Адвокат в гражданском процессе 3

Адвокат в гражданском процессе



Введение

Современный человек постоянно сталкивается с ситуациями, в которых ему необходимо руководствоваться теми или иными правовыми предписаниями, то есть законодательно закрепленными  общеобязательными правилами поведения. От их знания и, что более важно, правильного понимания зависит полнота использования индивидом предоставленных ему как члену человеческого сообщества, гражданину государства и так далее прав и свобод, а также должное выполнение возложенных на него обязанностей. Вместе с тем, на сегодняшний день правовая система любого государства включает в себя огромное число норм, различающихся, в частности  по юридической силе, сфере применения, механизму реализации, что требует наличие у человека, стремящегося ими руководствоваться, адекватных правовых знаний. Как следствие, у лица, такими знаниями не обладающего, возникает потребность обратиться к соответствующему специалисту, который сможет ему помочь разобраться  в нормативно-правовом массиве. Отсюда возникает  понятие «квалифицированная юридическая помощь», право на получение которой должно быть обеспечено любому лицу, в ней нуждающемуся.  Субъектом, обязанным обеспечить получение такой помощи, является государство как лицо, установившее соответствующие правовые предписания и запреты. Вышеописанный подход нашел свое отражение в действующей Конституции РФ, в части 1 ст.48, которой закреплено, что в Российской Федерации каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи. Механизм реализации указанного положения Конституции РФ включает в себя создание институтов, посредством которых любое лицо сможет удовлетворить свою потребность в получении необходимой юридической помощи. В Российской Федерации центральное место в системе таких институтов занимает адвокатура. 

По тому, какой хочет видеть адвокатуру государство можно увереннее всего судить о нем самом. Например, демократическое правовое государство заинтересованно:

 во-первых -  в том, чтобы адвокатура обеспечивала каждому гарантированное право на получение квалифицированной юридической помощи, 

во-вторых - чтобы со своих доходов адвокаты, как и все остальные граждане исправно уплачивали налоги.

При реформировании адвокатуры нельзя не учитывать реальное состояние общества, социальную структуру населения. 

В данном случае следует сказать, что велико отличие нашей адвокатуры от западной.

Там адвокатура – главным образом консультационная, так сказать сопровождающая. Работодатель западного адвоката – частные собственники и коммерческие структуры – обеспечивают ему устойчивый, гарантированный заработок, ибо обслуживаются им постоянно. Судебные дела идут к этой консультационной работе как бы в нагрузку, и участие в них адвокатов в подавляющем большинстве случаев финансируется государством. 

У нас адвокатура – почти сплошь судебная и будет оставаться преимущественно такой еще длительное время без особой надежды на достойную оплату. Основной клиент  – работодатель отечественного адвоката – простой россиянин. Если тяжело приходиться рядовому гражданину, не может быть хорошо рядовому адвокату – лежащая на поверхности истина почему-то не доступна нашему правительству. Однако с возникновением рынка постепенно происходит расслоение и среди адвокатов появились так называемые,  бизнес - адвокаты, специализирующиеся на оказании помощи предпринимательским кругам, что стало приносить им приличные доходы. Пока их немного и концентрируются в основном в Москве, Питере и крупных региональных центрах, но постепенно их число будет увеличиваться вместе с формированием среднего класса в нашей стране.

Отдельно, думается, следует остановиться на действующем законодательстве об адвокатуре, которое включает в себя Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. Совершенно ясно,  что действующий закон устарел, а новый никак принять не удается. Закон об адвокатуре – это объект столкновения самых различных интересов. То есть существуют  несовпадающие интересы адвокатов  и интересы некоторых категорий граждан – их клиентов. Не составляют однородной массы и сами адвокаты – интересы разняться и внутри адвокатской корпорации. Остро конфликтны взгляды традиционных и новых, параллельных коллегий.

Из изложенного следует, что проблем в данной области достаточно много и вопрос о том, какой быть адвокатуре значим как для государства, так и для рядового гражданина.

Заканчивая юридический факультет и обладая определенным багажом нормативно-правовых знаний, следует четко понимать, как и в каком направлении их применить. Думается, что оказание квалифицированной юридической помощи  - это одно из приоритетных направлений деятельности начинающего юриста – молодого специалиста. Поэтому институт адвокатуры сложный и противоречивый в настоящее время представляет для меня интерес. Этим можно и объяснить выбор мною данной темы. 

