פוזיטיביזם משפטי

פוזיטיביזם משפטי היא אסכולה בתורת המשפט המודרנית ובפילוסופיה של החוק, שטענתה העיקרית היא כי החוק הוא יצירה אנושית העומדת כשלעצמה ואיננה קשורה בהכרח עם המוסר. הנחת המוצא של הפוזיטיביזם היא שהמשפט ניתן על ידי ריבון אנושי לנתיניו. כלומר, הפוזיטיביזם עוסק במשפט אנושי שנוצר על ידי בני אדם למען בני אדם והוא אינו מגדיר את ציווי הדת והמוסר שמקורם אלוהי או על אנושי. בהתאם לכך, ייתכנו חוקים בלתי מוסריים מכיוון שתוקפו של החוק איננו נובע ממוסריותו אלא מהחלתו בידי הריבון. 

מקור השם "פוזיטיביזם" בא מ-positif – 'עובדתי' בצרפתית.  אסכולה זו עוסקת בשאלות בדבר מהותו של המשפט ומהותה של מערכת משפט, כדי לאפשר לזהות כללים משפטיים המשתייכים למערכת משפט. גישה זו לכן דוחה את הניסיון לפרש חוקים בעזרת ערכים כלליים – בין אם מוסריים או דתיים – בשל הנחתה שהחוק איננו מוסרי בהכרח, וממילא אין היגיון בניסיון לפרשו על ידי ערכים שהוא עצמו לא מחויב להם.

עיקרי האסכולה הפוזיטיביסטית
האסכולה הפוזיטיביסטית התפתחה בהשפעת הֲלוֹךְ הרוח של תקופת ההשכלה, שהציבה את האדם במרכז וראתה בו יצור תבוני וחשוב. האסכולה מבחינה בין הרצוי למצוי, כלומר בין השאלה מהו החוק בפועל ובין השאלה האם החוק הוא טוב, מועיל, חכם, צודק, ראוי וכדומה. בעיקרי הגישה, ישנה הבחנה בין הטענה לסמכות לקבוע נורמות הנוגעות לחיים, לבין העליונות הנורמטיבית שמחייבת משפטית את הקהילה. מטרת הגישה היא להגדיר ולזהות מהו המשפט, מבלי להתחשב בשאלה האם זה ראוי או לא, אלא רק להבחין בין רצוי למצוי.
כאשר נורמה נחשבת בלתי מוסרית, אם ייעשו פעולות המנוגדות לה, או שהנורמה לא תיושם או תיאכף, הדבר ייחשב כהפרה של חובה משפטית. עם זאת, ייתכן כי במקרים מסוימים היא מותרת ואף מחויבת מבחינה מוסרית. התוקף של אותן הנורמות, נגזר מהעובדות החברתיות, ורשויות האכיפה מחויבות משפטית לפעול בהתאם לדין הפוזיטיביסטי.

המשפט הפוזיטיביסטי המודרני מכיל שתי תזות:
 נורמת אב, שהיא המקור לכל הנורמות המשפטיות – לפי גישה זו, וכפי שדגל המשפטן ג'ון אוסטין, הריבון הוא המקור לנורמות המשפטיות. תוקפן של יתר הנורמות תלוי וכפוף לנורמת האב, בעוד קיומה שלה לא תלוי בסטנדרטים, ומושג התוקף המשפטי לא נוגע אליה על פי רוב. כמו כן, כל הפרטים ורשויות האכיפה, השיפוט והביצוע – כפופים לה.
 שיקול דעת השופטים – התזה השנייה נוגעת למקרים שהמשפט הפוזיטיביסטי לא מוסדר בהם, ולשופט אין כלים משפטיים לשפיטה והמצב הוא של לאקונה. אוסטין טוען כי במצב כזה השופט צריך להפעיל את שיקול דעתו ברוח הגישה הפוזיטיביסטית וכך יוכל להכריע בסכסוכים.

פוזיטיביזם משפטי ומשפט הטבע

הנורמות המשפטיות מעוצבות בזיקה לעקרונות המוסריים. המוסר הוא המקור הראשון בחשיבותו לקביעתה של הנורמה המשפטית. משמעותה של שאלת המוסר, היא, למשל – האם העובדה שנורמה מסוימת לא נוגדת את המוסר היא תנאי הכרחי או מספיק להיותה תקפה? או שמא תוקף הנורמה ייקבע לפי הימצאותה במקורות המשפטיים, דוגמת החוק או המנהג?

