Залог и его формы. Развитие института залога

2

 









16











Содержание.

	1.	Залог и его формы. Развитие института залога.	3

	2.	Пакты: понятие и виды.	12

	3.	Этапы развития наследственного права в древнем Риме.	13

Список использованных источников и литературы.	17



Залог и его формы. Развитие института залога.



Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования. Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства. Залог относится к числу прав на чужие вещи. Тем не менее, мы излагаем залог в составе обязательственного права, так как залог служит, прежде всего, целям обеспечения обязательства. Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству: эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» (res obligate).

В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору. При этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику. Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу. Должник, таким образом, оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т. е. доверительных. Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к I-II веку нашей эры. Должником является некто Л.Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога – имение Баяна. В сокращенном виде этот документ гласит: «Дама, раб Л. Тиция, получил от А. Баяна по манципации фидуциарно (доверительно) за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций вправе продать это имение и раба». В этом тексте доверие – fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга, он действительно, получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности (fides Romana), которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай: «если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его». Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана: «Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De officiis, HI. 17. 70)». «Чтобы из-за тебя и твоей «честности» я не оказался опутанным и обманутым».

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана».

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.

Вид залога именуемый «пигнус» (pignus) заключался в том, что должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение: при залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора. Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при «пигнус» должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при пигнус, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали коррекцию этому правилу.

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки. «Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора». О «пигнус»  мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.

Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку. Катон Старший (около 200 до н. э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт: «пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный (арендатором) на участок, пусть служит залогом».

Таким образом обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией: «инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка».

Еще в I в. н.э. при Лабеоне – договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы. Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду, что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii. 

В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4.147). Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под «ввезенным и внесенным» инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню. Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit), ввел (induxerit) и завез (invecta). Таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata вместо единого нарождающегося понятия «инвентарь».

Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря ( actio Serviana). Оставалось сделать последний шаг, а именно, дать залоговому кредитору право истребовать любой залог – не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, – если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana: источники называют этот иск виндикацией залога.

В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено. Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах: с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum – залог без передачи заложенной вещи кредитору. В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога: словом pignus. В свою очередь это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: «между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по разному; истребование залога дает кредитору вещный иск; истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер».

При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве».

Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а, может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву. «Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию».

Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что положение владеющего лучше (possidenti meliorem esse condicionem).

Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и использование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов. Это форма возврата долга носила название «антихрезис», что по-гречески означает «пользование...вместо...», т. е. пользование плодами вместо процентов: «в случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме».



Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи (ius distrahendi). Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой: «хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами». Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи.

Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat). Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, по которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь. Кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику. Если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.

Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле продаже обозначалось условие, в силу которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу. В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора, оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия. Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III века н.э., а может быть и раньше. При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора – это мотивируется соображениями милосердия (pietatis intuitu). Известно, что в те времена профессиональные заимодавцы (faeneratores) были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами. В эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода). Сопоставляя, с одной стороны, залоговую (lex commissoria) и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum et bonum.

Римское право знало не только залог т. н. телесных вещей, но также и залог прав требования – pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов. Ввиду того, что римские доходные дома, заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.

Знало римское право также перезалог (pignus pignoris), когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его. Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам.

И за всем тем римское ипотечное право, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего. Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов, требования жены после прекращения брака о возврате приданого, генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных. Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как например требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку. Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. 

Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Однако ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку. Такая форма гарантий для гражданского права рабовладельческого общества в виде «честного слова» являлась недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием: «кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество».

Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как честный человек, попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной, а уплачивая долг, он пытался платить фальшивой монетой. При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.


Пакты: понятие и виды.



Пакт есть соглашение, притом соглашение неформальное. Однако в отличие от контракта пакт, как правило, есть соглашение, не пользующееся исковой защитой. В преторском эдикте, правда, было сказано: «pacta conventa servabo», т.е. я буду признавать, сохранять заключительные пакты (откуда ведет происхождение афоризм: pacta sunt servanda – соглашения надо соблюдать, не нарушать, D.2.14.7.7). Однако признание пактов со стороны претора выражалось, как правило, не в предоставлении иска, а только в обеспечении возможности сослаться на pactum в порядке возражения (так называемая exception pacti).

С течением времени, все же некоторые категории пактов в виде исключения получили и исковую защиту. Признание пактов было вызвано тем, что по мере развития торговли и промышленности в рабовладельческом обществе в повседневную практику вошло множество неформальных соглашений, не подходящих ни под один из установленных типов контрактов. Оставить новые виды неформальных соглашений без исковой защиты в некоторых случаях было нельзя, так как это не соответствовало бы требованиям развивавшегося оборота и подрывало бы устойчивость деловых связей.

Так возникли две категории пактов: pacta nuda, «голые» пакты, т.е. не снабженные («не одетые») иском, и pacta vestita, пакты «одетые», снабженные иском. Последние, в свою очередь, делятся на:

		pacta adiecta – пакты, присоединенные к договору, защищаемому иском;

			pacta praetorian – пакты, получившие защиты от претора;

			pacta ligitima – пакты, получившие исковую защиту от императоров, в императорском законодательстве.




Этапы развития наследственного права в древнем Риме.



В развитии римского наследственного права можно проследить четыре этапа: 

наследственное право древнего цивильного права;

наследование по преторскому эдикту;

наследование по императорскому доюстиниановскому законодательству; 

результат реформ Юстиниана, произведенных его новеллами.

