חובת הזהירות

חובת הזהירות היא אחת מיסודות עוולת הרשלנות. החוק קובע שאדם נחשב לרשלן רק אם "יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג" (סעיף 35 לפקודת הנזיקין). בית המשפט בוחן האם ראוי לומר כי למזיק הייתה חובת זהירות כלפי הניזוק, ובכך למעשה קובע את גבולותיה של עוולת הרשלנות בתחומים שונים.

הגדרת הנושא

מיקומו הגאומטרי של הנושא בתאוריה של דיני הנזיקין
עוולת הרשלנות (negligence) המצויה בסעיפים 35–36 לפקודת הנזיקין היא אחת מהעוולות המרכזיות בדיני נזיקין. העוולה מבוססת על עקרון האשמה החברתית (צדק) והרתעה יעילה וכוללת שלושה רכיבים: התרשלות, נזק וחובת זהירות.
לחובת הזהירות ישנם שני תפקידים עיקריים:
 היא מהווה דרישה לזיקה משפטית מספקת בין ההתרשלות לנזק. גם משנקבע כי נזק מסוים נגרם עובדתית על ידי ההתרשלות אין בכך כדי להביא להטלת אחריות ברשלנות בגינו. עדיין, יש לבחון אם קיימת זיקה משפטית בין נזק זה לבין ההתרשלות, זיקה אשר נידונה לפעמים תחת הכותרת של חובת הזהירות ולעיתים תחת הכותרת של קשר סיבתי משפטי.
 היא עומדת כמסננת של שיקולי מדיניות משפטית ותפקידה לשלול אחריות בעוולה במצבים שבהם הנתבע אכן נתרשל, אך למרות זאת, הטלת האחריות אינה רצויה.

חובת הזהירות קובעת מיהם הניזוקים שיש כלפיהם חובת זהירות ומכאן – מיהם הניזוקים שיקבלו פיצוי וכן מהם סוגי הנזקים שהמזיק צריך לצפותם מראש ולכן יינתן בגינם פיצוי.
המודל הקיים היום ביחס לחובת הזהירות נקרא המודל המושגי (להבדיל מהמודל הקזואיסטי ששלט בעבר בפסיקה הישראלית ובו ההכרה בקיום חובת הזהירות הייתה קשורה קשר בל ינתק לרקע האירוע הקונקרטי הנדון על נסיבותיו הספציפיות ואשר גרם להתפתחות הפסיקה באופן זה ממקרה פרטני אחד למשנהו). במודל המושגי, שאלת קיום חבות או העדרה בנויה על ידי סיווג כללי של סוגי הפגיעות וסוגי המזיקים והניזוקים, מודל שמתבסס על שני מבחנים מצטברים: חובת זהירות מושגית וחובה קונקרטית.

חובת הזהירות המושגית

משמעה כי בין המזיק לניזוק קיימת חובת זהירות כללית. חובה זו מתמודדת עם שאלת ההיקף של האחריות ברשלנות. היא באה להשיב על השאלה, האם מן הראוי הוא להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסוים של מזיקים לבין סוג מסוים של ניזוקים לעניין סוג מסוים של נזקים (מרצלי נ' מדינת ישראל – השופט חשין). חובה זו מתמודדת עם שאלת תחום ההתפרסות (Extension) של עוולת הרשלנות.

לבחינת קיום חובה מושגית יש לקבוע, תוך התחשבות באינטרסים הדורשים הכרעה, את הקטגוריות הרלוונטיות אליהן משתייכים הצדדים. ניזוק פלוני עשוי להשתייך בעת ובעונה אחת למספר קטגוריות רלוונטיות וייתכן כי חובת זהירות מושגית תוכר על פי קטגוריה אחת ולא תוכר על פי אחרת.

קיומם של הקטגוריות ביחס לחובת הזהירות אינו חד משמעי. יכול להיות, שכתוצאה משינויים חברתיים למיניהם, ישתנו מעמדם וחשיבותם של אינטרסים שונים וזה יגרום לשינוי הקטגוריות וההכרה בחובות הזהירות השונות.

המבחן הקובע את עצם קיום חובה זו הוא מבחן הצפיות, דהיינו אם "אדם סביר" היה צריך לצפות את התרחשות הנזק, היות שלא ניתן לצפות כל נזק. כיום ישנן מספר מערכות יחסים שלגביהן אין חולק בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית (בהן: יחסי רופא-מטופל, יחסי מורה-תלמיד, יחסי מעביד-עובד). מבחן הצפיות הוא מבחן אובייקטיבי של צפיות "האדם הסביר" וסבירות הסיכון שיצר המזיק.

