בג"ץ עמותת הפורום החילוני נגד שר הבריאות

בג"ץ 1550/18 הפורום החילוני נ' שר הבריאות (מכונה גם "בג"ץ החמץ") הוא פסק דין מ-30 באפריל 2020 שבמסגרתו קבע בית המשפט העליון כי האיסור על הכנסת חמץ בפסח לבתי החולים אינו חוקתי, ועל כן בטל. עוד קבע בית המשפט כי למאבטחים אין סמכות לבצע חיפוש בכליהם של הבאים לבית החולים, במטרה לאתר חמץ, שכן החיפוש בתיקים דורש מקור סמכות, והסמכות הניתנת למאבטחים מוגבלת לתכלית ביטחונית.

פסק הדין דן בעתירת עמותת הפורום החילוני, עמותת עדאלה ומספר אישים נוספים, נגד שר הבריאות וגורמים נוספים במערכת הבריאות, שביקשה לבטל את מדיניות איסור הכנסת החמץ לשטחי בתי החולים. במסגרת העתירה, שהוגשה בשנת 2018, המדינה נתבקשה לנמק מדוע לא תתאפשר הכנסת חמץ לבתי החולים על ידי אנשים פרטיים. עוד התבקשה המדינה להסביר מדוע לא יאפשרו הכנסת מזון (לרבות חמץ) לבתי החולים בתקופת הפסח, תוך קביעת הסדרים מתאימים אשר יאפשרו שמירה על כשרות המזון המוגש על ידי בית החולים; זאת בין בדרך של הגשת המזון המסופק על ידי בית החולים בכלים חד-פעמיים או על ידי מציאת פתרון מידתי אחר.

נדבך נוסף בעתירה עניינו תקיפת סמכות מאבטחי בתי החולים לחפש בכליהם של הבאים בשערי בית החולים במטרה למצוא חמץ. המשיבים נדרשו על ידי בית המשפט לנמק מדוע לא יימנעו המאבטחים בבתי החולים מלנקוט צעדים לאכיפת נושא הכשרות בפסח, לרבות בדרך של הערות לבאי בתי החולים בנושאי מזון וכשרותו.

בעקבות פסק הדין תוקן לקראת חג הפסח תשפ"ג חוק זכויות החולה, ומנהלי בתי החולים הוסמכו להגביל הכנסת חמץ לבית החולים. החוק מתיר לכל מנהל בית חולים לקבוע את המדיניות בנושא ומתיר לו להתקין כללים האוסרים על הכנסת החמץ, אך אינו מסמיך אותו לאפשר חיפוש בכליהם של הבאים בשערי ביתה חולים. כמו-כן, החוק מאפשר למנהל בית החולים לקבוע כי באזורים מסוימים תתאפשר הכנסת חמץ, ומגביל את מנהל בית החולים בהפעלת שיקול דעתו, כך שחובה עליו לשקול חלופות אחרות ולהתחשב בזכויות המטופלים ובצורכיהם, ובכלל זה צורכיהם הרפואיים. החוק גם מאפשר למנהל בית החולים להביא בחשבון את צרכי המלווים והעובדים.

רקע לעתירה 
הראשון שהתבטא בעניין מדיניות בתי החולים היה העיתונאי גדעון לוי, שכתב מאמר בגנות המדיניות הזו כחלק ממגמת התרחקותה של ישראל מערכים ליברליים מודרניים. לוי כתב כי "השנה היא 2017, המציאות היא ימי הביניים. ישראל יכולה לנופף כאוות נפשה בדמוקרטיה היחידה או בגיי־פרנדלי. היא חשוכה. היא כפייתית. חשכתה הולכת ומתקדרת. חשרת עבים מכסה על שמיה. אין מדינה בתבל שמפשפשת בתיקים כדי למצוא אוכל אסור, זולת אולי איראן. הבעיה היא, שמשטרת החמץ היא הרבה יותר ישראל מאשר "מובילאיי"; מאבטח החמץ הוא הרבה יותר ישראל מעמוס עוז."

