchisen
(g)
en pligt for franchisetageren til ikke uden franchisegiverens samtykke at overdrage de rettigheder og forpligtelser, der følger af franchiseaftalen, til andre.
4.4.3.   
Vertikale aftaler mellem konkurrenter
(88)
For så vidt angår vertikale aftaler mellem konkurrenter skal det for det første bemærkes, at forordningen i henhold til artikel 2, stk. 7, i forordning (EU) 2022/720, som der gives vejledning om i afsnit 4.5, ikke finder anvendelse på vertikale aftaler, hvis genstand falder ind under en anden gruppefritagelsesforordning, medmindre andet er fastsat i en sådan anden forordning.
(89)
I artikel 2, stk. 4, første punktum, i forordning (EU) 2022/720 fastsættes en generel regel om, at fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, ikke finder anvendelse på vertikale aftaler indgået mellem konkurrerende virksomheder.
(90)
I artikel 1, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2022/720 defineres en konkurrerende virksomhed som en faktisk eller potentiel konkurrent. Hvis to virksomheder er aktive på det samme relevante produktmarked eller geografiske marked, betragtes de som faktiske konkurrenter. En virksomhed betragtes som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis det uden den vertikale aftale mellem virksomhederne er sandsynligt, at førstnævnte inden for en kort periode (normalt ikke over et år) ville foretage de nødvendige yderligere investeringer eller afholde andre nødvendige omkostninger for at træde ind på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed er aktiv. Denne vurdering skal foretages på et realistisk grundlag og tage hensyn til markedets struktur og den økonomiske og retlige situation. En rent teoretisk mulighed for at træde ind på markedet er ikke tilstrækkelig. Der skal være en reel og konkret mulighed for, at virksomheden kan trænge ind på markedet, og ikke være nogen uoverstigelige adgangsbarrierer. Det er til gengæld ikke nødvendigt med sikkerhed at påvise, at den pågældende virksomhed rent faktisk vil trænge ind på det relevante marked og derefter vil være i stand til at bevare sin position på markedet 
(
64
)
.
(91)
Vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder, som ikke er omfattet af fritagelserne i artikel 2, stk. 4, andet punktum, i forordning (EU) 2022/720, og som der gives vejledning om i punkt (93)-(95), skal vurderes individuelt efter traktatens artikel 101. Disse retningslinjer er relevante for vurderingen af enhver vertikal begrænsning indeholdt i sådanne aftaler. De horisontale retningslinjer kan give relevant vejledning i vurderingen af eventuelle samordnende virkninger.
(92)
En grossist eller detailhandler, der giver en producent specifikationer til fremstilling af bestemte varer under grossistens eller detailhandlerens varemærke, er ikke at betragte som en producent af de varer, der sælges under forhandlerens mærke, og dermed som en konkurrent til producenten med henblik på anvendelsen af artikel 2, stk. 4 litra a), i forordning (EU) 2022/720. Derfor kan fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, finde anvendelse på en vertikal aftale, der indgås mellem på den ene side en grossist eller detailhandler, som sælger varer under eget mærke, der er fremstillet af tredjemand (og ikke in-house), og på den anden side en producent af konkurrerende mærkevarer 
(
65
)
. Til gengæld betragtes grossister og detailhandlere, der selv fremstiller varer, som sælges under deres eget varemærke, som producenter, og fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, finder derfor ikke anvendelse på vertikale aftaler, som sådanne grossister eller detailhandlere indgår med producenter af konkurrerende mærkevarer.
(93)
Artikel 2, stk. 4, andet punktum, i forordning (EU) 2022/720 indeholder to undtagelser til den generelle regel om ,at gruppefritagelsen ikke finder anvendelse på aftaler mellem konkurrerende virksomheder. Det fremgår nærmer bestemt af artikel 2, stk. 4, andet punktum, at fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, finder anvendelse på ikke-gensidige vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder, der opfylder betingelserne i forordningens artikel 2, stk. 4, litra a), eller litra b). Ikke-gensidighed betyder navnlig, at køberen af aftalevarerne eller -tjenesterne ikke også leverer konkurrerende varer eller tjenester til leverandøren.
(94)
De to fritagelser i artikel 2, stk. 4, andet punktum, i forordning (EU) 2022/720 vedrører begge tilfælde af parallel distribution, dvs. hvor en leverandør af varer eller tjenester også opererer i efterfølgende led og dermed konkurrerer med sine uafhængige forhandlere. Forordningens artikel 2, stk. 4, litra a), vedrører det tilfælde, hvor leverandøren sælger aftalevarerne i flere omsætningsled, nemlig upstream som producent, importør eller grossist og downstream som importør, grossist eller detailhandler, mens køberen sælger aftalevarerne i efterfølgende omsætningsled som importør, grossist eller detailhandler og ikke er en konkurrerende virksomhed i de forudgående omsætningsled, hvor køberen køber aftalevarerne. Forordningens artikel 2, stk. 4, litra b), vedrører det tilfælde, hvor leverandøren er en tjenesteyder, der opererer i flere omsætningsled, mens køberen leverer tjenester i detailleddet og ikke er en konkurrerende virksomhed i det handelsled, hvor køberen køber aftaletjenesterne.
(95)
Begrundelsen for fritagelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) og b), i forordning (EU) 2022/720 er, at en vertikal aftales potentielle negative indvirkning på konkurrenceforholdet mellem en leverandør og en køber i de efterfølgende omsætningsled i tilfælde af parallel distribution anses for at være af mindre betydning end den vertikale aftales potentielle positive indvirkning på konkurrencen generelt i de forudgående eller efterfølgende omsætningsled. Eftersom fritagelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) og b), er undtagelser til den generelle regel om, at forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse på aftaler mellem konkurrenter, bør disse undtagelser fortolkes snævert.
(96)
Hvis betingelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) eller b), i forordning (EU) 2022/720 er opfyldt, finder fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, anvendelse på alle aspekter af den pågældende vertikale aftale, herunder generelt udvekslinger af oplysninger mellem parterne i forbindelse med gennemførelsen af aftalen 
(
66
)
. Udveksling af oplysninger kan bidrage til vertikale aftalers konkurrencefremmende virkninger, herunder optimering af produktions- og distributionsprocesserne. Dette gælder også i tilfælde af parallel distribution. Det er imidlertid ikke al udveksling af oplysninger mellem en leverandør og en køber i tilfælde af parallel distribution, der skaber effektivitetsgevinster. Derfor fastsættes det i artikel 2, stk. 5, i forordning (EU) 2022/720, at fritagelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) og b), ikke finder anvendelse på udveksling af oplysninger mellem en leverandør og en køber, når denne udveksling enten ikke er direkte forbundet med gennemførelsen af den vertikale aftale eller ikke er nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne eller -tjenesterne, eller når den ikke opfylder nogen af disse betingelser. Forordningens artikel 2, stk. 5, og vejledningen i punkt (96)-(103) vedrører alene udveksling af oplysninger i situationer med parallel distribution, dvs. udveksling af oplysninger mellem parterne i en vertikal aftale, som opfylder betingelserne i forordningens artikel 2, stk. 4, litra a) eller b).
(97)
Med henblik på anvendelsen af forordningens artikel 2, stk. 5, og nærværende retningslinjer omfatter udveksling af oplysninger enhver meddelelse af oplysninger foretaget af en part i den vertikale aftale til en anden part, uanset karakteren af udvekslingen, f.eks. om oplysningerne kun videregives af den ene part eller af begge parter, eller om oplysningerne udveksles skriftligt eller mundtligt. Det er også uden betydning, om formen og indholdet af informationsudvekslingen er udtrykkeligt fastlagt i den vertikale aftale, eller om den finder sted på et uformelt grundlag, herunder f.eks. når den ene part i den vertikale aftale meddeler oplysninger til den anden part uden dennes anmodning.
(98)
Hvorvidt en udveksling af oplysninger i en situation med parallel distribution er direkte forbundet med gennemførelsen af en vertikal aftale og nødvendig for at forbedre parternes produktion eller distribution af aftalevarerne eller -tjenesterne, jf. artikel 2, stk. 5, i forordning (EU) 2022/720, kan afhænge af den pågældende distributionsmodel. For eksempel kan det i forbindelse med en eksklusiv distributionsaftale være nødvendigt for parterne at udveksle oplysninger om deres respektive salgsaktiviteter i bestemte områder eller over for bestemte kundegrupper. I forbindelse med en franchiseaftale kan det være nødvendigt for franchisegiveren og franchisetageren at udveksle oplysninger om anvendelsen af en ensartet forretningsmodel i hele franchisenetværket 
(
67
)
. I et selektivt distributionssystem kan det være nødvendigt for forhandleren at dele oplysninger med leverandøren om førstnævntes overholdelse af udvælgelseskriterierne og af eventuelle begrænsninger vedrørende salg til ikkegodkendte forhandlere.
(99)
Herefter følger en ikkeudtømmende liste over eksempler på oplysninger, der afhængigt af de specifikke omstændigheder, kan være direkte forbundet med gennemførelsen af den vertikale aftale og nødvendige for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne eller -tjenesterne 
(
68
)
:
(a)
Tekniske oplysninger vedrørende aftalevarerne eller -tjenesterne, såsom oplysninger om registrering, certificering, håndtering, brug, vedligeholdelse, reparation, opgradering eller genanvendelse af aftalevarerne eller -tjenesterne, navnlig når sådanne oplysninger er nødvendige for overholdelsen af lovgivningsmæssige foranstaltninger, samt oplysninger, der sætter leverandøren eller køberen i stand til at tilpasse aftalevarerne eller -tjenesterne til kundens krav.
(b)
Logistiske oplysninger vedrørende produktion og distribution af aftalevarerne eller -tjenesterne i forudgående eller efterfølgende led, herunder oplysninger om produktionsprocesser, lagerbeholdninger, lagre og, med forbehold af punkt (100), litra b), salgsmængder og afkast.
(c)
Oplysninger vedrørende kundernes køb af aftalevarerne eller -tjenesterne, kundepræferencer og kundefeedback, jf. dog punkt (100), litra b), forudsat at udvekslingen af sådanne oplysninger ikke anvendes til at begrænse det område eller de kunder, hvortil kunden må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne som omhandlet i artikel 4, litra b), c) eller d), i forordning (EU) 2022/720.
(d)
Oplysninger om de priser, som hvortil aftalevarerne eller -tjenesterne sælges af leverandøren til køberen.
(e)
Oplysninger vedrørende leverandørens vejledende eller maksimale videresalgspriser for aftalevarerne eller -tjenesterne og oplysninger om de priser, hvortil køberen videresælger varerne eller tjenesterne, jf. dog punkt (100), litra a), forudsat at udvekslingen af sådanne oplysninger ikke anvendes til at begrænse køberens mulighed for at fastsætte sin salgspris eller til at påtvinge en fast salgspris eller minimumssalgspris som omhandlet i artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720 
(
69
)
.
(f)
Oplysninger vedrørende markedsføring af aftalevarerne eller -tjenesterne, herunder oplysninger om salgsfremmende kampagner og oplysninger om nye varer eller tjenester, der skal leveres inden for rammerne af den vertikale aftale, jf. dog punkt (100) og nærværende punkt, litra e).
(g)
Resultatrelaterede oplysninger, herunder aggregerede oplysninger fra leverandøren til køberen om andre køberes markedsførings- og salgsaktiviteter, forudsat at dette ikke sætter køberen i stand til at identificere bestemte konkurrerende køberes aktiviteter, samt oplysninger om omfanget eller værdien af køberens salg af aftalevarerne eller -tjenesterne i forhold til køberens salg af konkurrerende varer eller tjenester.
(100)
Følgende er eksempler på oplysninger, der normalt ikke opfylder de to betingelser i artikel 2, stk. 5, i forordning (EU) 2022/720, når de udveksles mellem en leverandør og en køber i en situation med parallel distribution:
(a)
Oplysninger vedrørende de fremtidige priser, som leverandøren eller køberen agter af sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til i efterfølgende led.
(b)
Oplysninger vedrørende udpegede endelige brugere af aftalevarerne eller -tjenesterne, medmindre udvekslingen af sådanne oplysninger er nødvendig:
(1)
for at sætte leverandøren i stand til at opfylde en bestemt endelig brugers krav, f.eks. med henblik på at tilpasse aftalevarerne eller -tjenesterne til den endelige brugers krav, tilbyde den endelige bruger særlige betingelser, herunder inden for rammerne af et kundeloyalitetsprogram, eller yde før- eller eftersalgsservice, herunder garantiydelser
(2)
for at gennemføre eller føre opsyn med overholdelsen af en selektiv distributionsaftale eller en eksklusiv distributionsaftale, i henhold til leverandøren eller køberen er blevet tildelt bestemte endelige brugere.
(c)
Oplysninger vedrørende varer, der sælges af en køber under dennes eget varemærke, og som udveksles mellem køberen og en producent af konkurrerende mærkevarer, medmindre producenten også er producent af varerne under eget mærke.
(101)
Eksemplerne i punkt (99)-(100) skal hjælpe virksomhederne i deres egenvurdering. Det forhold, at en bestemt type oplysninger er medtaget i punkt (99), betyder ikke, at udvekslingen af sådanne oplysninger i alle tilfælde vil opfylde de to betingelser i artikel 2, stk. 5, i forordning (EU) 2022/720. På samme måde betyder det forhold, at en bestemt type oplysninger er medtaget i punkt (100), ikke, at udvekslingen af sådanne oplysninger aldrig vil opfylde disse to betingelser. Virksomhederne skal derfor anvende betingelserne i forordningens artikel 2, stk. 5, på de specifikke omstændigheder for deres vertikale aftale.
(102)
Hvis parterne i en vertikal aftale, der opfylder betingelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) eller b), i forordning (EU) 2022/720, udveksler oplysninger, der enten ikke er direkte forbundne med gennemførelsen af deres vertikale aftale eller ikke er nødvendige for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne eller -tjenesterne, eller der ikke opfylder nogen af disse betingelser, skal udvekslingen af oplysninger gøres til genstand for en individuel undersøgelse efter traktatens artikel 101. Sådanne udvekslinger er ikke nødvendigvis i strid med traktatens artikel 101. De øvrige bestemmelser i den vertikale aftale kan desuden fortsat være omfattet af fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, forudsat at aftalen i øvrigt opfylder betingelserne i forordningen.
(103)
Når konkurrerende virksomheder indgår en vertikal aftale og udveksler oplysninger, som ikke er omfattet af fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, 
(
70
)
, kan de træffe forholdsregler for at minimere risikoen for, at udvekslingen af oplysninger giver anledning til betænkeligheder vedrørende konkurrencen 
(
71
)
. De kan f.eks. nøjes med at udveksle aggregerede salgsoplysninger eller sikre en passende forsinkelse mellem genereringen af oplysningerne og udvekslingen. De kan også træffe tekniske eller administrative forholdsregler såsom firewalls for at sikre, at oplysninger meddelt af køberen kun er tilgængelige for de medarbejdere, der er ansvarlige for leverandørens aktiviteter i forudgående led, og ikke for de medarbejdere, der er ansvarlige for leverandørens direkte salg i efterfølgende led. Anvendelsen af sådanne forholdsregler kan dog ikke medføre, at udvekslinger af oplysninger, som normalt er udelukket fra fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, kan blive omfattet af denne fritagelse.
4.4.4.   
Vertikale aftaler med udbydere af onlineformidlingstjenester med en hybrid funktion
(104)
I henhold til artikel 2, stk. 6, i forordning (EU) 2022/720 finder fritagelserne vedrørende parallel distribution, der er fastsat i forordningens artikel 2, stk. 4, litra a) og b), ikke anvendelse på vertikale aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen af onlineformidlingstjenester har en hybrid funktion, dvs. at den også er en konkurrerende virksomhed på det relevante marked for salg af de formidlede varer eller tjenester 
(
72
)
. Artikel 2, stk. 6, i forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på vertikale aftaler »vedrørende« levering af onlineformidlingstjenester, uanset om aftalen vedrører levering af disse tjenester til en aftalepart eller til tredjemand.
(105)
Vertikale aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, der indgås af udbydere af onlineformidlingstjenester med en sådan hybrid funktion, opfylder ikke fritagelsesrationalet i forbindelse med parallel distribution, der fremgår af artikel 2, stk. 4, litra a) og b), i forordning (EU) 2022/720. Sådanne udbydere kan have et incitament til at favorisere deres eget salg og mulighed for at påvirke resultatet af konkurrencen mellem virksomheder, der benytter deres onlineformidlingstjenester. Sådanne vertikale aftaler kan derfor skabe generelle konkurrenceproblemer på relevante markeder for salg af de formidlede varer eller tjenester.
(106)
Artikel 2, stk. 6, i forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på vertikale aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen af onlineformidlingstjenester er en faktisk eller potentiel konkurrent på det relevante marked for salg af de formidlede varer eller tjenester. Det skal navnlig være sandsynligt, at udbyderen af onlineformidlingstjenester inden for en kort periode (normalt ikke længere end et år) vil foretage de yderligere nødvendige investeringer eller afholde andre nødvendige omkostninger for at trænge ind på det relevante marked for salg af de formidlede varer eller tjenester 
(
73
)
.
(107)
Aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, som i henhold til artikel 2, stk. 6, i forordning (EU) 2022/720 ikke er omfattet af fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, skal vurderes individuelt i henhold til traktatens artikel 101. Sådanne aftaler begrænser ikke nødvendigvis konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, eller de kan opfylde betingelserne for en individuel fritagelse efter traktatens artikel 101, stk. 3. Bagatelmeddelelsen kan finde anvendelse, hvis parterne har lave markedsandele på det relevante marked for levering af onlineformidlingstjenester og det relevante marked for salg af de formidlede varer eller tjenester 
(
74
)
. De horisontale retningslinjer kan give relevant vejledning i vurderingen af eventuelle samordnende virkninger. Nærværende retningslinjer kan give vejledning om vurderingen af eventuelle vertikale begrænsninger.
(108)
Hvis aftalen ikke indeholder konkurrencebegrænsende formål, er det usandsynligt, at den vil have mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, hvis udbyderen af onlineformidlingstjenester ikke har markedsstyrke på det relevante marked for onlineformidlingstjenester, f.eks. fordi udbyderen først for nylig er trådt ind på et sådant marked (opstartsfasen). Inden for onlineplatformsøkonomien kan de indtægter, der genereres af en udbyder af onlineformidlingstjenester (f.eks. provisioner), kun være en første indikator for omfanget af vedkommendes markedsstyrke, og det kan også være nødvendigt at tage hensyn til alternative parametre såsom antallet af transaktioner formidlet af udbyderen, antallet af brugere af onlineformidlingstjenesterne (sælgere og/eller købere) og det omfang, hvori sådanne brugere anvender andre udbyderes tjenester. Det er også usandsynligt, at en udbyder af onlineformidlingstjenester har markedsstyrke, hvis udbyderen ikke drager fordel af mærkbare positive direkte eller indirekte netværkseffekter.
(109)
I mangel af konkurrencebegrænsende formål eller en stærk markedsposition er det usandsynligt, at Kommissionen vil prioritere håndhævelsesforanstaltninger i forbindelse med vertikale aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen har en hybrid funktion. Dette er navnlig tilfældet, når en leverandør i tilfælde af parallel distribution giver købere af sine varer eller tjenester mulighed for at bruge sit websted til at distribuere varerne eller tjenesterne, men ikke tillader, at webstedet anvendes til at tilbyde konkurrerende mærker af varer eller tjenester, og på anden vis ikke er aktiv på det relevante marked for levering af onlineformidlingstjenester i forbindelse med sådanne varer eller tjenester.
4.5.   
Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger
(110)
Som forklaret i afsnit 4.1 og 4.2 finder forordning (EU) 2022/720 anvendelse på vertikale aftaler, som udelukkende skal vurderes på grundlag af forordning (EU) 2022/720 og nærværende retningslinjer, medmindre andet udtrykkeligt er angivet i nærværende retningslinjer. Sådanne aftaler kan være omfattet af den legalitetsformodning, der er fastsat ved forordning (EU) 2022/720.
(111)
I henhold til artikel 2, stk. 7, i forordning (EU) 2022/720 finder forordningen ikke anvendelse på vertikale aftaler, hvis genstand falder ind under en anden gruppefritagelsesforordning, medmindre andet er fastsat i en sådan forordning. Det er derfor vigtigt først at undersøge, om en vertikal aftale er omfattet af anvendelsesområdet for en anden gruppefritagelsesforordning.
(112)
Forordning (EU) 2022/720 finder ikke anvendelse på vertikale aftaler, der er omfattet af følgende gruppefritagelsesforordninger eller fremtidige gruppefritagelsesforordninger vedrørende de typer aftaler, der henvises til i dette stykke, medmindre andet er fastsat i den pågældende forordning:
—
Kommissionens forordning (EU) nr. 316/2014
—
Kommissionens forordning (EU) nr. 1217/2010 
(
75
)
—
Kommissionens forordning (EU) nr. 1218/2010 
(
76
)
.
(113)
Forordning (EU) 2022/720 finder ikke anvendelse på de typer aftaler mellem konkurrenter, der er nævnt i de horisontale retningslinjer, medmindre andet er fastsat i de horisontale retningslinjer.
(114)
Forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på vertikale aftaler om køb, salg eller videresalg af reservedele til motorkøretøjer og om reparation og vedligeholdelse af motorkøretøjer. Sådanne aftaler er kun omfattet af den legalitetsformodning, der er indført ved forordning (EU) 2022/720, hvis de ud over betingelserne i forordning (EU) 2022/720 også opfylder betingelserne i Kommissionens forordning (EU) nr. 461/2010 
(
77
)
 og de tilhørende retningslinjer.
4.6.   
Særlige typer distributionssystemer
(115)
En leverandør kan frit tilrettelægge distributionen af sine varer eller tjenester efter behov. En leverandør kan f.eks. vælge vertikal integration, dvs. sælge sine varer eller tjenester direkte til de endelige brugere eller distribuere dem gennem vertikalt integrerede forhandlere, som er forbundne virksomheder som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordning (EU) 2022/720. Denne type distributionssystem involverer én enkelt virksomhed og falder derfor ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1.
(116)
Leverandøren kan også beslutte at anvende uafhængige forhandlere. I den forbindelse kan leverandøren benytte en eller flere former for distributionssystemer. Nogle typer distributionssystemer, navnlig selektiv distribution og eksklusiv distribution, er genstand for særlige definitioner i artikel 1, stk. 1, litra g) og h), i forordning (EU) 2022/720. Der gives vejledning om eksklusiv distribution og selektiv distribution i henholdsvis afsnit 4.6.1 og 4.6.2 
(
78
)
. Leverandøren kan også distribuere sine varer eller tjenester uden at benytte hverken selektiv distribution eller eksklusiv distribution. Disse andre former for distribution er kategoriseret som frie distributionssystemer i forbindelse med anvendelsen af forordningen 
(
79
)
.
4.6.1.   
Systemer med eksklusiv distribution
4.6.1.1.   
Definition af eksklusivt distributionssystem
(117)
I et eksklusivt distributionssystem som defineret i artikel 1, stk. 1, litra h), i forordning (EU) 2022/720 tildeler leverandøren et område eller en gruppe af kunder eksklusivt til én eller et begrænset antal købere og hindrer samtidig andre købere inden for Unionen i aktivt at foretage salg i det eksklusive område eller til den eksklusive kundegruppe 
(
80
)
.
(118)
Leverandørerne anvender ofte eksklusive distributionssystemer til at tilskynde forhandlerne til at foretage de finansielle og ikkefinansielle investeringer, der er nødvendige for at udvikle leverandørens mærke i et område, hvor mærket ikke er velkendt, eller til at sælge et nyt produkt i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe eller for at tilskynde forhandlerne til at målrette deres salgs- og markedsføringsaktiviteter mod et bestemt produkt. For forhandlerne kan den beskyttelse, der følger af eksklusiviteten, sætte dem i stand til at sikre sig en vis omsætning og avance, som kan retfærdiggøre deres investeringsindsats.
4.6.1.2.   
Anvendelse af traktatens artikel 101 på eksklusive distributionssystemer
(119)
I et distributionssystem, hvor leverandøren tildeler et område eller en kundegruppe eksklusivt til én eller flere købere, er det primære potentielle konkurrenceproblem markedsopdeling, som kan føre til prisdiskrimination og svækket intrabrandkonkurrence. Når størstedelen eller alle de stærkeste leverandører, der er aktive på et marked, driver et eksklusivt distributionssystem, kan dette også svække interbrandkonkurrencen og/eller lette samordning på både leverandør- og forhandlerniveau. Endelig kan eksklusiv distribution føre til afskærmning af andre forhandlere og dermed mindske både interbrand- og intrabrandkonkurrencen på forhandlerniveau.
(120)
Eksklusive distributionsaftaler kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, forudsat at leverandørens og køberens markedsandel ikke overstiger 30 %, at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, og at der højst er udpeget fem forhandlere pr. eksklusivområde eller eksklusiv kundegruppe. En eksklusiv distributionsaftale kan stadig være omfattet af legalitetsformodningen efter forordning (EU) 2022/720, hvis den er kombineret med andre ikkealvorlige vertikale begrænsninger, f.eks. en konkurrenceklausul på højst fem år, mængdeforpligtelser eller en eksklusiv købsforpligtelse.
(121)
Fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720 er begrænset til højst fem forhandlere pr. eksklusivområde eller pr. eksklusiv kundegruppe for at bevare forhandlernes incitament til at investere i promovering og salg af leverandørens varer eller tjenester, samtidig med at leverandøren får tilstrækkelig fleksibilitet til at tilrettelægge sit distributionssystem. Ud over dette antal er der en øget risiko for, at eksklusivforhandlerne kærer frihjul på hinandens investeringer, hvilket fjerner de effektivitetsgevinster, som den eksklusive distribution skal opnå.
(122)
For at et eksklusivt distributionssystem kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, skal de udpegede forhandlere være beskyttet mod aktivt salg til eksklusivområdet eller til den eksklusive kundegruppe fra alle leverandørens øvrige købere. Hvis en leverandør udpeger mere end én forhandler for et eksklusivområde eller en eksklusiv kundegruppe, skal alle disse forhandlere ligeledes være beskyttet mod aktivt salg ind i eksklusivområdet eller til den eksklusive kundegruppe fra alle leverandørens øvrige købere, mens de udpegede forhandleres aktive og passive salg inden for eksklusivområdet eller til den eksklusive kundegruppe ikke kan begrænses. Hvis det eksklusive område eller den eksklusive kundegruppe af praktiske grunde – og ikke med det formål at forhindre parallelhandel – ikke er beskyttet mod visse køberes aktive salg i en midlertidig periode, f.eks. hvis leverandøren ændrer det eksklusive distributionssystem og har brug for tid til at genforhandle aktive salgsbegrænsninger med visse købere, kan det eksklusive distributionssystem stadig være omfattet af fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720.
(123)
De vertikale aftaler, der anvendes i forbindelse med eksklusiv distribution, bør fastsætte størrelsen af det område eller den kundegruppe, der tildeles forhandlerne eksklusivt. Det eksklusive område kan f.eks. svare til en medlemsstats område eller til et større eller mindre område. En eksklusiv kundegruppe kan f.eks. afgrænses ved at anvende et eller flere kriterier såsom kundernes erhverv eller aktiviteter, eller ved at anvende en liste over identificerede kunder. Afhængigt af, hvilke kriterier der anvendes, kan kundegruppen være begrænset til en enkelt kunde.
(124)
Hvis et område eller en kundegruppe ikke er blevet tildelt en eller flere forhandlere eksklusivt, kan leverandøren forbeholde sig selv området eller kundegruppen, i hvilket tilfælde leverandøren skal underrette alle sine forhandlere herom. Dette kræver ikke, at leverandøren er forretningsmæssigt aktiv i det forbeholdte område eller i forhold til den forbeholdte kundegruppe. Leverandøren kan f.eks. ønske at forbeholde sig området eller kundegruppen med henblik på at tildele det/den til andre forhandlere i fremtiden.
4.6.1.3.   
Vejledning om den individuelle vurdering af eksklusive distributionsaftaler
(125)
Uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720 er leverandørens og konkurrenternes markedsposition af stor betydning, da manglende intrabrandkonkurrence kun vil være problematisk, hvis interbrandkonkurrencen begrænses på leverandør- eller distributionsniveau 
(
81
)
. Hvis leverandøren står stærkt på markedet, dvs. har en markedsandel på over 30 %, er der større sandsynlighed for svag interbrandkonkurrence, mens der er større risiko for konkurrenceproblemer som følge af en reduktion af intrabrandkonkurrencen.
(126)
Konkurrenternes position kan have betydning i to henseender. Tilstedeværelsen af stærke konkurrenter tyder generelt på, at enhver begrænsning af intrabrandkonkurrencen vil blive opvejet af tilstrækkelig interbrandkonkurrence. Hvis antallet af leverandører på et marked imidlertid er forholdsvis lavt, og de stort set har samme position på markedet, når det gælder markedsandel, kapacitet og distributionsnet, er der risiko for ulovlig samordning og/eller svækkelse af konkurrencen. Tabet af intrabrandkonkurrence kan øge denne risiko, især når flere leverandører anvender ensartede distributionssystemer.
(127)
Eksklusiv distribution af flere mærker, dvs. når forskellige leverandører udpeger den/de samme eksklusivforhandler(e) i et givet område, kan yderligere øge risikoen for ulovlig samordning og/eller svækkelse af konkurrencen i forsynings- og distributionsleddet. Hvis en eller flere forhandlere tildeles eneret til at forhandle to eller flere vigtige konkurrerende produkter i samme område, vil interbrandkonkurrencen mellem disse mærker kunne blive reduceret væsentligt. Jo større den kumulative markedsandel er for de mærker, der distribueres af eksklusivforhandlerne af flere mærker, jo større er risikoen for samordning og/eller svækkelse af konkurrencen, og jo større er begrænsningen af interbrandkonkurrencen. Hvis en eller flere detailhandlere er eksklusivforhandler(e) af flere mærker, er der risiko for, at en leverandørs nedsættelse af engrosprisen på sit mærke ikke vil blive videreført af eksklusivforhandlerne og komme forbrugeren til gode, da det vil reducere detailhandlerens salg og fortjeneste på de andre mærker. I forhold til en situation uden eksklusiv distribution af flere mærker vil leverandørerne derfor have en ringe interesse i at konkurrere med hinanden på prisen. Hvis markedsandelene for de enkelte leverandører og købere ligger under tærsklen på 30 %, kan sådanne kumulative virkninger være en grund til at inddrage fritagelsen i henhold til forordning (EU) 2022/720.
(128)
Adgangsbarrierer, der kan hindre leverandører i at etablere deres eget integrerede distributionsnet eller finde alternative forhandlere, er mindre vigtige for vurderingen af de mulige konkurrencebegrænsende virkninger af eksklusiv distribution. Der vil ikke ske udelukkelse af andre leverandører, så længe eksklusiv distribution ikke kombineres med mærkeeksklusivitet, som forpligter eller tilskynder forhandleren til at samle sine ordrer på en bestemt type produkt hos én leverandør. Kombinationen af eksklusiv distribution og mærkeeksklusivitet kan gøre det vanskeligere for andre leverandører at finde alternative forhandlere, navnlig når mærkeeksklusivitet anvendes på et tæt net af eksklusivforhandlere med små områder eller i tilfælde af en kumulativ konkurrencebegrænsende virkning. I dette tilfælde bør principperne om mærkeeksklusivitet i afsnit 8.2.1. anvendes.
(129)
Kombinationen af eksklusiv distribution med eksklusive indkøbsforpligtelser, som kræver, at eksklusivforhandlerne køber leverandørens mærke direkte hos leverandøren, øger risikoen for reduceret intrabrandkonkurrence og markedsopdeling. Eksklusiv distribution begrænser allerede kundernes mulighed for arbitrage, da det begrænser antallet af forhandlere pr. eksklusivområde og indebærer, at ingen andre forhandlere må sælge aktivt i dette område. Eksklusive købsforpligtelser fjerner desuden eksklusivforhandlernes mulighed for arbitrage, idet de forhindres i at købe hos andre forhandlere i det eksklusive distributionssystem. Dette øger leverandørens mulighed for at begrænse intrabrandkonkurrencen og samtidig anvende ulige salgsbetingelser til skade for forbrugerne, medmindre kombinationen af eksklusiv distribution med eksklusiv købsforpligtelse skaber effektivitetsgevinster til gavn for forbrugerne.
(130)
Udelukkelse af andre forhandlere er ikke problematisk, når den leverandør, der driver det eksklusive distributionssystem, udpeger et stort antal eksklusivforhandlere på det samme relevante marked, og disse eksklusivforhandleres salg til andre ikkegodkendte forhandlere ikke begrænses. Udelukkelse af andre forhandlere kan dog blive problematisk i tilfælde af markedsstyrke i de efterfølgende omsætningsled, navnlig når der er tale om meget store områder, hvor eksklusivforhandleren bliver den eneste køber på et helt marked. Som eksempel herpå kan nævnes en supermarkedskæde, der bliver den eneste forhandler af et førende mærke på det nationale fødevaredetailmarked. Denne markedsafskærmningsvirkning over for andre forhandlere kan blive yderligere forværret, hvis der er tale om eksklusiv distribution af flere mærker.
(131)
Købermagt kan også øge risikoen for ulovlig samordning på købersiden, når store købere, eventuelt etableret i forskellige områder, påtvinger en eller flere leverandører eksklusive distributionsaftaler.
(132)
Det er vigtigt at vurdere dynamikken på markedet, da stigende efterspørgsel, skiftende teknologier og ændrede markedspositioner kan gøre de negative virkninger af eksklusive distributionssystemer mindre sandsynlige end på modne markeder.
(133)
Produktets art kan også være relevant for vurderingen af eventuelle konkurrenceskadelige virkninger i forbindelse med eksklusiv distribution. Disse virkninger vil være mindre udtalte i sektorer, hvor onlinesalg er mere udbredt, da onlinesalg kan gøre det lettere at købe fra forhandlere uden for det eksklusive område eller den eksklusive kundegruppe.
(134)
Omsætningsleddet er af betydning, da de mulige negative virkninger kan være forskellige på engros- og detailniveau. Eksklusiv distribution anvendes hovedsagelig inden for distribution af færdigvarer og endelige tjenester. Tab af intrabrandkonkurrence er især sandsynligt på detailniveau, når eksklusivområderne er store, da forbrugerne i så fald kan have ringe mulighed for at vælge mellem en forhandler med høj pris/høj service og en lavpris- eller lavtjenesteforhandler for et førende mærke.
(135)
Når en producent vælger en grossist som eksklusivforhandler, vil det normalt være for et stort område, f.eks. en hel medlemsstat. Så længe grossisten kan sælge produkterne uden begrænsninger til detailhandlere i de efterfølgende led, er det usandsynligt, at der vil være tale om mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger. Et eventuelt tab af intrabrandkonkurrence på grossistniveau kan let opvejes af effektivitetsgevinster inden for logistik eller salgsfremme, især når producenten er etableret i en anden medlemsstat. Eksklusiv distribution af flere mærker skaber imidlertid større risici for interbrandkonkurrencen på engrosniveau end på detailniveau. Hvis en enkelt grossist bliver eksklusivforhandler for et stort antal leverandører, er der ikke alene risiko for, at konkurrencen mellem de pågældende mærker begrænses, men også for, at der sker markedsafskærmning i grossistleddet.
(136)
Et eksklusivt distributionssystem, der begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, kan ikke desto mindre skabe effektivitetsgevinster, der opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. F.eks. kan eksklusivitet være nødvendig for at tilskynde forhandlerne til at investere i udvikling af leverandørens mærke eller i levering af efterspørgselsfremmende tjenester. Uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720 gælder det, at jo større antal eksklusivforhandlere, der er udpeget for et bestemt område, desto mindre er sandsynligheden for, at de vil have tilstrækkelige incitamenter til at investere i fremme af leverandørens produkter og udvikling af dennes mærke, da de andre eksklusivforhandlere, der deler området, kan køre frihjul på deres investeringsbestræbelser.
(137)
Produktets art er relevant for vurderingen af effektivitetsgevinster. Der er større sandsynlighed for objektive effektivitetsgevinster i forbindelse med nye produkter, komplekse produkter og produkter, hvis kvalitet vanskeligt kan vurderes før forbrug (såkaldte oplevelsesprodukter) eller selv efter forbrug (såkaldte tillidsprodukter). Endvidere kan eksklusiv distribution føre til logistikbesparelser som følge af stordriftsfordele på transport- og distributionsområdet. Kombinationen af eksklusiv distribution og mærkeeksklusivitet kan øge eksklusivforhandlernes incitament til at koncentrere deres indsats om et bestemt mærke.
