Джерела права скандинавських та латиноамериканських країн спільне і відмінне

Курсова робота

Джерела права скандинавських та латиноамериканських країн: спільне і відмінне




Зміст



	ВСТУП	3

	1. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем	4

	2. Джерела (форми) права скандинавських країн	7

	3. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем	9

	4. Основні риси правових систем країн Латинської Америки	10

	5. Загальна характеристика джерел права романо-германської правової сім’ї	13

	6.  Відмінності романо-германської системи в ієрархії джерел права	20

	Список використаних джерел	22


ВСТУП

Змішаний тил правової системи — це сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, що проявляються в єдності їх закономірностей і тенденцій розвитку на основі сприйняття елементів правових систем романо-германського і англо-американського типів. У змішаному типі правової системи домінує нормативно-правовий акт як юридичне джерело права. Нормі права як еталону поведінки відведена основна роль у регулюванні суспільних відносин. Судова практика посідає істотне місце в системі джерела права. Точніше, цей тип правової системи можна назвати гібридним типом.

Змішаними можна вважати багато правових систем сучасності. При виділенні гібридного типу правової системи маються на увазі групи систем, в яких існують елементи двох класичних типів — романо-германського і англо-американського. До цього типу правової системи належать північноєвропейська (скандинавська) і латиноамериканська групи правових систем.

Здавалося б, країни Північної Європи і Латинської Америки, знаходячись у різних частинах світу, не могли розвиватися однотипно. Однак, незалежно одне від одного, північноєвропейське і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції деяких елементів одних тих самих типів правової системи — континентальної та загального права. І хоча сприйняття іноземного елемента лягало на національний ґрунт, який був і є неоднорідним у скандинавських і латиноамериканських країн, їх правові системи мають багато спільного. Це дає підставу віднести їх до одного типу правової системи — змішаної (гібридної). Однак при схожих спільних рисах кожна із груп зберігає свої особливості.

Проте, багато джерел відносять скандинаське та литиноамериканське право більше до романо-германської правової ситеми, і розглядають в системі єдиної правової сім’ї.


1. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем



Об'єднання правових систем скандинавських країн в одну групу (підтип) обумовлено спільністю їх ґенези і сучасного розвитку. Регіонами поширення північноєвропейського права є Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія. Географічне вони близькі до країн романо-германського типу правової системи. Проте, на відміну від нього, ця група правових систем не зазнала глибокого впливу римського права. Вона зазнала його лише частково — так само, як і впливу торгових звичаїв міст-держав німецького узбережжя Балтики за часів середньовіччя. Вплив римського права на скандинавські країни був опосередкованим — через континентальне право. У дусі цього права нормативно-правовий акт (закон) визнано головним джерелом права. Водночас з цим істотну увагу приділено судовій практиці, поширеній у країнах загального права, і визнано роль судового прецеденту. Інші властивості загального права (правило прецеденту, техніка судових доказів, пріоритет процесуального права над матеріальним правом і т.ін.) не знайшли підґрунтя для свого зростання. Автономність і самобутність скандинавської групи правових систем потребує їх розгляду за межами як загального права, так і континентального типу права.

Основи єдності в нормах скандинавських країн були закладені ще у XII ст. Мірилом регулювання суспільних відносин стали норми давньогерманського права. Тісні політичні, економічні і культурні зв'язки північноєвропейських країн справили істотний вплив на формування єдиного скандинавського права. У середні століття три королівства — Данія, Норвегія і Швеція — створили єдиний союз, закріплений Кальмарською унією (1397 p.), який проіснував до 1523 p. І в подальшому зв'язки цих держав не переривалися, що сприяло виробленню спільних рис їх правових систем.

Більш складний історичний шлях пройшла Фінляндія. Будучи завойованої Швецією в XII-XIII століттях, вона перебувала у її складі до 1809p. Після російсько-шведської війни Фінляндія відійшла до Росії, перетворившись на її автономну одиницю. Таке становище Фінляндії деякою мірою дозволило їй зберегти самобутню правову систему, а після набуття незалежності в 1918 p. відновити перервані відносини зі Швецією.

Вплив правової системи Данії просліджується в Норвегії та Ісландії, тому що з кінця XIV ст. понад 400 років датська королівська династія централізовано правила в цих трьох державах. У 1814р. Данія змушена була поступитися Норвегією Швеції. У 1906 p. Норвегія спромоглася набути статусу повної автономії. Ісландія була проголошена незалежною державою в 1918 p., але залишалася в унії з монархічної Данією до 1944 p.

