שימוש הוגן

שימוש הוגן (Fair Use) הוא הגנה שנתונה למשתמשים ביצירות שמוגנות בזכויות יוצרים. שימוש הוגן מוגדר בחוק באופן כללי, ונתון לבדיקת שיקולים שונים בכל מקרה ומקרה. במקרה של תביעה על הפרת זכות יוצרים, הנטל להוכיח שהשימוש היה הוגן ולכן מותר, מוטל על הנתבע.

דיני זכויות יוצרים מנסים לאזן בין שני עקרונות יסוד סותרים – עקרון ההגנה על הקניין של בעל היצירה, ולעומתו האינטרס הציבורי, של עידוד הנגישות ליצירות, ובכלל זה שיקולים של חופש ביטוי, חופש יצירה וחופש מידע. הדין מנסה ליישב את הסתירה בין העקרונות הללו באמצעות הכרה בשימושים מותרים, שהעיקרי שביניהם הוא הגנת השימוש ההוגן ביצירות מוגנות, ללא צורך באישור מבעל הזכויות, למטרות שונות, כגון לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

מקומו של השימוש ההוגן 
דיני זכויות יוצרים נועדו לעודד את היצירה באמצעות הכרה בזכויותיהם של יוצרים ביצירותיהם, ומתן הגנה על קניינם הרוחני, תוך התחשבות באינטרסים ציבוריים ביצירות – הגנה על חופש הביטוי, הגנה על חופש היצירה ונגישות למידע. חוק זכות יוצרים מתיר מספר שימושים פרטניים ביצירות מוגנות בהתאם לאופיין. השימוש ההוגן הוא סעיף סל עבור מגוון מטרות שלא הותרו בנפרד, כל עוד הן עומדות במבחני הוגנות השימוש.

האינטרס הקנייני 
זכות הקניין היא עקרון יסוד הנמצא בבסיס המשפט האזרחי, ודין קניין רוחני כדין קניינו של אדם. עיקרון זה מעוגן ב, לפיו . ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, 1948, כוללת בסעיף כ"ז התייחסות מפורשת לזכותו של אדם ביצירתו: . מקומו של עיקרון זה לא נפקד מחוקת ארצות הברית, המעניקה לקונגרס את הסמכות  (פרק 1, חלק שמיני, סעיף 8).

חשיבות ההגנה על זכויות יוצרים אומצה על ידי בתי המשפט בישראל, והדבר בא לידי ביטוי, לדוגמה, בפסק דינה של השופטת בן-עתו (ע"א (ת"א) 779/77, אקו"ם נ' חברת אהרון ברמן):

האינטרס הציבורי 
מתן זכות יוצרים על יצירה מהווה מעין מונופול על זכויות השימוש ביצירה, ולכן אכיפה מקסימלית של הזכויות הקנייניות תפגע בעקרונות יסוד הנחשבים לאינטרס ציבורי: במסגרת חופש הביטוי לאדם זכות לדון ולהתייחס ליצירה, באופן אוהד או ביקורתי או אחר. חופש היצירה כולל את החופש להתייחס ליצירות קודמות, גם אם הן יצירות מוגנות. ההגנה על זרימת מידע חופשית וחופש העיתונות דורשים נגישות למידע, אך אכיפת זכות יוצרים על המידע או על אפיקי הפצתו יכולים בקלות למנוע את זרימת המידע. לכאורה, בעל הזכות יכול למנוע כל גישה, שימוש או התייחסות ליצירה, אם רצונו בכך, וכך לפגוע בחופש הביטוי, חופש היצירה וחופש העיתונות.

חופש הביטוי נחשב לאחת מזכויות האדם היסודיות והבסיסיות ביותר. זכות זאת מעוגנת במגילת העצמאות, בה נכתב כי . ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, 1948, כוללת בסעיף י"ט התייחסות מפורשת לחופש הביטוי: . מקומו של ערך זה לא נפקד ממגילת הזכויות של ארצות הברית, ובמסגרת התיקון הראשון נאמר .