(138)
De faktorer, der er nævnt i punkt (125)-(137), er tilsvarende relevante for vurderingen af eksklusive distributionssystemer, ifølge hvilke leverandøren tildeler en kundegruppe eksklusivt til en eller flere købere. Ved vurderingen af denne type eksklusive distributionssystemer bør de yderligere faktorer, der er anført i punkt (139) og (140) også tages i betragtning.
(139)
I lighed med eksklusiv tildeling af et område gør eksklusiv tildeling af en kundegruppe det generelt vanskeligere for køberne at foretage arbitrage. Da hver udpeget forhandler har sin egen kundegruppe, kan købere, der ikke tilhører en sådan gruppe, desuden finde det vanskeligt at anskaffe leverandørens produkter. Som følge heraf vil mulighederne for arbitrage fra sådanne køberes side blive reduceret.
(140)
Ud over de former for effektivitetsgevinster, der er nævnt i punkt (136), kan eksklusiv kundetildeling skabe effektivitetsgevinster, når forhandlerne er nødt til at investere i specifikt udstyr, færdigheder eller knowhow for at opfylde en bestemt kundegruppes behov, eller når sådanne investeringer medfører stordriftsfordele eller logistikfordele 
(
82
)
. Investeringernes afskrivningsperiode giver et fingerpeg om, hvor længe eksklusiv kundetildeling kan være berettiget. Generelt kan tildelingen af en eksklusiv kundegruppe bedst retfærdiggøres for nye produkter, komplekse produkter og produkter, der kræver tilpasning til den enkelte forbrugers behov. Identificerbare differentierede behov er mere sandsynlige for mellemprodukter, som er produkter, der sælges til forskellige typer professionelle købere. Derimod vil kundetildeling sandsynligvis ikke føre til effektivitetsgevinster.
(141)
Følgende er et eksempel på eksklusiv distribution af flere mærker på et oligopolistisk marked:
På et nationalt marked for et færdigprodukt er der fire førende virksomheder, som hver har en markedsandel på ca. 20 %. Disse fire virksomheder sælger deres produkt gennem eksklusivforhandlere (detailhandlere). Detailhandlerne tildeles et eksklusivområde, der svarer til den by eller et bydistrikt, hvor de er beliggende. I de fleste områder har de fire førende virksomheder udpeget den samme eksklusivforhandler (eksklusiv distribution af flere mærker), der ofte er centralt beliggende og forholdsvis specialiseret i det relevante produkt. De resterende 20 % af det nationale marked består af små lokale producenter, og den største af disse har en markedsandel på 5 % af det nationale marked. Disse lokale producenter sælger i almindelighed deres produkter gennem andre detailhandlere, hovedsageligt fordi de fire største leverandørers eksklusivforhandlere normalt udviser ringe interesse for at sælge mindre kendte og billigere mærker. Der er en stærk mærke- og produktdifferentiering på markedet. De fire førende virksomheder gennemfører store nationale reklamekampagner og sørger for et stærkt image for deres mærke, mens de små producenter ikke reklamerer for deres produkter på nationalt plan. Markedet er forholdsvis modent med en stabil efterspørgsel og ingen væsentlige produkt- eller teknologiinnovationer. Produktet er ret enkelt.
På et sådant oligopolistisk marked er der risiko for samordning mellem de fire førende virksomheder. Risikoen øges, hvis der er tale om eksklusivforhandling af flere mærker. Intrabrandkonkurrencen begrænses af områdeeksklusiviteten. Konkurrencen mellem de fire førende mærker reduceres i detailleddet, da én detailhandler fastsætter prisen for alle fire mærker i hvert område. Eksklusiv distribution af flere mærker betyder, at hvis én producent sænker prisen på sit mærke, vil detailforhandleren ikke være interesseret i at lade dette prisfald komme forbrugeren til gode, da det ville reducere producentens salg og fortjeneste i relation til de andre mærker. Producenterne har derfor kun ringe interesse i at konkurrere med hinanden på prisen. Interbrand-priskonkurrence findes hovedsagelig mellem varer med et svagt image, som de små producenter fremstiller. De eventuelle effektivitetsgevinster for (de fælles) eksklusivforhandlere i detailleddet er begrænsede, da produktet er forholdsvis enkelt, og videresalget ikke kræver særlige investeringer eller uddannelse, og reklametiltag fortrinsvis gennemføres af producenterne.
Selv om hver af de førende virksomheder har en markedsandel under tærsklen, kan det være, at betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, ikke er opfyldt, og det kan blive nødvendigt at inddrage gruppefritagelsen for de aftaler, der er indgået med forhandlere med en markedsandel på under 30 % på indkøbsmarkedet.
(142)
Følgende er et eksempel på eksklusiv kundetildeling:
En virksomhed har udviklet et sofistikeret sprinkleranlæg. Virksomheden har i øjeblikket en markedsandel på 40 % på markedet for sprinkleranlæg. Da virksomheden startede sit salg af sin avancerede sprinkler, havde den en markedsandel på 20 % med et ældre produkt. Installationen af den nye sprinklertype er afhængig af, hvilken type bygning den installeres i, og af bygningens anvendelse (kontor, kemikaliefabrik, hospital osv.). Virksomheden udpegede en række forhandlere til at sælge og installere det sofistikerede sprinkleranlæg. Hver forhandler skulle uddanne sine ansatte, så de fik kendskab til de generelle og særlige krav til installation af den sofistikerede sprinkler for en given kundegruppe. For at sikre, at forhandlerne specialiserede sig, tildelte virksomheden hver forhandler en eksklusiv kundegruppe og forbød aktivt salg til de øvrige forhandleres eksklusive kundegrupper. Efter fem år vil alle eksklusivforhandlerne kunne sælge aktivt til alle kundegrupper, og dermed ophører systemet med den eksklusive kundetildeling. Leverandøren kan derefter også sælge til nye forhandlere. Markedet er ret dynamisk med to nye markedsdeltagere og en række teknologiske fremskridt. Konkurrenterne har markedsandele på mellem 5 % og 25 % og er også i færd med at opgradere deres produkter.
I betragtning af at eksklusiviteten er af begrænset varighed og bidrager til at sikre, at forhandlerne kan tjene deres investeringer ind og i første omgang koncentrere deres salgsarbejde om en bestemt kundegruppe og dermed få kendskab til fagområdet, og at de mulige konkurrenceskadelige virkninger nok vil være begrænsede på et dynamisk marked, vil betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, sandsynligvis være opfyldt.
4.6.2.   
Systemer med selektiv distribution
4.6.2.1.   
Definition af selektivt distributionssystem
(143)
I et selektivt distributionssystem som defineret i artikel 1, stk. 1, litra g), i forordning (EU) 2022/720 forpligter leverandøren sig til enten direkte eller indirekte udelukkende at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til forhandlere, der er udvalgt på grundlag af bestemte kriterier. Disse forhandlere forpligter sig til ikke at sælge sådanne varer eller tjenester til ikkegodkendte forhandlere i det område, som leverandøren har afsat til at anvende systemet.
(144)
De kriterier, som leverandøren anvender til at udvælge forhandlere, kan være kvalitative og/eller kvantitative. Kvantitative kriterier begrænser antallet af forhandlere direkte ved f.eks. at pålægge et fast antal forhandlere. Kvalitative kriterier begrænser indirekte antallet af forhandlere ved at indeholde betingelser, som ikke kan opfyldes af alle forhandlere, f.eks. vedrørende det produktsortiment, der skal sælges, uddannelse af salgspersonale, den tjeneste, der skal leveres på salgsstedet, eller reklame for og præsentation af produkterne. Kvalitative kriterier kan vedrøre opfyldelsen af bæredygtighedsmål med hensyn til f.eks. klimaændringer, miljøbeskyttelse eller begrænsning af anvendelsen af naturressourcer. Leverandørerne kan f.eks. kræve, at forhandlerne leverer genopladningstjenester eller genanvendelsesanlæg på deres salgssteder, eller at de sikrer, at varer leveres ved hjælp af bæredygtige midler såsom ladcykel i stedet for med motorkøretøjer.
(145)
Selektive distributionssystemer kan sidestilles med eksklusive distributionssystemer, for så vidt som de begrænser antallet at godkendte forhandlere og mulighederne for videresalg. Den væsentligste forskel mellem de to typer distributionssystemer ligger i karakteren af den beskyttelse, der ydes forhandleren. I et eksklusivt distributionssystem er forhandleren beskyttet mod aktivt salg foretaget af forhandlere beliggende uden for sit eksklusivområde, mens forhandleren i et selektivt distributionssystem er beskyttet mod aktivt og passivt salg foretaget af ikkegodkendte forhandlere.
4.6.2.2.   
Anvendelse af traktatens artikel 101 på selektive distributionssystemer
(146)
De mulige konkurrenceproblemer ved selektive distributionssystemer omfatter svækkelse af intrabrandkonkurrencen og, navnlig i tilfælde af en kumulativ virkning, udelukkelse af visse typer forhandlere samt svækkelse af konkurrencen og lettelse af samordning mellem leverandører eller mellem købere på grund af begrænsningen af antallet af købere.
(147)
For at vurdere, om et selektivt distributionssystem er foreneligt med traktatens artikel 101, skal det først undersøges, om systemet falder ind under anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1. I den forbindelse må der sondres mellem rent kvalitativ selektiv distribution og kvantitativ selektiv distribution.
(148)
Rent kvalitativ selektiv distribution kan falde uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, forudsat at de tre betingelser, som Den Europæiske Unions Domstol opstillede i Metro-dommen 
(
83
)
 (»Metro-kriterierne«), er opfyldt. Det skyldes, at hvis disse kriterier er opfyldt, kan det antages, at den begrænsning af intrabrandkonkurrencen, der er forbundet med selektiv distribution, opvejes af en forbedring af interbrandkonkurrencen på kvalitet 
(
84
)
.
(149)
De tre metrokriterier kan sammenfattes således: For det første skal varernes eller tjenesternes egenskaber nødvendiggøre anvendelsen af et selektivt distributionssystem. Det betyder, at et sådant system under hensyn til produktets egenskaber skal være berettiget for at bevare dets kvalitet og sikre, at det anvendes korrekt. Det kan f.eks. være legitimt at anvende selektiv distribution for produkter af høj kvalitet eller højteknologiske produkter 
(
85
)
 eller for luksusvarer 
(
86
)
. Varernes kvalitet kan nemlig skyldes selve deres luksuriøse fremtoning og ikke alene deres materielle karakteristika. Det kan derfor være nødvendigt at oprette et selektivt distributionssystem, som kan sikre, at varerne præsenteres på en måde, der bidrager til at bevare denne luksuriøse fremtoning, for at bevare deres kvalitet 
(
87
)
. For det andet skal forhandlerne udvælges på grundlag af objektive, kvalitative kriterier, der fastsættes ensartet for alle potentielle forhandlere og anvendes uden forskelsbehandling. For det tredje må de fastlagte kriterier ikke være mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt 
(
88
)
.
(150)
Vurderingen af, om Metro-kriterierne er opfyldt, kræver ikke blot en samlet vurdering af den pågældende selektive distributionsaftale, men også en særskilt analyse af hver enkelt potentielt konkurrencebegrænsende klausul i aftalen 
(
89
)
. Dette indebærer navnlig en vurdering af, om den pågældende konkurrencebegrænsende klausul er rimelig i lyset af det formål, der forfølges med det selektive distributionssystem, og om klausulen går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål 
(
90
)
. Alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder ikke denne proportionalitetstest. Omvendt kan det f.eks. anses for rimeligt, at en leverandør af luksusvarer forbyder sine godkendte forhandlere at anvende onlinemarkedspladser, så længe dette ikke indirekte hindrer den godkendte forhandlers effektive brug af internettet til at sælge varerne til bestemte områder eller kunder 
(
91
)
. Navnlig vil et sådant forbud mod brug af onlinemarkedspladser ikke begrænse salget til bestemte områder eller kunder, når den godkendte forhandler frit kan drive sin egen onlinebutik og reklamere online for at øge opmærksomheden om sine onlineaktiviteter og tiltrække potentielle kunder 
(
92
)
. I så fald falder den konkurrencebegrænsende klausul, hvis den er proportional, uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, og der er ikke behov for en yderligere analyse.
(151)
Uanset om de opfylder metrokriterierne eller ej, kan kvalitative og/eller kvantitative selektive distributionsaftaler være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, forudsat at både leverandørens og køberens markedsandel ikke overstiger 30 %, og at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger 
(
93
)
. Fritagelsen ophører ikke, hvis den selektive distribution kombineres med andre ikkealvorlige konkurrencebegrænsninger såsom konkurrenceklausuler som defineret i artikel 1, stk. 1, litra f), i forordning (EU) 2022/720. Fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1, gælder uanset produktets art og uanset udvælgelseskriterierne. Desuden er leverandøren ikke forpligtet til at offentliggøre sine udvælgelseskriterier 
(
94
)
.
(152)
Hvis en selektiv distributionsaftale, der er omfattet af gruppefritagelsen, i et bestemt tilfælde begrænser konkurrencen mærkbart på leverandør- eller forhandlerniveau og ikke skaber effektivitetsgevinster, der opvejer virkningerne af begrænsningen, f.eks. fordi udvælgelseskriterierne ikke er knyttet til produktets egenskaber eller ikke er nødvendige for at forbedre distributionen af produktet, kan gruppefritagelsen inddrages.
4.6.2.3.   
Vejledning om individuel vurdering af selektive distributionsaftaler
(153)
Udenfor anvendelsesområdet af forordning (EU) 2022/720, har leverandørens og konkurrenternes markedsposition afgørende betydning for vurderingen af de eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger, da tabet af intrabrandkonkurrence i princippet kun er problematisk, hvis interbrandkonkurrencen er begrænset 
(
95
)
. Jo stærkere leverandørens position, dvs. over markedsandelstærsklen på 30 %, jo højere er risikoen for konkurrenceproblemer som følge af den indskrænkede intrabrandkonkurrence. En anden vigtig faktor er antallet af selektive distributionsnet på det samme relevante marked. Når selektiv distribution kun anvendes af en enkelt leverandør på markedet, skaber kvantitativ selektiv distribution generelt ikke konkurrencebegrænsende virkninger. I praksis anvendes selektiv distribution imidlertid ofte af flere leverandører på et bestemt marked (kumulativ virkning).
(154)
I tilfælde af en kumulativ virkning er det nødvendigt at tage hensyn til markedsstillingen for de leverandører, der anvender selektiv distribution. Hvis selektiv distribution anvendes af flertallet af de førende leverandører på et marked, kan dette føre til udelukkelse af visse typer forhandlere, f.eks. lavprisforhandlere. Risikoen for afskærmning af markedet over for mere effektive forhandlere er større i tilfælde af selektiv distribution end i forbindelse med eksklusiv distribution, da salget til ikkegodkendte forhandlere er begrænset i et selektivt distributionssystem. Formålet med denne begrænsning er at gøre selektive distributionssystemer lukkede, således at kun de godkendte forhandlere, som opfylder kriterierne, har adgang til produktet, mens det er umuligt for ikkegodkendte forhandlere at skaffe leverancer. Selektiv distribution er derfor særlig velegnet til at undgå, at lavprisforhandlere (uanset om de sælger fra fysiske forretningssteder eller udelukkende via internettet) presser producentens og de godkendte forhandleres avancer. En udelukkelse af sådanne distributionsformer, hvad enten den beror på en kumulativ brug af selektiv distribution eller foretages af en enkelt leverandør med en markedsandel på over 30 %, begrænser forbrugernes muligheder for at udnytte de konkrete fordele, som disse distributionsformer kan give, som f.eks. lavere priser, større gennemsigtighed og lettere adgang.
(155)
Hvis individuelle selektive distributionsnet er omfattet af fritagelsen i forordning (EU) 2022/720, kan der blive tale om at inddrage gruppefritagelsen tilbage eller at undlade at anvende forordning (EU) 2022/720, hvis sådanne net har kumulative konkurrencebegrænsende virkninger. Sådanne kumulative konkurrencebegrænsende virkninger er imidlertid usandsynlige, når den samlede markedsandel, der dækkes af selektiv distribution, ikke overstiger 50 %. Det er heller ikke sandsynligt, at der vil opstå konkurrenceproblemer, selv om markedsdækningen overstiger 50 %, hvis de fem største leverandørers samlede markedsandel ikke overstiger 50 %. Når både de fem største leverandørers markedsandel og det selektive distributionssystem dækker mere end 50 % af markedet, kan vurderingen variere, afhængigt af om alle de fem største leverandører benytter selektiv distribution. Jo stærkere de konkurrenter, der ikke anvender selektiv distribution, står, desto mindre sandsynligt vil det være, at markedet afskærmes over for andre forhandlere. Der kan opstå konkurrenceproblemer, hvis de fem største leverandører alle anvender selektiv distribution. Det vil navnlig være tilfældet, hvis de aftaler, der indgås af de største leverandører, indeholder kvantitative udvælgelseskriterier, der direkte begrænser antallet af godkendte forhandlere, eller kvalitative kriterier, som udelukker visse distributionsformer, f.eks. krav om en eller flere fysiske butikker eller om at yde bestemte tjenester, der typisk kun kan ydes i en bestemt distributionsform.
(156)
Det er i almindelighed usandsynligt, at betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt, hvis de selektive distributionssystemer, der bidrager til den kumulative virkning, forhindrer, at nye forhandlere, der kan sælge de pågældende produkter på forsvarlig vis, især lavprisforhandlere og forhandlere, der udelukkende sælger via internettet og tilbyder lavere priser, får adgang til markedet, da dette begrænser distributionen til fordel for bestemte eksisterende kanaler og til skade for de endelige forbrugere. Ved mere indirekte former for kvantitativ selektiv distribution, f.eks. når rent kvalitative udvælgelseskriterier kombineres med et krav til forhandlerne om årligt at aftage produkter for et bestemt minimumsbeløb, er det mindre sandsynligt, at der vil opstå negative nettovirkninger, især hvis et sådant minimumsbeløb ikke udgør en væsentlig del af forhandlerens samlede omsætning inden for den pågældende produkttype, og dette krav ikke er mere vidtgående end nødvendigt, for at leverandøren kan få dækket sine relationsspecifikke investeringer og/eller opnå stordriftsfordele i distributionen. En leverandør med en markedsandel på under 5 % vil normalt ikke blive anset for at bidrage væsentligt til en kumulativ virkning.
(157)
Adgangsbarrierer har hovedsagelig betydning i de tilfælde, hvor markedet afskærmes over for ikkegodkendte forhandlere. Adgangsbarrierer kan have stor betydning, hvis producenter af mærkevarer benytter selektiv distribution, da det normalt vil kræve tid og betydelige investeringer for forhandlere, der er udelukket fra det selektive distributionssystem, at lancere deres egne mærker eller skaffe sig konkurrencedygtige leverancer andre steder fra.
(158)
Købermagt kan øge risikoen for samordning mellem forhandlerne. Forhandlere med en stærk markedsposition kan få leverandørerne til at anvende udvælgelseskriterier, der afskærmer markedet over for nye og mere effektive forhandlere. Købermagt kan dermed medføre en væsentlig ændring i analysen af selektive distributionssystemers eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. Afskærmning af markedet over for mere effektive forhandlere kan forekomme, når en stærk forhandlerorganisation pålægger leverandøren udvælgelseskriterier, der tager sigte på at begrænse distributionen til medlemmernes fordel.
(159)
I henhold til artikel 5, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2022/720 må leverandøren ikke pålægge de godkendte forhandlere en direkte eller indirekte forpligtelse til at undlade at sælge bestemte konkurrerende leverandørers mærker. Denne bestemmelse har til formål at modvirke horisontal samordning mellem de førende leverandører om at udelukke bestemte mærker ved at oprette en selektiv mærkevaregruppe. En sådan forpligtelse vil sandsynligvis ikke kunne fritages, når de fem førende leverandørers kombinerede markedsandel er lig med eller overstiger 50 %, medmindre ingen af de leverandører, der anvender en sådan forpligtelse, er blandt de fem største leverandører på markedet.
(160)
Der vil normalt ikke opstå konkurrenceproblemer i forbindelse med markedsafskærmning over for andre leverandører, så længe andre leverandører ikke forhindres i at benytte de samme forhandlere, hvilket f.eks. kan forekomme, når selektiv distribution kombineres med mærkeeksklusivitet. Hvis nettet af godkendte forhandlere er finmasket, eller hvis der er tale om en kumulativ virkning, kan en kombination af selektiv distribution og en konkurrenceklausul indebære en risiko for, at andre leverandører afskæres fra markedet. I så fald finder vejledningen vedrørende mærkeeksklusivitet i afsnit 8.2.1. anvendelse. Hvis selektiv distribution ikke kombineres med en konkurrenceklausul, kan afskærmning af konkurrerende leverandører fra markedet stadig være et problem. Dette er tilfældet, hvis de førende leverandører ikke blot anvender rent kvalitative udvælgelseskriterier, men også pålægger deres forhandlere en række yderligere betingelser, såsom en forpligtelse til at reservere et minimum af hyldeplads til deres produkter eller at sikre, at forhandlerens salg af deres produkter udgør en minimumsprocentandel af forhandlerens samlede omsætning. Et sådant problem vil sandsynligvis ikke opstå, hvis selektiv distribution dækker mindre end 50 % af markedet, eller, såfremt denne andel overskrides, hvis de fem største leverandørers markedsandel er på under 50 %.
(161)
Det er vigtigt at vurdere dynamikken på markedet, eftersom stigende efterspørgsel, skiftende teknologier og skiftende markedspositioner kan mindske sandsynligheden for negative virkninger i forhold til mere modne markeder.
(162)
Selektiv distribution kan medføre effektivitetsgevinster, når det fører til besparelser i logistiskomkostninger på grund af stordriftsfordele på transportområdet, hvilket kan forekomme uanset produktets art (jf. punkt (16), litra (g)). Dette udgør dog normalt kun en beskeden effektivitetsgevinst ved selektiv distribution. Produktets art spiller en væsentlig rolle for vurderingen af, om selektiv distribution er egnet til at løse et frihjulsproblem mellem forhandlere (jf. punkt 16), litra b)) eller til at skabe eller bevare et mærkeomdømme (jf. punkt 16), litra h)). Generelt vil anvendelsen af selektiv distribution med henblik på at opnå sådanne effektivitetsgevinster sandsynligvis være mere berettiget for nye produkter, komplekse produkter og produkter, hvis kvalitet vanskeligt kan vurderes før forbrug (såkaldte oplevelsesprodukter) eller selv efter forbrug (såkaldte tillidsprodukter). En kombination af selektiv distribution og en beliggenhedsklausul, som beskytter en godkendt forhandler mod konkurrence fra andre godkendte forhandlere, der åbner en butik i nærheden, kan i særdeleshed opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, hvis denne kombination er afgørende nødvendig for at beskytte betydelige, relationsspecifikke investeringer, som den godkendte forhandler har foretaget (jf. punkt 16), litra e)). For at sikre, at det er den mindst konkurrencebegrænsende løsning, der er valgt, må det vurderes, om de samme effektivitetsgevinster kan opnås med sammenlignelige omkostninger ved f.eks. kun at stille servicekrav.
(163)
Følgende er et eksempel på kvantitativ selektiv distribution:
På et marked for varige forbrugsgoder sælger producent A, som er markedsførende med en markedsandel på 35 %, sit produkt til forbrugerne gennem et selektivt distributionssystem. Der er opstillet flere kriterier for at blive optaget i dette distributionssystem: Butikken skal beskæftige uddannet personale og yde førsalgsservice, der skal være et specialiseret område i butikken, der beskæftiger sig med salg af produktet og lignende højteknologiske produkter, og butikken skal sælge en lang række modeller hos leverandøren og vise dem på en attraktiv måde. Desuden begrænses antallet af godkendte forhandlere i systemet direkte gennem fastsættelsen af et loft over antallet af forhandlere på grundlag af antallet af indbyggere i hver region eller i hvert byområde. Producent A har seks konkurrenter på dette marked. Producenterne af mærke B, C og D er de største konkurrenter med en markedsandel hver på henholdsvis 25 %, 15 % og 10 %, mens de øvrige producenter har lavere markedsandele. Producent A er den eneste, der benytter selektiv distribution. A’s selektive forhandlere fører altid et par konkurrerende mærker. Konkurrerende mærker sælges imidlertid også i vid udstrækning i butikker, der ikke deltager i A’s selektive distributionssystem. Der anvendes forskellige distributionskanaler: F.eks. sælges mærke B og C i de fleste af A’s butikker, men også i andre butikker, der yder service af høj kvalitet, samt i supermarkeder. Mærke D sælges fortrinsvis i butikker med højt serviceniveau. Markedet er præget af en relativt hurtig teknologisk udvikling, og de førende leverandører satser meget på deres kvalitetsomdømme og reklamerer kraftigt for deres produkter.
På dette marked har selektiv distribution en dækning på 35 %. Interbrandkonkurrencen påvirkes ikke direkte af A’s selektive distributionssystem. Intrabrandkonkurrencen inden for A’s mærke kan blive svækket, men forbrugerne har adgang til i lavpris-/lavservicebutikker at købe mærke B og C, der er af nogenlunde samme kvalitet som mærke A. Andre mærker afskæres heller ikke fra at få adgang til serviceorienterede forhandlere, da de godkendte forhandleres mulighed for at sælge konkurrerende mærker ikke begrænses på nogen måde, og den kvantitative begrænsning af antallet af mærke A-forhandlere betyder, at andre serviceorienterede forhandlere frit kan forhandle konkurrerende mærker. I dette tilfælde vil betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, sandsynligvis være opfyldt på grund af servicekravene og de effektivitetsgevinster, de må antages at føre til, og den begrænsede påvirkning af intrabrandkonkurrencen.
(164)
Følgende er et eksempel på selektiv distribution med kumulative virkninger:
På et marked for en bestemt sportsartikel findes der syv producenter, som hver især har en markedsandel på henholdsvis 25 %, 20 %, 15 %, 15 %, 10 %, 8 % og 7 %. De fem største producenter sælger deres produkter via selektiv distribution, mens de to mindste benytter andre distributionssystemer, hvilket giver selektiv distribution en dækningsgrad på 85 %. Kriterierne for adgang til producenternes forskellige selektive distributionssystemer har mange fælles træk: Forhandlerne skal have en eller flere fysiske butikker, disse butikker skal have uddannet personale og levere tjenester forud for salget, der skal være et særligt område i butikken, der er dedikeret til salg af produktet, og der er fastsat en minimumsstørrelse for dette område. Desuden skal butikken sælge et bredt sortiment af det pågældende mærke og præsentere produktet på en attraktiv måde, butikken skal være placeret i en handelsgade, og denne type produkt skal udgøre mindst 30 % af butikkens samlede omsætning. Det er normalt den samme forhandler, der godkendes som forhandler af alle fem mærker. De to producenter, der ikke benytter selektiv distribution, sælger normalt via mindre specialiserede og mindre serviceorienterede forhandlere. Markedet er stabilt, både på udbuds- og efterspørgselssiden, og der er en stærk produktdifferentiering og stor mærkebevidsthed. De fem førende producenter på markedet har hver især et stærkt mærkeimage, som de har skabt gennem reklamer og sponsorering, mens de to mindre producenter satser på billigere produkter uden noget stærkt mærkeimage.
På dette marked har lavprisforhandlere og rene onlineforhandlere ikke adgang til de fem førende mærker. Det skyldes, at kravet om, at produktet skal tegne sig for mindst 30 % af forhandlernes omsætning, og kriterierne for varens præsentation og førsalgsservice udelukker de fleste lavprisforhandlere fra nettet af godkendte forhandlere. Kravet om én eller flere fysiske butikker udelukker desuden rene onlineforhandlere fra distributionsnettet. Forbrugerne har derfor ingen anden mulighed end at købe de fem førende mærker i de serviceorienterede/dyre butikker. Dette medfører en begrænset interbrandkonkurrence mellem de fem førende mærker. Det opvejes ikke af, at de to mindste mærker kan købes i lavprisbutikker, der ikke er serviceorienterede, da de fem førende producenter har et langt bedre mærkeimage. Interbrandkonkurrencen begrænses desuden af, at de fem førende mærker normalt føres af de samme forhandlere. Selv om der findes en vis intrabrandkonkurrence, og antallet af forhandlere ikke direkte begrænses, er adgangskriterierne strenge nok til, at der kun findes et lille antal forhandlere af de fem førende mærker i hvert område.
Disse kvantitativt baserede selektive distributionssystemer er ikke forbundet med nogen større effektivitetsgevinst: Produktet er ikke særlig komplekst og kræver ingen særlig service. Medmindre producenterne kan bevise, at deres selektive distributionssystem giver klare effektivitetsgevinster, vil det sandsynligvis blive nødvendigt at inddrage gruppefritagelsen på grund af de kumulative konkurrencebegrænsende virkninger, der medfører færre valgmuligheder og højere priser for forbrugerne.
4.6.3.   
Franchiseaftaler
(165)
Franchiseaftaler indeholder licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR), især varemærker eller logoer og knowhow med henblik på brug og distribution af varer eller tjenester. Foruden IPR-licensen yder franchisegiveren normalt franchisetageren kommerciel eller teknisk bistand i aftalens løbetid. Licensen og bistanden udgør en integrerende bestanddel af det forretningskoncept, der er omfattet af franchisen. Franchisetageren betaler normalt franchisegiveren en franchiseafgift for brugen af det pågældende forretningskoncept. Franchising kan sætte franchisegiveren i stand til med begrænsede investeringer at etablere et ensartet net til distribution af sine produkter. Ud over brugen af forretningsmetoden indeholder franchiseaftaler normalt en kombination af forskellige vertikale begrænsninger vedrørende de produkter, der distribueres, f.eks. selektiv distribution og/eller konkurrenceklausuler.
(166)
Franchising (med undtagelse af produktionsfranchiseaftaler) har nogle særlige kendetegn, f.eks. brug af samme firmanavn, samme forretningsmodeller (herunder licensering af IPR) og betaling af royalties til gengæld for de indrømmede fordele. I betragtning af disse kendetegn kan bestemmelser, der er strengt nødvendige for franchisesystemernes virkemåde, anses for at falde uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Det gælder f.eks. begrænsninger, der forhindrer franchisetageren i at udnytte den knowhow og bistand, som franchisegiveren leverer, til fordel for franchisegiverens konkurrenter 
(
96
)
, og konkurrenceklausuler vedrørende de varer eller tjenester, som franchisetageren køber, og som er nødvendige for at bevare franchisenettets fælles identitet og omdømme. I sidstnævnte tilfælde er konkurrenceklausulens varighed uden betydning, forudsat at den ikke overstiger franchiseaftalens varighed.
(167)
Franchiseaftaler kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, hvis hverken leverandørens eller køberens markedsandel overstiger 30 %. Der findes specifikke retningslinjer for beregning af markedsandele i forbindelse med franchising i punkt (174). Licensering af IPR i franchiseaftaler behandles i punkt (71)-(87). Vertikale begrænsninger i franchiseaftaler vil blive vurderet ud fra de principper, der gælder for det distributionssystem, som bedst svarer til den pågældende franchiseaftale. For eksempel skal en franchiseaftale, der resulterer i et lukket net, hvor franchisetagerne ikke må sælge til ikkefranchisetagere, vurderes ud fra de principper, der gælder for selektiv distribution. Derimod skal en franchiseaftale, der ikke skaber et lukket net, men som giver territorial eksklusivitet og beskyttelse mod andre franchisetageres aktive salg, vurderes på grundlag af de principper, der gælder for eksklusiv distribution.
(168)
Franchiseaftaler, der ikke er omfattet af forordning (EU) 2022/720, kræver en individuel vurdering efter traktatens artikel 101. I forbindelse med denne vurdering bør det tages i betragtning, at jo mere omfattende overførslen af knowhow er, desto større sandsynlighed er der for, at de vertikale begrænsninger afføder effektivitetsgevinster og/eller er nødvendige for at beskytte den pågældende knowhow og opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
(169)
Følgende er et eksempel på franchising:
En producent har udviklet et nyt koncept for salg af slik i såkaldte »fun shops«, hvor slikket kan farves efter forbrugerens ønsker. Slikproducenten har også udviklet maskiner til at farve slikket og producerer desuden de flydende farvestoffer, De flydende farvestoffers kvalitet og friskhed har afgørende betydning for slikkets kvalitet. Producenten opnåede stor succes med at sælge sit slik i sine egne detailbutikker, der alle drives under samme handelsnavn og det samme »fun shop«-koncept (fælles butiksstil, fælles reklamer osv.). For at udvide salget etablerede slikproducenten et franchisesystem. For at sikre ensartet produktkvalitet og butiksimage er franchisetagerne forpligtet til at købe slik, farvestoffer og farvemaskine hos producenten, at benytte det samme handelsnavn, at betale franchiseafgift, at bidrage til fælles reklame og at hemmeligholde indholdet af den driftsmanual, som franchisegiveren har udarbejdet. Desuden må franchisetagerne kun sælge fra de i aftalen angive lokaler, og kun til endelige forbrugere eller andre franchisetagere. De må desuden ikke sælge andet slik i deres butikker. Franchisegiveren forpligter sig til ikke at udpege nogen anden franchisetager eller selv drive en detailbutik i det tildelte aftaleområde. Franchisegiveren har også pligt til at opdatere og videreudvikle sine produkter, butikskonceptet og driftsmanualen og stille disse forbedringer til rådighed for alle franchisetagerne. Franchiseaftalerne indgås for ti år.
Slikforhandlerne køber deres slik på et nationalt marked hos enten nationale producenter, der fremstiller slik efter den nationale befolknings smag, eller hos grossister, der importerer fra udenlandske producenter ved siden af deres salg af nationale producenters mærker. På markedet konkurrerer franchisegiverens produkter med en række nationale og internationale slikmærker, hvoraf nogle produceres af store diversificerede fødevarevirksomheder. Franchisegiveren har en markedsandel på under 10 % på markedet for maskiner til farvning af fødevarer. Franchisegiveren har en markedsandel på 30 % på markedet for slik, der sælges til detailhandlere. Der findes mange salgssteder for slik i form af kiosker, dagligvarebutikker, cafeteriaer og slikbutikker.
De fleste af forpligtelserne i franchiseaftalerne kan anses for at være nødvendige for at beskytte IPR eller franchisenettets fælles identitet og omdømme, og de falder derfor ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Salgsrestriktionerne (dvs. tildeling af aftaleområde og selektiv distribution) giver franchisetagerne et incitament til at investere i franchisekonceptet og farvemaskinen og bidrage til at beskytte den fælles identitet, og de opvejer således den manglende intrabrandkonkurrence. Konkurrenceklausulen, der betyder, at franchisetagerne ikke må sælge andre slikmærker fra sin butik i aftalernes løbetid, sætter franchisegiveren i stand til at opretholde salgsstedernes ensartede udseende og forhindrer konkurrenterne i at udnytte dennes handelsnavn. I betragtning af det store antal salgssteder, der er til rådighed for andre slikproducenter, resulterer det ikke i nogen alvorlig markedsafskærmning. I det omfang franchiseaftalerne falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, vil de derfor sandsynligvis opfylde betingelserne i artikel 101, stk. 3.
5.   
MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MARKEDSANDELE
5.1.   
Meddelelsen om markedsafgrænsning
(170)
Meddelelsen om markedsafgrænsning indeholder retningslinjer for, hvilke regler, kriterier og bevismidler Kommissionen anvender, når den skal tage stilling til markedsafgrænsningsspørgsmål. I forbindelse med anvendelsen af traktatens artikel 101 på vertikale aftaler bør det relevante marked derfor afgrænses på grundlag af disse retningslinjer eller eventuelle fremtidige retningslinjer om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med EU-konkurrencereglerne, herunder eventuelle retningslinjer, der måtte træde i stedet for meddelelsen om markedsafgrænsning. Nærværende retningslinjer behandler kun de særlige problemer, der opstår i forbindelse med anvendelsen af forordning (EU) 2022/720, og som ikke er behandlet i meddelelsen om markedsafgrænsning.
5.2.   
Beregningen af markedsandele efter forordning (EU) 2022/720
(171)
I henhold til artikel 3 i forordning (EU) 2022/720 er både leverandørens og køberens markedsandel afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. For at aftalen kan falde ind under forordning (EU) 2022/720, må hverken leverandørens markedsandel på det marked, hvor leverandøren sælger aftalevarerne eller -tjenesterne til køberen, eller køberens markedsandel på det marked, hvor denne køber aftalevarerne eller -tjenesterne, overstige 30 %. For aftaler mellem SMV’er er det normalt ikke nødvendigt at beregne markedsandele (jf. punkt (28)).