 

1. История становления и развития адвокатуры Российской Федерации

В моем понимании, адвокатура является важнейшим институтом правовой системы любого государства. В настоящее время в  России поиск приемлемых прогрессивных форм и методов адвокатской деятельности происходит в условиях проведения  непоследовательных социально-экономических и правовых реформ, значительного роста преступности, в том числе организованной, и слияния в отдельных случаях властных и криминогенных структур, а также полного отсутствия современного массива законодательства об адвокатуре.

За последний  период построения нового государственного устройства в Российской Федерации и выбора новых политический идеологий,  законодательство о судах, прокуратуре, милиции, органах государственной безопасности, претерпело неоднократные изменения. Только адвокатура существует по-прежнему на основании ни в чем не измененного Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года. Что, разумеется, нельзя назвать положительным моментом. Подготовка и принятие нового закона об адвокатуре необоснованно затянулась. 

Можно долго рассуждать на тему  почему именно законодательство об адвокатуре, которое, как кажется, должно в первую очередь отразить элементы демократизации общества и переход от административно-бюрократической централизованной системы построения правоохранительных органов к системе, способной наиболее быстро и адекватно защищать интересы собственников средств производства, права и свободы всех членов общества, осталось в неизменном виде. Одним из положительных следствий до сих пор неопределенного места, роли и значения адвокатуры в современном российском государстве является наличие интереса как специалистов, так и общественности, к истории развития института адвокатуры в России, в том числе, и к истории формирования и деятельности отдельных коллегий адвокатов.

По мнению М. Винавера появление адвокатуры в европейских государствах, совпадает с возникновением борьбы между средневековым укладом жизни и новой централистической государственной идеей. При этом адвокаты являлись неким наследием римских юристов, и появились при становлении правовых систем западноевропейских государств под влиянием концепции римского права.

Что касается России,  то с момента принятия Соборного уложения 1649 г., при рассмотрении гражданских и части уголовных дел в состязательном процессе (суде), появился институт представительства сторон. Функции прообраза адвокатов в большинстве своем выполняли государственные служащие невысокого ранга в свободное время или находящиеся в отставке.В обиходном русском языке такие представители получили название "ходатаев по делам".

Вплоть до знаменитой судебной реформы 1864 г., осуществленной Александром II, адвокатуры, в понимании близком к сегодняшнему, в России не существовало. И это несмотря на то, что в западноевропейских государствах институт адвокатуры не только сформировался, но и получил законодательное оформление своего статуса гораздо ранее. 

Российские императоры, начиная с Петра I страдающие болезненной любовью ко всему западному, с одинаковым недоверием относились к возможности заимствования опыта построения адвокатуры и насаждения такового в России. До эпохи Николая I в Российской империи правотворительная и правоприменительная инстанции исходили из представления Екатерины II об адвокатах как о людях, способных одинаково "поддерживать то ложь, то справедливость, то несправедливость". Николай II, когда ему намекнули о необходимости введения адвокатуры в России, воскликнул: "Адвокаты погубили Францию. Нет, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты; проживет и без них".

Адвокаты, которые в соответствии с Разделом IX "О лицах, состоящих при судебных местах" Учреждения судебных установлений (1864 г.), именовались присяжными поверенными и частными поверенными, оформились как отдельная категория лиц, обладающих процессуальными правами, именно с момента принятия данного акта. Особенно велика была роль адвокатов в уголовном процессе. Многие из них смело и результативно выступали на политических процессах.

Адвокаты подразделялись на две группы: присяжных поверенных - корпорацию, дававших профессиональную присягу адвокатов - и частных поверенных, занимавшихся адвокатской практикой индивидуально. Профессиональные объединения присяжных поверенных организовывались по территориальному признаку, принадлежности к тому или иному органу судебной власти. Совет и Общее собрание являлись органами самоуправления.

В отличии от присяжных поверенных, имевших право выступать в любом суде Российской империи, частные поверенные могли выступать только в судах, выдавших им такое разрешение. Работа адвоката заключалась в ведении тяжб и выступлениях перед судом и подготовке документов по уголовным и гражданским делам. 

Контрреформы 1874 г. существенно ослабили адвокатуру. В конце прошлого века применительно к адвокатуре стал использоваться новый термин - "сословие", что означало сообщество юристов, "объединенных образованием и поведением и исполняющих специфическую общественную функцию". Однако о сословии относительно адвокатуры можно было говорить в отношении только адвокатуры Санкт-Петербурга, Москвы и Харькова. В других регионах фактически адвокатура не возникла - были лишь отдельные адвокаты, но никак не "сообщества профессионалов".

