פמיניזם משפטי בתאוריה ובפרקטיקה

פמיניזם משפטי בתאוריה ובפרקטיקה (באנגלית, Legal Feminism in Theory and Practice) הוא ספר המאגד את רעיונותיה המרכזיים של קתרין מקינון פרופסור למשפטים בארצות הברית, אחת ההוגות הבולטות בפמיניזם רדיקלי משפטי.

עידית שורר איגדה ותרגמה את כתביה המרכזיים של מקינון, הנחשבים למשפיעים ביותר בארצות הברית ובעולם, ובעריכתה של פרופ' דפנה ברק ארז הספר יצא לאור בישראל בשנת 2005, בהוצאת רסלינג.

נושאי הספר
מקינון, ברעיונותיה ובפרסומיה האקדמיים הרבים, העמידה במרכז הדיון את העמדה, כי יש לשאול את השאלה הפוליטית העוסקת בחלוקת הכוח בחברה, ולא את השאלה המשפטית של השוני, הכל כך שגורה בעולם המשפט.

ספר זה מאגד את רעיונותיה העיקריים אשר השפיעו בתחום הפמיניזם בכלל ובעולם המשפט בפרט. מקינון ברעיונותיה קוראת לשורה ארוכה של רפורמות בנושאים שבהם זיהתה מצבים של דיכוי נשים באמצעות מין ואלימות, ובעיקר אונס, פורנוגרפיה, זנות, הטרדה מינית והתעללות מינית כפשע מלחמה. ברעיונות המובאים בספר מקינון קוראת תיגר על חיי היומיום הנשיים ותפיסתם בחברה ובבית המשפט, ומציעה דרכים חדשות להתמודדות עמם.
פרופ' דפנה ברק ארז, אשר כתבה את המבוא לספר זה, כתבה כי:

ספר זה מחולק לעשרה פרקים על פי הפירוט הבא:
 מבוא הפמיניזם המשפטי של קתרין מקינון והמעבר מן השוליים למרכז מביקורת אל יצירת עולם מושגים משפטי חדש
 שוני ושליטה: על אפליה מינית
 התרבות של מי ? הערה על פסק דין מרטינז נגד פואבלו סנטה קרלה
 מעבר למוסרנות: מגמות בדיני הטרדה מינית
 מין לא שוויוני
 לא בעיה מוסרית
 לשון הרע ואפליה
 אונס, השמדת עם וזכויות האדם של הנשים
 פוסט - מודרניזם וזכויות אדם
 המיניות של השמדת עם

שוני ושליטה: על אפליה מינית 

קתרין מקינון קוראת תיגר על הגישה השלטת בפוליטיקה, במשפט ובתפיסה החברתית. הגישה השלטת אותה מקינון מבקרת היא גישת השוני. האידאולוגיה עליה מתבססת גישת השוני היא זו הרואה בכך שאין שוני בין גברים ונשים, על כן זכותן של הנשים לדרוש את מה שיש לגברים. בהתאם לתפיסה זו, סבורה מקינון, הסטנדרט הקיים, לפיו נמדדת הנייטרליות הוא גברי, זכרי. כלומר: אמת המידה לפיה נמדדת הנייטרליות החברתית היא גברית. גישה זו אומנם פתחה בפני הנשים צוהר חלקי לתחומי החיים השונים כמו לתעסוקה, להשכלה, לעיסוקים ציבוריים, בצבא,
באקדמיה וכדומה, אך עדיין השאירה הרבה נושאים שנתפסו "נשיים" מחוץ לנייטרליות, מחוץ לסטנדרט שהוא גברי, מה שהשאיר את הנשים בחברה בכלל, בבית המחוקקים ובבית המשפט בפרט, בעמדה של נחיתות. על פי גישה זו יש להכחיש את השוני הקיים על מנת לזכות ביחס שווה.
כתוצאה מהבעייתיות בייצוג הנשים על ידי גישת שוני זו, התפתחה תפיסה נוספת של שוני, לפיה יש לקחת בחשבון את השוני המגדרי תוך כדי שיפוט מוסרי. חלוצת תפיסה זו היא קרול גיליגן. דוגלי תפיסה מוסרית זו האמינו, כי קיים שוני בין המינים, ולאישה קיים "קול שונה" ייחודי לה, ובהתאם לכך יש לייחס לה משמעות חברתית, משפטית ייחודית. על פי מקינון, גם תפיסה זו פוליטית, כיוון שעל פיה נשים נאלצו להסתפק בקול הייחודי "השונה" שניתן להן מטעם החברה. על פי מקינון: 

