משטרי אחריות בדיני נזיקין

דיני נזיקין הם מענפי המשפט האזרחי הרבים שבו קמה לצד א' זכות משפטית לתבוע את
צד ב', והעוסק בחיובים לא רצוניים, בעקבות נזק שנגרם.
לפי פקודת הנזיקין: נזק הוא "אבדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם וכל אובדן או חיסור כתוצאה באלה".
דיני נזיקין מטפלים בזכויות שבהן יכול להשתמש צד א' בשביל לחייב את צד ב' בגין הנזק שנגרם לו עקב עוולה של צד ב'.

עוולה היא הפרת חובה הקבועה בחוק. העוולה היא מעשה או מחדל לא חוקיים הפוגעים בזכות המוגנת על ידי דיני הנזיקין, כל הנפגע או הניזוק כתוצאה מעוולה זכאי לתרופה מידי עושה העוולה או האחראי לה. עוולה מורכבת מארבעה יסודות:
 מעשה או מחדל
 אסורים על ידי החוק
 פוגעים בזכות אישית
 מקיימים זכות תביעה לנפגע

העוולות העיקריות מפורטות בפרק ג' של פקודת הנזיקין. העוולות שדנה בהם הפקודה מתחלקות לשתי עוולות מסגרת: עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה, ולצידן עוולות ספציפיות הנוגעות להתנהגות מסוימת.

עוולה נזיקית 
מורכבת בדרך כלל משלושה יסודות:
 אשם
 נזק
 קשר סיבתי עובדתי ומשפטי

האשם 
יסוד האשם – הפרה של חובה:
הפרת חובה מורכבת ממרכיב עובדתי וממרכיב נפשי.
 כל התנהגות אנושית, במעשה או במחדל, יכולה להיות בסיס לעוולה – אם נתקיימו שאר יסודות העוולה. ההבחנה בין מעשה למחדל נעשית על ידי זיהוי גורם הסיכון. אם אדם יצר את הסיכון, ועדיין נמנע מעשיית מעשה, אזי מדובר במחדל. מכאן נובעת הבעייתיות של מחדל בדיני נזיקין; לא ניתן להטיל על אדם אחריות למנוע נזק שלא הוא יצר על פי דיני הנזיקין. לדיני הנזיקין אין אפשרות לתמרץ בני אדם למנוע סיכונים שלא הם יצרו, וזאת בניגוד לדיני העונשין שמענישים על מחדל גם ללא נזק.
 הפתרון למחדלים הוא לבחור באופן שרירותי את האדם עליו מוטל למנוע את הסיכון. הבחירה היא אמנם שרירותית כביכול, אך מושתתת על הגיון בריא. כך ניתן להגיע לתוצאה היעילה. הבעייתיות היא כאשר לא כולם מודעים לקריטריונים.

נזק 
רוב העוולות דורשות נזק. לא ניתן לתבוע אלא אם כן מתקיים נזק. רכיב הנזק הוא גם המפריד בין דיני הנזיקין לבין דיני העונשין. ישנו הבדל גדול גם מבחינה היסטורית – דיני העונשין התפתחו מתוך דיני הנזיקין. לדוגמה, בדיני העונשין ישנן עבירות ניסיון – אין הכרח שנגרם נזק או תוצאה.
בדיני נזיקין, ישנן שתי עוולות – תקיפה (§23) לפקודת הנזיקין והסגת גבול (§29) לפקודה – בהן לא בהכרח נגרם נזק. – שתי עוולות אלה הן עוולות per se. התנהגות שהיא רעה כשלעצמה, ובעלות חומרה רבה מבחינה מוסרית. הצדקה היסטורית: במשפט המקובל למדו על הזכות מן הסעד. היו צווים שאסרו על הסגת גבול ועל תקיפה.

קשר סיבתי 
מוציא נזק לא צפוי או הליך גרימה לא צפוי. תנאי בסיסי בנזיקין זה הקשר הסיבתי צריך להחליט האם הוראות הפקודה חלות על העוולה הספציפית או לא. אם אין קשר סיבתי לא נחייב את האשם בתשלום.

יש להבחין בין קשר סיבתי עובדתי לקשר סיבתי משפטי:
 קשר סיבתי עובדתי: קובע האם יש חבות ואם כן באיזה היקף, מבדילים בין נזק ראשוני לאחרון. המבחן הבסיסי הוא "מבחן הסיבה בלעדי אין" כלומר ללא מעשה או מחדל מסוימים מצד האשם הנזק לא היה נגרם.
 קשר סיבתי משפטי: האם הסיכון שהתממש בפועל זהו הסיכון העוולתי? לדוגמה כאשר אדם יורה לעבר אדם אחר הוא לא מצפה שהניזוק ייפגע עקב נפילת גג בניין, קש"ס משפטי כולל גם דיון בריחוק הנזק כלומר עד כמה השרשרת ממשיכה.