В 1889 г. правительство ограничило поступление евреев в коллегии адвокатов, и они могли, таким образом, практиковать только в качестве помощников, частных поверенных или стряпчих. Женщины вообще не допускались к юридической практике в России до Февральской революции 1917 г. Реформы 1864 г. не мешали женщинам стать присяжными поверенными, но им запрещалось посещать лекции по праву в университете. 

Сразу после падения старого режима были отменены все ограничения на прием евреев, а 1 июня 1917 года Временное правительство приняло закон, позволяющий заниматься адвокатской практикой женщинам.

Смена политической власти в России привела к изменению направления развития адвокатуры. Марксистская теория порвала с вековой традицией, согласно которой на правовую систему налагались этические ограничения. Право стало истолковываться как продолжение политической власти, а правовые институты становились инструментами, которые пролетариат использовал так, как он считал нужным.

24 ноября 1917 года был принят Декрет № 1 о Суде, который упразднял адвокатуру, прокуратуру, отделы уголовных расследований и практически всю судебную систему. И если большинство юридических учреждений должно было быстро реорганизоваться на революционных началах, то адвокатской корпорации законодательство замены не предусматривало.

Однако то, что адвокатура была лишена официального статуса, не остановило деятельность защитников. Например, общее собрание московских адвокатов постановило продолжать деятельность на основе законодательства 1864 г.

Необходимо отметить, что согласно ст. 3 Декрета № 1 о Суде, в роли обвинителей и защитников допускались "все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами".

Такое положение просуществовало до принятия 7 марта 1918 года Декрета № 2 "о Суде". Этот декрет ограничил круг лиц, выполняющих функцию защиты. Он предписывал создание при местных Советах коллегий правозащитников, создавались которые крайне медленно. 

В том же 1918 году Совнарком издал декрет, предписывающий местным властям образовать единую, организованную корпорацию защитников в рамках субсидируемых государством коллегий правозаступников. Таким образом, разорвалась связь материального свойства между адвокатом и его клиентом. Однако остался нерешенным вопрос о том, каким образом полностью содержащийся на окладах адвокатский корпус будет финансироваться из и без того скудной государственной казны.

В ноябре 1918 года ВЦИК принял Положение "О народном суде", которое заменило существовавшие законы о судах и адвокатуре. Коллегии правозащитников заменялись коллегиями с еще более неудобоваримым названием - коллегия обвинителей, защитников и представителей сторон в гражданском процессе. Члены новых коллегий становились государственными служащими на окладе, назначаемыми местными советами, причем размер окладов приравнивался к размерам судей народных судов. Клиенты должны были вносить плату за услуги на счет Комиссариата юстиции, из бюджета которого предполагалось выплачивать зарплату.

Закон запрещал гражданам обращаться за юридической помощью к адвокату лично. Необходимые прошения и по уголовным и по гражданским делам должны были направляться руководству коллегии или в суд, и тогда эти инстанции назначали адвокатов. Таким образом, государство приобретало возможность влиять на дело еще до рассмотрения его в суде. О саморегулировании коллегий в законе не упоминалось.

С конца 1918 года защитника, за редким исключением, перестали допускать к участию в предварительном следствии. Если по Декрету № 2 о Суде присутствие адвоката разрешалось на слушаниях всех уголовных дел в народных судах, то по Положению "О народном суде" 1918 года судьи имели право не допускать защитника в суд с целью представления интересов клиента, за исключением небольшого числа случаев, когда присутствовал государственный обвинитель или когда дело рассматривалось судом в составе 6 заседателей.

В июне 1920 года Третий всероссийский съезд работников юстиции утвердил план привлечения адвокатов к трудовой повинности. Вместо коллегии обвинителей и защитников была введена система, в соответствии с которой юристы, работавшие в частных или государственных учреждениях, периодически привлекались к ведению дел на основе обязательной трудовой повинности. 

Ничтожное число консультантов, работавших в местных отделах юстиции, не могло удовлетворить потребности населения, что привело к распространению подпольной адвокатской практики.

Новый закон об адвокатуре, вышедший к середине лета 1922 года, предусматривал возрождения института защитника в каждой губернии. Обязанность надзора возлагалась на суды и прокуратуру, куда без промедления должны были высылаться стенограммы всех заседаний коллегий. Делами губернских коллегий должен был руководить президиум, избираемый на определенный период общим собранием. За государственными органами закреплялось право исключать адвокатов из членов коллегии. Целесообразность формирования коллегий защитников по админимтративно-территоральному принципу деления территории государства обсуждается вплоть до настоящего времени. 

Именно на основании этого закона, поставившего точку в метаниях нового режима от отмены всех судебных органов до организации полновластных судебных трибуналов без всякого права на судебную защиту и обжалование, и была создана организационная структура, которую можно назвать право предшественником Московской областной коллегии адвокатов. 

