בג"ץ יעל ארן נגד ממשלת ישראל

בג"ץ 5755/08 יעל ארן ושדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל ואחרים הוא פסק דין שניתן בישראל בשנת 2009 על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. השופטים לוי, נאור ודנציגר ביטלו את מינוי יאיר גלר למנכ"ל הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול, והורו לראש הממשלה לשוב ולבחון את המועמדים אותם איתרה ועדת האיתור. עוד קבעו השופטים כי יש להעדיף נשים על גברים בעלי כישורים דומים כאשר באים לאייש תפקידים ציבוריים. 

פסק הדין נחשב לאחת העתירות החשובות העוסקות בקידום נשים והעדפה מתקנת של נשים במגזר הציבורי, ובהעלאת המודעות לחובת הייצוג ההולם לנשים במשרות בכירות בשרות המדינה.

הרקע לעתירה

הרקע לעתירה הוא מינוי מנכ"ל חדש לרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול בתחילת שנת 2008. 44 מועמדים הגישו מועמדות לתפקיד וועדת איתור שהקים ראש הממשלה לשעבר, אהוד אולמרט, המליצה על מינוי יעל ארן לתפקיד (היא דורגה ראשונה, יאיר גלר דורג שני בפער של נקודת דירוג אחת וחיים מהל דורג שלישי בפער ניכר משניהם). מועצת הרשות, כגוף מייעץ, סברה כי חיים מהל הוא המתאים ביותר לתפקיד ואילו מנכ"ל משרד רה"מ דאז, רענן דינור, המליץ לרה"מ למנות את יאיר גלר לתפקיד, ראש הממשלה קיבל את המלצתו והמינוי אושר במליאת הממשלה ביום 29.6.08. העותרות, יעל ארן ושדולת הנשים בישראל, ביקשו מבית המשפט להוציא צו ביניים כדי לעצור את ההליכים של המינוי בשל הבעייתיות שבו ולהשמיע את טענותיהן אך בג"ץ סירב לכך, אישר את המינוי ודן בנושא רק בשלב מאוחר יותר כדי שהרשות לא תישאר בלי מנכ"ל. בג"ץ קיים שני דיונים בעתירה והוציא צו על תנאי עד מועד פסק הדין.

עקרון הייצוג ההולם

במציאות היומיומית בישראל עדיין לא הושג שוויון מספק לנשים ויש צורך בהעדפה מתקנת על ידי חקיקה. הכנסת יצרה מנגנון מנהלי שיביא עם הזמן לשוויון הרצוי בין המינים ויתקן את חוסר השוויון הקיים שהתקבע עם השנים. ההנחה היא שאפליה לרוב לא נעשית מתוך כוונת זדון אלא מתוך הרגלים שמושרשים עמוק בחברה הישראלית ולכן צריך ליצור את המנגנון שיפעל למימוש עקרון הייצוג ההולם. הגורם הממנה מחויב לפעול באופן אקטיבי כדי לאתר נשים מועמדות לתפקיד, בעלות כישורים מתאימים למשרה המוצעת, בד בבד עם השקעת מחשבה מודעת לקדם את רעיון הייצוג השוויוני. עליו להראות בפועל שמועמדת אישה נופלת בכישוריה ממועמד גבר המתמודד מולה בעת קבלת החלטה שהיא אינה מתאימה לתפקיד. כמו כן, עליו לבדוק אם פער בין מועמדת אישה למועמד גבר בקורות חיים או בכישוריהם מקורו מגדרי (כמו למשל ניסיון פיקודי בצבא). הגורם הממנה צריך לפעול לפי שלושה קווים מנחים: לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, להימנע משיקולים לא ענייניים ולבסס את החלטתו על תשתית עובדתית מקיפה. 

הצורך בהעדפה מתקנת ובעקרון הייצוג ההולם נובע מכך שבאופן היסטורי נשים הופלו ולא הגיעו למשרות בכירות וניהוליות וכך אין להן את הניסיון הדרוש פעמים רבות. יש לציין שההעדפה ניתנת לאישה רק אם היא בעלת כישורים זהים או דומים למועמד הגבר שמתמודד על אותו תפקיד. העתירה מתבססת על סעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951, שבו מצוין כי במינוי לתפקידים ציבוריים צריך להעדיף נשים על פני גברים בעלי כישורים דומים. הסעיף בחוק מתייחס הן לסוגי המשרות והן לדירוגים המקצועיים השונים ולכן יש לבדוק מהי קבוצת ההתייחסות הרלוונטית כדי להפעיל את עקרון הייצוג השוויוני. על אף שברשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול מועסקות הרבה נשים באופן יחסי לגופים אחרים, יש לערוך בדיקה רוחבית של אותו תפקיד בגופים מקבילים, כמה מנכ"ליות נשים יש בגופים ציבוריים או חברות ממשלתיות ולראות את מיעוט הנשים בתפקידים אלו. נתונים שהעבירו העותרות הראו שמתוך 66 חברות ממשלתיות רק 4 נשים כיהנו כמנהלות, ומתוך 102 גופים ציבוריים כיהנו רק 2 כמנכ"ליות.

סעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 שהוא עיקר העתירה, הוא חלק מקבוצה של הוראות חקיקה בנושאי ייצוג הולם ויישום העדפה מתקנת לנשים בתחומים שונים כדי להביא לתיקון חברתי ולשוויון, כדוגמת סעיף 15א בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, סעיף 18א בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, סעיף 9א בחוק הספורט, התשמ"ח-1988, סעיף 4(ב) בחוק האזרחים הוותיקים, התש"ן-1989, סעיף 49(ב) בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, סעיף 9(ה) בחוק הרשות לקידום מעמד האישה, התשנ"ח-1998, סעיף 239(ד) בחוק החברות, התשנ"ט-1999, סעיף 4(ה) בחוק המועצה הלאומית למחקר ופיתוח אזרחי, התשס"ג-2002 וסעיף 2(ב) בתקנות הביטוח הלאומי (מועצת המוסד), התשי"ח-1958. 

מלבד חקיקה מקיפה המורה על עקרון הייצוג ההולם שנבנתה והתרחבה במרוצת הזמן, היו תקדימים של פסיקות בג"ץ בנושא זה. לבולטות שבהן, בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל (בג"ץ הדירקטוריונים) ובג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, התייחסו השופטים בפסק דינם בעתירה זו. בבג"ץ הדירקטוריונים התייחס השופט אליהו מצא לחשיבות ההעדפה המתקנת לנשים וזכותן לשוויון חברתי, ולצורך למגר את הנורמות המקובלות של אפליית נשים בשירות הציבורי הבכיר (וספציפית במיעוט הנשים הממונות לחברות דירקטוריונים). השופט מישאל חשין התייחס בפסיקתו בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה להכרח לפעול באופן אקטיבי לייצוג נשים בשירות הציבורי.

ועדת האיתור

הגורם הממנה לתפקיד זה הוא ראש הממשלה (כך היה בזמן הגשת העתירה, אך בשנת 2009 הסמכות הועברה לשר לביטחון פנים) והוא מחויב על פי הוראת היועץ המשפטי לממשלה למנות ועדת איתור לחיפוש וסינון מועמדים מתאימים לתפקיד. בוועדה כיהנו היועץ המשפטי לשעבר לרשות המלחמה בסמים ואלכוהול, יו"ר הנוכחי של מועצת הרשות, סגן נציב שירות המדינה, האחראית לשעבר על תחום הטיפול בסמים במשרד החינוך שכיהנה גם במועצת הרשות וחבר נוסף לשעבר במועצה. אנשי המקצוע היושבים בוועדה הם מומחים בתחום המשרה המוצעת והמתאימים ביותר לקבוע את מידת התאמת המועמד/ת לתפקיד הנדון ולכן להמלצתה צריך להיות משקל רב בעת קבלת ההחלטה על המינוי. ועדת האיתור אמורה להיות נקייה מאינטרסים ומחויבת פחות לשיקולים שאינם מקצועיים כפי שעשוי אולי הגורם הממנה להיות. היא מורכבת ממגוון של דעות וידע, מה שיכול לשקף בצורה הטובה ביותר את בחירת המועמד/ת המתאים/ה לתפקיד. לרה"מ כגורם הממנה צריכה להיות סיבה מנומקת מדוע לא בחר במועמד מסוים שהוועדה המליצה עליו כמו גם למה העדיף מועמד גבר על פני מועמדת אישה שכישוריה דומים.

