התראת בטלות

התראת בטלות היא פסיקה של בית המשפט העליון, בעתירה המוגשת לפניו לקבוע בטלות של דבר חקיקה, שבה נמנע בית המשפט מלהורות על הבטלות המבוקשת, אך קובע שבטלות כזו תיקבע במופע עתידי של הנושא הנדון.

חוקרת המשפט בל יוסף תיארה את משמעותה של התראת הבטלות:
בית המשפט מודיע למדינה על-גבי פסק הדין כי הסדר מסוים הוא על-גבול חוסר החוקתיות (או החוקיות), וכי ככל שהוא יימשך, הוא יבוטל על ידי בית המשפט. למחוקק הבחירה אם להותיר את המצב החוקי ללא שינוי ולהסתכן בבטלות ההסדר, או לשנות את המצב המשפטי ולהימנע מאותו סיכון.

נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, התייחסה להתראת הבטלות, כדוגמה להשתדלות בית המשפט "למצות כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת בדבר עצמה, על מנת לייתר הכרעה שיפוטית":
דוגמה נוספת למדיניות שיפוטית החותרת להסדרת סוגיות רגישות ומורכבות בנתיב אשר ייתר את ההכרעה השיפוטית ניתן למצוא בהלכה שפותחה בבית המשפט העליון אשר נהוג לכנותה "התראת בטלות" ועל פיה נוהג בית המשפט להצביע על פגמים משפטיים שנפלו בהתנהלות של מי מהרשויות, אך נמנע מלהתערב ולבטל את הפעולה על מנת לאפשר לה לתקן בעצמה את הטעון תיקון.

מקרים של התראת בטלות

חוק יסוד: הממשלה - סגן שר במעמד שר
ההסתדרות הרפואית בישראל עתרה לבג"ץ בדרישה שיורה למנות שר במשרה מלאה במשרד הבריאות, במקום ההסדר של "סגן שר במעמד שר" שהיה נהוג, לפי ח"כ יעקב ליצמן היא סגן שר הבריאות, כשפורמלית מחזיק ראש הממשלה בתיק הבריאות, אך למעשה אינו מעורב בפעילות המשרד. העתירה נדחתה, אך בפסק דינו ציין השופט אליקים רובינשטיין:
בסופו של יום נאמר דברינו במבט צופה פני עתיד, ואכנה זאת "התראת בטלות". ... נראה כי המוסד של "כאילו", של סגן שר הממלא את פונקציות השר עד קצה גבול היכולת הפורמלית כשהשר המכהן הוא ראש הממשלה, להבדיל מסגן שר במתכונתו הבסיסית, הוא מוסד הקרב לתום דרכו. על המערכת הממשלתית ליתן דעתה כי פסק דין זה, אף אם לא הביא להתערבות שיפוטית נוכח הרקע שתואר, מהווה תמרור לעתיד. מה שאין אדם מן היישוב יכול לקבל כהגיוני ומתקבל על הדעת, ושיש לו פתרון אחר –ראוי כי ייפתר בדרך הנכונה, ההוגנת כלפי כולי עלמא והמגשימה את רוח החוק, קרי, מינוי שר ככל משפטו וחוקתו. ראוי משרד ממשלתי כי מי שעומד בראשו בפועל, במהות, יהא בעל כל הכוחות והסמכויות, מהחל ועד כלה, למלא את תפקידו ולשרת את הציבור כך יהא לעתיד לבוא, ואנו יוצאים מהנחה כי כך יהא בממשלה הבאה למצער.

בעקבות עתירה שהגישה מפלגת "יש עתיד", מימש בג"ץ את התראת הבטלות, ופסק שליצמן לא יוכל לכהן כסגן שר במעמד של שר ועליו להתמנות לשר.
כעבור כשלוש שנים, אישרה הכנסת תיקון לחוק יסוד: הממשלה המאפשר כהונה כסגן שר כאשר פורמלית ראש הממשלה הוא השר, דבר שאיפשר את חזרתו של ליצמן לתפקיד סגן שר הבריאות.

מס ריבוי דירות
בבג"ץ מס ריבוי דירות התבקש בג"ץ לפסול, עקב פגם בהליך החקיקה, את פרק י"ב לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016, שבו הוטל מס ריבוי דירות.