8 октября 1922 года в одной из аудиторий Московского Университета состоялось первое собрание членов коллегии защитников Московской губернии.

По мнению историков, значительное большинство членов новых коллегий были так называемыми буржуазными специалистами - членами профессиональной корпорации, получившими образование при царском режиме. Цифры за 1923 год свидетельствуют, что приблизительно 75% всех вступивших в коллегии получили высшее юридическое образование в царских учебных заведениях. К сожалению, нам не удалось найти источники, подтверждающие или опровергающие верность данных цифр для состава коллегии защитников Московской губернии.

14 января 1929 года в связи с введением нового административно -территориального деления Московская губерния была переименована в Московскую область. Коллегия вместо губернской стала именоваться Московской областной коллегией защитников. А в августе 1936 года произошло окончательное разделение Московской областной и городской коллегий.

Начиная с 1929 года  Московская областная коллегия адвокатов (сокращенно - МОКА), пополняя свои ряды за счет юристов-профессионалов высшей квалификации, стала обретать те черты организации и деятельности, которые свойственны ей на сегодняшний день. 

В конце 1938 года, через 9 месяцев после того, как в результате начавшейся чистки были произведены замены в руководстве, Наркомюст СССР выпустил директиву "О работе коллегий защитников", ознаменовавшую начало кампании по окончательной трансформации адвокатуры в верноподданническое советское учреждение.

Новое Положение об адвокатуре 1939 года являлось моделью для всех последующих законов об адвокатуре. Самостоятельность адвокатских коллективов теперь считалась "вредной" для общества и их предполагалось распустить. Адвокатские услуги отныне должны были оказываться через местные юридические консультации, административно подчиненные Президиуму коллегии адвокатов. Президиум наделялся правом определять местонахождение и состав консультаций, а также назначать заведующих. Заведующие, отчитывающиеся непосредственно перед Президиумом, а не перед членами консультации, контролировали профессиональную деятельность адвокатов. Они также распределяли нагрузку среди адвокатов и устанавливали размер оплаты, пока не были определены твердые тарифы. При этом местонахождение большинства консультаций, определялось Президиумом коллегии по адресу суда, в котором члены консультации осуществляли деятельность по защите прав граждан.

Положение 1939 года подвело итог длительным спорам о взаимоотношениях между адвокатами и юрисконсультами. Было запрещено сочетать работу в государственных учреждениях на полную ставку с работой в адвокатуре, что вынудило адвокатов выбирать между работой в госсекторе и работой в адвокатуре.

Контроль за деятельностью адвокатуры со стороны государственных органов был передан Наркомату юстиции СССР, республиканским Наркоматам юстиции и региональным управлениям Наркомюста. Помимо осуществления надзорных функций и роли последней инстанции при решении вопросов состава и профессиональной дисциплины эти органы периодически издавали обязательные, к исполнению коллегиями адвокатов, директивы.

В 50-е годы роль адвокатов в уголовном и гражданском судопроизводстве уже не подвергалась никакому сомнению. Их "терпели" даже в кассационном суде, хотя большинство случаев ходатайства адвокатов и их кассационные жалобы на этом уровне не удовлетворялись судом. Типичное объяснение роли адвоката защиты в суде было следующим: "Защитник, так же как и прокурор, разъясняет в ходе судебного разбирательства общественно-политическое значение дела, подвергает анализу и оценке полученные доказательства в суде, дает юридическую оценку установленным фактам, характеризует личность обвиняемого и высказывает свое понимание меры преступления или призывает к оправданию обвиняемого. То же самое и в гражданском деле".

В последующие десятилетия были приняты новые законы об адвокатуре. В начале 60-х годов общесоюзное Положение об адвокатуре СССР 1939 года было заменено республиканскими законами. Так, 25 июля 1962 года был принят Закон РСФСР "Об Адвокатуре", в котором пересматривалась часть закона 1939 года. Однако это был не реформаторский закон, поскольку Министерству юстиции, а когда оно было распущено, юридическим комиссиям, исполкомам и местным советам вменялось в обязанность осуществлять "общее руководство коллегиями адвокатов". Сюда включались вопросы шкалы ставок и установления сроков стажировки.

После принятия Конституции 1977 года на сессии ВС СССР 30 ноября 1979 года был принят общесоюзный Закон об адвокатуре. Соответственно были введены в действие более подробные законы об адвокатуре на уровне союзных республик. В Российской Федерации Положение об адвокатуре РСФСР было утверждено на сессии ВС РСФСР Законом от 20 ноября 1980 года.