בנוסף למבחן זה, ישנו מבחן אחר הקובע את מידת הזהירות הראויה/נדרשת במקרה פלוני והוא מבחן רמת הסיכון, מבחן המורכב משני פרמטרים: חומרת הסיכון והסתברות הסיכון המעידים על התממשותו. ככל שהסיכון חמור יותר במהותו והסתברות התממשותו גבוהה יותר- הסיכון רב יותר ובהתאם לכך תיקבע מידת הזהירות הנדרשת להבדיל מעצם קיום החובה במקרה הנדון.

הנחת העבודה:

מקום שקיימת חובת זהירות קונקרטית (צפיות פיזית), קיימת חובת זהירות מושגית אלא אם יש שיקולי מדיניות משפטית המגבילים אותה. נטל הראייה הוא על הטוענים להיעדר חובת זהירות מושגית.

החובה המושגית היא חובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כנגד סיכון צפוי ובלתי סביר ולצורך קביעתה יש לפעול בשלבים הבאים:
 בירור מהות הסיכון.
 בחינת סבירות הסיכון.
 מאידך, בהתקיים אי-סבירות נבחן את צפיות הסיכון – אם אינו צפוי, לא תוטל אחריות, שכן אין אשמה בהתנהגות אם לא נצפה הסיכון.
 אם הסיכון צפוי, נבחן: מהות אמצעי הזהירות שנקט המזיק כדי להתמודד עם הסיכון.
 הבחינה של סבירות אמצעי זהירות אלה, אשר תקבע כאמור על ידי ביהמ"ש לפי שיקולי מדיניות שיפוטית, ובהם עלות האמצעים אל מול הנזק, חשיבות הפעילות המזיקה, האמצעים העומדים בידי המזיק להתמודדות עם הנזק וכו'.

אמצעי הזהירות הנדרשים חייבים לעמוד ביחס מתאים לסיכון אשר יצר המזיק.

הכרה בחובה מושגית פירושה כי למקרה פוטנציאל ליצירת חובה קונקרטית שקיומה יבחן לפי נסיבותיו המיוחדות.

חובת ההצלה:

אין חובת הצלה כללית (מה שנקרא גם: סוגיית השומרני הטוב). אין חובה כזו שבגין הפרתה תתאפשר תביעת רשלנות אף על פי שקיימת חובה מוסרית לעזור לזולת.

סייג לקביעה זו הוא כאשר יוצר אדם סיכון או תשתית למצב מסוכן אליו נקלע אדם אחר אזי קמה חובת הצלה של יוצר המצב המסוכן כלפי הנכנס לגדרו. ניתן לעגן את חובת ההצלה גם במבחן הצפיות באומרנו כי אדם שלא מונע מצב מסוכן שיצר בעצמו, צריך לצפות את הנזק שעלול מצב זה לגרום ולכן מדובר במעשה/מחדל רשלניים.

כאשר גיבוש הסכנה, בעטיה חלה אדם חובת זהירות, נגרם על ידי גורם זר בוחנים את אפשרות צפיית אותה סכנה על ידי אותו בעל חובה. אי הצפיות הפיזית/נורמטיבית של הסכנה, במקרה הזה, יכולה להוות פטור מעוולת הרשלנות (על ידי ניתוק הקשר הסיבתי), ולכן, צריך לבדוק תמיד את הצפיות של בעל חובת הזהירות ומזה נובע שאין במעשה רשלנות של אחר כשלעצמו כדי לפטור את אותו חייב מאחריות פלילית.

האלמנטים שיש לבחון בבואנו להכריע בשאלת חובת הזהירות המושגית:

1. שכנות: מיהו שכן? לפי הפסיקה האנגלית (פס"ד Donoghue vs. Stevenson) שכן הוא כל אדם שנפגע ממעשי המזיק בצורה כה קרובה וישרה עד כי חייב היה המזיק לצפות פגיעתו זו שעה שעשה מעשה או נמנע מלעשות מעשה. המצב בדין הישראלי: נקבעו בפסיקה (מדינת ישראל נ' לוי) מספר שיקולים הרלוונטיים לקביעת מצב שכנות:
	סוג הפעולה של המזיק- המזיק פועל כבעל מקרקעין, בעל מקצוע, בעל שליטה על נכס וכו'.
	מעשה של המזיק (בניגוד למחדל).
	נזק ישיר על ידי המזיק (הניוד לנזק באמצעות צד ג).
	נזק פיזי (בניגוד לנזק כלכלי).
	הסתמכות סבירה של הניזוק (זוהי דרישה הכרחית לגבי רשלנות הנעשית על דרך מצג).
	התנהגות המזיק הגדילה את הסיכון לניזוק.
	נטילת אחריות מפורשת של המזיק.

