נזק כלכלי טהור

נזק כלכלי טהור הוא נזק שאינו כרוך בפגיעה פיזית בגוף או ברכוש, אלא נובע מהפסד כלכלי גרידא, של מניעת רווח עתידי או ביצוע עסקה לא כדאית. 

במקרים רבים החוק מכיר בנזק כלכלי טהור כבר-פיצוי במסגרת עוולות ספציפיות, למשל בעוולת לשון הרע ובהתייחס לעוולות אלו לא נהוג להשתמש במושג "נזק כלכלי טהור". הדיון לגבי נזק כלכלי טהור נוגע בעיקר לעוולת הרשלנות, כיוון שקיימת מחלוקת האם ועד כמה קיימת חובת זהירות ביחס לנזק כלכלי טהור. 

נזק כלכלי הכרוך בנזק פיזי אינו נחשב לנזק כלכלי טהור, ויש לגביו דיון משפטי בפני עצמו.

דוגמה
להמחשת ההבדל בין נזק כלכלי טהור לבין נזק פיזי ניתן לדמיין מטען שהובל באוניה ונפגע פיזית במהלך המסע. בשל הצורך לתקן את הפגיעה או להחליף את המטען בחדש - לבעליו נגרם נזק כלכלי הכרוך בנזק פיזי. לעומת זאת, כאשר המטען מובל באוניה ליעד, אך אינו ניתן לפריקה מסיבה חיצונית, ונדרשת שליחתו חזרה ומשם ליעד פעם נוספת - לבעלים נגרם נזק כלכלי טהור. מקרה כזה אירע בפרשת מפעלי רכב אשדוד. פריקת המטען מהאוניה לא התאפשרה בשל שביתה. המסע המיותר שעשה המטען נשא עלויות עבור בעלי המטען, והתעוררה בכך השאלה: האם ניתן לתבוע פיצויים עבור נזק כלכלי טהור במסגרת עוולת הנזיקין.

המיקום הגאומטרי של הדיון בנזק כלכלי טהור

ההכרה בפיצוי בגין נזק כלכלי טהור במסגרת עוולת הרשלנות, אינה מובנת מאליה. פסיקות בית המשפט התלבטו רבות בנוגע להכרה מעין זו. השיטה הישראלית דנה בסוגיה זו במסגרת שיקולי-המדיניות של 'חובת הזהירות' - המהווה את אחד היסודות בעוולת הרשלנות. 

דיני הנזיקין מורכבים משלושה סוגי עוולות, עוולות שכלל אינן דורשות התהוות של נזק על מנת לקבל פיצוי, עוולות המוגבלות לנזקים מסוימים והסוג השלישי הוא של עוולות הדורשות את קרות הנזק אך אינן מוגבלות קטגורית לסוג נזק ספציפי. הדיון בהכרה בנזק כבר-פיצוי יתרחש בכל עוולה לגופה, כך שפיצוי על אותו נזק עצמו יכול שיוכר בעוולה אחת אך לא באחרת. 

הפסיקה והספרות המקומית מתרכזות בדיון בנזק הכלכלי הטהור במסגרת אחת העוולות המרכזיות הקיימות בדיני הנזיקין, היא עוולת הרשלנות.

עוולת הרשלנות
עוולת הרשלנות מצויה בס' 35–36 לפקודת הנזיקין. זוהי עוולת מסגרת שבשל יסודותיה המופשטים היא בעלת תחום השתרעות רחב ביותר. העוולה משקפת רעיון של אשמה חברתית, קרי, ראוי להטיל אחריות על המזיק ולפצות את הניזוק.

מבנה העוולה

עוולת הרשלנות מורכבת מיסוד ה"אשם", יסוד הנזק וקיומם של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין האשם לנזק. 

למרות ההגדרה בחוק, הפסיקה הישראלית קבעה מודל מורחב של עוולת הרשלנות במסגרתו נבדקים חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית, התרשלות, נזק וקשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. יסוד ייחודי לעוולה הוא יסוד חובת הזהירות, אשר הוא אחד הבלמים המרכזיים שמטרתו להצר את התפרשות העוולה, אך בפועל המגמה ארוכת הטווח בפסיקה היא של הגדלת מעגל האחריות והרחבתו.

הסעיף הקונקרטי

יסוד "הנזק" בעוולת הרשלנות מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בזו הלשון:

" 'נזק' - אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה."

הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא. היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני.

הדיון בנזק הכלכלי הטהור
נתמקד באחד הגבולות של העוולה הוא נזק כלכלי טהור. לכאורה, מיקומו הגאומטרי של הדיון בגבולות העוולה אמור להיות בהגדרת יסוד ה'נזק' כאמור, אך בפסק-הדין גורדון קבע בית-המשפט כי מבחינה לשונית ההגדרה הרחבה בסעיף 2 מכילה את כל סוגי הנזק האפשריים, נזקים לא מוחשיים, קרי, הנזק הכלכלי הטהור.

בניגוד למצב באנגליה, בה תיחום גבולות עוולת הרשלנות נעשה על ידי הגדרת יסוד ה'נזק' אשר השיטה מעוניינת לתת פיצוי בגינו. בפסק-דין גורדון המדובר, השופט ברק קבע כי שאלת הטלת האחריות בגין נזק כלכלי טהור תידון בתוך יסוד 'חובת הזהירות' של העוולה - במסגרת שיקולי המדיניות.

שיקולי המדיניות
השאלה היא אפוא כיצד לתחום את גבולות האחריות ברשלנות לנזק כלכלי טהור, כך שמצד אחד תוגשמנה מטרות האחריות, ומאידך גיסא זו לא תגלוש במורד החלקלק לכיוונים בלתי רצויים. שיקולי המדיניות, אם כן, נותנים את התשובה לשאלה זו.

