התיישנות בנזיקין

התיישנות בנזיקין הוא מונח הקובע כי אף בדיני נזיקין חלים מגבלות הזמן להגשת תובענה, שאינם זהים לדיני ההתיישנות הכלליים.

התיישנות בנזיקין- החוק הישראלי

המחוקק הישראלי עוסק בהתיישנות הנזיקית בכמה מקומות ומשלב בין הוראות חוק ההתיישנות לבין דברי חקיקה כפקודת הנזיקין, חוק האחריות למוצרים פגומים ואחרים.

באופן כללי, חישוב תקופת ההתיישנות כולל שלושה מרכיבים:

היום ממנו מתחילים למנות את תקופת ההתיישנות. לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, זהו היום שבו נולדה עילת התביעה.
אורך תקופת ההתיישנות, אשר ככלל עומד בחוק הישראלי על שבע שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות), למעט מספר יוצאי דופן להם נקבעו תקופות אחרות, בהם: שנתיים לעילה לפי חוק הגנת הפרטיות, שלוש שנים לעילה לפי החוק האחריות למוצרים פגומים ושנתיים לתובענה נגד המדינה או שלוחה בשל נזק שנגרם באזור יו"ש ורצועת עזה על ידי צה"ל, עם אפשרות להאריכה עד שלוש שנים לפי שיקול-דעת ביהמ"ש. חוק ההתיישנות מאפשר לצדדים לחוזה להתנות בהסכמה תקופת ההתיישנות על תביעות בעקבות החוזה, ובלבד שתקופת ההתיישנות לא תהיה קצרה משישה חודשים.
גורמים המשהים את מרוץ ההתיישנות. למשל, סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

סעיף 89 לפקודת הנזיקין קובע:

הרקע ההיסטורי להסדר בחקיקה 
מקור הוראת ההתיישנות בחוק היה החוק הקפריסאי, אשר בשנת 1944 הועתק בשינוי קל סעיף מספר 65 לחוק הקפריסאי, שעניינו התיישנות, לסעיף מספר 68 בפקודת הנזיקין האזרחיים. הסעיף קבע כי תקופת התיישנות היא שנתיים. בהמשך התקבל החוק לתיקון פקודת הנזיקין האזרחיים שהאריך את תקופת ההתיישנות לארבע שנים.

עם חקיקת חוק ההתיישנות נקבעה תקופת התיישנות של שבע שנים בנזיקין ובוטלו כל הסעיפים העוסקים בהתיישנות בחוק הנזיקין האזרחיים.

בעת חקיקת החוק עלתה ביקורת מתוך מסורת המשפט העברי, כיוון שהתיישנות אינה קיימת במשפט העברי, והזמן חלף לבדו לא גוזל את זכותו של אדם "בעל חוב גובה לעולם".

למעשה, ההבחנה הנעשית בין סוגי העילות, על בסיס הגדרת יסודות העוולה בפקודת הנזיקין, שהוא ההבחנה בין עוולות שדורשות נזק לבין כאלה המתגבשות ב"אשם" – מקורה בכך, שבמשפט המקובל דיני הנזיקין היו גם כלי ליצירת זכויות, ולא רק לפיצוי.

סקירת הדין: החקיקה והפסיקה

נקודת תחילת תקופת ההתיישנות - אשם מול נזק 
הדרך להתאים בין סעיף 89 לפקודת הנזיקין לבין חוק ההתיישנות נתונה במחלוקת. בית המשפט באופן כללי מפרש בפרשנות תכליתית (in abstracto) את המושג "עילת התובענה" כמתייחס לעוולה הנזיקית שיסודותיה הם יסודות העוולה עצמה. פרשנות שנייה היא פרשנות דווקנית ("in concreto"), על פיה עילת התובענה היא עילת התביעה המסוימת, ויסודותיה הם יסודות עילת התביעה כולם. כלומר, עילת התובענה מורכבת מיסודות העוולה ומיסודות עובדתיים נוספים החוסים תחת עילת התביעה הספציפית. כך, גם בעוולה שנזק אינו יסוד בה, ייחשב נזק שנגרם ליסוד בעילת התובענה. לפי פירוש זה בתביעות זהות מהותית, השונות רק בהגדרת יסודות העוולה, היה נקבע "נושא התיישנות" זהה, ומכאן, גם הסדרי השעיה וחסימה זהים. גישה זו לא זכתה לרוב בפסיקה, אך יושמה במספר פסקי-דין. למשל, בתביעה על עוולת גזל נקבע בפרשת יעקובסון, ש"בלי נתבע, אין תביעה" ועל כן הזמן בו החלו למנות את תקופת ההתיישנות נקבע לזמן בו נודע זהות הגזלן, שכן רק אז נתגבש עילת התביעה, למרות שעל פי פרשנות in abstracto עילת התביעה נתגבשה ביום בו בוצע הגזל. 

אימוץ הפרשנות התכליתית ("in abstracto") על ידי הפסיקה הביאה להבחנה בין עילות שמתגבשות במעשה או במחדל, כגון עוולת הגזל ועוולת הסגת גבול, עליהן חל סעיף 89(1) לפקודה, לבין עילות שדורשות נזק, כגון רשלנות והפרת חובה חקוקה עליהן חל סעיף 89(2) לפקודה. 

מכאן, שנושא ההתיישנות נקבע לפי סוג העוולה, עליה התבססה התביעה:
בסוג הראשון של העוולות נושא ההתיישנות הוא ה"אשם" (המעשה או המחדל המעוולים) של הנתבע, ומרוץ ההתיישנות נפתח עם "אירוע האשם". 

כך בפרשת אלמוגרבי בה אדם שנותח ללא הסכמתו ומבלי שהוסברו לו תוצאות הניתוח נותר נכה לצמיתות ותבע את ביה"ח בעוולת התקיפה. התביעה הוגשה שמונה שנים לאחר הניתוח, שהוגדר כאירוע האשם, ועל כן התיישנה. בתביעה נגד בית החולים הן בעוולת התקיפה, המתגבשת ב"אשם" והן בעוולת הרשלנות, המתגבשת ב"נזק", התיישנה התביעה בעילת התקיפה, בזמן שעוד ניתן היה לתבוע ברשלנות.