2. מבחן הציפיות הכפולה: בוחנים 2 סוגי צפיות :
 עובדתית שבוחנת את היכולת המעשית של המתרשל לצפות את היווצרות הסיכון והתממשותו;
 נורמטיבית שבוחנת האם המתרשל היה צריך לצפות את היווצרות הסיכון והתממשותו. הקביעה לגבי הצפיות הזו נקבעת על פי איזון אינטרסים ושיקולי מדיניות.

3. תוכן החובה לצפות: אף על פי שמסגרת דרישת הצפיות נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט אלא שבמהותה עומדת הדרישה העובדתית שממומשת על ידי מודל האדם הסביר.

4. שאלת האדם הסביר: האדם הסביר הוא בבחינת היפותזה, יציר כפיו של בית המשפט ואינו המעוול בפועל. בעבר, פירש בית המשפט את המונח אדם סביר כאדם רגיל מן השורה, כיום, לא עוד מפורש המונח באופן זה ועל סמך הניסיון המצטבר מליבון סוגיה זו, הדעה המקובלת לפיה האדם הסביר הוא קנה מידה אובייקטיבי, מבחנו הוא מבחן האדם הרצוי לפי בית המשפט ולא המצוי.

5. היקף החובה לצפות: המבחן הרלוונטי הוא מבחן הצפיות: אחריותו של המזיק היא רק על אותם נזקים שהוא יכול/צריך לצפות. הלכת בית המשפט, המוסקת מסעיף 36 לפקודת הנזיקין, היא כי הצפיות צריכה להתייחס לדרך עלילתו ותהליך גרימתו הכלליים של סוג הנזק שנגרם. בעניין שאלת הצורך לצפות את הנזק כלפי הניזוק המוסים, די בצפיית אפשרות גרימת הנזק לאוכלוסייה או סוג ניזוקים מסוים, ולא נדרשת צפיית נזק לגבי הניזוק הספציפי.
כלומר, מספיק שדבר מסוים נופל תחת מסגרת הסכנה הצפויה כדי שייחשב כצפוי גם אם הוא ספציפית לא נצפה על ידי המזיק.

הטלת חובת הזהירות:

השיקולים של בית המשפט בבואו להטיל חבות מושגית: (לא מדובר ברשימה סגורה)
	הסתברות הסיכון האפשרי והסתברות הנזק.
	עלות מניעת הסיכון.
	סוג הנזק ודרך התרחשותו.
	חומרת הנזק.
	הערך החברתי של הפעילות שמבצע המזיק.
	יכולת שני הצדדים למניעת הסיכון.
	זהות השולט על מקור הסיכון.
	סבירות התנהגות הצדדים (השוואת רמות זהירות).
	האם דרושה בנסיבותיו של המקרה חובת זהירות פרטיקולרית?
	מידת ההכבדה שתיצור חובת הזהירות על החברה.
	שיקולים קונקרטיים למקרה הספציפי.

לאחר בחינת כל השיקולים האלה, ואם הוכחה חבות, צריך לבדוק האם ישנם שיקולי מדיניות משפטית שיכולים לשלול את קיומה של החבות.

חובת הזהירות הקונקרטית

האם בנסיבות המיוחדות של המקרה קיימת חובת זהירות בין המזיק הספציפי לניזוק הספציפי בגין הנזק הספציפי שהתרחש. קיומה של זו נקבע בהתאם לנסיבות האירוע הנדון.

חובה זו בניגוד לחובה המושגית מבוססת על שיקולים סובייקטיביים של המעוול הספציפי ולא של האדם הסביר (פריצקר נ' פרידמן). היתרון בחובה הקונקרטית הוא האפשרות מחד, להדריך את התנהגות היחידים באמצעות נורמות ושיקולים משפטיים, ומאידך, להתחשב בתכונות, נסיבות והדרישות הספציפיות של האדם הספציפי באירוע הנדון.