העיתונאי אורי משגב הוסיף כי "[שבוע פסח] זה שבוע שבו מותר רשמית לדרוס את החילונים, לרמוס את זכויות הפרט שלהם, להדירם ולהשפילם. זה כמובן נכון ביתר שאת לגבי הלא־יהודים, אבל אותם מותר לדרוס ולרמוס ולהשפיל כל השנה." היו שביקשו להסביר כיצד הדבר מתקשר למגמת הקצנה כללית בדיני הכשרות.

טענות העותרים
עמותת הפורום החילוני טענה כי המדיניות מהווה כפייה דתית חמורה ומשפילה, שכן מדובר בהתערבות בהחלטות פרטיות ואינטימיות של הפרט. עוד טענה העמותה כי למאבטחים אין סמכות לבצע בדיקות כשרות. עמותת עדאלה טענה כי מדיניות זו מובילה להפרת עקרון איסור ההפליה על רקע לאום ודת המעוגן בחקיקה והחלה על חולים, אנשים עם מוגבלות, עובדים בבתי חולים, סטודנטים הלומדים בבתי חולים ומבקרים. העותרים הסכימו כי אין מניעה שהאוכל שמספק בית החולים יהיה כשר לפסח, אך המחלוקת עוסקת באיסור להכניס חמץ לשימוש בחדר או במרחב האישי שבו שוהה המטופל.

עמותת עדאלה הוסיפה וטענה כי מלבד הכפייה הדתית, מדובר בפגיעה בחולים הערבים, שנכפים עליהם דיני הכשרות.

העותרים הפנו לכך שהזכות לפרטיות מעוגנת בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבו נקבע כי "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו".

דיון בעתירה
בתשובת המדינה לבג"ץ, טענה המדינה כי אין למאבטחים סמכות לאכוף את נוהלי הכשרות, אך עובדים אחרים יוכלו להפנות את תשומת לב המבקרים לנוהלי הכשרות. ואולם,  של חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, הוא החוק המקנה סמכות למאבטחים, קובע כי "שימוש בסמכויות לפי חוק זה, יהא לשם שמירה על ביטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת ומפני אלימות, וזאת במקום ובדרך שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, פרטיותו וזכויותיו".

ב-5 במרץ 2019 נתן בג"ץ צו על תנאי שזו לשונו:
ניתן בזה צו על תנאי המופנה למשיבים ומורה להם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יאפשרו הכנסת מזון (לרבות חמץ) לבתי החולים בתקופת הפסח, תוך קביעת הסדרים מתאימים אשר יאפשרו שמירה על כשרות המזון המוגש על ידי בית החולים; זאת בין בדרך של הגשת המזון המסופק על ידי בית החולים בכלים חד פעמיים או על ידי מציאת פתרון מידתי אחר. עוד ינמקו המשיבים מדוע לא יימנעו המאבטחים בבתי החולים מלנקוט צעדים לאכיפת נושא הכשרות בפסח, לרבות בדרך של הערות לבאי בתי החולים בנושאי מזון וכשרותו.

במהלך הדיונים בטרם מתן פסק הדין, הביעו השופטים את הסתייגותם ומורת רוחם מההנחיה שמקבלים המאבטחים למנוע הכנסת מזון לבית החולים, והדגישו את החריגה מסמכות שיש בהנחיה זו. כך, למשל, אמר השופט עוזי פוגלמן לבאי כוח המדינה: "בודק ביטחוני וכשרות זה בשר וחלב. אתם מערבבים מין בשאינו מינו". השופט עופר גרוסקופף אמר: "הנושא של הכשרות זה לא עניינו (של המאבטח). יש הגדרה ברורה של מה תפקידו".
כבר בדיון הראשון, לאור הערות השופטים, הודתה נציגת המדינה כי: "חודד למאבטחים שאינם יכולים למנוע כניסתו של אדם עם מזון אם הוא מתעקש להיכנס."