כך, כשהנזק מאוחר לאירוע ה"אשם", יהיה יתרון לתובע לפי עוולה הדורשת נזק, כי מרוץ ההתיישנות יתחיל ממועד גרימתו. מנגד אצל התובע (בתביעה שיסודותיה העובדתיים זהים) בעוולה, ש"אשם" הוא נושא התיישנותה, תקופת ההתיישנות עשויה (במקרים קיצוניים) אף לחלוף לפני אירוע גרימת הנזק על ידי "האשם". 

השופט חשין כתב על כך: "קיומם של הסדרי התיישנות שונים לסוגי העוולה השונים, יוצר הפליה בין תביעות, הזהות מבחינה מהותית, רק בשל השוני בעוולה המשמש בסיס לתביעה (תקיפה ורשלנות)". באותה פרשה מתח השופט חשין ביקורת על פרשנות הפסיקה למושג "עילת התובענה" שהביאה לתוצאה זו, והבהיר שפרשנות "in concreto" הייתה מביאה להסדר אחיד בכל העוולות, בלי לפגוע במיונן, בסעיף 89 לפקודה, לפי דרישת הנזק. 

אי-הבהירות באשר ליחס בין הוראות חוק ההתיישנות לבין ההוראות הנזיקיות השונות, יחד עם אי-בהירות בנוגע לפרשנות מושגי יסוד בהוראות השונות, הביאה לכך, שאין הסדר אחיד בכל העוולות. כך, נעשית הבחנה בין עילות שנזק מהווה יסוד בהן לבין עילות שנזק אינו נדרש בהן. הבחנה אחרת לעניין פתיחת מרוץ ההתיישנות נעשית בין עוולות בהן המעשה המעוול היה מתמשך לבין עוולות המתגבשות במעשה חד-פעמי, אולם אין הבחנה דומה ביחס לנזק מתמשך. חישוב תקופת ההתיישנות הוא מורכב כשהנזק הוא סמוי, המעשה המעוול נמשך על פני תקופה, או שנעלמו מן התובע עובדות ונתונים רלוונטיים לתביעתו. אז נכנסים לפעולה כללי השעיית המרוץ, מחד, ובראשם "כלל הגילוי המאוחר", ומנגד הסדרי חסימה, הקובעים נקודת סיום, בה תחלוף תקופת ההתיישנות, גם אם לא הושלמה לפי כללי השעיית המרוץ.

נקודת ההתחלה - מקרים קונקרטיים

כאשר עילת התביעה היא רשלנות, קבע בית המשפט העליון שאת ההתיישנות מתחילים למנות מעת שנגרם הנזק ולא מהמועד של הרשלנות שגרם לסיכון לנזק. 

יש דעות שונות בשאלה איזה נזק נחשב ככזה המתחיל את תקופת ספירת ההתיישנות. בפסק דין של בית המשפט העליון משנות ה-60 נכתב:
. לעומת זאת, השופט אהרן ברק כתב:
.

כאשר לקח זמן עד שהתברר שיש קשר בין הפגיעה לנזק קבע בית המשפט העליון שההתיישנות מתחילה רק במועד גילוי בסיס רפואי-מדעי לקשר בין הנזק לבין הפגיעה.

כללי השעיית המרוץ
כללי הגילוי מופעלים כשיש "פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה...בתודעת התובע", ומצמצמים את האפשרות לטעון להתיישנות, כשהתובע פעל בסבירות. לפי כלל הגילוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מושא הגילוי הוא זכות התביעה כתוצאה מאירוע מסוים, שנחלקת לרכיבים, המוגדרים בחוק כ"עובדות המהוות את עילת התובענה". אולם, נראה שדי בעובדה מהותית אחת הנעלמת מעיני התובע כדי לעכב את פתיחת המרוץ.

העובדות הן: ההתנהגות המעוולת; הנזק; הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתנהגות לנזק; קיום וזהות הנתבע; וקיום זכות תביעה. בעוד ששלושת הרכיבים הראשונים עולים מלשונו, הפסיקה נחלקה לגבי הכללת זהות הנתבע בכלל, ונראה שקיום זכות משפטית אינו נכלל בו. 

כלל הגילוי בפקודה מוגבל לגילוי מאוחר של הנזק, ואינו מתייחס לטיב הגילוי הנדרש, שנותר להכרעת הפסיקה. מנגד, כלל הגילוי בחוק נוקט בלשון "זהירות סבירה", דהיינו, במבחן "הגילוי הסביר". כלל הגילוי המאוחר בפקודה דוחה את פתיחת מרוץ ההתיישנות ליום בו "נתגלה הנזק", כאשר התביעה תתיישן אם לא הוגשה בתוך עשר שנים מיום "אירוע הנזק".

המחוקק לא הבהיר את היחס בין שני כללי הגילוי, שלא ניתנים להחלה במקביל. חוק ההתיישנות לא ביטל כשנחקק את תחולתו של כלל הגילוי שבפקודה. לכן, הפסיקה פסלה פרשנות, לפיה כלל הגילוי שבחוק חל על כל עוולות הפקודה, על כל יסודותיהן. 
הפסיקה החילה על תביעות לפי עוולות המתגבשות ב"אשם", את כלל הגילוי שבחוק, שהוא כלל רחב, המאחר את תחילת תקופת ההתיישנות ליום שבו נודעו לתובע "העובדות המהוות את עילת התובענה".