הכלל הוא שכשמדובר בנזק צפוי פיזית חובה לצפותו נורמטיבית.
הסייג : התקיימות שיקולים מיוחדים המצדיקים את שלילת החובה.
אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים, רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.
סבירות אשר נקבעת לפי אמות מידה אובייקטיביות (האדם הסביר) על ידי ביהמ"ש בנסיבות העניין ובאופן המתאים לסיכון שנוצר.

קריטריונים לבחינת אופי הסכנה בגינה מטילים את החובה הקונקרטית:
 מהות הסכנה וזהות הניזוק ממנה (לא נדרשת ידיעת המזיק על מהות הסכנה, מסתפקים בידיעה על מצב הדברים ובהתנהגות באירוע הספציפי- דרבסקי ואח' נ' היוע"מ).
 הערך שברצוננו להגן עליו מפי הסכנה.

מזיק בעל נתונים מיוחדים:
ישנם מקרים בהם לא מטילים אשם מוסרי על מי שלא נהג כאדם סביר בעשייתו או מחדלו לפי סעיפי 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. מדובר באותם מצבים בהם למזיק לא הייתה היכולת לנהוג כאדם סביר מכיוון שאין לו נתונים זהים לאותו אדם סביר (נתונים רגילים שיש לכל אדם).

מבחן הצפיות, אשר קובע את קיום חובת הזהירות הקונקרטית, בוחן כאמור את יכולת הצפיות האובייקטיבית של הנזק. בכך נוצר מתח בין סגולותיו הסובייקטיביות של המזיק לבין מבחן הצפיות האובייקטיביות, וספק לגבי ההתחשבות בכל התכונות האישיות כמו גיל, מצב כלכלי... אין הלכה ברורה וישנו מתח בין הגישה האובייקטיבית ששררה במשך שנים בפסיקה ובספרות המשפטית ו"עקרון הגולגולת הדקה" שלא מתחשב במגבלות החריגות של הניזוק שיכולות להשפיע על הנזק ומחייב את המזיק בפיצויים בכל מקרה, לבין הגישה סובייקטיבית יותר שמנסה להוציא צדק במקרים קונקרטיים על ידי סובייקטיבציה של חובת הזהירות (התחשבות לא רק באדם הסביר אלא גם בתכונותיו האישיות של המזיק) אבל שלה יש חיסרון גדול המתבטא בכך שהיא לא קובעת גבול ברור בין המרכיבים החיצוניים של האדם הסביר לפנימיים של המעוול הקונקרטי.

בעל מקצוע המוגדר כמומחה בתחומו, חייב בסטנדרטים של התנהגות וזהירות העולים על אלו הנדרשים משאינו מומחה, זאת לאור הידע והכלים העומדים לרשותו בשונה מאחרים (נחמיה ניסים נ' קופת חולים הכללית)

ההתפתחות ההיסטורית של הדוקטרינה

מקורה של חובת הזהירות הכללית היא בהלכת הפסיקה במשפט האנגלי, שביססה את הצורך ביחסי קרבה בין המזיק לניזוק כדי שתוטל עליו אחריות.
בפסק דין האנגלי, Donoghue v. Stevenson, נקבע לראשונה איזשהו קונספט לרשלנות אך היא לא הוגדרה כעוולה. שם נקבע שאסור להתרשל כאשר יש קרבה של אנשים.

פסקי הדין האחרים שעקבו את Donoghue הרגישו שמבחן הקרבה שקבע פסק הדין הוא מבחן מאוד מרחיב וצריך לצמצם אותו ולכן, בא פסק דין ANNS שקבע את חזקת חובת הזהירות: אפשר להחליט שאף על פי שיש קרבה, לא הכרחי שמישהו יחוו חובת זהירות כלפי אחר.

כמה שנים אחר כך, הנשיא ברק קבע גם כן חזקת חובה לארץ.

דוגמאות לתחולת הדוקטרינה

רשלנות רפואית

תביעה ברשלנות רפואית היא תביעת נזקין לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו עקב טיפול רפואי כושל שבו הפר הרופא או המוסד הרפואי חובת זהירות שאלמלא הפרתה לא היה מתרחש הנזק או שהנזק שנגר לא היה מוחמר. על מנת להוכיח תביעה ברשלנות רפואית, על התובע לעמוד במספר תנאים: צריך להוכיח קיומה של חובת זהירות, להוכיח שהייתה הפרה של חובה זו מצד הנתבע, להראות שנגרם לו נזק ושלנזק יש קשר סיבתי להפרת חובת הזהירות.