מהדיונים עלה כי לשיטת המדינה, לא הייתה בעיה חוקית לעשות בדיקת חמץ בגופם של אנשים, וככל שיימצא חמץ על המאבטח להסב את תשומת ליבו של הנכנס בשערי בית החולים לנהלים האוסרים על הכנסת חמץ; אך מנגד אין למאבטח סמכות לכפות על הבא בשערי בית החולים למנוע את כניסתו עם החמץ ככל שזה אינו מכבד את נוהלי בית החולים. ההיגיון בעמדת המדינה הוא אפוא של שימוש בפטרנליזם ליברטריאני , דהיינו, הסתמכות על נטייתו של אדם נורמטיבי שלא להכניס מזון לבית החולים בהוראת המאבטח. המדינה הבהירה כי ישנו קושי, במצב המשפטי הקיים, להציב פקחי כשרות של ממש.

הצעות פשרה 
כהצעת פשרה, הוצע על ידי המדינה להתיר צריכת חמץ רק במתחמים סגורים ומבודדים, אך השופטים ביקשו מהרבנות לבחון שוב את עמדתה, ולהציע פתרון מידתי אחר, בדמות אכילת חמץ בכלים חד-פעמיים. השופט ניל הנדל אף העיר למדינה כי "נראה שאתם לא מנסים למצוא שום פתרון".

משרד הבריאות אמר כי לא ניתן להגיש אוכל בכלים חד-פעמיים מסיבות בטיחותיות וכלכליות. הצעת הפשרה של המדינה נתפסה כמשפילה על ידי העותרים, ואלה כינו אותה לא פעם כהצעה להקים "מכלאות חמץ בשולי בית החולים". מתחמי החמץ המוצעים היו אמורים לקום, על פי ההצעה, בתצורת אוהלי חמץ, מחוץ לבניינים, במדשאות המתחם. ארבעה חודשים לאחר מכן, הציעה המדינה פתרון דומה, שבסופו של דבר נדחה. מטעם ארגון עדאלה נמסר כי "למרות התנגדות העותרים לפתרון מאוד דומה שהוצג בדיון בפני שופטי בג״ץ, וחרף הביקורת החריפה שהעבירו השופטים במהלך אותו דיון והוצאת צו על תנאי נגד המדינה בגלל החשש לפגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם של באי בית החולים - באה המדינה ומציעה את אותה הגברת בשינוי אדרת".

במהלך הדיון בעתירה
חרף הוצאת הצו על תנאי ולמרות הסתייגות בית המשפט מפרקטיקת בדיקת החמץ ואמירותיו נגד הסמכות, טרם פסק הדין המשיכו בתי החולים לאכוף את איסור הכנסת החמץ באמצעות מאבטחים, והמשיכו לעשות זאת אף בשנה העוקבת.

מטעם אתר "וואלה!" נבדקה מידת האכיפה של האיסור על הכנסת חמץ, ונתגלה כי במרבית בתי החולים האכיפה איננה אפקטיבית בעצירת מי שחדור להפר אותה, אלא נשענת על השילוט והאיסור בלבד.

לשיטת מנכ"ל מרכז רפואי הדסה, זאב רוטשטיין, היות שהמאבטחים הם עובדיו, הרי שכחלק מהפררוגטיבה שלו כמעסיק הוא רשאי להורות להם לבדוק בכליהם של אנשים ולמנוע הכנסת חמץ. עם זאת, עמדתו של מנכ"ל בית החולים הייתה מנוגדת לקביעת בית המשפט באותה עת, ואף לעמדת המדינה בתשובתה לבג"ץ.

תגובת הרבנות 
הרבנות הראשית קיבלה היתר מיוחד וחריג מהיועץ המשפטי לממשלה להיות מיוצגת בדיון באמצעות עורך דין חיצוני, פרופסור אביעד הכהן. הרבנות טענה כי דווקא הכנסת חמץ לבתי חולים בפסח פוגעת בזכות לחיים ובחופש הדת, באשר אנשים יימנעו מלהתאשפז בבתי החולים משניתן יהיה לאכול בהם חמץ. הרבנות אף הסתייגה מפתרונות הפשרה, בדמות מתחמי החמץ מזה וכלים חד-פעמיים מזה. בתצהיר התייחס אחראי הכשרות ברבנות הראשית, הרב יעקב סבג, לשתי החלופות שהוצעו כפתרון וכתב כי אימוץ כל אחת מהחלופות עלול להביא "ברמה של 'ודאות קרובה', ליצירת מכשולים גדולים וחמורים בנושא כשרותם של בתי חולים בפסח ולהביא להכשלת הציבור, הטעייתו, רמייתו והונאתו, הן לפגיעה קשה בערכי יסוד חוקתיים אחרים כגון הזכות לחיים (עקב חשש להימנעות שומרי כשרות מקבלת הטיפול שלו הם זקוקים בבית החולים במהלך חג הפסח), עיקרון השוויון, חופש הדת, והן יצירת מחלוקות סכסוכים ומתחים חברתיים שלא לצורך ובעצימות גבוהה שסופם מי ישורנו".

