בג"ץ האגודה לזכויות האזרח נגד שרת התרבות והספורט

בבג"ץ 7647/16 האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד שרת התרבות והספורט פסל בג"ץ תיקון למבחנים להענקת תמיכה למוסדות תרבות, שנעשה במאי 2016, כשנה לאחר שחברת הכנסת מירי רגב מונתה לשרת התרבות והספורט,  ובו נקבעה הגדלת התמיכה למוסדות אשר הופיעו ביהודה ושומרון והפחתת תמיכה למוסדות שנמנעו מהופעה ביהודה ושומרון. 

בספטמבר 2016 עתרה האגודה לזכויות האזרח לבג"ץ וביקשה לבטל את התיקונים. במאי 2020 פורסמה החלטת בג"ץ שנתקבלה בהכרעת הנשיאה חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר כנגד דעתו החולקת של השופט דוד מינץ. ההחלטה פסלה את סעיף הבונוס, אבל, בשל שיקולי ההסתמכות של הגופים שקיבלו תמיכה, הפסילה חלה רק ממועד ההחלטה ואילך. ההחלטה לא פסלה את סעיף הקנס בנימוק של חוסר בשלות מאחר שלא נעשה בו כל שימוש מפורש.

מפלגות שלטון שואפות להיטיב עם ציבור בוחריהן ולתמוך בפעילויות העולות בקנה אחד עם המדיניות שלהן. אבל, חקיקה ופסיקה מציבות סייגים לתמיכות כאלו. בג"ץ האגודה לזכויות האזרח נגד שרת התרבות והספורט מדגים זאת.

ממינוי מירי רגב לשרת התרבות והספורט ועד לפסיקת בג"ץ 

בחודש מאי 2015 מונתה חברת הכנסת מירי רגב לשרת התרבות והספורט. 

בחודש מאי 2016 משרד התרבות והספורט פרסם ברשומות תיקונים (להלן "התיקונים") למבחנים לחלוקת כספי תמיכות של משרד התרבות והספורט. מבחנים אלה נקבעים בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא זה התיקונים העיקריים הם שניים: מתן בונוס למוסדות שיופיעו ביהודה ושומרון (להלן: סעיף הבונוס), וגריעת ניקוד ממוסדות שיימנעו מלעשות כן (להלן: סעיף ההפחתה). סעיף לדוגמה: תיאטרון שקיים בשנת ההערכה הרצות באזור יהודה ושומרון, יוכפל הניקוד שקיבל במקדם של 1.1.

בחודש יוני 2016, כהכנה למימוש התיקונים, משרד התרבות והספורט שלח לאמנים ומוסדות תרבות טופס בו הם מתבקשים להצהיר האם הופיעו, והאם בכוונתם להופיע בעתיד ביהודה ושומרון, בגליל ובנגב. נרמז שמוסדות שיסרבו למלא את הטופס לא יזכו למלוא התמיכה.

בחודש ספטמבר 2016 הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה לבג"ץ נגד שרת התרבות והספורט וביקשה שיינתן צו על תנאי המורה לשרת התרבות והספורט לנמק מדוע לא יבוטלו התיקונים למבחנים לחלוקת כספי התמיכות שפורסמו בחודש מאי 2016. בחודש אפריל 2017 החליט המותב הראשון להוציא צו-על-תנאי הדורש מהמשיבה לבוא ולנמק מדוע לא יבוטלו סעיפי התיקון. בהמשך נתקיימו מספר דיונים והושלמו נתונים לגבי החלטות תמיכה שהתבססו על התיקונים.

ב-13 במאי 2020 פורסמה החלטת בג"ץ שנתקבלה בהכרעת הנשיאה חיות והמשנה מלצר כנגד דעתו החולקת של השופט מינץ. ההחלטה פסלה את סעיף הבונוס, אבל רק ממועד ההחלטה ואילך. ההחלטה לא פסלה את סעיף הקנס בנימוק של חוסר בשלות מאחר שלא נעשה בו כל שימוש מפורש. 

הנושאים העיקריים בהם התמקדו השופטים

זכות העמידה
 שוויוניות לפי חוק יסודות התקציב
חופש הביטוי
 האם הופעל סעיף הקנס (ההפחתה)? 
 האם חוק החרם רלוונטי?