הוצאת נזקים כלכליים טהורים מתחומי האחריות ברשלנות "מסננת" שורה ארוכה של מצבי נזק ומהווה מגן אפקטיבי מפני התרחבות האחריות בנזיקין. עם זאת, שלילה גורפת של אחריות ברשלנות לכל מצבי הנזק הכלכלי הטהור אינה מתיישבת עם הצורך להטיל אחריות לפחות בחלק מהמצבים שבהם התרשלות גרמה לנזק כלכלי. להמחשה, נהג משאית החוסם ברשלנותו עורק תחבורה ראשי לא יהיה חייב בפיצוי על אובדן כספים עקב אי יציאתן לפועל של עסקאות בשל עיכוב בעלי עסקים שהיו תקועים בפקק שנוצר. עם זאת, נרצה להטיל אחריות על יועץ שהתרשל במתן חוות דעתו, בגינה נעשתה השקעה גרועה שהביאה להפסד כלכלי. השאלה, אם כן היא, שאלת התיחום הנעשה במסגרת שיקולי המדיניות, המכתיבים את ההכרה או אי ההכרה בפיצוי בגין הנזק.

מסקירת נימוקי השופטים בפסקי-הדין, וכן מסיבות אי ההכרה בפיצוי בגין נזק כלכלי טהור בשיטות המשפט השונות, ניתן לסכם את מקצת שיקולי המדיניות:
נטל על יוצרי סיכון ספציפיים:
הסתייגות מפני מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, דבר שיפגע בסופו של דבר בחברה כולה. משמע, הטלת אחריות, בגין גרימת נזק כלכלי טהור, תגרום לקבוצות של נותני שירותים - לייקר את מתן השירות, זאת על מנת לבטח את עצמם מפני תביעה נזיקית פוטנציאלית בגין נזק כלכלי טהור שיגרם עקב השירות שביצעו. הציבור שיזקק לשירותיהם הוא שיאלץ לשאת במעמסה ויכול שיוותר על השירות עקב כך.
פגיעה בשווי המשקל החוזי:
רתיעה מהתערבות והטלת מעמסה כבדה מדי על חופש המשא ומתן המסחרי ופגיעה בשיקולי הכדאיות של הצדדים. הנטייה היא להניח את סוגיית הפיצוי לענפי משפט אחרים דוגמת דיני החוזים במסגרתם ניתן ליצור "תניות מכללא" בחוזה. אמנם הדבר אינו נקי מספקות –במקרה בו לאדם, שאינו צד לחוזה, יש זכות לתבוע בדיני נזיקין - מן הראוי לאפשר גם לצדדים לחוזה המדובר לתבוע בדיני נזיקין, נוסף על התביעה החוזית. הדבר ראוי שכן לא ייתכן לשלול מן הצד לחוזה עצמו תרופה נזיקית ובכך להעמיד את המתקשר החוזי בעמדה פחותה יותר מזה שאינו צד לחוזה כלל.
סוג הנפגע:
הנטייה להכרה בפיצוי לנפגע ישיר לעומת נפגע עקיף. כאשר התובע אינו הנפגע הישיר, אלא נפגע עקיף שנפגע פגיעה-כלכלית עקיפה מן הנזק הישיר. למשל, תביעת תלויים (שהם בעלי זכות או ציפייה למזונות מאדם המפרנס אותם) בגין מות מפרנסם. המפרנס הוא הנפגע הישיר ואילו התלויים הם הנפגעים העקיפים שנזקם הוא כלכלי טהור (אובדן הזכות למזונות). זכות תלויים לקבל פיצוי על נזק כלכלי כזה מעוגנת בסעיף 78 פקודה. במשפט המקובל והקונטיננטלי מוטלות מגבלות על הנפגע העקיף להבדיל מהנפגע הישיר כאשר מדובר בעוולת הרשלנות.
שיקולי יעילות כלכלית:
נטיל את הסיכון על מפזר או מונע הנזק הזול והיעיל יותר. בהתאם לכך, אם המזיק הוא זה שיכול היה למנוע את הנזק בהפעלת משאבים פחותים לעומת הניזוק, תוטל אחריות על הראשון, הגם שהנזק הוא נזק כלכלי טהור.
קשיי כימות:
מעשה התרשלות בודד יכול לגרום לשרשרת נזקים כלכליים שיקשה לעמוד על היקפם ולכמת אותם על מנת לתת את הפיצוי הדרוש.
הצפת בתי-המשפט:
חשש מהרחבת חוג התובעים בסכום בלתי-מוגדר, לזמן בלתי-מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי-מוגדר. כך למשל נהג רכב שברשלנותו גרם לתאונה בעקבותיה נחסם כביש ראשי יכול שישא בנזקם הכלכלי של הנוסעים שעוכבו בשל התאונה, של צדדים שקשורים עמם בחוזים וכיוצא בזה. עם זאת, חשש זה לא התממש עד היום בנושאים דומים. אדרבא, בצרפת מוכר הפיצוי בגין נזק כלכלי טהור והחששות בוטלו. בנוסף, את הרחבת חוג התובעים ניתן להגביל באמצעות יסודות אחרים של עוולת הרשלנות כמו הקשר הסיבתי וריחוק הנזק, שמהווים בלמים לעוולה.