משטרי אחריות בנזיקין (יסוד נפשי) 
דיני הנזיקין לא מתעניינים בדרך כלל ביסוד הנפשי של גורם העוולה, מניע חיובי לא יכשיר פעולה אסורה, ומניע שלילי לא יקנה עלית תביעה אם ההתנהגות עצמה הייתה כדין. דיני הנזיקין מתרכזים ביסוד הנפשי העומד מאחורי ההתנהגות.

היסוד הנפשי בנזיקין שונה מעונשין: במסגרת השאלה מה יכול להיחשב כעוולה, דיני נזיקין דומים לדיני העונשין אך באופן פחות דרמטי מבחינים בין היסוד התודעתי לבין היסוד הרגשי/רצוני.
בכל הקשור למישור התודעתי - האם אני מודע למה שאני עושה? זו שאלה חשובה בדיני הנזיקין - מישור התודעה הוא מרכזי במישור הנפשי. האם הייתי מודע בפועל להתנהגות? או למחדל שלי? האם יש מודעות בכוח -לא הייתי מודע אך יכולתי להיות מודע, או שאין מודעות כלל - זו שאלה חשובה מאוד מבחינה נזיקית. לגבי היסוד הרצוני - זו שאלה פחות חשובה בנזיקין והרבה יותר חשובה בעונשין ולא במקרה. דיני הנזיקין עוסקים פחות
בגמול, עונש - והרבה יותר בלפצות. פחות חשוב לנו כמה אשמה מוסרית יש שם. לכן ההבחנה בין ידיעה לכוונה היא די חלשה בנזיקין - קיימת אך לא כה חשובה.
המקבילה של המדרג של היס"נ מעונשין נקרא משטרי אחריות - זה מקביל בעונשין לסוגים השונים של היסוד הנפשי.

המדרג של היסודות הנפשיים/משטרי אחריות:
פקודת הנזיקין לא מפרטת רמות של אחריות ולא מסווגת דרגות של רשלנות. בפקודה אין שימוש במונחים של אחריות מוחלטת, אחריות חמורה או מוגבלת, או אחריות רגילה, אנו מסיקים מתוכן העוולה ומהגדרת ההתנהגות האסורה מהו היקף האחריות והאם היא רגילה חמורה או מוחלטת.

מדרג היסודות הנפשיים בדיני הנזיקין – משטרי אחריות:

הסדר הוא מהמשטר הנוח ביותר לנתבע-המזיק ונסיים במשטר שהוא הכי טוב לתובע-הניזוק, ורוב הסיכויים שמנצחים איתו בנזיקין, נטל ההוכחה הוא על התובע ולכן הוא צריך להוכיח את היסוד הנפשי {משטר האחריות}.
מהו משטר האחריות הכי טוב לנתבע כאשר נגרם נזק? ייתכן שאני גורם נזק שאני אפילו לא צריך לשלם - כיוון שיש משטרי חסינות.
הבא בתור הכי טוב לנתבע - שהעוולה תדרוש כוונה: יצטרכו להראות שהתנהגותו גרמה לנזק ושיש קשר סיבתי בין ההתנהגות לנזק, אך זה לא מספיק - יצטרכו להראות שבאופן סובייקטיבי הייתה לו כוונה. דוגמה - תקיפה סעיף 23. אמרנו שבדיני הנזיקין ההבחנה כוונה וידיעה אינה כה חשובה - ביחד עם הכוונה אפשר לשים גם את הידיעה ואין הבדל משמעותי ביניהן. עוולה שדורשת ידיעה - גרם הפרת חוזה: מישהו מתערב בין צדדים בחוזה ואומר לחייב חוזי - אל תקיים את החוזה איתו, תקיים אותו איתי- סעיף 62 לפקודה.
- ההבחנה מה זה זדון לא כה חשובה, פעמים רבות הפסיקה פירשה את זה כידיעה. זאת כי ההבחנה בין כוונה לידיעה אינה כה חשובה. הזדון צריך להיות כלפי זה שאני יודע שאין ממש בתביעה הזו.
נטל ההוכחה הוא על התובע ולכן הוא צריך להוכיח את היסוד הנפשי.
מה המשטר הבא שהוא פחות טוב לנתבע אך עדיין לא טוב לתובע?
השלב הבא: רשלנות שהיא העוולה הכי גדולה בנזיקין, אחר כך יש לנו אחריות חמורה שהיא גם עוולה גדולה בנזיקין.
בסוף יש לנו אחריות מוחלטת שהיא הכי גרועה לנתבע.

- (באשמה מוסרית-כוונה- לא היית בסדר סובייקטיבית, ברשלנות לא היית בסדר אובייקטיבית ובאחריות מוחלטת אתה יכול בכלל להיות הכי בסדר ותצטרך לפצות).