У XVII-XVIII століттях у країнах Північної Європи були підготовлені універсальні кодекси — зведені акти, які стали фундаментом і стартовим майданчиком для подальшого формування їх правових систем. Найважливіші з них:

— Датський закон Крістіана V (1683) — звід законів, що діяв у Данії і Швеції (з 1687 p. під назвою «Норвезьке право»). Він охоплював різні галузі права. Найдокладніше в ньому викладені кримінальні закони. Цей звід законів ніколи не скасовувався. На цей час застосовуються лише деякі його положення.

— Звід законів Шведської держави 1734 p. — результат розвитку шведського і почасти фінського права, оскільки в комісії з підготовки реформи законодавства працювали як шведські, так і фінські юристи (Фінляндія тоді перебувала у складі Швеції). У дев'ятьох розділах зводу викладено нормативні розпорядження, що стосуються основних галузей права — матеріального (шлюб, спадкування, нерухомість, будівництво, торгівля, правопорушення і покарання); процесуального (процедура судового розгляду цивільних і кримінальних справ), а також виконання судових рішень. Цей правовий акт формально вважається чинним у сучасної Швеції. Протягом XX ст. його істотним чином перероблено. Вдосконалені розділи про шлюб (1920 p.), судовий розгляд (1948 p.), спадкування (1959 p.), нерухомість (1970 р.) та ін. Створено кодекси та інші нормативно-правові акти з питань трудових відносин, про акціонерні товариства, охорону навколишнього середовища, соціальне забезпечення та ін.

Спільність державно-правових коренів скандинавських країн, схожість мов, розвиток культурних зв'язків послужили підставою для єдності джерел права, системи права і законодавства, уніфікації скандинавського права.


2. Джерела (форми) права скандинавських країн



Основними джерелами (формами) права скандинавських країн є наступні:

1.  Закони. Поділяються на конституційні і звичайні.

2. Підзаконні акти, прийняті урядом у порядку делегованого законодавства (у Швеції їх кількість перевищує кількість законів, прийнятих парламентом-риксдагом).

3. Підзаконні акти міністерств і відомств.

4. Правовий звичай. Визнається допоміжним юридичним джерелом права. Здебільшого застосовується у сфері торгового і морського права. Посилання на звичай включаються у тексти відповідних договорів.

На території Гренландії місцевий правовий звичай діє у сфері цивільно-правових відносин поряд із датськими законами. Він регулює правові наслідки шлюбу. До прийняття Кримінального кодексу 1954 р. у Гренландії застосовувалися звичаї, що ґрунтувалися на усних переказах. У Ісландії зберегли значення правові звичаї стародавнього походження, зібрані у «гра-гас».

5. Судовий прецедент. Є важливим і не завжди тільки допоміжним джерелом права. Його роль є особливо значною в Данії і Норвегії, менше — у Швеції. Пояснюється це тим, що в Данії і Норвегії деякі правові інститути в сфері цивільного обороту, цивільних правопорушень законодавче не врегульовано. У Данії, наприклад, є деякі важливі законодавчі акти (закони про реєстрацію земель 1926 р., про купівлю-продаж товарів 1906 p., про страхування 1930 р., про торгівлю 1966 p.), проте цивільно-правові відносини регулюються переважно нормами прецедентного права. Закони також зазнали впливу прецедентного права. У них не визнається форма укладення договорів. Через відсутність законодавчих актів про цивільні правопорушення застосовуються норми прецедентного права, побудовані на принципі винної відповідальності. Ці норми лише у виключних випадках припускають відповідальність за дії інших осіб.

Багато законів скандинавських країн складені з розрахунком на суддівський розсуд. Суди зобов'язані додержуватися рішень, прийнятих у аналогічних справах вищими судами, в першу чергу Верховним судом. Так, рішення Верховного суду, іноді й інших судових інстанцій Норвегії, винесені ними у конкретній справі, мають силу «переконуючого прецеденту» для нижчих судів. На відміну від англійського права тут судові рішення формулюються конкретно і не виступають як загальні, жорсткі та суворі правила, розраховані на безумовне застосування в майбутньому.