הערה: להקלה על הקורא יוצגו בהמשך, לכל נושא, עמדות הצדדים, דעת הרוב ודעת המיעוט

זכות העמידה 
העותרים לא צירפו כעותר אף גוף אשר נפגע מהתיקונים. במקרים קודמים קבע בג"ץ כי אין מקום לפתוח את שעריו בפני עותר ציבורי אשר עתירתו מעמידה לדיון אינטרסים אישיים של פרטים או מוסדות אשר יכלו להגישה בעצמם. בדעת הרוב הועלו הסברים רבים מדוע מוצדק לחרוג מהכלל. בדעת המיעוט נטען שההסברים אינם מצדיקים הענקת זכות עמידה.

שוויוניות לפי חוק יסודות התקציב 
כמו מרבית הוצאות המדינה, גם התמיכות במוסדות התרבות מעוגנות בחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985. החוק קובע ב כי הסכום שנקבע בסעיף תקציבי לסוג של מוסדות ציבור יחולק לפי מבחנים שוויוניים.

טענות העותרים 
הפליה מסיבות לא רלוונטיות איננה שוויונית. פגיעה בזכות לשוויון על בסיס קריטריון גאוגרפי היא אפליה פסולה כיוון שהיא עשויה להעיד על מניע סמוי לאפליה. הענקת תנאים מועדפים לגופי תרבות, שפעילותם מיועדת לאוכלוסייה מסוימת, על חשבונם של גופי תרבות אחרים, מהווה פגיעה בזכות לשוויון.

במקרה קודם פסק בג"ץ כי קביעת אזורי עדיפות לאומית בנוגע להטבות הניתנות בתחום החינוך פוגעת בזכות לשוויון אם תוצאותיה מביאות להפליה פסולה של בני המגזר הערבי. 

תכלית השינויים אינה ראויה ואינה עומדת במבחני פסקת ההתגברות. תוספת העידוד לגופים המופיעים בשטחים והתמריץ השלילי לגופים שנמנעים מכך אינם קשורים לתכלית עידוד ההופעות בפריפריה או לפיתוח חברתי וכלכלי של אזורי הנגב והגליל. התכלית היחידה של סעיפים אלה היא אפלייתם לרעה של אמניות, אמנים וגופי תרבות על בסיס השקפה פוליטית.

טענות המשיבים ודעת המיעוט 
הענקת תמיכות משמשת כאחד מהכלים לקידום מדיניותן של רשויות המדינה בתחומים שונים. הלכה היא כי למדינה שיקול דעת רחב בכל הנוגע להענקת כספי תמיכות למוסדות ציבור על פי סדרי עדיפות שהיא קבעה לעצמה. 

הנחיית היועץ המשפטי לממשלה קובעת "ניתן להוסיף אמות מידה לתמיכה במוסד ציבור שתכליתן לעודד את מוסד הציבור לבצע פעולות מסוימות שאינן לב עשייתו, ושאינן קשורות למטרתה העיקרית של התמיכה, כגון קידום זכויותיו של הפרט, למשל בדרך של ייצוג הולם בקרב עובדי מוסד הציבור לאוכלוסיות מסוימת, ועוד; הכל במסגרת סמכותו של המשרד הממשלתי לקבוע כללים שונים במבחני התמיכה, לקידום כלל המטרות שהוא או הממשלה מבקשים לקיים, ולשיקוף מכלול האינטרסים הלגיטימיים שלו". לפיכך, אין פסול בשני התיקונים.

לא כל חלוקה "בלתי שוויונית" והבחנה בין גופים שונים מהווה הפליה. הפליה פסולה משמעותה הבחנה בין אנשים או מצבים מסוימים ללא הצדקה עניינית. ככל שההבחנה מבוססת על טעמים הרלוונטיים לתכלית ההסדר הספציפי, וניתן לה משקל ראוי בהתחשב בין היתר בשאר תכליות ההסדר, אין מדובר בהפליה פסולה. 

קיימת הצדקה לתמרץ במיוחד קיומם של מופעי תרבות באזור יהודה והשומרון, לאחר שנמצא כי אזור זה סובל מ"נחיתות תרבותית" במובן זה שקיים פער משמעותי בין מספר המופעים המתקיימים בו לבין יתר חלקי הארץ, ואף ביחס לאזור הנגב והגליל. זה שיקול ענייני ולא שיקול פוליטי. כמו כן, את ערך השוויון יש לאזן מול ערכים ואינטרסים ראויים אחרים, ויש להתחשב במשאבים הכספיים העומדים לחלוקה אשר מטבע הדברים הם מוגבלים. המשקל שניתן להבחנה בין מוסדות תרבות המופיעים באזורים הסובלים מחוסר נגישות לתרבות לבין אלו שאינם עושים כן – הוא סביר ביחס לשאר המשתנים הרלוונטיים. המשתנה שעניינו הרצה באזור שבו קיים מרחק "תרבותי", משפיע באופן זניח על סך הניקוד ועל שיעור התמיכה לו יזכה מוסד פלוני.