סוגי האחריות-הגדרות:

במילים אחרות ההסדר יהיה-

א. חסינות-
ב. כוונה/ידיעה –
ג. רשלנות – ידיעה בכוח –
ד. אחריות חמורה –
ה. אחריות מוחלטת-

מרבית המקרים נשלטים או על ידי רשלנות או על ידי אחריות חמורה. ברשלנות די להראות שלנתבע ישנה אשמה חברתית, שהתנהג באופן בלתי סביר שסטה מאיזה שהוא סטנדרד. באחריות חמורה עצם הקשר הסיבתי בין הנזק להתנהגות הנתבע מספיקים כדי להקנות זכות לפיצוי.

משטרי חסינות 
חסינות – זהו משטר האחריות הכי טוב לנתבע כי הוא לא אחראי על תוצאות מעשיו, יש כמה סוגי חסינות:
 קטינים - סעיף 9 לפקודה: ילדים מתחת לגיל 12 יכולים להזיק כרצונם ולא ניתן לתבוע כל עוד זה לא פלילי (פלילי זה מגיל 9). חסינות של קטין היא חסינות דיונית ולא מהותית, מכאן שמעביד של קטין אינו יכול להסתתר מאחורי חסינות של עובדו הקטין ויהיה אחראי באחריות שילוחית.
האחריות הדיונית משמע אי יכולת לתבוע ואין משמע אי קיומה של עוולה.
מאחר שלילדים מתחת לגיל 12 יש חסינות, האחריות לנזק שהילדים גרמו יכולה ליפול על הוריהם בטענת אחריות שילוחית.
שופטים – סעיף 8 לפקודה: כדי להעניק חופש פעולה לשופט הוענקה לו חסינות מאחריות בכל הנוגע להתנהגותו ולהחלטתו במסגרת ההליך השיפוטי. במשפט העברי חסינות שופטים היא סוגיה מאוד מורכבת ומסועפת, אך אכן עיקרון זה מקבל עיגון משמעותי.

ישנן חסינויות נוספות כמו חסינות עובדי ציבור ועובדי מדינה אך אין צורך בפירוט לצורך הגדרת המושג הנדון.

כוונה 
ההבחנה בין ידיעה לכוונה הרבה פחות חשובה בדיני הנזיקין מענפי משפט אחרים, יהיה קשה להוכיח ולהראות זאת אם העוולה דורשת כוונה. לדוגמה סעיף התקיפה 23 לפקודה.
יחד עם הכוונה אפשר לשים ידיעה אין הבדל משמעותי.

אחריות רגילה 
(אחריות על בסיס אשמה) ברמת האחריות הבסיסית הרגילה, החבות היא חבות בת אשם. האחריות המבוססת על אשם נשענת על תפיסה מוסרית ומשפטית של אחריות אישית. באחריות רגילה נושא התביעה הוא התנהגות הסוטה מסטנדרטים ראויים או התנהגות בלתי סבירה.

1. אחריות שילוחית
- אחריות המוטלת על אדם בשל מעשהו של אדם אחר לדוגמה יחסי עובד מעביד, או יחסי שולח שלוח. בסיס האחריות הוא במעשה שביצע הזולת כלפי הניזוק. נבדוק האם הזולת ביצע עוולה, והאם ישנה זיקה בין הזולת לנתבע. הזיקות המצדיקות הטלת אחריות שילוחית מפורטות על ידי המחוקק, והן: ס' 13 זיקת עבודה; ס' 14 זיקת שליחות;. דוגמה מהפסיקה דוגמה לאחריות שילוחית מהפסיקה:

פס"ד סידר נ' קו אשקלון: בזמן שצינורות הדלק היו מחוברים לספינה, הספינה זזה וגרמה לנזקים. על ספינה בניווט חלה אחריות מוחלטת. האם כשהספינה עומדת ויש נתב חלה הפקודה? האם ההגנה של פקודת הנזיקין חלה גם על חוק הניתוב אשר אינו נמצא בפקודת הנזיקין (כלומר האם הפקודה היא בניין אב לכל דיני הנזיקין)? בנוסף לזאת במקרה שלנו התובע גם התרשל וצריך להוריד לו מהפיצויים (סעיף 28). בפס"ד החליטו כי זו אחריות חמורה וההגנה יכולה לחול מהפקודה על חוק הניתוב. ישנה לאקונה לגבי ההגנות מהפקודה.
האם במקרה זה פיזור הנזק על הנתבע או התובע? במקרה שלנו אין תשובה לכן הולכים לפי דרך הפרשנות החיצונית: חיפוש פתרון על פי עקרונות כלליים של פקודת הנזיקין. מבחינת מדיניות האשם התורם - הנמל צריך לשלם.
בנוסף אחריות שילוחית תיתכן אפוא שתוטל בגין מעשי הקטין, עקב היות ס' 9 מעניק לקטין חסינות האחריות שילוחית תוטל על ההורים או על האחראים על קטין
אחריות אישית אינה מוציאה אחריות שילוחית ולהפך, ניתן לתבוע בשתיהן כאחד.