(172)
Vertikale begrænsninger i distributionsleddet vedrører ofte ikke blot salget af varer eller tjenester mellem leverandør og kunde, men tillige deres videresalg. Da der normalt er konkurrence mellem forskellige distributionsformer, kan markederne ikke afgrænses på grundlag af den anvendte distributionsform, dvs. eksklusiv, selektiv eller fri distribution. I sektorer, hvor leverandører normalt sælger et helt sortiment af varer eller tjenester, kan hele sortimentet være afgørende for markedsafgrænsningen, hvis kunderne betragter sortimenterne og ikke de enkelte varer og tjenester som substitutter.
(173)
Hvis en vertikal aftale omfatter tre parter, der opererer i hvert sit omsætningsled, skal de hver især have en markedsandel på under de 30 %, for at forordning (EU) 2022/720 kan finde anvendelse. Hvis en virksomhed (den første virksomhed) i en flerpartsaftale køber aftalevarerne eller -tjenesterne fra en virksomhed, der er part i aftalen, og sælger aftalevarerne eller -tjenesterne til en anden virksomhed, der også er part i aftalen, finder forordningen kun anvendelse, hvis den første virksomheds markedsandel ikke overstiger tærsklen på 30 %, hverken som køber eller som leverandør, jf. artikel 3, stk. 2, i forordningen. Hvis eksempelvis en aftale mellem en producent, en grossist (eller sammenslutning af detailhandlere) og en detailhandler indeholder en konkurrenceklausul, må producentens og grossistens (eller detailhandelssammenslutningens) markedsandele på deres respektive leveringsmarkeder ikke overstige 30 %, og grossistens (eller detailhandelssammenslutningens) og detailforhandlerens markedsandele på deres respektive indkøbsmarkeder må ikke overstige 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af fritagelsen i henhold til artikel 2, stk. 1, i forordningen.
(174)
Når en vertikal aftale ud over levering af aftalevarerne eller -tjenesterne også indeholder IPR-bestemmelser (f.eks. en bestemmelse om brugen af leverandørens varemærke) som gør det lettere for køberen at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne, er leverandørens markedsandel på det marked, hvor denne sælger aftalevarerne eller -tjenesterne, afgørende for, om forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse. Når en franchisegiver ikke leverer varer eller tjenester til videresalg, men leverer en »pakke« med varer eller tjenester og med IPR, der tilsammen udgør den forretningsmodel, som er omfattet af franchisen, skal franchisegiveren tage hensyn til sin markedsandel som leverandør af en forretningsmodel for levering af bestemte varer eller tjenester til de endelige brugere. Med henblik herpå skal franchisegiveren beregne sin markedsandel på det marked, hvor forretningsmodellen udnyttes, dvs. det marked, hvor franchisetagerne udnytter forretningsmodellen til levering af varer eller tjenester til de endelige brugere. Franchisegiveren skal derfor beregne sin markedsandel på grundlag af værdien af de varer eller tjenester, der leveres af dennes franchisetagere på dette marked. På et sådant marked kan franchisegiverens konkurrenter indbefatte leverandører af andre franchisebaserede forretningsmodeller eller leverandører af substitutionsvarer eller -tjenester, der ikke anvender franchising. Hvis der f.eks. – uden at foregribe selve markedsafgrænsningen – var et marked for fastfoodtjenester, ville en franchisegiver skulle beregne sin markedsandel på dette marked på grundlag af sine franchisetageres relevante afsætning på markedet.
5.3.   
Beregning af markedsandele efter forordning (EU) 2022/720
(175)
I henhold til artikel 8, litra a), i forordning (EU) 2022/720 skal leverandørens og køberens markedsandele i princippet beregnes på grundlag af værdibaserede data, idet der tages hensyn til alle indtægtskilder fra salget af varerne eller tjenesterne. Hvis der ikke foreligger sådanne værdibaserede data, kan der foretages underbyggede skøn på grundlag af andre pålidelige markedsoplysninger såsom mængdeopgørelser.
(176)
Intern produktion, dvs. produktion eller levering af mellemprodukter eller mellemliggende tjenester til leverandørens eget brug, kan være relevant for konkurrenceanalysen i en bestemt sag, men tages ikke i betragtning ved markedsafgrænsningen eller beregningen af markedsandele i henhold til forordning (EU) 2022/720. I henhold til artikel 8, litra c), i forordningen skal markedsafgrænsningen og beregningen af markedsandelen i situationer med parallel distribution imidlertid omfatte leverandørens salg af egne varer gennem vertikalt integrerede forhandlere og agenter 
(
97
)
. Integrerede forhandlere er forbundne virksomheder som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordningen.
6.   
ANVENDELSE AF FORORDNING (EU) 2022/720
6.1.   
Alvorlige konkurrencebegrænsninger i henhold til forordning (EU) 2022/720
(177)
Artikel 4 i forordning (EU) 2022/720 indeholder en liste over alvorlige konkurrencebegrænsninger, som i de fleste tilfælde bør forbydes på grund af den skade, de påfører forbrugerne. Vertikale aftaler, som indeholder en eller flere alvorlige konkurrencebegrænsninger, falder i deres helhed uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720.
(178)
De alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er anført i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, finder anvendelse på vertikale aftaler vedrørende handel inden for Unionen. Derfor kan en vertikal aftale, der vedrører eksport til lande uden for Unionen eller import/reimport fra lande uden for Unionen, ikke antages at have til formål mærkbart at begrænse konkurrencen inden for Unionen eller som sådan at kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne 
(
98
)
.
(179)
Alvorlige konkurrencebegrænsninger, jf. artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, har normalt konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1 
(
99
)
. Konkurrencebegrænsende formål er former for samordning mellem virksomheder, som på grund af selve deres art kan anses for at være skadelige for de normale konkurrencevilkår 
(
100
)
. Den Europæiske Unions Domstol har fastslået, at visse former for samordning mellem virksomheder er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det kan anses for unødvendigt at vurdere deres virkninger 
(
101
)
. For at fastslå, om en vertikal aftale har et konkurrencebegrænsende formål, må der foretages en individuel vurdering af den pågældende aftale. Alvorlige konkurrencebegrænsninger er derimod en kategori af begrænsninger, der er fastsat i forordning (EU) 2022/720, for hvilke det antages, at de generelt medfører en nettoskade på konkurrencen. Vertikale aftaler, der indeholder sådanne alvorlige konkurrencebegrænsninger, kan derfor ikke være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720.
(180)
Alvorlige konkurrencebegrænsninger falder imidlertid ikke nødvendigvis ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Hvis en alvorlig konkurrencebegrænsning, der er anført i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, er objektivt nødvendig for gennemførelsen af en bestemt vertikal aftale, f.eks. for at sikre overholdelse af et offentligt forbud mod at sælge farlige stoffer til bestemte kunder af sikkerheds- eller sundhedshensyn, falder aftalen undtagelsesvis uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Det følger af ovenstående, at Kommissionen vil anvende følgende principper ved vurderingen af en vertikal aftale:
(a)
Hvis en vertikal aftale indeholder en alvorlig konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, falder aftalen sandsynligvis ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1.
(b)
En aftale, der indeholder en alvorlig konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, vil sandsynligvis ikke opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
(181)
En virksomhed kan i konkrete tilfælde godtgøre, at der er konkurrencefremmende virkninger, der kan falde ind under traktatens artikel 101, stk. 3 
(
102
)
. I så fald skal virksomheden dokumentere, at der er sandsynlighed for effektivitetsgevinster, og at effektivitetsgevinsterne sandsynligvis vil opstå ved at medtage den alvorlige konkurrencebegrænsning i aftalen, samt påvise, at de øvrige betingelser i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Når dette er tilfældet, undersøger Kommissionen de konkurrenceskadelige virkninger, der sandsynligvis vil følge af at medtage den alvorlige konkurrencebegrænsning i aftalen, før den tager endeligt stilling til, om betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt.
(182)
Eksemplerne i punkt (183)-(184) skal illustrere, hvordan Kommissionen anvender ovennævnte principper.
(183)
Følgende er et eksempel på krydsleverancer mellem godkendte forhandlere:
I et selektivt distributionssystem skal der normalt være fri adgang til krydsleverancer mellem de udpegede forhandlere (jf. punkt (237)). Begrænsninger af aktivt salg kan dog under visse omstændigheder opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis det er nødvendigt for godkendte grossister, der er etableret i forskellige områder, at investere i salgsfremmende aktiviteter i det område, hvor de distribuerer aftalevarerne eller -tjenesterne, for at støtte godkendte detailhandleres salg, og det ikke er praktisk muligt at specificere de krævede salgsfremmende aktiviteter som en kontraktlig forpligtelse i aftalen.
(184)
Følgende er et eksempel på reel test:
I tilfælde af reel test af et nyt produkt i et begrænset område eller hos en begrænset kundegruppe eller i tilfælde af en gradvis introduktion af et nyt produkt kan de forhandlere, der er udpeget til at sælge det nye produkt på testmarkedet, eller dem, der deltager i de(n) første runde(r) af den trinvise introduktion, pålægges en begrænsning med hensyn til at foretage aktivt salg uden for testmarkedet eller til markeder eller kundegrupper, hvor produktet endnu ikke er blevet introduceret. Sådanne begrænsninger kan falde uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, i det tidsrum, der er nødvendigt for at teste eller introducere produktet.
6.1.1.   
Prisbinding
(185)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720, vedrører prisbinding, dvs. aftaler, der direkte eller indirekte har til formål at begrænse køberens mulighed for at fastsætte sin salgspris, herunder aftaler, der fastsætter en fast salgspris eller en minimumssalgspris, som køberen skal overholde 
(
103
)
. Et krav om, at køberen skal fastsætte sin salgspris inden for et bestemt interval, udgør prisbinding som omhandlet i forordningens artikel 4, litra a).
(186)
Prisbinding kan fastsættes direkte. Dette er tilfældet ved aftalebestemmelser eller samordnet praksis, der direkte fastsætter den pris, som køberen skal opkræve hos kunderne 
(
104
)
, eller som giver leverandøren mulighed for at fastsætte videresalgsprisen, eller som forbyder køberen at sælge under et bestemt prisniveau. Begrænsningen er også åbenbar, når en leverandør anmoder om en prisstigning, og køberen efterkommer anmodningen.
(187)
Prisbinding kan også foregå indirekte, bl.a. gennem incitamenter til at fastholde en minimumspris eller disincitamenter til at afvige fra en minimumspris. Følgende eksempler udgør en ikkeudtømmende liste over sådanne indirekte midler:
(a)
fastsættelse af videresalgsavance
(b)
fastsættelse af den maksimale rabat, som en forhandler må give i forhold til et givet prisniveau
(c)
ordninger, som gør leverandørrabatter eller refusion af udgifter til salgsfremstød betinget af overholdelsen af et givet prisniveau
(d)
anvendelse af annoncerede mindstepriser, som forbyder forhandleren at annoncere priser, der ligger under et niveau, som fastsættes af leverandøren
(e)
sammenknytning af den givne videresalgspris med konkurrenternes videresalgspriser
(f)
trusler, intimidering, advarsler, sanktioner, forsinkelser eller suspension af leverancer eller opsigelse af aftaler ved manglende overholdelse af et givet prisniveau.
(188)
I henhold til artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720 udgør leverandørens fastlæggelse af maksimumspriser eller vejledende salgspriser ikke en alvorlig konkurrencebegrænsning. Hvis leverandøren imidlertid kombinerer sådanne maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser med incitamenter til at anvende et bestemt prisniveau eller disincitamenter til at sænke salgsprisen, kan dette udgøre prisbinding. Dette vil f.eks. være tilfældet, hvis leverandøren godtgør køberens udgifter til salgsfremstød på den betingelse, at køberen ikke afviger fra maksimumssalgsprisen eller den vejledende salgspris. Et eksempel på disincitamenter til at sænke salgsprisen kan være, hvis leverandøren truer med at indskrænke yderligere forsyninger som følge af køberens afvigelse fra maksimumssalgsprisen eller den vejledende salgspris.
(189)
Selv om annoncerede mindstepriser i princippet giver forhandleren frihed til at sælge til en pris, der er lavere end den annoncerede pris, afskrækker de forhandleren fra at fastsætte en lavere salgspris ved at begrænse dennes mulighed for at informere potentielle kunder om tilgængelige rabatter. Dermed fjernes et centralt parameter for priskonkurrencen mellem detailhandlerne. Med henblik på anvendelsen af artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720 vil annoncerede mindstepriser derfor blive betragtet som et indirekte middel til at anvende prisbinding.
(190)
Direkte eller indirekte metoder til prisbinding kan gøres mere effektive, hvis de kombineres med foranstaltninger, der tager sigte på at afsløre forhandlere, som anvender lavere priser, f.eks. ved indførelse af prisovervågningssystemer eller krav om, at detailhandlerne skal indberette andre medlemmer af distributionsnettet, der fraviger det fastsatte prisniveau.
(191)
Prisovervågning anvendes i stigende grad inden for e-handelen, hvor både leverandørerne og detailhandlerne ofte benytter særlig software til prisovervågning 
(
105
)
. Denne software øger prisgennemsigtigheden på markedet og giver producenterne mulighed for effektivt at følge videresalgspriserne i deres distributionsnet 
(
106
)
. Den giver også detailhandlerne mulighed for at følge konkurrenternes priser. Prisovervågning og prisindberetning udgør imidlertid ikke i sig selv prisbinding.
(192)
Ved agenturaftaler fastsætter agenturgiveren generelt salgsprisen, da denne bærer de kommercielle og finansielle risici i forbindelse med salget. Hvis aftalen imidlertid ikke opfylder betingelserne for at blive kategoriseret som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, (se navnlig punkt (30)-(34) i disse retningslinjer) er enhver direkte eller indirekte forpligtelse, der forhindrer eller begrænser agentens mulighed for at dele sit vederlag med kunden, uanset om vederlaget er fast eller variabelt, en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720 
(
107
)
. Agenten skal derfor frit kunne sænke den pris, som kunden faktisk skal betale, uden dermed at reducere agenturgivers indkomst 
(
108
)
.
(193)
Ved opfyldelsesaftaler indgår leverandøren en vertikal aftale med en køber med henblik på at gennemføre (opfylde) en leveringsaftale, der tidligere er indgået mellem leverandøren og en bestemt kunde. Hvis leverandøren udvælger den virksomhed, der skal yde opfyldelsestjenesterne, er leverandørens pålæggelse af en videresalgspris ikke prisbinding. I så fald begrænser den videresalgspris, der er fastsat i opfyldelsesaftalen, ikke konkurrencen om levering af varerne eller tjenesterne til den endelige kunde eller konkurrencen om levering af opfyldelsestjenesterne. Dette gælder f.eks., når kunder køber varer fra en virksomhed, der er aktiv inden for onlineplatformsøkonomien, og som drives af en gruppe uafhængige detailhandlere under et fælles varemærke, og denne virksomhed fastsætter prisen for salget af varerne og videresender ordrer til detailhandlerne med henblik på opfyldelse 
(
109
)
. Hvis kunden derimod udvælger den virksomhed, der skal levere opfyldelsestjenesterne, kan leverandørens pålæggelse af en videresalgspris begrænse konkurrencen om levering af opfyldelsestjenesterne. I så fald kan pålæggelse af en videresalgspris udgøre prisbinding.
(194)
Artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720 finder fuld anvendelse inden for onlineplatformsøkonomien. Særligt gælder, at hvis en virksomhed leverer onlineformidlingstjenester, jf. forordningens artikel 1, stk. 1, litra e), betragtes den som leverandør for så vidt angår disse tjenester, og derfor finder forordningens artikel 4, litra a), anvendelse på begrænsninger, som virksomheden pålægger køberne af onlineformidlingstjenesterne i relation til salgsprisen for varer eller tjenester, der sælges via onlineformidlingstjenesterne. Selv om dette ikke forhindrer en udbyder af onlineformidlingstjenester i at tilskynde brugere af tjenesterne til at sælge deres varer eller tjenester til en konkurrencedygtig pris eller til at sænke deres priser, udgør udbyderens pålæggelse af en fast salgspris eller minimumssalgspris for de transaktioner, som udbyderen formidler, en alvorlig konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720.
(195)
Den Europæiske Unions Domstol har ved flere lejligheder fastslået, at prisbinding har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1 
(
110
)
. Det fremgår imidlertid af punkt (179)-(181), at kvalificeringen af en begrænsning som en alvorlig konkurrencebegrænsning eller en begrænsning med konkurrencebegrænsende formål ikke betyder, at den i sig selv udgør en overtrædelse af traktatens artikel 101. Hvis virksomhederne mener. at prisbinding skaber effektivitetsgevinster i et konkret tilfælde, kan de påberåbe sig effektivitetsbegrundelser i henhold til traktatens artikel 101, stk. 3.
(196)
Prisbinding kan begrænse intrabrand- og/eller interbrandkonkurrencen på forskellige måder:
(a)
For det første kan prisbinding lette samordning mellem leverandørerne ved at skabe øget prisgennemsigtighed på markedet og derved gøre det lettere at afsløre, om en leverandør afviger fra samordningen ved at sænke sin pris. Denne negative virkning er mere sandsynlig på markeder, hvor der er let adgang til hemmelig samordning, f.eks. hvor leverandørerne udgør et snævert oligopol, og en betydelig andel af markedet er omfattet af prisbindingsaftaler.
(b)
Prisbinding kan lette samordning mellem købere på distributionsniveau, navnlig hvis den drives af køberne. Stærke eller velorganiserede købere vil måske være i stand til at tvinge eller overtale en eller flere leverandører til at fastsætte deres detailpris på et højt niveau og dermed hjælpe køberne med at lette eller stabilisere en eventuel samordning. Prisbinding benyttes til at forpligte detailhandlende til ikke at afvige fra samordningen ved hjælp af rabatter.
(c)
For det tredje kan prisbinding mere generelt svække konkurrencen mellem producenterne og/eller mellem detailforhandlerne, især hvis producenterne benytter de samme forhandlere til deres produkter, og alle eller mange af dem benytter prisbinding.
(d)
Prisbinding kan mindske et pres på leverandørens avance, især hvis en producent har en interesse i at sænke sin pris over for forhandlere i efterfølgende led. I en sådan situation vil producenten måske foretrække at acceptere prisbinding mod en forpligtelse til ikke at sænke prisen over for efterfølgende forhandlere og for at mindske presset på sin egen avance.
(e)
Ved at forhindre priskonkurrence mellem forhandlere kan prisbinding forhindre eller hindre udviklingen eller udbredelsen af nye eller mere effektive distributionsformer og dermed mindske innovationen på distributionsniveau.
(f)
En leverandør med markedsstyrke kan benytte prisbinding til at holde mindre konkurrenter ude af markedet. Den højere avance, som prisbinding kan give forhandlerne, kan få dem til at foretrække leverandørens mærke frem for konkurrenternes, når de rådgiver deres kunder, også selv om det ikke vil være i kundernes interesse, eller til slet ikke at føre disse konkurrerende mærker.
(g)
Prisbinding har den direkte virkning, at det fjerner intrabrandpriskonkurrencen, idet den forhindrer alle eller visse forhandlere i at sænke deres salgspriser for det pågældende mærke, hvilket resulterer i en prisstigning på det pågældende mærke.
(197)
Prisbinding kan imidlertid også medføre effektivitetsgevinster, navnlig hvis det indføres på leverandørens initiativ. Når virksomheder nævner effektivitetsgevinster som begrundelse for prisbinding, skal de være i stand til at underbygge dette med konkrete beviser og påvise, at alle betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt i det konkrete tilfælde 
(
111
)
. Nedenfor gives tre eksempler på sådanne effektivitetsgevinster.
(a)
Når en producent introducerer et nyt produkt, kan prisbinding være et effektivt middel til at tilskynde forhandlerne til bedre at tilgodese producentens interesse i at fremme det pågældende produkt. I henhold til traktatens artikel 101, stk. 3, må der heller ikke findes nogen realistiske og mindre begrænsende alternative metoder til at tilskynde forhandlerne til at promovere produktet. Leverandørerne kan med henblik på denne betingelse påvise, at det ikke er praktisk muligt at indgå en aftale med alle køberne indeholdende forpligtelser om en effektiv salgsindsats. Under sådanne omstændigheder kan fastlæggelsen af faste eller mindste detailpriser i en begrænset periode for at lette introduktionen af et nyt produkt alt taget i betragtning anses for at fremme konkurrencen.
(b)
Faste, og ikke blot maksimale, videresalgspriser kan være nødvendige for at tilrettelægge en samordnet, kortsigtet (i de fleste tilfælde 2-6 uger) tilbudskampagne, især i et distributionssystem, hvor leverandøren anvender et ensartet distributionsformat såsom et franchisesystem. I givet fald kan krav om faste videresalgspriser, i lyset af deres midlertidige karakter, alt taget i betragtning anses som konkurrencefremmende.
(c)
En mindstevideresalgspris eller en annonceret mindstepris kan anvendes til at forhindre en bestemt forhandler i at anvende en leverandørs produkt som lokkeprodukt. Hvis en forhandler regelmæssigt videresælger et produkt til under engrosprisen, kan dette skade produktets image og med tiden svække den samlede efterspørgsel efter produktet og undergrave leverandørens incitamenter til at investere i kvalitet og mærkeimage. I dette tilfælde kan det at forhindre forhandleren i at sælge til under engrosprisen ved at pålægge forhandleren en målrettet mindstevideresalgspris eller annonceret mindstepris alt andet lige betragtes som konkurrencefremmende.
(d)
I nogle situationer vil den højere avance, som prisbinding kan give, sætte detailhandlerne i stand til at yde yderligere førsalgsservice, især hvor der er tale om komplekse produkter. Hvis tilstrækkeligt mange kunder gør brug af en sådan service til at vælge et produkt, men efterfølgende køber til en lavere pris hos detailhandlere, der ikke yder denne service (og derfor ikke pådrager sig omkostninger dertil), kan serviceydende forhandlere reducere eller ophøre med at levere førsalgsservice, som øger efterspørgslen efter leverandørens produkt. Leverandøren skal påvise, at der er risiko for frihjulsadfærd på distributionsniveauet, at faste priser eller mindstepriser for videresalg giver tilstrækkelige incitamenter til at investere i førsalgsservice, og at der ikke findes nogen realistiske og mindre restriktive alternative midler til at overvinde en sådan frihjulsadfærd. I denne situation er sandsynligheden for, at prisbinding vil blive betragtet som konkurrencefremmende, større, når konkurrencen mellem leverandørerne er skarp, og leverandøren har begrænset markedsstyrke.
(198)
Anvendelsen af vejledende videresalgspriser eller maksimale videresalgspriser kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, hvis hver af aftaleparternes markedsandel ikke overstiger tærsklen på 30 %, og forudsat at dette ikke indebærer indførelse af en minimumssalgspris eller en fast salgspris som følge af pres eller incitamenter fra nogen af parterne, jf. punkt (187) og (188). Punkt (199) til (201) indeholder retningslinjer for vurderingen af anbefalede eller maksimale videresalgspriser over markedsandelstærsklen.
(199)
De konkurrenceproblemer, der er forbundet med vejledende og maksimale videresalgspriser, er for det første, at de kan fungere som fikspunkt for forhandlerne og følges af dem alle eller størsteparten af dem. For det andet kan de svække konkurrencen eller lette samordning mellem leverandører.
(200)
En vigtig faktor for vurderingen af eventuelle konkurrenceskadelige virkninger i forbindelse med vejledende eller maksimale videresalgspriser er leverandørens markedsposition. Jo stærkere leverandørens position på markedet er, jo større er risikoen for, at en vejledende eller maksimal videresalgspris vil føre til en mere eller mindre ensartet anvendelse af dette prisniveau fra forhandlernes side, fordi de kan finde det vanskeligt at afvige fra, hvad de opfatter som den foretrukne videresalgspris, der foreslås af en så vigtig leverandør.
(201)
Når vejledende eller maksimale videresalgspriser har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, er det nødvendigt at undersøge, om de opfylder betingelserne i undtagelsen i traktatens artikel 101, stk. 3. Med hensyn til maksimale videresalgspriser kan det være særlig relevant at undgå »dobbeltmarginalisering« 
(
112
)
. En maksimal videresalgspris kan også bidrage til at sikre, at leverandørens mærke konkurrerer mere hårdt med andre mærker, der distribueres af samme forhandler, herunder produkter under eget mærke.
6.1.2.   
Alvorlige konkurrencebegrænsninger, jf. artikel 4, litra b), c), d) og e), i forordning (EU) 2022/720
6.1.2.1.   
Kvalificering som en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra b), c), d) og e), i forordning (EU) 2022/720
(202)
Artikel 4, litra b), c) og d), i forordning (EU) 2022/720 indeholder en liste over alvorlige konkurrencebegrænsninger og undtagelser, der gælder for følgende forskellige typer distributionssystemer: eksklusiv distribution, selektiv distribution eller fri distribution. De alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er fastsat i artikel 4, litra b), artikel 4, litra c), nr. i), og artikel 4, litra d), i forordning (EU) 2022/720, vedrører aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre forhold, som parterne har indflydelse på, har til formål at begrænse det område eller de kunder, som køberen eller dennes kunder må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til. I henhold til artikel 4, litra c), nr. ii) og iii), i forordning (EU) 2022/720 gælder det, at i et selektivt distributionssystem udgør begrænsning af krydsleverancer mellem medlemmer af det selektive distributionssystem, som opererer i det samme eller forskellige omsætningsled, såvel som begrænsning af aktivt eller passivt salg til de endelige brugere foretaget af medlemmer af det selektive distributionssystem, der opererer i detailleddet, en alvorlig konkurrencebegrænsning. Forordningens artikel 4, litra b), c) og d), finder anvendelse, uanset hvilken salgskanal der anvendes, f.eks. om salget finder sted offline eller online.
(203)
Artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720 fastsætter, at en vertikal aftale, der direkte eller indirekte, alene eller i kombination med andre forhold, som parterne har indflydelse på, har til formål at hindre køberen eller dennes kunder i effektivt at benytte internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder, udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning. En vertikal aftale, der indeholder en eller flere begrænsninger vedrørende onlinesalg eller onlineannoncering 
(
113
)
, som de facto forbyder køberen at bruge internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne, har som minimum til formål at begrænse passivt salg til de endelige brugere, der ønsker at købe online, og som befinder sig uden for køberens fysiske handelsområde 
(
114
)
. Sådanne aftaler falder derfor ind under anvendelsesområdet for artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720. Det samme gælder for vertikale aftaler, der ikke direkte forbyder, men som har til formål at forhindre en købers eller dennes kunders effektive brug af internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder. Dette er f.eks. tilfældet for vertikale aftaler, der har til formål i væsentlig grad at reducere den samlede mængde af onlinesalg af aftalevarerne eller -tjenesterne eller de endelige brugeres mulighed for at købe aftalevarerne eller -tjenesterne online. Dette er ligeledes tilfældet for vertikale aftaler, der har til formål at forhindre køberen i at anvende en eller flere hele onlineannonceringskanaler, såsom søgemaskiner 
(
115
)
 eller prissammenligningstjenester, eller at forhindre køberen i at etablere eller anvende sin egen onlinebutik 
(
116
)
. Vurderingen af, om en begrænsning er alvorlig som omhandlet i artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720, kan tage hensyn til begrænsningens indhold og den kontekst, den indgår i, men den kan ikke bero på markedsspecifikke omstændigheder eller parterne i den vertikale aftales individuelle karakteristika.
(204)
De alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er omhandlet i punkt (202), kan være resultatet af direkte forpligtelser såsom en forpligtelse til ikke at sælge til bestemte områder eller kunder eller en forpligtelse til at henvise ordrer fra sådanne kunder til andre forhandlere. De kan også være et resultat af, at leverandøren anvender indirekte foranstaltninger til at tilskynde køberen til ikke at sælge til sådanne kunder, f.eks.:
(a)
krav om, at køberen skal indhente leverandørens forudgående tilladelse til at sælge til sådanne kunder 
(
117
)
(b)
afvisning eller reduktion af bonusser eller rabatter, hvis køberen sælger til sådanne kunder 
(
118
)
, samt godtgørelse til køberen, hvis denne indstiller salget til sådanne kunder
(c)
leveringsstandsning for produkterne, hvis køberen sælger til sådanne kunder
(d)
begrænsning af leverancer eller reduktion af de leverede mængder, f.eks. således at mængderne svarer til efterspørgslen fra kunder i visse områder eller efterspørgslen fra visse kundegrupper
(e)
trusler om opsigelse af den vertikale aftale 
(
119
)
 eller om ikkefornyelse, hvis køberen sælger til sådanne kunder
(f)
anvendelse af højere priser over for forhandleren for produkter, der skal sælges til sådanne kunder 
(
120
)
(g)
begrænsning af køberens andel af salget til sådanne kunder
(h)
forbud mod, at køberen anvender flere sprog på emballagen eller til salgsfremstød for produkterne 
(
121
)
(i)
levering af et andet produkt til gengæld for, at køberen indstiller sit salg til sådanne kunder
(j)
betalinger til køberen for at indstille salget til sådanne kunder
(k)
krav om, at køberen skal videregive fortjeneste fra sådanne kunder til leverandøren 
(
122
)
(l)
udelukkelse af produkter, der videresælges uden for køberens område, eller af produkter, der sælges i køberens område af købere i andre områder, fra en EU-dækkende garantitjeneste 
(
123
)
.
(205)
Foranstaltninger, der gør det muligt for en producent at kontrollere de leverede varers bestemmelsessted, såsom anvendelse af differentierede etiketter, specifikke sprogklynger eller serienumre, er ikke i sig selv konkurrencebegrænsninger såvel som trusler om eller gennemførelse af kontrolbesøg for at kontrollere, at køberen opfylder andre begrænsninger 
(
124
)
, udgør ikke i sig selv konkurrencebegrænsninger. De kan dog anses for at udgøre en alvorlig begrænsning af køberens salg, når de anvendes af leverandøren til at kontrollere bestemmelsesstedet for de leverede varer, f.eks. når de anvendes i forbindelse med en eller flere af de former for praksis, der er nævnt i punkt (203) og (204).
(206)
Foruden de direkte og indirekte begrænsninger, der er omhandlet i punkt (202)-(204), kan alvorlige konkurrencebegrænsninger, der specifikt vedrører onlinesalg, ligeledes være et resultat af direkte eller indirekte forpligtelser. Ud over et direkte forbud mod brug af internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne er følgende eksempler på forpligtelser, der indirekte har til formål at hindre køberen i effektivt at benytte internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder som omhandlet i artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720:
(a)
krav om, at køberen skal forhindre kunder i et andet område i at gå ind på sit websted eller sin onlinebutik eller omdirigere kunder til producentens eller en anden sælgers onlinebutik. At forpligte køberen til at tilbyde links til leverandørens eller andre sælgeres onlinebutikker udgør imidlertid ikke en alvorlig konkurrencebegrænsning 
(
125
)
(b)
krav om, at køberen standse forbrugernes onlinetransaktioner, hvis deres kreditkortdata afslører en adresse, der ikke ligger inden for køberens område 
(
126
)
(c)
krav om, at køberen kun må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne i fysiske omgivelser eller i fysisk tilstedeværelse af specialiseret personale 
(
127
)
(d)
krav om, at køberen skal indhente leverandørens forudgående tilladelse, inden denne foretager individuelle onlinesalgstransaktioner
(e)
forbud for køberen mod at anvende leverandørens varemærker eller handelsnavne på sit websted eller i sin onlinebutik
(f)
forbud for køberen mod at oprette eller drive en eller flere onlinebutikker, uanset om onlinebutikken hostes på køberens egen server eller på en tredjepartsserver 
(
128
)
(g)
forbud for køberen mod at anvende en hel onlineannonceringskanal, såsom søgemaskiner 
(
129
)
 eller prissammenligningstjenester, eller begrænsninger, der indirekte forbyder brugen af en hel onlineannonceringskanal, f.eks. et krav om ikke at anvende leverandørens varemærker eller handelsnavne til referencering af sit udbud på søgemaskiner, eller en begrænsning af leveringen af prisrelaterede oplysninger til prissammenligningstjenester. Sådanne begrænsninger har til formål at forhindre, at køberen anvender internettet effektivt til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder, da de begrænser køberens mulighed for at henvende sig til kunder uden for dennes fysiske handelsområde, informere dem om sine tilbud og tiltrække dem til sin onlinebutik eller andre salgskanaler. Forbud mod brug af bestemte prissammenligningstjenester eller søgemaskiner udgør generelt ikke en alvorlig begrænsning, da køberen kan anvende andre onlineannonceringstjenester til at øge bevidstheden om sine onlinesalgsaktiviteter. Et forbud mod brugen af de mest almindelige annonceringstjenester i den pågældende onlinereklamekanal kan imidlertid udgøre en alvorlig konkurrencebegrænsning, hvis de resterende tjenester i den pågældende annonceringskanal de facto ikke er i stand til at tiltrække kunder til køberens onlinebutik.
(207)
I modsætning til de begrænsninger, der er omhandlet i punkt (204), kan krav, som leverandøren pålægger køberen vedrørende den måde, hvorpå aftalevarerne eller -tjenesterne skal sælges, være omfattet af fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, uanset hvilken type distributionssystem der er tale om. Leverandøren kan navnlig pålægge kvalitetsrelaterede krav. I et selektivt distributionssystem kan leverandøren f.eks. stille krav til minimumsstørrelsen og udseendet af køberens butik (f.eks. med hensyn til indretning, møbler, design, belysning og gulvbelægning) eller til præsentationen af produktet (f.eks. minimumsantal af produkter af det pågældende mærke, der skal være udstillet, minimumsafstand mellem produkterne) 
(
130
)
.
(208)
På samme måde kan leverandøren pålægge køberen krav til den måde, hvorpå aftalevarerne eller -tjenesterne skal sælges online. Begrænsninger i brugen af bestemte onlinesalgskanaler, såsom onlinemarkedspladser, eller indførelse af kvalitetsstandarder for onlinesalg kan generelt være omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, uanset typen af distributionssystem, forudsat at de ikke indirekte har til formål at forhindre køberens effektive brug af internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder. Begrænsninger af onlinesalg har generelt ikke et sådant formål, hvis køberen frit kan drive sin egen onlinebutik 
(
131
)
 og annoncere online 
(
132
)
. I sådanne tilfælde er køberen ikke forhindret i at gøre effektiv brug af internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne. Følgende er eksempler på krav vedrørende onlinesalg, der kan være omfattet af fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1:
(a)
krav, der har til formål at sikre kvaliteten eller et særligt udseende af køberens onlinebutik
(b)
krav vedrørende visning af aftalevarerne eller -tjenesterne i onlinebutikken (f.eks. minimumsantallet af udstillede genstande, den måde, hvorpå leverandørens vare- eller handelsmærker)
(c)
et direkte eller indirekte forbud mod brug af onlinemarkedspladser 
(
133
)
(d)
et krav om, at køberen skal drive en eller flere fysiske butikker eller showrooms f.eks. som betingelse for at komme med i leverandørens selektive distributionssystem
(e)
et krav om, at køberen sælger en absolut minimumsmængde af aftalevarerne eller -tjenesterne offline (i værdi eller volumen, men ikke som en andel af sit samlede salg) for at sikre en effektiv drift af sin fysiske butik. Dette krav kan være det samme for alle købere, eller det kan fastsættes på et forskelligt niveau for hver køber på grundlag af objektive kriterier såsom køberens størrelse i forhold til andre købere eller dennes geografiske placering.
(209)
Et krav om, at køberen betaler en anden engrospris for produkter, der sælges online, end for produkter, der sælges offline (dobbelt prissætning), kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, da det kan tilskynde til eller belønne et passende niveau af investeringer i online- eller offlinesalgskanaler, forudsat at det ikke har til formål at begrænse salget til bestemte områder eller kunder, som fastsat i artikel 4, litra b), c) og d), i forordning (EU) 2022/720 
(
134
)
. Hvis forskellen i engrosprisen har til formål at hindre køberens effektive brug af internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder, er der imidlertid tale om en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis forskellen i engrosprisen gør det urentabelt eller økonomisk uholdbart at sælge online 
(
135
)
, eller hvis dobbelt prissætning anvendes til at begrænse mængden af produkter, der stilles til rådighed for køberen med henblik på salg online 
(
136
)
. Omvendt kan dobbelt prissætning være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, hvis forskellen i engrosprisen i rimeligt omfang hænger sammen med forskelle i køberens investeringer og omkostninger i forbindelse med salg i hver kanal. På samme måde kan leverandøren opkræve en anden engrospris for produkter, der skal sælges via en kombination af offline- og onlinekanaler, hvor prisforskellen tager hensyn til investeringer eller omkostninger i forbindelse med denne type distribution. Parterne kan aftale en passende metode til gennemførelse af dobbelt prissætning, herunder f.eks. efterfølgende afstemning af regnskaber på grundlag af det faktiske salg.