בפרשת יעקובסון הוחל אוטומטית כלל-גילוי זה על עוולת הגזל. בעקבות הפרשה, הוחל הכלל בעוד תביעות שהתבססו על עוולות מסוג זה. בתביעות המבוססות על עוולות הדורשות נזק, הוחל כלל הגילוי שבחוק, אולם, כשהגילוי המאוחר היה של רכיב הנזק, הייתה מחלוקת בפסיקה באשר לכלל הגילוי שיש להחיל: 
בפרשת פתאל שעסקה בעוולת הרשלנות, השופט גבריאל בך צידד, בדעת מיעוט, בהחלה סלקטיבית של כלל הגילוי שבחוק. לדידו, כלל גילוי זה חל על מרכיבי העוולה למעט יסוד הנזק, עליו חל כלל הגילוי שבפקודה. השופט גולדברג, באותה פרשה, בחן האם מתקיימים תנאיו של כלל הגילוי שבחוק, ושלל את תחולתו, כי התובע נהג שלא בסבירות. מדבריו משתמע, כי לולא התנהגותו הבלתי-סבירה של התובע, היה מחיל כלל גילוי זה.  
השופט ברק השאיר סוגיה זו בצ"ע. מאוחר יותר, בפרשת טייכנר, הודה כי הדעה הרווחת העקרונית היא, שכלל הגילוי שבחוק חל גם על עוולות שנזק יסוד בהן, גם כשהיסוד שנתגלה מאוחר הוא הנזק.
  
בפרשת שיכון עובדים, שעסקה בעוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה בבניה, הוחל כלל הגילוי שבחוק, אך שם לא רק הנזק התגלה באיחור, אלא גם עובדות חשובות לעילת התביעה, ובכללן מרכיב הקשר הסיבתי. השופט מצא, בדעת מיעוט באותה פרשה, טען כי כלל הגילוי הרלוונטי לעוולות אלה, כשמרכיב הנזק התגלה באיחור, הוא כלל הגילוי הספציפי שבפקודה, הדוחה את תחילת המרוץ ליום שבו נתגלה הנזק, אך עד עשר שנים מיום גרימתו.

הקביעה האחרונה בעניין מקורה בפרשת המאירי - שם אימץ ביהמ"ש את עמדת  השופט מצא בפרשת שיכון עובדים, לפיה כלל הגילוי שבחוק חל על כלל העוולות ועל כלל מרכיביהן, למעט מרכיב הנזק בעוולות מהסוג השני, עליו חל כלל הגילוי שבפקודה. בכך קבעה הפסיקה, שכלל הגילוי שבפקודה לא יוצר הסדר שלילי ביחס לכלל הגילוי שבחוק, אלא רק סייג לתחולתו. 

שני כללי הגילוי מעלים שאלות פרשניות ויוצרים קשיים בישומם.
ראשית, טיב הגילוי הנדרש – אובייקטיבי או סובייקטיבי – אינו מובהר בחוק ונותר עניין למדיניות שיפוטית. הפסיקה הגדירה את מבחן הגילוי כמבחנו של האדם הסביר. בפרשת פתאל נקבע, שאדם שלא פנה לרופא, שיבחן את הסיבה להתדרדרות בריאותו במשך 15 שנה, לא נהג בסבירות. לכן לא ניתן לומר, כי העובדות נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו, וכי בזהירות סבירה לא יכול היה למונען. 
בפרשת בוכריס, נדרש גילוי של נזק שאינו מה בכך, נזק שאדם סביר היה תובע בגינו.

מחסום ההתיישנות
מחסום ההתיישנות מהווה תקרת-גג להגשת התביעה, הנדרשת לאור אפשרות השעיית המרוץ על ידי כללי הגילוי, כאמור לעיל. אין בדין מחסום אחיד, וגם בסוגיה זו יש פיצול בהסדרי הדין. כל אימת שחל כלל הגילוי שבחוק, אין מחסום להתיישנות, ולכאורה המרוץ יכול להיפתח באיחור אם התקיים כלל הגילוי וללא הגבלת זמן. במצב זה חשוף הנתבע עד סוף חייו לתביעה. 

מסקנה זו אינה מתיישבת עם הצורך לאיזון אינטרסים בין התובע לנתבע. נראה שהחלת כלל הגילוי מחייב החלת מחסום התיישנות כלשהו.

לעומת זאת תביעה בעוולה מהסוג השני, שהוגשה באיחור בעקבות נזק שנתגלה באיחור מוגבלת במחסום התיישנות של עשר שנים מיום אירוע הנזק. גם כאן אם נקבע שכלל הגילוי שבחוק חל על שאר מרכיבי העוולה, ראוי הסדר חסימה מאזן ורחב יותר. אולם נראה שמגמת הפסיקה היא לצמצם את הסדר החסימה על ידי דווקנות בדין.

בפרשת המאירי נאמר, שיש לצמצם ככל שניתן את הסדר חסימת ההתיישנות. מאידך, בפרשה זו נמתחה ביקורת על ההפליה בהסדר החסימה בין העוולות השונות, ממנה משתמעת העמדה, שיש להחיל הסדר חסימה אחד על כל העוולות. 

בחוק האחריות למוצרים פגומים יש הסדר חסימה מיוחד, עליו לא חלים כללי השעיית המרוץ הרגילים, אלא רק הכללים הפרסונאליים להשעיה. ההסדר נותן ליצרן חסינות מתביעה כעבור עשר שנים מתום שנת יציאת המוצר משליטתו. ההסדר בעייתי כשמדובר בנזקים ממוצר פגום, שנגרמים סמוך למחסום עשר השנים או אף אחריו. הנפגע סמוך למחסום לא ייהנה מתקופת ההתיישנות שהחוק מעניק לו. מי שנפגע לאחריו – תביעתו תתיישן טרם נולדה עילת תובענה.

כלל הגילוי שבחוק ההתיישנות מעלה שאלה פרשנית נוספת – מהו רוחבו של כלל גילוי זה?
רוחב כלל הגילוי – ככלל, לאור הגישה לפיה עילת התובענה מורכבת מיסודות העוולה הנזיקית, כלל הגילוי מצטמצם בדרך כלל למרכיבים הגרעיניים של העוולה: האשם (ההתנהגות), הנזק והקשר הסיבתי. לכן, בעוולות שאין בהן יסוד של נזק, נזק שהתגלה באיחור לא יהווה סיבה להשעיית מרוץ ההתיישנות. בהתאם לגישה זו בפרשת זוננבד לא הוחל כלל הגילוי על מקום מגורי הנתבע, שאינו מרכיב ביסודות עוולה נזיקית.  עם זאת לגישה מצמצמת זו ישנם חריגים.