2. אחריות אישית- סוג שני של אחריות רגילה היא אחריות ישירה שבה הגורם לנזק הוא האחראי לנזק. באחריות רגילה, יש לבדוק האם מתקיימים כל יסודות העוולה. (דוג': אדם שוכר עובד ולא מדריך אותו כמו שצריך ונגרמת לו פגיעה, אמנם הנזק נגרם על ידי העובד אך קיימת תביעה ישירה כנגד המעביד). אין צורך בהוראת חוק כדי להטיל אחריות אישית.

רשלנות- ידיעה בכוח (ס' 35 לפקודת הנזיקין): {היא חלק מאחריות הרגילה} זו העוולה הגדולה של דיני הנזיקין. כאן גם עובר קו ההבחנה בין אשמה חברתית לאשמה מוסרית. כוונה - אשמה מוסרית: ידעת שההתנהגות הזו אינה ראויה ובכל זאת פעלת, אלו גם עוולות המתאפיינות בעוולות PER-SE .

דיני הנזיקין פחות מתעסקים בעוולות מסוג PER-SE. דיני הנזיקין מסתפקים ברשלנות - מוכנים להטיל עליו חובה לפצות מישהו גם אם הוא היה רק רשלן! אין פה אשמה מוסרית - יכול להיות שבאופן אישי לא ידעתם שההתנהגות מסוכנת, אבל האדם הסביר יודע שלא טוב לעשות את ההתנהגות הזו כי התועלת מההתנהגות נמוכה מהעלות שלה. מבחינת הנתבע זה פחות נוח - לא צריך להראות שהוא התכוון או ידע, קל יותר לקבל פיצוי - צריך להראות שהסטנדרט החברתי הוא שלא עושים התנהגות כזו.

דוגמה לרשלנות כפי שהיא מופיע בפסיקה היא פסקי דין גורדון, לוי וסבג

פס"ד גורדון: בודקים התרשלות, לאחר מכן קיום חובה- מתי צריך לצפות את הנזק. ברק קובע כי מקום שהנזק הוא צפוי כעניין פיזי (אדם סביר היה צופה אותו), חזקה שצריך לצפותו כעניין נורמטיבי. ברק מרחיב את עוולת הרשלנות כיון שאם הוכח יסוד של התרשלות, הכולל בחובו גם הוכחתה של צפיות הנזק, קיימת חובת זהירות. הבעיה- זה מהלך שונה ממה שנעשה באנגליה שם דובר על קרבה שיוצרת חובת זהירות, ואילו ברק מדבר על צפיית הנזק.

פס"ד דין לוי -אדם נפגע בתאונת דרכים ולא היה לו את מי לתבוע (הפוגע ברח וחברת הביטוח שלו פשטה רגל) תובע את המפקח על חברות הביטוח שהתרשל בפיקוח. הגישה המצמצמת יותר: שמגר מבטל את חזקת החובה של גורדון גזירת הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הפיזית לעולם אינה אוטומטית. כדי לקבוע שיש חובת זהירות יש לקבוע שמתקיימת קרבה. זוהי נסיגה מהלכת גורדון: לא בכל פעם שיש צפיות יש חובת זהירות. יש למצוא קרבה בין הגורמים.

המושג קרבה – ניתן לשימוש בשני אופנים:
זיקה מיוחדת בין המזיק לניזוק (רק ניזוק שקרוב למזיק);
קירבה של זמן, מקום, קשר משפחתי וכו'.

פס"ד סבג - ילד ניזוק כי שוגר במגלשה בצמוד לילד אחר ונתקע בו. דורנר קובעת שהנחת העבודה של השופט היא שכל פעם שמישהו גרם לנזק צפוי - יש חזקה שהוא התרשל. מכאן שהיא יוצרת 'חזקת התרשלות' מנושא הצפיות - לא קשור כלל לחזקת הזהירות. ולפי הלכת גורדון - שקבעה שבכל פעם שיש צפיות חזקה שיש חובת זהירות. יחד נוצרת עוולת רשלנות שחלה כמעט בכל סיטואציה- אדם יהיה אחראי בגין רשלנות כמעט תמיד.
הקושי הוא שמהלך זה יוצר למעשה משטר של אחריות חמורה/מוחלטת- משטר חמור ורחב שמגיעים אליו ללא הכנה מוקדמת ולכן לא קיימים הבלמים והאיזונים המתחייבים מכך – לדוגמה – לא נקבעה תקרת פיצוי ברשלנות.