На основании этого нормативного акта адвокатура действует до настоящего времени. В соответствии с ним, организационно адвокатура построена по коллегиям. В соответствии со ст. 3 главы 2 Положения об адвокатуре РСФСР "коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью". Это значит, что адвокатура сегодня представляет собой децентрализованную систему самоуправляющихся общественных организаций - коллегий адвокатов.

В целом же история адвокатуры в России, безусловно, должна найти свое отражение в новом законе об адвокатуре. Все же думается, что будут учтены такие прогрессивные моменты как самоуправление адвокатских коллегий, отсутствие подчинения коллегии и конкретного адвоката ничему и никому кроме закона и кодекса адвокатской этики, отсутствие административно-территориального признака в деятельности адвоката, отсутствие необходимости учета, приписки и т.п. к конкретному судебному органу.


2. Соотношение понятий «Адвокат», «Представитель» и «Защитник»

Юридическая сущность представителя в гражданском процессе заключается в юридических действиях, совершаемых от имени и в интересах представляемого (стороны, третьего лица, других лиц, участвующих в деле).

Отношения между представляемым и представителем регулируются нормами гражданского, арбитражного, семейного, трудового и административного законодательства.

Представительство в суде  - правоотношение, в силу которого одно лицо совершает процессуальные действия в пределах представленных ему полномочий от имени и в интересах представляемого, вследствие чего непосредственно у последнего возникают права и обязанности.

Судебный представитель – это дееспособное лицо, которое совершает процессуальные действия в пределах предоставленных ему полномочий от имени и в интересах представляемого.

Судебный представитель своими действиями осуществляет в гражданском процессе процессуальные права и обязанности представляемого лица, вследствие чего права и обязанности возникают непосредственно у представляемого.

Прежде чем говорить о соотношениях выше названных понятий, необходимо рассмотреть отправные положения, на которых базируется институт адвокатуры во всем мире.

Адвокатура – это институт гражданского общества. Главная цель, ради которой она создается, это защищать частных лиц в правовом споре с государством. Поэтому адвокат – независимый юрист, практикующий индивидуально или в кооперации со своими коллегами и существующий на гонорары своих клиентов.

Адвокатская деятельность основывается на особых, доверительных, скрытых от постороннего глаза отношениях адвоката и клиента, охраняемых не только законом, но и нормами профессиональной морали. В то же время эти отношения обладают повышенной уязвимостью для злоупотреблений как со стороны недобросовестных адвокатов, так и со стороны недобросовестных клиентов. В связи со специфичностью адвокатской деятельности она протекает в рамках и находится под контролем самоуправляемых профессиональных адвокатов.

Профессиональный долг каждого адвоката – участвовать в оказании  юридической помощи всем желающим ее получить.

Юридическая помощь представителям социально незащищенных слоев населения финансируется государством. Обязанность профессиональных ассоциаций адвокатов – обеспечивать проведение уголовной защиты по назначению.

При этом в международной практике коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, о которых говориться в ст.30 Конституции РФ. Вхождение в состав коллегии означает принадлежность к особому профессиональному правозаступному сообществу, приобретение специального статуса как необходимого условия допуска к адвокатской деятельности и одновременно гарантии правовой защищенности  граждан.

Российское законодательство об адвокатуре прямо закрепляет в качестве ее основной задачи оказание юридической помощи гражданам и организациям. В ст.19 Положения об адвокатуре содержится перечень видов юридической помощи, оказываемой адвокатом. Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод, что юридическая помощь адвоката включает в себя два основных направления:

-судебное представительство;

-консультирование и разъяснение законодательства.

 Вместе с тем необходимо отметить, что перечень, содержащийся в статье 19 Положения об адвокатуре, не является исчерпывающим и определяется в первую очередь потребностями нуждающихся в юридической помощи лиц.

При этом, юридическая помощь, оказание которой в соответствии с законом как установили ранее, должна быть квалифицированной. Государство, гарантирующее ее получение, может на законодательном уровне установить лишь объективные критерии, позволяющие отнести юридическую помощь адвоката к такой категории. В частности, указанные критерии находят свое выражение в тех законодательно установленных требованиях, только при соблюдении которых лицо может приобрести статус адвоката. Так в ст.11 Положения об адвокатуре закреплено, что членами коллегии адвокатов, имеют право стать лица, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет, а в случае отсутствия необходимого практического опыта условием приобретения статуса адвоката является прохождения специальной стажировки.