מקינון מציעה גישה חלופית- ביקורתית לשתי גישות המייצגות את השוני, גישה המכונה על ידה הגישה השלטת. על פי גישה זו שאלת השוויון היא שאלה של חלוקת כוח. על פי גישה זו המגדר מובנה מהחלוקה החברתית המתקיימת מיחסי כוח, בהם מתקיימים יחסים של עליונות גברית וכפיפות המין הנשי. מקינון מציעה: 
עצם הדרישה לשינוי בחלוקת הכוח היא דרישה להגנה מיוחדת. מקינון מציעה לבחון את המגדר לא בהיבט של שונות אלא בהיבט של שליטה וכוח. לדעתה של מקינון:

התרבות של מי ? הערה על פסק דין מרטינז נגד פואבלו סנטה קרלה 

בפרק זה קתרין מקינון מציגה באמצעות פסק דין מרטינז, שנדון בבית המשפט העליון אשר בארצות הברית, את היחס של מערכת המשפט האמריקאית לסוגיית השוויון בין המינים, תוך ביטוי בוטה לעליונות הגברית השלטת שם.
מקינון מבקרת את המערכת המשפטית האמריקאית ומכנה אותה "המשפט הלבן". היא טוענת בנוסף, כי אף על פי שקיים איסור על אפליה בארצות הברית, מאז שנות החמישים של המאה ה-20, אפליה קשה נוכחת בבתי המשפט של ארצות הברית, מה שבא לידי ביטוי על ידי ניכוס ערכים לבנים וגבריים כ"סטנדרט" במערכת משפטית זו. מקינון טוענת כי: 

ג'וליה מרטינז היא אישה ילידה אמריקאית אשר תבעה את השבט האמריקאי שלה, פואבלו סנטה קרלה, על קניין זכויותיה בו. מרטינז תבעה את שבטה בעילת אפליה, כנגד הכלל שלו, הקובע שאם בת השבט נישאת מחוץ לשבט, הילדים של בני הזוג אינם חברים בשבט, לעומת מצבו של גבר הנישא לאישה שאינה בת השבט, ילדיהם ייחשבו כבני השבט. בתביעה זו בחר בית המשפט העליון להשאיר את ההכרעה בריבונות האינדיאנית, כך שהשאיר את פתרון הסוגיה במסגרת השבט. על פי מקינון החלטת בית משפט זו הנכיחה את חשיבות הפיקוח על הנשים בחברה האמריקאית, מאשר הפיקוח על הקרקעות. מקינון סבורה כי:

מעבר למוסרנות: מגמות בדיני הטרדה מינית 
בפרק זה דנה מקינון בדיני הטרדה מינית אשר בארצות הברית, אשר יכלו, לדעתה, להביא לשינוי בהבנייה החברתית, כזה שיהפוך את הנשים לשחקניות שוות בזירה החברתית, ויוכלו לשמש ככלי משחק פעיל בה.

על רקע ההיסטוריה של פסיקות בתי המשפט ותהפוכות פוליטיות בארצות הברית ובעולם מקינון מצרה על כך, שדיני ההטרדה מינית לא הביאו את בית המשפט האמריקאי והחברה האמריקאית להבין, כי הטרדה מינית איננה שאלה של קוד מוסרי, אלא תשובה של אפליה מינית. לדידה של מקינון הטרדה היא: 

עם זאת, התופעה החברתית, המכונה כיום הטרדה מינית, השתנתה כך שהפכה בהתאם למקינון: 

עד ליישום דיני ההטרדה המינית היה נהוג לשפוט סוגים שונים של פגיעה מינית וניצול מיני על ידי אמות מידה מוסריות הן דתיות והן חילוניות. אמות מוסר אלו לרוב לא הדירו מעשים אלו, כיוון שבדרך כלל מעשים אלו מופנים כלפי נשים וגברים הנמצאים בעמדות כוח נחותות יותר מאלו של בעלי עמדת הכוח, האחראים למעשים אלו.