בניסיון למנוע את פסילת החוק הציעה הכנסת כי "במישור הסעד, על בית המשפט להסתפק בקביעה, כי אכן נפל פגם היורד לשורש הליך החקיקה; בעקבותיה יש ליתן 'התראת בטלות'. בגדר 'התראת הבטלות' יובהר מהם אותם מצבים המצדיקים ביטול חוק בשל פגמים בהליך חקיקתו, ויצוין כי מעתה ואילך חוקים אשר בהליך חקיקתם יפלו פגמים מעין אלה – יבוטלו." פסק הדין (פסקה 54 לחוות הדעת של השופט נעם סולברג) מנה רשימה ארוכה של עתירות דומות שנדחו בנימוק שהפגמים שנפלו בהליכי החקיקה שנדונו אינם מצדיקים התערבות שיפוטית. השופט סולברג ציין כי:
האם דיינו בנדון דידן ב'התראת בטלות' – תמרור אזהרה לעתיד – כפי שמציעים ב"כ הכנסת? דומני שהתשובה היא בשלילה. דווקא מחמת חומרתו של הפגם שנפל בהליך החקיקה, ואשר נצבע בצבעים קודרים על ידי ב"כ הכנסת, בחששם כי רב לרפיון ולזילות של הליכי החקיקה; בשים לב לחוות דעתו של היועץ המשפטי לכנסת ולדבריו לפנינו על הצורך ביציקת תוכן בעקרון ההשתתפות ובהתוויית רף מינימלי; וכשתמרורי אזהרה – שהם למעשה 'התראות בטלות' – ניתנו שוב ושוב תוך הבעת מורת רוח רבה מפגמים בהליכי חקיקה חפוזים של חוק ההסדרים וחוקים אחרים (ראו רשימת האסמכתאות בפסקה 54 לעיל); סבורני כי אין די בהתראה גרידא במבט צופה פני עתיד.
בהתאם לכך, הצעת הכנסת לא התקבלה, ובג"ץ לא הסתפק בהתראת בטלות, אלא פסל את החוק בדרך של בטלות יחסית, כלומר החזרת החוק לשלב שבו קרתה התקלה - דיון בוועדת הכספים לשם הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית. הכנסת לא חזרה לדון במס זה.

חוק יסוד: משק המדינה
בחוק יסוד: משק המדינה נקבע "התקציב יהיה לשנה אחת". בשנת 2009 נחקק, כהוראת שעה, חוק יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה), שנועד לאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי. בשנת 2010 הוארך תוקפה של הוראת שעה זו בשנתיים נוספות. נגד שיטה זו, של שינוי חוק יסוד בהוראת שעה, הוגשה עתירה לבג"ץ. העתירה נדחתה, אך הנשיאה דורית ביניש ציינה בפסק דינה: "מוטב יהיה אם בעתיד תימנע הכנסת מלעשות שימוש בהוראות שעה לתיקון הוראות חוקתיות. מכל מקום, כל עוד לא נקבע המתווה לחקיקה, לתיקון ולשינוי של חוקי יסוד, יש להותיר הליך חקיקה מסוג זה למקרים חריגים, קיצוניים וייחודיים, וזאת משום מעמדם של חוקי היסוד". חרף הסתייגות זו, גם לשנים 2013–2014 נקבע תקציב דו-שנתי, וכך גם לשנים 2015–2016 ואחריהן לשנים 2017–2018. בשנת 2016 הוגשה עתירה נוספת, המבקשת לבטל את הוראת השעה לשנים 2017 ו-2018 משום שהתקבלה בחוסר סמכות. העתירה לביטול הוראת השעה נדחתה, אך בג"ץ הוציא התראת בטלות, לפיה "אין עוד מקום לתקן את חוק היסוד ולכונן תקציב שאינו חד-שנתי על דרך הוראת שעה; וככל שכך ייעשה, צפוי הוא לביטול על פי התראה זו."

חוק יסוד: הכנסת
פסק דין של בג"ץ עסק בעתירה שביקשה להורות על בטלותו של תיקון מס' 50 לחוק יסוד: הכנסת, שבו נקבעו, בהוראת שעה, הוראות ביחס לתקציב המדינה לשנת הכספים 2020. פסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, אכן קבע שהתיקון אינו ראוי, ונימק מדוע לא תינתן הוראת בטלות אלא רק התראת בטלות:
הכנסת, בכובעה כרשות המכוננת, קבעה זה מכבר את נקודת האיזון ולפיה אם נגזר, בצוק העיתים, לפעול ללא תקציב מדינה מאושר, על הממשלה לפעול בהקשר זה באופן מוגבל ומצומצם בהתאם להוראות הקבועות בחוק יסוד: משק המדינה. תחת זאת, אושרה במקרה דנן הוראת שעה המיטיבה עם הממשלה ה-35 בלבד, בדרך של הגדלת תקרת התקציב ההמשכי, וזאת ללא כל צידוק או הסבר ענייני. הימנעותם של המשיבים מאישור תקציב מחד גיסא, והכשרת הוצאה ממשלתית רחבה (ובכלל זה חלוקתם של כספים קואליציוניים) כאילו אושר תקציב מאידך גיסא – מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שאין לקבלו.
עם זאת, בשים לב לכך ששנת הכספים 2020 הסתיימה זה מכבר; כי נציג משרד האוצר טען בדיון ביום 2021.2.2 שהרוב המוחלט של התוספת הכספית חולק; כי הכנסת ה-23 התפזרה והכנסת ה-24 אך הושבעה; וכי מקבלי המקדמות בהתאם להוראת השעה לא צורפו כמשיבים ולא קיבלו הזדמנות לטעון בפנינו לעניין השבתן, אני סבורה כי מבלי למעט מחומרת השימוש לרעה בסמכות המכוננת במקרה דנן, יש להסתפק ב"התראת בטלות", ולקבוע כי לא ניתן לתקן את חוק יסוד: משק המדינה כך שתוגדל תקרת התקציב ההמשכי לצורך מימון מטרות שאינן עולות בקנה אחד עם תכליתו של מנגנון זה וללא צידוק מספק, וכי ככל שכך ייעשה בעתיד – צפוי התיקון להתבטל על פי ההתראה הנוכחית.

קישורים חיצוניים
 בל יוסף, שבע הערות קצרות על התראת הבטלות, הבלוג של הסניף הישראלי של ICON-S

הערות שוליים

מונחים משפטיים
ישראל: משפט חוקתי