לגבי איסורי ההפליה המנהלית טענו העותרים כי לא נסתרה חזקת התקינות המנהלית.

דעת הרוב 
לא ניתן לקבוע כי סעיף הבונוס שמעניק העדפה רק למי שמבצע הרצות ביהודה ושומרון מחיל קריטריונים שוויוניים. השאלה איננה כמותית כי אם עקרונית ולכן אין זה משנה שמבחינה כספית ההשפעה הייתה מועטה.

חופש הביטוי 
הייתה הסכמה בין הצדדים כי לא היה ניסיון לפגוע בתוכן ההתבטאויות.

טענות העותרים 
חופש הביטוי מהווה חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחופש הביטוי הפוליטי הוא חלק מהגרעין הקשה של חופש הביטוי.

חופש הביטוי כולל גם את החופש להימנע מביטוי או ממעשה, כמו הימנעות מלהעלות הופעה אמנותית בשל סיבות פוליטיות. אדם המסרב מסיבות אידאולוגיות לצאת מגבולות מדינת ישראל לשטחים הנמצאים תחת תפיסה לוחמתית מממש במעשה זה את זכותו לחופש ביטוי פוליטי. פגיעה בזכות זו היא פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.

שרת התרבות מנסה ליצור הבחנה מלאכותית בין חופש הביטוי לבין מה שהיא מכנה "חופש המימון". אלא שמה שהיא מכנה "חופש המימון" הוא עקרון שאינו קיים, לפחות לא במובן שבו מתייחסת אליו שרת התרבות.

טענות המשיבים ודעת המיעוט 
חופש הביטוי, ככל זכויות האדם, אינו מוחלט והוא בעל אופי יחסי. לעיתים, הסדר מסוים מגלם איזון בין חופש הביטוי לבין ערכים אחרים שיש להגן עליהם. בהקשר זה, לא כל היבטיו של חופש הביטוי הם בעלי אותה חשיבות וראויים לאותה הגנה. יתר על כן, השיקולים הם מגוונים ונוסחאות האיזון אינן פשוטות. 

הימנעות מלהגיע למקום מסוים אינה בהכרח "ביטוי" בהקשר של חופש הביטוי.

בסיכום: התיקונים למבחני התמיכה אינם מפלים ואינם פוגעים בחופש הביטוי.

דעת הרוב 
הזכות לחופש הביטוי הוכרה כנכללת בגדרה של הזכות לכבוד האדם. הזכות לחופש הביטוי מטילה על המדינה גם חובה להימנע מלהגביל את חירותו של הפרט להתבטא. גם שלילת תמיכה כספית, או הפחתה של תמיכה כספית, עלולה, בנסיבות מסוימות, להיחשב כהפרה של החובות המוטלות על המדינה מכוחה של הזכות לחופש הביטוי.

הזכות לחופש הביטוי משתרעת לא רק על ביטויים, אלא גם על התנהגות המשמשת הד לביטוי. הימנעות של מוסד תרבות מלהופיע באזור הנתון למחלוקת רחבה בציבור, היא פעילות הנושאת עמה ביטוי, וביטוי כזה – ראוי להגנה.

הזכות לחופש הביטוי מטילה על הרשות את החובה שלא להפלות בין אנשים או מוסדות על רקע של ביטוי עמדותיהם ודורשת ממנה לשמור על נייטרליות.

האם חוק החרם רלוונטי?

טענות משרד התרבות והספורט 
בחילופי מסמכים לפני תחילת המשפט טענה יועמ"ש משרד התרבות והספורט, כי מבחני התמיכה "עולים בקנה אחד" עם חוק החרם ועם פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ חוק החרם.

טענות העותרים ודעת הרוב 
יש לדחות מכל וכל את הטענה, שבאה לידי ביטוי בתשובה מטעם שרת התרבות, ולפיה מבחני התמיכה "עולים בקנה אחד" עם חוק החרם ומתיישבים עם פסק הדין בבג"ץ חוק החרם. ראשית, משום שמבחני התמיכה חלים על כל גוף ש"נמנע" מהופעה בשטחים, בעוד שחוק החרם חל רק על מי שקורא בפומבי להשתתף בחרם או מתחייב להשתתף בחרם; שנית, משום שחוק החרם קובע למונח "חרם" הגדרה צרה בהרבה מזו שנקבעה למונח "הימנעות" שבמבחני התמיכה; שלישית, משום שמבחני התמיכה אינם מקיימים את הערובות הפרוצדורליות שבחוק החרם, רביעית, משום שאפילו היו הוראותיו המהותיות והפרוצדורליות של מבחן התמיכה זהות לאלה שבחוק החרם, מדובר היה באצילה או העברה שלא כדין של סמכויות שר האוצר לוועדת התמיכות של משרד התרבות והספורט; וחמישית, משום שהפגיעה בחופש הביטוי הגלומה בהם היא הסדר ראשוני שלא ניתן לקבוע בהנחיות מנהליות.