Законопроект вводит иную модель организации адвокатского сообщества, кстати, практически такую же, какая существует сегодня у нотариусов. В субъекте РФ высшим органом самоуправления адвокатского сообщества будет ежегодное собрание адвокатов, а на общероссийском уровне - съезд адвокатов РФ. Постоянно действующими органами станут соответственно адвокатские палаты субъектов РФ (в каждом только одна) и Федеральная палата адвокатов. Таким образом, управление деятельностью адвокатов будет осуществляться органом, представляющим собой нечто среднее между общественным объединением и профсоюзом. В то же время, довольно сомнительно, что существующие в настоящее время государственные коллегии адвокатов «без боя» отдадут возможность оказывать влияние на адвокатскую деятельность. Министерство юстиции РФ будет вести федеральный реестр адвокатов, а его территориальные органы - реестр адвокатов субъекта РФ. Адвокаты, согласно законопроекту, вправе любым способом организовать свою деятельность. Могут практиковать индивидуально, открывая адвокатские кабинеты, а могут объединяться в адвокатские бюро. При этом от них требуется лишь одно - уведомить об этом орган адвокатского сообщества (адвокатскую палату). Сама же адвокатская деятельность, как гласит законопроект, осуществляется адвокатом на всей территории России без какого-то дополнительного разрешения. Стать адвокатом тоже довольно легко. Для этого лишь нужно обладать высшим юридическим образованием, иметь стаж работы по юридической специальности не меньше двух лет либо пройти стажировку в адвокатском кабинете или бюро, наконец, не совершать порочащих поступков. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации после сдачи квалификационного экзамена (впрочем, юристам, проработавшим не менее 15 лет или имеющим ученую степень по юридической специальности либо почетное звание "Заслуженный юрист Российской Федерации", можно не сдавать экзамен). Как только будет принято решение о присвоении статуса адвоката, квалификационная коллегия уведомит орган юстиции, который выдаст новому адвокату свидетельство о внесении в Реестр адвокатов. Это свидетельство и является единственным документом, подтверждающим статус и полномочия адвоката. Причем Реестр подлежит опубликованию в СМИ не реже двух раз в год. Адвокатская деятельность может быть приостановлена в случае избрания адвоката в законодательный орган государственной власти или орган местного самоуправления, а также в случае его назначения на должность в органы госвласти или органы местного самоуправления. Если адвокат призывается на военную службу, его деятельность также приостанавливается. Решение о приостановлении статуса адвоката будет принимать квалификационная комиссия, присвоившая данному лицу этот статус. Министерство юстиции РФ, если оно располагает данными, являющимися основанием для прекращения статуса адвоката, направляет в квалификационную комиссию представления о лишении данного адвоката соответствующего статуса. (думается, что положение законопроекта, предоставляющее квалификационной комиссии право лишать адвоката статуса, противоречит здравому смыслу; квалификационная комиссия должна принимать экзамен у претендентов, а лишение статуса целесообразнее передать в полномочия палаты, причем с возможностью обжалования решения как самим адвокатом, так и Минюстом). Если квалификационная комиссия не прекратит статус адвоката данного лица, Минюст или его территориальный орган может направить представление в соответствующую адвокатскую палату субъекта РФ. Если решение не будет принято в месячный срок, орган юстиции, направивший представление, вправе прекратить статус адвоката. Данное решение может быть обжаловано в суде. В законопроекте определено, что адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении своей профессиональной деятельности. Уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только по решению прокурора с согласия суда. Следствие по возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры. Данные положения нельзя оценить однозначно: с одной стороны, создаются необходимые гарантии деятельности адвокатов; с другой стороны, законопроект, снижая требования к претендентам на получение адвокатского статуса, дает широкие возможности для различных злоупотреблений.

Вернемся к действующему законодательству. 

Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на участие в судопроизводстве, статуса адвоката, является удостоверение, выданное уполномоченным органом и подписанное уполномоченным лицом. На сегодняшний день таким уполномоченным органом является Президиум соответствующей коллегии адвокатов, а уполномоченным лицом – Председатель президиума коллегии адвокатов.

Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на участие в судопроизводстве, по общему правилу является ордер юридической консультации. В ордере указывается наименование коллегии адвокатов, наименование (номер) юридической консультации, номер ордера, фамилия и инициалы адвоката, какое дело и в каком суде он должен вести. (ГПК РСФСР и АПК РФ содержит указания на то, что полномочия адвоката должны быть удостоверены исключительно ордером.).

Определившись с документальным подтверждение полномочий адвоката, остановимся  на вопросе об их объеме. В соответствии со сложившейся законодательной практикой  адвокату как судебному представителю представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода,  носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном процессе, необходимо отметить, что он относится к числу дискуссионных.