כך בפרשת יעקובסון, שננקטה בה כאמור הגישה הקונקרטית, הוחל כלל הגילוי גם על זהות הנתבע, שאינה יסוד בעוולת הגזל.  אין הסכמה כללית על הלכה זו אולם יש שופטים שאימצו אותה.

השופט בך הגדיל לעשות בפרשת פתאל, כשנקט גישה שמרחיבה מאוד את כלל הגילוי, והחיל אותו על כל עובדה החיונית לביסוס עילת תביעה. כמובן שעמדה זו אפשרית רק מתוך גישה קונקרטית לעניין המושג עילת תובענה. 

כלל הגילוי שבפקודה מעלה עוד שאלות פרשניות, ובהן: מהו "נזק"?  מחד, הפסיקה קבעה שדי בראייה לסימני נזק, כך למשל בפרשת זמיר: ליקויי שמיעה בעקבות רעש מכונות. בעשותה כן, מקדימה הפסיקה את פתיחת  המרוץ ומרחיבה את תחולת ההתיישנות. מאידך, הפסיקה דרשה נזק שאינו נזק של מה בכך, אלא נזק שהאדם הסביר היה תובע בגינו.

בפרשת בוכריס, קטיעת אצבע והכרת המוסד לביטוח לאומי בחמישה אחוזי נכות נחשבו לנזק, שהאדם הסביר היה תובע בגינו.  בכך השעתה הפסיקה את פתיחת המרוץ, וצמצמה את ההתיישנות.

סוגיית הנזק הסמוי - קושי בקביעת מועד אירוע הנזק מתעורר, כשבין ההתנהגות המעוולת לבין גילוי הנזק חלף פרק-זמן בו הנזק היה סמוי, כפי שקורה, למשל, במחלות סמויות ובנזקים למבנה, הנובעים מליקויים בתכנון ובבנייה. המבחנים העיקריים ששימשו בפסיקה לקביעתו הם שניים:

מבחן ה"הסתברות" – מהי ההסתברות לכך "שהסיכון אשר יצר אשמו של הנתבע אכן יביא לגרימת הנזק". לפי מבחן זה אירוע הנזק ייקבע למועד בו הייתה הסתברות מינימלית לגרימת נזק, מעליה הנזק נחשב כאילו כבר התממש.
בפרשת שיכון עובדים שעסקה ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה בבניה נקבע, כי לא נדרשת סימולטניות בין הפרת החובה לבין רגע קרות הנזק ובלבד שהתקיים קשר סיבתי ביניהם.
בפרשת זמיר שעסקה ברשלנות מעביד שגרמה לנזק רפואי לעובד, נקבע שאם עיקר הנזק נגרם לעובד בתוך תקופת ההתיישנות, הוא יפוצה במלוא הפיצוי.

"מבחן ההתממשות" – הנזק נחשב ככזה שאירע, ביום בו הסיכון התממש בפועל (ביטויו הפיזי). כך בפרשת דרוקר שעסקה בבניה רשלנית נקבע, שחסר פלדה וזיון לקוי אינם נזק פיזי מוחשי, המוליד עילה, אלא "הנזק עצמו הוא ההתמוטטות". מכאן, שמועד אירוע הנזק הוגדר כמועד התממשות הנזק ולא לפני-כן. בפרשת הורוביץ שעסקה ברשלנות, שגרמה למחלת סרטן אצל עובד חברת החשמל, נקבע כי מועד אבחון המחלה כסרטן אינו מועד גילוי הנזק, אלא רק המועד בו ניתן שם רפואי למחלה ולנזק, שכבר נתגלה קודם. מועד אירוע הנזק בפרשה זו היה כבר כשנתגלה נזק של מחלת עור. במועד זה כבר התממש הסיכון לחלות.

על התיישנות תביעה לפי חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980, יחול כלל הגילוי הצר של הפקודה, כי מדובר בעילה, שנדרש בה נזק.

לעוולת התרמית, שבה אי-הידיעה אינהרנטי לעוולה, יש כלל גילוי ספציפי בסעיף 7 בחוק ההתיישנות, הדוחה פתיחת מרוץ ההתיישנות ליום בו נודעה התרמית. כלל זה גובר על כלל הגילוי בפקודה, כי חוק ההתיישנות מאוחר יותר, והוא חוק מיוחד, הבא להיטיב עם ניזוק בנסיבות ספציפיות. הגילוי הנדרש סובייקטיבי. 

ישנם קריטריונים פרסונליים, שאינם ייחודיים לדיני הנזיקין, המשעים את תקופת ההתיישנות: לגבי קטין (בין אם יש או אין לו אפוטרופוס) תחילת תקופת ההתיישנות תושעה עד הגיעו לגיל 18; לגבי תובע שלוקה בנפשו או בשכלו, זמנית או דרך קבע – תחילת המרוץ תושעה כל עוד אינו מסוגל לדאוג לעצמו ואין לו אפוטרופוס; לגבי בעלי דין השוהים מחוץ לישראל, בתנאים מסוימים תקופת השהות מחוץ למדינה לא תחושב כחלק מתקופת ההתיישנות.

עוולות נמשכות 
הבחנה נוספת בין עילות התובענה שנושא התיישנותן "אשם" לבין אלה שנושא התיישנותן "נזק שנגרם על ידי האשם" נעשית בסעיף 89(1) לפקודה. סעיף זה קובע שאם המעשה או המחדל המעוול הוא מהסוג הנמשך, יפתח מרוץ ההתיישנות ביום בו חדל, בעוד שאין בפקודה "כלל הימשכות" דומה לגבי עוולות שנזק, בלשונו או במהותו, מהווה יסוד בהן.