אסכולת הפוזיטיביזם עומדת בניגוד לדרך חשיבה משפטית עתיקת יומין ומקובלת הקרויה משפט הטבע, לפיה ישנו קשר חיוני בין החוק ובין הצדק או המוסר. הפוזיטיביזם המשפטי דוגל בתאוריית ההפרדה – תקפות חוקית אינה קשורה לצדק או למוסר.
ההבחנה בין הגישות היא בשאלת הציות לחוק, יישומו ואכיפתו. הפוזיטיביזם מפריד בין שאלת המוסר לבין השאלה המשפטית-עובדתית, בעוד שהמשפט הטבעי מטשטש את ההבחנה ביניהן.

מה הופך את החוק לתקף?

השאלה "מה הופך את החוק לתקף?" או "מהו החוק" היא השאלה העיקרית ששואלים אנשי המשפט הפוזיטיביסטי. ניתן להתייחס אליה באמצעות שאלת שאלה דומה – "מהו כסף?", שניתן לענות עליה במספר אופנים:
 לאילו דברים ניתן לקרוא כסף? – מתן תשובה באופן זה מחייב בדיקה היסטורית או נומיסמטית. השאלה הופכת להיות שאלה של הבדלה. יש להבדיל את ה"כסף" מדברים שאינם כסף כגון צ'קים, אסימונים או קופונים.
 במה ניתן להשתמש ככסף? – כאן יש לחפש קריטריון ל"תקפות". כאן ניתן להתייחס כ"כסף" לכרטיסי אשראי, שטרות וקופונים, אך לא לשטרות מזויפים או שטרי כסף זר, שיכולים להיחשב ככסף על פי הבדיקה באופן הקודם.
 למה משמש כסף? – כאן יש לדון במקומו של הכסף בכלכלה, באמצעים בהם משמש הכסף בחיי המסחר, ובסוגי העסקאות שניתן לעשות עם כסף, לעומת אמצעי תשלום אחרים.

כסף הוא אספקט של השיטה המשפטית, יציר של המדינה הריבונית. ככזה הוא משמש כמודל מיניאטורי לסוגי השאלות שפוזיטיביסטים משפטיים שואלים לגבי החוק בכללותו.

הפוזיטיביסט המשפטי יחפש את הנורמה המשפטית, ויתעניין רק בנורמה שניתן לעגנה בסוגים מסוימים של עובדות חברתיות (אמפיריות) הנחשבות עובדות יוצרות חוק במסגרת מערכת משפטית נתונה. עובדות חברתיות – למשל חוק שהותקן או פסק דין שניתן, ללא שאלה מוסרית עקרונית.

הפוזיטיביזם המשפטי מנסה להגדיר מהו משפט וגורס כי המשפט הוא עובדה חברתית, ומקורות התוקף שלו הם בני האדם בלבד. למשפט פוזיטיבי טענות מרכזיות:
 התזה החברתית – מה שנחשב משפט בחברה מסוימת הוא עניין של עובדה חברתית. אין שיקול ערכי פרטי של השופט או מקור אלוהי, אלא ישנה עובדה גמורה שמקובלת על החברה.
 תזת ההפרדה – השאלות "מהו המשפט?" ו"מה צריך להיות המשפט?" הן שתי שאלות נפרדות. המשפטן עוסק בשאלה הראשונה. המשפט הוא תוצר שרירותי של אנשים/חברה שקבעו אותו. אין תכנים שמתנים את המשפט. יש הפרדה בין נורמה למוסר.

הוגים מרכזיים

במחשבה הפילוסופית המערבית, הפוזיטיביזם המשפטי מתחיל מעבודתו של ג'רמי בנת'ם, פילוסוף התועלתנות, ששאל חלק מדרכי המחשבה של תומאס הובס. בנת'ם הפריד בין אנשים שהוא כינה "חושפים", שתפקידם להסביר מהו החוק החל בפועל, לבין "צנזורים" שמבקרים את החוק החל בפועל ומשווים אותו לדעותיהם על החוק הרצוי. תפקידה של הפילוסופיה של החוק, על פי בנת'ם, הוא להסביר את החוקים "האמיתיים" של "החושפים" ולא את ביקורתם של "הצנזורים".