מקינון מצאה כי משנות השמונים של המאה העשרים ועד שנות האלפיים, בהתאם לפסקי הדין אשר נדונו בבתי המשפט האמריקאים, דיני ההטרדה המינית מתפרשים בחברה כ"בהלת מין" ותומכים בהשקפה ש"כל מין הוא הטרדה". גישה שכזו עלולה להביא להבנה שגויה של דינים אלו ולהסתת תשומת הלב מהסיבות אשר הביאו ליישום דינים אלו הנובעים מהטרדה.

מין לא שוויוני 
למרות ההסכמה הגורפת בכל המוסדות הבינלאומיים, ביניהם האו"ם, לביטול האפליה כנגד נשים וגינוי אלימות כלפיהן, מקינון מוצאת, כי עדין בבתי המשפט של ארצות הברית, כאשר דנים במקרי אונס בהם הייתה הסכמה למין, לא נבדקת האפשרות האם הצדדים היו שווים מבחינה חברתית. כמו כן, לא נלקחת בחשבון ההבחנה, שבעלי הכוח החברתי הגדול יותר מנצלים את בעלי הכוח המועט יותר. לצערה של מקינון, מתוך אסמכתאות משפטיות שונות החל משנות התשעים של המאה העשרים ואילך, רק תשומת לב משפטית מעטה, אם בכלל, מוקדשת לשאלה, אם הצדדים מגיעים למגע מיני כשווים מבחינה חברתית. בנוסף, חסרה התייחסות בבתי המשפט לעיסוק באונס הנובע משימוש בכוח, שכן חסרה נקודת מבט כזו המכירה בכך שלמין ולמגדר הגברי מיוחסים סוגי כוח שונים.

מקינון קוראת לבתי המשפט להתמודד עם דיני התקיפה המינית באמצעות מונחים של אי שוויון, כך שחוסר שוויון הוא תנאי של כפייה. מקינון מבקשת לאפשר פירוש משפטי אחר מזה המקובל בבתי המשפט, במקרים של אונס ותקיפה מינית, כזה שיתחשב בסוגי הכוח המאפיינים את היררכיה בין הצדדים, הקיימת בחברה. מקינון מתארת זאת כך:

לא בעיה מוסרית 
בפרק זה חושפת מקינון את היעדר הביקורת המגדרית בתחום המשפט על פורנוגרפיה, מה שיוצר מצב של השתקה כפויה על נשים. לדידה של מקינון דיני התועבה, שעל פיהם נשפטה הפורנוגרפיה בארצות הברית בבתי המשפט ובבית המחוקקים, משחזרים את היחס לנשים בידי הגברים. יחס זה לנשים מעודד כפייה נשית בכלל ומיניות נשית בפרט.
מקינון כאן חושפת את המתח הקיים בין התאוריה הפמיניסטית, על כל זרמיה השונים, לבין דיני התועבה, המשמשים כבסיס התפיסה בבית המחוקקים ובבתי המשפט שנמצאים בשליטה גברית.

הפורנוגרפיה בהתאם להשקפה הפמיניסטית הרחבה, אפילו זו השייכת לזרם הליברלי הפמיניסטי, רואה בארוטיות כטבעית ואף בריאה, אך עם זאת מושחתת ופוגענית עקב ה"מוח הפורנוגרפי" העומד מאחורי פרסומה בעולם. התאוריות הפמיניסטיות, על כל זרמיהן, מתנגדות לאופן ראיית המציאות ופרשנותה בהיבט הפורנוגרפי.