במילים אחרות, עוולה נמשכת מוגדרת בפקודה כעוולה שבבסיסה "אשם" נמשך, ועילת התובענה נחשבת כמתגבשת ביום בו חדל ה"אשם". תופעה מוגדרת כ"נמשכת" אם היא מקיימת את תכונות החזרה והרציפות (של החזרה), כשיחידת הזמן הרלוונטית לענייננו היא ה"יום". 

סוגיה זו מעלה שאלות רבות של אחריות. למשל, במצב בו אדם בונה מבנה תוך הסגת גבולו של פלוני. אותו פלוני דורש לתקן הבניה, כך שלא תהיה הסגת גבול. מחד ניתן לראות בסיטואציה זו מצב של שני אשמים נפרדים – האחד בבניה תוך הסגת גבול והשני במחדל לתיקון הבניה למניעת הסגת הגבול. מאידך ייתכן שהמחדל נבלע בתוך האשם של הסגת גבול וזהו אשם נמשך. דוגמה זו ממחישה רק מעט מן הבעיה הקשורה בעוולות נמשכות. 

עקרונית אפשריים שני סוגי הימשכות: התחדשות  - כשהעילה נתפשת כאוסף עילות קטנות זהות אך גם עצמאיות, שכל אחת מהן יכולה להיחשב עילה בפני עצמה הפותחת מרוץ התיישנות. מכאן שניתן בכל נקודת זמן לומר אילו מן העילות הקטנות התיישנו ואילו עוד לא.

סיווג עילה כמתחדשת משמעה פשרה – חלק מן האשם או הנזק יהיו בתוך תקופת ההתיישנות וניתן יהיה לקבל עליהם פיצוי וחלק לא. התארכות – כשהעילה נתפשת כעילה אחת הנמשכת על-פני תקופה ארוכה. כשהעוולה מתארכת נדרש לקבוע נקודת זמן אחת, אליה ידחסו האשם או הנזק וממנה יתחיל מרוץ ההתיישנות. אם באותה נקודת זמן חלפה תקופת ההתיישנות, לא יתקבל כל פיצוי, ואם טרם חלפה יתקבל הפיצוי במלואו.
 
סעיף 89(1) בפקודה מפנה, על-פניו, לאלטרנטיבה של התארכות ה"אשם". המשמעות היא, שרואים את תקופת "המעשה הנמשך" כ"נדחסת" קדימה ליומו האחרון, ובו נפתח מרוץ ההתיישנות. התוצאה היא הסדר של קצוות, שיהיה נוח לתובע, שרק חלק מה"אשם" עליו מבוססת תביעתו התיישן: כל עוד יש חלק מ"האשם" שטרם התיישן תידחה טענת ההתיישנות לגבי ה"אשם" כולו.

לפי גלעד אפשר גם לפרש את סעיף 89(1) לפקודה כקובע רק את זמן ה"אשם" בעוולות נמשכות (ליום בו חדל) ולא את סיווג ההימשכות, שנותר לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כמו כן, לדעתו אין להסיק מקיומו של סעיף 89(1) לפקודה, שהתפרש כנוגע לעוולות שאינן דורשות נזק, הסדר שלילי ביחס לעוולות הדורשות נזק. גישה זו מעלה את השאלה, כיצד יסווג הנזק (מתחדש או מתארך), ואם סווג כמתארך, לאיזו נקודת זמן יידחס לצורך פתיחת מרוץ ההתיישנות.

אם-כן, יישום הדין בעוולות נמשכות דורש הפעלת פרשנות ושיקול דעת נרחבים: ביחס לטיב ההימשכות (התארכות או התחדשות),ובבחירת נקודת הדחיסה (בהתארכות), כך שמרכז הכובד בסוגיה זו יימצא בהכרעות הפסיקה. 

בפרשת טכניכון, סווגה עוולת הסגת גבול, עוולה מהסוג הראשון, כמתחדשת. העוולה התפרשה כמעשה נזיקי נמשך, במובן זה שהיא מתחדשת מדי יום. בפרשות שונות סווגה עוולת הרשלנות, עוולה מהסוג השני, כמתחדשת. כך למשל, בפרשת הורוביץ העוסקת בחשיפת עובד לחומר מסרטן במהלך עבודתו, הוגדרה עוולת הרשלנות כעוולה הולכת נמשכת, היוצרת עילת תובענה חדשה מדי יום.

בפרשת זמיר השופטת אבנור מוסיפה שעוולות מהסוג השני אינן יכולות להיות נמשכות. ניתן להסביר רתיעה זו בדרישת הדחיסה. בקביעת מועד אשם טבעי לדחוס את האשם קדימה לנקודת הזמן המאוחרת, בעוד שבקביעת מועד הנזק, נראה מלאכותי לדחות את המועד לנקודת הזמן האחרונה בה אירע נזק, כשברור שנזק אירע עוד קודם. 
נראה שהסיווג בא להיטיב עם ניזוקים בעוולות מהסוג השני, כדי שיפוצו לפחות על חלק מן הנזקים שנגרמו להם. מהלך זה של הפסיקה מרחיב את מוסד ההתיישנות בעוולות מהסוג השני.

הקודיפיקציה
הצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004 עברה בכנסת בקריאה ראשונה, והיא המהלך הראשון, המחולל רפורמה ממשית בדיני ההתיישנות בכלל, ובהתיישנות בנזיקין בפרט, מאז נחקק חוק ההתיישנות. 
הרפורמה ביחס לדין ההתיישנות בנזיקין מתבטאת בעיקר בשני תחומים: האחדת הדינים על ידי ביטול סעיף ההתיישנות בפקודה והכפפת ההסדר הנזיקי לחוק ההתיישנות; ושינוי בהסדרי ההתיישנות לגבי העוולות, ובכללו: ביטול ההבחנה בין סוגי העוולות (לפי דרישת הנזק) לעניין ההתיישנות, הבהרת המבחנים להחלת כלל הגילוי וכללי השעיית המרוץ והגדרת המצבים, בהם יכריע שיקול-דעת בית המשפט.