6. Принципи права. Використовуються як джерело права при розгляді конкретної справи. Так, в Ісландії суддя при винесенні рішення у справі керується власною правосвідомістю, принципом справедливості.

На джерелах скандинавського права позначився вплив германського права. Він був особливо значним між двома світовими війнами XX ст. Причинами цього можна назвати:

1) наявність контактів між правознавцями північних країн Європи і Німеччини, які дозволяють їм активно обмінюватися науковою інформацією;

2) сприйняття історико-правовою наукою північних країн культурної спадщини Німеччини з її романтизмом і рецепцією римського права, яка не зачепила скандинавські країни;

3) високий рівень розвитку німецького правознавства, відпрацювання методу юриспруденції понять, що дисциплінує юридичну думку, де вимоги ясності і міцності передумов, логічно стрункої послідовності в аргументації завжди були виключно високими;

4) близьку спорідненість скандинавських і німецького мов, єдність коренів юридичних понять, що дозволяє відносно просто використовувати німецький метод юриспруденції понять — «вважати за допомогою понять».





3. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем



Схожість правових систем держав Латинської Америки обумовлена спільністю історичних шляхів їх виникнення і подальшого розвитку під впливом континентального права, єдністю в структурі системи права і норми права, спільністю основного юридичного джерела права — нормативно-правового акта і принципів регулювання суспільних відносин, однаковим сприйняттям американського конституційного права. Все це дозволяє виділити латиноамериканське право як окрему групу змішаного типу правової системи.

Країни Латинської Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.) певний час були колоніями Франції, Іспанії, Португалії, тому в своєму історичному розвитку зазнали значного впливу їх правових систем. На цей час правові системи латиноамериканських країн близькі до романської групи континентального права. Проте їх не можна вписати в романо-германський тип правової системи, оскільки конституційне право цих країн формувалося під сильним впливом американського права. Демократична Конституція США стала відправною точкою конституційного розвитку країн Латинської Америки.

Таким чином, латиноамериканське право поєднало в собі дві моделі права — романо-германську (в галузі приватного права) і англо-американську (в галузі публічного права).


4. Основні риси правових систем країн Латинської Америки



Правові системи країн Латинської Америки запозичили у романо-германського типу правової системи таке:

1) основне джерело права — нормативно-правовий акт;

2) поділ права на галузі: цивільне, кримінальне та ін.;

3) кодифікацію галузей права.

Кодифікація права почалася у XIX ст. Цивільні кодекси країн Латинської Америки різною мірою зазнали впливу ЦК Франції. Французький оригінал покладено в основу кодексів Гаїті (1825 p.), Болівії (1830-1975 pp.) Домініканської Республіки (1845-1884 pp.), меншою мірою — Мексики (1870-1884 pp., 1928-1932 pp.). Цивільний кодекс Чилі 1855 p. запозичив низку положень ЦК Франції. У цілому він ґрунтувався на інститутах і категоріях іспанського права. Його творець Андрее Белло використовував також традиційні інститути римського права та ідеї німецького вченого Савіньї. У структурному відношенні чилійський ЦК є більш досконалим, ніж французький, тому він служив зразком для ЦК Еквадора (1860 p.), Колумбії (1873 p.), a також Венесуели (1862 р.) та Уругваю (1868 р.). Результатом оригінальної південноамериканської законотворчості, як і ЦК Чилі, є Цивільний кодекс Аргентини 1867 p. Його основу складає низка джерел: ЦК Франції, чилійський ЦК, іспанські закони, наукові праці французьких та інших авторів, зокрема бразильця Тексейєра де Фрейтаса про кодифікацію і систематизацію права — «consolidation». Зразками для ЦК Бразилії 1916 p. послужили ЦК Франції, Португалії, Італії та особливо Німеччини.

У XX ст. старі кодекси були модернізовані, а іноді замінені новими. Як правило, це відбувалося після прийняття конституцій (наприклад, Конституції Мексики 1917 p.). Більшість старих кодексів «обросло» підзаконними актами;

4) делегована правотворчість (акти урядової влади) як важливе джерело права;

5) розмежування законодавчої компетенції між федерацією та Її суб'єктами у федеративних державах (Аргентина, Бразилія, Венесуела, Мексика). Законодавчою компетенцією наділені суб'єкти федерації з тих питань місцевого значення, що не віднесені до федеральної компетенції;

6) звичай як джерело права другорядного, допоміжного характеру. Проте не у всіх країнах його роль однакова. Наприклад, в Аргентині порівняно з Уругваєм звичаю приділено більше уваги;

7) судовий прецедент, який або слабко визнається, або зовсім не визнається юридичним джерелом права.