הפרת חובת הזהירות בעבודה

על העובד ועל המעביד חלה חובת זהירות הדדית במסגרתה העובד חייב להשתמש בזהירות ברכוש של המעביד ולא להפר את כללי הבטיחות בעבודה ואילו המעביד חייב להנהיג נוהלי עבודה בטוחים, לספק כלי עבודה נאותים ולהדריך את העובד כיצד לבצע את העבודה.

סקירת הדין

הוראות החוק הרלוונטיות
יסודות עוולת הרשלנות מוגדרות בסעיפים 35–36 לפקודת הנזיקין, תשכ"ח 1968. שם מוגדר סטנדרט הזהירות באמצעות מושג האדם הסביר.

ס' 36 מציב את מבחן הצפיות כמבחן לקיומה של חובת הזהירות. מבחן שקובע שני סוגים של צפיות: טכנית ומהותית.
שאלת הצפיות הטכנית שואלת: האם האדם הסביר יכול היה לצפות את גרימת הנזק, ואילו שאלת הצפיות המהותית/נורמטיבית שואלת האם האדם הסביר צריך היה לצפות את גרימת הנזק.

חובת הזהירות מתקיימת כאשר האדם הסביר היה צריך לצפות שבאותה סיטואציה ייגרם נזק: מדובר בניסוח עמום. הסעיף לא כל כך משמעותי בפסיקה וההתפתחות ההיסטורית של חובת הזהירות מראה שהפסיקה הישראלית נורא התבלבלה כשהיא פירשה את החובה הזאת.

פיתוחים פסיקתיים
המבנה של עוולת הרשלנות בפסיקה הישראלית ייחודי ושונה מהמבנה המשמש במדינות אחרות. מדובר במבנה מיוחד המפצל את חובת הזהירות לשני חלקים:

 חובה מושגית: מתמודדת עם שאלת ההיקף של האחריות ברשלנות.
 חובה קונקרטית: מתמודדת עם שאלה שונה: בהנחה כי הנתבע אינו נהנה מחסינות מושגית, האם המזיק הספציפי היה צריך לצפות לקיומו של סיכון לניזוק הספציפי? (לעיל)

הסיבה ליצירת ההפרדה הזו היא מפני שבית המשפט רצה להצהיר באופן עקרוני שאפשר שתהיה חובת זהירות בין שני צדדים כלליים אבל במקרה הספציפי אין חובה. לא נמצא דוגמאות טובות בפסיקה שבהם בית המשפט אמר שאין חובת זהירות מושגית, החובה נופלת תמיד בשלב הקונקרטי וזה כלי מאוד חזק בידי בית המשפט שיכול לתת להם לגיטימציה להחליט שיש חובת זהירות בכל מקרה שהוא.

יש המון פסקי דין שבכלל לא דנים בשלב ההתרשלות של עוולת הרשלנות והם עוסקים בזה בתוך שלב חובת הזהירות הקונקרטית, וזה מודל בכלל לא נוח. בית המשפט הפסיק להשתמש במודל הזה של עוולת הרשלנות בשנים האחרונות. הוא וויתר על האבחנה הזאת וחזר למודל המרובע (חובת זהירות, התרשלות, נזק וקשר סיבתי).

קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית איננו סוף פסוק. כלל נקוט בידיו של בית המשפט כי מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק, חובתו של מזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה.
חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעיתים, במקרים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן. על-כן, בתי המשפט השתמשו בזה כדי להגיד שבנסיבות מסוימות, עשוי תופס במקרקעין או במיטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר על ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה.
בית המשפט מעוניין להרחיב את גבולות הרשלנות במספר קטגוריות, לדוגמה תחום רשויות הציבור, ולכן בקטגוריות כגון אלה, בית המשפט יטה להרחיב את חובת הזהירות של הנתבעים.