ברבנות טענו עוד כי שמירת אופיו של חג הפסח אינה רק בעלת ערך דתי הלכתי, "אלא לא פחות מכך - ערך לאומי", וכי איסור אכילת חמץ הוא אחד הסמלים הבולטים של החיים בישראל. לטענת הרבנות, בקשתה היא למנוע ממקום שמציג עצמו ככשר לפסח, לגרום לשומרי כשרות לאכול חמץ בימי החג. ברבנות טענו כי אין הוראת חוק המחייבת באופן מפורש בתי חולים לשמור על כשרות, אך בפועל בתי החולים עושים זאת.

באשר לפתרון של הקמת "מתחמי חמץ" בחצרות בתי החולים בפסח, אנשי הרבנות טענו כי הדבר נבדק לעומק ונמצא כי יוביל בסבירות גבוהה לזליגה וערבוב של מזון כשר ושאינו כשר "ומכאן להכשלת הציבור שומר הכשרות". באשר לחלופה של שימוש בכלים חד-פעמיים בתוך בית החולים, הרבנות טוענת כי הדבר עלול לסכן את חיי החולים ולהוביל לשורה של תקלות ונזקים. במשרד הבריאות התנגדו לפתרון זה בעבר, ואמרו כי זוהי חלופה לא ישימה מבחינה טכנית, כלכלית וסביבתית. שימוש בכל בתי החולים בכלים חד-פעמיים בפסח אינו מאפשר את הגשת כל סוגי המזון לחולים, כרוך בעלות של מיליוני שקלים ופוגע בסביבה.

פסק הדין
השופט עוזי פוגלמן ציין בפתח פסק דינו כי "מן הראוי היה להגיע להסכמות מעשיות שיתנו מענה הולם לצרכים השונים של האוכלוסייה המאושפזת בבתי החולים בימי החג. זאת, בשים לב לאיזונים המורכבים שבין חופש הדת של החולים המבקשים לצרוך מזון כשר מזה, לבין עקרונות של חופש מדת, שוויון וכבוד האדם מזה. לצערנו, הדבר לא הסתייע. משאלה הם פני הדברים, נדרשים אנו להכריע בשאלות המשפטיות שהוצגו בעתירות שלפנינו על יסוד הדין ויישומו על עבודות המקרה דנן" (פסקה 29).

לעניין הסמכות, הסביר השופט פוגלמן כי עקרון חוקיות המינהל הוא עקרון יסוד, וחשוב להקפיד בקיומו במיוחד שעה שעומדת על הפרק פגיעה בזכות יסוד. על-פי עיקרון זה, על המדינה להישען על הסמכה בחוק משהיא מבקשת לאכוף את איסור כניסת החמץ בבתי החולים. נקבע כי המדיניות פוגעת פגיעה קשה באוטונומיה של המאושפזים ושל בני משפחותיהם, הנאלצים לבוא לבית החולים. עוד נקבע כי יש פגיעה בחופש מדת.

השופט פוגלמן קבע כי חלופת המתחמים בחצרות בתי החולים, שבהם ניתן יהיה לצרוך חמץ, אינה ראויה. מעמדת משרד הבריאות עולה שהיא בלתי ישימה ביחס לחלק מבתי החולים, ולמעשה קיימים קשיים נוספים המראים כי עמדת המשרד היא עמומה. בנוסף, החלופה מתעלמת ממצבם הבריאותי הקשה של חלק מהחולים המאושפזים שלא יוכלו לבצע את המסע לחצרות. בנוסף, נקבע כי יש כאן פגיעה בפרטיות החולים, שייאלצו לאכול תחת השגחה עם תיוג מפלה המעביר מסר פוגעני.