В зависимости от основания возникновения представительства в суде следует различать следующие его виды:

добровольное

законное

представительство на основании уставов, положений.

Законное представительство, согласно ст.48 ГПК осуществляется:

- родителями, усыновителями, опекунами и попечителями для защиты личных и имущественных прав и интересов граждан: недееспособных, не обладающих полной дееспособностью или признанных ограниченно дееспособными.

- опекунами, назначенными для охраны имущества безвестно отсутствующего, по делам, которых должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим.

- опекунами, назначенными для охраны и управления наследственным имуществом, по делам, в которых должен участвовать наследник, если наследство еще никем не принято.

Представительство на основании уставов, положений и по другим специальным основаниям:

- представительство единоличных органов юридических лиц, участвующих в деле в качестве сторон или третьих лиц,

- представительство вышестоящих органов за объединяемые ими нижестоящие организации,

- другие случаи представительства, основанного на специальном законе, например, Консульский Устав, 

- общественное представительство, осуществляемое общественными организациями, например профсоюзами.

Юридические лица представляют иски и отвечают по ним через установленные законом или уставом органы. Орган юридического лица может вести дело в суде непосредственно, если он является единоличным. В качестве единоличного органа может выступить, например, руководитель.

Руководитель действует от имени представляемого без доверенности, представляя его во всех учреждениях и организациях.

Если орган юридического лица является коллегиальным, то полномочия на ведение дела выдаются одному из членов этой коллегии в форме протокольного постановления. В данном случае член коллегии выступает в качестве добровольного представителя, полномочия которого определяются коллегией.

Добровольное представительство, о котором и пойдет речь ниже,  возникает на основании договора поручения или трудового договора, по которому представляемый поручает другому лицу ведение своего дела в суде. Этим договором определяются отношения между представляемым и представителем.

Что касается адвокатуры, то она в известной мере призвана выступать в роли гаранта соблюдения субъективных прав граждан и организаций как в гражданском, так и в арбитражном судопроизводстве. Адвокат указан в числе лиц, которые могут выступать в качестве представителей стороны или третьего лица в суде (ст. 44 ГПК РСФСР, ст. 50 АПК РФ).

В гражданском и арбитражном процессе целью такого представительства является оказание юридической помощи и защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Судебное представительство является одной из специфических разновидностей общегражданского представительства. Отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК и АПК, отношения же между представителем и представляемым - нормами ГК РФ.

Количество представителей для участия в деле законом не ограничено. Для иллюстрации сошлемся на одно судебное дело 

Дело №2/15-68. Архив суда г.Москвы.

Т. обратилась в Кунцевский межмуниципальный (районный) суд г. Москвы с иском к О. о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что в кассационной жалобе О. на решение Таганского межмуниципального (районного) суда г. Москвы он обвинил ее в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности и назвал ее утверждения по иску "бредовыми", что порочит ее честь, достоинство и деловую репутацию. Интересы ответчика О., который покинул зал судебного заседания, представлял в судебном заседании по доверенности К. Последний заявил письменное ходатайство об отложении дела в связи с желанием его доверителя, ответчика по делу, пригласить еще и адвоката для участия в судебном разбирательстве. Суд отклонил просьбу К., мотивируя тем, что дело приняло затяжной характер, и рассмотрел иск по существу, обратив решение к немедленному исполнению. Отменяя решение суда по кассационной жалобе и кассационному протесту, судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда правильно указала, что количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено, в связи с чем судом нарушено право О. на получение юридической помощи, которая могла выразиться в участии адвоката в заседании суда первой инстанции.

 Как показывает судебная практика, зачастую представителями в суде выступают именно адвокаты. Это связано с тем, что они обладают специальными знаниями в области права и практическим опытом осуществления представительских полномочий в суде, для них защита прав и интересов других лиц и оказание им юридической помощи являются профессиональным занятием. 

В данном случае особо следует отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском и арбитражном процессах) от других представителей отличает то, что члены коллегии адвокатов в соответствии со ст. 11 Положения об адвокатуре РСФСР должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующую стажировку, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении. Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно контролируется президиумами коллегий адвокатов, которые оказывают им методическую помощь.

Законом не регламентирована деятельность иных представителей, которые часто оказывают сторонам в процессе лишь разовую помощь. Среди них много случайных и юридически неподготовленных людей. Адвокату в соответствии со ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР предоставлено право осуществлять запросы через юридическую консультацию об истребовании различных справок, характеристик и т.д. Он также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им профессиональных обязанностей защитника или представителя. Иные же представители таких прав и полномочий не имеют. Поэтому именно от адвокатов заинтересованные лица ожидают наиболее квалифицированной помощи.