אנדריאה דבורקין, היא אחת הפמיניסטיות הבולטות בקרב אלו המתנגדות לפורונוגרפיה. דבורקין רואה במיניות כתוצר של הבניה חברתית, מגדרית. הפורנוגרפיה, לדעתה, היא מציאות מינית המשקפת אי שיויון מגדרי. לדידה של דבורקין:
בהתאם לגישה זו שחרור מיני, במובן הפמיניסטי, משמעותו שחרור התוקפנות הגברית מהמציאות הקיימת השוררת בחיי היום יום. לעומת גישה זו, בבתי המשפט ובבית המחוקקים שופטים פורנוגרפיה בהתאם לדיני התועבה. באמצעות דיון בדיני תועבה מתקיים שיח במונחים של טוב ורע, המושפעים מאמות המוסר המקובלות הנשלטים על ידי הגברים. מקינון קוראת ל: 
אם בעבר, הדיון בדיני התועבה בבתי המשפט ובבית המחוקקים אשר בארצות הברית שימר וחיזק את המגדר באמצעות פורנוגרפיה, כך שהיא נמנעה מן המרחב הציבורי, אך התאפשרה במרחב הפרטי. כיום הפורנוגרפיה חוגגת בכל מקום. גבולות סטנדרט התועבה, עליו מבוסס התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית, המאפשר פורנוגרפיה, על בסיס חופש הביטוי, מתגלים כחמקמקים למול המציאות הקיימת בחיי היום היום, המאפשרת פורנוגרפיה בכל תחומי החיים. כתוצאה מכך נשים חיות בעולם שמייצר פורנוגרפיה.

מקינון חושפת את המתח שבין בתי המשפט ובית המחוקקים בארצות הברית, הרואים בדיני תועבה סטייה חברתית, לעומת הגישה הפמיניסטית, הרואה בפורנוגרפיה, בסיס לסדר חברתי סקסיסטי, בו הפורנוגרפיה היא הפעולה המנכיחה את עליונות המין הגברי. מקינון מאמינה כי: 
לדידה של מקינון, הן דיני התועבה כמו דיני האונס והפורנוגרפיה עוסקים בכוח, באידאולוגיה השלטת הגברית, זו הדוגלת בהכפפת נשים על ידי גברים. בהתאם לכך מקינון מאמינה כי:

לשון הרע ואפליה 
מקינון בפרק זה מציגה את המציאות המשפטית הקיימת בשנות האלפיים בארצות הברית ביחסה לתופעת הפורנוגרפיה, ומסבירה בעקבות כך מה הביא אותה ואת שותפתה לכך, אנדריאה דבורקין, להציע חוק האוסר על פורנוגרפיה. חוק זה יחייב להגדיר את הפורנוגרפיה, ככל חומר הן של מילים והן של תמונות, בעל קונוטציה מינית, כזו המכפיפה נשים באמצעותו. מקינון מנסה להציג כיצד הפורנוגרפיה היא תופעה חברתית אשר מדירה, מכפיפה ופוגעת בנשים בכל תחומי חייהן, כאשר החברה לא מכירה בכך.

מקינון מאמינה, כי בארצות הברית קיימת הגנה על פורנוגרפיה, כך שהרגולטור המשפטי בנושא זה בוחר להתייחס לנושא זה כחופש ביטוי תוך שמירה בוטה על צד יצרני הפורנוגרפיה וצרכניהם. פורנוגרפיה מטופלת, נשקלת ונבחנת בבתי המשפט כ"ביטוי", כלשון הרע, ולא כאפליה.

מקינון ושותפתה להצעת החוק, דבורקין, קוראות תיגר על כך ש:

אונס, השמדת עם וזכויות האדם של נשים 

מקינון בפרק זה, מצרה על מצבן של הנשים בכל העולם אשר חשופות לפגיעות הקשורות במין, מיניות ורבייה. לדעתה:

אחת הדוגמאות הבולטות שמקינון מביאה לפגיעות זו, היא התוקפנות כלפי נשים במלחמה שהתרחשה בין סרביה לבוסניה והרצגובינה בשנים  1992 - 1995 . במלחמה זו הסרבים אנסו את הנשים הבוסניות בקנה מידה המוני מתוך חתירה להשמדת עם באמצעות מלחמה -הם כינו זאת "טיהור אתני". בהתאם לכך מקינון מאמינה כי:

לכל אורך ההיסטוריה האנושית נשים חשופות לפגיעות בחיי היום יום ובטח במהלך מלחמה. מקינון מאירה על כך, שבמלחמה שהתנהלה בין סרביה ובוסינה הרצגובינה, היה השימוש לרעה בטכנולוגיה של התקשורת, על ידי הסרבים כדי להעביר מסר לגברים הלוחמים, כי פורנוגרפיה אלימה נחשבת ללגיטימית, כזו המעודדת עונג מיני מעינוי של נשים. העברת מסר פוגעני זה באמצעות התקשורת כלפי נשים עודד את הלוחמים הסרבים לאנוס, לפגוע ולרצוח את הנשים, לא רק מתוך מטרה מלחמתית אלא גם עבור עונג אישי.