Від англо-американського типу правової системи (зокрема, його американської групи) запозичено таке:

1) як конституційний зразок — Конституція США 1787 p. і закріплена в ній республікансько-президентська форма правління. Не всі ознаки американської Конституції знайшли втілення в житті цих держав. Верховенство і вища юридична чинність конституції утвердилися. Проте конституції в багатьох латиноамериканських країнах не стабільні. Наприклад, у Венесуелі за 168 років змінилося двадцять конституцій, у Болівії за 152 роки — двадцять одна;

2) деякі конституційні інститути США. Так, узятий за основу інститут судового контролю за конституційністю законів, доповнений лише низкою специфічних процедур, наприклад, про­цедурою ампаро, характерною для іспанського права;

3) конституційність закону. Як і в США, конституційність закону може перевірятися будь-яким судом;

4) принципи побудови і функціонування американської судової системи, особливо Верховного суду. Водночас американську модель дещо видозмінено з урахуванням національних особливостей.

Отже, дуалізм латиноамериканського права полягає в тому, що у сфері публічного права (насамперед конституційного) за основу взято американську систему, а у сфері приватного права (цивільного та ін.) — романську.

Проте було б невірним вважати правові системи цієї групи країн цілком позбавленими національної самобутності, такими, що ігнорують норми-звичаї. Тексти законів, включаючи й Основний — конституцію, враховують особливості національного державно-правового розвитку, сучасне соціально-економічне становище. У Мексиці, Перу, Гватемалі збережені залишки общинного землеволодіння. Особа, будучи за законом власником землі, фактично виступає представником общини, в інтересах якої відповідно до звичаю використовується земля.

Латиноамериканські правові системи прагнуть до інтеграції одна з одною. Провідна роль у цьому процесі належить Бразилії, яка бореться за створення Латиноамериканської співдруж­ності націй.


5. Загальна характеристика джерел права романо-германської правової сім’ї



Викласти прийняту в романо-германській правовій сім'ї теорію джерел права - нелегка справа|річ|. Концепції римського права з цього питання у наш час|в наші часи| повністю оновлені і не можуть служити загальною|спільною| початковою|вихідною| основою. Правові системи, складові романо-германську сім'ю, численні|багаточисельні|, і кожна з них має свої специфічні в порівнянні з іншими риси|межі|. Більш того|більше того|, навіть в кожній системі національного права це питання вельми|дуже| складне і часто|частенько| спірне. Спосіб, за допомогою якого дається відповідь на це питання, може залежати від галузі права, відносно якої він поставлений; від психології автора; філософських тенденцій, пануючих в даний момент. Закон в широкому сенсі|змісті,рації| слова - це, по-видимому|, в наші дні першорядне|первинне|, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Все ці країни - країни «писаного права». Юристи тут, перш за все|передусім|, звертаються|обертаються| до законодавчих і регламентуючих актів, прийнятим парламентом або урядовими і адміністративними органами. Інші джерела права у світлі цього аналізу займають|позичають,посідають| підлегле і малозначиме місце в порівнянні з класичним джерелом права, що віддається перевазі, - законом.

Проте|однак| це підхід, як би багато про нього не говорили, дуже далекий від реальності. Він міг бути ідеалом правових шкіл, що панували у Франції в XIX столітті|віці|, але|та| ніколи не був повністю прийнятий практикою, а в даний час|нині| і в теорії все більш відкрито|відчинений| визнають, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є|з'являється,являється| фікцією і що разом і|поряд з,поряд із|з законом існують і інші важливі|поважні| джерела права.

Змішувати право і закон і бачити в законі виняткове джерело права - значить|означає| суперечити|перечити| всій романо-германській традиції. Університети, в яких формувалися юридичні концепції, спиралися|обпиралися| на римські закони і використовували їх. З іншого боку, до XIX століття|віку| інтерес до національного закону не виявлявся. Школа природного права, починаючи|розпочинаючи,зачинаючи| з|із| XVII століття|віку|, вимагала, щоб законодавець санкціонував своїм авторитетом справедливі норми, створені доктриною, заснованою на природі і розумі. Але|та|, пропонуючи нову техніку кодифікування, ця школа ніколи не змішувала право і закон і не стверджувала, що вивчення тільки|лише| закону дозволяє дізнатися|упізнати,взнати,пізнати|, що таке право.