Законы «двенадцати таблиц» знали два основания наследования: наследование по завещанию и наследование по закону, которое имело место, если наследодатель умирал, не оставив завещания. Таким образом, хотя трудно сомневаться в том, что первым по времени основанием наследования было в Риме, как и везде, наследование по закону, hereditas legitima, в силу которого имущество оставалось в семье, признававшейся в глубочайшей древности единственной носительницей прав на это имущество, однако, законы «двенадцати таблиц» исходят уже из представления о завещании, как нормальном, наиболее часто встречающемся основании наследования. При этом характерной чертой римского наследования, которую оно сохранило навсегда, было правило: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest (D. 50. 17. 7) – наследование по завещанию несовместимо с наследованием по закону в имуществе одного и того же лица; если завещатель назначил наследника, например, к четверти своего имущества, то наследник имеет право и на остальную часть этого имущества, наследники по закону остаются в стороне. Вероятно, это правило возникло на почве буквального толкования положения законов «двенадцати таблиц», в силу которого наследование по закону могло иметь место при отсутствии завещания, (si intestate moritur). Затем к этому положению привыкли, и оно стало одним из основных начал римского наследственного права. Законы «двенадцати таблиц» выражают ту стадию развития римского наследственного права, когда принцип свободы завещаний, еще ведя некоторую борьбу с пережитками института семейной собственности, собственности агнатической семьи, однако, уже признан отчетливо и прочно. Когнатическое же родство еще не дает права наследования по закону.

	Реформы, осуществленные в области наследования претором, начались еще в республиканский период («преторское» наследование упоминается в сочинениях Цицерона) и завершились в эпоху принципата. Они шли следующим путем. Претор создал особый интердикт - interdictum quorum bonorum для ввода во владение наследственным имуществом. Первоначально этот интердикт давался лицам, которых претор, после суммарного рассмотрения их претензий, считал вероятными наследниками по цивильному праву. Это облегчало положение цивильных наследников, которые нередко были заинтересованы в изъятии наследственного имущества из рук посторонних лиц до разрешения спора о правах на наследство по существу. Претор действовал в этих случаях iuris civilis adiuvandi gratia — в целях содействия применению, развитию цивильного права. Тем самым он служил, разумеется, интересам имущих слоев населения, ибо наследниками, хотя бы и по завещанию, чаще всего были лица, связанные с наследодателем, обладателем наследственного имущества, кровною или иною личною связью. Однако скоро оказалось, что интересы господствующих классов в области наследования сложны и разнообразны, и в частности не всегда оказывалось приемлемым правило, в силу которого в тех случаях, когда ближайший наследник не принимал наследства, оно, не переходя к дальнейшему по порядку призвания к наследованию, становилось выборочным и в древнейшем праве бесхозяйным, а, следовательно, могло быть присвоено любым лицом. Для устранения этой последней возможности претор стал давать в таких случаях bonorum possessio следующему по порядку родственнику, т.е. допускал в отличие от цивильного права так называемое successio graduum et ordinum (пп. 249 и 253). В этом случае претор действовал уже iuris civilis supplendi gratia — в целях восполнения цивильного права. Наконец, с распадением старой земледельческой семьи претор признал несоответствующим новым жизненным условиям сложившееся в древнейшие времена устранение эманципированных, т. е, освобожденных от patria potestas детей, от наследования после отца, и bonorum possessio стала предоставляться эманципированным детям. В таких и однородных случаях претор действовал уже iuris civilis corrigendi gratia — в целях исправления цивильного права, утверждая таким образом когнатическую кровную связь в качестве основы наследования по закону. На первых порах претор предоставлял bonorum possessio после исследования в каждом отдельном случае обстоятельств дела (causae cognitio) и вынесения личного решения (decretum), вследствие чего полученная таким образом bonorum possessio называлась bonorum possessio decretalis. Но когда в практике сложились некоторые правила об условиях, при которых предоставляется bonorum possessio, преторыстали вносить эти правила в эдикт, causae cognitio отпала, и для получения bonorum possessio достаточно было доказать наличие условий, с которыми эдикт связывал ее предоставление. Сложившаяся таким образом bonorum possessio edictaiis была уже устойчивым институтом римского права.

Сделать bonorum possessor'a цивильным наследником претор не мог, он и называл его не наследником, a possessor'om, обладателем наследственного имущества, но создавал для него положение по существу однородное с положением цивильного наследника, предоставляя ему иски последнего в качестве actiones in factum: bonorum possessor и становился heredis loco (I. 3.9. 2). В то же время, отказывая цивильному наследнику в исках для поручения наследства, претор оставлял за таким лицом одно лишь имя heres. Так наряду с цивильной системой наследования сложилась мало-помалу преторская система, которой суждено было, по существу, парализовать действие цивильной системы. Существенное значение, наряду с деятельностью претора, имела и практика центумвирального суда, которому были подведомственны споры о наследовании, о котором идет речь ниже.

   Много внимания уделило наследственному праву законодательство времени принципата и особенно империи, обобщившее и закрепившее основныеначала преторской системы наследования.

   Развитие наследственного права завершено в новеллах Юстиниана: 118 (543 г.) и 127(548 г.) — реформа наследования по закону и 115 (542 г.) — так назы-ваемое необходимое наследование.






Список использованных источников и литературы.



Римкое частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б.Новицкого и проф. И.С.Перетерского. – М.: Юрист, 1994.

Новицкий И.Б. Римское право. – Изд.. 6-е, стереотипное. – М., 1997.

Черниловский З.М. Римское частное право. – М., 1997.

Омельченко О.А. Основы римского права: учебное пособие. – М.: Манускрипт, 1994.