על רקע איזון הפגיעות החוקתיות עלתה השאלה האם קיים מקור חקיקה המסמיך הוצאת נהלים מסוג זה. המדינה ובתי החולים הצביעו על  לחוק זכויות החולה, הקובע כי "מטופל המאושפז במוסד רפואי רשאי לקבל מבקרים בזמנים ועל פי הסדרים שקבע מנהל המוסד הרפואי", אך נקבע כי מדובר בהוראה כללית, שאינה מספיק לעמידה בעקרון חוקיות המנהל, הדורש הסמכה בחוק: "בסעיף זה אין ולו בקירוב ביטוי להסמכה ברורה ומפורשת של הנהלות בתי החולים להגביל את הכנסת המזון אליהן מטעמי כשרות ואין בו כדי להקנות להן סמכויות הכרוכות בפגיעה בחופש מדת ובאוטונומיית המטופל במרחב האישי המצומצם המסור לו בבית החולים, הנגזרת מערך כבוד האדם. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף בענייננו, מקום שהשיקולים המנחים את פעולת הרשות המינהלית הם שיקולים דתיים, אז נדרשת קביעה מפורשת וברורה, בחקיקה ראשית, 'בדברים שאינם משתמעים לשתי פנים' " (פסקה 61).

מקור סמכות נוסף שעמד לדיון הוא  לפקודת בריאות העם, 1940, המאפשר למנכ"ל משרד הבריאות להתקין תקנות הקובעות את הדרישות בנושא "הכנתו ואגירתו של מזון, הן לחולים והן לחבר העובדים". אלא שהוראה זו מקנה סמכות למנכ"ל ולא לבתי החולים, ובכל הנוגע לענייני הכשרות ניתן שיקול הדעת לבתי החולים, וממילא לא הוצאו הוראות ארציות בנושא.

השופט פוגלמן פסק גם שאין זה בסמכותם של המאבטחים בבתי החולים לתחקר הבאים בשעריהם בענייני מזון, וגם אין זה ראוי שיסבו את תשומת ליבם לנהלים, שכן השיח שהם מנהלים עם המבקרים נעשה כשהם אנשי סמכות בעלי כוח עודף.

עוד הוסיף השופט כי אין בניתוח כדי לגרוע מיכולתם של בתי החולים לדאוג לאספקת אוכל כשר למטופלים המעוניינים בכך. השופט הסביר כי יש לחתור לפתרון של פשרה, אך "מציאת אותו 'שביל זהב' בנסיבות דנן אינה פשוטה, והיא דורשת בין היתר פתיחות וראיית הצרכים של האחר" (פסקה 67). השופט לא שלל את ההיתכנות להתכנסות למתווה המאפשר שימוש בכלים חד-פעמיים.

העתירות התקבלו, ובית המשפט הורה לבתי החולים לאפשר הכנסת מזון (לרבות חמץ) לשטחיהם בתקופת הפסח תוך קביעת הסדרים מתאימים שיאפשרו שמירה על כשרות המזון שמוגש לבתי החולים. עוד נקבע כי הסעד יושהה למשך עשרה חודשים על-מנת לנסות להתכנס לפתרון ראוי.

השופט עופר גרוסקופף הסכים לפסק דינו של השופט פוגלמן. "למנהל בית החולים נתונה פררוגטיבה רחבה בניהול בית החולים, ואולם פררוגטיבה זו אינה כוללת את הסמכות לקבל החלטה הפוגעת באופן מהותי בחופש הדת ובחופש מדת של החולים המאושפזים בבית החולים ושל העובדים המועסקים בו" (פסקה 3 לפסק הדין). עוד נקבע כי אין בהוראות הרבנות הראשית מקור סמכות. אף השופט פוגלמן העיר כי לשיטתו ניתן למצוא פתרון של פשרה.