יעל ארן 

יעל ארן היא אשת חינוך, פעילה ציבורית ופוליטית ושימשה במספר תפקידי ניהול בכירים, בין היתר כמנהלת לשכת הקשר של ההסתדרות בכנסת, יו"ר נעמת בירושלים, מנכ"לית מרכז הבניה הישראלי מטעם משרד הבינוי והשיכון, חברת דירקטוריון באל על, יו"ר דירקטוריון המועצה הישראלית לצרכנות מטעם משרד התעשייה והמסחר, יו"ר ועדת הכספים של דירקטוריון החברה הממשלתית לתיירות ומנהלת קמפוס האוניברסיטה הפתוחה במרחב ירושלים.

הדיון המשפטי

טענות העותרות

העותרות, יעל ארן ושדולת הנשים בישראל, טענו כי החוק קובע שיש להעדיף נשים על פני גברים בעלי כישורים דומים במינוי לתפקיד ציבורי. החובה החקוקה שהופרה שעליה הן ביססו את עיקר עתירתן נמצאת בסעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, בעניין ייצוג הולם:

יתרה מזאת, העותרות טענו כי ועדת האיתור המליצה על יעל ארן כמועמדת המתאימה ביותר ולכן על רה"מ היה למנותה לתפקיד. מדברי הוועדה: מכיוון שלוועדה שיקול מקצועי ומומחיות גדולה בתחומה, להמלצתה צריך להיות משקל מכריע בעת המינוי. בבואנו לבדוק את עקרון הייצוג ההולם בקבוצת ההתייחסות הרלוונטית, השדולה טענה שההשוואה שצריך לעשות אינה בתוך הרשות למלחמה בסמים ואלכוהול אלא עד כמה יש ייצוג מועט של נשים בתפקידי מנכ"ל יש בכל הגופים הציבוריים. על המדינה היה לפעול מתוך העדפה מתקנת גם במקרה זה כדי לתקן את חוסר השוויון הקיים בתפקידי הניהול בין גברים לנשים.

טענות המשיבים

המשיבים לעתירה הם: ממשלת ישראל, ראש הממשלה, הוועדה לבדיקת מינויים בשירות הציבורי, מועצת הרשות למלחמה בסמים ואלכוהול, יאיר גלר וחיים מהל. לטענתם, קבוצת ההתייחסות הרלוונטית לבדיקת יישומו של עקרון הייצוג ההולם היא הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול על מגוון משרותיה, ובה כבר יש לנשים ייצוג נרחב ולכן אין צורך ליישם את ההעדפה המתקנת. 

רענן דינור, מנכ"ל משרד רה"מ, סבר כי יאיר גלר עולה בכישוריו ובניסיונו על יעל ארן ולכן המליץ על מינויו בפני ראש הממשלה, כך מתוך תצהיר תשובתו לעתירה:

פסק הדין

פסק הדין של בית המשפט העליון נכתב על ידי השופט אדמונד לוי ובהסכמת השופטים מרים נאור ויורם דנציגר, העתירה התקבלה והמינוי של גלר בוטל.

ייצוג שוויוני לנשים

יש ליישם בפועל את עקרון הייצוג ההולם על פי סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951. הגורם הממנה צריך לנקוט בצעדים אקטיביים לשם יישום עקרון הייצוג השוויוני בחיפוש אחר מועמדות נשים בעלות כישורים מתאימים לתפקיד ובחשיבה מודעת על קידום נושא הייצוג השוויוני לנשים בעת המינוי בשל ההפליה כלפי נשים שהתקיימה לאורך שנים. ההפליה אינה בהכרח מתוך כוונת זדון אלא מחוסר מחשבה על העניין ומוסכמות חברתיות שמושרשות עמוק בחברה הישראלית שיש למגרן דרך החוק ששם דגש על העדפה מתקנת.

קבוצת ההתייחסות

בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 יש התייחסות לסוגי המשרות ולדירוגים השונים. השופטים התייחסו לקושי בהגדרת קבוצת ההתייחסות הרלוונטית לבדיקת קיום הייצוג השוויוני. הבדיקה צריכה להיעשות בקבוצה שבה אין ייצוג שוויוני לנשים כמו למשל בתפקידים בכירים כדוגמת מנכ"לים בחברות ציבוריות. בתשובה לטענת המדינה כי ברשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול יש ייצוג רב לנשים, וזו צריכה להיות קבוצת ההתייחסות הרלוונטית, אומר השופט אדמונד לוי:

הערכת הכישורים והגורם המעריך

החוק מדבר על העדפת אישה על פני גבר אם הם בעלי כישורים דומים. יש קושי בהערכת והשוואת הכישורים הייחודיים לכל מועמד או מועמדת שמגיעים לעיתים מרקע שונה (שאותו יש לבדוק שאינו נובע משוני מגדרי, כדוגמת תפקידי פיקוד בכירים בצה"ל). 

