בג"ץ מילר נגד שר הביטחון

בג"ץ 4541/94 אליס מילר נגד שר הביטחון ואחרים, הוא החלטה שניתנה ב-1995 בעתירה שהוגשה לבג"ץ על ידי אליס מילר בסיוע האגודה לזכויות האזרח ושדולת הנשים. בג"ץ קבע שאין הצדקה להבחנה בין גברים לנשים המצדיקה למנוע מנשים להגיש מועמדות לקורס טיס בצה"ל. בג"ץ זה הוא אחד מפסקי הדין המשמעותיים והתקדימיים בסוגיית הזכות לשוויון מגדרי והגנתו בזכויות החוקתיות לכבוד ולשוויון.

רקע

שירות נשים בצה"ל 

לפני קום המדינה, בתקופת מלחמת העולם השנייה, התנדבו כ-4,000 מנשות היישוב לחיילות העזר הבריטיים לנשים. צנחני היישוב, שהצניחה בריטניה באירופה הכבושה, כללו גם שתי נשים, חנה סנש וחביבה רייק. הן נשבו והוצאו להורג.

בראשית מלחמת העצמאות, שירתו נשים בהגנה ובפלמ"ח, לעיתים אף בתפקידי לוחמה בחזית, וכן כטייסות. בצה"ל שירתו נשים מיום הקמתו, בעיקר במסגרת חיל הנשים (ח"ן). בפקודת הקמתו של הח"ן נקבע שנשים ישרתו בתפקידי הגנת יישובים, בתפקידים מקצועיים, בתפקידים מנהלתיים ובתפקידי עזר, אך לא בתפקידי לחימה. הגדרה זו נותרה על כנה במשך שנים. בשנות ה-80 וה-90 החלו להיפתח בפני נשים תפקידי הדרכה במקצועות הלחימה, כמו מדריכות חי"ר, שריון וקליעה. כמו כן נפתחו לפניהן תפקידי פיקוד כמו מפקדות כיתה בטירונות לחיילים המיועדים לתפקידים בעורף ומדריכות כלואים, ותפקידים טכניים שונים. אך בכל הנוגע לתפקידים הכרוכים בלחימה בחזית, ובנוגע לקורסים היוקרתיים כדוגמת קורס טיס או קורס חובלים, המשיכו תקנות צה"ל להגביל את השירות בהם לגברים בלבד.

אליס מילר 

אליס מילר גויסה לצה"ל במסגרת העתודה האקדמית. היא הייתה בעלת רישיון טיס אזרחי, סיימה לימודי הנדסת אווירונאוטיקה בטכניון והתייצבה לשירות פעיל. יותר משנה לפני תחילת השירות הפעיל פנתה בבקשה לעבור את המיון הראשוני לקורס טיס. בקשתה נדחתה על ידי קצינת העתודה בטענה שעל פי הוראות הפיקוד העליון אין לשלב נשים במקצועות לחימה. מילר ערערה על ההחלטה וזומנה לפגישה עם מפקד חיל האוויר. גם לאחר פגישה זו לא שינה הצבא את עמדתו. סירובו של צה"ל לאפשר את קבלתה לשלב המיונים המוקדמים לקורס טיס עקב היותה אישה, וסירוב הערכאות הצבאיות, סלל את הדרך לפנייה לבג"ץ, בסיוע האגודה לזכויות האזרח ושדולת הנשים. אף שבג"ץ קיבל את עתירתה של מילר, היא עצמה לא עברה בהצלחה את שלב המיונים ולכן לא התקבלה לקורס הטיס. מילר שירתה כקצינה בחיל האוויר.

הדיון

טענות העותרת 
לטענת מילר, עמדת מדינה הפוסלת מראש ובאופן מוחלט קבלה של נשים לקורס טיס היא אפליה על רקע מגדרי, המפרה את זכות היסוד לשוויון בין המינים. הביטוי הראשון של אפליה זו הוא שלילת ההזדמנות השווה לשרת בצבא כטייסת ולתרום את חלקה של מילר לביטחון המדינה, להגשים את רצונה ולמלא את יכולתה. ביטויים נוספים של האפליה כתוצאה משלילת האפשרות לשרת כטייסת הם חסימת הדרך להתקדמות לתפקידים בכירים בחיל האוויר ובצבא בכלל. בנוסף, שלילת האפשרות הזו פוגעת בסיכוי העתידי להשתלב כטייסת בשוק האזרחי. בנוסף עשויה האפליה לפגוע בדימוין העצמי של נשים ולגרום להפחתת מעמדן בחברה.