(210)
Begrænsninger af onlineannoncering kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, forudsat at de ikke har til formål at forhindre køberen i at anvende en hel annonceringskanal. I det følgende gives eksempler på begrænsninger af onlineannoncering, der kan være omfattet af fritagelsen:
(a)
et krav om, at onlineannoncering skal opfylde visse kvalitetsstandarder eller omfatte specifikt indhold eller specifik information
(b)
et krav om, at køberen ikke anvender bestemte udbydere af onlineannoncering, der ikke opfylder visse kvalitetsstandarder
(c)
et krav om, at køberen ikke anvender leverandørens varemærke i domænenavnet for dennes onlinebutik.
6.1.2.2.   
Sondring mellem »aktivt salg« og »passivt salg«
(211)
I artikel 4 i forordning 2022/720 (EU) skelnes der mellem begrænsninger af aktivt salg og begrænsninger af passivt salg i forbindelse med eksklusive distributionssystemer. Artikel 1, stk. 1, litra l) og m), i forordning (EU) 2022/720 indeholder definitioner af aktivt og passivt salg.
(212)
I artikel 1, stk. 1, litra m), i forordning (EU) 2022/720 fastsættes det, at i tilfælde af salg til kunder i et område eller en kundegruppe, der er tildelt eksklusivt, udgør salg til kunder, som sælgeren ikke aktivt har henvendt sig til, passivt salg. F.eks. er etablering af en onlinebutik en form for passivt salg, da det er et middel til at give potentielle kunder mulighed for at komme i kontakt med sælgeren. Driften af en onlinebutik kan have virkninger, der rækker ud over køberens fysiske handelsområde, herunder ved at muliggøre onlinekøb foretaget af kunder i andre områder eller kundegrupper. Ikke desto mindre udgør sådanne køb (herunder levering af produkterne) passivt salg, forudsat at sælgeren ikke aktivt henvender sig til den specifikke kunde eller til det specifikke område eller den specifikke kundegruppe, som kunden tilhører. Det samme gælder, hvis en kunde vælger automatisk at blive løbende orienteret af sælgeren, og dette resulterer i et salg. Tilsvarende betragtes anvendelsen af søgemaskineoptimering, dvs. af værktøjer eller teknikker til at forbedre synligheden eller rangordningen af onlinebutikken i søgemaskineresultater, eller det at tilbyde en app i en app-butik som midler, der i princippet gør det muligt for potentielle kunder at komme i kontakt med sælgeren, og er derfor former for passivt salg.
(213)
Omvendt fastsættes det i artikel 1, stk. 1, litra l), i forordning (EU) 2022/720, at når der er tale om salg til kunder i et område eller en kundegruppe, der er tildelt eksklusivt, er det at tilbyde en sprogmulighed i en onlinebutik, der er forskellig fra de sprog, der almindeligvis anvendes i det område, hvor sælgeren er etableret, generelt et tegn på, at sælgeren henvender sig til det område, hvor sproget er almindeligt anvendt, og at det således udgør aktivt salg 
(
137
)
. At tilbyde et engelsk sprogvalg i en onlinebutik indikerer imidlertid ikke som sådan, at sælgeren henvender sig til engelsktalende områder, da engelsk er almindeligt forstået og brugt i hele Unionen. På samme måde udgør oprettelsen af en onlinebutik med et topdomæne, der svarer til et andet område end det, hvor sælgeren er etableret, en form for aktivt salg i dette område, mens det at tilbyde en onlinebutik med et generisk og ikkelandespecifikt domænenavn udgør en form for passivt salg.
(214)
I henhold til artikel 1, stk. 1, litra l), i forordning (EU) 2022/720 defineres aktivt salg som salg, der er resultatet af en aktiv henvendelse til kunder i form af besøg, breve, e-mails, opkald eller andre direkte kommunikationsmidler. Målrettet reklame og målrettede salgsfremstød er en form for aktivt salg. Navnlig gør onlineannonceringstjenester det ofte muligt for sælgeren at vælge de områder eller kunder, for hvilke onlinereklamen vil blive vist. Dette er f.eks. tilfældet for søgemaskineannoncering og anden onlineannoncering, f.eks. på websteder, i app-butikker og på sociale medier, forudsat at annonceringstjenesten giver annoncøren mulighed for at målrette sin indsats mod kunderne i overensstemmelse med deres særlige karakteristika, herunder deres geografiske placering eller personlige profil. Når sælgeren derimod retter onlineannoncer mod kunder i sit eget område eller sin egen kundegruppe, og det ikke er muligt at forhindre, at en sådan annoncering ses af kunder i andre områder eller kundegrupper, er der tale om en form for passivt salg. Som eksempler på sådan generel annoncering kan nævnes sponsoreret indhold på en lokal eller national avis’ websted, som kan tilgås af alle besøgende på webstedet, eller brug af prissammenligningstjenester med generiske og ikkelandespecifikke domænenavne. Hvis en sådan generel annoncering derimod foretages på sprog, der ikke sædvanligvis anvendes på sælgerens område, eller på websteder med et topdomæne, der svarer til områder uden for sælgerens område, svarer dette til aktivt salg i disse andre områder.
(215)
Deltagelse i offentlige udbud er en form for passivt salg, uanset hvilken type offentlig udbudsprocedure der er tale om (f.eks. offentligt udbud, begrænset udbud eller andet). Denne kvalificering er i overensstemmelse med formålet med lovgivningen om offentlige indkøb, som omfatter fremme af intrabrandkonkurrence. Som følge heraf udgør en vertikal aftale, der begrænser en købers mulighed for at deltage i offentlige indkøb, en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra b), c) og d), i forordning (EU) 2022/720. På samme måde er det en form for passivt salg at reagere på opfordringer til at afgive bud fra ikkeoffentlige enheder. Sådanne opfordringer til at afgive bud er en form for uopfordret kundeanmodning rettet til flere potentielle sælgere, og afgivelse af tilbud som reaktion på et udbud fra en ikkeoffentlig enhed er derfor en form for passivt salg.
6.1.2.3.   
Alvorlige konkurrencebegrænsninger i forbindelse med specifikke distributionssystemer
(216)
Artikel 4, litra b), c) og d), i forordning (EU) 2022/720 indeholder en liste over alvorlige konkurrencebegrænsninger og undtagelser, der gælder afhængigt af, hvilken type distributionssystem leverandøren driver: eksklusiv distribution, selektiv distribution eller fri distribution.
6.1.2.3.1.   Når leverandøren driver et eksklusivt distributionssystem
(217)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra b), i forordning (EU) 2022/720, vedrører aftaler, der, direkte eller indirekte, har til formål at begrænse det område eller de kunder, som en køber, der har fået tildelt et eksklusivområde eller en eksklusiv kundegruppe, aktivt eller passivt må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til.
(218)
Der er fem undtagelser fra den alvorlige konkurrencebegrænsning, som er fastsat i artikel 4, litra b), i forordning (EU) 2022/720.
(219)
For det første giver artikel 4, litra b), nr. i), i forordning (EU) 2022/720 leverandøren mulighed for at begrænse eksklusivforhandlerens aktive salg i et område eller til en kundegruppe, der eksklusivt er tildelt højst fem købere eller forbeholdt leverandøren selv. For at bevare deres investeringsincitamenter skal leverandøren beskytte eksklusivforhandlerne mod aktivt salg, herunder målrettet onlineannoncering, i deres eksklusive område eller til deres eksklusive kundegruppe fra alle leverandørens øvrige købere.
(220)
Eksklusivforhandlernes incitament til at investeringer kan også blive undermineret af aktivt salg fortaget af kunder til leverandørens øvrige købere. Derfor giver artikel 4, litra b), nr. i), i forordning (EU) 2022/720 også leverandøren mulighed for at kræve af sine øvrige købere, at de hindrer deres direkte kunder i aktivt at sælge til områder eller kundegrupper, som leverandøren eksklusivt har tildelt andre forhandlere eller forbeholdt sig selv. Leverandøren må dog ikke kræve, at sådanne andre købere overvælter disse begrænsninger af aktivt salg på kunder længere nede i distributionskæden.
(221)
Leverandøren kan kombinere tildelingen af et eksklusivområde og en eksklusiv kundegruppe ved f.eks. at udpege en eksklusivforhandler for en bestemt kundegruppe i et bestemt område.
(222)
Beskyttelsen af eksklusivt tildelte områder eller kundegrupper er ikke absolut. For at forhindre markedsopdeling må passivt salg i sådanne områder eller til sådanne kundegrupper ikke begrænses. Artikel 4, litra b), i forordning (EU) 2022/720 finder dog kun anvendelse på begrænsninger, der pålægges køberen. Det betyder, at leverandøren kan acceptere salgsbegrænsninger alene, både online og offline, i eksklusivområdet eller til nogle eller alle kunder, der tilhører en eksklusiv kundegruppe. Begrænsninger af passivt salg til de endelige brugere kan dog i visse tilfælde være ugyldige, jf. artikel 6, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/302 
(
138
)
.
(223)
For det andet giver artikel 4, litra b), nr. ii), i forordning (EU) 2022/720 en leverandør, der driver et eksklusivt distributionssystem i et bestemt område og et selektivt distributionssystem i et andet område, mulighed for at begrænse sine eksklusivforhandlere fra aktivt eller passivt at sælge til ikkegodkendte forhandlere i det område, hvor leverandøren allerede driver et selektivt distributionssystem, eller som leverandøren har forbeholdt til driften af et sådant system. Leverandøren kan også kræve af sine eksklusivforhandlere, at de ligeledes hindrer deres kunder i at foretage aktivt og passivt salg til ikkegodkendte forhandlere i områder, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem, eller som leverandøren har forbeholdt til driften af et sådant system. Muligheden for at videreføre begrænsninger vedrørende aktivt og passivt salg længere ned i distributionskæden i dette scenario har til formål at beskytte den lukkede karakter af selektive distributionssystemer.
(224)
For det tredje giver artikel 4, litra b), nr. iii), i forordning (EU) 2022/720 en leverandør mulighed for at begrænse etableringsstedet for den køber, som leverandøren har tildelt et eksklusivt område eller en eksklusiv kundegruppe (»beliggenhedsklausul«). Det betyder, at leverandøren kan kræve, at køberen begrænser sine salgssteder og lagre til en bestemt adresse, et bestemt sted eller et bestemt område. For så vidt angår mobile salgssteder kan aftalen angive et område, uden for hvilket salgsstedet ikke må drives. Det forhold, at en forhandler opretter og benytter en onlinebutik, kan imidlertid ikke sidestilles med åbning af et fysisk salgssted og kan derfor ikke begrænses 
(
139
)
.
(225)
For det fjerde giver artikel 4, litra b), nr. iv), i forordning (EU) 2022/720 en leverandør mulighed for at begrænse en eksklusiv grossists aktive og passive salg til endelige brugere, hvilket giver leverandøren mulighed for at holde engros- og detailhandelsleddet adskilt. Denne undtagelse omfatter muligheden for, at grossisten kan sælge til visse endelige brugere (f.eks. nogle få store brugere), samtidig med at det forbydes at sælge til alle andre endelige brugere 
(
140
)
.
(226)
For det femte giver artikel 4, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2022/720 en leverandør mulighed for at begrænse eksklusivforhandlerens mulighed for aktivt eller passivt at sælge komponenter, der leveres med henblik på inkorporering, til leverandørens konkurrenter, som vil anvende dem til produktion af samme type varer som de af leverandøren producerede varer. Udtrykket »komponent« omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket »inkorporering« omfatter brugen af ethvert input til produktion af varer.
6.1.2.3.2.   Når leverandøren driver et selektivt distributionssystem
(227)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra c), nr. i), i forordning (EU) 2022/720, vedrører aftaler, der direkte eller indirekte har til formål at begrænse det område eller de kunder, hvortil medlemmerne af et selektivt distributionssystem (»godkendte forhandlere«) aktivt eller passivt må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne. Det omfatter begrænsninger af aktivt eller passivt salg til endelige brugere, som leverandøren pålægger godkendte forhandlere i detailleddet.
(228)
Der er fem undtagelser fra den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra c), nr. i), i forordning (EU) 2022/720.
(229)
Den første undtagelse vedrører begrænsninger i de godkendte forhandleres mulighed for at sælge uden for det selektive distributionssystem. Det giver leverandøren mulighed for at begrænse aktivt salg, herunder målrettet onlineannoncering, fortaget af godkendte forhandlere i andre områder eller til kundegrupper, der eksklusivt er tildelt andre forhandlere eller forbeholdt leverandøren. Leverandøren kan også kræve, at de godkendte forhandlere pålægger deres direkte kunder sådanne tilladte begrænsninger af aktivt salg. Beskyttelsen af sådanne eksklusivt tildelte områder eller kundegrupper er imidlertid ikke absolut, da leverandøren ikke må begrænse passivt salg til sådanne områder eller til sådanne kundegrupper.
(230)
Den anden undtagelse giver leverandøren mulighed for at begrænse godkendte forhandleres og disses kunders mulighed for at foretage aktivt eller passivt salg til ikkegodkendte forhandlere i et hvilket som helst område, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem.
(231)
Den tredje undtagelse giver leverandøren mulighed for at pålægge sine godkendte forhandlere en beliggenhedsklausul for at forhindre dem i at drive deres virksomhed fra forskellige lokaler eller i at åbne et nyt salgssted et andet sted. Forordning (EU) 2022/720 ophører således ikke med at finde anvendelse, hvis forhandleren indvilliger i at begrænse sine salgssteder og lagre til en bestemt adresse, et bestemt sted eller et bestemt område. For så vidt angår mobile salgssteder kan aftalen angive et område, uden for hvilket salgsstedet ikke må drives. Det forhold, at en forhandler opretter og benytter en onlinebutik, kan imidlertid ikke sidestilles med åbning af et fysisk salgssted og kan derfor ikke begrænses 
(
141
)
.
(232)
Den fjerde undtagelse giver leverandøren mulighed for at begrænse aktivt og passivt salg foretaget af en godkendt forhandler i engrosleddet til de endelige brugere, således at leverandøren kan holde engros- og detailleddene adskilt. Denne undtagelse omfatter muligheden for, at grossisten kan sælge til visse endelige brugere (f.eks. nogle få store brugere), samtidig med at det forbydes at sælge til alle andre endelige brugere 
(
142
)
.
(233)
Den femte undtagelse giver leverandøren mulighed for at begrænse en godkendte forhandlers muligheder for aktivt eller passivt at sælge komponenter, der leveres med henblik på inkorporering, til leverandørens konkurrenter, som vil anvende dem til produktion af samme type varer som de af leverandøren producerede varer. Udtrykket »komponent« omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket »inkorporering« omfatter brugen af ethvert input til produktion af varer.
(234)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra c), nr. iii), i forordning (EU) 2022/720, vedrører begrænsning af aktivt eller passivt salg til endelige brugere foretaget af medlemmer af et selektivt distributionsnet, som opererer i detailleddet. Det betyder, at leverandøren ikke må begrænse godkendte forhandleres adgang til at sælge til de endelige brugere – eller til indkøbsagenter, der handler på vegne af de endelige brugere – medmindre sådanne endelige brugere befinder sig i et område eller tilhører en kundegruppe, der eksklusivt er blevet tildelt en anden forhandler eller er forbeholdt leverandøren selv i et område, hvor leverandøren driver et eksklusivt distributionssystem (jf. forordningens artikel 4, litra c), nr. i), nr. 1), og punkt (229). Dette udelukker heller ikke muligheden for at forbyde de godkendte forhandlere at drive virksomhed fra et ikkegodkendt etableringssted (jf. forordningens artikel 4, litra c), nr. i), nr. 3), og punkt (231) i disse retningslinjer).
(235)
En leverandør, der driver et selektivt distributionssystem, kan vælge sine godkendte forhandlere på grundlag af kvalitative og/eller kvantitative kriterier. Der skal generelt fastsættes kvalitative kriterier for både online- og offlinekanaler. I betragtning af at online- og offlinekanaler har forskellige kendetegn, kan en leverandør, der driver et selektivt distributionssystem, imidlertid pålægge sine godkendte forhandlere kriterier for onlinesalg, som er forskellige fra de kriterier, der gælder for salg i fysiske butikker, forudsat at de krav, der stilles til onlinesalg, ikke indirekte har til formål at hindre køberen i effektivt at benytte internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder. En leverandør kan eksempelvis pålægge krav for at sikre kvalitetsstandarder for onlinesalg såsom krav om at etablere og drive en online-helpdesk, krav om dækning af kundernes omkostninger i forbindelse med returnering af købte produkter eller anvendelse af sikre betalingssystemer. På samme måde kan en leverandør definere forskellige kriterier vedrørende bæredygtig udvikling for online- og offlinesalgskanaler. En leverandør kan f.eks. kræve miljøansvarlige salgssteder eller anvendelse af leveringstjenester ved hjælp af grønne cykler.
(236)
Kombinationen af selektiv distribution med eksklusiv distribution inden for samme område kan ikke være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, heller ikke hvis leverandøren anvender eksklusiv distribution i engrosleddet og selektiv distribution i detailleddet. Dette skyldes, at en sådan kombination ville kræve, at de godkendte forhandlere accepterer alvorlige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i artikel 4, litra b) eller c), i forordning (EU) 2022/720, f.eks. begrænsninger af aktivt salg til områder eller kunder, som ikke er blevet tildelt eksklusivt, begrænsninger af aktivt eller passivt salg til de endelige brugere 
(
143
)
 eller begrænsninger af krydsleverancer mellem godkendte forhandlere 
(
144
)
. Leverandøren kan dog forpligte sig til kun at levere til visse godkendte forhandlere, f.eks. i bestemte dele af det område, hvor det selektive distributionssystem drives, eller til ikke selv at foretage direkte salg i dette område 
(
145
)
. I henhold til den tredje undtagelse fra artikel 4, litra c), nr. i), i forordning (EU) 2022/720 kan leverandøren desuden pålægge sine autoriserede forhandlere en beliggenhedsklausul.
(237)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er omhandlet i artikel 4, litra c), nr. ii), i forordning (EU) 2022/720 vedrører begrænsning af krydsleverancer mellem godkendte forhandlere i et selektivt distributionssystem. Det betyder, at en leverandør ikke kan forhindre aktivt eller passivt salg mellem dennes godkendte forhandlere, som frit skal kunne købe aftalevarerne fra andre godkendte forhandlere inden for nettet, hvad enten de opererer i samme eller et andet omsætningsled 
(
146
)
. Derfor må selektiv distribution ikke kombineres med vertikale begrænsninger, der tager sigte på at tvinge forhandlerne til kun at købe aftalevarerne fra en bestemt leverandør. Det betyder også, at leverandøren i et selektivt distributionssystem ikke må begrænse salg foretaget af godkendte grossister til godkendte forhandlere.
6.1.2.3.3.   Når leverandøren driver et frit distributionssystem
(238)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er fastsat i artikel 4, litra d), i forordning (EU) 2022/720, vedrører aftaler eller samordnet praksis, der, direkte eller indirekte, har til formål at begrænse det område eller de kunder, som en køber i et frit distributionssystem aktivt eller passivt må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til 
(
147
)
.
(239)
Der er fem undtagelser fra den alvorlige konkurrencebegrænsning, som er fastsat i artikel 4, litra d), i forordning (EU) 2022/720.
(240)
For det første giver artikel 4, litra d), nr. i), i forordning (EU) 2022/720 leverandøren mulighed for at begrænse aktivt salg, herunder målrettet onlineannoncering, foretaget af køberen i geografiske områder eller til kundegrupper, der eksklusivt er tildelt andre købere eller forbeholdt leverandøren. Leverandøren kan også kræve, at køberen pålægger sine direkte kunder sådanne tilladte begrænsninger af aktivt salg. Beskyttelsen af sådanne eksklusivt tildelte områder eller kundegrupper er imidlertid ikke absolut, da leverandøren ikke må begrænse passivt salg til sådanne områder eller til sådanne kundegrupper.
(241)
For det andet giver artikel 4, litra d), nr. ii), i forordning (EU) 2022/720 leverandøren mulighed for at begrænse aktivt og passivt salg foretaget af køberen til ikkegodkendte forhandlere i et område, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem, eller som leverandøren har forbeholdt til driften af et sådant system, samt at pålægge køberen at videreføre denne begrænsning til sine kunder. Begrænsningen kan omfatte aktivt eller passivt salg i ethvert omsætningsled.
(242)
For det tredje giver artikel 4, litra d), nr. iii), i forordning (EU) 2022/720 leverandøren mulighed for at pålægge køberen en beliggenhedsklausul for at begrænse dennes etableringssted. Det betyder, at leverandøren kan kræve, at køberen begrænser sine salgssteder og lagre til en bestemt adresse, et bestemt sted eller et bestemt område. For så vidt angår mobile salgssteder kan aftalen angive et område, uden for hvilket salgsstedet ikke må drives. Det forhold, at en køber opretter og benytter en onlinebutik, kan imidlertid ikke sidestilles med åbning af et fysisk salgssted og kan derfor ikke begrænses 
(
148
)
.
(243)
For det fjerde giver artikel 4, litra d), nr. iv), i forordning (EU) 2022/720 leverandøren mulighed for at begrænse aktivt og passivt salg foretaget af en grossist til de endelige brugere, hvilket gør det muligt for leverandøren at holde engros- og detailhandelsleddet adskilt. Denne undtagelse omfatter muligheden for, at grossisten kan sælge til visse endelige brugere (f.eks. visse store brugere), samtidig med at det forbydes grossisten at sælge til andre endelige brugere 
(
149
)
.
(244)
For det femte giver artikel 4, litra d), nr. v), i forordning (EU) 2022/720 en leverandør mulighed for at begrænse en købers mulighed for aktivt eller passivt at sælge komponenter, der leveres med henblik på inkorporering, til leverandørens konkurrenter, som vil anvende dem til produktion af samme type varer som de af leverandøren producerede varer. Udtrykket »komponent« omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket »inkorporering« omfatter brugen af ethvert input til produktion af varer.
6.1.3.   
Begrænsninger af salg af reservedele
(245)
Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er omhandlet i artikel 4, litra f), i forordning (EU) 2022/720, vedrører aftaler, hvorved endelige brugere, selvstændige reparatører, grossister og serviceudbydere afskæres fra eller pålægges begrænsninger med hensyn til at skaffe sig reservedele direkte fra reservedelsproducenten. En aftale mellem en reservedelsproducent og en kunde, der inkorporerer disse dele i sit eget produkt, f.eks. en originaludstyrsfabrikant, må hverken direkte eller indirekte hindre eller begrænse producenten af disse reservedele i at sælge dem til endelige brugere, selvstændige reparatører, grossister eller serviceudbydere. Indirekte begrænsninger kan navnlig foreligge, når producenten af reservedele pålægges restriktioner med hensyn til udlevering af tekniske oplysninger og specialudstyr, der er en forudsætning for, at de endelige brugere eller de selvstændige reparatører eller serviceudbydere kan bruge reservedelene. Aftalen kan dog pålægge begrænsninger med hensyn til leverancer af reservedele til reparatører eller serviceudbydere, som originaludstyrsfabrikanten har udpeget til at reparere eller udføre service på sine egne produkter. Det betyder også, at originaludstyrsfabrikanten kan kræve, at medlemmerne af dennes eget reparations- og servicenet køber reservedele fra originaludstyrsfabrikanten selv eller fra andre medlemmer af det selektive distributionssystem, hvis originaludstyrsfabrikanten driver et sådant system.
6.2.   
Begrænsninger, der er udelukket fra forordning (EU) 2022/720
(246)
I artikel 5 i forordning (EU) 2022/720 opregnes en række forpligtelser i vertikale aftaler fra gruppefritagelsen, uanset om markedsandelstærsklerne i forordningens artikel 3, stk. 1, overskrides eller ej. Navnlig fastsætter forordningens artikel 5 forpligtelser, for hvilke det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan antages, at de opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Der består dog ingen formodning om, at de forpligtelser, der er opregnet i forordningens artikel 5, er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Udelukkelsen af disse forpligtelser fra gruppefritagelsen betyder alene, at de skal være genstand for en individuel vurdering i henhold til traktatens artikel 101. I modsætning til artikel 4 i forordning (EU) 2022/720 er udelukkelsen af en forpligtelse fra gruppefritagelsen i henhold til forordningens artikel 5 desuden begrænset til den specifikke forpligtelse, forudsat at den pågældende forpligtelse kan udskilles fra resten af den vertikale aftale. I så fald er resten af den vertikale aftale fortsat omfattet af gruppefritagelsen.
6.2.1.   
Konkurrenceklausuler af en varighed på over fem år
(247)
I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 er konkurrenceklausuler af en varighed på over fem år udelukket fra gruppefritagelsen. Konkurrenceklausuler som defineret i artikel 1, stk. 1, litra f), i forordning (EU) 2022/720 er aftalebestemmelser, som forpligter køberen til at købe mere end 80 % af sine samlede indkøb af aftalevarerne og -tjenesterne og deres substitutionsprodukter i det foregående kalenderår hos leverandøren eller en anden virksomhed udpeget af leverandøren. Det betyder, at køberen afskæres fra at købe konkurrerende varer eller tjenester, eller at køberens indkøb heraf begrænses til under 20 % af dennes samlede indkøb. Hvis der ikke foreligger relevante data for køberens køb i det første kalenderår efter indgåelsen af den vertikale aftale, kan køberens bedste skøn over sit samlede årlige behov anvendes i stedet. Der bør dog anvendes aktuelle indkøbsdata, så snart de foreligger.
(248)
Konkurrenceklausuler kan ikke være omfattet af gruppefritagelsen, hvis de er af ubestemt varighed eller af en varighed på mere end fem år. Konkurrenceklausuler, der fornys stiltiende ud over en periode på fem år, kan være omfattet af gruppefritagelsen, forudsat at køberen rent faktisk kan genforhandle eller opsige den vertikale aftale, som indeholder denne forpligtelse, inden for en rimelig varslingsfrist og til en rimelig pris og således effektivt kan skifte leverandør efter femårsperiodens udløb. Hvis den vertikale aftale eksempelvis indeholder en femårig konkurrenceklausul, og leverandøren yder køberen et lån, må afdraget af dette lån ikke hindre køberen i at opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb. Hvis leverandøren leverer udstyr til køberen, som ikke er relationsspecifikt, skal køberen ligeledes have mulighed for at overtage udstyret til markedsværdien, når konkurrenceklausulen udløber.
(249)
I henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning (EU) 2022/720 finder begrænsningen af konkurrenceklausuler til 5 år ikke anvendelse, hvis aftalevarerne eller -tjenesterne videresælges af køberen fra lokaler og grunde, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren lejer af en tredjemand, der ikke er forbundet til køberen. I sådanne tilfælde kan konkurrenceklausulen pålægges for en længere periode, forudsat at dette ikke overstiger den periode, hvor køberen benytter salgsstedet. Baggrunden for denne undtagelse er, at det normalt er urimeligt at forlange, at der uden leverandørens tilladelse skulle kunne sælges konkurrerende produkter fra grunde og lokaler, som leverandøren ejer. Samme princip gælder tilsvarende, hvis køberen sælger varen fra et mobilt salgssted, som ejes af leverandøren, eller som denne har lejet af en tredjemand uden forbindelse til køberen. Kunstige ejerkonstruktioner, f.eks. hvor forhandleren overfører sin ejendomsret over grund eller bygninger til leverandøren for blot et begrænset tidsrum med det formål at omgå femårsgrænsen, falder ikke ind under denne undtagelse.
6.2.2.   
Konkurrenceklausuler, der gælder efter aftalens ophør
(250)
I henhold til artikel 5, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 5, stk. 3, i forordning (EU) 2022/720 er konkurrenceklausuler, der pålægges køberen, udelukket fra gruppefritagelsen, medmindre alle følgende betingelser er opfyldt:
(a)
Forpligtelsen er absolut nødvendig for at beskytte knowhow, som leverandøren har overført til køberen
(b)
den er begrænset til det salgssted, hvorfra køberen har drevet virksomhed i kontraktperioden og
(c)
den er begrænset til højst 1 år.
(251)
Den pågældende knowhow skal være hemmelig, væsentlig og identificeret som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra j), i forordning (EU) 2022/720, og navnlig skal den omfatte oplysninger, der er vigtige og nyttige for køberen i forbindelse med brug, salg eller videresalg af aftalevarerne eller -tjenesterne.
6.2.3.   
Konkurrenceklausuler pålagt medlemmer af et selektivt distributionssystem
(252)
Artikel 5, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2022/720 vedrører salg af konkurrerende varer eller tjenester i et selektivt distributionssystem. Fritagelsen i forordningens artikel 2, stk. 1, finder anvendelse på kombinationen af selektiv distribution med en konkurrenceklausul, der forpligter godkendte forhandlere til ikke at videresælge konkurrerende mærker. Hvis leverandøren imidlertid enten direkte eller indirekte forhindrer sine godkendte forhandlere i at købe produkter til videresalg hos en eller flere bestemte konkurrerende leverandører, er en sådan klausul udelukket fra gruppefritagelsen. Begrundelsen for denne udelukkelse er at undgå en situation, hvor en række leverandører, der benytter de samme selektive distributionssteder, forhindrer en eller flere bestemte konkurrenter i at anvende disse salgssteder til at distribuere deres produkter. En sådan situation kunne føre til afskærmning af markedet over for en konkurrerende leverandør ved hjælp af en form for kollektiv boykot.
6.2.4.   
Paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme
(253)
Den fjerde udelukkelse fra gruppefritagelsen, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, litra d), i forordning (EU) 2022/720, vedrører paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme, som pålægges af udbydere af onlineformidlingstjenester, dvs. direkte eller indirekte forpligtelser, som foranlediger købere af sådanne tjenester til at undlade at sælge eller videresælge varer eller tjenester til endelige brugere på mere favorable vilkår via konkurrerende onlineformidlingstjenester. Betingelserne kan vedrøre priser, lagerbeholdning, tilgængelighed eller andre udbuds- eller salgsbetingelser. Paritetsklausulen i detailleddet kan følge af en aftalebestemmelse eller andre direkte eller indirekte foranstaltninger, herunder anvendelse af differentierede priser eller incitamenter, hvis gyldighed afhænger af de betingelser, hvorunder køberen af onlineformidlingstjenester tilbyder varer eller tjenester til de endelige brugere via konkurrerende onlineformidlingstjenester. Hvis udbyderen af onlineformidlingstjenester f.eks. gør tilbuddet om at gøre køberens varer eller tjenester på udbyderens websted mere synlige eller anvendelsen af en lavere provisionssats afhængig af, at køberen giver udbyderen samme vilkår som konkurrerende udbydere af sådanne tjenester, er dette ensbetydende med en paritetsklausul i detailleddet mellem platforme.
(254)
Alle andre typer af paritetsklausuler kan være omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720. Dette omfatter f.eks.:
(a)
paritetsklausuler i detailleddet vedrørende direkte salgskanaler for købere af onlineformidlingstjenester (såkaldte »snævre« paritetsklausuler i detailleddet)
(b)
paritetsklausuler vedrørende de betingelser, hvorpå varer eller tjenester udbydes til virksomheder, der ikke er de endelige brugere
(c)
paritetsklausuler vedrørende de betingelser, hvorunder producenter, grossister eller detailhandlere køber varer eller tjenester som input (»mestbegunstigelsesklausuler«).
(255)
Afsnit 8.2.5. indeholder retningslinjer for vurderingen af paritetsklausuler i individuelle tilfælde, hvor forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse.
7.   
INDDRAGELSE OG UANVENDELIGHED
7.1.   
Inddragelse af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720
(256)
Som anført i artikel 6, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720 kan Kommissionen i medfør af artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, hvis den finder, at en vertikal aftale, som forordning (EU) 2022/720 finder anvendelse på, i et konkret tilfælde har visse virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 101. Hvis en vertikal aftale, jf. artikel 6, stk. 2, i forordning (EU) 2022/720, i et konkret tilfælde har virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 101, stk. 3, på en medlemsstats område, eller på en del af dette område, der frembyder alle et særskilt geografisk markeds karakteristika, kan den nationale konkurrencemyndighed i den pågældende medlemsstat desuden inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i henhold til artikel 29, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003. Medlemsstaternes domstole nævnes ikke i artikel 29 i forordning (EF) nr. 1/2003, og de har derfor ikke beføjelse til at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 
(
150
)
, medmindre den pågældende domstol er en af medlemsstaten udpeget konkurrencemyndighed, jf. artikel 35 i forordning (EF) nr. 1/2003.
(257)
Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder kan inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i to tilfælde. For det første kan de inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, hvis en vertikal aftale, der falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1, isoleret betragtet har virkninger på det relevante marked, som er uforenelige med traktatens artikel 101, stk. 3. For det andet, som det fremgår af betragtning 20 i forordning (EU) 2022/720, kan de desuden inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, hvis den vertikale aftale har sådanne virkninger i kombination med tilsvarende aftaler indgået af konkurrerende leverandører eller købere. Dette skyldes, at parallelle net af ensartede vertikale aftaler kan have kumulative konkurrencebegrænsende virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 101, stk. 3. Begrænsninger i adgangen til det relevante marked og konkurrencebegrænsninger herpå er eksempler på sådanne kumulative virkninger, der kan retfærdiggøre inddragelsen af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 
(
151
)
.
(258)
Parallelle vertikale aftalenet anses for at være ensartede, hvis de omfatter den samme type begrænsninger med samme virkninger på markedet. Sådanne kumulative virkninger kan f.eks. opstå i forbindelse med paritetsklausuler i detailleddet, selektiv distribution eller konkurrenceklausuler.
(259)
For så vidt angår paritetsklausuler i detailleddet vedrørende direkte salgskanaler (snævre paritetsklausuler i detailleddet) fastsættes det i artikel 6 i forordning (EU) 2022/720, at fritagelsen i forordningen kan inddrages i medfør af artikel 29 i forordning (EF) nr. 1/2003, navnlig hvis det relevante marked for levering af onlineformidlingstjenester er meget koncentreret, og konkurrencen mellem udbyderne af sådanne tjenester er begrænset af den kumulative virkning af parallelle netværk af ensartede aftaler, som forhindrer købere af onlineformidlingstjenester i at udbyde, sælge eller videresælge varer eller tjenester til de endelige brugere på mere favorable vilkår på deres direkte salgskanaler. Yderligere vejledning om dette scenario findes i afsnit 8.2.5.2.
(260)
Hvad angår selektiv distribution vil der være tale om en situation med tilstrækkeligt ensartede parallelle net, hvis nogle leverandører på et givet marked anvender rent kvalitativ selektiv distribution, mens andre leverandører anvender kvantitativ selektiv distribution med ensartede virkninger på markedet. Der kan også opstå kumulative virkninger, hvis parallelle selektive distributionsnet på et givet marked anvender kvalitative kriterier, som udelukker forhandlere. I sådanne tilfælde skal der ved vurderingen tages hensyn til de enkelte aftalenets konkurrencebegrænsende virkninger. Når det er relevant kan inddragelsen af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 begrænses til bestemte kvalitative kriterier eller bestemte kvantitative kriterier, som f.eks. begrænser antallet af godkendte forhandlere.
(261)
Ansvaret for en konkurrencebegrænsende kumulativ virkning kan kun tillægges de virksomheder, der mærkbart bidrager dertil. Aftaler indgået af virksomheder, som kun bidrager i ubetydelig grad til den kumulative virkning, falder ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1 
(
152
)
. De er derfor ikke omfattet af denne inddragelse 
(
153
)
.
(262)
Kommissionen kan i medfør af artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 på eget initiativ eller på grundlag af en klage. Det omfatter muligheden for, at de nationale konkurrencemyndigheder kan anmode Kommissionen om at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i et konkret tilfælde, uden at dette berører anvendelsen af reglerne om sagsfordeling og bistand inden for Det Europæiske Konkurrencenetværk 
(
154
)
 eller deres egen inddragelsesbeføjelser i henhold til artikel 29, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003. Hvis mindst tre nationale konkurrencemyndigheder anmoder Kommissionen om at anvende artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 i et konkret tilfælde, vil Kommissionen drøfte sagen inden for rammerne af Det Europæiske Konkurrencenetværk. I den forbindelse tager Kommissionen nøje hensyn til holdningen hos de nationale konkurrencemyndigheder, som har anmodet den om at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, med henblik på inden for en rimelig tid at konkludere, om betingelserne for inddragelse er opfyldt i det konkrete tilfælde.
(263)
Det følger af artikel 29, stk. 1 og 2, i forordning (EF) nr. 1/2003, at Kommissionen har enekompetence til at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i hele Unionen, idet den kan inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 for så vidt angår vertikale aftaler, der begrænser konkurrencen på et relevant geografisk marked, der er større end en enkelt medlemsstats område, mens en national konkurrencemyndighed kun kan inddrage fritagelsen efter forordningen for dens respektive medlemsstats område.