השופט ניל הנדל חלק על דעת הרוב, בהציעו כי בית המשפט יימנע מלהכריע במחלוקת. הוא ציין כי נוח לה לעתירה זו שלא הוגשה, וכי מדובר במקרה שבאופן מובהק מצריך פשרה חברתית ולא הכשרה שיפוטית. בכל הנוגע למישור הסמכות, קבע השופט כי אין מדובר במקרה המצדיק יישום דווקני של עקרון חוקיות המינהל. לשיטת השופט הנדל, אין מדובר בפגיעה קרובה לליבת הזכות, ולכן סעיף 33 לפקודת בריאות העם יכול להוות אכסניה המסמיכה הוצאת נהלים כאמור. בתוך כך, התייחס השופט לכך שמדובר בפרק זמן מתוחם של כשבעה ימים בשנה. עוד התייחס השופט לכך שהמגבלות נועדו לשרת צורך מעשי דוחק, ולהבטיח כי כלל האזרחים יוכלו לזכות בטיפול רפואי; ועל-כן מדובר בשיקול רפואי-אורגני המצוי לכאורה בליבת הסמכות המוקנית בסעיף.

אף השופט הנדל העיר כי הפתרון בשימוש בכלים חד-פעמיים בחדרי האשפוז הוא פתרון ראוי, אף אם יש לו עלות כלכלית לא מבוטלת. השופט הדגיש בהכרעתו את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

ב-10 בינואר 2021 דחה בית המשפט העליון את בקשת הרבנות הראשית לישראל לקיים דיון נוסף בסוגיה.

תגובות לאחר פסק הדין
הרב יצחק יוסף פנה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה שידחה את יישום ההחלטה עד לתיקון החקיקה. מספר חברי הכנסת הגישו הצעות חוק פרטיות. לבסוף הוכנסו סעיפים לחוק זכויות החולה שמאפשרים לבתי החולים לאסור הכנסת חמץ אליהם אך ללא סמכויות לאכוף את האיסור.

משרד עורכי הדין הרצוג, פוקס, נאמן ושות' ציין כי "לדעתנו, המצב המשפטי שנוצר בעקבות פסק הדין מחייב בחינה מעמיקה של פתרונות יצירתיים, על מנת לאפשר לאותם חולים או מבקרים לצרוך מזון כרצונם בתוככי 'המתחם האישי' שלהם (לדוגמה – ליד מיטת החולה בלבד, כשהיא תחומה בין שתי מחיצות כמקובל), תוך שמירה על כללים קפדניים שימנעו אפשרות למגע של המזון החמץ עם כלי אוכל של חולים ומבקרים השומרים על כשרות לפסח."

לקראת חג הפסח תשפ"ב שלח שר הבריאות ניצן הורוביץ מכתב לבתי החולים ובו הזכיר להם כי עליהם לפעול בהתאם לפסיקת בית המשפט. הורוביץ פרסם על כך בחשבון הטוויטר שלו: "מי שמאושפז או בא לבקר קרוב בבית חולים, הדבר האחרון שצריך לעשות זה לחטט לו בתיקים ולחפש חמץ. הדבר הזה נגמר". בעקבות המכתב, יו"ר הקואליציה עידית סילמן איימה ביצירת משבר קואליציוני והגדירה את הכנסת החמץ לבתי החולים כ"קו אדום". סילמן שוחחה עם חברי כנסת מהאופוזיציה במטרה לקדם יחד איתם חקיקה שתאפשר את איסור הכנסת החמץ. ב-6 באפריל 2022 הודיעה סילמן על הפסקת חברותה בקואליציה על רקע הוראתו של שר הבריאות.

מנגד, רב בית החולים איכילוב הדגיש שמעולם לא הייתה בכוונת בית החולים לחטט בתיקים או לאכוף בדרך אחרת את האיסור. לדבריו, בית החולים נוהג רק לתלות שלטים המבקשים מהמבקרים לכבד את החג.

לקראת חג הפסח תשפ"ג, ובעקבות פסק הדין, תיקנה הכנסת את חוק זכויות החולה. לפי התיקון לחוק מנהל בית החולים מוסמך להגביל הכנסת חמץ למבנה בית החולים למטרות כשרות לפסח. התיקון גם מאפשר ליידע את פוקדי בית החולים על ההגבלות שייקבעו.

קישורים חיצוניים

הערות שוליים

הפורום החילוני, שר הבריאות
2020 בישראל
חמץ
משרד הבריאות
פסקי דין בענייני יחסי דת ומדינה בישראל