התפתחות פסיקתית

התפתחות היסטורית

מערכת המשפט בישראל ינקה את עיקריה מהמשפט האנגלי. דיני הנזיקין ייובאו למעשה משיטת משפט זו וגולמו בתוך פקודת הנזיקין. אך עם הזמן עברה מערכת המשפט הישראלית תהליך אוטונומיזציה במהלכו השתחררה מכבלי הדוקטרינות של המשפט המקובל, ביניהן גם מהדוקטרינה החלה על הנזק הכלכלי הטהור.
המשפט האנגלי, לא הכיר בנזק כלכלי טהור כבר פיצוי, שכן, נקודת המוצא הייתה "כלל השלילה", קרי, שלילת כל אחריות לגבי נזק זה. גישה זו שלטה גם בגרמניה אך לא התקבלה במשפט הקונטיננטלי אשר דווקא מצדד עקרונית בפיצוי.

המשפט האנגלי עבר תהפוכות, הלכת ANNS היוותה נקודת מפנה בגישת 'כלל השלילה', שם קבע בית-המשפט את המבחן הדו-שלבי. במסגרת מבחן זה בודקים האם קמה חובה של המזיק כלפי הנפגע והאם הפרתה על ידי המזיק גרמה נזק שהוא צפוי, כך שיינתן פיצוי רק לנזק שניתן היה לצפות שיתרחש. אם התשובה לשאלה בשלב בראשון חיובית, עוברים לשלב השני בו בוחנים את שיקולי המדיניות של בית-המשפט לפיהם מכריעים האם זה ראוי לפצות בגין הנזק בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות. צעד נוסף היה בפסק-הדין JUNIOR BOOK, שם הוכרה חובת זהירות כללית בפגיעה הגורמת נזק כלכלי גרידא. אך ההלכות הללו צומצמו וסוייגו על ידי בתי-המשפט בפסק-הדין D&F ESTATES, הפסיקה חזרה לדרישת האלמנט הפגיעה הפיזית כחלק מהנזק –ואילו בפסק-הדין MURPHY, היכולת לפצות על נזקי לא מוחשי בוטלה לחלוטין – שם נפסק כי הוצאות לתיקון פגם, כדי למנוע סכנה מוחשית צפויה, הם בבחינת נזק כלכלי טהור שאינו בר פיצוי בנזיקין. נראה כי הפסיקה ניחנה בתנודתיות, שכן לאחר הינתן פסק-הדין המנחה HEDLEY  – הוכר פיצוי במקרה של מצג שווא רשלני (כאשר הנזק הוא כלכלי טהור) אך מבחן הצפיות סויג לקיום של "יחסים מיוחדים" בין בעלי הדין ונזק הנגרם עקב הסתמכות (reliance) של הצד הנפגע על המצג. האחריות תוטל במצב זה בכפוף לתנאים מגבילים אשר עוצבו בפסק-הדין CAPARO. עם זאת, לא כל מדינות חבר העמים הבריטי הלכו לפי הגישה האנגלית המצמצמת, וחלקן המשיכו להכיר בזכאות לפיצוי על נזק כלכלי טהור גם לאחר ביטול הלכת ANNS.

לעומת השיטה האנגלו-אמריקאית, הפסיקה הישראלית הכירה מראשיתה, בפסק-דין וינשטיין, באחריות לנזקים כלכליים, שנגרמו עקב מצג שווא, ללא קשר לפגיעה פיזית הנלווית אליהם. בכך הקדימה הפסיקה את המשפט המקובל שהכיר בחריג זה רק מספר שנים לאחר מכך, בפסק-הדין HEDLEY, כאמור.

פיתוחים פסיקתיים בבית-המשפט העליון

הלכות מרכזיות – סקירה

למרות המגמה התנודתית, החלה הפסיקה, בשנים האחרונות, בתהליך הכרה הולך וגובר בחריגים לכלל – על מנת לא להפקיר נזקים וניזוקים אשר ההגיון, השכל הישר וחוש הצדק מחייב שיפוצו:
נזקים בגין מצג שווא:

לראשונה, בפסק-דין ויינשטיין, הוכרה אחריות לנזק כלכלי טהור בשל מצג שווא רשלני. בפסק הדין, הקבלן תובע את האדריכל כיוון שבעלי המגדל שאותו בנה, מסרבים לשלם לו את שכרו, עקב דליפה. לכאורה, זהו נזק פיסי (מגדל דולף), אלא שמדובר בנזקו של הקבלן – אי קבלת שכרו מרוכשי המגדל (נזק ממוני). בפסק דין תקדימי זה נקבע לראשונה חריג לכלל ש'אין פיצוי בגין נזק ממוני טהור' אך לצד ההרחבה קובע פסק הדין ארבעה תנאים מצטברים לקיומה של חובת זהירות בגין מצג שווא רשלני: מומחיות מציג המצג, אשר נעשה במהלך העסקים הרגיל על ידי איש מקצוע, כאשר ההסתמכות הייתה בלבדית, קרי, ידיעה של עושה המצג כי המסתמך לא יבדוק אותו עצמאית וכן שהנזק והניזוקים צפויים - כאשר נותן המצג יכול להעריך מי יפגע ועד כמה. נראה שהתנאים נועדו לאפשר פיצוי על נזק כלכלי טהור תוך כדי מתן שליטה לבית-המשפט על מנת למנוע הצפה.

אך אט אט ניכרה מגמת הרחבה בפסיקה. פסק-דין אילנקו הוא דוגמה לכך, העירייה הציגה מצג שווא רשלני לאינלנקו באומרה כי הקרקע מיועדת לבניה אך הסתבר שהיא חקלאית. בית-המשפט הרחיב את החריג לעיל וקבע שיש לפצות את אילנקו, אף על פי שאין גורם מקצועי (אלא בעל ידע בלבד), ועל אף שמדובר ברשות ציבורית (כהגדרתה המצמצמת בפקודת הנזיקין) – שלרוב מצמצמים את החבות שלה. על-אף זאת, ועל-אף שהנזק הוא כלכלי טהור (שווי קרקע נמוך מהמצופה) – ניתן פיצוי.