אחריות חמורה 
אחריות ללא בדיקת אשמה עם הגנות האחריות קמה ללא צורך בהוכחת אשמה ואפילו אם בידי התובע להוכיח שהנתבע התרשל אין בכך צורך, די בעובדה שנגרם נזק. לדוגמה חוק האחריות למוצרים פגומים: בחוק זה קיימת מוטלת האחריות על היצרן לנזקים שעלולים להיגרם ממוצריו הפגומים, למעט אם יוכל היצרן לעמוד בהגנות הקבועות בחוק.
מה שמבדיל בין אחריות חמורה למוחלטת זה שבאחריות חמורה מכירים במספר הגנות המאפשרות לנתבע להתחמק מאחריותו ההגנות מתבססות על התנהגות התובע, עליו כלל לא דיברנו - דיברנו רק ביחס לנתבע עד כה.
זו שאלה אחרת מה החשיבות של התנהגות התובע - זה יעשה את ההבדל בין אחריות חמורה למוחלטת: באחריות מוחלטת הנתבע לא מעניין אותי - הוא בכל מקרה צריך לשלם, אך האחריות חמורה אני נותן לו הגנה אחת משמעותית: באחריות חמורה אני מאפשר לנתבע להתגונן באמצעות התנהגות התובע: אם התובע לא היה בסדר, באחריות חמורה זה מציל אותי. באחריות מוחלטת לא אכפת לי אם זה שדרסתי היה שיכור, ובאחריות חמורה זה יציל אותי.

אחריות מוחלטת 
אחריות מוחלטת הייתה קיימת בחקיקה הישראלית עד שנת 1995, וכיום, הוחלפה באחריות קפידה.

אחריות מוחלטת (לפני 1995): אחריות מסוג "אחריות מוחלטת" היא האפשרות המקלה ביותר על הניזוק במשפט הישראלי, שכן לפיה על הניזוק להוכיח הך שנפגע, קרי - שאירע המקרה הגופני המתואר בחוק, מבלי צורך להתייחס לנסיבות שהובילו למקרה. באופן זה, מרגע שהוכח קיומו של נזק או אירוע מסוים, מוטלת על הפוגע אחריות מוחלטת, מבלי שמהחוקק ובית המשפט מתייחסים למצבו התודעתי, מצבו הנפשי ונסיבותיו המסוימות שהובילו את המזיק לבצע את הנזק. ישנן מספר סיבות לסוג אחריות זו, בהן, רצון לחסוך לגבי עבירות קטנות יחסית את שלב הוכחת היסוד הנפשי של המבצע. וכן, הסדרת תקן התנהגותי בחברה, אשר הסותה ממנו יעבור עבירה, מבלי משקל לנסיבות שגרמו לו לעבור אותה (לדוגמה, נסיעה ללא רישיון). על עבירות אחריות מוחלטת כמעט ואין הגנות, שכן - משהוכח עצם קרות האירוע, הוכחו כל הרבדים המשמעותיים לתיק. מסיבה זו, במהלך השנים, ביקרו בתי המשפט בישראל את מושג האחריות המוחלטת, וראו בעין לא יפה אחריות אשר שוללת מן הנאשם או הנתבע את היכולת להסביר ולהגן על עצמו, וכן מונעת מבית המשפט לעיין במחשבות והרגשות שהובילו לאירוע. בתגובה לדברי הביקורת, בתיקון ה-39 לחוק העונשין, הוחלפה האחריות המוחלטת באחריות קפידה: כלל העבירות בחוק העונשין המתייחסות בלשונן לאחריות מוחלטת, או פורשו בעבר על ידי בתי המשפט כעבירות אחריות מוחלטת, מפורשות כעת כעבירות אחריות קפידה.

אחריות קפידה (אחרי 1995): השוני בין האחריוּיוֹת בכך שבעוד על אחריות מוחלטת כמעט ואין הגנות, באחריות קפידה יכול הנאשם או הנתבע, לטעון להגנתו שעשה ככל הניתן כדי להימנע מהאירוע. הגנה זו היא הגנה חלשה ביותר, שכן על פי רוב בני אדם אינם עושים את "כל הניתן" ובכל רגע נתון כדי להימנע מביצוען של עבירות, ובכל זאת, היא שרישה וקיימת.

סקירת דין 
אין בפקודת הנזיקין סעיפים המדברים על משטרי אחריות את האחריות הרלוונטית של עוולות אפשר להסיק מהעוולה עצמה, או ממה שמשתמע ממנה.

נושא משטרי האחריות אינו מוסדר בצורה חד משמעית בחקיקה הישראלית עם זאת ישנם מספר סעיפים בפקודת הנזיקין שמדברים על אחריות

הוראות חוק רלוונטיות 
1. ס' 12 לפקודה אחריות של משתף ומשדל -

ס' 12 : אחריות המשדל (אחריות מעורבת)-
אחריות המשדל לנזק שנגרם על ידי המשודל (=הזולת), המשדל שותף אך אינו מקיים את היסוד העובדתי. ס' 12 חל כשתרומתו לעוולה חלקית ולא ניתן להטיל אחריות מלאה. האם זוהי אחריות אישית או שילוחית? זו אחריות מעורבת, שילוחית ואישית.
מה שמייחד את §12 זה שניתן להטיל אחריות על המשדל גם אם מי שגרם לנזק אינו מקיים את כל יסודות העוולה, או שאינו אחראי גם אם ביצע אותה (תו"ל, קטין)- לכן מדובר באחריות מעורבת ולא שילוחית.