מילר לא ביקשה לבטל לחלוטין את ההגבלות על השתתפות נשים בתפקידי לחימה. אולם, לדבריה המדיניות בנושא זה אינה יכולה להיות גורפת, אלא עליה להתייחס באופן פרטני לאופי התפקיד, לאופי היחידה ולאופי המועמד או המועמדת. גישה זו מתחייבת מעקרון השוויון: כל עוד אין מתקיים טעם ענייני ורלוונטי להבדלה בין נשים לבין גברים לעניין מילויו של תפקיד מסוים, יש לנהוג בשני המינים על פי אותה אמת מידה.

טענות המשיבים 
לטענת המדינה, עקרון השוויון בין נשים לגברים אינו חל על חוקים ותקנות הנוגעים לשירותן של נשים בצה"ל. החוק מבחין בין נשים לבין גברים לעניין היקף חובת השירות ותנאי השירות של נשים, בשל השוני המהותי, במאפיינים הרלוונטיים, בין גברים לבין נשים. ההתייחסות השונה לשירותן של נשים נסמכת על שונות רלוונטית בנתונים, ולכן אינה בגדר אפליה פסולה אלא בגדר הבחנה מותרת. לדברי המדינה, מניעת קבלתה של מילר לקורס טיס אינה הגישה החברתית הגורסת כי אין לחשוף נשים לסיכוני הלחימה אל מול האויב והנפילה בשבי, אלא מ"טעמים תכנוניים", שאינם מאפשרים לצה"ל לאפשר לחיילות לשרת כטייסות בחיל-האוויר. טעמים אלו הם שהכשרתו של טייס היא ממושכת וההשקעה הכספית בה היא רבה מאוד. ההכשרה מבוססת על ההנחה שהטייס ישרת תקופה ארוכה, שבע שנים בשירות סדיר ולאחר מכן בשירות מילואים של יום מילואים מדי שבוע, כדי להישאר בכושר טיסה. חיל האוויר טען כי גם אם יהיו נשים שיהיו מוכנות להתנדב לשירות כזה, הן עלולות להתחרט ולהחליט להפסיק את ההתנדבות (כפי שהחוק הקיים מאפשר להן), בעיקר לאחר שיהפכו לאימהות. הטענה היא כי מסיבות אלה, מהותו של התפקיד אינה מאפשרת שילובן של נשים. לדברי המדינה, בחירת המועמדים לשיבוץ בתפקיד צבאי כלשהו חייבת להתבסס על צורכי הצבא בלבד, ולכן על שיקול הדעת של הצבא לגבור על שיקולים אחרים.

פסק הדין

דעת הרוב
השופט אליהו מצא קבע ששונות רלוונטית עשויה להצדיק הבחנה בין פרטים בחברה. אם השונות אינה רלוונטית מדובר באפליה פסולה. חוק שירות ביטחון מבחין בין נשים לגברים לגבי משך השירות וחובת שירות מילואים. עם זאת, מצא אינו משתכנע שאכן יש שונות רלוונטית בין המינים, שמצדיקה פסילת שירותן של נשים בקורס טיס ותפקידים נוספים. מצא פסק שיש לאזן בין הזכות לשוויון לבין האינטרס של ביטחון המדינה, תוך עמידה במבחן המידתיות. במקרה זה הכף נוטה לטובת הזכות לשוויון.
השופטת טובה שטרסברג-כהן פסקה שגם אם קיים שוני רלוונטי בין גברים לנשים (לעניין השירות כטייסים), ניתן וראוי להתגבר על השוני הזה. לדעתה אין מדובר במצב של העדפה מתקנת (שם נמנעים מהבחנה דווקא כאשר ישנו שוני רלוונטי), אלא של צורך שוויון הזדמנויות. כלומר, על אף שקיים שוני רלוונטי בין המינים, יש עדיין דרישה שהרשות השלטונית תעשה מאמץ לנטרל את השוני. היא קבעה כי מימושן של זכויות אדם טומן בחובו מחיר כספי שיש לשלם: "חברה המכבדת את ערכי היסוד שלה ואת זכויות היסוד של חבריה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר על-מנת שערך השוויון לא יעמוד ככלי ריק מתוכן". באיזון בין עקרון השוויון לבין ביטחון המדינה יש להעדיף את ביטחון המדינה רק כאשר יש ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה.
השופטת דליה דורנר פסקה שיחס מפלה הוא משפיל ופוגע בכבודן של הנשים. בהתבסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ותוך תשומת לב לכך שהזכות לשוויון הושמטה בכוונה על ידי המחוקק מחוקי היסוד, דורנר מעגנת את הזכות לשוויון כזכות חוקתית רק במקרים בהם הפגיעה בזכות לשוויון גורמת להשפלה, פגיעה בכבוד האדם (שהוכר כזכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). על פי זה היא בוחנת את האיסור על נשים להתגייס לקורס טיס באמצעות פסקת ההגבלה. תוצאת הניתוח היא שהפגיעה אינה מידתית ולכן אסורה. בנוסף, דורנר קובעת שהתועלת התקציבית מאי גיוס נשים לקורס טיס פחותה מהנזק שנגרם לנשים לחברה כולה.