פסק-הדין מסד נ' לויט, מהווה הרחבה נוספת, שם המצג לא נעשה כלפי המבקש, אך זה האחרון הסתמך עליו. דעת הרוב קבעה כי הסתמכות זו מספיקה לשם פיצוי. זוהי דרך ארוכה מפסק-דין ויינשטיין, החסמים החלו ליפול – שכן עתה נותן המצג אינו צריך לצפות מי יסתמך ועד כמה. נראה כי קיימת הכרה הולכת וגוברת בנזק כלכלי טהור הנגרם כתוצאה ממצג שווא ובנכונות לתת פיצוי.
נזקים בשל הסתמכות על בעלי מקצוע רשלניים:

האחריות הורחבה גם לרשלנות מקצועית של בעלי מקצוע וספקי שירותים - כגון עורכי דין, רואי חשבון, בנקים וכיוצא בזה, אשר יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני.

בתחילה הוכרה אחריות בתביעות על רשלנות בהן הנזק הוא ישיר דוגמת פסק-דין קורנפלד, שם תובעים דיירי הבניין את יוזמי בניית הבניין, שלא היו בנאים במקצועם, על החזר הוצאות תיקון הדירה - בשל הנזק שנגרם מהיות הבניין רעוע (החזר הוצאות הוא נזק כלכלי גרידא). בית-המשפט פוסק שאמנם לא מדובר בבעלי מקצוע, אך הנתבעים התחזו לאנשי מקצוע, והנזק הוא של בעלי מקצוע לכאורה - לכן הוכרה זכות הפיצוי, למרות היותו כלכלי טהור.

בפסק-דין סילביו, נידונה חבותו של עורך-דין כלפי הצד השני שאינו מיוצגו. עורך-הדין ניסח חוזה שלא היה סביר כלפי הצד השני, דבר שהוביל לאובדן הדירה. זהו חריג נוסף, כאשר השאלה בפסק-הדין הייתה - האם יש אחריות לגורם מקצועי כלפי צדדים שלישיים? ברק קובע שעורך-הדין יחוב כלפי הצד אותו הוא לא מייצג. אומנם הוא נותר בעמדת מיעוט לגבי התוצאה הסופית, אך יכול שקביעתו לגבי האחריות כלפי צדדים שלישיים תופסת.

אם כך ראינו כי גורמים מקצועיים יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים - לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני ובכך לגרום לנזק כלכלי. כאן הפסיקה ליברלית יותר וזה מובן דווקא. השאלה המעניינת היא אחריות גורם מקצועי לנזקים כלכליים טהורים שהוא גורם לצד שלישי - עד כמה רחוק ניתן ללכת?
מוצרים פגומים:

אומנם אפיינה הפסיקה את המקרים כנזק כלכלי טהור אך בכל זאת אפשרה את תביעה.
נזקי ריקושט:

נזקי ריקושט הם נזקים הנגרמים לצד שלישי, הנובעים מנזק שנגרם לניזוק העיקרי. לדוגמה מעביד המפסיד כסף בגלל פציעה של עובד, הניזוקים הם בעצם נפגעי משנה שלא היו מושא ישיר למעשה המזיק ומשתייכים ל"מעגל הסיכון המשני". בעבר לא היה ניתן לתבוע בגין ראש נזק זה- בגלל חשש מהצפת בית-המשפט ומהסיבה שמדובר בעיקר בנזק פרטי ולא חברתי, כיום העניין בבחינה מחודשת ונוטים לפצות בעיקר בעבור נזקים למעגל הראשון של הניזוקים, כך מתאפשר פיצוי מחד אך שליטה בכמות התובעים מאידך.
רשויות ציבוריות:

בפסק-דין לוי התובע, נפגע תאונת דרכים, תובע בגין נזק כלכלי טהור את הממונה על הביטוח, שהוא רשות ציבורית, כיוון שחברת הביטוח של הפוגע בו פשטה את הרגל. בפסק דין זה הוכרה הזכות לפיצוי בגין נזק כלכלי טהור נגד רשות ציבורית, זאת למרות המגמה הכללית יותר בדיני נזיקין של הקטנת חבות הרשויות הציבוריות. הרשות הציבורית היא אחד הגורמים הבולטים שיכולים לגרום לנזקים מסוג זה – על כן, יש להזהר בהטלת חבות גורפת, בעיקר כשמדובר בנזק כלכלי טהור.
הרחבות נוספות:

הפסיקה נוטה להרחיב את מתן הפיצוי גם במקרים של נזקים כלכליים טהורים, אף אם אינם בקטגוריות שפורטו לעיל. פסק-דין סחר בשירותי ים יצר קטגוריה נוספת של נזק כלכלי טהור שנוצר עקב הליך משפטי. שם, ניתן פיצוי בגין נזק כלכלי טהור שנגרם לתובעת עקב בקשת צו עיקול בביהמ"ש שנעשה ברשלנות. בית-המשפט מטיל אחריות – השופטת שטרסברג כהן מוכנה לקבל עילת תביעה אם מתקיימת רשלנות גסה, חוסר תום לב או זדון. זוהי הרחבה משמעותית אך מאידך, בפסק-דין גלאם, כנראה בשל הסיבה שהתובע היה בנק גדול, בית-המשפט נזהר וצמצם את עילות התביעה. אך רטוריקת ההנמקה הייתה שאין זכות תביעה כיוון שיש לפעול בדרך המלך של הערובה, ולא לפנות לנזיקין.