ניתן להגיע לתוצאת ס' 12 בדרכים אחרות:
(1) תביעת המשדל דרך עוולת הרשלנות
(2) שפס"ד כרמי ני נערים שיחקו עם אקדח בשטח פתוח ופגעו באישה, לא ברור מי לחץ על ההדק בעת הפגיעה ולכן ניתן לטעון שמדובר במעוולים במשותף (§11).

פס"ד רום :תובע: ראש העיר חולון. נתבע: חבר מועצה. התובע תבע עיתון בלשון הרע ותבע גם את חבר המועצה שהגיב לכתבה. ביהמ"ש לא מחייב את המגיב באחריות לפי החלופות של §12 משדל/שותף בביצוע

ביהמ"ש אומר, שכדי להאשים בשידול יש להראות יס"נ של כוונה או לפחות מודעות לפעולת השידול ולעוולה שתגרם ממנה.
 אם דורשים יס"נ גבוה זו בעצם דרישה מיותרת, כי ניתן יהיה לעקוף דרישה זו על ידי תביעה בעוולת הרשלנות. – למרות זאת ל §12 משמעות בשני מקרים:
א. האשרור- בוצעה עוולה ואדם אחר מאשררה בדיעבד. ניתן להטיל עליו אחריות של משדל. כך גם ניתן להטיל אחריות על מי שמשדל למעשה שעומד להיעשות (מזכיר אלמנט מדיני עונשין: הניסיון).
ב. הנזק הוא תנאי לעוולת הרשלנות, אך כיום יש עוולת שמאפשרות תביעה ללא הוכחת נזק כגון לשון הרע, נניח שאדם שידל ללשון הרע לא ניתן לתבוע אותו ברשלנות כי אין נזק, אך ניתן לתבוע אותו בשידול ללשון הרע גם ללא הוכחת נזק.

ס' 37 לפקודת הנזיקין מדבר על אחריות כלפי מסיג גבול

אחריות של בעלי מקרקעין ברשלנות לא תחול כלפי מסיגי גבול אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה. זה הסדר מעניין: זה סעיף מהותי גם - עזבנו את ההיבט הראיתי של עוולת הרשלנות - השאלה היא מה האחריות ברשלנות של בעלי מקרקעין כלפי מסיגי גבול, למשל השארתי בור פתוח בשדה שלי וכל מיני דברים מסוכנים שאני יכול לעשות אצלי במקרקעין. החוק אומר שאני כבעל מקרקעין אחראי כמובן כלפי כל מי שנכנס אלי כאורח. לגבי מסיגי גבול - הפקודה אומרת שאין אחריות ברשלנות - אל תיכנסו למקום לא שלכם! רק בהתקיים 2 תנאים מצטברים אני אחייב את בעל המקרקעין - תו"ל, ולא נכנסת לבצע עבירה או עוולה. רק אז יש אחריות של בעל המקרקעין כלפיכם ברשלנות. הרי יש את ל"ג בעומר - ילדים נכנסים לכל מיני מקומות לגנוב קרשים. הילדים מסיגים גבול ונכנסים על מנת לבצע עבירה. הם מבינים שזה שטח שאסור להיכנס עליהם. זה שזה ילד זה לא מפריע לנו להגיד שיש לו אחריות בנזיקין, לפחות באשם תורם. אבל אין אחריות כלפי מישהו שנכנס לבצע עבירה? נניח שאני קבלן ומניח שילדים יכנסו לגנוב עצים - מותר לי להתעלם מזה ולהשאיר דברים מסוכנים באתר? נניח שאני נכנס למקרקעין לבצע עבירה שאין בינן לבין הסגת הגבול ולא כלום (למשל אני נכנס למלא טפסים לא חוקיים של מס הכנסה)! למה לתת לבעל המקרקעין הנחה לאחריות שלו? למה לפטור אותו מאחריות? באנגליה עשו תוכנית דומה לכוכב נולד אבל של הצעות חוק...מאזינים הוזמנו להציע הצעות וחברי הפרלמנט התחייבו להציע את ההצעה בבית המחוקקים. לתדהמת כולם ההצעה שהתקבלה היא פטור גמור מאחריות למסיגי גבול. זה מעניין - הבית שלנו הוא מבצרנו: אני אין לי אחריות - זה מעלה שאלה למה - מה יש לנו במקרקעין שזה כל כך קריטי? למה אם אני נכנס בתום לב ולבן אדם יש רוטוויילר והוא תוקף אותי זה יתן לו הגנה? ואם אני תם לב ובכלל לא ידעתי שאני מסיג גבול? למה שתהיה לי הגנה פחותה? לא ברור.
למה כל הרשלנים בעולם צריכים לשלם חוץ מבעלי המקרקעין שהסיגו להם גבול?? המקור של כל הדילמה על בעלים במקרקעין - המקבילה האמריקאית, האתוס האמריקאי של החוואי הבודד שנמצא במערב הפרוע: היו הרבה פס"דים בתקופה זו של החוואי הבודד שהלך לישון בלילה במקום מסוכן, ואז חיבר חבל ורובה לידית והשכנה שבאה לבקש סוכר פתחה את הדלת ונורתה. האתוס היה - זה הבית שלי תעזבו אותי בשקט. אל תבואו לבקש סוכר. השאלה היא האם אנחנו מאמצים את האתוס הזה. למה דווקא לבעלי מקרקעין? הרי מי שיש לו קרקע היינו מצפים שייזהר איתה.