דעת המיעוט
השופט יעקב קדמי קבע שעל בית המשפט להימנע מהתערבות בהחלטות עקרוניות של גורמי הביטחון הלאומי, כל עוד לא מדובר בהחלטות שנגועות בחוסר סבירות קיצוני, בשרירות או בחוסר תום לב. לדעתו מצבה הביטחוני הייחודי של מדינת ישראל מביא לכך שיש להתחשב בצורכי הצבא במיונם של חיילים וחיילות. על כל אזרח לתרום כפי יכולתו והשוני האמיתי בין גברים לנשים מביא לכך שכוחם ויכולותיהם שונים ומצדיקים מילוי תפקידים שונים.
השופט צבי טל פסק שהשיקולים שהציג חיל האוויר, הן התקציביים והן התכנוניים, הם שיקולים רלוונטיים ויש להתחשב בהם, בנוסף לשיקולי הביטחון. שירותן הצבאי של הנשים קצר משמעותית משירותם של הגברים. שוני נוסף בין גברים לנשים בא לידי ביטוי עקב נישואים, היריון ולידה. הדבר מהווה הבדל רלוונטי ולכן לא מדובר באפליה אסורה.

החלטה
בית המשפט העליון פסק ברוב דעות שאי מתן אפשרות לנשים להתקבל לקורס טיס, אך ורק בגין היותן נשים, הוא אסור ומהווה יחס מפלה ופסול. כתוצאה מכך הוצא צו שחייב את רשויות הצבא לזמן את מילר למבדקי התאמה לקורס טיס ולקבל אותה אם תימצא מתאימה.

השלכות פסק הדין 

החלטת בג"ץ פתחה בפני נשים תפקידים שונים, שעד אז יוחדו לגברים בלבד. נוסף על קורס הטיס נפתחו גם תפקידים במערך ההגנה האווירית של חיל האוויר, בגדוד האב"כ של חיל ההנדסה ובמשמר הגבול. בנוסף הוקם גדוד חי"ר ייעודי, ששמו "קרקל", שמטרתו שילוב נשים בחיל הרגלים.

התיקון לחוק שירות ביטחון, מינואר 2000, השלים את פסיקת בג"ץ בעגנו את זכותה של חיילת להתנדב למקצועות לחימה, שנקבעו על ידי שר הביטחון. בשנת 2000 נוסף לחוק שירות ביטחון סעיף 16א, שאותו יזמה ח"כ נעמי חזן בעקבות פרשת אליס מילר, והוא קובע את העיקרון לפיו לכל אישה יש זכות שווה לזכותו של גבר למלא תפקיד כלשהו בשירות הצבאי, אלא אם כן הדבר מתחייב ממהותו ומאופיו של התפקיד.

ב-1998 קורס חובלים היה עדיין סגור לנשים. הילה שחר, שהייתה בוגרת צופי ים ורצתה להתגייס לקורס עתרה לבג"ץ בנושא. קצינת ח"ן ראשית אורית אדטו,  שכנעה את הרמטכ"ל שאול מופז לפתוח את הקורס לנשים לפני ששופטי בג"ץ יתערבו.