ממשיך דרכו של בנת'ם היה הפילוסוף בן המאה ה-19 ג'ון אוסטין, שגרס כי המשפט הוא אוסף של פקודות כלליות, שניתנות על ידי ריבון, ממוענות אל נציגיו ומלוות בסנקציות. בתורת הפקודה, אוסטין גורס כי במשפט יש שלושה אלמנטים מרכזיים:
 ריבון – אותו אדם או גוף שנהנה מציות על ידי רוב האוכלוסייה, ושהוא עצמו לא חייב כעניין שבהרגל בציות לאף אחד אחר.
 נתינים – אותם אלו שמצייתים כדרך של הרגל לריבון, ויחד עם הריבון הם מהווים את היחידה הפוליטית העצמאית.
 פקודה וסנקציה לצידה – הדרך שבה הריבון משליט את עצמו על נתיניו. הפקודה היא מבע רצון של הריבון שמלווה בסנקציה.

גישה זו של אוסטין נתונה לביקורת. לדוגמה ניתן לקחת את ארצות הברית וחוקתה. כמובן שהחוקה נכתבה על ידי בני אנוש. החוקה יצרה מנגנון של ממשל שהרעיון העיקרי בו הוא הפרדת הרשויות, כאשר לשופטים הכוח לבטל חוקים הנראים להם כמנוגדים לחוקה, אך את החוקה ניתן לתקן בהליך פוליטי. מיהו, אם כן, הריבון שכוחו הוא ללא גבולות? אוסטין ישיב שאין דבר בתורתו המנוגד לרעיון של היררכיה בין החוקים הקיימים, ושתורתו אינה טוענת כי הריבון הוא גוף או אדם יחיד.

התאורטיקן המשפטי ה.ל.א. הארט מצביע על ארבעה ראשי ביקורת מרכזיים על תורת הפקודה של אוסטין: ישנם חוקים שלא ניתן לנסח כפקודות ("עשה" ו"אל-תעשה"); הריבון כפוף בעצמו לחוק; ישנם חוקים שהריבון לא מחוקק (לדוגמה: חוק מנהגי, תקדימים משפטיים); ישנה התמדה והמשכיות של החוק גם כאשר הריבון מתחלף. לפי הארט, מקור הריבונות הוא קבלת כלל חברתי שמסמיך את הריבון על ידי הציבור. הארט מציע שלושה כללים כדי לפתור סוגיות משפטיות. הכלל הראשון והבסיסי ביותר הוא כלל הזיהוי – שלפיו על-מנת להבין אם לכלל חברתי מסוים יש תוקף משפטי, יש לפנות למקורות החברתיים של החוק. כלל זה מופנה לגורמי הפקידות המדינתית, ולא לאזרחים בהכרח. הכלל השני הוא כלל השינוי, שלפיו למוסדות מסוימים יש את הכוח לשנות או לפסול חוקים קיימים. הכלל השלישי הוא כלל השיפוט, שמסייע לקבוע האם חוק הופר.

לפי השופט האמריקני אוליבר ונדל הולמס, פוזיטיביזם משפטי הוא מדע של אלו המייעצים לממשלות כיצד לפעול. לפי הולמס המדע המשפטי אינו עוסק בשאלה מהו החוק, אלא מה יפסוק בית המשפט בשאלה מסוימת. תורתו של הולמס נקראת ריאליזם משפטי. היא מכירה בכך שאת החוק הכתוב ניתן לפרש בצורות שונות, וניתן "לשחק" בו לפי האינטרסים של קבוצות שונות, כך שתפקידו של המשפטן הוא לחזות בהסתברות הגבוהה ביותר מה יפסוק בית המשפט.

תורתו של קלזן ידועה בשמה "התאוריה הטהורה של המשפט". לפי גישה זו, המשפט הוא עצמאי. הנורמות המשפטיות נוצרות על ידי נורמות אחרות ההופכות את המערכת המשפטית לסגורה. כך, תורתו של קלזן דוגלת בניסיון ליצור תאוריה מדעית וטהורה של המשפט. בעוד שאלה מוסרית תקבע שאסור לגנוב, השאלה המשפטית תהיה – אם מישהו גונב, הוא חייב להיענש: כאשר תופר נורמה מוסרית, תקום החובה להפעיל סנקציה. הסנקציה היא דרך מרכזית בתורתו של קלזן, הרואה חשיבות לפעול בדרך זו כל זמן שמופרת חובה מוסרית. לכן האמירה במקרה של גניבה, לא צריכה להיות לדידו "אדם צריך להיענש" אלא – אדם חייב להיענש. הסנקציה נחשבת לאפקטיבית שכן היא מאפשרת למשפט ליצור הסדרה ומונופוליזציה של שימוש בכוח. מבנה מערכת המשפט של קלזן בנוי כפירמידה, כאשר נורמות שואבות את תוקפן מנורמות בדרגה גבוהה יותר. מאפיין נוסף ובולט הוא הנורמה הבסיסית, שמהווה את הבסיס לכל הנורמות המשפטיות והיא שמסמיכה את יצירתן.