דוגמה נוספת שמקינון מביאה היא אניסתן של הנשים המוסלמיות באותה מלחמה על ידי חיילי האו"ם, מה שמעורר את השאלה ואת הבעייתיות איתה נשים ניצבות לאורך כל ההיסטוריה:

בעקבות מלחמה זו, בפעם הראשונה עלו למשפט הבינלאומי בבית הדין הבינלאומי לצדק סוגיות לדיון כמו: שאלת אינוס נשים בעת מלחמה, שאלת הפגיעה בהן ושאלת האחריות על כך. מקינון מתארת זאת כך:

פוסט - מודרניזם וזכויות אדם 
מקינון מתארת את השפעותיה של התנועה הפמיניסטית, החל משנות השבעים של המאה העשרים, על המציאות החברתית והיצירה של תודעה חדשה, כזו אשר חשפה את תפקידי הכוח הגבריים, וחשפה מציאות חברתית נשית שקודם לכן התעלמו ממנה. לדעתה של מקינון:

בספרה Toward a Feminist Theory of the state משנת  1989 מנסה מקינון לנסח את הידע החדש שנוצר עקב המהפכה הפמיניסטית והביא לשינוי בתאוריות הקיימות. מקינון שואפת להביא לשינוי בבית המשפט בארצות הברית, כזה שיחשוף את עמדת האי שיויון בחברה ואת עמדת הכוח הגברית בה. בפרק זה מציגה מקינון כיצד יישום התאוריה אותה כתבה בספר זה הביא לשינוי: ראשית, בהכרה משפטית בהטרדה מינית כאפליה על בסיס מין, ומכאן בסיס לעילה לתביעה משפטית. שנית, הכרה באלימות כלפי נשים כמעשה של אפליה על בסיס מין, ושלישית, הגשת הצעת חוק אשר רואה בפורנוגרפיה סוג של אפליה מינית. לפי מקינון:

מקינון בפרק זה מוחה על כך שהזרם האיפסטמי בפוסטמודרניזם של המאה העשרים ואחת, מנסה לדחוק הצידה את העשייה התאורטית הענפה של התנועה הפמיניסטית, והיא מראה זאת תוך התמקדות בשלושה נושאים בהם עוסק הפמיניזם והפוסטמודרניזם:
נשים, שיטה ומציאות.

בתחום הנשים, לדעתה של מקינון:

חשוב למקינון להדגיש כי לפי התאוריה הפמיניסטית הנשים הן:

מקינון חולקת על התפישה הפוסטמודרניסטית המערערת על הקיום ה"נשי" ורואה בפמיניזם כגזעני, ככזה שלא רואה את השוני. לדבריה:

מקינון טוענת כי הפוסטמודרניזם הוא בעל שיטה, מתודה, כזו המאמינה כי הכל נמצא בראשנו, גם המציאות החברתית ותרגומה. בהתאם לכך מקינון מאמינה כי:

מקינון תוקפת את העמדה הפוסטמודרניסטית המאמינה שהכל פתוח לפרשנות (כולל העובדות), וטוענת כי גישה זו תביא למוות של התאוריה הפמיניסטית.

מקינון תוהה האם קיים קשר בין עלייתה של התאוריה הפוסטמודרנית, המערערת על האנושי, הסמכותי הקיים בחברה, לבין עלייתן של הנשים בחברה והכרה בזכויותיהן. לטענתה של מקינון, הגישה הפוסטמודרנית משמרת תפיסות קדם מודרניות ומנותקת מהמציאות כפי שהיא בחיי היומיום. כמו כן, היא משקפת "אליטה אקדמית" שיכולה להביא לפגיעה בזכויות אדם בעתיד.