בפסק-דין ויינברג הוכר האפיק הנזיקי כדרך לפיצוי על נזק כלכלי טהור במקרה עליו חולשים דיני הקניין. שם, מדובר בעסקאות סותרות בקניין, כאשר הראשון לא רשם הערת אזהרה ואינו תם לב, וכך גם השני. נשאלת השאלה מי יגבר? בפסק-דין גנז נקבע שהראשון בזמן מפסיד ללא הערת אזהרה, אך כעת גם השני אינו תם לב (וגם לא רשום – יכול שמפסיד קניינית), אבל נזיקית – השני יכול לתבוע את הראשון נזיקית והם יתחלקו בנזק לפי אשמתם היחסית. כלומר, ניסו למנוע את הריקון של סעיף 9 לחוק המקרקעין בידי פסק-דין גנז, ועשו זאת דרך אפיק נזיקי - כאשר למעשה הנזק של השני הוא כלכלי טהור.

נראה כי המגמה בפסיקה צועדת לקראת היעלמות הכלל שאין פיצוי בגין נזק כלכלי טהור ברשלנות.

המגמה ושיקולי המדיוניות בפסיקת העליון

מתוך פסק-דין גורדון, המוזכר לעיל, משתקפת המגמה הברורה בה צועד בית-המשפט אשר אינו מוכן להיכנע לקטגוריות נוקשות ולגבולות כובלים. אומר בית-המשפט:

"בדיני הרשלנות לא יצלחו הניסיונות לכפות על נסיבות המשתנות ממקרה למקרה קטגוריות נוקשות של מיון והגדרה מראש... הרי הסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין, שבהם יסוד ושורש לעילת רשלנות בנזיקין אצלנו, מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה, ללא נוקשות מיותרת".

גם בפסק-דין חברת מרכז ברוך וצפורה, מסתייג בית-המשפט מקביעת גבולות נוקשים של שלילת אחריות (אותם קבע המחוזי) – ומשאיר כל מקרה ונסיבותיו המיוחדות. בפסק-דין יצחק לוי, אשר עסק בחבות המדינה, גם כן העדיפו שקילת שיקולי מדיניות בכל מקרה לגופו על פני שלילת חובת זהירות באופן גורף:

"המודל ההשוואתי – הגורס שלילת חובת הזהירות כאשר מדובר באחריות המדינה - אינו מקובל עליי. שלילת חובת הזהירות פירושה חסינות. לאחר שלילת החובה לא מגיעים כלל לשאלת ההתרשלות. מבחינה אנליטית, שלילת חובת הזהירות בנסיבות נתונות גוזרת את דין התובענה להידחות. כאמור, ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול-דעת רחב ...אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב".

בפסק-דין פז חברת נפט, תובעת תחנת הדלק פז את מ.ע.צ אשר לצורך עבודות חסמו את כביש הגישה לתחנה. כתוצאה מכך מספר כלי הרכב אשר פקדו את התחנה התמעט והוסבו לה נזקים כספיים, זאת אף על פי שבמקביל, סללה מ.ע.צ כביש גישה עוקף. המערערת ביססה את תביעתה על עוולת הרשלנות. בפסק-הדין אומנם נקבע כי המשיבה לא התרשלה כיוון שעשתה כל שביכולתה על-מנת להקטין את הנזק לתובעת. אך באמרת אגב הוסף, כי ספק אם יש לעובדת היות הנזק - כלכלי טהור, כשלעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות - זאת בניגוד לגישה במשפט המקובל:

"ספק אם גם העובדה שאפשר כי מדובר כאן בנזק כלכלי "טהור", קרי, נזק ממוני שאינו נלווה לנזק פיזי לגופו או לרכושו של התובע, יש בה, בנסיבות המקרה, וכשהיא לעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות. אומנם, בפסיקה הזרה, נצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות. כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות".

השופט ריבלין, בפסק-דין זה, מעביר את המיקום הגאומטרי של הדיון בשאלת ההכרה בנזק כלכלי טהור מיסוד חובת הזהירות ליסוד ההתרשלות, שם הוא שוקל את שיקולי נוסחת Hand על מנת לקבוע האם יש מקום לפיצוי בגין הנזק האמור.

בפסק דין נווה גן נקבע כי אין להבחין בין נזק פיסי שאירע - לבין השקעה כספית למניעת נזק עתידי. בפסק הדין, הבנייה התבצעה שלא במקום שיועד לה, משכך לא היה מנוס מלהרוס את אשר נבנה – ולהתחיל מחדש. כתוצאה מכך תבעה נווה גן את חברת הביטוח בה הייתה מבטוחת כנגד נזקים "פיזיים". בית-המשפט סבר כי ההבחנה בין מקרה שבו נדרשת הזזת המבנה טרם שאירע לו נזק פיסי, לבין מקרה בו שָׁקַע המבנה או התמוטט עובר להזזתו ממקומו - היא בלתי-סבירה ובלתי-הגיונית. מכאן עולה כי ניסיון הפסיקה לתחום האחריות בנזיקין על יסוד הבחנות הנגזרות מסוג הנזק מעורר קושי והסתייגות שהרי קשה לאתר טעם מהותי המצדיק את ההבחנה האמורה.