למסקנות ועדת האיתור יש משקל רב מכיוון שאנשיה הם בעלי המומחיות והמקצועיות הנדרשת להערכת הכישורים של המועמדים ולכן בחירה במועמד שונה מהמלצת הוועדה צריכה להיות מסיבה מהותית. השופטים מציינים לחיוב את תפקוד הוועדה בכך שלא הזניחה את רעיון הייצוג השוויוני ואת החובה האקטיבית לאתר נשים המתאימות לתפקיד, ולראיה מתוך ארבעת המועמדים הסופיים היו שתי נשים. לעומת זאת, השופטים טענו כי מקבלי ההחלטה לא התייחסו בצורה מספקת לעקרון הייצוג ההולם ולא נתנו משקל גדול יותר להחלטת ועדת האיתור. לטענתם, הממשלה לא דנה במינוי ואישרה אותו בלי לקיים הליך מעמיק מספיק בסוגיית הייצוג ההולם.

החלטת בג"ץ

השופטים פסקו כי לא הוקדשה חשיבה מספקת לקידום רעיון הייצוג השוויוני בהליך המינוי, לא אצל מנכ"ל משרד רה"מ ולא אצל ראש הממשלה עצמו. 

בתאריך 20.4.09 בית המשפט הורה על צו מוחלט המבטל את המינוי והורה לראש הממשלה לשוב ולבחון בתוך שלושה חודשים את המועמדים שוועדת האיתור הציעה. זאת בלי לזקוף לזכותו של גלר את התקופה שכיהן כמנכ"ל הרשות, והוא יוכל להישאר בתפקידו עד שתתקבל החלטה.

בעקבות פסק הדין

החלטת בג"ץ היוותה אבן דרך בשינוי החשיבה בנוגע להעדפה מתקנת לנשים. ההחלטה באה לעודד נשים לצאת ולהתמודד על משרות בכירות במשק מכיוון שהחוק פועל לטובתן ולקידומן. יש כאן אמירה ברורה למקבלי ההחלטות על חשיבות יישום החוק ועקרון הייצוג ההולם וקריאה לא להתעלם ממנו.  

אך תקוות לחוד ומציאות לחוד. לאחר החלטת בג"ץ, המינוי עבר לדיון מחודש במשרד לביטחון פנים, מכיוון שהממשלה העבירה את הסמכויות שהיו נתונות לראש הממשלה על פי חוק הרשות לשר לביטחון פנים, כולל הסמכות למנות מנכ"ל לרשות. מנכ"ל המשרד לביטחון פנים דאז, חגי פלג, המליץ לשר יצחק אהרונוביץ' למנות שוב את יאיר גלר לתפקיד, כי סבר לאחר הבחינה המחודשת ושקילת רעיון הייצוג השוויוני שגלר עולה על ארן בכישוריו באופן מובהק. השר קיבל את המלצתו ואף קיבל תמיכה מהיועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, שאישר את המינוי לאור פסיקת בג"ץ. מינוי יאיר גלר לתפקיד אושר במליאת הממשלה בתאריך 21.6.09. מספר ימים קודם לכך עתרו יעל ארן ושדולת הנשים לבג"ץ בבקשה שייתן צו ביניים המונע את מינויו של גלר בשנית. בג"ץ סירב ונתן צו על תנאי, כך שגלר המשיך לכהן בתפקידו, לאחר כחצי שנה נערך דיון בעתירה ובתאריך 7.1.10 ניתנה הפסיקה כי הליך המינוי החוזר היה תקין ורעיון הייצוג ההולם נלקח בו בחשבון והעתירה נדחתה.

ביום 24.12.14, התפרסם כי יאיר גלר נעצר בחשד כי מינויו לרשות המיסים נעשה באופן אסור, כחלק ממערכת של העברות תקציבים ומינויים בניגוד לחוק.

הבג"ץ השני

העתירה, בג"ץ 5158/09 יעל ארן ושדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל ואחרים, עסקה בהתנגדותן של העותרות למינוי המחודש של יאיר גלר למנכ"ל הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול והן טענו כי הליך המינוי היה פגום ולכן יש לפסול אותו. 