Р. Давід підкреслює, що суди і юристи країн романо-германської правової сім'ї в даний час|нині| відчувають себе упевненіше лише тоді, коли вони можуть послатися на один або декілька законів для обгрунтування пропонованого ними рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування|. Іноді|інколи| при зверненні|звертанні,ставленні,обігу| в суд або принесенні скарги в ту або іншу судову інстанцію виникає необхідність вказати, який закон порушений. Все це створює враження, ніби в романо-германській сім'ї право і закони - одне і те ж.

Але|та| для того, щоб зрозуміти дійсний стан речей, необхідно дізнатися|упізнати,взнати,пізнати|, як тлумачаться закони, як на них посилаються, а іноді|інколи| нейтралізують їх дію. Навіть спочатку після|потім| наполеонівського кодифікування судова практика не обмежувалася лише застосуванням|вживанням| тексту закону, але|та| протягом всього XIX століття|віку| її внесок|вклад| в еволюцію права залишався в тіні. Проте|однак| на рубежі нашого століття|віку| роль судової практики стало важко|скрутно| приховувати, бо нові умови зажадали від неї нових, активніших ініціатив. Як сказав голова Касаційного суду Балло-Бопре, судова практика постійно рухалася|сунулася| вперед «за допомогою кодексу, але|та| далі за кодекс», подібно тому, як у давнину прогрес йшов «за допомогою римського права, але|та| далі за римське право».

Таким чином, можна констатувати, що, хоча правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж тільки|лише| закон. Воно не розчинене у владі законодавця; право повинне створюватися спільними зусиллями всіх юристів, всіх тих, хто бере участь в здійсненні правосуддя.

1. Закон

Обставини, які визначили важливу|поважну| роль закону як основного джерела романо-германського, зумовили і можливість|спроможність|, необхідність кодифікування права. Шляхом кодифікування право приводиться|призводиться,наводиться| в систему, виявляється|опиняється| як би пронизаним певними принципами. Кодифікування додає|наділяє| праву визначеність і ясність, значно полегшує його практичне використання і є|з'являється,являється| логічним завершенням розуміння правової норми і права, що склалося в континентальній Європі, в цілому|загалом|. Кодифікування завершує формування романо-германської правової системи як цілісного явления. Особливе значною була при цьому роль французького кодифікування, особливо цивільний|громадянський| кодекс, що зробив значний вплив на процес затвердження принципів буржуазного права в багатьох державах європейського континенту і за його межами. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані конституції, за нормами яких признається вищий юридичний авторитет, що виражається|виказується,висловлюється| і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних|звичних| законов. 

По словах В. Кнаппа, деякі країни відмовилися від судового контролю за конституційністю законів, наприклад Нідерланди, Франція, де цьому сприяли причини історичного порядка. Конституційні закони по значенню порівнянні з|із| роллю міжнародних конвенцій. У деяких конституціях (наприклад, Франції, Нідерландів) закріплений принцип, згодне якому міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів. Деякі закони іменуються кодексами. Спочатку це слово позначало|значило| збірку|збірник|, в якій об'єднані|з'єднані| самі різні закони. Сьогодні слово «кодекс» широке використовується для найменування збірки|збірника| законів, що групують і висловлюють|викладають| в систематизованому виді норми права, що відносяться до однієї певної області. У XIX і XX століттях|віках| кодифікування набуло широке поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї. У більшості країн прийняті і діють цивільні|громадянські| (або цивільні|громадянські| або торгові|торгівельні|), кримінальні|карні|, цивільно-процесуальні, карно-процесуальні|кримінально-процесуальні| і деякі інші кодексы.

Едине виключення|виняток| в Європі - Скандінавські країни. У кожній з них був виданий тільки|лише| один кодекс (наприклад, в Данії - в 1683 році, в Норвегії - в 1687 році, в Швеції - в 1734 році). Серед джерел романо-германського права велика (і все більш зростає) роль підзаконних актів: регламентів, декретів (видаються не парламентом, а іншими державними органами), адміністративних циркулярів і ін. У країнах романо-германської правової сім'ї, у принципі|в принципі|, встановлено|установлено| чітку відмінність між актами нормативними, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, вказуючими|показуючими|, як адміністрація розуміє правову норму і як вона має намір її застосовувати. 