פסיקת בתי משפט מחוזיים רלוונטית

למרות המגמה המרחיבה בבית-המשפט העליון - הפסיקה בבית המשפט המחוזי זהירה יותר בכל הקשור בפיצוי על נזק כלכלי טהור. בפסק-דין אהרון כהן נקבע כי אף על פי שהוסב לתובע נזק כלכלי רציני:

"מטעמים של מדיניות משפטית של הצבת גבול להרחבת מעגל הזכאים במסגרת האיזון שבין מאגר הנפגעים הפוטנציאלי לבין מאגר המקורות הכספיים המשמשים לפיצוי אין כדי להטיל אחריות על הנתבע".

בית-המשפט השתמש בנוסחת Hand ששוקלת את התועלת הכלכלית לעומת הנזק שיגרם עקב פיצוי במקרה הספציפי – וקבע כי "עלות המניעה... מצריכה השקעה אדירה של משאבים לעומת סיכויי התרחשות קטנים של הליך הגרימה". כלומר, למרות המגמה של הרחבת האחריות בפסיקת העליון – נפסק כאן, כי אין להטיל אחריות -זאת לאור החשש מהשלכות לא רצויות על חיי המסחר והכלכלה.

בפסק-דין אי.די.בי, להבדיל מפסק-הדין נווה גן בעליון, נקבע כי קיימים גם שיקולי מדיניות של כדאיות כלכלית. גם כאן מופעלת נוסחת Hand אשר מביאה לתוצאה כי פיצוי בגין הנזק הכלכלי אינו יעיל כלכלית. במקרה הנדון, קבע בית-המשפט כי להטלת אחריות נזיקית על מממן פיננסי, יש השלכות לא רצויות על חיי המסחר. שכן מעתה הוא ייאלץ להעסיק צבא של מומחים ומפקחים - עלויות אשר מטבע הדברים, חברות הליסינג 'יגלגלו' על השוכר-הצרכן, ועם הגדלת העלויות, ישמט הבסיס לקיומן של עסקאות אלו.

בפסק-דין דחף דלק הנזק הנידון היה אובדן התשואה על ההשקעה בהקמת תחנת הדלק. גם כאן השיקולים היו שיקולי יעילות כלכלית – שכן נקבע כי מפעיל התחנה, היה בעל יכולת השגת המידע ומונע הנזק הזול ביותר. פסק-הדין מסתכל על התמונה הכלכלית בכללותה, בודק קיום אלטרנטיבות וקובע: "כל דרך אחרת הייתה כרוכה בהפניית משאבי ציבור עצומים..." במצב דברים זה, קבע בית-המשפט כי שיקולי מדיניות משפטית אינם מצדיקים הטלת נטל הדאגה לרווח של בעלי התחנות על המדינה. גם בפסק-דין נאפומנאשיץ, נקבע כי שיקולים כלכליים הם לגיטימיים לצורך הקביעה אם להטיל אחריות אם לאו.

פסק-דין שתיל אורי, לעומת זאת, מצמצם את האחריות בדרך מעט שונה וקובע כי טענת המדינה כי מדובר, בין היתר, בנזק כלכלי טהור, שנגרם על ידי צד שלישי, היא טענה סמנטית בלבד. שכן אין מדובר בנזק כלכלי טהור, אלא ב"נזק כלכלי שנגרם בעקבות פגיעה פיזית" כך מאפשר בית-המשפט את הפיצוי מחד, אך לא מרחיב את גבולות החריגים לכלל השלילה מאידך.

גם בפסק-דין מ.ג.מ.נ, הדומה להפליא בעובדיותיו לפסק-הדין נווה גן של העליון, חברת הביטוח טוענת כי יסוד ה"נזק הפיסי" לא הוכח. במקרה דנן, מ.ג.מ.נ נאלצה אמנם להרוס את היציקה הפגומה, מה שגרם לה נזק, אך מדובר בנזק כספי, כלכלי טהור. ביהמ"ש אמנם מכיר באפשרות פיצוי על סוג נזק זה, אך ב"נסיבות העניין"– נקבע כי לא יינתן פיצוי. השאלה למה נשארה פתוחה. ניתן רק לשער כי להבדיל מהמגמה החדשנית בעליון - לפנינו דפוס של פסיקה מחוזית חשדנית, מסורתית ונוקשה אשר נותנת דגש לשיקולים של יעילות כלכלית אשר מטבעם מהוססים יותר בנוגע לנתינת פיצוי 'לא יעיל'.

המעניין הוא שהרציונאל בהכרה בפיצוי בגין נזקים כלכליים טהורים מצד בית-המשפט העליון מלכתחילה היה בשל השרירות, ההפקרה וחוסר הצדק שהתעורר נוכח ההבחנה בין שני סוגי הנזק. שיקולים של צדק חברתי לא בהכרח (ואולי בהכרח לא) תואמים שיקולים של יעילות כלכלית. על כן, נוצר אבסורד מסוים – בעוד בית-המשפט העליון מותיר את הרסן ומאפשר פיצוי תוך התחשבות בשיקולי מדיניות רצויים – בתי-המשפט המחוזיים לוקחים את שיקולי המדיניות למקום אחר, מקום של תועלת, יעילות וכדאיות כלכלית ומתרחקים מהרציונאל הראשוני שהביא בכלל להכרה בפיצוי שהוא חוש הצדק המתקומם.

מבט לעתיד

היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

ההסדר המצוי:

הצעת הקודיפיקציה קובעת כבר בתחילתה כי תכלית החוק היא הבטחת הצדק ההגינות והסבירות והתאמה בין הסדרי המשפט האזרחי. כאשר בסעיף 2 נקבע עקרון תום הלב – כעקרון על, מרכזי ומנחה. מההסדר הכללי להסדר הספציפי: עוולת הרשלנות, מוגדרת מחדש, בס' 387, על מנת "להביאה לנוסח בהיר" כדברי ההסבר. לעניינו, ס' 387(ג) אשר הוא המקבילה לס' 36 לפקודת הנזיקין, מדבר על נזק - גם הוא מתנה בחובת צפיות אך מוסיף:

"ובלבד שהטלת האחריות....היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור".