לאחר שנודע להן על המינוי הצפוי של גלר למנכ"ל הרשות, עתרו יעל ארן ושדולת הנשים לבג"ץ בתאריך 18.6.09 במטרה למנוע את אישור הממשלה למינוי. בעתירתן, טענו העותרות כי לא הושם דגש מספיק על עקרון הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת שהיה לתת ליעל ארן בהיותה אישה בעלת כישורים דומים לגלר, כפי שדורשים החוק ופסיקת בג"ץ הקודמת. 

מנתונים שהעבירה שדולת הנשים באותו זמן ניתן ללמוד על המצב העגום בייצוגן של נשים בתפקידים בכירים בחברות ממשלתיות וציבוריות: מתוך 93 המינויים האחרונים לתפקידי יו"ר דירקטוריון של חברות ממשלתיות, מונו שתי נשים בלבד; 35 מינויים לתפקידי מנכ"לים של חברות ממשלתיות היו כולם של גברים; מתוך 27 מנכ"לים של תאגידים ציבוריים, מונו שלוש נשים בלבד; מתוך 42 מינויים לתפקידי יו"ר מועצות בתאגידים ציבוריים, מונו שתי נשים בלבד; ב-102 חברות ממשלתיות מכהנות ארבע מנכ"ליות בלבד. כך גם ברשות למלחמה בסמים - מאז הקמתה ב-1988, היו תמיד מנהליה הכללים אנשי צבא בדימוס, בעלי דרגות בכירות בצבא או במשטרה. מעולם לא כיהנה אשה בתפקיד מנכ"ל הרשות. 

בפסק הדין מפי הנשיאה דורית ביניש ובהסכמת השופטות אילה פרוקצ'יה ועדנה ארבל, לא נמצא פגם בהליך המינוי ובהפעלת שיקול הדעת של השר הממנה, הן לא ראו סיבה להתערב בהחלטה של השר ודחו את העתירה.  פסיקתן הסתמכה על טענות המדינה שלעומת ארן, גלר היה בעל כישורים התואמים הרבה יותר את דרישות המשרה (בתחום החינוך בצה"ל וכמנכ"ל החברה למתנ"סים) ולכן סביר היה לתת משקל גדול יותר ליתרון כישוריו מאשר לעקרון הייצוג השוויוני ולמיעוט הנשים בתפקידי מנכ"ל בגופים הציבוריים משהגיעו למסקנה שכישורי שני המועמדים אינם דומים. הטענה היא כי הפער המקצועי בין המועמדים אינו נובע משוני מגדרי, על אף שהוא נובע מניסיון צבאי, מכיוון שמדובר בתפקידים בתחומי החינוך שם אין יתרון לגברים על נשים.

העותרות טענו כי בהליך המינוי החוזר לא ניתן משקל מכריע למסקנות ועדת האיתור כפי שנדרש בפסק הדין הראשון, אך השופטות מקבלות את טיעוני המשיבים שלאחר בחינה מדוקדקת של המועמדים והתרשמות מניסיונם ומיכולותיהם, סבר מנכ"ל המשרד שגלר מתאים לתפקיד הרבה יותר מארן ולכן היה סביר במקרה זה שלא לנהוג לפי המלצת הוועדה, בפרט שהאחריות היא בסופו של דבר של הגורם הממנה, הוא השר לביטחון פנים, ומחובתו להפעיל שיקול דעת עצמאי.

ראו גם
 חוק שיווי זכויות האשה
 העדפה מתקנת
 שדולת הנשים

לקריאה נוספת
 חשיבות חוק שיווי זכויות האישה, איתך – משפטניות למען צדק חברתי
 יופי תירוש, ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה: תיקון מס' 7 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959: פרשנותו וקווי יסוד ליישומו, משפטים ל (תשנ"ט) 183 
 יופי תירוש, ייצוג הולם במשפט הישראלי: סיכום ביניים ריאליסטי, ספר מישאל חשין (נבו וכתב העת "משפטים", 2009) 669 
 בג"ץ, צווי ביניים וייצוג הולם, ביני לביני: הבלוג של יופי תירוש וזהר כוכבי 09.10.10
 ייצוג הולם לנשים: חקיקה אל מול מציאות בשטח, הכנסת, מרכז המחקר והמידע 06.03.11

קישורים חיצוניים
 חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, סעיף 6ג
 חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, סעיף 15א

הערות שוליים

יעל ארן נגד ממשלת ישראל
פסקי דין בענייני מגדר בישראל
פמיניזם בישראל
דיני תאגידים
אפליה מינית
נשים בשוק העבודה