משפט ואתיקה

מהפוזיטיביזם המשפטי נובע שהחוק נפרד מהאתיקה. ישנם כללים משפטיים שאין להם בסיס אתי. באנגליה נהוג שמכוניות נוסעות בצד שמאל. בארצות הברית הן נוסעות בצד ימין. לא ניתן לטעון שצד אחד עדיף על השני מבחינה אתית. כאן, עצם קביעתו של כלל, כל כלל, חשובה יותר מהשאלה "מהו הכלל הרצוי".

כמובן, לא כל ההכרעות המשפטיות חופשיות מהקשר אתי. הפוזיטיביזם המשפטי אינו זהה לפוזיטיביזם אתי, או לרלטיביזם מוסרי. ניתן לקבוע כי קיימת נקודת ראות אתית, ובה בעת לקבוע כי החוק הקיים תואם נקודת ראות זו או כי אינו תואם אותה. הטענה של הפוזיטיביזם המשפטי אינה כי נקודת הראות האתית אינה רלוונטית לכל חוק שהוא, אלא כי החוק והאתיקה הם שני דברים שונים, שלפעמים יש להם תחומי עניין משותפים, אך הלוגיקה הקיימת בבסיסם שונה לחלוטין. הפוזיטיביסט המשפטי ידגיש כי הציווי המשפטי שלא לגנוב, והציווי המשפטי לנהוג בצד שמאל (או ימין) של הכביש הם שתי דוגמאות לאותה התופעה.

כנגד נקודת ראות זו, לון ל. פולר טוען כי לחוק יש מוסריות פנימית. למשל החוקים צריכים להיות פומביים, ומפורסמים לציבור הרחב. הם צריכים להיות מובנים לקורא הנבון, ואינם צריכים לסתור זה את זה. חוקים שאינם עונים על דרישות אלו אינם יכולים לשמש בתפקידו של החוק בסדר החברתי, כי אז לא ניתן יהיה לציית להם. לפי פולר דרישות אלו הן בבסיסן דרישות אתיות, והן מגבילות את כוחו של החוק, אפילו מבלי להפעיל כללים אתיים "חיצוניים" להליך המשפטי.

הפילוסוף רונלד דבורקין מבדיל בין עקרונות וכללים. "כללים" הם כמו החוק הקובע באיזה צד של הכביש יש לנהוג. הם בינאריים ביישומם. הם חלים לגבי מקרה מסוים, או שאינם חלים. "עקרונות" הם הצהרות יותר מעורפלות בדבר מדיניות ונורמות אתיות. דוגמה יפה ליישום עניין זה הוא העיקרון המשפטי "הרצחת וגם ירשת". על אף שה"כלל" הוא שהרוצח רשאי לקבל את ירושת הנרצח, אם הוא נמנה עם יורשיו החוקיים, כאן נכנס לפעולה ה"עיקרון" ומתנגד להפעלת ה"כלל".

התנגשות בין המשפט הפוזיטיביסטי ובין משפט הטבע בפסיקה בישראל

פסק דין חשוב העוסק בשאלת תחולת "המשפט הפוזיטיביסטי" אל מול "המשפט הטבעי" ומהווה אבן דרך בשיטת המשפט הישראלית ובהיסטוריה של בית המשפט העליון הוא ע"ב 1/65 ירדור נ. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט (3), 365 (פסק דין ירדור). המדובר בערעור על סירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאשר השתתפותה בבחירות לכנסת השישית של "רשימת הסוציאליסטים", רשימה שחלק מחבריה היו אף חברים בארגון הבלתי חוקי "אל ארד".

בערעור דנו שמעון אגרנט (מי שכיהן בעת מתן פסק הדין כנשיא השלישי של בית המשפט העליון), חיים כהן ויואל זוסמן (שכיהן כנשיא הרביעי של בית המשפט העליון). שלושתם מגדולי השופטים של בית המשפט העליון.