(264)
De individuelle nationale konkurrencemyndigheders inddragelsesbeføjelser vedrører således kun de tilfælde, hvor det relevante marked dækker en enkelt medlemsstat eller et område, der udelukkende er beliggende i en medlemsstat eller en del af en medlemsstat. I dette tilfælde har den pågældende medlemsstats nationale konkurrencemyndighed beføjelse til at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 for den vertikale aftale, der har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 101, stk. 3, på det nationale eller regionale marked. Der er således tale om delt kompetence, eftersom artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 også giver Kommissionen beføjelse til at inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 for et nationalt eller regionalt marked, forudsat at den pågældende vertikale aftale kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater.
(265)
Hvis flere særskilte nationale eller regionale markeder er berørt, kan flere kompetente nationale konkurrencemyndigheder inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 på samme tid.
(266)
Det følger af ordlyden af artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003, at hvis Kommissionen inddrager fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, påhviler det Kommissionen dels at bevise, at den pågældende vertikale aftale begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1 
(
155
)
, og dels at aftalen har virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 101, stk. 3, dvs. at aftalen ikke opfylder mindst en af de fire betingelser i traktatens artikel 101, stk. 3 
(
156
)
. I henhold til artikel 29, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 gælder de samme betingelser, når en national konkurrencemyndighed inddrager fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 for så vidt angår dens medlemsstats område. Hvad angår ansvaret for at dokumentere den anden betingelse kræves det i henhold til artikel 29 navnlig, at den kompetente konkurrencemyndighed påviser, at mindst en af de fire betingelser i traktatens artikel 101, stk. 3, ikke er opfyldt 
(
157
)
.
(267)
Hvis betingelserne i artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 er opfyldt, kan Kommissionen inddrage fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i et konkret tilfælde. En sådan inddragelse, og betingelserne herfor som beskrevet i dette afsnit, skal afskilles fra konstateringerne i en afgørelse om overtrædelse truffet af Kommissionen efter kapitel III i forordning (EF) nr. 1/2003. En inddragelse kan dog kombineres med eksempelvis en konstatering af en overtrædelse og pålæggelse af afhjælpende foranstaltninger, og endog med foreløbige forholdsregler 
(
158
)
.
(268)
Hvis Kommissionen inddrager fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 i medfør af artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003, har inddragelsen kun virkning ex nunc, dvs. at de pågældende aftalers fritagne status forbliver uberørt i perioden forud for den dato, hvor inddragelsen får virkning. I tilfælde af en inddragelse i medfør af artikel 29, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003, skal den berørte nationale konkurrencemyndighed også tage hensyn til sine forpligtelser efter artikel 11, stk. 4, i samme forordning, navnlig til sin forpligtelse til at forelægge Kommissionen eventuelle påtænkte beslutninger.
7.2.   
Uanvendelighed af forordning (EU) 2022/720
(269)
I overensstemmelse med artikel 1a i forordning nr. 19/65/EØF giver artikel 7 i forordning (EU) 2022/720 Kommissionen mulighed for ved forordning at udelukke parallelle net af ensartede vertikale begrænsninger fra anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720, når sådanne net dækker mere end 50 % af et relevant marked. En sådan forordning er ikke rettet mod bestemte virksomheder, men gælder for samtlige virksomheder, hvis aftaler opfylder betingelserne i en forordning som omhandlet i artikel 7 i forordning (EU) 2022/720. Når Kommissionen skal vedtage en sådan forordning, vil den overveje, om en individuel inddragelse af fritagelsen vil være et mere velegnet middel. Antallet af konkurrerende virksomheder, der bidrager til en kumulativ virkning på et relevant marked, og antallet af geografiske markeder inden for Unionen, der påvirkes, er to aspekter, der er særlig relevante for denne vurdering.
(270)
Kommissionen vil overveje at vedtage en forordning efter artikel 7 i forordning (EU) 2022/720, hvis ensartede begrænsninger, som dækker mere end 50 % af det relevante marked, sandsynligvis vil begrænse adgangen til dette marked og konkurrencen derpå mærkbart. Dette kan især være tilfældet, når parallelle, selektive distributionsnet, der dækker mere end 50 % af et marked, kan føre til markedsafskærmning ved at anvende udvælgelseskriterier, som ikke er nødvendige på grund af de pågældende varers eller tjenesters art, eller medfører forskelsbehandling af bestemte distributionstyper, der er egnet til at sælge sådanne varer eller tjenester. Ved beregningen af markedsdækningsgraden på 50 % skal der tages hensyn til hvert enkelt net af vertikale aftaler, der indeholder begrænsninger eller kombinationer af begrænsninger med ensartede virkninger på markedet. Artikel 7 i forordning (EU) 2022/720 forpligter imidlertid ikke Kommissionen til at vedtage en sådan forordning, hvis markedsdækningsgraden på 50 % overskrides.
(271)
En forordning vedtaget efter artikel 7 i forordning (EU) 2022/720 indebærer, at forordning (EU) 2022/720 ikke længere finder anvendelse på de pågældende begrænsninger og markeder, og at traktatens artikel 101, stk. 1 og 3, dermed finder fuld anvendelse.
(272)
Anvendelsesområdet for enhver forordning, der vedtages i henhold til artikel 7 i forordning (EU) 2022/720, skal fastlægges klart. Derfor skal Kommissionen først afgrænse de(t) relevante produktmarked(er) og geografiske marked(er) og dernæst klart anføre, hvilken type vertikal(e) begrænsning(er) der ikke længere er omfattet af forordning (EU) 2022/720. Hvad sidstnævnte aspekt angår kan Kommissionen tilpasse forordningens anvendelsesområde efter de konkurrenceproblemer, forordningen har til formål at løse. Selv om alle parallelle net af mærkeeksklusivitetsaftaler kan tages i betragtning ved fastsættelsen af markedsdækningsgraden på 50 %, kan Kommissionen dog begrænse anvendelsesområdet for den forordning, den vedtager i henhold til artikel 7 i forordning (EU) 2022/720, til kun at omfatte konkurrenceklausuler ud over en bestemt varighed. Aftaler af kortere varighed eller af mindre konkurrencebegrænsende karakter vil kunne forblive uberørt, i betragtning af at disse begrænsninger bidrager til markedsafskærmningen i langt mindre grad. Tilsvarende vil en forordning vedtaget efter artikel 7 i forordning (EU) 2022/720 kunne være begrænset til kun at omfatte de supplerende begrænsninger, såfremt virksomheder på et bestemt marked anvender selektiv distribution kombineret med supplerende begrænsninger, såsom konkurrenceklausuler eller mængdeforpligtelser. Kommissionen kan eventuelt også præcisere størrelsen af den markedsandel, som i den specifikke markedssammenhæng kan anses for at være utilstrækkelig til, at en enkelt virksomhed kan yde et væsentligt bidrag til den kumulative virkning.
(273)
I henhold til artikel 1a i forordning nr. 19/65/EØF skal en forordning, der vedtages i efter artikel 7 i forordning (EU) 2022/720, indeholde bestemmelser om en overgangsperiode på mindst seks måneder inden dens ikrafttræden. Denne periode skal give de berørte virksomheder mulighed for at tilpasse deres vertikale aftaler i overensstemmelse hermed.
(274)
En forordning vedtaget efter artikel 7 i forordning (EU) 2022/720 vil ikke få virkning for de pågældende aftalers fritagne status i perioden inden dens anvendelsesdato.
8.   
HÅNDHÆVELSE AF REGLERNE I KONKRETE TILFÆLDE
8.1.   
Analysegrundlaget
(275)
Når gruppefritagelsen efter forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse på en vertikal aftale, er det nødvendigt at vurdere, om den vertikale aftale i det enkelte tilfælde falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1, og i bekræftende fald, om betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Forudsat at de ikke indeholder konkurrencebegrænsende formål, og i særdeles ikke indeholder nogen alvorlige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720, er der ingen formodning om, at vertikale aftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720, falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Sådanne aftaler kræver en individuel vurdering. Aftaler, der enten ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, eller som opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er gyldige og kan gennemføres.
(276)
I henhold til artikel 1, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 er det ikke nødvendigt, at virksomheder anmelder vertikale aftaler for at være omfattet af en individuel fritagelse efter traktatens artikel 101, stk. 3. Når Kommissionen foretager en individuel undersøgelse, har Kommissionen bevisbyrden for, at den pågældende vertikale aftale begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1. Det påhviler virksomheder, der påberåber sig traktatens artikel 101, stk. 3, at bevise, at betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt. Hvis det påvises, at aftalen kan antages at have konkurrencebegrænsende virkninger, har virksomhederne mulighed for at underbygge påstande om effektivitetsgevinster og forklare, hvorfor en bestemt distributionsmodel er nødvendigt for at skabe sandsynlige fordele for forbrugerne uden at udelukke konkurrencen. Kommissionen vil derefter afgøre, om aftalen opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
(277)
For at fastslå, om en vertikal aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, foretages en sammenligning mellem situationen på det relevante marked med de pågældende vertikale begrænsninger og den situation, der ville bestå uden de vertikale begrænsninger i den vertikale aftale. I sin vurdering af individuelle sager kan Kommissionen tage hensyn til både aktuelle og sandsynlige virkninger. For at vertikale aftaler kan anses for at have konkurrencebegrænsende virkninger, skal de påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, produktion og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenester på det relevante marked. De negative konsekvenser for konkurrencen skal være mærkbare 
(
159
)
. Det er sandsynligt, at en aftale vil få mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, når mindst en af aftaleparterne har eller opnår en vis markedsstyrke, og når aftalen bidrager til at skabe, fastholde eller forstærke denne markedsstyrke eller sætter aftaleparterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, som ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, som i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en ikke ubetydelig periode. Den grad af markedsstyrke, der generelt kræves for at fastslå, at der foreligger en begrænsning af konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, er mindre end den grad af markedsstyrke, der kræves for at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling i henhold til traktatens artikel 102.
8.1.1.   
Relevante faktorer for vurderingen efter traktatens artikel 101, stk. 1
(278)
Når Kommissionen skal vurdere individuelle vertikale aftaler mellem virksomheder, der hver har en markedsandel på over 30 %, foretager den en fuldstændig konkurrenceanalyse. Følgende faktorer er særlig relevante for at fastslå, om en vertikal aftale medfører en mærkbar begrænsning af konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1:
(a)
aftalens art
(b)
parternes markedsposition
(c)
konkurrenternes markedsposition (i forudgående og efterfølgende led)
(d)
markedsposition for køberne af aftalevarerne eller -tjenesterne
(e)
adgangsbarrierer
(f)
det berørte produktions- eller distributionsled
(g)
produktets art
(h)
dynamikken på markedet.
(279)
Der kan også tages hensyn til andre relevante faktorer.
(280)
De enkelte faktorers betydning kan variere alt efter sagens omstændigheder. Hvis f.eks. parterne har en stor markedsandel, er det normalt tegn på markedsstyrke. Hvis adgangsbarriererne er lave kan markedsstyrken imidlertid være tilstrækkeligt begrænset som følge af faktisk eller potentiel adgang til markedet. Det er derfor ikke muligt at formulere generelle faste regler for de enkelte faktorers betydning.
(281)
Vertikale aftaler kan antage mange former. Det er derfor vigtigt at analysere aftalens art på grundlag af de begrænsninger, den indeholder, begrænsningernes varighed og den andel af det samlede salg på markedet (i efterfølgende led), der berøres af begrænsningerne. Det kan være nødvendigt ikke blot at lægge de udtrykkelige bestemmelser i aftalen til grund. Eventuelle implicitte konkurrencebegrænsninger kan fremgå af den måde, hvorpå parterne har gennemført aftalen, og af de incitamenter, de måtte have.
(282)
Parternes markedsposition giver en indikation af den markedsstyrke, som leverandøren, køberen eller begge måtte besidde. Jo større en markedsandel de har, desto større kan deres markedsstyrke forventes at være. Det gælder især, når markedsandelene afspejler omkostningsfordele eller andre konkurrencefordele i forhold til konkurrenterne. Disse konkurrencefordele kan bestå i, at man var først på markedet (har den bedste beliggenhed osv.), er indehaver af afgørende patenter, benytter overlegen teknologi, har det førende mærke eller har et bedre sortiment. Graden af produktdifferentiering kan også være en relevant indikator for markedsstyrke. Et mærke har tendens til at gøre et produkt mere differentieret og mindre substituerbart med andre produkter, hvilket fører til lavere efterspørgselselasticitet og større mulighed for at forhøje prisen.
(283)
Konkurrenternes markedsposition er også af betydning. Hvis konkurrenterne står stærkt, og der er mange af dem, er der mindre risiko for, at parterne individuelt vil kunne udnytte deres markedsstyrke og udelukke andre fra markedet eller svække konkurrencen. Det er også relevant, om konkurrenterne kan antages at ville anlægge effektive modstrategier i rette tid. Hvis antallet af virksomheder på markedet er beskedent, og deres markedsposition (målt på f.eks. størrelse, omkostninger eller FoU-potentiale) er relativt ens, kan vertikale begrænsninger imidlertid øge risikoen for samordning. Udsving eller hurtige ændringer i markedsandelene er generelt et tegn på intens konkurrence.
(284)
Vertikalaftaleparternes kunders markedsposition i de efterfølgende omsætningsled giver en indikation af, om en eller flere af parternes kunder besidder markedsstyrke (købermagt). Det første tegn på købermagt er kundens markedsandel på indkøbsmarkedet. Denne markedsandel afspejler betydningen af kundens efterspørgsel efter mulige leverandører. Andre indikatorer er kundens position på det videresalgsmarked, hvor denne er aktiv, herunder i relation til faktorer som f.eks. stor geografisk spredning af salgssteder, egne mærker herunder handelsmærker og mærkeimage hos de endelige kunder. I visse situationer kan købermagt forhindre, at en ellers problematisk vertikal aftale er til skade for forbrugerne. Det vil især være tilfældet, når stærke kunder har kapacitet og incitament til at introducere nye forsyningskilder på markedet i tilfælde af en lille, men permanent stigning i de relative priser.
(285)
Barrierer for markedsadgang måles ud fra, om de etablerede virksomheder på markedet kan hæve deres priser til over det konkurrencedygtige niveau, uden at tiltrække nye virksomheder. Som hovedregel kan adgangsbarriererne siges at være lave, hvis det er sandsynligt, at der inden for 1 eller 2 år vil opstå en reel adgang til markedet, som kan forhindre eller svække de etablerede virksomheders udøvelse af markedsstyrke. Der kan være adgangsbarrierer på leverandør- eller køberniveau eller på begge niveauer. Adgangsbarrierer kan skyldes en lang række faktorer, f.eks. stordrifts- og skalafordele (herunder netværkseffekter ved flersidet virksomhed), statslig regulering (især hvor der er tale om tildeling af eksklusive rettigheder), statsstøtte, importtold, intellektuelle ejendomsrettigheder, ejendomsret til ressourcer, der er knappe (på grund af f.eks. naturlige begrænsninger), væsentlige faciliteter, fordelen ved at have været den første på markedet samt mærkeloyalitet hos forbrugerne opbygget efter intensiv reklamevirksomhed over en længere periode. Spørgsmålet om, hvorvidt nogle af disse faktorer skal betragtes som adgangsbarrierer, afhænger især af, om de medfører irreversible omkostninger (»sunk costs«), som er de omkostninger, der kræves for at trænge ind eller operere på et marked, og som går tabt, når virksomheden trækker sig ud af det igen. Reklameomkostninger til at opbygge loyalitet hos forbrugerne er normalt irreversible, medmindre en virksomhed, der trækker sig ud af markedet igen, enten kan sælge sit mærke eller bruge det andetsteds uden noget tab. Hvis indtrængen på markedet kræver høje irreversible omkostninger, kan truslen om hård konkurrence fra etablerede virksomheder hindre en sådan indtrængen, da potentielle nye aktører ikke kan retfærdiggøre risikoen for at miste denne investering.
(286)
Vertikale begrænsninger kan også fungere som en adgangsbarriere ved at gøre adgangen vanskeligere og afskærme (potentielle) konkurrenter. Hvis en forhandler f.eks. er bundet til en leverandør gennem en konkurrenceklausul, kan det have en markedsafskærmende virkning, hvis det indebærer betydelige irreversible omkostninger for den potentielle nye aktør selv at etablere et distributionsnet.
(287)
Produktions- eller distributionsleddet er knyttet til sondringen mellem mellemprodukter og mellemliggende tjenester på den ene side og færdigprodukter og endelige tjenester på den anden. Mellemprodukter og mellemliggende tjenester sælges til virksomheder til anvendelse som input ved produktionen af andre varer eller tjenester, og de kan normalt ikke genkendes i det endelige produkt. Køberne af mellemprodukter og mellemliggende tjenester er normalt velinformerede kunder, der er i stand til at vurdere deres kvalitet, og som derfor ikke lægger så stor vægt på mærke og image. Færdigprodukter og endelige tjenester sælges direkte eller indirekte til de endelige brugere, der ofte lægger større vægt på mærke og image.
(288)
Produktets art spiller en rolle ved vurderingen af både de sandsynlige negative og sandsynlige positive virkninger af vertikale begrænsninger, navnlig for færdigvarer og endelige tjenester. Ved vurderingen af de sandsynlige negative virkninger er det vigtigt at afgøre, om de varer eller tjenester, der sælges på det relevante marked, er homogene eller mere diversificerede 
(
160
)
, om produktet er dyrt og lægger beslag på en stor del af forbrugernes budget, eller om det snarere er billigt, samt om der er tale om et produkt, der kun købes én gang eller gentagne gange.
(289)
Dynamikken på det relevante marked skal vurderes nøje. På nogle dynamiske markeder kan de potentielle negative virkninger af visse vertikale begrænsninger være uproblematiske, da interbrandkonkurrence fra dynamiske og innovative konkurrenter kan virke som en tilstrækkelig begrænsning. I andre tilfælde kan vertikale begrænsninger imidlertid give en etableret virksomhed på et dynamisk marked en varig konkurrencefordel og dermed få langsigtede negative virkninger for konkurrencen. Det kan være tilfældet, når en vertikal begrænsning forhindrer konkurrenter i at drage fordel af netværkseffekter, eller når markedet er tilbøjeligt til at tippe.
(290)
Andre faktorer kan også være relevante for vurderingen. Disse faktorer kan navnlig omfatte:
(a)
tilstedeværelsen af kumulative virkninger som følge af, at markedet er præget af ensartede vertikale begrænsninger pålagt af andre leverandører eller købere
(b)
hvorvidt aftalen er »påtvungen« (dvs. at de fleste begrænsninger eller forpligtelser kun gælder for én part i aftalen) eller »aftales« (begge parter accepterer begrænsninger eller forpligtelser)
(c)
de reguleringsmæssige rammer, og
(d)
adfærd, der kan tyde på eller lette ulovlig samordning, såsom prisførerskab, på forhånd annoncerede prisændringer og prisdrøftelser, prisstivhed som reaktion på overkapacitet, prisdiskrimination og tidligere samordning.
8.1.2.   
Relevante faktorer for vurderingen efter traktatens artikel 101, stk. 3
(291)
Vertikale aftaler, der begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, kan også have konkurrencefremmende virkninger i form af effektivitetsgevinster, som kan opveje deres konkurrenceskadelige virkninger. Vurderingen af effektivitetsgevinster i forhold til konkurrencebegrænsende virkninger foretages inden for rammerne af traktatens artikel 101, stk. 3, som indeholder en undtagelse fra forbuddet i traktatens artikel 101, stk. 1. For at denne undtagelse kan bringes i anvendelse, skal den vertikale aftale opfylde følgende fire kumulative betingelser:
(a)
Den skal give objektive økonomiske fordele.
(b)
Forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelen herved 
(
161
)
.
(c)
Konkurrencebegrænsningerne skal være nødvendige for at opnå disse fordele.
(d)
Aftalen må ikke give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenester 
(
162
)
.
(292)
I henhold til traktatens artikel 101, stk. 3, skal vurderingen af vertikale aftaler foretages i den faktiske sammenhæng, hvori de indgår 
(
163
)
, og ud fra de omstændigheder, der foreligger på et givet tidspunkt. Vurderingen vil kunne påvirkes af materielle ændringer i de faktuelle omstændigheder. Undtagelsen i traktatens artikel 101, stk. 3, finder anvendelse, så længe de fire betingelser er opfyldt, og ophører med at finde anvendelse, når dette ikke længere er tilfældet 
(
164
)
. Ved anvendelsen af traktatens artikel 101, stk. 3, i overensstemmelse med disse principper må der tages hensyn til de investeringer, aftaleparterne har foretaget, og til den tid, det tager, og de begrænsninger, der er nødvendige for at få forrentet en effektivitetsfremmende investering.
(293)
Den første betingelse i traktatens artikel 101, stk. 3, fordrer en vurdering af den vertikale aftales objektive fordele i form af effektivitetsgevinster. I den forbindelse bemærkes, at vertikale aftaler ofte har potentiale til at afføde effektivitetsgevinster, jf. afsnit 2.1., ved at forbedre den måde, hvorpå aftaleparterne udøver deres komplementære aktiviteter.
(294)
Den anden betingelse i traktatens artikel 101, stk. 3, fordrer, at forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelene. Det betyder, at forbrugerne af de varer eller tjenester, der købes og/eller (videre)sælges inden for rammerne af den vertikale aftale, i det mindste skal kompenseres for aftalens negative virkninger 
(
165
)
. Med andre ord skal effektivitetsgevinsterne til fulde opveje de negative virkninger, den vertikale aftale kan forventes at få for priser, output og andre relevante faktorer.
(295)
For det tredje vil Kommissionen ved anvendelsen af nødvendighedskriteriet i traktatens artikel 101, stk. 3, navnlig undersøge, om individuelle begrænsninger gør det muligt at udføre produktionen, købet eller (videre)salget af aftalevarerne eller -tjenesterne mere effektivt, end det ville have været tilfældet uden den pågældende begrænsning. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til markedsvilkårene og de realiteter, som aftaleparterne er konfronteret med. Virksomheder, der påberåber sig traktatens artikel 101, stk. 3, er ikke forpligtet til at overveje hypotetiske og teoretiske alternativer. De skal imidlertid forklare og påvise, hvorfor øjensynligt realistiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer ikke ville give anledning til de samme effektivitetsgevinster. Hvis et øjensynligt kommercielt realistisk og mindre konkurrencebegrænsende alternativ vil medføre et betydeligt effektivitetstab, betragtes den pågældende begrænsning som værende nødvendig.
(296)
Den fjerde betingelse i traktatens artikel 101, stk. 3, fordrer, at den vertikale aftale ikke må give aftaleparterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenester. Dette nødvendiggør en analyse af det tilbageværende konkurrencepres på markedet og aftalens konsekvenser for sådanne tilbageværende kilder til konkurrence. Ved anvendelsen af denne betingelse skal der tages hensyn til forholdet mellem traktatens artikel 101, stk. 3, og traktatens artikel 102. Ifølge fast retspraksis er anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 3, ikke til hinder for anvendelse af traktatens artikel 102 
(
166
)
. Eftersom traktatens artikel 101 og 102 begge tjener til at fastholde effektiv konkurrence på markedet, er det af hensyn til konsistensen nødvendigt at fortolke artikel 101, stk. 3, på en sådan måde, at det er udelukket at anvende undtagelsesreglen på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør misbrug af en dominerende stilling 
(
167
)
. Den vertikale aftale må ikke udelukke den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder. Konkurrencen mellem virksomhederne er en vigtig drivkraft for økonomisk effektivitet og kan bl.a. give dynamiske effektivitetsgevinster i form af innovation. Uden denne konkurrence vil den dominerende virksomhed ikke have tilstrækkeligt incitament til fortsat at skabe og viderebringe effektivitetsgevinster. En konkurrencebegrænsende aftale, som opretholder, skaber eller styrker en markedsposition, der nærmer sig en monopolstilling, kan normalt ikke begrundes med, at den også afføder effektivitetsgevinster.
8.2.   
Analyse af bestemte former for vertikale begrænsninger
(297)
Hvor afsnit 6 indeholder vejledning om vurderingen af vertikale begrænsninger, der udgør alvorlige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i artikel 4 i forordning (EU) 2022/720 eller udelukkede begrænsninger som omhandlet i artikel 5 i forordning (EU) 2022/720, indeholder de følgende afsnit vejledning om andre særlige vertikale begrænsninger. For så vidt angår vertikale begrænsninger, der ikke er specifikt omhandlet i disse retningslinjer, vil Kommissionen vurdere dem efter de samme principper under hensyntagen til de relevante faktorer, der er beskrevet i dette afsnit 8.
8.2.1.   
Mærkeeksklusivitet
(298)
Kategorien »mærkeeksklusivitet« omfatter alle de aftaler, hvis hovedelement består i, at køberen forpligtes eller tilskyndes til at samle sine ordrer på en bestemt type produkt hos en enkelt leverandør. Dette element optræder bl.a. i konkurrenceklausuler og mængdeforpligtelsesklausuler aftalt med køberen. En aftale med en konkurrenceklausul er baseret på, at køberen forpligtes eller tilskyndes til at dække over 80 % af sit behov på et bestemt marked ved køb hos en enkelt leverandør. Det betyder ikke, at køberen skal købe direkte fra leverandøren, men at køberen de facto ikke må købe, sælge eller anvende konkurrerende varer eller tjenester. En mængdeforpligtelse pålagt køberen er en mildere form for konkurrenceklausul, hvor de incitamenter eller forpligtelser, som leverandøren og køberen har indgået aftale om, betyder, at sidstnævnte i vid udstrækning koncentrerer sine indkøb hos én leverandør. En mængdeforpligtelse kan f.eks. være en mindstekøbsforpligtelse, en lagerføringsforpligtelse eller en ikkelineær prisfastsættelse, såsom mængderabatter, loyalitetsrabatter eller toleddede takster (fast pris plus en enhedspris). En såkaldt »engelsk klausul«, der kræver, at køberen skal indberette ethvert bedre tilbud, og kun tillader køberen at benytte sig af et sådant tilbud, hvis leverandørens tilbud er ringere, kan antages at have samme virkning som en konkurrenceklausul, især når køberen skal oplyse, hvem der har afgivet det bedre tilbud.
(299)
De konkurrenceproblemer, mærkeeksklusivitet kan give anledning til, består i, at konkurrerende og potentielle leverandører kan blive udelukket fra markedet, at konkurrencen svækkes, at der er større risiko for samordning på leverandørniveau i tilfælde af kumulativ anvendelse, og at interbrandkonkurrencen i den enkelte butik mindskes, hvis køberen er en detailhandler. Alle disse konkurrencebegrænsende virkninger har direkte følger for interbrandkonkurrencen.
(300)
Mærkeeksklusivitetsaftaler kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, hvis hverken leverandørens eller køberens markedsandel overstiger 30 %, og konkurrenceklausulen ikke overstiger en varighed på fem år. Som anført i punkt (248) kan mærkeeksklusivitetsaftaler, der fornys stiltiende ud over en periode på fem år, være omfattet af gruppefritagelsen, forudsat at køberen rent faktisk kan genforhandle eller opsige mærkeeksklusivitetsaftalen med et rimeligt varsel og til en rimelig pris, hvilket giver køberen mulighed for effektivt at skifte leverandør efter udløbet af perioden på 5 år. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, skal mærkeeksklusivitetsaftalen vurderes individuelt.
(301)
Risikoen for, at en mærkeeksklusivitetsklausul vil medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet, er særlig stor i den situation, hvor der uden denne klausul ville være et betydeligt konkurrencepres fra konkurrenter, som enten endnu ikke er til stede på markedet på det tidspunkt, hvor forpligtelserne indgås, eller som ikke er i stand til at konkurrere om de samlede leverancer til kunderne. Konkurrenterne kan måske ikke konkurrere om at dække en enkelt kundes samlede efterspørgsel, fordi den pågældende leverandør er en uomgængelig handelspartner, i hvert fald når det gælder en del af efterspørgslen på markedet, f.eks. fordi denne leverandørs produkt er et uomgængeligt produkt, der foretrækkes af mange forbrugere, eller fordi de andre leverandører er underlagt så betydelige kapacitetsbegrænsninger, at en del af efterspørgslen kun kan dækkes af den pågældende leverandør 
(
168
)
. Leverandørens markedsposition er derfor af primær betydning ved vurderingen af sådanne konkurrenceklausulers eventuelle konkurrenceskadelige virkninger.
(302)
Hvis konkurrenter kan konkurrere på lige vilkår om de enkelte kunders samlede efterspørgsel, er det normalt usandsynligt, at en forpligtelse til mærkeeksklusivitet pålagt af en enkelt leverandør vil begrænse konkurrencen mærkbart, medmindre kundernes mulighed for at skifte leverandør vanskeliggøres af varigheden og markedsdækningen af en sådan mærkeeksklusivitet. Jo større den del af markedsandelen, en leverandør sælger under mærkeeksklusivitet, er, og jo længere klausulen gælder, desto større afskærmning må der forventes. Risikoen for, at mærkeeksklusivitet resulterer i konkurrenceskadelig markedsafskærmning, er større, når der er tale om dominerende virksomheder.
(303)
Ved vurderingen af leverandørens markedsstyrke er det vigtigt at se på konkurrenternes markedsposition. Så længe konkurrenterne er tilstrækkeligt talrige og stærke, kan der ikke forventes nogen mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger. Udelukkelse af konkurrenter er ikke særlig sandsynlig, hvis de har en ensartet markedsposition og kan tilbyde lige så attraktive produkter. I så fald kan der dog forekomme afskærmning af potentielle nye markedsdeltagere, hvis et antal store leverandører indgår aftaler, som indeholder mærkeeksklusivitetsaftaler, med et stort antal købere på det relevante marked (kumulativ virkning). I den situation kan aftaler om mærkeeksklusivitet også lette en ulovlig samordning mellem indbyrdes konkurrerende leverandører. Hvis disse aftaler individuelt er omfattet af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720, kan det være nødvendigt at inddrage gruppefritagelsen for at imødegå en sådan negativ kumulativ konkurrencebegrænsende virkning. En bundet markedsandel på mindre end 5 % anses normalt ikke for at bidrage væsentligt til en sådan kumulativ virkning.
(304)
I tilfælde, hvor den største leverandørs markedsandel er under 30 %, og de fem største leverandørers kombinerede markedsandel er under 50 %, er det usandsynligt, at der vil opstå en individuel eller en kumulativ konkurrencebegrænsende virkning. Hvis en potentiel konkurrent i sådanne tilfælde ikke rentabelt kan trænge ind på markedet, skyldes det sandsynligvis andre faktorer end mærkeeksklusivitetsklausuler, såsom forbrugerpræferencer.
(305)
For at afgøre, om konkurrencebegrænsende afskærmning er sandsynlig, er det nødvendigt at vurdere omfanget af adgangsbarrierer. I det omfang, hvor det er forholdsvis let for konkurrerende leverandører at etablere deres eget integrerede distributionsnet eller finde alternative forhandlere af produktet, er afskærmning sandsynligvis ikke et reelt problem.
(306)
Markedsstyrke på købersiden er relevant, da købere med en stærk position ikke er lette at afskære fra udbuddet af konkurrerende varer eller tjenester. Mere generelt gælder, at for at få sine kunder til at acceptere en mærkeeksklusivitet vil leverandøren måske være nødt til at yde dem hel eller delvis kompensation for det konkurrencemæssige handicap, denne mærkeforpligtelse kan give dem. Når der ydes en sådan kompensation, kan det være i den enkelte kundes interesse at indgå en aftale om mærkeeksklusivitet med leverandøren. Men det ville være forkert at drage den konklusion, at alle mærkeeksklusivitetsforpligtelser som helhed generelt er til gavn for kunderne og for forbrugerne på dette marked. Det er navnlig usandsynligt, at forbrugerne som helhed vil drage fordel heraf, hvis mærkeeksklusivitetsforpligtelserne samlet set forhindrer konkurrerende virksomheder i at trænge ind på markedet eller ekspandere.
(307)
Endelig er leddet i produktions- eller distributionskæden relevant. Afskærmning er mindre sandsynlig, hvis der er tale om et mellemprodukt. Når leverandøren af et mellemprodukt ikke indtager en dominerende stilling, vil de konkurrerende leverandører stadig kunne dække en stor del af den efterspørgsel, der er »fri«. Men også selv om der ikke er tale om dominans, kan der opstå afskærmningsvirkninger i situationer, hvor der bliver tale om kumulative virkninger. En konkurrenceskadelig kumulativ virkning er ikke sandsynlig, så længe mindre end 50 % af markedet er bundet.
(308)
Hvis aftalen vedrører levering af en færdigvare i engrosleddet, afhænger sandsynligheden for, at der opstår et konkurrenceproblem, i vid udstrækning af, hvilken type engrossalg der er tale om, og af adgangsbarriererne på engrosniveau. Der er ikke nogen reel afskærmningsrisiko, hvis konkurrerende producenter let kan etablere deres eget engrossystem. Hvorvidt adgangsbarriererne er lave, afhænger til dels af, hvilken type engrossystem leverandøren kan etablere effektivt. På et marked, hvor engrossalg kun kan fungere effektivt med det produkt, der er omfattet af aftalen (f.eks. is), kan producenten i givet fald have mulighed for og incitament til at etablere sit eget engrossystem, og i så fald er det usandsynligt, at producenten vil blive udelukket fra dette marked. På et marked, hvor det er mere effektivt at føre engrossalg af et helt produktsortiment (f.eks. frostvarer), kan det derimod ikke betale sig for en producent, der kun sælger et produkt, at etablere et helt engrosnet. Uden adgang til etablerede grossister vil producenten sandsynligvis blive udelukket fra markedet. I den situation kan der opstå konkurrenceskadelige virkninger. Hertil kommer, at der kan opstå kumulative konkurrencebegrænsende virkninger, hvis flere leverandører binder de fleste af de eksisterende grossister.
(309)
I forbindelse med færdigvarer er der normalt størst sandsynlighed for markedsafskærmning i detailleddet på grund af den betydelige adgangsbarriere, der kan ligge i, at de fleste producenter er nødt til at etablere egne detailbutikker udelukkende til afsætning af deres egne produkter. Endvidere er det netop i detailleddet, at aftaler om mærkeeksklusivitet kan mindske interbrandkonkurrencen i den enkelte butik. Af disse grunde kan der, under hensyntagen til alle andre relevante faktorer, opstå betydelige konkurrenceskadelige virkninger for færdigvarer i detailleddet, hvis en ikkedominerende leverandør binder 30 % eller mere af det relevante marked. For en dominerende virksomhed kan selv en beskeden bunden markedsandel have betydelige konkurrenceskadelige virkninger.
(310)
Der kan også opstå en kumulativ afskærmningsvirkning i detailleddet. Når alle leverandører har markedsandele på under 30 %, er en kumulativ afskærmningsvirkning usandsynlig, hvis den samlede bundne markedsandel er på under 40 %, og der er derfor ikke sandsynlighed for, at gruppefritagelsen vil blive inddraget. Dette tal kan være højere, når der tages hensyn til andre faktorer såsom antallet af konkurrenter eller adgangsbarrierer. Hvis nogle af virksomhederne har markedsandele over den tærskel, der er fastsat i artikel 3 i forordning (EU) 2022/720, men ingen virksomhed har en dominerende stilling, er en kumulativ afskærmende virkning usandsynlig, hvis den samlede bundne markedsandel er under 30 %.
(311)
Hvis køberen driver virksomhed fra lokaler og grunde, der ejes af leverandøren eller lejes af leverandøren af tredjemand, som ikke er forbundet med køberen, begrænses muligheden for at pålægge effektive foranstaltninger til at afhjælpe en eventuel afskærmende virkning som følge af en mærkeeksklusivitetsaftale. I disse tilfælde er det usandsynligt, at Kommissionen vil gribe ind, hvis der ikke er tale om dominans.
(312)
I nogle sektorer kan det være vanskeligt at sælge mere end ét mærke fra et enkelt forretningssted, og i så fald kan et afskærmningsproblem bedst afhjælpes ved at begrænse aftalernes løbetid.
(313)
Hvis mærkeeksklusivitet har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, er det nødvendigt at vurdere, om aftalen medfører effektivitetsgevinster, der opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. For konkurrenceklausuler kan de effektivitetsgevinster, der er beskrevet i punkt 16), litra b) (frihjulsproblemer mellem leverandører), litra e) og f) (»hold-up«-problemer) og litra i) (imperfektioner på kapitalmarkedet), være særlig relevante.
(314)
Med hensyn til de effektivitetsgevinster, der er beskrevet i punkt 16), litra b), e) og i), er det muligt, at mængdeforpligtelser over for køberen kan være et mindre restriktivt alternativ. Omvendt kan en konkurrenceklausul være det eneste bæredygtige middel til at opnå den effektivitet, der er beskrevet i punkt 16), litra f) (hold-up problem i forbindelse med overførsel af knowhow).