Адміністративні чиновники часто|частенько| знають право лише по службових інструкціях, які вони одержують|отримують,набувають| у формі циркулярів; а найчастіше вони вважають за краще обмежуватися цими інструкціями, щоб не мати неприємностей|прикрощів| від вищестоящого начальства. Що стосується стилю законів, то в країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції: перша полягає в прагненні зробити закони як можна доступними|, друга, навпаки, - в застосуванні|вживанні| при виробленні норми права по можливості найбільш точної технічної мови|язика|, навіть якщо це може зробити право зрозумілим лише фахівцям|спеціалістам|. У всіх країнах є|наявний| прихильники|прибічники| і того і іншого підходів.

2. Звичай

Своєрідне положення|становище| звичаю в системі джерел романо-германського права. Існує концепція соціологічного плану, яка переважаючу|пануючу| роль серед джерел права відводить звичаю, вважає|лічить|, що саме звичай є|з'являється,являється| основою права, визначає способи його застосування|вживання| і розвитку законодавцем, суддями, доктриною. У протилежність вказаній концепції позитивістська школа зводить роль звичаю нанівець; у її уявленні|виставі,представленні| він грає лише найменшу роль в праві, що всесторонньо|всебічно,усебічно| кодифікує і ототожненому з|із| волею законодавця.

Р. Давід відзначає, що звичай не є|з'являється,являється| тим основним і первинним елементом права, як того хоче соціологічна школа. Він лише один з елементів, що дозволяють знайти справедливе рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування|. І в сучасному суспільстві|товаристві| цей елемент далеко не завжди має першорядне|первинне| значення по відношенню до законодавства. Але|та| його роль разом з тим|в той же час| зовсім не така незначна, як вважає|гадає| юридичний позитивизм. Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм. Поняття, які використовує законодавець, також часто|частенько| потребують пояснення з погляду звичаю. Звичай може діяти не тільки|не лише| secundum legem (на додаток до закону), але і praeter legem (окрім|крім| закону), оскільки сучасні юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спертися в своїх міркуваннях на законодавство. В зв'язку з цим звичай praeter legem приречений на вельми|дуже| другорядну роль. Можливі ситуації, коли звичай займає|позичає,посідає| положення|становище| contra (adversus) legem (проти|супроти| закону). У такому разі|в такому разі| роль звичаю, в усякому разі|у всякому разі|, зовні|зовнішньо|, дуже обмежена, навіть якщо він у принципі|в принципі| не заперечується доктриною. Абсолютно|цілком| ясно, що суди не люблять|кохають| виступати|вирушати| проти|супроти| законодавчої влади.

Таким чином, за рідкісними|рідкими| виключеннями|винятками|, звичай втратив|згубив,змарнував,загубив| характер|вдачу| самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують|спогадують,пригадують| лише тоді, коли говорять про тлумачення закону.

3. Судова практика

Щоб судити про важливість присуджень у виробленні права країн романо-германської правової сім'ї, слідує|прямує| і тут остерігати готових формул, які, прагнучи підкреслювати винятковість закону, відмовляються визнавати джерелом права судову практику. 

Подібне відношення|ставлення| до судової практики - найчастіше ознака розриву між теорією і практикою, між університетами і палацами правосуддя. Але|та| на цій підставі не можна робити|чинити| висновок|виведення|, що присудження не є|з'являються,являються| джерелом права. Щоб мати правильне уявлення|виставу,представлення| з даного питання, потрібно не стільки цікавитися формулюваннями різних авторів і доктринальними творами|добутками|, скільки звернути увагу на інший чинник|фактор| - на число різного роду збірок|збірників| і довідників судової практики, що все збільшується. 

Ці збірки|збірники| і довідники пишуться не для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів: вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є|з'являється,являється| у прямому розумінні слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок|збірників| можуть дати уявлення|виставу,представлення| і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах. 

Але|та| судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки|тому що| це, на думку суддів, справа|річ| лише законодавця і урядових або адміністративних властей, уповноважених| на те законодавцем.

Схожість тієї ролі, яку грає судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлено не тільки|не лише| традицією, але також принципами організації, способом підготовки і підбору суддів. У цьому всі країни романо-германської правової сім'ї мають ряд|лаву,низку| характерних|вдача| рис|меж|.