חיים כהן ייצג את הגישה הפוזיטיביסטית, כאשר קבע כי אם אין למצוא חיקוק מפורש שמכוחו יכולה ועדת הבחירות לפסול רשימה מלרוץ לבחירות, הרי שאין בכוחה של הוועדה לפסול את הרשימה, גם אם לדעתה יש סיבות טובות לכך, וכלשונו: "לפי החוק הקיים במדינה, אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד. לא ועדת הבחירות המרכזית ולא בית משפט זה מחוקקים במדינה הזאת. הכנסת היא הרשות המחוקקת והיא אשר מסמיכה את מוסמכיה, אם רצונה בכך, לעשות לאיש כדרכיו וכפי מעלליו. בהיעדר הסמכה כזאת מאת המחוקק, לא ההגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא - מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת".

המדובר בניתוח החוק באופן פוזיטיביסטי, שאינו שואל את השאלה: "מהי הנורמה המשפטית הרצויה", אלא את השאלה: "מהי הנורמה המשפטית הקיימת".

השופט יואל זוסמן בחר בדרך אחרת. השאלה היא, לדעתו, אם צריכה ועדת הבחירות המרכזית להסתפק בחוק הרשום עלי ספר, או שמא צריכה היא לשקול שיקולים ועקרונות שאינם רשומים בספר החוקים, והם שיאירו את דרכה. השופט זוסמן קבע כי בנוסף לאות הרשומה של החוק, על ועדת הבחירות המרכזית לקחת בחשבון את השיקול הטבעי והמובן מאליו, של זכות ההתגוננות של המדינה מידי אויביה מבפנים ומבחוץ. בהסתמך על הניסיון המר של רפובליקת ויימאר, קבע השופט זוסמן כי זכות התגוננות זו היא חלק מן המשפט הטבעי, ויש חובה על הוועדה לקחת שיקול זה בחשבון בעת דיוניה, ו"לא לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם, שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה."

כאן מאמץ השופט זוסמן את גישת "המשפט הטבעי" באופן מפורש, תוך שהוא יוצא באופן חזיתי נגד גישתו הפוזיטיביסטית של חברו, השופט כהן, תוך שימוש בלקחי השואה, המהווה כיום אחד הבסיסים האידאולוגיים המוצקים למצדדי המשפט הטבעי.

השופט אגרנט, שדעתו הייתה המכרעת, קבע כי היות שהשאלה היא שאלה בעלת משמעות חוקתית, הרי שיש לקחת בחשבון נתוני יסוד, ובראשם את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית, ולאור זאת לפרש את החוקים באופן שלא יכולה להיות פעולה הסותרת נתון בסיסי זה, ובכללה פעולת ועדת הבחירות המרכזית, שאינה יכולה לאפשר לכנסת להעלות על סדר יומה את השאלה אם יש לעשות לשם חיסול מדינת ישראל שהרי "עצם הצגת השאלה נוגדת את רצון העם השוכן בציון, את חזונו ואת האני מאמין שלו". גישה זו היא גישה מעט מרוככת מגישתו של השופט זוסמן.

פסק דין ירדור מהווה אחת הדוגמאות הטובות להתנגשות בין "הפוזיטיביסטים" ובין "אנשי המשפט הטבעי", וזאת בדור שחווה את השואה, שבה נעשו מעשים נוראים המנוגדים למוסר האנושי הבסיסי ביותר במסגרת מערכת משפטית שלמה ובעלת היגיון פנימי. על אף שבערעור הנ"ל אומצה על ידי בית המשפט העליון ברוב דעות תפיסת "המשפט הטבעי", ישנן דוגמאות רבות לפסיקה "פוזיטיביסטית" ועל כן לא ניתן לומר באופן נחרץ וברור כי אחת השיטות היא השיטה הדומיננטית במשפט הישראלי.

לקריאה נוספת
 ד"ר עומר שפירא, "תורת המשפט" (בורסי הוצאה לאור, 2007), עמ' 33–134
 ג'ון אוסטין, (Lectures on Jurisprudence(Lecture 1
 אפלטון, מינוס או על החוק, כתבי אפלטון (תרגם י"ג ליבס) כרך 5, עמ' 283–297 (א 1 עמ' 1)
 קלזן - אנגלרד, מבוא לתורת המשפט, פרק חמישי (א 16, עמ' 238).
 הארט - H.L.A. Hart, 'Positivism and the Separation of Law and Morals,' 71 Harvard Law Review (1958) 583
 הארט –The Concept of Law, ch. 5 (א 18, עמ' 327).
 דבורקין - R. Dworkin, Taking Rights Seriously, The Model of Rules I

קישורים חיצוניים
 יצחק הרצוג המהפכה החוקתית - ניתוח טקסטואלי. קובץ PDF, הקריה האקדמית אונו תשע"ד

הערות שוליים

פילוסופיה של המשפט