(315)
Hvis leverandøren foretager en relationsspecifik investering som beskrevet i punkt 16), litra e), vil en konkurrenceklausul eller mængdeforpligtelse i investeringens afskrivningsperiode generelt opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. I forbindelse med meget relationsspecifikke investeringer kan en konkurrenceklausul på over fem år være berettiget. En relationsspecifik investering kunne f.eks. være leverandørens installering eller tilpasning af udstyr, som bagefter kun kan benyttes til produktion af komponenter til en bestemt køber. Generelle eller markedsspecifikke investeringer i (yderligere) kapacitet er normalt ikke relationsspecifikke. Når en leverandør etablerer ny kapacitet, der er specielt beregnet på en bestemt køber, f.eks. når en producent af metaldåser etablerer ny kapacitet til produktion af dåser i eller i nærheden af en levnedsmiddelproducents påfyldningsanlæg, vil denne nye kapacitet måske kun være rentabel i forbindelse med produktion til denne bestemte køber, og i så fald betragtes investeringen som relationsspecifik.
(316)
Konkurrenceklausuler kan også anvendes til at løse et »hold-up«-problem for investeringer, der forfølger bæredygtighedsmål. Der kan f.eks. opstå et »hold up«-problem, hvis en energileverandør, som står over for en øget efterspørgsel efter vedvarende energi 
(
169
)
, ønsker at investere i et vandkraftværk eller en vindmøllepark. Leverandøren er måske kun villig til at påtage sig denne langsigtede investeringsrisiko, hvis et tilstrækkeligt antal købere er villige til at forpligte sig til at købe vedvarende energi i en længere periode. Sådanne vertikale aftaler med købere kan være konkurrencefremmende, da den langsigtede konkurrenceklausul kan være nødvendig for, at investeringen overhovedet kan finde sted, eller for at den kan finde sted i det planlagte omfang eller inden for det fastsatte tidsrum. Sådanne konkurrenceklausuler kan derfor opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, hvis leverandørens investering har en lang afskrivningsperiode, der overstiger de 5 år, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 
(
170
)
.
(317)
Hvis leverandøren yder køberen et lån eller udstyr, der ikke er relationsspecifikt, er det generelt usandsynligt, at dette i sig selv udgør en effektivitetsgevinst, der opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, når aftalen har konkurrencebegrænsende afskærmningsvirkninger. I tilfælde af imperfektioner på kapitalmarkeder kan det være mere effektivt for en produktleverandør at yde et lån frem for en bank (jf. punkt 16), litra i)). I så fald bør lånet dog ydes på den mindst restriktive måde, og køberen bør generelt ikke forhindres i at opsige forpligtelsen og tilbagebetale det udestående lånebeløb på et hvilket som helst tidspunkt og uden at skulle betale nogen form for strafrente.
(318)
Overførsel af væsentlig knowhow, som omhandlet i punkt 16), litra f), berettiger normalt til en konkurrenceklausul i hele leveringsaftalens løbetid, som f.eks. i forbindelse med franchising.
(319)
Følgende er et eksempel på en konkurrenceklausul
En virksomhed, der med en markedsandel på 40 % er førende på et nationalt marked for et impulsforbrugsgode, sælger størsteparten af sine produkter (90 %) gennem bundne detailhandlere (bundet markedsandel på 36 %). De vertikale aftaler forpligter detailhandlerne til kun at købe hos den førende virksomhed i mindst fire år. Den førende virksomhed på markedet er særlig stærkt repræsenteret i tæt befolkede områder, f.eks. i hovedstaden. Den har 10 konkurrenter, men nogle af deres produkter er kun tilgængelige på visse steder, og de har alle meget mindre markedsandele, hvoraf den største har 12 %. Disse ti konkurrenter dækker samlet 10 % af markedet gennem bundne forretninger. Der er en stærk mærke- og produktdifferentiering på markedet. Den førende virksomhed har de stærkeste mærker. Den er den eneste, der regelmæssigt har nationale reklamekampagner, og den forsyner sine bundne detailhandlere med særligt lagerudstyr til sit produkt.
Dette resulterer i en situation, hvor i alt 46 % (36 % + 10 %) af markedet er afskærmet for potentielle nye virksomheder og etablerede virksomheder, der ikke har bundne salgssteder. Potentielle markedsdeltagere har endnu vanskeligere ved at komme ind på markedet i tæt befolkede områder, hvor afskærmningen er endnu stærkere, selv om det netop er dér, de ville foretrække at etablere sig. På grund af den stærke mærke- og produktdifferentiering og de højere søgeomkostninger i forhold til produktprisen medfører den manglende interbrandkonkurrence i den enkelte butik et yderligere velfærdstab for forbrugerne. De mulige effektivitetsgevinster i forbindelse med konkurrenceklausulen, som ifølge markedslederen er resultatet af reducerede transportomkostninger og et eventuelt »hold-up«-problem vedrørende lagerudstyret, er begrænsede og opvejer ikke de negative virkninger for konkurrencen. Effektivitetsgevinsterne er begrænsede, da transportomkostningerne er knyttet til mængden og ikke eksklusiviteten, og da lagerudstyret ikke indebærer særlig knowhow og ikke er mærkespecifikt. Det er derfor usandsynligt, at betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt.
(320)
Følgende er et eksempel på mængdeforpligtelse
Producent X med en markedsandel på 40 % sælger 80 % af sine produkter gennem kontrakter, der præciserer, at videresælgeren skal dække mindst 75 % af sit behov for det pågældende produkt ved køb hos X. Til gengæld tilbyder X finansiering og udstyr på rimelige vilkår. Kontrakterne har en løbetid på fem år, og lånet skal tilbagebetales i lige store afdrag. Efter de første to år har køberne dog mulighed for at opsige kontrakten med seks måneders varsel, hvis de tilbagebetaler det udestående beløb, og overtage udstyret til dets markedsværdi. Ved udløbet af femårsperioden overgår ejendomsretten til udstyret til køberen. Der er 12 konkurrerende producenter, hvoraf de fleste er små, og de største har en markedsandel på 20 %, og de anvender lignende kontrakter af forskellig varighed. Producenter med markedsandele på under 10 % har ofte kontrakter af længere varighed og med mindre gunstige opsigelsesbetingelser. Producent X’s kontrakter giver køberen mulighed for frit at indkøbe 25 % hos konkurrenterne. I de sidste tre år har to nye producenter etableret sig på markedet og opnået en samlet markedsandel på ca. 8 %, til dels ved at overtage en række forhandleres lån til gengæld for kontrakter med disse forhandlere.
Producent X’s bundne markedsandel er på 24 % (0,75 × 0,80 × 40 %). De øvrige producenters bundne markedsandel er på ca. 25 %. I alt ca. 49 % af markedet er derfor lukket for potentielle nye markedsdeltagere og markedsdeltagere uden bundne salgssteder i hvert fald i leveringskontrakternes to første år. Det lader til, at forhandlerne ofte har svært ved at optage lån hos banker, og at de generelt er for små til at rejse kapital på andre måder, f.eks. ved at udstede aktier. Producent X er desuden i stand til at påvise, at den bedre kan planlægge sin afsætning og spare transportomkostninger, når den koncentrerer sin afsætning på et begrænset antal forhandlere. I betragtning af de effektivitetsgevinster, der følger af købsforpligtelsen, på den ene side, og af, at 25 % af producent X’s kontrakter ikke er bundet, at der reelt er mulighed for at opsige kontrakterne, at der for nylig er kommet nye producenter på markedet, og at ca. halvdelen af forhandlerne ikke er bundet, er det sandsynligt, at producent X’s mængdeforpligtelse på 75 % opfylder fritagelsesbetingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
8.2.2.   
Eksklusiv levering
(321)
Eksklusiv levering henviser til begrænsninger, der forpligter eller tilskynder leverandøren til kun eller primært at sælge aftaleprodukterne til én køber, normalt med henblik på en bestemt anvendelse. Sådanne begrænsninger kan tage form af en eksklusiv leveringsforpligtelse, der forpligter leverandøren til kun at sælge til én køber med henblik på videresalg eller en bestemt anvendelse. De kan f.eks. også tage form af mængdeforpligtelser for leverandøren, hvor der er aftalt incitamenter mellem en leverandør og en køber, som hovedsagelig koncentrerer sit salg mod denne køber. For mellemprodukter omtales eksklusiv levering ofte som industrileverancer.
(322)
En eksklusiv leveringsaftale kan være omfattet af gruppefritagelsen i henhold til forordning (EU) 2022/720, hvis hverken leverandørens eller køberens markedsandel overstiger 30 %, selv om den kombineres med andre ikkealvorlige vertikale begrænsninger, såsom konkurrenceklausuler. Resten af dette afsnit 8.2.2 indeholder vejledning om vurderingen af aftaler om eksklusiv levering i konkrete sager, hvor markedsandelstærsklen er overskredet.
(323)
Det vigtigste konkurrenceproblem, der kan opstå i forbindelse med eksklusiv levering, er risikoen for markedsafskærmning over for andre købere. Hvad angår de mulige virkninger af eksklusiv levering, er der mange fællestræk med eksklusiv distribution, især når eksklusivforhandleren bliver den eneste køber på et helt marked (se især punkt (130)). Det er klart, at køberens markedsandel på indkøbsmarkedet i det forudgående omsætningsled er vigtig for vurderingen af, om køberen kan »gennemtvinge« eksklusiv levering, som afskærer andre købere fra at få adgang til leverancer. Men det er køberens position i det efterfølgende omsætningsled, der er den afgørende faktor for, om der kan opstå et konkurrenceproblem. Hvis køberen ikke har markedsstyrke i det efterfølgende omsætningsled, kan der ikke forventes nogen mærkbare negative virkninger for forbrugerne. Der kan dog opstå negative virkninger, når køberen såvel på det efterfølgende leveringsmarked som på det forudgående indkøbsmarked har en markedsandel på over 30 %. Hvis køberens markedsandel i det forudgående led ikke overstiger 30 %, kan der stadig forekomme betydelige afskærmningsvirkninger, især hvis køberens markedsandel i det efterfølgende led overstiger 30 %, og den eksklusive leveringsforpligtelse tager sigte på en bestemt brug af aftalevarerne. Hvis en køber indtager en dominerende stilling på det efterfølgende marked, kan enhver forpligtelse til kun eller hovedsagelig at levere produkterne til den dominerende køber let have betydelige konkurrencebegrænsende virkninger.
(324)
Ud over køberens markedsposition på markedet i forudgående og efterfølgende led er det også vigtigt at tage hensyn til omfanget og varigheden af den eksklusive leveringsforpligtelse. Jo større den bundne leveringsandel er, og jo længere den eksklusive leveringsklausul anvendes, desto større bliver den markedsafskærmende virkning. Eksklusive leveringsaftaler på under fem år, der indgås af ikkedominerende virksomheder, kræver normalt en afvejning mellem de konkurrencefremmende og de konkurrencebegrænsende virkninger, mens aftaler af mere end fem års varighed i relation til de fleste investeringstyper ikke er nødvendige for at opnå de påståede effektivitetsgevinster, eller disse gevinster anses for utilstrækkelige til at opveje sådanne langvarige eksklusive leveringsaftalers afskærmende virkninger.
(325)
De konkurrerende køberes position på det forudgående indkøbsmarked har også betydning, da de eksklusive leveringsaftaler sandsynligvis vil få konkurrenceskadelige virkninger for de konkurrerende købere, såsom at øge deres omkostninger, hvis de er betydeligt mindre end den køber, der er årsag til markedsafskærmningen. Det er ikke særlig sandsynligt, at markedet afskærmes over for konkurrerende købere, når disse konkurrenter har samme købekraft som den køber, der er part i aftalen, og kan tilbyde leverandøren tilsvarende salgsmuligheder. I så fald kan der kun blive tale om markedsafskærmning over for potentielle nye virksomheder, der måske ikke er i stand til at sikre sig leverancer, når en række store købere alle har indgået eksklusive leveringsaftaler med flertallet af leverandører på markedet. En sådan kumulativ afskærmningsvirkning kan føre til inddragelse af fritagelsen efter forordning (EU) 2022/720.
(326)
Tilstedeværelsen af adgangsbarrierer på leverandørsiden og størrelsen heraf er relevante for vurderingen af, hvorvidt der er tale om markedsafskærmning. Hvis det kan betale sig for konkurrerende købere selv at levere varen eller tjenesten, fordi de er vertikalt integrerede i de forudgående omsætningsled, vil der sandsynligvis ikke være noget afskærmningsproblem.
(327)
Markedsstyrke hos leverandøren bør også tages i betragtning, da stærke leverandører ikke vil gøre det let for en køber at afskære dem fra alternative købere. Derfor er der hovedsagelig risiko for markedsafskærmning i en situation med svage leverandører og stærke købere. Hvis leverandørerne er stærke, kan den eksklusive leveringsforpligtelse være kombineret med en konkurrenceklausul, For sådanne kombinationer er det også nødvendigt at henvise til vejledningen om mærkeeksklusivitet. Hvis der er tale om relationsspecifikke investeringer på begge sider (hold-up-problem), vil kombinationen af eksklusive leverings- og konkurrenceklausuler ofte være berettiget, navnlig under det niveau, hvor der er tale om en dominerende stilling.
(328)
Endelig er produktions- eller distributionsleddet og produktets art relevant for vurderingen af eventuelle afskærmningsvirkninger. Der er mindre sandsynlighed for markedsafskærmning, når der er tale om mellemprodukter eller homogene produkter. For det første har en afskærmet producent, der anvender et bestemt input, generelt større fleksibilitet til at reagere på kundernes efterspørgsel end en grossist eller detailhandler, der er nødt til at imødekomme efterspørgslen fra de endelige forbrugere, for hvem mærker kan spille en vigtig rolle. For det andet vil det forhold, at en potentiel forsyningskilde forsvinder, ikke betyde så meget for den køber, der er afskåret fra markedet, når der er tale om homogene produkter, som når produktet er heterogent og findes i forskellige varianter og kvaliteter. For færdige mærkevarer eller differentierede mellemprodukter, hvor der findes adgangsbarrierer, kan eksklusiv levering have betydelige konkurrencebegrænsende virkninger, hvis køberens konkurrenter er forholdsvis små i forhold til denne, også selv om køberen ikke indtager nogen dominerende stilling på sit afsætningsmarked.
(329)
Der kan forventes effektivitetsgevinster i tilfælde af et »hold-up«-problem (punkt (16), litra (e) og (f)), og sådanne effektivitetsgevinster er mere sandsynlige for mellemprodukter end for slutprodukter. Andre effektivitetsgevinster er mindre sandsynlige. Mulige stordriftsfordele i distributionen (punkt (16), litra (g)) synes ikke at kunne berettige eksklusiv levering.
(330)
I tilfælde af et »hold-up«-problem og især i forbindelse med stordriftsfordele i distributionen kan mængdeforpligtelser pålagt leverandøren, som f.eks. krav om mindsteleverancer, ofte være et mindre konkurrencebegrænsende alternativ.
(331)
Følgende er et eksempel på eksklusiv levering
På markedet for en bestemt type komponent (mellemprodukt) indgår leverandør A en aftale med køber B om, at førstnævnte med sin egen knowhow og betydelige investeringer i nye maskiner skal udvikle en ny version af komponenten på basis af køber B’s specifikationer. Køber B vil være nødt til at foretage betydelige investeringer for at kunne anvende den nye komponent. Det aftales, at leverandør A kun skal levere det nye produkt til køber B i en periode på fem år fra det tidspunkt, hvor komponenten første gang markedsføres. Køber B har pligt til kun at købe det nye produkt hos leverandør A i samme femårsperiode. Både A og B kan fortsat henholdsvis købe og sælge andre versioner af komponenten andetsteds. Køber B har en markedsandel på 40 % på det forudgående komponentmarked og på det efterfølgende færdigproduktmarked. Leverandør A har en markedsandel på 35 %. Der findes to andre komponentleverandører med markedsandele på ca. 20-25 % og en række små leverandører.
I betragtning af begge parters betydelige investeringer vil aftalen sandsynligvis opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, i betragtning af effektivitetsgevinsterne og den begrænsede afskærmningsvirkning. Andre købere afskæres fra en bestemt version af et produkt, der fremstilles af en leverandør med en markedsandel på 35 %, men der findes andre komponentproducenter, som kunne udvikle tilsvarende nye produkter. Desuden er markedsafskærmningen over for andre leverandører begrænset til de maksimalt 40 % af indkøbene, som B tegner sig for.
8.2.3.   
Begrænsninger af anvendelsen af onlinemarkedspladser
(332)
Onlinemarkedspladser forbinder forretningsdrivende og potentielle kunder med henblik på at muliggøre direkte køb og er generelt udbydere af onlineformidlingstjenester. Onlinetjenester, der ikke tilbyder nogen direkte indkøbsfunktionalitet, men omdirigerer kunder til andre websteder, hvor varer og tjenester kan købes, betragtes som annonceringstjenester i forbindelse med nærværende retningslinjer og ikke som onlinemarkedspladser 
(
171
)
.
(333)
Onlinemarkedspladser er blevet en vigtig salgskanal for leverandører og detailhandlere, idet de har adgang til et stort antal kunder, såvel som for de endelige brugere. Onlinemarkedspladser giver detailhandlere mulighed for at begynde at sælge online med lavere initialinvesteringer. De kan også lette salg på tværs af grænserne og øge synligheden af navnlig små og mellemstore sælgere, som ikke driver deres egen onlinebutik, eller som ikke er velkendte blandt de endelige brugere.
(334)
Leverandører kan ønske at begrænse købernes brug af onlinemarkedspladser 
(
172
)
, f.eks. for at beskytte deres mærkes image og placering, modvirke salg af forfalskede varer, sikre tilstrækkelig forudgående og efterfølgende salgsservice eller sikre, at køberen opretholder et direkte forhold til kunderne. Sådanne begrænsninger kan spænde fra et totalt forbud mod brug af onlinemarkedspladser til begrænsninger i brugen af onlinemarkedspladser, der ikke opfylder visse kvalitative krav. En leverandør kan f.eks. forbyde brugen af markedspladser, hvor produkter sælges ved auktion, eller kan kræve, at køberne anvender specialiserede markedspladser for at sikre visse kvalitetsstandarder for det miljø, hvori deres varer eller tjenester kan sælges. Anvendelsen af visse kvalitative krav kan reelt forbyde brugen af onlinemarkedspladser, fordi ingen onlinemarkedsplads er i stand til at opfylde kravene. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis leverandøren kræver, at onlinemarkedspladsens logo ikke er synligt, eller at domænenavnet på ethvert websted, der anvendes af detailhandleren, indeholder navnet på detailhandlerens virksomhed.
(335)
Vertikale aftaler, der begrænser brugen af onlinemarkedspladser, kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, forudsat at aftalen ikke, direkte eller indirekte, har til formål at hindre køberen i effektivt at benytte internettet til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til bestemte områder eller kunder, jf. forordningens artikel 4, litra e), og at både leverandørens og køberens markedsandele ikke overstiger tærsklerne i artikel 3 i forordningen.
(336)
Som anført i afsnit 6.1.2. vedrører en begrænsning af eller et forbud mod salg på onlinemarkedspladser den måde, hvorpå køberen kan sælge online, og begrænser ikke salget til et bestemt område eller en bestemt kundegruppe. Selv om en sådan begrænsning eller et sådant forbud begrænser brugen af en bestemt onlinesalgskanal, har køberen stadig adgang til andre onlinesalgskanaler 
(
173
)
. Navnlig kan køberen trods en begrænsning af eller et forbud mod salg på onlinemarkedspladser stadig sælge aftalevarerne eller -tjenesterne via sin egen onlinebutik og andre onlinekanaler, og køberen kan anvende søgemaskineoptimeringsteknikker eller onlineannoncering, herunder på tredjepartsplatforme, for at øge synligheden af sin onlinebutik eller andre salgskanaler. Derfor kan en sådan begrænsning i princippet være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720.
(337)
Resten af dette afsnit 8.2.3 indeholder vejledning om vurderingen af begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser i individuelle tilfælde, hvor markedsandelstærsklerne i artikel 3 i forordning (EU) 2022/720 overskrides.
(338)
Selektive distributionssystemer indeholder ofte aftaler om begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser. Afsnit 4.6.2. indeholder kriterierne for, hvornår et selektivt distributionssystem kan falde uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1 
(
174
)
. I tilfælde, hvor leverandøren ikke indgår en aftale med onlinemarkedspladsen, kan leverandøren være ude af stand til at kontrollere, at onlinemarkedspladsen opfylder de betingelser, som dennes godkendte forhandlere skal opfylde for at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne. I så fald kan en begrænsning af eller et forbud mod brugen af onlinemarkedspladser være hensigtsmæssig og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at bevare kvaliteten og sikre korrekt anvendelse af aftalevarerne eller -tjenesterne. Hvis en leverandør derimod udpeger operatøren af en onlinemarkedsplads som et medlem af sit selektive distributionssystem, eller hvis leverandøren begrænser brugen af onlinemarkedspladser for visse godkendte forhandlere, men ikke for andre, eller hvis leverandøren begrænser brugen af en onlinemarkedsplads, men selv anvender onlinemarkedspladsen til at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne, er det imidlertid usandsynligt, at begrænsninger i brugen af disse onlinemarkedspladser opfylder betingelserne om hensigtsmæssighed og proportionalitet 
(
175
)
.
(339)
Hvis en selektiv distribution falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, skal den vertikale aftale og eventuelle begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser vurderes på grundlag af traktatens artikel 101.
(340)
Den største risiko for konkurrencen som følge af begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser er en svækkelse af intrabrandkonkurrencen på distributionsniveau. For eksempel kan visse godkendte forhandlere, såsom små og mellemstore købere, benytte sig af onlinemarkedspladser for at tiltrække kunder. Begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser kan fratage disse købere en potentielt vigtig salgskanal og mindske det konkurrencepres, de lægger på andre godkendte forhandlere.
(341)
For at vurdere de mulige konkurrencebegrænsende virkninger af begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser er det først nødvendigt at vurdere graden af interbrandkonkurrence, da en svækkelse af intrabrandkonkurrencen i sig selv sandsynligvis ikke vil få negative virkninger for forbrugerne, hvis interbrandkonkurrencen er stærk på leverandør- og distributionsniveau 
(
176
)
. I den forbindelse bør der tages hensyn til leverandørens og konkurrenternes markedsposition. For det andet må der tages hensyn til typen og omfanget af begrænsningerne af brugen af onlinemarkedspladser. Et forbud mod alt salg via onlinemarkedspladser er f.eks. mere restriktivt end en begrænsning af brugen af bestemte onlinemarkedspladser eller et krav om kun at benytte onlinemarkedspladser, der opfylder visse kvalitative betingelser. For det tredje bør der tages hensyn til, hvor stor en betydning de onlinemarkedspladser, der er omfattet af begrænsninger, har som salgskanal for det pågældende produkt og på de geografiske markeder. Endelig bør der tages hensyn til den kumulative virkning af eventuelle andre restriktioner for onlinesalg eller -reklamer, som leverandøren måtte have pålagt.
(342)
Som anført i punkt (334) kan begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser medføre effektivitetsgevinster, navnlig med hensyn til at sikre mærkebeskyttelse eller en vis servicekvalitet eller gøre det vanskeligere at sælge forfalskede produkter. I det omfang begrænsningerne falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, skal det ved vurderingen undersøges, om sådanne effektivitetsgevinster kan opnås med mindre restriktive midler i overensstemmelse med betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis onlinemarkedspladsen giver detailhandlerne mulighed for at oprette deres egen mærkebutik på markedspladsen og dermed udøve mere kontrol over den måde, hvorpå deres varer eller tjenester sælges. Eventuelle kvalitetsrelaterede begrundelser, som leverandøren påberåber sig, vil sandsynligvis ikke opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, i følgende situationer:
(a)
leverandøren anvender selv den onlinemarkedsplads, som køberen er forhindret i at anvende
(b)
leverandøren pålægger visse forhandlere begrænsningen, men ikke andre, og
(c)
operatøren af onlinemarkedspladsen er selv et godkendt medlem af det selektive distributionssystem.
8.2.4.   
Begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester
(343)
Prissammenligningstjenester 
(
177
)
, såsom prissammenligningswebsteder eller apps, gør det muligt for sælgerne at øge deres synlighed og skabe trafik til deres onlinebutik og gør det muligt for potentielle kunder at finde detailhandlere, sammenligne forskellige produkter og sammenligne tilbud på det samme produkt. Prissammenligningstjenester øger prisgennemsigtigheden og har potentiale til at intensivere intrabrand- og interbrandpriskonkurrencen på detailniveau.
(344)
I modsætning til onlinemarkedspladser tilbyder prissammenligningstjenester typisk ikke salgs- og købsfunktioner, men omdirigerer kunderne til detailhandlerens onlinebutik, hvilket gør det muligt at indlede en direkte transaktion mellem kunden og detailhandleren uden for prissammenligningstjenesten. Prissammenligningstjenester udgør derfor ikke en særskilt onlinesalgskanal, men snarere en onlineannonceringskanal
(345)
Leverandørerne kan ønske at begrænse anvendelsen af prissammenligningstjenester 
(
178
)
, f.eks. for at beskytte deres mærkeimage, da prissammenligningstjenester typisk fokuserer på prisen og ikke giver detailhandlerne mulighed for at skille sig ud gennem andre elementer såsom sortimentet eller kvaliteten af aftalevarerne eller -tjenesterne. Andre grunde til at begrænse brugen af prissammenligningstjenester kan være at mindske mulighederne for forfalskning eller beskytte leverandørens forretningsmodel, f.eks. når denne model er baseret på elementer som specialisering eller kvalitet snarere end pris.
(346)
Begrænsninger af anvendelsen af prissammenligningstjenester kan spænde fra et direkte eller indirekte forbud til begrænsninger baseret på kvalitetskrav eller krav om at medtage specifikt indhold i de tilbud, der annonceres på prissammenligningstjenesten. For eksempel kan begrænsninger med hensyn til at forsyne prissammenligningstjenester med prisoplysninger eller krav om at indhente leverandørens tilladelse inden brug af prissammenligningstjenester eller begrænsninger med hensyn til brug af leverandørens mærke på prissammenligningstjenester være ensbetydende med et forbud mod brugen af sådanne tjenester.
(347)
Begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester kan øge forbrugernes søgeomkostninger og dermed svække detailpriskonkurrencen. De kan også begrænse køberens mulighed for at nå ud til potentielle kunder, informere dem om sit udbud og dirigere dem til sin onlinebutik. Som det fremgår af punkt (203), forhindrer et forbud mod brug af prissammenligningstjenester køberen i at bruge en hel onlineannonceringskanal, hvilket er en alvorlig konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 4, litra e), i forordning (EU) 2022/720. Forbud mod brugen af prissammenligningstjenester forhindrer køberen i at sælge til kunder, der befinder sig uden for dennes aktivitetsområde, og som ønsker at købe online. Det kan derfor føre til markedsopdeling og svække intrabrandkonkurrence.
(348)
Omvendt kan den vertikale aftale, hvis den forhindrer anvendelsen af prissammenligningstjenester, der er rettet mod kunder i et område eller en kundegruppe, som eksklusivt er tildelt andre købere eller eksklusivt er forbeholdt leverandøren, være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720 i henhold til undtagelserne i forordningens artikel 4, litra b), nr. i), litra c), nr. i)(1) og litra d), nr. i) vedrørende eksklusiv distribution. En prissammenligningstjeneste kan f.eks. anses for at være rettet mod et eksklusivt område, hvis tjenesten anvender et sprog, der er almindeligt anvendt i dette område og ikke i køberens område, eller hvis tjenesten anvender et topdomæne, der er knyttet til det eksklusive område.
(349)
Vertikale aftaler, der begrænser brugen af prissammenligningstjenester, men som ikke direkte eller indirekte forhindrer brugen af alle prissammenligningstjenester, f.eks. ved at kræve, at prissammenligningstjenesten skal opfylde visse kvalitetsstandarder, kan være omfattet af fritagelsen i artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720.
(350)
Følgende vejledning gælder for vurderingen af vertikale aftaler, der begrænser brugen af prissammenligningstjenester, som ikke er omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, f.eks. fordi markedsandelstærsklerne i forordningens artikel 3 er overskredet.
(351)
Selektive distributionssystemer indeholder ofte begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester. I afsnit 4.6.2. fastsættes kriterierne for, hvornår et selektivt distributionssystem falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1. Når der anvendes begrænsninger i brugen af prissammenligningstjenester i en selektiv distributionsaftale, er det derfor først nødvendigt at vurdere, om begrænsningerne er et passende og proportionalt middel til at bevare kvaliteten eller sikre en korrekt anvendelse af aftalevarerne eller -tjenesterne. I denne forbindelse skal det bemærkes, at prissammenligningstjenester omdirigerer potentielle kunder til den godkendte forhandlers onlinebutik med henblik på indgåelse af salgstransaktionen, og at leverandøren typisk er i stand til at udøve kontrol over den godkendte forhandlers onlinebutik gennem udvælgelseskriterierne og ved at pålægge krav i den selektive distributionsaftale.
(352)
Når der anvendes begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester i en selektiv distributionsaftale, der falder ind under traktatens artikel 101, stk. 1, eller i andre former for distributionsaftaler, skal det vurderes, om begrænsningen har en mærkbar konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1. Begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester, der ikke er omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, kan navnlig svække priskonkurrencen eller opdele markederne og i sidste ende påvirke interbrand- og intrabrandkonkurrencen. Sådanne begrænsninger kan f.eks. svække priskonkurrencen ved at begrænse køberens mulighed for at informere potentielle kunder om lavere priser. Intrabrandkonkurrencen kan blive særlig påvirket, hvis en leverandør kun pålægger nogle af sine forhandlere begrænsninger, eller hvis leverandøren selv anvender de prissammenligningstjenester, der er omfattet af begrænsningerne. I det omfang køberne er begrænset i deres mulighed for at bruge en potentielt vigtig onlineannonceringskanal, kan de måske kun udøve et begrænset konkurrencepres på leverandøren eller enhver anden forhandler, der ikke er udsat for denne begrænsning.
(353)
Blandt de faktorer, der er relevante for vurderingen i henhold til traktatens artikel 101, stk. 1, kan nævnes:
(a)
leverandørens og konkurrenternes markedsposition
(b)
betydningen af prissammenligningstjenester som en annonceringskanal på det relevante marked for salg af aftalevarerne eller -tjenestern
(c)
arten og omfanget af begrænsningerne og den relative betydning af den særlige prissammenligningstjeneste, hvis anvendelse er begrænset eller forbudt, samt
(d)
om leverandøren også pålægger begrænsninger i køberens mulighed for at anvende andre former for onlinereklamer.
(354)
Der bør tages hensyn til den kombinerede restriktive virkning af begrænsningen af brugen af prissammenligningstjenester og eventuelle andre begrænsninger vedrørende onlineannoncering, som leverandøren pålægger.
(355)
Som anført i punkt (345) kan begrænsninger af brugen af prissammenligningstjenester medføre effektivitetsgevinster, navnlig med hensyn til at sikre mærkebeskyttelse eller en vis servicekvalitet eller modvirke salg af forfalskede produkter. I henhold til betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er det nødvendigt at vurdere, om sådanne effektivitetsgevinster kan opnås med mindre restriktive midler. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis anvendelsen af prissammenligningstjenester gøres betinget af, at tjenesten også indeholder sammenligninger eller vurderinger vedrørende kvaliteten af de pågældende varer eller tjenester, niveauet af den kundeservice, som køberen leverer, eller andre elementer i køberens tilbud. Ved enhver vurdering af kvalitetsrelaterede begrundelser i henhold til traktatens artikel 101, stk. 3, bør der også tages hensyn til, at salget ikke afsluttes på webstedet for prissammenligningstjenesten, men i køberens onlinebutik.
8.2.5.   
Paritetsklausuler
(356)
Paritetsklausuler, også kaldet mestbegunstigelsesklausuler eller paritetsaftaler mellem platforme (»across platform parity agreements«, APPA), forpligter en sælger af varer eller tjenester til at udbyde varerne eller tjenesterne til en anden part på betingelser, der ikke er mindre favorable end de betingelser, hvorpå sælgeren udbyder dem til visse andre parter eller via visse andre kanaler. Betingelserne kan vedrøre priser, lagerbeholdning, tilgængelighed eller andre udbuds- eller salgsbetingelser. Paritetsklausulen kan tage form af en aftalebestemmelse eller være resultatet af andre direkte eller indirekte foranstaltninger, såsom differentierede priser eller andre incitamenter, hvis anvendelse afhænger af de betingelser, hvorunder sælgeren tilbyder sine varer eller tjenester til andre parter eller via andre kanaler.
(357)
Paritetsklausuler i detailleddet vedrører de betingelser, hvorunder varer eller tjenester udbydes til de endelige brugere. Disse klausuler pålægges ofte af udbydere af onlineformidlingstjenester (f.eks. onlinemarkedspladser eller prissammenligningstjenester) over for køberne af deres formidlingstjenester (f.eks. virksomheder, der sælger via formidlingsplatformen).
(358)
Paritetsklausuler i detailleddet henviser til forskellige andre salgs- eller annonceringskanaler. Paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme henviser f.eks. til de betingelser, der tilbydes via konkurrerende onlineformidlingstjenester (konkurrerende platforme). Såkaldte snævre paritetsklausuler i detailleddet henviser til de betingelser, der tilbydes via de direkte salgskanaler for sælgere af varer eller tjenester. Visse paritetsklausuler i detailleddet henviser til de betingelser, der tilbydes på alle andre salgskanaler (undertiden kaldet »brede« paritetsklausuler i detailleddet).
(359)
Med undtagelse af paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme, jf. artikel 5, stk. 1, litra d), i forordning (EU) 2022/720, kan alle typer paritetsklausuler i vertikale aftaler være omfattet af fritagelsen efter forordningens artikel 2, stk. 1. Følgende vejledning vedrører vurderingen af paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme, jf. artikel 5, stk. 1, litra d), i forordning (EU) 2022/720, og for andre typer paritetsklausuler i tilfælde, hvor gruppefritagelsen ikke finder anvendelse.
8.2.5.1.   
Paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme
(360)
Paritetsklausuler i detailleddet, som foranlediger en køber af onlineformidlingstjenester til ikke at udbyde, sælge eller videresælge varer eller tjenester til de endelige brugere på mere favorable vilkår via konkurrerende onlineformidlingstjenester, jf. artikel 5, stk. 1, litra d), i forordning (EU) 2022/720, er mere tilbøjelige end andre typer paritetsklausuler til at have konkurrencebegrænsende virkninger. Denne type paritetsklausul i detailleddet kan begrænse konkurrencen på følgende måder:
(a)
De kan svække konkurrencen og lette samordning mellem udbydere af onlineformidlingstjenester. Der er navnlig større sandsynlighed for, at en udbyder, som anvender denne type paritetsklausuler, vil kunne hæve prisen på eller sænke kvaliteten af sine formidlingstjenester uden at miste markedsandele. Uanset prisen på eller kvaliteten af udbyderens tjenester vil sælgere af varer eller tjenester, som vælger at benytte udbyderens platform, være forpligtet til at tilbyde den pågældende platform betingelser, der mindst svarer til de betingelser, de tilbyder konkurrerende platforme.
(b)
Det kan hindre nye eller mindre udbydere af onlineformidlingstjenester i at træde ind på markedet eller ekspandere ved at begrænse sådanne udbyderes mulighed for at tilbyde købere og endelige brugere differentierede pris- og tjenestekombinationer.
(361)
Ved vurderingen af denne type paritetsklausul bør følgende faktorer tages i betragtning:
(a)
markedspositionen for den udbyder af onlineformidlingstjenester, der anvender klausulen, og markedspositionen for dennes konkurrenter
(b)
andelen af købere af de relevante onlineformidlingstjenester, der er omfattet af klausulern
(c)
homing-adfærden blandt købere af onlineformidlingstjenester og de endelige brugere (hvor mange konkurrerende onlineformidlingstjenester, de anvender)
(d)
tilstedeværelsen af adgangsbarrierer på det relevante marked for levering af onlineformidlingstjenester
(e)
betydningen af de direkte salgskanaler, som køberne af onlineformidlingstjenester anvender, og i hvilket omfang disse købere er i stand til at fjerne deres produkter fra onlineformidlingstjenesteudbydernes platforme (fjernelse fra sortimentet).
(362)
De konkurrencebegrænsninger, der følger af paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme, vil typisk være mere alvorlige, når de anvendes af en eller flere førende udbydere af onlineformidlingstjenester. Hvis disse udbydere anvender ensartede forretningsmodeller, vil paritetsklausulerne sandsynligvis mindske mulighederne for at forstyrre disse modeller. Denne type klausuler kan desuden sætte en førende udbyder i stand til at opretholde sin position over for mindre udbydere.