חופש היצירה הוא נגזרת ישירה של עקרון חופש הביטוי (וגם של עקרון חופש העיסוק). הדבר בא לידי ביטוי בדבריו של נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר (בג"ץ 806/88, Universal City Studios נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות): 

השופט יעקב טירקל (ע"א 8393/96, מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company) התייחס לטבעה של יצירה חדשה, המסתמכת על יצירות קודמות, ועל הסכנה בהגנה מוגברת על היצירות המקוריות: 

עקרון חופש המידע, המוזכר אף הוא בסעיף י"ט של הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, אוסר על הגבלת זרימת המידע. בנוסף לזכות למידע והזכות לנגישות המידע, קיים אינטרס ציבורי שלישי – חופש העיתונות. מידע נחשב כסוג של יצירה, ולכן עקרונות אלו עלולים להיפגע ממונופול של בעל הזכויות על המידע.

שימוש הוגן כמענה לכשל שוק. במסגרת התאוריה של חוקי זכות יוצרים, לא נפקד מקומה של גישה ליברטריאנית שאינה מייחסת שום משקל לאינטרסים ציבוריים. ניתוחים כאלו מראים שזירת מסחר ברישיונות שימוש מועדת לכשלי שוק, והיתרים מוגבלים לשימוש הוגן מהווים פתרון לכשלי השוק הקיימים. כלומר, מכיוון ש"השוק המשוכלל" של רישיונות שימוש לא פועל בצורה מיטבית, ההיתרים לשימוש הוגן מטיבים עם פעילות השוק.

האיזון בין העקרונות הסותרים 
החוק מנסה למצוא איזון בין עקרונות היסוד הסותרים – ההגנה על הקניין הרוחני והאינטרס הכלכלי של בעל היצירה מצד אחד, מול ההגנה על חופש הביטוי, חופש היצירה חופש המידע והנגישות למידע, שכולם חלק מהאינטרס הציבורי, מצד שני. מלכתחילה, החוק מעניק זכות בלעדית ליוצר, אך זו מוגבלת מבחינת מושאה, היקפה, ומשך קיומה. במשך תקופת ההגנה, החוק מנסה לגשר על הסתירה בין עקרונות אלו באמצעות הקביעה ששימוש הוגן ביצירה מותר, ללא צורך באישור מבעל הזכויות, למטרות שונות כגון לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

בתי המשפט נדרשו למציאת האיזון הראוי בין האינטרס הקנייני והאינטרס הציבורי. פסק הדין העקרוני ביותר בנושא, הוא רע"א 2687/92, דוד גבע נ' חברת וולט דיסני, שיוזכר בהמשך. השופט מלץ כותב בפסק הדין כך: 
העקרונות המנחים לבחינת הוגנות השימוש, כפי שנקבעו בין השאר בפס"ד זה, נחקקו במסגרת .

פסק דין שניתן בארצות הברית  עסק ביצירה של האמן ריצ'רד פרינס, שהורכבה מקרעי תצלומים שנלקחו מספר תצלומים של הצלם פטריק קאריו. בפסק הדין נקבע שהיצירה החדשה שינתה את היצירה המקורית במידה ניכרת (שינוי טרנספורמטיבי, בלשון פסק הדין) כך שיש לראות את השימוש שנעשה ביצירותיו של קאריו כשימוש הוגן.