מול ההגדרה הקיימת כיום בחוק, לפיה "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות", מדייקת הצעת החוק בהגדרת הזכות כ-זכות העומדת לאדם כלפי אדם אחר, להבדיל מזכויות היסוד, העומדות לאזרח כלפי כולי עלמא. זכויות ראשוניות אלה אינן נתונות להתיישנות, אלא הזכות לתרופה בגין פגיעה בהם היא הנתונה להתיישנות).

תקופת ההתיישנות הכללית תקוצר לפי ההצעה ל-4 שנים, אך בכפוף להסדרי השעיה והארכה גמישים יותר, ולמתן שיקול-דעת לביהמ"ש להאריך את התקופה במקרים חריגים. 
במקרים בהם עילת תביעה אחת יוצרת כמה תביעות (למימוש זכות), ייבדק אם התביעות זהות מבחינה מהותית, באופן שמצדיק התיישנות כולן ברגע שהראשונה בזמן התיישנה, אם לאו. לעניין זה, תביעה לפיצוי על נזק תיחשב לשונה מהותית מתביעה לפיצוי על מעשה עוולה.
כך, גם בתביעה המתבססת על עוולה, שנזק אינו אחד מיסודותיה (כגון: תקיפה), אם נגרם נזק, תתחיל תקופת ההתיישנות ממועד גרימתו ולא ממועד התקיפה. עקרונית, תביעות ששונות רק בנזק ייחשבו לנובעות מאותה עילה, כך שהתיישנות נזק אחד גוררת התיישנות השאר. אולם, יתאפשר פיצול לתביעות שונות, אם התנהגות התובע (אי-הגשת תביעה במועד בגין הנזק הראשון) הייתה סבירה.

ביחס לעוולות נמשכות קובעת הצעת החוק הסדר אחיד, הרואה בכל העוולות מסוג זה "עוולות מתחדשות". כלומר, כל עילה הנוצרת מאירוע מתמשך נחשבת לעילה עצמאית, שתקופת התיישנותה מתחילה עם היווצרותה.

הצעת החוק מגדירה שורה של עילות להשעיית מרוץ ההתיישנות, בהן אי-ידיעת עובדה מהעובדות המהוות את עילת התביעה. בהקשר זה, ההצעה קובעת כלל גילוי רחב, ומבטלת את חוסר האחידות ששרר בין העוולות הנזיקיות השונות בגלל כלל הגילוי הצר והספציפי (בפקודה) לעוולות שנזק ביסודן. היא מבהירה מהם נושאי הגילוי (העובדות), שאי – גילויים מהווה עילה להשעיית  פתיחת מרוץ ההתיישנות.
הצעת החוק מאפשרת לביהמ"ש לקבל עובדות נוספות כנושאי גילוי, רק אם הן "עובדות החיוניות להגשת התובענה". 

מבחן הגילוי אובייקטיבי, כלומר, אי הידיעה צריכה להיות סבירה. עילת השעיה נוספת שמוצעת היא התנהגות פסולה של הנתבע, כשזו גרמה לעיכוב בהגשת התביעה. העילה כוללת הטעיה, כפייה ועושק, כשהטעיה כוללת גם הודאה בזכות התובע או ביצוע חלקי שלה, כשאלה נועדו להטעות. במקרה של הטעיה, ההשעיה תימשך עד גילוי סובייקטיבי של ההטעיה.

החוק החדש יאפשר לתובע להגיש לבית המשפט בקשה להארכת תקופת ההתיישנות אם יש טעם סביר לכך (למשל אם התביעה התיישנה בגלל חסינות דיונית של הנתבע או בגלל כוח עליון).

הסטה זו לטובת התובע, המצטרפת להסדרי ההשעיה הפועלים לטובתו, מאוזנת על ידי קביעת "תקרת התיישנות" (או "מחסום התיישנות") – מועד בו התביעה תתיישן גם אם טרם הסתיים מרוץ ההתיישנות (אלא אם עילת ההשעיה מבוססת על פסול בהתנהגות הנתבע).

"תקופת התקרה" תחושב מיום ביצוע מעשה העוולה. תקופת התקרה הכללית תעמוד על 25 שנה. בתביעות בשל טיפול רפואי תיקבע תקרה של 18 שנה. תקופות אלה ייתנו מענה טוב יותר לסובלים ממחלות סמויות, (עד כה מחסום ההתיישנות לגבי התובעים בעוולת הרשלנות עמד על 10 שנים), שקיים אצלם פער בין מעשה העוולה לבין קרות הנזק.  איזון נוסף להסטה לטובת התובע נמצא בדיני השיהוי, שלפי ההצעה ימשיכו לחול לצד חוק ההתיישנות, כך שהאפשרות לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי תיוותר על-כנה.

מבט לעתיד 

זכות הגישה לערכאות הוכרה במשפט הישראלי כזכות יסוד, על אף שאינה כתובה ככזו בחוק, והיא מוגנת בהתאם. מכאן נובעת מעין חזקה פרשנית, שהמחוקק לא התכוון לשלול זכות זו, אלא מקום שעומדים מולה שיקולים כבדים וראויים. מוסד ההתיישנות מציג שיקולים כאמור, אולם מעמדה של הזכות ניכר בפרשנות סוגיות התיישנות בדין.

לאור מעמדה של הזכות, ראוי שסוגיות התיישנות יתפרשו בצמצום. הסוגיות שעולות בפסיקה סבוכות מאוד וקשה לאתר מגמה ברורה של צמצום או הרחבת מוסד ההתיישנות.  