פסקי דין רלוונטיים

עיריית ירושלים נ. גורדון

כאשר משהו היה צפוי (היה ניתן לצפות את הנזק), אז נוצרת חזקה שיש חובת זהירות.
יש הבדלים בין חזקת החובה הישראלית בגורדון לחזקה הבריטית (שהזכרנו בפרק ההתפתחות ההיסטורית):
 הציר של חזקת החובה הבריטית היא קרבה לעומת זה, אצל הנשיא ברק החזקה קמה ונופלת על צפיות.
 חזקת החובה הבריטית היה לה תפקיד של צמצום. לעומת זה, אצל הנשיא ברק היא מרחיבה.

עד לפסק הדין בעניין גורדון, לא בכל פעם שהנזק היה צפוי התקיימה חובת הזהירות.
כמה שנים לאחר גורדון, בא פס"ד סבג נ' אמסלם.

סבג נ' אמסלם

בפסק הדין השופטת דורנר קובעת את ההלכה הבאה: (קוראים לזה הנחת עבודה) כל פעם שנזק היה צפוי, אז ישנה הנחת עבודה שהייתה התרשלות.

מדינת ישראל נ. לוי

בפסק דין לוי השופט שמגר מציע לבטל את חזקת החובה של הזהירות. פסק דין לוי מאוד חשוב ברטוריקה שלו. בסוף, אף על פי שהייתה התרשלות של הנתבע, היה קושי לקבל פיצוי. פסק הדין בא לצמצם הרבה דברים ברצף. בית המשפט מקפיד להגיד הרבה דברים: ביטול חזקת החובה של גורדון, זהירות בדרישת פיצויים...

ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש

על מנת לקבוע אחריות בעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] יש להשיב על שלוש שאלות:

האחת, האם הנתבע חב חובת זהירות לתובע, כאשר התשובה לשאלה זו מצויה במבחן הציפיות הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני'' – קיומה או העדרה של "חובת הזהירות המושגית" – וההיבט הספציפי – קיומה או העדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית".

השאלה השנייה, האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה והשאלה השלישית – האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק.

בית המשפט העליון קבע כי יש לבדוק האם מתקיימת במקרה זה חובת זהירות ספציפית או מושגית.

ספציפית – אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע אלמוני קיימת חובת זהירות ספציפית.

מושגית – האם אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק.

בית המשפט העליון מודע לכך שבקביעת חובות זהירות טכניות ומושגיות כלפי קטגוריות שלמות של מקרים, הוא מבצע חקיקה שיפוטית, מתוך מטרה לאזן בין האינטרס לחופש פעולה לבין האינטרס הפטרנליסטי של הגנה על שלמות הגוף והרכוש. האינטרסים הנבחרים בקביעת חובות זהירות מושגיות משתנים בהתאם לתקופה.יישום המבחנים לקיום חובה מושגית בפסק הדין:ביהמ"ש הגיע למסקנה כי החובה קיימת גם במקרה של מפעיל בריכה וגם במקרה של מועצה מקומית לה שייכת הבריכה. יותר קל לענות על שאלה זו במקרה של מפעיל הבריכה, שם ביהמ"ש קבע כי למפעיל אחריות לגבי המבקרים, לא רק בבריכות שחייה אלא בכל מקום הנאה. במקרה של בעלי הבריכה, השאלה היא האם העברת הטיפול בבריכה פוטרת את המועצה המקומית מאחריות לרוחצים? לדעת השופט ברק, התשובה לכך שלילית.הקשר בין הזהירות הקונקרטית להתרשלות: שאלת הציפייה של הנזק הספציפיעל מנת לענות על שאלה זו ניתן להתבונן בפסק דין פריצקר נ' פרידמן:

בפסק דין זה, המנוח הורה לנהג המשאית לנסוע אחורה, כאשר זה דרס אותו. האם ראוי להטיל על נהג המשאית אחריות? ניתן לראות כי קיימת חובת זהירות מושגית במקרה זה. השאלה היא האם נהג המשאית יכול היה לצפות את התוצאה? השופט זילברג מציין כי לא הייתה כאן התרשלות. הוא טוען כי הנהג חב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אבל הוא קיים את חובה זו בעצם כך שהניזוק היה נתון להגנתו של האב מכל נזק שהיה יכול להיגרם מהנסיעה לאחור. לפי דעת השופט, אין לבחון את הנהג מפרספקטיבה של התרשלות אלא מפרספקטיבה של זהירות. הנהג אינו חב למנוח חובת זהירות, משום שהוא זה שנתן לו את ההוראה לנסוע אחורה. כמו כן, החלטה אחרת למעשה תגרור מצב אבסורדי, שבו למעשה לא יהיה זה מספיק להשתמש באדם נוסף על מנת לכוון את נהג המשאית בנסיעה לאחור.