(363)
Den andel af købere af de onlineformidlingstjenester, som er omfattet af paritetsklausuler i detailleddet, og disse køberes homing-adfærd har betydning, da det kan give et fingerpeg om, at en udbyders paritetsklausuler begrænser konkurrencen med hensyn til en del af efterspørgslen, der overstiger udbyderens markedsandel. En udbyder af onlineformidlingstjenester kan f.eks. have en markedsandel på 20 % af de samlede transaktioner, der foretages gennem sådanne tjenester, mens de købere, som er omfattet af paritetsklausulen i detailleddet, kan tegne sig for mere end 50 % af de samlede platformsaktiviteter, fordi de benytter flere forskellige platforme. I dette tilfælde kan udbyderens paritetsklausuler begrænse konkurrencen for mere end halvdelen af den samlede relevante efterspørgsel.
(364)
Købere af onlineformidlingstjenester multi-homer ofte for at nå ud til kunder, som single-homer (dvs. kun benytter én platform) og ikke skifter mellem platforme. Multi-homing blandt købere fremmes af platformsforretningsmodeller, hvor køberen kun skal betale for brug af en onlineformidlingstjeneste, hvis tjenesten fører til indgåelse af en transaktion. Som forklaret i punkt (363) kan multi-homing blandt købere af onlineformidlingstjenester øge andelen af den samlede efterspørgsel efter sådanne tjenester, der berøres af en udbyders paritetsklausuler. Single-homing blandt brugere kan indebære, at hver udbyder af onlineformidlingstjenester kontrollerer adgangen til en bestemt gruppe endelige brugere. Det kan øge udbyderens forhandlingsposition og mulighed for at anvende paritetsklausuler.
(365)
Markederne for levering af onlineformidlingstjenester er ofte kendetegnet ved betydelige barrierer for adgang og ekspansion, hvilket kan forværre paritetsklausulernes negative virkninger. Disse markeder er ofte kendetegnet ved positive indirekte netværkseffekter: Nye eller mindre udbydere af onlineformidlingstjenester kan finde det vanskeligt at tiltrække køberne, fordi deres platform ikke giver adgang til et tilstrækkeligt antal endelige brugere. Når de endelige brugere er endelige forbrugere, kan mærkeloyalitet, single-homing og de etablerede udbyderes bindingsstrategier også skabe adgangsbarrierer.
(366)
Købere af onlineformidlingstjenester kan også sælge deres varer eller tjenester direkte til de endelige forbrugere. Et sådant direkte salg kan begrænse udbydere af onlineformidlingstjenesters muligheder for at hæve prisen på deres tjenester. Det er derfor nødvendigt at vurdere, om sådanne direkte salgskanaler også er omfattet af paritetsklausulen i detailleddet, hvor stor en andel af salget af de relevante varer eller tjenester, der sker via de direkte salgskanaler og via onlineformidlingstjenesterne, og hvor substituerbare de to typer kanaler er set fra sælgeres og køberes synsvinkel af de formidlede varer eller tjenesteydelser.
(367)
Paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme kan have betydelige konkurrencebegrænsende virkninger, når de anvendes over for købere, der tegner sig for en betydelig del af den samlede efterspørgsel efter de relevante onlineformidlingstjenester. I tilfælde af kumulative virkninger vil de konkurrencebegrænsende virkninger generelt kun tilskrives paritetsklausuler anvendt af udbydere med en markedsandel på over 5 %.
(368)
I princippet kan detailhandlere også anvende paritetsklausuler i detailleddet i relation til de betingelser, hvorpå konkurrerende detailhandlere må tilbyde sælgerens varer eller tjenester til de endelige forbrugere. Hvis denne type paritetsklausul vedrører prisen, vil det normalt omfatte et krav om, at sælgeren af varer eller tjenester, der accepterer forpligtelsen, aftaler en minimumssalgspris med de konkurrerende detailhandlere, som sælgeren handler med. Prisbinding udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720. I tilfælde, hvor virksomhederne kan anvende sådanne paritetsklausuler i detailleddet i overensstemmelse med reglerne om prisbinding, herunder når klausulen vedrører andre betingelser end prisen, kan klauslen være omfattet af gruppefritagelsen. Over den markedsandelstærskel, der er fastsat i forordningens artikel 3, stk. 1, finder vejledningen i punkt (360)-(367) tilsvarende anvendelse.
8.2.5.2.   
Paritetsklausuler i detailleddet vedrørende direkte salgskanaler
(369)
Paritetsklausuler i detailleddet pålagt af udbydere af onlineformidlingstjenester vedrørende direkte salgskanaler forhindrer købere af tjenesterne i at tilbyde priser og betingelser på deres direkte salgskanaler, der er mere favorable end de betingelser, de tilbyder på platformen tilhørende udbyderen af onlineformidlingstjenester, som pålægger forpligtelsen. Disse forpligtelser kaldes ofte »snævre« paritetsklausuler i detailleddet. I princippet begrænser snævre paritetsklausuler i detailleddet ikke muligheden for, at en køber af onlineformidlingstjenester kan tilbyde mere favorable priser eller betingelser via andre onlineformidlingstjenester. Hvis køberen imidlertid anvender flere udbydere af onlineformidlingstjenester, der anvender snævre paritetsklausuler i detailleddet, forhindrer disse klausuler vedkommende i på sine direkte kanaler at tilbyde betingelser, der er gunstigere end de betingelser, køberen tilbyder på den dyreste formidlingsplatform.
(370)
Snævre paritetsklausuler i detailleddet fjerner det pres, der udøves af køberens direkte salgskanaler. Hvis konkurrencen om levering af onlineformidlingstjenester er begrænset, kan disse klausuler give en udbyder af onlineformidlingstjenester mulighed for at opretholde en højere pris for sine tjenester, hvilket kan føre til højere detailpriser for de formidlede varer eller tjenester.
(371)
På visse betingelser, navnlig når antallet af udbydere af onlineformidlingstjenester er begrænset, kan snævre paritetsklausuler i detailleddet påvirke de incitamenter, som købere af onlineformidlingstjenester har til at overvælte ændringer i prisen på formidlingstjenester på deres detailpriser. Dette kan føre til en svækkelse af konkurrencen mellem udbydere af onlineformidlingstjenester, hvilket svarer til virkningen af paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme.
8.2.5.3.   
Vurdering af paritetsklausuler i detailleddet efter traktatens artikel 101, stk. 3
(372)
Hvis en paritetsklausul i detailleddet har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, skal eventuelle begrundelser vedrørende effektivitetsgevinster vurderes efter traktatens artikel 101, stk. 3. Den mest almindelige grund til, at udbydere af onlineformidlingstjenester anvender sådanne paritetsklausuler i detailleddet, er for at løse et frihjulsproblem. Udbyderne har f.eks. ikke noget incitament til at investere i udviklingen af deres platform, i førsalgsservice eller i efterspørgselsfremmende reklame, hvis fordelen ved disse investeringer i form af øget salg går til konkurrerende platforme eller direkte salgskanaler, som kan tilbyde de samme varer eller tjenester på mere favorable betingelser.
(373)
Blandt de relevante faktorer for vurderingen efter traktatens artikel 101, stk. 3, kan nævnes, hvorvidt de investeringer, der foretages af udbyderen af onlineformidlingstjenester, skaber objektive fordele, dvs. om de tilfører merværdi for de endelige brugere, om risikoen for frihjulsproblemer i forbindelse med udbyderens investeringer er reel og betydelig, og om paritetsklausulens særlige art og omfang er absolut nødvendig for at opnå de objektive fordele. Frihjulsproblemets formodede omfang skal være tilstrækkeligt til i væsentlig grad at påvirke incitamentet til at investere i onlineformidlingstjenesterne. I den forbindelse er dokumentation for, i hvor stort omfang brugerne af formidlingstjenester (sælgere og købere) multi-homer, særlig relevant, skønt det også er nødvendigt at undersøge, om deres adfærd påvirkes af virkningerne af paritetsklausulerne. Hvis udbyderen af onlineformidlingstjenester eller dennes konkurrenter opererer på andre sammenlignelige markeder uden at anvende paritetsklausuler i detailleddet eller anvender mindre begrænsende klausuler, kan dette tyde på, at klausulerne ikke er nødvendige. Når der er stor koncentration inden for levering af onlineformidlingstjenester, og markedet er kendetegnet ved store adgangsbarrierer, kan nødvendigheden af at beskytte den tilbageværende konkurrence veje tungere end mulige effektivitetsgevinster. Andre begrundelser vedrørende de generelle fordele ved formidlingsplatforme, f.eks. samling af brugernes udgifter til reklame, øget prisgennemsigtighed eller lavere transaktionsomkostninger, kan kun opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, hvis udbyderen af onlineformidlingstjenester kan påvise en direkte årsagssammenhæng mellem de påståede fordele og anvendelsen af en bestemt paritetsklausul.
(374)
Generelt er der større sandsynlighed for, at snævre paritetsklausuler i detailleddet opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, end paritetsklausuler i detailleddet mellem platforme. Dette skyldes primært, at deres konkurrencebegrænsende virkninger generelt er mindre alvorlige og derfor mere tilbøjelige til at blive opvejet af effektivitetsgevinster. Desuden kan risikoen for, at sælgere af varer eller tjenester kører frihjul via deres direkte salgskanaler, være større, navnlig fordi sælgeren ikke pådrager sig udgifter til platformsprovision på sit direkte salg. Hvis de snævre paritetsklausuler i detailleddet imidlertid ikke skaber effektivitetsgevinster som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 3, kan gruppefritagelsen blive inddraget. Det kan navnlig være tilfældet, hvis risikoen for frihjulsproblemer er begrænset, eller hvis de snævre paritetsklausuler i detailleddet ikke er nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne. I mangel af effektivitetsgevinster er inddragelse særlig sandsynlig, hvis de tre største udbydere af onlineformidlingstjenester på det relevante marked anvender snævre paritetsklausuler i detailleddet, og disse udbydere har en samlet markedsandel på over 50 %. I mangel af effektivitetsgevinster kan gruppefritagelsen også inddrages, afhængigt af de særlige omstændigheder, når købere, der tegner sig for en betydelig andel af den samlede relevante efterspørgsel efter onlineformidlingstjenester, er underlagt snævre paritetsklausuler i detailleddet. Gruppefritagelsen kan inddrages for aftaler indgået af alle udbydere af onlineformidlingstjenester, hvis snævre paritetsklausuler i detailleddet bidrager væsentligt til den kumulative konkurrencebegrænsende virkning, dvs. udbydere med markedsandele på over 5 %.
(375)
Følgende er et eksempel på anvendelsen af snævre paritetsklausuler i detailleddet:
I en bestemt medlemsstat bestilles to tredjedele af de restaurantmåltider, der leveres til forbrug i hjemmet, via onlineplatforme, mens en tredjedel bestilles direkte hos restauranterne. Platform A, B, C og D genererer henholdsvis 25 %, 20 %, 20 % og 15 % af ordrerne afgivet via platforme. Platform A, B og C har drevet virksomhed i medlemsstaten i mellem tre og fem år, og andelen af de samlede ordrer, der er afgivet via platforme, er steget i denne periode. Platform D er kommet ind på markedet for nylig. Platformene afkræver restauranterne 15-20 % provision pr. ordre. De fleste forbrugere, der anvender platforme, bruger enten en eller to platforme, mens de fleste restauranter, der anvender platforme, bruger to eller flere platforme.
I løbet af de sidste tolv måneder har alle platforme indført en snæver paritetsklausul i detailleddet, som forhindrer restauranterne i at tilbyde lavere priser for direkte online- eller telefonordrer. I samme periode har tre af platformene øget deres standardprovisionssats. Platformene hævder, at den snævre paritetsklausul er nødvendig for at forhindre restauranter i at køre frihjul på deres investeringer, navnlig i forbindelse med udviklingen af brugervenlige søge- og sammenligningsfunktioner og sikre betalingstjenester.
Ingen af de tre største platforme har tilføjet nye funktioner eller tjenester eller foretaget væsentlige forbedringer af deres tjenester i de seneste 12 måneder. Der er ikke noget konkret bevis for, at der er en mærkbar risiko for frihjulsproblemer, navnlig at en betydelig del af forbrugerne bruger platformene til at søge efter og sammenligne restauranttilbud, men derefter bestiller direkte hos restauranten. Der er heller ingen beviser for, at den påståede trussel om frihjulsproblemer har påvirket platformenes tidligere investeringer i udvikling af deres tjenester negativt.
Hvis det konkluderes, at det relevante produktmarked udgøres af levering af platformstjenester til restauranter, forekommer udbuddet af sådanne tjenester at være relativt koncentreret. I betragtning af de seneste stigninger i platformsprovisionen og manglen på dokumentation for, at paritetsklausulerne medfører effektivitetsgevinster, er det sandsynligt, at gruppefritagelsen vil blive inddraget for så vidt angår restaurationsaftalerne for alle fire platforme.
8.2.5.4.   
Paritetsklausuler i forudgående led
(376)
Udbydere af onlineformidlingstjenester kan også pålægge paritetsklausuler mellem platforme og snævre paritetsklausuler vedrørende de betingelser, hvorpå varer eller tjenester udbydes til andre virksomheder end de endelige brugere (f.eks. til detailhandlere). Denne type paritetsklausuler kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720. I princippet kan denne form for paritetsklausuler i forudgående led begrænse konkurrencen om levering af onlineformidlingstjenester på samme måde som paritetsklausuler i detailleddet. For at vurdere denne type paritetsklausuler i forudgående led er det imidlertid også nødvendigt at tage hensyn til konkurrencevilkårene i efterfølgende led, dvs. mellem de virksomheder, der køber varer eller tjenester via onlineformidlingstjenesten. I tilfælde, hvor gruppefritagelsen ikke finder anvendelse, kan vejledningen i punkt (360)-(374) anvendes analogt.
8.2.5.5.   
Mestbegunstigelsesklausuler
(377)
Producenter, grossister eller detailhandlere kan også pålægge paritetsklausuler vedrørende de betingelser, hvorunder de køber varer eller tjenester som input fra leverandører. Denne type traditionelle mestbegunstigelsesklausuler påvirker ikke direkte de vilkår, hvorunder de indkøbende virksomheder konkurrerer i det efterfølgende omsætningsled. De primære konkurrenceproblemer i forbindelse med paritetsklausuler vedrørende de betingelser, hvorpå varer eller tjenester købes som input, er, at de kan mindske inputleverandørernes incitament til at konkurrere og dermed øge inputpriserne. De relevante faktorer for vurderingen af disse klausuler omfatter den relative størrelse og markedsstyrke for den leverandør og køber, der aftaler paritetsklausulen, hvor stor en andel af det relevante marked, der er omfattet af paritetsklausulen, og omkostningerne ved det pågældende input i forhold til købernes samlede omkostninger.
(378)
Traditionelle mestbegunstigelsesklausuler kan skabe effektivitetsgevinster, der opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. De kan navnlig gøre det muligt for parterne i en langsigtet leveringsaftale at minimere transaktionsomkostningerne. De kan også forhindre opportunistisk adfærd fra leverandørens side og afhjælpe et »hold-up«-problem for køberen, hvor køberen f.eks. kan afstå fra at investere i eller lancere et nyt produkt på grund af frygt for, at leverandøren af input kan sænke sin pris for efterfølgende købere. Denne form for effektivitetsgevinst er mere sandsynlig i langsigtede forhold, der involverer irreversible investeringer.
8.2.6.   
Distributionsvederlag
(379)
Distributionsvederlag er faste beløb, som leverandører inden for rammerne af et vertikalt forretningsforhold betaler til forhandleren ved en bestemt periodes begyndelse for at få adgang til distributionsnettet og belønne detailhandlerne for den service, de yder leverandøren. Denne kategori omfatter forskellige former for praksis såsom »slot allowances« 
(
179
)
, »pay to stay«-gebyrer 
(
180
)
 og betaling for at få sit produkt med i forhandlerens salgsfremmekampagner. Dette afsnit 8.2.6 indeholder vejledning om vurderingen af distributionsvederlag i individuelle tilfælde over den markedsandelstærskel, der er fastsat i artikel 3 i forordning (EU) 2022/720.
(380)
Distributionsvederlag kan føre til konkurrenceskadelig afskærmning af andre forhandlere. Et stort vederlag kan f.eks. tilskynde leverandøren til at kanalisere en betydelig del af sit salg gennem en eller flere forhandlere for at få dækket omkostningerne ved dette vederlag. I så fald kan disse betalinger have samme afskærmningsvirkninger i det efterfølgende led som en forpligtelse vedrørende eksklusiv levering. Retningslinjerne vedrørende eksklusive leveringsforpligtelser kan anvendes analogt med henblik på at vurdere sandsynligheden af sådanne negative virkninger (især punkt (321)-(330)).
(381)
Undtagelsesvis kan distributionsvederlag føre til konkurrencebegrænsende afskærmningsvirkninger i forudgående led. Hvis forhandleren f.eks. har en stærk forhandlingsposition, eller hvis brugen af distributionsvederlag er meget udbredt, kan betalingerne øge adgangsbarriererne for små leverandører. Retningslinjerne vedrørende mærkeeksklusivitet kan anvendes analogt med henblik på at vurdere sandsynligheden af sådanne negative virkninger (især punkt (298)-(318)). Vurderingen skal desuden tage hensyn til, hvorvidt den pågældende forhandler sælger konkurrerende produkter under sit eget mærke. I så fald kan der også opstå horisontale problemer med den konsekvens, at gruppefritagelsen ikke finder anvendelse, jf. artikel 2, stk. 4, i forordning (EU) 2022/720 (se afsnit 4.4.3.).
(382)
Bortset fra de eventuelle markedsafskærmende virkninger kan betaling af distributionsvederlag også svække konkurrencen og lette ulovlig samordning mellem forhandlere. Disse betalinger kan også antages at ville forhøje den pris, leverandøren forlanger for sine aftalevarer, eftersom leverandøren er nødt til at dække omkostningerne ved betalingerne. Højere leveringspriser kan mindske detailhandlerens incitament til at konkurrere på prisen på sit marked, samtidig med at forhandlerens fortjeneste øges af disse betalinger. En sådan begrænsning af konkurrencen mellem forhandlerne gennem kumulativ brug distributionsvederlag opstår generelt kun, når distributionsmarkedet er stærkt koncentreret.
(383)
Brugen af distributionsvederlag kan imidlertid også i mange tilfælde føre til en effektiv allokering af hyldeplads til nye produkter. Når leverandøren lancerer nye produkter, har forhandlerne ofte ringere kendskab end leverandøren til, hvorvidt det nye produkt kan forventes at få succes, og vil derfor ikke nødvendigvis altid råde over et tilstrækkeligt lager af det pågældende produkt. Denne informationsasymmetri mellem leverandører og forhandlere kan mindskes ved, at leverandørerne udtrykkeligt får mulighed for at konkurrere om hyldeplads i form af betaling af distributionsvederlag. Herigennem kan distributøren få et fingerpeg om, hvilke produkter der har størst chancer for at blive en succes, eftersom en leverandør normalt kun vil gå med til at betale et distributionsvederlag, hvis leverandøren finder det meget usandsynligt, at lanceringen af dennes produkt vil slå fejl.
(384)
På grund af den informationsasymmetri, der er nævnt i det foregående punkt, kan leverandørerne desuden også have et incitament til at profitere af forhandlerens salgsfremmeindsats for at lancere produkter, der ikke er optimale. Hvis et produkt ikke bliver en succes, kommer forhandleren til at betale en del af omkostningerne herved. Dette kan brugen af distributionsvederlag forhindre ved at flytte risikoen for fejlslag tilbage til leverandørn, hvilket således kan bidrage til en optimal introduktion af nye produkter.
8.2.7.   
Aftaler om kategoristyring
(385)
Aftaler om kategoristyring er aftaler 
(
181
)
, i henhold til hvilke forhandleren overlader markedsføringen af en kategori af produkter til leverandøren (»kategoristyreren«). Dette kan omfatte ikke blot leverandørens egne produkter, men også konkurrenternes produkter. Kategoristyreren kan derigennem få indflydelse på f.eks. produktets placering i butikken og produktudvælgelsen til butikken. Aftaler om kategoristyring er omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, når hverken kategoristyreren eller forhandlerens markedsandel overstiger 30 %, og forudsat at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, som f.eks. begrænsninger af forhandlerens mulighed for at fastsætte salgsprisen, jf. artikel 4, litra a), i forordning (EU) 2022/720
(386)
Aftaler om kategoristyring giver normalt ikke anledning til betænkeligheder, men de kan imidlertid fordreje konkurrencen mellem leverandører og føre til konkurrenceskadelig afskærmning af andre leverandører, hvis kategoristyreren er i stand til at begrænse eller skade distributionen af konkurrerende leverandørers produkter. Normalt vil forhandlerne ikke have nogen interesse i at indskrænke sit sortiment. Hvis forhandleren også sælger konkurrerende produkter under sit eget mærke, kan denne dog også have et incitament til at udelukke bestemte leverandører. Retningslinjerne vedrørende mærkeeksklusivitet kan anvendes analogt med henblik på at vurdere sandsynligheden af en sådan afskærmningsvirkning i det foregående led (især punkt (298)-(318)). Ved vurderingen bør der navnlig tages hensyn til, hvor stor en del af markedet, disse aftaler om kategoristyring dækker, den mulige kumulative brug af sådanne aftaler, og de konkurrerende leverandørers og forhandleres markedsposition.
(387)
Aftaler om kategoristyring kan desuden lette samordning mellem forhandlere, hvis en og samme leverandør fungerer som kategoristyrer for alle eller de fleste konkurrerende forhandlere. Sådanne aftaler vil også kunne lette en samordning mellem leverandører, fordi de får øget adgang til via detailhandlerne at udveksle følsom markedsinformation, f.eks. om fremtidige priser, planlagte salgsfremstød eller reklamekampagner 
(
182
)
. Forordning (EU) 2022/720 omfatter ikke sådanne informationsudvekslinger mellem konkurrenter. Navnlig finder vejledningen om udveksling af oplysninger i punkt (95)-(103) kun anvendelse på udveksling af oplysninger i forbindelse med de situationer med parallel distribution, der er fastsat i forordningens artikel 2, stk. 4. Punkt (103), som beskriver de forholdsregler, virksomheder kan træffe for at minimere risikoen for hemmelig samordning som følge af informationsudveksling i situationer med parallel distribution, kan dog være relevant analogt hermed.
(388)
Anvendelsen af kategoristyringsaftaler kan føre til effektivitetsgevinster. Sådanne aftaler kan give forhandlerne adgang til leverandørens markedsføringsekspertise for en bestemt produktgruppe og til at opnå stordriftsfordele, da de sikrer, at den optimale produktmængde præsenteres på det rette tidspunkt. Generelt gælder, at jo stærkere interbrandkonkurrencen er, og jo lettere det er for forbrugerne at skifte mærke, desto større økonomiske fordele kan der opnås gennem kategoristyring.
8.2.8.   
Kombinationsklausuler
(389)
Kombinationsklausuler (»tying«) er bestemmelser om, at en kunde, der køber ét produkt (det primære produkt), også skal købe et bestemt andet produkt (det sekundære produkt) hos samme leverandør eller en af denne udpeget leverandør. Kombinationsklausuler kan udgøre misbrug som omhandlet i traktatens artikel 102 
(
183
)
. Kombinationsklausuler kan også være vertikale begrænsninger som omhandlet i traktatens artikel 101, hvis de medfører mærkeeksklusivitet (jf. punkt (298)-(318)) for det sekundære produkt. Det er kun sidstnævnte situation, der behandles i disse retningslinjer.
(390)
Det afhænger af kundernes efterspørgsel, om produkterne vil skulle betragtes som særskilte eller ej. To produkter betragtes som særskilte, når et betydeligt antal kunder i en situation uden kombinationsklausul ville købe eller ville have købt det primære produkt uden også at købe det sekundære produkt hos samme leverandør, hvilket ville muliggøre stand alone-produktion af både det primære og det sekundære produkt 
(
184
)
. Dokumentation for, at to produkter er særskilte, kan omfatte direkte beviser på, at forbrugerne, når de har valgmuligheden, køber de primære og de sekundære produkter særskilt fra forskellige forsyningskilder, eller indirekte beviser, som f.eks. at der er virksomheder på markedet, som er specialiserede i produktion og salg af det sekundære produkt 
(
185
)
 uden det primære produkt, eller beviser på, at virksomheder med en beskeden markedsstyrke, særlig på konkurrenceudsatte markeder, har en tendens til ikke at bundte deres produkter. Eksempelvis kan nævnes, at eftersom kunderne helst vil købe sko med snørebånd i, og det ikke er hensigtsmæssigt for skotøjshandlerne selv at sætte snørebånd i skoene, er det blevet almindeligt, at skoproducenter leverer deres sko med snørebånd. Salget af sko med snørebånd er derfor ikke nogen kombinationsklausul.
(391)
Kombinationssalg kan få konkurrenceskadelige afskærmningsvirkninger på enten det primære eller det sekundære marked eller på begge markeder samtidig. Afskærmningsvirkningen afhænger af, hvor stor en procentdel af det samlede salg på markedet for det sekundære produkt, der er bundet. Med hensyn til spørgsmålet om, hvad der kan betragtes som en betydelig afskærmning efter traktatens artikel 101, stk. 1, kan analysen af mærkeeksklusivitet anvendes. Ved kombinationssalg påhviler der køberen en form for mængdeforpligtelse i forbindelse med det sekundære produkt. Hvis der desuden aftales en konkurrenceklausul for det sekundære produkt, øger dette den eventuelle afskærmende virkning på markedet for dette produkt. Kombinationssalg kan medføre en svækkelse af konkurrencen for kunder, der er interesserede i at købe det sekundære, men ikke det primære produkt. Hvis antallet af kunder, der vil købe det sekundære produkt alene, ikke er tilstrækkeligt til at holde liv i den dominerende virksomheds konkurrenter på det sekundære marked, kan kombinationsklausulen betyde, at disse kunder kommer til at betale højere priser. I de tilfælde, hvor det sekundære produkt er et komplementært produkt for aftagerne af det primære produkt, kan et fald i antallet af alternative udbydere af det sekundære produkt og dermed et mindre udbud af dette produkt gøre det vanskeligt at komme ind på markedet for alene det primære produkt.
(392)
Kombinationsklausuler kan også føre til priser, der ligger over konkurrenceniveauet, især i følgende tre situationer: For det første, hvis det primære og det sekundære produkt kan anvendes i et variabelt forhold som input i en produktionsproces, vil kunderne måske reagere på en prisstigning for det primære produkt ved at efterspørge mere af det sekundære produkt og mindre af det primære produkt. Gennem den tvungne kombination af de to produkter kan den dominerende virksomhed søge at undgå denne substitution og dermed blive i stand til at hæve sine priser. For det andet kan kombinationssalget give mulighed for anvendelse af forskellige priser afhængigt af kundens brug af det primære produkt, f.eks. hvis salget af blækpatroner knyttes sammen med salget af fotokopieringsmaskiner. For det tredje kan det i forbindelse med langsigtede kontrakter eller eftersalgsservice for originaludstyr med lang levetid være vanskeligt for kunderne at beregne kombinationsklausulernes konsekvenser.
(393)
Kombinationssalg kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2, stk. 1, i forordning (EU) 2022/720, hvis hverken leverandørens markedsandel på såvel markedet for det primære som markedet på det sekundære produkt eller køberens markedsandel på de relevante markeder i det forudgående led overstiger 30 %. Det kan anvendes sammen med andre vertikale begrænsninger, der ikke udgør alvorlige konkurrencebegrænsninger i henhold til forordningen, såsom konkurrenceklausuler eller mængdeforpligtelser i forbindelse med det primære produkt eller eksklusive købsaftaler. Resten af dette afsnit 8.2.8 giver vejledning om vurderingen af kombinationssalg i konkrete tilfælde, hvor markedsandelstærsklen er overskredet.
(394)
Leverandørens position på markedet for det primære produkt er naturligvis af afgørende betydning for vurderingen af eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. Generelt er det leverandøren, der påtvinger køberen denne type aftale. Leverandørens stilling på markedet for det primære produkt kan være hovedårsag til, at en køber kan finde det vanskeligt at afslå en kombinationsklausul.
(395)
Leverandørens konkurrenters position på markedet for det primære produkt har stor betydning ved vurderingen af leverandørens markedsstyrke. Så længe der er tilstrækkeligt mange og stærke konkurrenter, kan der ikke forventes nogen konkurrenceskadelige virkninger, da køberne i så fald har tilstrækkeligt mange muligheder for at købe det primære produkt uden det sekundære, medmindre andre leverandører anvender tilsvarende kombinationsklausuler. Også eventuelle hindringer for adgang til markedet for det primære produkt har betydning for vurdering af leverandørens markedsposition. Når kombinationsklausuler kombineres med konkurrenceklausuler for det primære produkt, styrker det leverandørens stilling betydeligt.
(396)
Købermagt er relevant, da store kunder ikke så let kan tvinges til at acceptere kombinationsklausuler uden at få i hvert fald nogle af de mulige effektivitetsgevinster. Kombinationssalg, der ikke er baseret på effektivitet, er derfor hovedsagelig en risiko, hvis køberne ikke har nogen betydelig markedsstyrke.
(397)
Hvis der er konstateret mærkbare konkurrenceskadelige virkninger, skal det undersøges, om betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Kombinationsklausuler kan bidrage til at skabe effektivitet gennem fælles produktion eller fælles distribution. Hvis det sekundære produkt ikke fremstilles af leverandøren, kan der også opnås effektivitetsgevinster ved, at leverandøren indkøber store mængder af det sekundære produkt. For at kombinationsklausuler skal kunne opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, skal det dog være godtgjort, at i hvert fald en del af disse omkostningsbesparelser kommer forbrugerne til gode, hvilket normalt ikke er tilfældet, hvis detailforhandleren er i stand til løbende at skaffe sig samme eller tilsvarende produkter på samme eller bedre vilkår end dem, der anvendes af den leverandør, som anvender en kombinationsklausul. Der kan være tale om en anden effektivitetsgevinst, når kombinationsklausulerne bidrager til at sikre en vis ensartethed og kvalitetsstandardisering (jf. punkt 16), litra h)). Det skal dog godtgøres, at de positive virkninger ikke kan opnås lige så effektivt ved at forpligte køberen til at anvende eller videresælge produkter, der opfylder minimumskvalitetsstandarder, uden at køberen samtidig forpligtes til at aftage disse fra leverandøren eller en af denne udpeget person. Krav vedrørende minimumskvalitetsstandarder falder normalt ikke ind under traktatens artikel 101, stk. 1. Hvis leverandøren af det primære produkt kræver, at køberen køber det sekundære produkt fra udpegede leverandører, f.eks. fordi det er umuligt at fastlægge minimumskvalitetsstandarder, kan dette også falde uden for traktatens artikel 101, stk. 1, især hvis leverandøren af det primære produkt ikke opnår en direkte (finansiel) fordel ved at udpege leverandører af det sekundære produkt.
(
1
)
  Disse retningslinjer erstatter Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger (
EUT C 130 af 19.5.2010, s. 1
).
(
2
)
  Kommissionens forordning (EU) 2022/720 af 10 maj 2022 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (
EUT L 134, 11.5.2022, s. 4
).
(
3
)
  Se punkt (51).
(
4
)
  Kommissionen vil fortsat holde opsyn med anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 og nærværende retningslinjer og vil eventuelt revidere denne meddelelse i lyset af den fremtidige udvikling.
(
5
)
  Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
EUT C 372 af 9.12.1997, s. 5
) og eventuelle fremtidige retningslinjer fra Kommissionen om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med EU-konkurrenceretten, herunder eventuelle retningslinjer, der måtte træde i stedet for meddelelsen om markedsafgrænsning.
(
6
)
  Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (
EUT L 1 af 4.1.2003, s. 1
).
(
7
)
  Yderligere vejledning om definitionen af »vertikal aftale« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 findes i afsnit 4.2 i nærværende retningslinjer.
(
8
)
  Se f.eks. dom af 21. februar 1973, Europemballage Corporation og Continental Can Company mod Kommissionen, sag 6/72, EU:C:1973:22, præmis 25 og 26, dom af 17. februar 2011, Konkurrensverket mod TeliaSonera Sverige AB, sag C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 20-24, og dom af 18. november 2021, SIA »Visma Enterprise« mod Konkurences padome, sag C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 58 (herefter »sag C-306/20 — Visma Enterprise«).
(
9
)
  Se f.eks. dom af 13. juli 1966, Grundig-Consten og Grundig mod Kommissionen, forenede sager 56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, dom af 30. juni 1966, Société Technique Minière mod Maschinenbau Ulm, 56/65, EU:C:1966:38 (herefter »sag 56/65 — Société Technique Minière«), og dom af 14. juli 1994, Parker Pen mod Kommissionen, sag T-77/92, EU:T:1994:85 (»sag T-77/92 — Parker Pen«).
(
10
)
  Med henblik på anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 er »vertikale begrænsninger« i nævnte forordnings artikel 1, stk. 1, litra b), defineret som »konkurrencebegrænsninger i en vertikal aftale, der 
falder ind under
 traktatens artikel 101, stk. 1 [fremhævelse tilføjet]«. Afsnit 3 i nærværende retningslinjer indeholder nærmere vejledning om vertikale aftaler, der normalt 
falder uden for
 traktatens artikel 101, stk. 1.
(
11
)
  Meddelelse fra Kommissionen – Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (
EUT C 101 af 27.4.2004, s. 97
), som beskriver Kommissionens generelle metodologi og fortolkning af betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 101, og i særdeleshed artikel 101, stk. 3.
(
12
)
  Jf. artikel 3, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Union.
(
13
)
  Se meddelelse fra Kommissionen af 5. maj 2021 om Ajourføring af den nye industristrategi fra 2020: Opbygning af et stærkere indre marked til fremme af Europas genopretning (COM(2021) 350 final).
(
14
)
  Hvis EU-retten omfatter definitioner af bæredygtighed, digitalisering eller modstandsdygtighed, kan der i vurderingen af vertikale aftaler tages hensyn til sådanne definitioner.
(
15
)
  Se punkt (144) og (316).
(
16
)
  Disse retningslinjer finder ikke anvendelse på aftaler mellem producenter af landbrugsprodukter, der falder ind under artikel 210a, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1308/2013 af 17. december 2013 om en fælles markedsordning for landbrugsprodukter og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 922/72, (EØF) nr. 234/79, (EF) nr. 1037/2001 og (EF) nr. 1234/2007 (
EUT L 347, af 20.12.2013, s. 671
).
(
17
)
  Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (
EUT C 11 af 14.1.2011, s. 1
).
(
18
)
  Se f.eks. sag C-306/20 – Visma Enterprise, præmis 78.
(
19
)
  Se punkt 25 i retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3.
(
20
)
  Dette kaldes undertiden »dobbeltmarginaliseringsproblemet«.
(
21
)
  Jf. Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene – »Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation« (SWD(2020) 172 final af 10. maj 2017, s. 31 til 42 og den deri nævnte evaluering, Rapport fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet af 10. maj 2017, Endelig rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren, COM(2017) 229 final (i det følgende benævnt »den endelige rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren«), punkt 11.
(
22
)
  Om forbrugerne rent faktisk som helhed får gavn af en ekstra salgsfremmeindsats, afhænger af, om de informeres og overbevises af salgskampagnen, og den således når ud til nye kunder og ikke blot til kunder, som i forvejen ved, hvad de ønsker at købe, og for hvem den ekstra indsats kun eller primært betyder en højere pris.
(
23
)
  Se navnlig definitionen af »konkurrenceklausul« i artikel 1, stk. 1, litra f), i forordning (EU) 2022/720, som der findes vejledning om i afsnit 6.2 i nærværende retningslinjer, samt vejledningen om »mærkeeksklusivitet« i afsnit 8.2 i nærværende retningslinjer.
(
24
)
  Med hensyn til begreberne eksplicit og stiltiende samordning henvises til dom af 31. marts 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 — C-129/85, EU:C:1993:120.
(
25
)
  Se dom i sag C-306/20 — Visma Enterprise, præmis 78.
(
26
)
  Kumulative konkurrencebegrænsende virkninger kan navnlig retfærdiggøre en inddragelse af fordelen ved forordning (EU) 2022/720, se afsnit 7.1 i nærværende retningslinjer.
(
27
)
  Se dom af 13. december 2012, Expedia Inc. mod Autorité de la concurrence m.fl., C-226/11, EU:C:2012:795, præmis 16 og 17 (herefter »sag C-226/11 — Expedia«).
