תקנות ההגנה (שעת חירום)

תקנות ההגנה (שעת חירום) הן חקיקה ראשית מנדטורית, שעם הקמתה של מדינת ישראל הפכה לחלק מהמשפט הישראלי. התקנות הותקנו ב-1945, בתקופת המנדט הבריטי בארץ ישראל, על ידי השלטון הבריטי, במהלך מלחמתו במחתרות העבריות וכאמצעי לביסוס השלטון המנדטורי בישראל על ידי עיגון מכלול סמכויות השלטון בתחומי הביטחון והסדר הציבורי.

התקנות כללו הוראות במגוון רחב של תחומים, לרבות מתן סמכויות נרחבות ל"חילות הממשלה" ולמשטרה בתחומים שונים, קביעת עבירות פליליות בתחומי ביטחון, סדר ציבורי ושמירת סדרי השלטון, כינון ערכאות שיפוט אזרחיות וצבאיות, קביעת סמכויות חריגות במצבי חירום, ועוד.
עם הקמת מדינת ישראל נשארו התקנות בתוקף, כמו כל חוקי המנדט שלא בוטלו בחקיקה. בשנת 2016 רבות מהתקנות בוטלו, במסגרת חוק המאבק בטרור.

בזמן המנדט הבריטי
שלטונות המנדט הבריטי חוקקו בשנת 1945 את תקנות ההגנה (שעת חירום), בהתאם לסמכות הנציב העליון לפי סעיף 6 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל. בסעיף זה נקבעה עליונותן הסטטוטורית של התקנות:

התקנות נועדו לתת בידיה של ממשלת המנדט כלי למלחמה במחתרות העבריות והערביות שפעלו בארץ ישראל. תקנות אלו חלו בכל רחבי ארץ ישראל, חוץ ממקום שיש בו - אם בנושא או בתוכן - דבר-מה המנוגד לפירושן של התקנות.

נושאים עיקריים בתקנות אלה:
 הסמכות להקים ולהפעיל בתי משפט צבאיים (שיש להבחין ביניהם ובין בתי דין צבאיים).
 הסמכות להקים ולהפעיל צנזורה צבאית על עיתונים ומכתבים וכדומה.
 פיקוח בשעת חירום על כלי רכב מנועיים.
 הכרזה על התאגדות כבלתי חוקית וכלים לטיפול ב"התאחדות בלתי-מותרת".
 סמכות להגביל את חופש התנועה של אדם, כולל הפעלת מעצר מנהלי. במסגרת סמכות זו פעל הממשל הצבאי על ערביי ישראל.
 סמכות להחרים בתים ולהרוס אותם (מכוחה נעשית הריסה של בתי מחבלים).
 איסור לבישת מדים לשם הטעיה. העונש המרבי על עבירה זו הוא מאסר עולם.

עם התקנתן עוררו התקנות זעם רב בקרב היישוב היהודי בארץ, על רקע ההגבלות ופוטנציאל הפגיעה בזכויות האדם הגלומה בהן. בתקנות אין ניסיון לאזן בין צורכי הביטחון לבין זכויות האדם.
למשל, התקנה על הכרזת ההתאגדות כבלתי חוקית פוגעת באופן ישיר בחופש ההתאגדות, כאחת מזכויות האזרח. תקנה זו תוקנה במטרה לנטרל התארגנויות בעלות מאוויים שליליים, היכולות לחתור תחת הדמוקרטיה ולצבור כוח באמצעות ההתאגדות ובכך לפגוע בציבור או בסדר הציבורי. דוגמה נוספת היא התקנה לפיה מפקד צבאי רשאי להכריז על אזור כלשהו כ"שטח צבאי סגור", אליו אסורה כניסה ויציאה של אזרחים ללא אישור. מטרת תקנה זו - הגנה על אזרחי המדינה או שמירה על הסדר הציבורי. תקנה זו פוגעת גם בזכות לחופש התנועה, כאשר ישנו חשש לפגיעה בציבור או בסדר הציבורי רשאית הרשות באמצעות מתן אות שעת-חירום על ידי צופר לאסור תנועת כלי רכב מנועיים בתחומי מחוז, שעליו הוטל חלק זה של התקנות. חופש התנועה וחופש ההתאגדות, שהוזכר לפני כן, הם תנאים מרכזיים לקיומה של מדינה דמוקרטית, דבר המדגיש את פוטנציאל הפגיעה של התקנות במשטר הדמוקרטי.
התקנות מעניקות לשלטון שיקול דעת מוחלט כמעט וללא מבחן (אף כי עמדת בית המשפט העליון מאוחר יותר מיתנה נקודה זאת בקובעה כי כל שיקול דעת מוגבל מטבעו), וכן אינן מקיימות מנגנון לביקורת נגד שימוש לרעה בסמכות. כך, למשל, התבטא עורך דין יעקב שמשון שפירא:

בניגוד לרושם שעלול ליצור שמן, תוקפן של תקנות ההגנה (שעת חירום) אינו מוגבל לתקופה שבה מוכרז מצב חירום.
ישנה דילמה בהתייחסות לתוקפן של התקנות; שמן מעיד עליהן כי נועדו לאפשר למדינה להגן על עצמה בצורה מיטבית בעת שעת חירום, אך התקנות אינן מותנות בקיומו של מצב חירום. דבר זה מוביל לשתי מסקנות עיקריות: מצד אחד, אפשר לטעון שכיוון שהתקנות אינן מותנות בקיומו של מצב חירום, הן נועדו להישאר בתוקף תמידי. מצד שני, אפשר לטעון כי אין דרישה של תוקף תמידי, משום שאלה הותקנו בשעת חירום, מתוך כוונה שיבוטלו עם סיום מצב החירום. מסקנה זו נובעת מהעובדה שבאנגליה (מקום מקורן של התקנות) הן נמחקו מספר החוקים, או הוחלפו בחוקים שונים, עם סיום מצב החירום.

במדינת ישראל

עם תום המנדט הבריטי והקמת מדינת ישראל הפכו תקנות אלה, כמו מרבית החקיקה המנדטורית, לחלק מספר החוקים של מדינת ישראל, בהתאם להוראות סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט שפורסם עם הקמת המדינה, אך הפרק שכלל את חוקי הספר הלבן של 1939 בוטל כבר בפקודת סדרי השלטון והמשפט.

ד"ר יצחק ליפקין הביע ביקורת על החלטה זו: 

דיון ראשון על תוקפם של תקנות ההגנה לשעת חירום התקיים בדיון הראשון של בית המשפט הגבוה לצדק עוד כשזה התקיים בבית המשפט המחוזי בתל אביב. בדעת הרוב קבעו השופטים נתן ברדקי וקנטרוביץ שעם כל סלידתם מהתקנות, הם לא בוטלו ועל כן עליהם לשפוט על פיהם. לעומת זאת, השופט שלום קסאן כתב בדעת מיעוט שאין הוא יכול לשפוט על פי תקנות ההגנה ועל כן היה מורה על שחרור עצורי אלטלנה.

במשך השנים פרקים אחדים של תקנות החירום בוטלו:
 בשנת 1950, עם ביטול עונש המלקות, בוטלה תקנה 33.
 בשנת 1979, עם חקיקתו של חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), בוטלו תקנות 111–112ב. בחוק זה נקבע שמעצר מנהלי יהיה רק בזמן של מצב חירום, הסמכות תהיה בידי שר הביטחון וכן הרמטכ"ל יוכל לתת צו למשך 24 שעות בלי אפשרות הארכה. בנוסף נקבע בחוק כי הצו יובא לאישור נשיא בית המשפט המחוזי בתוך 48 שעות מביצועו, ובסמכותו לבטל את הצו או לקצרו. בנוסף, ניתן לערער על ההחלטה לבית המשפט העליון. בנוסף, כל 3 חודשים יש צורך להביא את הצו לדיון שיפוטי, ואחרי 6 חודשים נדרש אישור מחודש של בית המשפט להאריך את הצו. לעומת האמור לעיל, הרי שישנם הבדלים בין מעצר מנהלי בשטחי מדינת ישראל וביש"ע: בתוך שטחי ישראל יכול רק שר הביטחון להוציא צו מעצר מנהלי, והעציר חייב להיות מובא בפני שופט לאחר 48 שעות ואחת לשלושה חודשים עליו להיות מובא בפני נשיא בית המשפט המחוזי.

נושאים אחדים המוסדרים בתקנות הוסדרו גם בחקיקה ישראלית חדשה, מבלי שבוטלו התקנות הרלוונטיות, מצב שהוביל בחלק מהמקרים לקיומם של הסדרים שונים החלים במקביל.

בעת התקנתן חלו התקנות על כל שטחה של ארץ ישראל. הכוונה בביטוי "ישראל" היא כל שטח שמשתמשים בו בתקנות אלו, כולל מימיה הטריטוריאליים של ישראל. בנוסף, כיוון שהתקנות לא בוטלו בשטחי רצועת עזה ויהודה ושומרון בתקופה שקדמה למלחמת ששת הימים, הן ממשיכות לחול גם בשטחים אלה, כנוסחן ערב המלחמה. חוק "סמכויות לשעת חירום (מעצרים)" (1978) לא חל על יהודה ושומרון, אבל בפועל מתחשבים בו בהתקנת הצווים.