טענות המשיבים ודעת המיעוט 
השופט מינץ שכתב את דעת המיעוט לא חזר על טענות יועמ"ש משרד התרבות והספורט וכלל לא התייחס לנושא החרם.

האם הופעל סעיף הקנס (ההפחתה)? 
העותרים טענו שמפני שאף גוף תרבות לא נקנס, הסעיף לא הופעל. טיעון זה היה הבסיס להחלטת הרוב שלא להחליט בנימוק של חוסר בשלות.

דעת המיעוט, על בסיס טענת המשיבים, קבעה כי עצם העובדה שהסעיף לא הופעל, במובן זה שאף מוסד תרבות לא נפגע ממנו ולא הופחת ניקוד בפועל בגין עמידה בתנאיו, אין משמעותה כי הסעיף לא יושם. אדרבה, יש בכך כדי לתמוך בטענת המשיבה כי הסעיף כולל בתוכו מנגנון אשר יבטיח את הפעלתו באופן מבוקר ובהתאם לשיקול דעת דקדקני וזאת באופן התומך בטענתה בדבר מידתיות הסעיף.

משפט משווה 
פסקי הדין של הרוב כמו גם של המיעוט התייחסו למשפט של ארצות הברית.  

גם בארצות הברית נתגלעו מחלוקות לגבי חוקתיות תנאים המתנים הענקת תמיכה באמנויות במבחנים שאינם רלוונטיים לאותה תמיכה. 

שני פסקי הדין שלנו התייחסו לאותו פסק דין של בית המשפט העליון של ארצות הברית אשר דעת הרוב בו קבעה כי לרשות הוענקה סמכות לשקול בנוסף לשיקולי מצוינות אמנותית גם שיקולים של: "הגינות וכבוד לאמונות ולערכים של הציבור האמריקאי". פסק הדין: Agency for International Development v. Alliance for Open Society International, Inc. 

דעת הרוב אצלנו אימצה את דעת המיעוט אצלם, ולהפך, דעת המיעוט אצלנו אימצה את דעת הרוב אצלם.

בעקבות פסק הדין 
השרה רגב מסרה בתגובה: "החלטת בג"ץ לפסול את התמריץ למוסדות המגיעים ליהודה ושומרון מאכזבת לאור העובדה שבמשך שנים תושבי יהודה ושומרון הודרו ונמנעו מהם תקציבים."

היועץ המשפטי של האגודה לזכויות האזרח עורך הדין דן יקיר מסר בתגובה: "פסק הדין העקרוני והחשוב של בג"ץ קובע שאין בסיס לטענה של השרה רגב כאילו מתן בונוס למוסדות תרבות שמופיעים בהתנחלויות בא לשרת 'פריפריה חברתית'. זהו אקורד סיום ראוי וחשוב לכהונתה של שרת התרבות היוצאת. אנחנו מקווים ששר התרבות הנכנס ידאג לא רק לשיקום הכלכלי של מוסדות התרבות אלא גם לשיקום החירות האמנותית שלהם".

יו"ר מועצת יש"ע וראש מועצת בקעת הירדן, דויד אלחיאני מתח ביקורת על החלטת בג"ץ ומסר: "החלטת בג"ץ מונעת על ידי הנרטיב של השמאל, והיא פוגעת בצורה אנושה בהתיישבות ביהודה, שומרון ובקעת הירדן. התרבות היא נחלתם של כלל תושבי ישראל, ללא הבדל מיקום גאוגרפי, וכנראה שופטי בג"ץ החליטו שלא מגיעה לתושבים שלנו תרבות".

קישורים חיצוניים 
 לגבי זכות העמידה: נדיב מרדכי, בין עותר "המתעבר על ריב לא לו" לנפגע "המפחד לריב את ריבו", המכון הישראלי לדמוקרטיה, 21 במאי 2020 
 ובינר של האגודה לזכויות האזרח: סיכום כהונת מירי רגב במשרד התרבות

הערות שוליים 

פסקי דין של בג"ץ
עתירות האגודה לזכויות האזרח בישראל
משרד התרבות והספורט