משטרי אחריות באים ידי ביטוי בכמה פיתוחים פסיקתיים בבית המשפט העליון:

דיני הנזיקין מגנים בעיקר על הרכוש ולא על הגוף. ממד זה קיבל התייחסות גם בבתי המשפט.

הפרדוקס - דווקא בהגנה על ערכים חשובים יותר (שלמות הגוף) התנאים להוכחת קיום העוולה קשים יותר מבחינתו של התובע (צריך להוכיח יסוד נפשי חמור יותר) מאשר בהגנה על רכוש (אחריות חמורה, רשלנות).
הפסיקה ניסתה לפתור זאת:
פס"ד מזרחי נ. מקורות: במקרה זה עשתה מקורות שיפוצים ליד הכרם של התובע- ובשל האבק הענבים לא מצליחים להבשיל. תבע על הש"ג- אבק שנגרם עקב השיפוץ נכנס לשטחו וגרם לנזק. ביהמ"ש פסק כי כאשר מדובר בנזקים לרכוש צריך להראות שהייתה צפיות לגרימת הנזק. כאן עשה ביהמ"ש את המהלך ההפוך- מקטין את ההגנה על הרכוש.

פס"ד חמד
תובע: ילד שנפגע בראשו בעת שהיה עובר אורח במחנה פליטים בג'נין.
נתבע: מדינת ישראל חייל, מ"מ
השאלה המשפטית הייתה האם החיילים התרשלו?בבית משפט המחוזי נקבע ששוטרי המג"ב לא התרשלו ופעלו על פי הנהלים המקובלים. ומכאן הערעור לבית המשפט העליון. הערעור נדחה גם בעליון אך חשיבותו של פסק דין זה הוא פיתוחה של נוסחת הנד.

הנד- בדיקת תועלות אל מול נזקים בודקים האם זה משתלם.
ברק אומר על נוסחת הנד: לא מסתפק בנוסחת הנד ומחפש מה צודק, הגון.
ריבלין: משווה בין תוחלת הנזק לבין התועלת.
בית המשפט העליון קיבל את גישת נשיא בית המשפט ברק, ודחה את הערעור.

פס"ד פניגשטיין
תובע: חברה שסיפקה חומר לחברה של המנהל.
נתבע: מנהל עבודה של חברה שפשטה רגל.
עילה: רשלנות
עובדות: הצ'קים לא מכובדים כי הוא פשט רגל והחברות תובעות כי הם נושים לא מובטחים.
ניסו ללכת לאיש באופן פרטי ברשלנות כי אולי הוא התרשל שכנע אותם לחבור כשידע שהמצב הפיננסי לא טוב.
ביהמ"ש דוחה כי אין חובת זהירות לחברות.
לא מוצדק לתת להם פיצוי עניינית כי זה מתומחר כבר בצ'ק הריבית העמלה כי כבר לוקחים את הסיכון שכנראה ולא ישלמו לי.

נקבע על ידי בית המשפט שגם לחברות וגם למנהלי החברות אין חובת זהירות כלפי הספקים.