השופט בדימוס חיים כהן חיווה דעתו על תקנות ההגנה (שעת חירום):

הסבר להמשך תוקפן של התקנות, חרף הביקורת שנמחתחה עליהן, מופיע בדבריה של מיכל צור:

בהמשך לכך, נטען כי לתקנות ההגנה כיום תפקיד בהגנה מפני איום הטרור על מדינת ישראל. בהיותו של הטרור תופעה ייחודית, יש לטפל בו בכלים ייחודיים, ולפתח חקיקה שתיועד להתמודד עם הבעיות המיוחדות שהוא מעורר. מדינת ישראל טרם פיתחה חקיקה שכזו, ובמקום זאת מעדיפה להסתמך בעיקר על תקנות ההגנה המנדטוריות.

בפברואר 2012 הפיצה מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים את תזכיר חוק תקנות ההגנה (שעת חירום)(ביטול תקנות), התשע"ב-2012.
במסגרת תזכיר זה מוצע לראשונה לבטל קרוב למחצית מהתקנות.
קיימות שלוש קטגוריות של תקנות אותן מוצע לבטל בהצעת החוק:
 תקנות הניתנות לביטול מלא ומיידי (ללא צורך בהסדרים מיוחדים) - בקבוצה זו נכלל מספר גדול של תקנות, שחלקן קובעות סמכויות של רשויות השלטון, או עבירות פליליות אשר אין בהן עוד צורך, שאין ראוי להשאירן בתוקפן נוכח טיב ההסדרים המעוגנים בהן, או שקיים להן תחליף בחקיקה הישראלית. בין חוקים אלו: הסדרים הנוגעים לסמכויות בקשר לכלי ירייה, סמכויות הממשלה להכריז על שטח נתון לשליטה, הוראות הנוגעות לזיוף סימנים על כלי רכב, ועוד.
 תקנות אשר קיימות בהצעת חוק המאבק בטרור - לגבי תקנות אלה, מוצע לקבוע כי ביטולן יהיה בתוקף כל עוד ההוראות החלופיות בהצעת חוק המאבק בטרור יעמדו בתוקפן. קביעה זו נועדה למנוע מצב בו תקנות הכרחיות אלה יבוטלו.
 ארבע תקנות הקובעות עבירות פליליות אשר לא נעשה בהן שימוש לצורך העמדה לדין - לגבי תקנות אלה, מוצע באופן עקרוני לבטלן, עם זאת, הביטול של תקנות אלה יהיה חלקי, וזאת מאחר שהפעלת חלק ניכר מהסמכויות שבתקנות ההגנה, אשר דרושות כיום בעיקר לגורמי צה"ל, מותנית בביצוע עבירה על אותן תקנות.
אם כן, הצורך להשאיר בידי גורמי הצבא את הסמכויות הללו, אשר אין להן עדיין תחליף בחקיקה הישראלית, מחייב השארה בתוקף, ולו באופן מוגבל, של התקנות הקובעות את העבירות הפליליות הרלוונטיות להן.

בהמשך לתזכיר הונחה על שולחן הכנסת, ביולי 2013, הצעת חוק לתיקון תקנות ההגנה (שעת חירום) (ביטול תקנות), התשע"ג-2013. כעבור שלוש שנים שולבה הצעה זו בחוק המאבק בטרור, שנכנס לתוקף ב-1 בנובמבר 2016, ובמסגרתו בוטלו רבות מהתקנות של תקנות ההגנה (שעת חירום).

 עמדה במרכזם של שני דיונים בבג"ץ שעניינם סמכותו של המפקד הצבאי להורות על החזקתן של גופות מחבלים כקלף מיקוח לצורכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. בדיון ראשון נפסק כי התקנה אינה מקנה סמכות כזו, והוקצבו שישה חודשים לחקיקת חוק שיעניק סמכות זו. בדיון נוסף בוטלה פסיקה זו ברוב של ארבעה שופטים לעומת שלושה, ונפסק שהתקנה אכן מקנה סמכות זו.

ראו גם
 תקנות שעת חירום
 מצב חירום (ישראל)
 צו אלוף
 המשפט בישראל

קישורים חיצוניים
 
 
 
 מיכל צור (בהנחיית מרדכי קרמניצר), תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, בהוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1999.
 תקנות ההגנה שעת חירום (1945), בהוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, ינואר 2000

הערות שוליים

ישראל: חירום
ישראל: חקיקת ביטחון
המנדט הבריטי: חוק ומשפט
המנדט הבריטי: צבא וביטחון

צנזורה בישראל
ישראל: משפט חוקתי