הגדרת "שימוש הוגן" בישראל 
בישראל, הגנת השימוש ההוגן מעוגנת ב. הסעיף מגדיר רשימה פתוחה של מטרות שאינן דורשות אישור מבעל הזכויות ומהוות "שימוש הוגן", ומגדיר תנאים שעל-פיהם נבחנת "הוגנות השימוש" ביצירות מוגנות:

דוגמאות לשימושים הוגנים 
רשימת השימושים ההוגנים היא רשימה פתוחה, ופעולות אלו ודומיהן אינן מהוות הפרת זכות יוצרים:
 לימוד עצמי  לימוד עצמי מאפשר לתלמיד להעתיק למחברותיו ורשימותיו קטעים המוגנים בזכויות יוצרים למטרותיו האישיות. הסעיף מתייחס לתלמיד, ואין הוא מתייחס למלמד, ועל כן אדם הרוצה ללמד אחרים אינו יכול לעשות כן. המטרה של השימוש נקבעת על פי המשתמש הסופי ביצירה, ולא בעושה ההפרה – כך לדוגמה אותו סטודנט לא יכול למכור את מחברותיו, כיוון שאף שההפרה עצמה נעשתה בהתאם לחוק, הפעולות הנובעות ממנה אינן בהתאם לחוק.
 מחקר  המונח "מחקר" הוא רחב יותר, וכולל החלפת מאמרים ותמונות המוגנות בזכויות יוצרים בין חוקרים למטרות הלימוד והמחקר – והכל בלבד שהשימוש יהא הוגן.
 ביקורת  המונח "ביקורת" מכיל בחובו גם ביקורת פרודית או סטירית.
 סקירה  חריג זה דן ביצירות ביוגרפיות והיסטוריות הסוקרות עבודות של אחרים. חריג זה מאפשר ציטוט קטעים מהיצירות המסוקרות תוך שימוש הוגן, ולצורך סקירה היסטורית ואמנותית.
 דיווח עיתונאי  מונח זה חל הן על העיתונות הכתובה, והן על העיתונות האלקטרונית.
 הבאת מובאות  ציטוט קצר מיצירה שזכויותיה מוגנות, למטרת מחקר או ביקורת ספרותית, מותר גם ללא קבלת הסכמה מראש מבעל זכויות היוצרים.
 הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך  בדומה ללימוד, מותר למוסד חינוכי להשתמש בחומר מוגן לצורך הוראה ובחינה.

בחינת הוגנות השימוש 
ארבעת השיקולים הבאים משמשים לצורך בחינת הוגנות השימוש:
 מטרת השימוש ואופיו  השיקול הראשון נוגע לאופיו של השימוש. כך למשל ישנה אבחנה בין אופי מסחרי לבין אופי של לימוד ומחקר שלא למטרות רווח.
 אופי היצירה שבה נעשה השימוש  השיקול השני נוגע לאופייה של היצירה. כך למשל ביצירה ספרותית או מוזיקלית ניתן לעשות שימוש רק בחלק מהיצירה ואולם שימוש כאמור ביצירה אמנותית כמו יצירת צילום אפשרי רק לעיתים רחוקות. נוסף על כך עשוי להיות הבדל, לעניין הוגנות השימוש, בין יצירות ישנות לבין יצירות המצויות בשיא הניצול המסחרי שלהן.
 היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה  השיקול השלישי נוגע להיקף השימוש ביצירה. יש לבחון את היקף השימוש מבחינת חלקו של החלק שבו נעשה השימוש ביחס לכלל היצירה שבה מדובר וכן מבחינת מהותו, שכן לעיתים חלק קטן מהיצירה עשוי להיות החלק החשוב ביותר שלה.
 השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה  השיקול הרביעי נוגע לתוצאות הכלכליות של השימוש ביצירה. שיקול זה מבטא, בין השאר, את הדרישה שבה מחויבת ישראל בהתאם לסעיף 13 להסכם טריפס, ולפיה השימוש המותר לא יפגע באופן לא ראוי בניצול הכלכלי הרגיל של היצירה, או בציפיות הסבירות של בעל זכות היוצרים לניצול היצירה.

שימוש הוגן בהוראה במוסדות להשכלה גבוהה בישראל
בשנת 2013 התפרסם מסמך בשם "עקרונות פעולה לשימוש ביצירות לצורכי הוראה ומחקר", המהווה פשרה בין המו"לים למוסדות להשכלה גבוהה, בקשר לשימוש המותר בהוראה, ביצירות שמוגנות בזכויות יוצרים. המסמך מפרט הנחיות לפרשנות ראויה של שימוש הוגן, מטרת השימוש, השיקולים, עקרונות פעולה לשימושים ביצירות לצורכי הוראה והנגשת יצירות לצורכי הוראה באמצעים דיגיטליים ובמקראות מודפסות.