במצב הקיים החלת כלל הגילוי שבס' 8 לחוק על ההסדר הנזיקי שבס' 89 לפקודה מצמצם את מוסד ההתיישנות. גם בפסקי דין שעסקו בסוגיית מחסום ההתיישנות ניכרה מגמה של צמצום מוסד ההתיישנות על ידי דווקנות בדין. מנגד, הנטייה להחיל את כלל הגילוי רק על יסודות העוולה, ולראות בו חריג שהוכחתו מוטלת על התובע, מרחיבה את מוסד ההתיישנות. מבחני הנזק הסמוי אף הם לא מראים מגמה אחידה. החלת מבחן ההסתברות בסוגיית הנזק הסמוי מרחיבה את מוסד ההתיישנות. מנגד, החלת מבחן ההתממשות באותה סוגיה מצמצמת אותו. נראה  שביהמ"ש מתמקד בפתרון בעיות שילוב הדינים ולכן מתקשה ליצור מגמות ברורות, ולהצביע על נקודת האיזון הראויה בין שיקולי ההתיישנות.

הצעת חוק ההתיישנות טיפלה בבעיית ריבוי ההסדרים. במרכזה עומד הסדר אחיד לכל העוולות, וכך גם ביחס לכללי ההשעייה, כשבמקרים חריגים אף ניתן שיקול-דעת לביהמ"ש להגמיש ולהרחיב את כלל הגילוי המאוחר. כמו כן, מחסום ההתיישנות הוחל באופן אחיד יותר.

נראה שגם טרם יתקבל החוק בכנסת, אפשר שתהיה להצעה השפעה על פרשנות בתי-המשפט בבוחנם טענות התיישנות, בעיקר בהיבט השעית המרוץ. 

סקירת משפט משווה בתחום ההתיישנות בנזיקין מלמדת על כך, שהצעת חוק ההתיישנות שותפה למגמה כללית במשפט לקיצור ולהאחדה של תקופת ההתיישנות (לצד קביעת כללי השעיה), וכן לקביעת מחסום התיישנות קרוב.

באנגליה תקופת ההתיישנות של חלק מהעוולות הנזיקיות עומדת על שש שנים. תביעה לפי חוק הנזק הסמוי מתיישנת כעבור שלוש שנים (אך המרוץ מושעה עד שאפשר לגלות את עילת התובענה) וכך גם תביעות בנזקי-גוף, בעוד שתביעות בלשון-הרע יתיישנו כעבור שנה. ועדת הרפורמה האנגלית  מתחה ביקורת על חוסר האחידות והציעה תקופה אחידה של שלוש שנים. גם הקוד האזרחי הגרמני התאפיין, עד לרפורמה האחרונה, בחוסר אחידות בתקופות ההתיישנות בעוולות השונות. בעקבות תיקון הקוד בשנת 2002, נקבעה תקופת התיישנות סטנדרטית של שלוש שנים.

בנוסף, ניכרת מגמה להחלה נרחבת יותר של כלל הגילוי המאוחר תוך מעבר לבחינה אובייקטיבית של יכולת הגילוי, עם חריגים, בדרך כלל ביחס לגילוי נזק-גוף.החוק הגרמני, למשל, מכיר במבחן סובייקטיבי כשמדובר בנזקי גוף – על התובע לדעת שנפגע ואת זהות הפוגע. 

ביחס למחסום ההתיישנות ניכרת מגמה להצבת מחסום קרוב, למעט בתביעות בנזקי גוף. 
החוק הגרמני קבע מחסום של שלושים שנה בתביעות בנזקי גוף (כמענה לבעיית הנזק הסמוי), ומחסום של עשר שנים בתביעות נזיקיות אחרות (מהמעשה המעוול). אלה היו גם המלצות ועדת הרפורמה האנגלית.

יש שיטות שבחרו בפשרה: מחסום מעט קרוב יותר שחל על כל העוולות. ההצדקה לגישה זו טמונה בחיים המודרניים המשתנים במהירות, המציבים קושי בבירור תביעות ישנות.
 
לאחרונה נמתחה בספרות ביקורת על הסדר השעיית המרוץ על ידי כלל הגילוי המאוחר, כפי שנוסח בהצעת חוק ההתיישנות.

עיקר הביקורת על כך, שכלל הגילוי מבוסס על מודעות התובע (לעובדות המהוות את עילת התובענה), אך מתעלם מההיבט של סבירות התנהגותו. מחד, הכלל מתעלם מהאפשרות שגם בהתקיים מודעות כזו, עיכוב בהגשת תביעה עשוי להיות התנהגות סבירה. מכיוון אחר, התבססות על מודעות התובע בלבד מיטיבה איתו, גם כשנהג בחוסר סבירות, ומתעלמת מהפגיעה בנתבע בשל חלוף הזמן. 

הביקורת מציעה לסגת ממשטר של "הכול או כלום" למשטר "גמיש" שיאפשר להתאים את זכויות הצדדים לנסיבות המקרה הספציפי, על ידי החלפת כלל הגילוי בכלל רחב יותר שמבוסס על סבירות.  כך, עיכוב בהגשת התביעה לא יגרור חסימתה, כי אם התאמת היקף הפיצויים לפי הערכת ביהמ"ש בדבר הפגיעה בסיכויי הנתבע לזכות עקב שחיקת ראיותיו.

מודל גמיש זה מהווה בעצמו נקודת איזון בין התובע לנתבע, שכן התובע זוכה לתבוע על אף חלוף הזמן אולם נזקי הזמן של הנתבע, הבאים לידי ביטוי בשחיקת ראיותיו ויכולתו להתגונן נלקחים בחשבון בהכרעה. 
פתח להחלת מודל גמיש מעין זה נמצא, אולי, בדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת המאירי: "אף שיש טעם רב באינטרסים שעליהם באה ההתיישנות להגן, לא בכל מקרה הטעמים האמורים, או איזה מהם, רלוונטיים. האיזון הראוי בין האינטרסים המתעמתים בזירה, הוא שמתווה את הגישה הראויה לטענת ההתיישנות וליישומה במקרה נתון".