הוספה זו משמעותית היא לעניין הפיצוי בגין הנזק הכלכלי הטהור - שכן אנו רואים כי אין עוד כללי שלילה נוקשים אלא חקיקה המאופיינת במושגי שסתום המאפשרת שיקול דעת שיפוטי אשר יוביל לתוצאה הראויה במקרה הקונקרטי. בנוסף ישנו חיזוק ידי בית המשפט בכל הנוגע לשקילת שיקולי מדיניות של אינטרסים ציבוריים וטובת הכלל. מאידך, לאור ההגדרה הרחבה היום ניתן לטעון כי אין כאן שינוי של ממש.

האם זהו ההסדר הרצוי:

פרופ' גלעד דן בטענה כי ראוי היה להרחיב את ההגדרה של עוולת הרשלנות כך שזו תיצוק תכנים קונקרטיים מפורטים לדוקטרינת ההתרשלות. לטענתו, אומנם מוטב לשמור על גמישותה של העוולה ויכולת התאמתה למציאות משתנה ולתפיסות משתנות, אך לדעתו ניתן וראוי לעבות את ההגדרה השלדית שבקודקס ולאמץ קביעות כלליות ועקרוניות באשר לשיקולים ולמבחנים שלפיהם תוכרע שאלת קיומן של התרשלות ושל חובת זהירות. במסגרת זו מבקר פרופ' גלעד אף את היעדרו של ניסיון לטפל בסוגיה של ריחוק הנזק.

המגמה – לאן?
כפי שעולה מהסקירה, הפסיקה הישראלית לא פיתחה עדיין דוקטרינה כללית אחידה ומפורשת לשאלת הזכאות לפיצוי בגין נזק כלכלי טהור. נשאלת השאלה לאן צועד המשפט הישראלי? האם הכיוון הוא הרחבה של החריגים והכרה כוללת בפיצוי על נזקים כלכליים טהורים או שמא התפיסה המסורתית הקלאסית תחזור לשלוט בכיפה?
לדעתינו, לאור המגמות הפסיקתיות בעליון והצעת הקודיפיקציה השואפת להרמוניזציה של השיטה, בית המשפט לא יחזור על עקביו לתפיסות שאבד עליהן הכלח, תפיסות נוקשות הקובעות גבולות ברורים ושאינם מאפשרות שיקול דעת. כלל השלילה ככזה אינו תואם אף את המגמה הקודיפיקטיבית אשר מעלה על נס את עקרון תום הלב ושמה אותו כעקרון-על של השיטה המשפטית – עיקרון זה צמח בדיני החוזים ועל כן ראוי להקיש – הן שם היה מעבר מנוקשות לגמישות – הן כאן, צופות אנחנו מגמה של פירוק דיכוטומיות וטשטוש גבולות זאת על מנת להגיע לתוצאה ראויה.

בנוסף, בעינינו ראוי אומנם כי הפסיקה תצדד בקביעה כללית של הכרה בפיצוי ולא בגישה של שלילה גורפת שבצידה חריגים - אך יש ליצור ניתוח אחיד של כלל הסוגיות העוסקות בחובת הזהירות, ובכך תמנע הפסיקה מהקשיים שנתקלה בהם הפסיקה האנגלית והרגרסיות שחוותה בניסיון לפתח כלל אחיד לסוגיה.

מבט ביקורתי

הצגת הכלי הביקורתי
הניתוח הכלכלי של המשפט מהווה כלי ביקורתי השוואתי בתחומי משפט רבים. כלי זה מאפשר הסתכלות שונה, מחושבת ושקולה של יעילות וכדאיות. כפי שראינו מגמות ההרחבה הניכרות בעליון נובעות משיקולים ערכיים של מה נכון וצודק בנסיבות העניין – על כן, ראינו לנכון להביא את כלי הניתוח הכלכלי על מנת לתת פרספקטיבה שונה – במטרה שהקורא, לאחר קריאת המכלול, יוכל לנקוט עמדה מגובשת ומבוססת.

הצגת הנושא תוך שימוש בכלי
במאמרה, תמר גדרון, מציעה לשאול - מיהו מונע הנזק הטוב ביותר, מי מהצדדים יוכל להעריך בדרך הטובה ביותר את הסיכון ואת דרכי מניעתו, מהן אפשרויות פיזור הנזק, מהי עלות הטלתו על הפוגע בהבדל מהשארתו על הנפגע, ומשמעות הטלת האחריות בקונטקסט כלכלי כללי – ובכך להבחין על מי, מבחינה חברתית-מוסרית, ראוי שיפול הנטל הכלכלי של הסיכון שבפעילות.

במרכזם של שיקולים אלה עומדים החששות הבאים: הצפת בתי המשפט, הפיכת פעולתם של יוצרי סיכון מסוימים לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, בנוסף, הטלת אחריות בנזיקין עלולה לייקר שירותיהם וכן הטלת אחריות על רשויות ציבור עלולה לגרום לתוצאות דומות. קיימת סכנה כי תפקידים ציבוריים ופרטיים יבוצעו בצורה שאינה יעילה דיה ותוך ניסיון בזבזני להקדים תרופה למכה לצורך הכנת הגנה מפני תביעה אפשרית בנזיקין.