מבט ביקורתי - לפי הגישה הפמיניסטית למשפטהביקורת מסתמכת על מאמרה של יפעת ביטון: "חוויית-חיים נשית" וצפיות של נזקמבחן הצפיות:במשפט הישראלי ניכרת מגמה של חקיקה שיפוטית בדיני הנזיקין בדבר זיהויים של אינטרסים חברתיים והכרעה נורמטיבית-מאזנת ביניהם. בית-המשפט עצמו השתמש בעוולה על מנת להרחיב את תחומי האחריות הנזיקית, בטכניקת הגדרת מעגלי האחריות ברשלנות.

יסוד הצפיות הוא מרכזי ומופיע בכל אחד מיסודותיה של עוולת הרשלנות, ובחובת הזהירות, יסוד אשר מכתיב את גבולות התפרסותה על פעולות והתנהגויות אנושיות מגוונות. הפעלה לא מבוקרת של קווי-הצפיות, תשפיע על סיכויי הנאתן של נשים מעוולת הרשלנות ומן ההגנה שהיא מעניקה לפרט ותערים עליהן קשיי שכנוע בשלבי הוכחת התקיימותה: שלב החובה, ההתרשלות והקשר הסיבתי.

ניתן להבחין בין סוג של סיכונים, הנעדר ייחוס מגדרי כלשהו, לבין סוג אחר של סיכונים, המשקפים חוויית-חיים מיוחסת מגדר, הנדמית כ"נשית" באופן מובהק. כאלה הם הסיכונים שההבניה החברתית מייעדת בעיקר לנשים ושהסטטיסטיקות מראות את התממשותם הטיפוסית אצלן. לדוגמה, הסיכון להיאנס, כבגירה, בביתך, והסיכון לסבול מהכאה מצד בן-זוגך, סיכונים המעמידים אתגר רב יותר לבית-המשפט, מאשר סיכונים נטולי-ייחוס מגדרי. אלה הם סיכונים שמערכת המשפט הנזיקית תופעל בגינם בעיקר לטובת נשים ולהגנתן, ובית-המשפט יידרש להוכיח את נכונותו לכך.

בפס"ד יעקובוב דן ביהמ"ש בפעם הראשונה "בעקרוני-היסוד של דין הרשלנות על אחריותו ועל חובותיו של בעל מכה ועל אישה מוכה השולחת יד בנפשה" (דברי השופט חשין).
בפס"ד טענת הנאשם הייתה שעם התאבדותה הרצונית של גלינה, נותק הקשר בין מעשה הרשלנות שבאלימותו לתוצאת מותה, שכן קשר-סיבתי ברשלנות אינו יכול לעמוד מקום בו רשלנותו של אחר או מעשה מכוון שלו היו גדולים מאלה של המזיק העיקרי. בית-המשפט דחה טענה זו תוך שימוש בהלכה הנזיקית המוכרת לפיה כאשר מעשהו המתערב של צד שלישי יכול היה להיות צפוי על ידי המזיק, אין בו כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו לנזק.
השופטת דליה דורנר הדגישה כי שאלת צפיות השתלשלות הליך הגרימה של הנזק תלויה ביכולת הצפייה הטכנית של המזיק, כמו גם ביכולת הצפייה הנורמטיבית שלו, המיועדת לשקף את ערכי החברה ומטרותיה באותו הקשר. בהתאם לכך, במישור הצפיות הטכנית, היא מצביעה על כך שמציאות החיים מלמדת שנשים מוכות משתמשות באמצעים בלתי-שגרתיים כמו התאבדות, כדי למלט עצמן ממצבן הנורא, ולכן התאבדותה של גלינה, על אף שנעשתה על-ידה במכוון, הייתה יכולה להיות צפויה, גם כעניין טכני, על ידי בעלה.
פס"ד יעקובוב הוא הוכחה ליעילות ההכרעה השיפוטית תוך שבאת חוויית החיים הנשית בחשבון, והמיוחד בעוולת הרשלנות (תוך שימוש בחובת הזהירות).סוגיית האדם הסבירהסטנדרט לקביעת אחריותו של המזיק הספציפי אינו נמדד לפי יכולת הצפייה הספציפית שהייתה לו, אלא לפי יכולת הצפייה המיוחסת לאדם הסביר במצבים אלה.
עיקר הביקורת הפמיניסטית כלפי דמות האדם הסביר הופנתה אל מלבושו האובייקטיבי, כאשר בפועל ייצג דפוסי חשיבה והתנהגות של הגבר הסביר ולא של האישה הסבירה.