המיניות של השמדת עם 
מקינון מבהירה כי השמדת עם לא בהכרח חייבת להתבצע על ידי רצח, שכן המין הוא בעל תפקיד משמעותי בכך.
תפקיד המין בהכחדת עם בא לידי ביטוי בשלוש מלחמות אשר התרחשו במאה העשרים:
השואה במלחמת העולם השנייה (בשנים 1939–1945 ), המלחמה שבין סרביה ובוסניה והרצגובינה (בשנים 1992–1995 ) והמלחמה ברואנדה, אשר באפריקה (בשנת 1994).

בפרק זה מקינון מנסה להתחקות אחר השאלה, כיצד תקיפות מיניות נעשות במטרה לבצע השמדת עם, מפרספקטיבה משפטית.
ההכרה בתקיפות מיניות כמטרה להשמדת עם הובאו למודעות הציבורית הבינלאומית בעקבות הודאתן של הנשים הבוסניות בתקיפות שהן חוו מצד הלוחמים הסרבים. מקינון מתארת זאת כך:

בעקבות האירועים שהתרחשו בבוסניה, החלה בחינה מחודשת של התרחשויות שקרו בשואה. התגלה, כי מעשי הזוועה המיניים לא צוינו, מתוך בחירה של הניצולות לשתוק. עם זאת ככל שמעמיק המחקר נראה כי:

מקינון מנסה להראות כיצד מבחינה משפטית האמנה הבינלאומית, שנוסדה בבית המשפט הבינלאומי בשנת  1949 (לאחר השואה) והכירה בהשמדת עם כפשעי מלחמה, לא כללה בהגדרותיה מעשי זוועה מיניים. ההכרה באונס כהשמדת עם, נוצרה בעקבות עדויות שמסרו נשות בוסניה, על מעשי הזוועות שחוו במהלך מלחמה זו, עדויות שבית המשפט הבינלאומי לא היה יכול להתעלם מהן עוד.

מקינון בפרק זה מנסה לעמוד על דקויות ההגדרה של השמדת העם, בהתאם למשפט הבינלאומי, לפיו ניתן להגדיר השמדת עם, כאשר יש לקבוצה אחת תכלית להכחיד קבוצה מסוימת. עם זאת מקינון שמה לב, כי כל מעשי הזוועה המיניים המפורטים בדיני השמדת העם בהקשר המיניות, ניתן להכילם על נשים בחיי היומיום שלהם, כתוצאה מתנאי השוויון בהן הן חיות. בהתאם לכך, טוענת מקינון, כי אותה התנהגות מינית אשר מביאה להכפפת נשים, קבוצה השרויה במצב של אי שוויון, מביאה לחיסול נשים כ"עם". לדידה של מקינון:

מקינון קוראת להכרה נרחבת של המשפט הבינלאומי העוסק בהשמדת עם, כזו שתכלול את מצב הנשים בחיי היומיום ובעיתות מלחמה בפרט, כזו שתכיר בכוח של העמדה השלטת הגברית, המנצלת את כוחה ההרסני לאורך ההיסטוריה.

השפעותיה המרכזיות של מקינון 

רעיונותיה המרכזיים של מקינון, כפי שהובאו בספר, מהווים אבן דרך במשפט בישראל ובעולם. להלן מספר דוגמאות:
 החוק הקנדי כנגד מעשים מגונים משנת 1985.
 החלטת בית המשפט העליון הקנדי כנגד פורנוגרפיה משנת 1992.
 ייצוג הנשים הבוסניות בשנת 1992 בבית המשפט הבינלאומי במאבק להכרה בפגיעתן המינית באמנת האו"ם בדבר מניעת רצח עם .
 החוק למניעת הטרדה מינית בישראל משנת 1998.

ראו גם
מהותנות
מישל פוקו
נויה רימלט

קישורים חיצוניים
 
 
 שולמית אלמוג, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה, חושבת שכל הזונות הן קורבנות וכל הלקוחות הגברים מנצלים את הגופות, משנת 2015.
 הרצאתה של פרופ' קתרין מקינון בנושא זנות, זילות הגוף הנשי ואי שוויון: הרצאה באוניברסיטת שיקגו משנת 2011.
  - על תרגום ספרה של מקינון "פמיניזם משפטי בתאוריה ובפרקטיקה" לעברית.

הערות שוליים

פמיניזם: ספרי עיון
ספרים אמריקאיים
ספרי 2005
ספרי הוצאת רסלינג