Всюди судова система побудована|споруджена| за ієрархічним принципом. Суперечки|спори| підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим|схильним| по всій території країни. Над ними є|наявний| значно менше число апеляційних суден. Будівля вінчає верховний суд. Це найзагальніша схема, але|та| в її рамках зустрічаються і відмінності|відзнаки|. Наприклад, вельми|дуже| несхожі суди першої інстанції; їх може бути декілька видів залежно від характеру|вдачі| суперечок|спорів|. Окрім|крім| змальованої вище загальної|спільної| судової системи у ряді|в ряді| країн є|наявний| і інші незалежні від неї юрисдикції, наприклад, у Франції, де систему адміністративних суден вінчає Державна рада|порада|. 

Судді в країнах романо-германської сім'ї - це, як правило, юристи, які професійно|професіонально| і постійно займаються судовою діяльністю. Але|та| загальний|спільний| принцип знає і виключення|винятки|. У деяких країнах на певний час на суддівські посади можуть обиратися не юристи (наприклад, сільські кантони|округи| в Швейцарії). Судді звичайно призначаються довічно, і принцип незмінності|незамінності| служить одній з основних гарантій їх незалежності. Але|та| існує і інший порядок|лад|, наприклад, в Швейцарії судді Федерального суду обираються на 6 років Союзними зборами|зібраннями|. Вони можуть бути переобрані, що часто і відбувається|походить|. 

Звернемо увагу ще на один елемент - стиль присуджень. Хоча присудження в країнах романо-германської сім'ї схожі в тому, що повинні бути мотивовані, стиль, в якому вони складаються, відрізняється від країни до стране. В деяких країнах (Франція, Нідерланди, Бельгія і ін.) використовується французька техніка - присудження, стисле в одній фразі, вважається|лічиться| тут тим досконало, чим воно коротше і витриманіше|. У інших країнах, таких, як ФРН, Швейцарія, Швеція, Греція, Італія, присудження часто містять|утримують| посилання|заслання| на попередні рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування| або на доктринальні твори|добутки|.

Розглянемо|розгледимо| тепер питання, допустима або неприпустима|недопустимо| особлива думка суддів, що залишилися в меншості|меншості|. Цей інститут знаходить|находить| розташування багатьох країн романо-германської правової сім'ї, зокрема країн Латинської Америки. У Європі можливість|спроможність| особливої думки забезпечується письмовим характером|вдачею| процесу - в цьому випадку, голосування особи|обличчя,лиця|, що залишилася в меншості|меншості|, буде відображено|відбито| в протоколі, але|та| не одержить|отримає,набуде| розголоси. На противагу цьому у ФРН закон 1970 роки надав суддям Федерального конституційного суду право зрадити гласності їх особливу думку, що розходиться з думкою більшості, що ухвалила рішення. Як виняток із|із| загального|спільного| принципу в особливих випадках може бути встановлена|установлена| обов'язок судді слідувати|прямувати| певному прецеденту або лінії, встановленій|установленій| прецедентами. Наприклад, у ФРН такий авторитет доданий|наділений| рішенням|розв'язанням,вирішенням,розв'язуванням| Федерального конституційного суду. 

4. Доктрина

Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германській правовій сім'ї; саме в університетах були головним чином вироблені в період XIII-XIX століть|віків| основні принципи права. І лише недавно|нещодавно| з|із| перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини була замінена першістю закону. 

Оскільки ця зміна відбулася порівняно недавно, а також якщо врахувати, що закон на практиці - це не те, що закон в теорії, то з урахуванням|з врахуванням| цих двох чинників|факторів| можна встановити справжнє значення доктрини всупереч спрощеним формулам, що часто зустрічаються, згодне яким вона не є|з'являється,являється| джерелом права.


6.  Відмінності романо-германської системи в ієрархії джерел права



У різних системах закон, звичай, судова практика, доктрина, справедливість мають різне значення. Одна система носить релігійний характер|вдачу|, і ніякий|жоден| законодавець не може змінювати|зраджувати| норми такого права. У інших країнах закони - це лише модель, порушення якої вважають|лічать| природним, якщо того вимагає звичай. Де-небудь ще присудженню надається значення, що виходить за рамки даного процесу. Використання загальних|спільних| принципів і формул також може в деяких правових системах служити для того, щоб поправити в ту або іншу сторону формальну норму діючого права. 