מבט לעתיד
הצעת חוק דיני ממונות

ע"פ ההצעה, הולכים להחליף את הסעיפים 35 ו 36 לפקודה, שעניינים חובת הזהירות, בסעיף אחד (387) תחת כותרת העוולות הכלליות. השינוי בעיקרי בעוולת הרשלנות בעצם נעשה כאן: עוברים משני סעיפים לסעיף אחד בעל 3 התפצלויות.

בהצעה גם משנים את השם של החובה מחובת זהירות לחובה שלא להתרשל. דבר שיכול באופן מסוים להעיד על הרחבת עוולת הרשלנות מכיוון שמדובר בחובה יותר כללית (לא דורשים רק זהירות שיכולה לפטור מהתרשלות אלא דורשים חובה שלא להתרשל).

בהצעת דיני הממונות (הצעת הקודיפקציה) ישנו סייג לאחריות ברשלנות הקבועה בס' 35,36 לגבי עבירות של הסגת גבול. הסעיף עוסק באחריות מסיג גבול בשטח צבאי ורק בשטח צבאי והוא לא כולל הוראה לגבי מסיגים באופן כללי ומכך הוא שלגבי מסיג גבול בכלל אומרים דברי ההסבר לקודקס שחובת הזהירות כלפיו תהיה בהיקף שונה על פי מבחני הצפיות מאשר במקרה שהתובע אינו מסיג גבול. הקודקס נותן לבית המשפט שיכריע על פי הכרעה שיפוטית.

הערות כלליות

רואים שבאיזון שנעשה על ידי בית המשפט בבואו לבחון את חובת הזהירות בעוולת הרשלנות, האינטרסים הנבחרים בכל מקרה ומקרה, משתנים לפי התקופה. בעשור האחרון רואים ששיקול מכריע הוא האינטרס הציבורי. לדעתנו, תחום השתרעותו של האינטרס הציבורי הוא רחב למדי ויש צורך לקבוע מסגרת ספציפית בתחומים השונים כדי למזער את האקטיביזם השיפוטי כשבית המשפט יושב לדון בתביעות רשלנות.

בנוסף, צריך לדון בשאלת האדם הסביר (שהתייחסנו אליה במהלך הכתיבה) ושאלת מושג הסבירות באופן כללי, לדעתנו, מושגים אלו צריכים להיות מוגדרים לפי מאפיינים ברורים ומוסכמים, כדי להיפטר מהעמימות בתחום הזה שיכולה ליצור אי ודאות במשפט.

מקורותספרותמשה ויסמן, תביעות רשלנות בנזיקין, הוצאת שנהב, 2003.
 גד טדסקי (עורך), אהרן ברק, מישאל חשין ויצחק אנגלרד, דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית, הוצאת מאגנס, תשמ"ז (מהדורה שנייה).
 שרגא אמיר, דיני הנזיקין, הוצאת אתיקה, 1997.
ישראל גלעד, אייל זמיר, ברק מדינה, מיכאל סאבין, ירון נילי: הערכה ביקורתית של הצעת חוק דיני הממונות – הקדמה.
יפעת ביטון, "חוויית-חיים נשית" וצפיות של נזקחקיקה ס' 35 לפקודת הנזיקין[נוסח חדש]
 ס' 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
הצעת חוק דיני הממונותפסיקה ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם פ"ד מ"ט(1) 102
 ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113, 127-119.
 ע"א 915/91 מדינת ישראל נ. לוי, פ"ד מח (3) 45, 65 – 70
 ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1) 113, עמ' 134–147.
 ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 674.
 על פי 54/57 מנחם דרבסקי ואח' נ' היוה"מ לממשלה ע"א 6489/96 נחמיה ניסים נ' קופת חולים הכללית ו-7 אח' ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד מז(1), 802
 ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי''', פ"ד נח (1) 1, 23
 728A.c[1978] anns v. Merton london borough council
 Donoghue v. Stevenson ([1932] A.C. 532, 1932 S.C. (H.L.) 31, [1932] All ER Rep 1)

דיני נזיקין
אתיקה רפואית