המעבר מטיפול הוגן לשימוש הוגן

ההבדל בין טיפול הוגן לשימוש הוגן 
טיפול הוגן ושימוש הוגן הן שתי גישות שונות למתן היתרי שימוש ללא קבלת אישור מבעל הזכויות. גישת הטיפול ההוגן (Fair Dealing), שמקורה בדוקטרינה האנגלית ונפוצה במשפט המקובל, מספקת היתרים לחריגים ספציפיים בלבד. לעומתה, גישת השימוש ההוגן (Fair Use), שמקורה בדוקטרינה האמריקאית, מרחיבה את המקרים בהם פעולה נחשבת לשימוש הוגן, ומספקת מבחנים לבחינת הוגנות השימוש.

כאמור, חוק זכות יוצרים התשס"ח-2007 מכיר בשימוש הוגן (רשימה פתוחה של מטרות המהוות שימוש הוגן), ומגדיר תנאים על-פיהם נבחנת הוגנות השימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים. זאת בניגוד ל, שבסעיף 2(1)(I) סיפק הגנת טיפול הוגן הכוללת רשימה סגורה וממצה של מטרות שאינן נחשבות הפרת זכויות יוצרים:

בתי המשפט קבעו שרשימת החריגים המופיעה בסעיף 2(1)(I) היא רשימה סגורה וממצה (ר' למשל ע"א (ת"א) 178/79, הלינגר נ' אסתרון ורע"א 2687/92, דודו גבע נ' חברת וולט דיסני). דבר זה הביא לפסקי דין בהם בית המשפט נמנע מלהכיר בשימוש הוגן, אף על פי שסבר שהתרת השימוש מוצדקת. דוגמה לכך ניתנה בפס"ד ת"א (שלום חיפה) 12595/98, רונן ברגמן נ' משרד החינוך, בו תבע ברגמן את משרד החינוך על שימוש במאמר פרי עטו בבחינת הבגרות בהבעה עברית. בית המשפט סבר שביצירה נעשה שימוש לגיטימי למטרה חינוכית, וכי לתובע לא נגרם כל נזק כלכלי בעקבות השימוש, אבל נאלץ לפסוק ששימוש ביצירה מוגנת במסגרת "בחינה" אינה נופלת בגדר "טיפול הוגן" על פי סעיף 2(1)(I).

דודו גבע נ' חברת וולט דיסני 
הפסיקה העקרונית ביותר בנושא הוגנות השימוש היא פס"ד רע"א 2687/92, דודו גבע נ' חברת וולט דיסני. המאייר דודו גבע יצר דמות בשם מובי דאק, המבוססת על דמותו של דונלד דאק. חברת וולט דיסני הוציאה צו האוסר על גבע להוציא לאור את ספר הברווז הכולל את דמותו של מובי דאק, בטענה להגנה על זכויותיה הקנייניות בדמותו של דונלד דאק. גבע ערער על הקביעה, וטען להגנת שימוש הוגן, מכיוון שמובי דאק מהווה פארודיה על דמותו של דונלד דאק. בית המשפט קיבל את הטענה שפרודיה היא סוג של ביקורת, אולם פסק כי מובי דאק אינו מהווה ביקורת על חברת וולט דיסני, ולכן שימוש בדמותו של דונלד דאק אינה נחשבת "שימוש הוגן".