סבירות התנהגות התובעת שהשתהתה בהגשת תביעתה למרות מודעותה לרכיביה, עשויה להיות רלוונטית במיוחד בתביעותיהן האזרחיות של נפגעות תקיפה מינית. במקרים אלה השיהוי נובע מגורמים פסיכולוגיים וחברתיים, ומאזן האינטרסים שונה מזה שנדון לעיל.

יש לזכור, שהמודל הגמיש המוצע, כמו גם ההסדרים הקיימים ביחס לעוולות נמשכות ולסוגיית אירוע הנזק, מהווים צמתים, בהם נדרש בית-המשפט להפעיל שיקול-דעת רחב. לכן, כל איזון שיצור המחוקק יהיה נתון להסטה על ידי שיקול הדעת. 

תמונה זו עולה לרוחב כל הסדר ההתיישנות בנזיקין. גם אחרי שתעבור הצעת החוק, קשה יהיה לסכמו בכללי האצבע, וגם אם ישנם כאלה, הרי שהם רק נקודת מוצא, או בסיס להרכבת כללים המסייגים אותם, כשעל עבודת ההרכבה חולש שיקול דעתו של בית-המשפט, הקובע את האיזון הסופי בין האדם, שנפגע ממעשה מעוול, לבין מעוולו.

לקריאה נוספת

 ג' טדסקי וא' רוזנטל (עורכים), פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה - סוקרת בהרחבה את ההיסטוריה החקיקתית של הוראות ההתיישנות בפקודת הנזיקין

 ג' טדסקי, דיני הנזיקין - מביאה סקירה שיטתית של שילוב ההוראות הנזיקיות עם הוראות חוק ההתיישנות

 Extinctive prescription: on the limitation of actions בעריכת Hondius מביא סקירות לגבי דין ההתיישנות במדינות שונות, שרבות מהן, כמו ישראל, נמצאו בעת עריכתו (שנות התשעים של המאה ה-20) בשלבי הערכה מחדש ושינוי של הדין. הסקירות הוכנו עבור הקונגרס השישה-עשר של האקדמיה הבינלאומית למשפט משווה באתונה, 1994.  הפרק הישראלי נכתב בידי י' גלעד.

 ספרו של צימרמן (Zimmermann) Comparative Foundations of a European Law of Set-off and prescription סוקר את התפתחות החקיקה בהתיישנות במדינות אירופה, כולל בדין האנגלי ובדין של האיחוד האירופי המשותף, עומד על הנטייה המשותפת למערכות המשפט השונות בסוף המאה ה-20 לקיצור תקופת ההתיישנות וליתר אחידות בהתיישנות בתביעות נזיקיות, ודן בהבדלים בין מערכות המשפט באיזון בין כללי השעיית המרוץ לבין מחסומי התיישנות, שחוסמים פעולתם.

 המהדורה הרביעית של Limitation Periods, ספרו של McGee, סוקרת את הסדרי ההתיישנות בעילות השונות בדין האנגלי, התפתחותם ההיסטורית והמלצות ועדת הרפורמה האנגלית לגביהם.

 י' גלעד "התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות" משפטים יד (תשמ"ה), 500.
 י' גלעד "התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק חלק א' משפטים יט (תשמ"ט), 81.
 י' גלעד "התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק חלק ב' משפטים יט (תש"ן), 369. - בהצעה עומד גלעד על בעייתיות השילוב, כפי שנוסח בחקיקה ויושם בפסיקת בתי המשפט, בין הוראות חוק ההתיישנות לבין הוראת ההתיישנות בסעיף 89 לפקודת הנזיקין, דן בפרשנויות השונות לשילוב הדינים ולמושגי יסוד בדין, תוך השוואה להתפתחות בסוגיות דומות במשפט האנגלו-אמריקאי. לבסוף, המאמר מציג את השינוי הרצוי לשיטת כותבו.
 א' גוטל "הסדר חדש לדין ההתיישנות?" משפטים לו (תשס"ז), 829.
 ד' מור "הצעת חוק האחריות למוצרים פגומים, תשל"ט-1979" עיוני משפט ז (תשל"ט) 114.
 ג. טדסקי (עורך), י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין, דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 718-736 (תשל"ז).
 ג. טדסקי וא. רוזנטל (עורכים), פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה 151-162.
 שירלי דגן, דיני ההתיישנות: על ישן וחדש (2002).
 E. Hondius (ed.), Extinctive prescription: on the limitation of actions (1995).
 R. Zimmerman, Comparative foundations of a European law of set-off and prescription (2002).
 A. McGee, Limitation periods (2002).
 פקודת הנזיקין [נוסח חדש]
 חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958
 הצעת חוק ההתיישנות, תשס"ד-2004
הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011
 ע"א 269/53 פרבר נ' ברון, פ"ד ח 701
 ע"א 340/61 מיוחס נ' שיץ ואח', פ"ד טז 128
 עא 67 / 590 לאה קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, ו-3 אח' כב (2) 929
 ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה בע"מ ואח' נ' מושב בני דרור בע"מ, פ"ד כז(1) 225
 תא 75 / 1359 הורוביץ פליקס נ' חברת החשמל לישראל בע"מ לח (1) 86
 עא 77 / 97 נחמן זונבנד נ' אלכסנדר קלוגמן לא (3) 466
 עא 79 / 38 טכניכון, בית-ספר תיכון נ' יוסף לוי מ (2) 185
 ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקליים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122.
 ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673.
 עא 83 / 165 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בעמ לח (4) 554.
 תא 83 / 1781 מדינת ישראל נ' דרוקר זכריה חברה קבלנית בע"מ מז (2) 161
 דנ 84 / 36 רג'ין טייכנר נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים מא (1) 589
 עא 89 / 148 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון יוסף בליבאום ז"ל מט (5) 485
 תא 47/91 כהן אלמוגרבי נ' בית-חולים "הדסה" נג (3) 428
 עא 99 / 6805 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נז (5) 433

הערות שוליים

דיני נזיקין
סדר דין אזרחי