ביקורת על משטרי האחריות-
דיני הנזיקין התפתחות באנגליה- הפקודה שלנו היא ירושה בריטית. במקור האמיתי היא מקפריסין שהיה קולוניה בריטית.
בעוולות הקשורות לגוף קשה לתובע לנצח, ודווקא הרכוש מוגן מאוד חזק על ידי עבירות של היעדר אשמה!-אחריות מוחלטת או חמורה. הרכוש מוגן חזק יותר מהגוף על ידי הפקודה. אחד ההסברים ההגיוניים - הסבר היסטורי- מי עומד מאחורי המשפט של ימי הביניים? האצילים! לגוף הם לא דואגים ובטח לא לחירות - מי ייגע בהם בכלל- מה שמטריד אותם יותר וקשה להם יותר לשמור זה הרכוש שלהם, ולכן הם עושים עוולות חזקות על הרכוש.
בימינו שבהם יש חשיבות יותר גדולה לגוף הפרט ולחופש שלו, דיני הנזיקין לא תמיד נותנים את המענה המיטבי, בניגוד לפקודה בתי המשפט הרחיבו את ההגנה על הגוף דרך שימוש בעוולות רכוש המסתפקות באחריות חמורה או מוחלטת כדי להגן על הגוף, פס"ד נגר הוא דוגמה טובה לכך.
• פס"ד נגר נגד דהרי - התובעת - ילדה שנפצעה. הנתבע - בעלים של סוס. הסגת גבול עוסק ברכוש! זה נורא מוזר שיפעילו את הסגת גבול שעוסק ברכוש בפסק דין שעוסק בגוף. העובדות: הסוסה נכנסה לשטח הורי הילדה, הילדה ניסתה לגרש אותה והסוסה בעטה בה. אמרנו שהרכוש מוגן חזק והגוף חלש - מוגן על ידי עוולות שדורשות ידיעה או כוונה. דווקא השופט לקח עוולה קניינית - הסגת גבול ואומר: כשהסוס מסיג גבול אתה לא משלם רק על הסגת הגבול אלא על כל נזק שהסוס גורם! הגברת ההגנה על הגוף - הרי עוולה לא דורשת כלל אשם. כלומר לקחת את העוולות המתייחסות לרכוש ולהשתמש בהן כדי להגן על הגוף. בעידן כיום שבו חשיבות הגוף הבריאות והמצב הגופני קיבלו ערך עליון ומקומו של הרכוש ירד בערכו לעומת חיי דם יש מקום למחוקק ולבתי המשפט לאמץ לחיקם את השינוי החברתי המבורך הזה ולתת עדיפות ביכולת להוכיח אחריות לנזקי גוף מאשר להקל על היכולת לקבל פיצוי בגין נזק הנגרם לרכוש.

מבט לעתיד 
המבט ינבע מהגישה הכלכלית למשפט שבה יש חשיבות רבה לרכוש אך זה יעמוד בסתירה לרצון בית המשפט לחזק הגנה על הגוף ולהחליש אותה על רכוש.
בהצעת חוק דיני הממונות נושא האחריות בנזיקין המוזכרים בס' 364–372 מתייחסים לאופן שבו תחולק האחריות בין האחראים לנזק אם יש כמה כאלה, הצעת החוק מדברת גם על הגנות שיעמוד לזכות הנתבע כאשר לא יכול לצפות את הנזק ובעצם יגרמו לתובע להוכיח את אשמת הנתבע.
הצעת החוק שומרת על איזון בין הגישה הכלכלית של המשפט שמאדיר את עליונותו של הרכוש לבין רצון בית המשפט לשמור על קדושת הגוף ולהפוך את ההוכחה בדבר נזק שנגרם לגוף פחות קשה מאשר הייתה בעבר

רשימת מקורות

חקיקה

ספרים 
שירלי דגן, סוגיות בדיני נזיקין.
עמוס הרמן, מבוא לדיני נזיקין.
ג' טדסקי, י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני נזיקין – תורת הנזיקין הכללית, הוצאת מאגנס, תשל"ז.
י' גלעד, "על גבולות ההרתעה היעילה בדיני נזיקין", משפטים כב (תשנ"ג) 421.
י' אנגלרד, "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין - דימויה העצמי ומציאות", עיוני משפט יא 67, התשמ"ו.
דיני נזיקין, ספר לימוד, הוצאת מחשבות.

פסקי דין
רע"א 8304/99 צ'רקוב נ. חברת השמירה פ"ד נה (2) 37 (ס' 11–14).
ע"א 5604/94 חמד נ. מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 498.
ע"א 224/51 פריצקר נ. פרידמן, פ"ד ז 674.
ע"א 9183/99 פניגשטיין נ. חברת חברי המהפך, פ"ד נח (4) 693.
ע"א 804/80 Sidaar Tanker Co. נ. קצא"א פ"ד לט (1) 393
ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113.
דנ"א 5712/01 ברזני נ. בזק, פ"ד נז (6) 385.
ע"א 558/84 כרמלי נ. מדינת ישראל, פ"ד מא (3) 757,
בג"ץ 6126,6143/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג (3) 817,
ע"א 9185/03 טננבוים נ. הוצאת עיתון הארץ, פ"ד נח(1) 359.
ע"א 1081/00 אבנעל בע"מ נ. מדינת ישראל (מיום ה-17.1.05).
ע"א 515/63 נגר נ. דהרי פ"ד יח (2) 169.
ע"א 915/91 מדינת ישראל נ. לוי, פ"ד מח (3) 45.
ע"א 343/74 גרובנר נ. עיריית חיפה, פ"ד ל (1) 141.
ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם]

הערות שוליים 

דיני נזיקין