(
28
)
  Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (
EUT C 291 af 30.8.2014, s. 1
). Yderligere vejledning findes i arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene — »Guidance on restrictions of competition »by object« for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice« (SWD(2014) 198 final).
(
29
)
  Kommissionens retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i traktatens artikel 81 og 82 (
EUT C 101 af 27.4.2004, s. 81
).
(
30
)
  Se punkt 50 i retningslinjerne om påvirkning af handelen.
(
31
)
  Se punkt 52 i retningslinjerne om påvirkning af handelen.
(
32
)
  Se punkt 8 i bagatelmeddelelsen, som også fastsætter en markedsandelstærskel for aftaler mellem faktiske eller potentielle konkurrenter, hvorunder sådanne aftaler ikke anses for at påvirke konkurrencen mærkbart efter traktatens artikel 101, stk. 1, hvis aftaleparternes samlede markedsandel ikke overstiger 10 % på noget relevant marked, der er berørt af aftalen.
(
33
)
  Se dom i sag C-226/11 — Expedia, præmis 21-23 og 37, med henvisning til dom af 9. juli 1969, Völk mod Vervaecke, C-5/69, EU:C:1969:35; se også dom af 6. maj 1971, Cadillon mod Höss, C-1/71, EU:C:1971:47 og af 28. april 1998, Javico mod Yves Saint Laurent Parfums, C-306/96, EU:C:1998:173, præmis 16 og 17 (herefter »sag C-306/96 - Javico mod Yves Saint Laurent Parfums«).
(
34
)
  Se sag C-226/11 — Expedia, præmis 37.
(
35
)
  Se punkt 8 i bagatelmeddelelsen.
(
36
)
  Se punkt 3 i bagatelmeddelelsen. Se dom af 8. juni 1995, Langnese-Iglo mod Kommissionen, sag T-7/93, EU:T:1995:98, præmis 98.
(
37
)
  Som defineret i bilaget til Kommissionens henstilling af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (
EUT L 124 af 20.5.2003, s. 36
).
(
38
)
  Se dom af 15. september 2005, DaimlerChrysler mod Kommissionen, sag T-325/01, EU:T:2005:322 (herefter »sag T-325/01 — DaimlerChrysler mod Kommissionen«), 14. december 2006, Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio mod CEPSA, sag C-217/05, EU:C:2006:784, og 11. september 2008, CEPSA Estaciones de Servicio SA mod LV Tobar e Hijos SL, sag C-279/06, EU:C:2008:485.
(
39
)
  Se afsnit 3.2.2 i nærværende retningslinjer for så vidt angår bestemmelser i agenturaftalen, der stadig kan falde ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1.
(
40
)
  Se dom af 1. oktober 1987, ASBL Vereniging van Vlaamse Reisbureaus contre ASBL Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, sag 311/85, EU:C:1987:418, præmis 20.
(
41
)
  Jf. også punkt (192). Navnlig skal agenten i henhold til en agenturaftale, der er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, frit kunne nedsætte den faktiske pris, som kunden betaler, ved at dele sit vederlag med kunden.
(
42
)
  Se dom af 16. december 1975, Suiker Unie mod Kommissionen, forenede sager 40-48, 50, 54-56, 111, 113 og 114/73, EU:C:1975:174, præmis 537-557.
(
43
)
  Se sag T-325/01 — DaimlerChrysler mod Kommissionen, præmis 100 og 113.
(
44
)
  Kommissionens meddelelse af 18. december 1978 om vurdering af visse underleveranceaftaler i forhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 (
EUT C 1 af 3.1.1979, s. 2
).
(
45
)
  Jf. punkt 2 i underleverancemeddelelsen, som indeholder yderligere præciseringer om navnlig anvendelsen af industriel ejendomsret og knowhow.
(
46
)
  Jf. punkt 3 i underleverancemeddelelsen.
(
47
)
  For så vidt angår udelukkede begrænsninger og betydningen af artikel 5 i forordning (EU) 2022/720 henvises til afsnit 6.2. i nærværende retningslinjer.
(
48
)
  Se dom i sag C-56/65 — Société Technique Minière mod Maschinenbau Ulm, s. 249.
(
49
)
  I overensstemmelse med artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EU) 2022/720 omfatter begrebet »vertikal aftale« i nærværende retningslinjer også vertikal samordnet praksis, medmindre andet er angivet.
(
50
)
  Hvis der derimod findes en vertikal aftale som omhandlet i traktatens artikel 101, berører anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 og nærværende retningslinjer ikke en eventuel parallel anvendelse af traktatens artikel 102 på den vertikale aftale.
(
51
)
  Se dom af 14. januar 2021, sag C-450/19, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, EU:C:2021:10, præmis 21.
(
52
)
  Se dom af 13. juli 2006, Kommissionen mod Volkswagen AG, sag C-74/04 P, EU:C:2006:460, præmis 39-42.
(
53
)
  Se dom af 26. oktober 2000, Bayer AG mod Kommissionen, sag T-41/96, EU:T:2000:242, præmis 120.
(
54
)
  Se Kommissionens afgørelse i AT.40428 — Guess, betragtning 97, med henvisning til dom af 11. januar 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, sag C-277/87, EU:C:1990:6, præmis 2, og dom af 9. juli 2009, Peugeot og Peugeot Nederland mod Kommissionen, sag T-450/05, EU:T:2009:262, præmis 168-209.
(
55
)
  Jf. også punkt (30).
(
56
)
  Jf. artikel 1, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/1535 af 9. september 2015 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (
EUT L 241 af 17.9.2015, s. 1
).
(
57
)
  Jf. også artikel 2, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/1150 af 20. juni 2019 om fremme af retfærdighed og gennemsigtighed for brugere af onlineformidlingstjenester (
EUT L 186 af 11.7.2019, s. 57
).
(
58
)
  Se f.eks. dom af 19. december 2019, X, sag C-390/18, EU:C:2019:1112, præmis 58-69.
(
59
)
  Vejledningen i dette afsnit 4 i nærværende retningslinjer berører ikke kategoriseringen af virksomheder, som er parter i aftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for forordning (EU) 2022/720.
(
60
)
  Loftet for den årlige omsætning på 50 mio. EUR er baseret på omsætningsloftet for SMV’er i artikel 2 i bilaget til Kommissionens henstilling 2003/361/EF.
(
61
)
  Meddelelse fra Kommissionen — Retningslinjer for anvendelse af EUF-traktatens artikel 101 på teknologioverførselsaftaler (
EUT C 89 af 28.3.2014, s. 3
).
(
62
)
  Kommissionens forordning (EU) nr. 316/2014 af 21. marts 2014 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler (
EUT L 93 af 28.3.2014, s. 17
).
(
63
)
  Punkt (85)-(87) finder tilsvarende anvendelse på andre typer distributionsaftaler, som indebærer overførsel af væsentlig knowhow fra leverandør til køber.
(
64
)
  Se dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. mod Konkurrence- og Markedstilsynsmyndigheden, sag C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 36-45, og af 25. marts 2021, H. Lundbeck A/S og Lundbeck Ltd mod Europa-Kommissionen, sag C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 54-57.
(
65
)
  Dette berører ikke anvendelsen af underleverancemeddelelsen, jf. punkt (47) i disse retningslinjer.
(
66
)
  Vejledningen i nærværende retningslinjer berører ikke anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) (
EUT L 119 af 4.5.2016, s. 1
) og anden EU-lovgivning, der finder anvendelse på udveksling af oplysninger som omhandlet i punkt (97) i disse retningslinjer.
(
67
)
  Se punkt 31 i retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3.
(
68
)
  Medmindre andet er angivet, omfatter eksemplerne oplysninger fra leverandøren eller køberen, uanset hvor hyppigt kommunikationen foregår, og uanset om oplysningerne vedrører tidligere, nuværende eller fremtidig adfærd.
(
69
)
  Se afsnit 6.1.1 for yderligere vejledning om prisbinding, herunder om indirekte måder at anvende prisbinding på.
(
70
)
  F.eks. fordi betingelserne i forordningens artikel 2, stk. 4, artikel 2, stk. 5, eller artikel 3, stk. 1, ikke er opfyldt.
(
71
)
  Se kapitlet om informationsudveksling i de horisontale retningslinjer og eventuelle fremtidige versioner heraf.
(
72
)
  Anvendelsen af artikel 2, stk. 6, i forordning (EU) 2022/720 forudsætter, at den vertikale aftale, som udbyderen af onlineformidlingstjenester med en hybrid funktion har indgået, ikke kan betragtes som en agenturaftale, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, jf. punkt (46) og (63).
(
73
)
  Se punkt (90).
(
74
)
  Se punkt (26).
(
75
)
  Kommissionens forordning (EU) nr. 1217/2010 af 14. december 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler (
EUT L 335 af 18.12.2010, s. 36
).
(
76
)
  Kommissionens forordning (EU) nr. 1218/2010 af 14. december 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af specialiseringsaftaler (
EUT L 335 af 18.12.2010, s. 43
).
(
77
)
  Kommissionens forordning (EU) nr. 461/2010 af 27. maj 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (
EUT L 129 af 28.5.2010, s. 52
).
(
78
)
  Se også afsnit 6.1.2.3.1 og 6.1.2.3.2.
(
79
)
  Se også afsnit 6.1.2.3.3.
(
80
)
  Se artikel 1, stk. 1, litra h), i forordning (EU) 2022/720.
(
81
)
  Se sag C-306/20 – Visma Enterprise, præmis 78.
(
82
)
  Et eksempel herpå er, at leverandøren udpeger en særlig forhandler til at reagere på offentlige myndigheders udbud vedrørende IT-udstyr eller kontorartikler.
(
83
)
  Se dom af 25. oktober 1977, Metro mod Kommissionen, sag 26/76, EU:C:1977:167, præmis 20 og 21 (herefter »sag C-26/76 – Metro mod Kommissionen«), dom af 11. december 1980, L’Oréal mod De Nieuwe AMCK, C-31/80, EU:C:1980:289, præmis 15 og 16 (herefter »sag C-31/80 – L’Oréal mod De Nieuwe AMCK«), dom af 13. oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS mod Président de l’Autorité de la concurrence, sag C-439/09, EU:C:2011:649, præmis 41 (herefter »sag C-439/09 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique«), og dom af 6. december 2017, Coty Germany GmbH mod Parfümerie Akzente GmbH, sag C-230/16, EU:C:2017:941, præmis 24 (herefter »sag C-230/16 – Coty Germany«).
(
84
)
  Se sag C-26/76 – Metro mod Kommissionen, præmis 20-22, dom af 25. oktober 1983, AEG mod Kommissionen, sag C-107/82, EU:C:1983:293, præmis 33, 34 og 73 (herefter »sag C-107/82 — AEG mod Kommissionen«), dom af 22. oktober 1986, Metro mod Kommissionen, C-75/84, EU:C:1986:399, præmis 45, og dom af 12. december 1996, Leclerc mod Kommissionen, sag T-88/92, EU:T:1996:192, præmis 106.
(
85
)
  Se sag C-26/76 – Metro mod Kommissionen, og sag C-107/82 – AEG mod Kommissionen.
(
86
)
  Se sag C-230/16 – Coty Germany.
(
87
)
  Se sag C-230/16 – Coty Germany, præmis 25-29.
(
88
)
  Se sag C-26/76 – Metro mod Kommissionen, præmis 20 og 21, sag C-31/80 – L’Oréal mod De Nieuwe AMCK, præmis 15 og 16, sag C-107/82 – AEG mod Kommissionen, præmis 35, og dom af 27. februar 1992, Vichy mod Kommissionen, sag T-19/91, EU:T:1992:28, præmis 65.
(
89
)
  Se punkt (149).
(
90
)
  Se sag C-230/16 – Coty Germany, præmis 43-58.
(
91
)
  Se sag C-230/16 – Coty Germany, navnlig præmis 67; se også punkt (208) i nærværende retningslinjer.
(
92
)
  Jf. også punkt (208).
(
93
)
  Se sag C-439/09 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 54. Se også afsnit 6.1.2.3.2.
(
94
)
  Se også analogt dom af 14. juni 2012, Auto 24 SARL mod Jaguar Land Rover France SAS, sag C-158/11, EU:C:2012:351, præmis 31.
(
95
)
  Se sag C-306/20 – Visma Enterprise, præmis 78.
(
96
)
  Se dom af 28. januar 1986, Pronuptia de Paris GmbH mod Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, C-161/84, EU:C:1986:41, præmis 16.
(
97
)
  Med henblik herpå tages der ikke hensyn til den integrerede forhandlers salg af konkurrerende leverandørers varer eller tjenester.
(
98
)
  Se sag C-306/96 – Javico mod Yves Saint Laurent Parfums, præmis 20.
(
99
)
  Jf. Kommissionens arbejdsdokument »Guidance on restrictions of competition »by object« for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice«, 25. juni 2014 (SWD(2014) 198 final, s. 4).
(
100
)
  Se dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen, C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 26.
(
101
)
  Se dom af 2. april 2020, Budapest Bank m.fl., sag C-228/18, EU:C:2020:265, præmis 35-37 og den deri nævnte retspraksis.
(
102
)
  Se især punkt (16), litra a)-i), i nærværende retningslinjer, der beskriver de typer effektivitetsgevinster, som generelt forbindes med vertikale begrænsninger, og afsnit 6.1.1. i nærværende retningslinjer om detailprisbinding. For generel vejledning om vurderingen af effektivitetsgevinster henvises også til retningslinjerne om anvendelse af artikel 101, stk. 3.
(
103
)
  Det skal bemærkes, at prisbinding kan være knyttet til andre begrænsninger, herunder horisontal samordning i form af »hub-and-spoke«-ordninger. Disse behandles i punkt 55 i de horisontale retningslinjer.
(
104
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i sag AT.40428 – Guess, betragtning 84, 86 og 137.
(
105
)
  Se Endelig rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren, punkt 602-603.
(
106
)
  Se Kommissionens afgørelse i sag AT.40182, Pioneer, betragtning 136 og 155, AT.40469 – Denon Marantz, betragtning 95, AT.40181 – Philips, betragtning 64 og AT.40465 – Asus, betragtning 27.
(
107
)
  Det at begrænse udbydere af onlineformidlingstjenesters, jf. forordningens artikel 1, stk. 1, litra e), mulighed for at dele deres vederlag i forbindelse med leveringen af onlineformidlingstjenesterne udgør ikke en alvorlig konkurrencebegrænsning som omhandlet i forordningens artikel 4, litra a), da det ikke begrænser køberens mulighed for at fastsætte sin salgspris. Se punkt (64)-(67) i disse retningslinjer, især punkt (67), litra a).
(
108
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i sag IV/32.737, Eirpage, særlig betragtning 6.
(
109
)
  Denne vejledning berører ikke vurderingen af horisontale aftaler mellem de detailhandlere, der etablerer og anvender en sådan opfyldelsesmodel i henhold til traktatens artikel 101, under hensyntagen til de horisontale retningslinjer.
(
110
)
  Jf. dom af 3. juli 1985, Binon mod AMP, C-243/83, EU:C:1985:284, præmis 44, dom af 1. oktober 1987, VVR mod Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, C-311/85, EU:C:1987:418, præmis 17, og dom af 19. april 1988, Erauw-Jacquery mod La Hesbignonne (C-27/87, EU:C:1988:183, præmis 15).
(
111
)
  I henhold til artikel 2 i forordning (EF) nr. 1/2003 bærer den virksomhed, der påberåber sig traktatens artikel 101, stk. 3, bevisbyrden for, at betingelserne i dette stykke i traktaten er opfyldt.
(
112
)
  Se herom punkt (13) og (16).
(
113
)
  Jf. også punkt (204), (206) og (210) vedrørende forskellige former for onlinesalg og restriktioner for onlinereklame.
(
114
)
  Se også sag C-439/09 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 54.
(
115
)
  Se også Kommissionens afgørelse i AT.40428 – Guess, betragtning 118-126.
(
116
)
  Se sag C-439/09 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 56 og 57 og punkt (224) i nærværende retningslinjer.
(
117
)
  Se f.eks. sag T-77/92 – Parker Pen mod Kommissionen, præmis 37.
(
118
)
  Se f.eks. dom af 9. juli 2009, Peugeot og Peugeot Nederland mod Kommissionen, sag T-450/05, EU:T:2009:262, præmis 47.
(
119
)
  Se f.eks. dom af 6. juli 2009, Volkswagen mod Kommissionen, sag T-62/98, EU:T:2000:180, præmis 44.
(
120
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i AT.40433 – Film merchandise, betragtning 54.
(
121
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i AT.40433 – Film merchandise, betragtning 52 og 53.
(
122
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i AT.40436 – Nike, betragtning 57, Kommissionens afgørelse i AT.40433 – Film merchandise, betragtning 61-63.
(
123
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i AT.37975 – PO/Yamaha, betragtning 111 og 112. En ordning, hvorefter leverandøren aftaler med sine forhandlere, at en forhandler, som sælger til et område, der er blevet tildelt en anden forhandler, skal betale den anden forhandler et gebyr, der er baseret på omkostningerne ved de tjenester, der skal udføres, har derimod ikke til formål at begrænse forhandlernes salg uden for deres tildelte område (jf. dom af 13. januar 2004, JCB Service mod Kommissionen, T-67/01, EU:T:2004:3, præmis 136-145).
(
124
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i AT.40436 — Nike, betragtning 71 og 72, Kommissionens afgørelse i AT.40433 — Film merchandise, betragtning 65 og 66.
(
125
)
  Artikel 3 i forordning (EU) 2018/302.
(
126
)
  Artikel 5 i forordning (EU) 2018/302.
(
127
)
  Se sag C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 36 og 37.
(
128
)
  Jf. også punkt (203).
(
129
)
  Se også Kommissionens afgørelse i AT.40428 — Guess, betragtning 118-126.
(
130
)
  For andre eksempler henvises til Endelig rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren, punkt 241.
(
131
)
  Se sag C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 56 og 57 og punkt (224) i nærværende retningslinjer.
(
132
)
  Se også Kommissionens afgørelse i AT.40428 — Guess, betragtning 118-126 og punkt 200 i nærværende retningslinjer.
(
133
)
  Sag C-230/16 — Coty Germany, præmis 64-69, Se også afsnit 8.2.3. i nærværende retningslinjer.
(
134
)
  Se også punkt (206), litra g).
(
135
)
  Se også punkt 203).
(
136
)
  Se også punkt 208), litra e).
(
137
)
  Se dom af 7. december 2010, Peter Pammer mod Reederei Karl Schlüter GmbH Co. KG og Hotel Alpenhof GesmbH mod Oliver Heller, forenede sager C-585/08 og C-144/09, EU:C:2010:740, præmis 93.
(
138
)
  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/302 af 28. februar 2018 om imødegåelse af uberettiget geoblokering og andre former for forskelsbehandling på grundlag af kundernes nationalitet, bopæl eller hjemsted i det indre marked og om ændring af forordning (EF) nr. 2006/2004 og (EU) 2017/2394 og af direktiv 2009/22/EF (
EUT L 60 I af 2.3.2018, s. 1
).
(
139
)
  Se sag C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 56 og 57.
(
140
)
  Se også punkt (222) vedrørende forordning (EU) 2018/302.
(
141
)
  Se sag C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmetique, præmis 55-58.
(
142
)
  Se også punkt (222) vedrørende forordning (EU) 2018/302.
(
143
)
  Se punkt (227).
(
144
)
  Se punkt (237).
(
145
)
  Se også punkt (222) vedrørende forordning (EU) 2018/302.
(
146
)
  Se f.eks. Kommissionens afgørelse i sag AT.40428, Guess, betragtning 65-78.
(
147
)
  Jf. også punkt (116).
(
148
)
  Se sag C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, præmis 55-58.
(
149
)
  Se også punkt (222) vedrørende forordning (EU) 2018/302.
(
150
)
  Medlemsstaternes domstole må heller ikke ændre rækkevidden af forordning (EU) 2022/720 ved at udvide dens anvendelsesområde til at omfatte aftaler, der ellers ikke er omfattet af forordning (EU) 2022/720. En sådan udvidelse, uanset hvilken betydning den måtte tillægges, ville påvirke den måde, hvorpå Kommissionen udøver sin lovgivende kompetence (dom af 28. februar 1991, Stergios Delimitis mod Henninger Bräu AG, C-234/89, EU:C:1991:91, præmis 46 (»sag C-234/89 - Delimitis«).
(
151
)
  Det er imidlertid usandsynligt, at der vil opstå en kumulativ afskærmende virkning, når de parallelle net af vertikale aftaler dækker mindre end 30 % af det relevante marked, jf. punkt 10 i bagatelmeddelelsen.
(
152
)
  Individuelle leverandører eller forhandlere med en markedsandel på højst 5 % anses generelt ikke for at bidrage væsentligt til en kumulativ afskærmende virkning, jf. punkt 10 i bagatelmeddelelsen og sag C-234/89 — Delimitis mod Henninger Bräu, præmis 24-27.
(
153
)
  Vurderingen af et sådant bidrag foretages i overensstemmelse med kriterierne i afsnit 8 om håndhævelsespolitikken i konkrete tilfælde.
(
154
)
  Se kapitel IV i forordning (EF) nr. 1/2003.
(
155
)
  Hvis en vertikal aftale falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1, jf. afsnit 3 i nærværende retningslinjer, opstår spørgsmålet om anvendelsen af forordning (EU) 2022/720 ikke, fordi forordning (EU) 2022/720 definerer kategorier af vertikale aftaler, der normalt opfylder betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3, hvilket forudsætter, at den vertikale aftale falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 101, stk. 1.
(
156
)
  Det er tilstrækkeligt, at Kommissionen påviser, at én af de fire betingelser i traktatens artikel 101, stk. 3, ikke er opfyldt. Dette skyldes, at alle fire betingelser skal være opfyldt, for at undtagelsen i artikel 101, stk. 3, kan finde anvendelse.
(
157
)
  Kravet i artikel 29 i forordning (EF) nr. 1/2003 angående den kompetente konkurrencemyndigheds bevisbyrde følger af den situation, hvor forordning (EU) 2022/720 ikke finder anvendelse, og en individuel virksomhed påkalder sig traktatens artikel 101, stk. 3, i et konkret tilfælde. I så fald påhviler det i henhold til artikel 2 i forordning (EF) nr. 1/2003 virksomheden at bevise, at alle fire betingelser i traktatens artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Med henblik herpå skal den underbygge sine påstande, jf. f.eks. Kommissionens afgørelse AT.39226 — Lundbeck, stadfæstet i dom af 8. september 2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, EU:T:2016:449, og af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen, sag C-591/16 P, EU:C:2021:243.
(
158
)
  Kommissionen benyttede sin beføjelse til at inddrage tidligere gældende gruppefritagelsesforordninger i sin beslutning af 25. marts 1992 (foreløbige forholdsregler) om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 i sag IV/34.072 — Mars/Langnese og Schöller, stadfæstet ved dom af 1. oktober 1998, Langnese-Iglo mod Kommissionen, C-279/95 P, EU:C:1998:447, og i Kommissionens beslutninger af 4. december 1991 (foreløbige forholdsregler), og af 4. december 1991 vedrørende en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 i sag IV/33.157 — Eco System/Peugeot.
(
159
)
  Jf. afsnit 3.1.
(
160
)
  Jf. også punkt (282).
(
161
)
  Det fremgår af punkt 84 i retningslinjerne om anvendelsen af traktatens artikel 101, stk. 3, at begrebet »forbruger« som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 3, omfatter alle direkte eller indirekte brugere af de produkter, der er omfattet af aftalen, herunder producenter, der anvender produkterne som input, grossister, detailhandlere og endelige forbrugere, dvs. fysiske personer, der ikke handler som led i deres erhverv, forretning, håndværk eller profession.
(
162
)
  Se retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3.
(
163
)
  Se dom i Ford mod Kommissionen, forenede sager 25/84 og 26/84, EU:C:1985:340, præmis 24 og 25, og punkt 44 i retningslinjerne om anvendelse af artikel 101, stk. 3.
(
164
)
  Se f.eks. Kommissionens beslutning 1999/242/EF (Sag nr. IV/36.237– TPS), 
EFT L 90 af 2.4.1999, s. 6
). På samme måde finder forbuddet i traktatens artikel 101, stk. 1, også kun anvendelse, så længe aftalen har et konkurrencegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkninger, jf. punkt 44 i retningslinjerne for anvendelse af artikel 101, stk. 3.
(
165
)
  Se punkt 85 i retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3.
(
166
)
  Se dom af 16. marts 2000, Compagnie Maritime Belge, forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, EU:C:2000:132, præmis 130. På samme måde er anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 3, heller ikke til hinder for anvendelse af traktatens regler om frie varebevægelser, fri udveksling af tjenester, fri bevægelighed for personer og frie kapitalbevægelser. Disse bestemmelser finder under visse omstændigheder anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis som omhandlet i traktatens artikel 101, stk. 1, jf. i den forbindelse dom af 19. februar 2002, Wouters m.fl., C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 120.
(
167
)
  Se dom af 10. juli 1990, Tetra Pak mod Kommissionen, sag T-51/89, EU:T:1990:41. Se også punkt 106 i retningslinjerne om anvendelsen af artikel 101, stk. 3.
(
168
)
  Se dom af 23. oktober 2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, sag T-65/98, EU:T:2003:281, præmis 104 og 156.
(
169
)
  Jf. artikel 2, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/2001 af 11. december 2018 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende energikilder (
EUT L 328 af 21.12.2018, s. 82
).
(
170
)
  Andre EU-regler kan også finde anvendelse på sådanne investeringer i vedvarende energi, herunder dem, der følger af artikel 106, stk. 1, i Traktaten, statsstøttereglerne og reglerne for det indre marked.
(
171
)
  Jf. også punkt (343).
(
172
)
  Endelig rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren, afsnit 4.4.
(
173
)
  Se sag C-230/16 — Coty Germany, præmis 64-69.
(
174
)
  Se sag C-230/16 — Coty Germany, præmis 24-36.
(
175
)
  Se punkt (147)-(150) i nærværende retningslinjer; og sag C-230/16 — Coty Germany, præmis 43-58.
(
176
)
  Se sag C-306/20 – Visma Enterprise, præmis 78.
(
177
)
  I nærværende retningslinjer henviser prissammenligningstjenester til tjenester, som ikke giver adgang til en direkte købsfunktion. Tjenester, der gør det muligt for brugerne at afslutte købstransaktioner ved at tilbyde salgs- og købsfunktioner, klassificeres som onlinemarkedspladser i forbindelse med nærværende retningslinjer. Begrænsninger af brugen af onlinemarkedspladser behandles i afsnit 8.2.3.
(
178
)
  Endelig rapport om undersøgelsen af e-handelssektoren, afsnit B.4.5.
(
179
)
  Et fast gebyr, som producenten betaler detailhandleren for at få plads til sit produkt på detailhandlerens hylder.
(
180
)
  Betaling af faste beløb til detailhandleren for at sikre fortsat hyldeplads til produktet.
(
181
)
  Der kan også være tale om en aftale som omhandlet i traktatens artikel 101, hvis kategoristyreren fremsætter ikkebindende anbefalinger, som systematisk gennemføres af forhandleren.
(
182
)
  Se EU-domstolenes retspraksis vedrørende udveksling af oplysninger mellem konkurrenter, f.eks. dom af 10. november 2017, ICAP mod Kommissionen, sag T-180/15, EU:T:2017:795, præmis 57, af 4. juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., sag C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 51, af 19. marts 2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, sag C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 127, af 21. januar 2016, Eturas UAB m.fl., sag C-74/14 ECLI:EU:C:2016:42, præmis 40-44, og af 10. november 2017, ICAP mod Kommissionen, sag T-180/15, EU:T:2017:795, præmis 57.
(
183
)
  Se dom af 14. november 1996, Tetra Pak mod Kommissionen, C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 37. Se også Kommissionens meddelelse om vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (
EFT C 45 af 24.2.2009, s. 7
).
(
184
)
  Se dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 917, 921 og 922.
(
185
)
  Se dom af 12. december 1991 i sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, T-30/89, EU:T:1991:70, præmis 67.

Summary:
Retningslinjer for vertikale begrænsninger
RESUMÉ AF:
Meddelelse fra Europa-Kommissionen: Retningslinjer for vertikale begrænsninger
HVAD ER FORMÅLET MED RETNINGSLINJERNE?
Retningslinjerne fastlægger de generelle regler for vurdering af 
vertikale virksomhedsaftaler
1
 og samordnede praksisser i henhold til artikel 
101
 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) (se 
resumé
) og 
Europa-Kommissionens
 forordning (EU) 
2022/720
 (den nye gruppefritagelsesforordning for vertikale aftaler — se 
resumé
).
Deres formål er at hjælpe virksomheder med at få mulighed for at vurdere deres vertikal virksomhedsaftaler med 
Den Europæiske Unions
 (EU) 
konkurrence
regler. Kommissionen understreger, at retningslinjerne ikke finder anvendelse på mekanisk materiel, og at de enkelte aftaler skal vurderes ud fra de konkrete fakta.
HOVEDPUNKTER
Retningslinjerne omfatter otte vigtige områder.
Vurdering af vertikal virksomhedsaftale afhængigt af, om leverandøren/eller køberen har en markedsandel på over 
30 %
Hvis hverken leverandør eller køber overstiger denne grænse, kan aftale ikke indehold visse strenge konkurrencebegrænsninger (»alvorlige konkurrencebegrænsninger«), og aftalen underlægges automatisk undtagelsen fra artikel 101 TEUF.
Hvis hverken leverandør eller køber har en markedsandel på over 
30 %
, eller aftalen indeholder en eller flere alvorlige konkurrencebegrænsninger, vurderes aftale først for at fastlægge, om den er omfattet af artikel 101, stk. 1, i TFEU, og, hvis den er et, om den opfylder vilkårene for den undtagelse, der fremgår af artikel 101, stk. 3, i TFEU.
Mulige indvirkninger på vertikale virksomhedsaftaler
Positive.
 Lavere priser, fremme af ikkeprisbestemt konkurrence, forbedret kvalitet og andre positive indvirkninger på konkurrencen.
Negative.
 Konkurrencebegrænsning for andre leverandører eller købere ved at skabe barrierer i forhold til indtrængen eller ekspansion, som begrænser kundens valg eller øger prinserne.
Aftalen falder generet uden for anvendelsesområdet i artikel 101, stk. 1, i TFEU
. Disse omfatter:
aftaler, som ikke væsentligt indvirkning på handel mellem medlemsstaterne (»ikke har indvirkning på handlen«), som ikke indebærer mærkbar konkurrencebegrænsning (»mindre vigtige aftaler«), eller aftaler som involverer 
små og mellemstore virksomheder
;
agentaftaler, hvor et foretagende forhandler og/eller indgår salgs- eller købsaftaler på vegne af en anden virksomhed og forudsætter ikke væsentlige, økonomiske risici i forhold til salgs- eller købsaktiviteten.
Anvendelsesområdet for (EU) 2022/720
. Dette omfatter:
»sikker havn«
, som fastlagt ved forordningen for aftaler, der opfylder dennes vilkår
definition på en vertikal virksomhedsaftale:
 »en aftale eller samordnet praksis, der indgås af to eller flere virksomheder, der befinder sig på forskellige niveauer i produktions- eller distributionskæden, hvad angår aftalen eller den samordnede praksis, og som omhandler betingelserne for parternes køb, salg eller videresalg af visse varer eller tjenesteydelser;«;
vertikal virksomhedsaftaler på den online platformøkonomi
, som generelt ikke er kvalificeret som agentaftaler, er ikke omfattet af anvendelsesområdet for 101, stk. 1, i TFEU;
særlige begrænsninger for anvendelse af forordning (EU) 2022/720
, herunder for:
aftaler, som involverer sammenslutninger af detailhandlere
aftaler vedrørende 
intellektuelle ejendomsrettigheder
aftaler mellem konkurrenter
aftaler med onlineformidlingstjenester, som har en hybrid funktion (»hybride platforme«)
aftaler som er omfattet af andre gruppefritagelsesforordninger.
Markedsafgrænsning og beregning af markedsandele
Kommissionens meddelelse om markedsafgrænsning
 fastlægger vejledning omkring de regler, kriterier og bevismidler, som Kommissionen anvender.
Forordning (EU) 2022/720
 fastlægger, at købers og sælgers markedsandele i princippet beregnes ud fra værdien under hensyntagen til alle indtægtskilder fra salg af varer og tjenesteydelser. I tilfælde af at der ikke er tilgængelige oplysninger om værdien, kan der anslås en værdi ud fra andre pålidelige markedsoplysninger, som f.eks. oplysninger om mængder.
Alvorlige begrænsninger i forordning (EU) 2022/720
. Disse begrænsninger:
skal generelt forbydes, da den ulempe det kan forvolde forbrugerne
medføre udelukkelse af hele den vertikale virksomhedsaftale i forhold til fordelene ved gruppefritagelse
omfatte prisaftaler og begrænsninger i territorier eller kunder, til hvem køberen aktivt eller passivt sælger aftalevarerne eller -tjenesterne.
Regler for tilbagekaldelse eller manglende anvendelse
. Dette vedrører:
Kommissions beføjelser og de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser til at tilbagetrække fordelene ved gruppefritagelse i forhold til individuelle, vertikale virksomhedsaftaler, hvor de relevante myndigheder finder, at aftalen ikke opfylder en eller flere af betingelserne i artikel 101, stk. 3, i TEUF
Kommissionens beføjelser til at vedtage forordninger, som forordning (EU) 2022/720 ikke længere gælder for, særligt når parallelle netværk af lignende, vertikale begrænsninger omfatter mere end 
50 %
 af et relevant marked.
Håndhævelse af reglerne i konkrete tilfælde
 Dette:
forklarer, hvordan kommissionen vurderer i henhold til artiklerne 101, stk. 1 og 101, stk. 3, vertikale virksomhedsaftaler, der ikke har fordel af den gruppefritagelse, der er fastlagt i artikel (EU) 2022/720
giver vejledning til vurdering af specifikke, vertikale begrænsninger, som f.eks. mærkeeksklusivitet, eksklusiv levering, begrænsninger i brugen af onlinemarkedspladser eller prissammenligningstjenester og partsforpligtelser.
HVORNÅR GÆLDER RETNINGSLINJERNE FRA?
De trådte i kraft sammen med den nye gruppefritagelsesforordning, som trådte i kraft den 
1. juni 2022
 og erstatter 
retningslinjerne
 fra 2010.
BAGGRUND
Artikel 101, stk. 1, i TFEU forbyder aftaler mellem virksomheder, som forhindrer, begrænser eller fordrejer konkurrence. Vertikale virksomhedsaftaler omfatter to eller flere virksomheder, der drives på forskellige niveauer i produktions- eller distributionskæden.
Artikel 101, stk. 3, i TFEU tillader sådanne aftaler, hvis de:
forbedrer produktion af varer eller fordelingen af varerne eller fremme teknologisk og økonomisk fremgang
sikrer forbrugeren en rimelig andel af fordelen herved
omfatter ikke begrænsninger, der ikke er nødvendige for opnåelse af fordelene
ikke fuldstændig forhindrer konkurrence.
Forordningen om vertikale gruppefritagelser undtager vertikale virksomhedsaftaler, der opfylder visse betingelser i forbindelse med at muliggøre »
sikker havn
«.
Forordningen og de ledsagende retningslinjer for vertikale begrænsninger er revideret for at tilpasse dem til et virksomhedsmiljø, der ændret på grund af væksten inden for 
e-handel
.
For yderligere oplysninger henvises til:
Gruppefritagelser — vertikale virksomhedsaftaler
 (Europa-Kommissionen).
VIGTIGE BEGREBER
Vertikal virksomhedsaftale.
 En aftale eller ordning mellem to eller flere virksomheder, der opererer inden for forskellige led i produktions- eller distributionskæden, og som vedrører de betingelser, på hvilke de køber eller sælger varer eller tjenester.
HOVEDDOKUMENT
Meddelelse fra Kommissionen — Kommissionens meddelelse 
Retningslinjer for vertikale begrænsninger
 (EUT C 248, 
30.6.2022
, 
s. 1-85
).
TILHØRENDE DOKUMENTER
Kommissionens forordning (EU) 
2022/720
 af 
10. maj 2022
 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EUT L 134 af 
11.5.2022
, 
s. 4-13
).
Konsolideret udgave af traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde — tredje del — Unionens interne politikker og foranstaltninger — afsnit VII — De fælles regler om konkurrence, fiskale spørgsmål og indbyrdes tilnærmelse af lovgivningerne — kapitel 1 — Konkurrencereglerne — 1. afdeling — Regler for virksomhederne — 
artikel 101
 ((tidl. artikel 81 i TEF) (EUT C 202 af 
7.6.2016
, 
s. 88-89
).
seneste ajourføring 
9.9.2022