מאז נפתח קורס הטיס לנשים, מספר מצומצם יחסית של נשים סיימו אותו בהצלחה. בשלהי 1998 הפכה בוגרת הקורס, שרי רהט, לאישה הראשונה שסיימה בהצלחה את קורס הטיס. רהט הוצבה כנווטת בטייסת F-16 בבסיס רמת דוד. רוני צוקרמן, שסיימה את הקורס בשנת 2001, הייתה לטייסת הקרב הראשונה בישראל. רק בשנת 2019 קודמה אישה לראשונה לתפקיד של מפקדת טייסת טיסה.

למרות זאת, גם היום ישנם תפקידים בצה"ל הסגורים בפני נשים. דוגמה אחת מהעבר היא מערך המחבט של מערך ההגנה האווירית. בשנת 2003 הגישה לוחמת הנ"מ יערה שטולברג עתירה לבג"ץ נגד החלטת צה"ל למנוע מנשים להשתלב במערך זה. לאחר שחרורה של שטולברג דחה בג"ץ את העתירה בטענה שהיא איננה רלוונטית עוד. מערך המחבט עצמו נסגר בשנת 2006. מאז סגירת המערך שולבו הנשים ברוב מערך ההגנ"א - טילי היהלום (פטריוט), טילי ההוק, טילי החץ וסוללות כיפת ברזל. מערכת הנשק ברקן (סטינגר) אינה פתוחה בפני נשים, זאת בשל המאמץ הפיזי הניכר אשר כרוך בהפעלתה (הכולל בין היתר נשיאת טיל במשקל עשרות ק"ג), אשר אינו תואם את סרגל המאמצים הפיזיים שנקבע לנשים. כ-20% מהכוח הלוחם בסוללות ההגנ"א כיום הן לוחמות.

הדיון לגבי פסק הדין 
פרופסור סטיוארט כהן ופרופסור עמיחי כהן, בספרם "יורים ושופטים" משנת 2014 הגדירו את בג"ץ אליס מילר כמקרה מאד יוצא דופן בישראל ובעולם: "פסק הדין המסמל יותר מכל את הכפפת תחום הביטחון הלאומי לזכויות היסוד שהשתרשו בישראל".  מאז תחילת שנות ה-90, ובמקביל לבג"צ אליס מילר, חלה התקדמות בצבאות אחרים בעולם, בעיקר במדינות מערביות, להשגת שיוויון הזדמנויות לנשים ובוטלו רוב ההגבלות על שרות נשים.  אך במדינות אילו היה זה המחוקק שהוביל את המהלך ולא בית המשפט. בישראל, מכיון שנוצר ואקום תחוקתי, בית המשפט נאלץ להתערב. לאחר ניתוח פסק הדין טוענים השניים כי פסק דין זה מעיד על עליית האקטיביזם השיפוטי במדינת ישראל.

ראו גם
פמיניזם בישראל
שירות נשים בצה"ל
חוק שיווי זכויות האשה

לקריאה נוספת
ניצה ברקוביץ, "'אשת חיל מי ימצא?' נשים ואזרחות בישראל", סוציולוגיה ישראלית, כרך ב', מס' 1 (1999), עמ' 277-317.
 נויה רימלט, הפמיניזם המשפטי מתאוריה למעשה - המאבק לשוויון בין המינים בישראל ובארצות הברית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה ופרדס הוצאה לאור, 2010.
 נטע זיו, "אליס מילר נגד משרד הביטחון: הצצה אל מאחורי הקלעים", בספר סיפורי משפט - מאחורי הקלעים של פסקי הדין ששינו את פני החברה הישראלית, הוצאת עם עובד, 2021, עמ' 149–169.
 יופי תירוש, אליס בארץ ה(ה)מראה: הרהורים על השתקפויות הגוף הנשי בשיח על שילוב נשים בתפקידי לחימה בישראל, עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם בעריכת פרופ' דפנה ברק-ארז ואחרות, נבו תשס"ז, 885.

קישורים חיצוניים
 בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4) 94 (1995)
 המכון הישראלי לדמוקרטיה נשים בצה"ל, פרויקט צבא-חברה
 הטובות לטיס - ראיון עם סרן אליס מילר, באתר יוהל"ן

הערות שוליים

מילר
פסקי דין בענייני מגדר בישראל
נשים בצה"ל
1995 בישראל
עתירות האגודה לזכויות האזרח בישראל
נשים בתעופה
אפליה מינית