Siliciano במאמרו מדמה את הנזק כלכלי לאדוות הנוצרות במים (rippling effect). מרגע שהושלך דבר מה לתוך המים, לא ניתן למנוע את התפשטותן של האדוות לכל עבר, ואת הגעתן למקומות רחוקים. חוסר השליטה בנזק הכלכלי ומהירות פעולתו מחייבים, לדעתו, עיצוב חובות זהירות מיוחדות, שימנעו הטלת חבות בהיקפים מופרזים.

ועוד – מן ההיבט הכלכלי, נשקול את עלות האלטרנטיבה: האם ניתן להשיג מטרה זו בדרכים אחרות, רצויות יותר מבחינה חברתית וכלכלית? דיני החוזים, למשל, נתפסים, לעיתים, כמתאימים יותר להסדרת הנושא של נזק כלכלי טהור. בעוד דיני הנזיקין משקפים כפייה משקפים דיני החוזים במקורם רצון חופשי.

בדומה לגרמניה, ובהתאם להצעת חוק דיני הממונות, הצעתינו היא כי לאור עליית קרנו של עקרון תום הלב במשפט הישראלי - יכולים אנו לדלות פתרונות לבעיית הנזק הכלכלי הטהור מתחום דין החוזים שהוא גמיש דיו כדי לספק פתרונות נאותים במקרים חריגים. קרי, נתינת עדיפות לדין החוזים בטיפול בנושא הנזק הכלכלי הטהור.

מקורות
חקיקה ישראלית
פקודת ה נזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968.
הצעת חוק דיני הממונות.

פסיקה של בית-המשפט העליון
ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ז"ל, פ"ד מא(3) 169.
ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113.
המ' 106/54 ויינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח 1317.
ע"א 66 /451 שרה ו-ישעיהו קורנפלד נ' מרדכי שמואלוב ו-אריה חנוכוב כא (1) 310.
ע"א 86/76 "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן, פ"ד לב(2) 337.
עא 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי מח (3) 45, בעמוד 52.
ע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (מיום 12/7/2006).

פסיקה של בתי-המשפט המחוזיים
תא 97 / 10432 מ.ג.מ.נ. חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' הכשרת היישוב חברה לבטוח בע"מ (לא פורסם) (מיום 18.06.2006).
בשא 03 / 3183 מקורות חברת מים בע"מ נ' אורי שתיל (לא פורסם)(מיום 04.03.2004).
בשא 05 / 1461 כהן אהרון נ' יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ (לא פורסם) (מיום 3.2.05).
תא 93 / 307 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' רשות הניקוז עמק זבולון (לא פורסם) (מיום 14.2.2001).
ת.א 1076/99 נווה גן (א.כ)בניה ופיתוח השקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) (מיום 14.5.02).

ספרות ישראלית
 רונן פרי, ריקושטים כלכליים - נזקים כלכליים טהורים, הנובעים מפגיעה רשלנית בגופו או ברכושו של צד שלישי או ברכוש שאין לו בעלים (2002).
ישראל גלעד, האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון), משפט וממשל ב (תשנ"ה) 339.
אליעזר ריבלין, "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה" בתוך ספר שמגר (תשס"ג) 23.
תמר גדרון, חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור, הפרקליט מ"ב (תשנ"ח), 126.
ישראל גלעד, דוקטרינת הנזק הראייתי : האם הורם נטל השכנוע? משפטים ל (תש"ס) 317.
דוד רונן, נזק כלכלי טהור במבט השוואתי, הפרקליט מ"ד (תש"ס) 505.
נילי כהן, נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה, עיוני משפט יד
(תשמ"ט) 173.
יצחק אנגלרד, תרומת הפסיקה להתפתחות בדיני הנזיקין, עיוני משפט י"א (תשמ"ו) 67.
דניאל מור, פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה הפרקליט ל"ט (תש"ן), 344 עמ' 374.
ישראל גלעד, "הערות לפרק הנזיקין ולחלק התרופות בנזיקין".
מאמר הלה קרן, (טרם פורסם).

פסיקה אנגלית
Anns v. Merton London Borough [1978] A.C. 728.
Junior Books Ltd. v. Veitchi Ltd. [1983] 1 A.C. 520.
(.Murphy v. Brentwood DC [1990] 2 All E.R. 908 (H.L.
 (.D. & F. Estates Ltd. v. Church Comrs. [1988] 3 W.L.R. 368 (H.L.
Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1963] 2 All E.R, 575, [1964] A.C 465.
Caparo Industries v. Dickman [1990] 2 A.C. 605.

ספרות זרה
Siliciano, "Negligent Accounting and the Limits of Instrumental Tort Reform" 86 Michigan Law (Rev. 129 (1988
 רונן פרי, The Economic Bias in Tort Law  (2008)
 רונן פרי, Economic Loss, Punitive Damages, and the Exxon Valdez Litigation  (2010)

ראו גם 
 דינא דגרמי

קישורים חיצוניים
תמר גדרון, בין רשלנות בנק לרשלנות מדינה, נזק כלכלי טהור בעוולת הרשלנות בראי הפסיקה החדשה, ניתוח והערכה במבט השוואתי, הפרקליט נ תשס"ח, עמ' 95–185
הרצאתו של פרופ' י' גלעד, בכנס לכבוד פרישתו של הנשיא ברק שנערך באוניברסיטה העברית, 11.01.2006: ההרצאה עוסקת במגמת ההרחבה של עוולת הרשלנות כפי שהיא מוצאת ביטוי בפסיקת בית-המשפט העליון, זאת בין היתר על ידי הכרה בפיצוי על נזק כלכלי.
אחריות למוצרים פגומים
רונן פרי, ריקושטים כלכליים, אופקים חדשים למשפט (תשס"ב)

דיני נזיקין