בפסק הדין הארוך והמנומק, בית המשפט קבע כי הגנת שימוש הוגן ניתנת אם ורק אם מתקיימות שתי דרישות: ראשית, שהשימוש מוזכר במפורש ברשימת החריגים שבסעיף 2(1)(I) לחוק, ושנית שהשימוש עומד בקריטריונים להוגנות השימוש: 

בפסיקה זאת, השופט מלץ שאל מן הדוקטרינה האמריקאית ארבעה קריטריוני בחינה: (1) מטרת השימוש ואופיו; (2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש; (3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; ו-(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. בית המשפט קבע שיש לבחון את הוגנות השימוש בהתאם לקריטריונים אלו, על-אף שדרישות אלו אינן מופיעות בנוסח החוק.

החקיקה החדשה ופרשנותה בפסיקה 
קיימת תמימות דעים כי פסיקת בית המשפט בעניין גבע סותרת את תכלית החוק, וגרמה לדודו גבע עוול, והעוסקים בתחום טוענים שהפסיקה שגויה. בעקבות הפסיקה, שלקחה מהדוקטרינה האמריקאית את הקריטריונים לבחינת הוגנות השימוש, התגבשה ההכרה שדוקטרינת הטיפול ההוגן צריכה לפנות את מקומה לדוקטרינת השימוש ההוגן. השינוי נעשה כעבור כעשור, במסגרת חקיקת חוק זכות יוצרים החדש:

עם כניסת החוק החדש לתוקף במאי 2008, עקרון הטיפול ההוגן (Fair Dealing) שמקורו במשפט המקובל הוחלף בעקרון השימוש ההוגן (Fair Use), ובכך הפכה ישראל למדינה היחידה, אחרי ארצות הברית, המכירה בעיקרון באופן מפורש במסגרת החוק ולא רק במסגרת הפסיקה. אמנם ועדות מומחים באוסטרליה ובאנגליה המליצו לעדכן את החוק בהתאם לעקרונות דומים, אך בארצות אלו החוק לא שונה.

בעניין הפרמייר ליג נ' פלוני הכריע בית המשפט בשאלה האם מדובר ב"מגן" או שמא ב"חרב", וקבע כי "שימוש הוגן" הוא "זכות" הניתנת להגנה במלוא מובן המילה. בנוסף, בחן בית המשפט בצורה מפורטת את האיזון בין זכות היוצר לזכות הציבור, על רקע ארבעת המבחנים שנקבעו בחוק, וקבע כי אף אם מדובר בשימוש מסחרי, הרי כל עוד מטרתו החברתית היא בעלת חשיבות, יגבר עקרון השימוש ההוגן.

ראו גם
 ויקיפדיה:רישוי תמונות/שימוש הוגן
 ויקיפדיה:שאלות ותשובות/זכויות יוצרים#שימוש הוגן
 עזרה:העלאת תמונה ברישיון שימוש הוגן
 טופס להעלאה (לתמונות בשימוש הוגן)
 ויקיפדיה:רשימת תבניות/תמונות#שימוש הוגן

לקריאה נוספת
 עו"ד טוני גרינמן, זכויות יוצרים, הוצאת איש ירוק
 עו"ד יהונתן בר שדה, האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון, הוצאת פרלשטיין גינוסר
 פרופ' ניבה אלקין-קורן, זכויות משתמשים, יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים, הוצאת נבו

קישורים חיצוניים

 
 
 רע"א 2687/92, דוד גבע נגד חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) עמ' 251–284
 
 
 מיכאל בירנהק, יצירה משפטית: שימוש הוגן בדיני זכויות יוצרים, בתוך: עופר גרוסקופף ושי לביא (עורכים), משפט, תרבות וספר: ספר נילי כהן, ההוצאה לאור ע"ש חיים רובין, אוניברסיטת תל אביב, 2017
  ניל נתנאל, שימוש הוגן ישראלי מנקודת מבט אמריקנית, בתוך: מיכאל בירנהק וגיא פסח (עורכים), יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, 2009
  ניבה אלקין-קורן, זכויות משתמשים, בתוך: מיכאל בירנהק וגיא פסח (עורכים), יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, 2009

הערות שוליים

ערכים שבהם תבנית בריטניקה אינה מתאימה
קניין רוחני