Проте докладніше вивчення "канонічних" джерел права в системах загального|спільного| і романо-германського права дозволить нам одержати|отримати,набути| важливу|поважну| інформацію про функціонування правових інститутів в різних країнах. 

У романо-германському праві нові норми приймаються на основі дедукції з|із| вже існуючих законів (конституцій, кодексів, простих законів, регламентів і декретів). Тут на перший план висунуті норми права, які розглядаються|розглядуються| як норми поведінки, що відповідають вимогам справедливості і моралі. Визначити, якими ж повинні бути ці норми, - ось|от| основне завдання|задача| юридичної науки. Поглинена цим завданням|задачею|, доктрина у меншій мірі цікавиться питаннями управління, відправлення правосуддя і застосуванням|вживанням| прав (цим займаються юристи-практики). 

Через історичні причини право виступає|вирушає| тут перш за все|передусім| як засіб регулювання відносин між громадянами. Інші ж галузі права були розроблені набагато пізніше і менш досконалі в порівнянні з цивільним|громадянським| правом, яке і залишається основою романо-германської юридичної науки. 

Яскравим прикладом|зразком|, що ілюструє пануючу роль закону в континентальній Європі, з'явилися знамениті les cinq codes (п'ять кодексів): Code Civil (його часто називають Code Napoleon) 1804 р., Code de Procedure Civil 1806 р., Сode de Commerce 1807 р., Code d'instruction Criminelle 1808 р. і Code Penal 1810 р. Законодавці епохи Французької революції, займаючись загальним|спільним| кодифікуванням законів, зібрали|повизбирували| і узагальнили величезний фактичний матеріал, через що les cinq codes (перш за все|передусім| Цивільний|громадянський| кодекс) набули широке поширення. Крім того, сильні позиції Цивільного|громадянського| кодексу в багатьох країнах були обумовлені також тим, що він з'явився вдалим|успішним| компромісом між різними правовими джерелами романо-германського права. Les cinq codes - це перші великі зведення|склепіння,зводи| законів індивідуалістично-демократичного характеру|вдачі|, що кодифікують результати всіх соціальних процесів буржуазно-демократичної революції. Іншим не менш важливим|поважним| їх перевагою було те, що вони з'явилися вдалим|успішним| компромісом між абстрактністю і точністю права, з одного боку, і конкретикою і наочністю|наглядністю| правових норм - з|із| іншою. Les cinq codes навіть сьогодні служать основою не тільки|не лише| французької правової системи, але і правових систем країн, що прийняли колись наполеонівські кодекси. 

Отже, закон в широкому сенсі|змісті,рації| слова - це, по видимому, в наші дні першорядне|первинне|, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Все ці країни - країни "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристи тут звертаються|обертаються| перш за все|передусім| до законодавчих і регламентуючих актів, прийнятим парламентом або урядовими і адміністративними органами. Завдання|задачу| юристів бачать головним чином в тому, щоб за допомогою різних способів тлумачення знайти рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування|, яке у кожному конкретному випадку відповідає волі законодавця. Інші джерела права у світлі цього аналізу займають|позичають,посідають| підлегле і менше місце в порівнянні з класичним джерелом права, що віддається перевазі, - законом. 

Через весе сказане, в романо-германській правовій системі стає очевидним, що судді в ухваленні|прийнятті,прийманні| рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування| відводиться другорядна роль. Дії судді тут краще всього визначені терміном "підпорядкування|підкорення| закону, тобто його завдання|задача| зводиться до пошуку і застосування|вживання| тієї правової норми, яка найкращим чином описує спірну ситуацію.


Список використаних джерел



		Давид Р. Основные правовые системы современности – М.: Международные отношения, 1992 г.

		Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997

		Дмітрієв А.Ш. Шепель А.О. Порівняльне правознавство. Київ, «Юстініан», 2003.

		Загрядский Г.В. Правовые системы современности. М., 1995.

		О.І. Харитонова, Є.О. Харитонов. Порівняльне право Європи. Посібник. Харків, «Одісей», 2002 

		Порівняльне правознавство. За ред. к.ю.н. доцента В.Д. Ткаченка. Харків, «Право», 2003.

		Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993

		Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности).Учебник.Москва.:Юристъ, 2000

		Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996 

		Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995

		 http://www.refine.org.ua

	







25