Как внесудебное гражданское, так и судебное процессуальное представительства регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) судебный представитель в лице адвоката, как указано в ст. 46 ГПК, ст. 50 АПК должен иметь специальную доверенность. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным юридической консультацией и дающим ему право на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то именно он должен излагать фактические обстоятельства дела, а адвокат - представитель призван сосредоточить свое внимание на правовых вопросах, а также на юридическом обосновании позиции доверителя. Когда же адвокат - представитель участвует в деле один, он сам должен информировать суд как о фактической, так и правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактических данных не будут иметь доказательственного значения по делу (ст. 49, ст. 52 АПК).

Непонятно в этой связи то, что в  ст. 29 ГПК и ст. 32 АПК  законодатели не относят представителей (в том числе адвоката) к числу лиц, участвующих в деле, и вообще не упоминают их в этом перечне.

В свое время это обстоятельство дало ряду ученых основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе. Вряд ли можно согласиться с данной точкой зрения. Судебный представитель является субъектом гражданских и арбитражных процессуальных отношений. В юридической литературе справедливо отмечается, что заинтересованность в гражданском и арбитражном процессе может быть не только материальной, но и процессуальной. Ведь представитель, выполняя данное ему поручение, своими действиями оказывает влияние на развитие процесса и имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес, сам выбирает пути и способы защиты интересов своего доверителя.

          Разумеется, для самого адвоката - представителя исход гражданского или арбитражного дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально - правовых отношений. Вместе с тем для его профессионального престижа немаловажно, каким результатом закончится рассмотрение дела. Имеет также значение для него и решение вопроса о том, насколько профессионально было выполнено поручение своего доверителя. Поэтому он крайне заинтересован в вынесении судом решения определенного (позитивного) содержания. Именно в этом состоит процессуальная заинтересованность адвоката - представителя. В противном же случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц. 

         Действительно, достаточно доверителю отменить свое поручение, и сразу отпадет интерес судебного представителя в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата. Думается, что адвокат - представитель должен обладать тем объемом прав, которые предоставлены лицам, участвующим в деле. К сожалению, в российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду, наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетели, переводчики, эксперты и т.д., которые участвуют в процессе исключительно в целях содействия осуществлению правосудия. Не относит представителя к лицам, участвующим в деле, и ст. 34 проекта ГПК РФ. Таким образом, деятельность адвоката - представителя односторонне рассматривается только как содействующую (вспомогательную) правосудию в установлении истины по делу, без упоминания о том, что последний всю свою профессиональную деятельность должен в первую очередь подчинять интересам защиты прав и законных интересов своего доверителя.

Эта ситуация является следствием недостаточно четкого правового определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона. В теории права различают материальное и формальное несовершенство закона. Под материальным несовершенством понимается полная или частичная материальная необусловленность закона (например, устарелость закона, несоответствие его  изменившимся экономическим и иным общественным процессом и т.д.). Под формальным несовершенством закона понимается недостаток в юридическом оформлении мысли законодателя как условии строгого принципа законности.

Отдельной строкой хотелось бы  отметить, что в настоящее время в ряде бывших республик Союза указанное мной  предложение  о признании адвоката лицом, участвующим в деле, нашло свое выражение, например ГПК республик Молдовы, Беларуси, Таджикистана относят представителей к лицам, участвующим в деле. Считаю возможным такое положение предусмотреть и в российском законодательстве, разумеется, с учетом и обобщением судейской и адвокатской практики. В связи с этим целесообразно внести дополнения в ст. 29 ГПК РСФСР, ст. 32 АПК РФ, указав в числе лиц, участвующих в деле, также и адвоката - представителя. Это будет соответствовать ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи.

Из всего изложенного можно сделать следующие кратко-обобщенные выводы:

- Согласно действующему гражданскому законодательству понятие  «представитель» и «защитник» тождественны.

Представитель всегда является  защитником представляемого. Его действия не могут идти в разрез с интересами представителя, он просто обязан встать на защиту прав и интересов последнего.

- понятие «представитель» значительно шире понятия «адвокат».

Действующие законодательство прямо устанавливает, что в качестве представителя может выступить по поручению стороны или третьего лица любое лицо, допущенное судом, разбирающим дело, к к представительству по данному делу. Таким образом, лицо не обязательно должно обладать ордером адвоката.

Возникновение права представительства у адвоката, никогда не может быть поставлено в зависимость от какого-либо юридического факта, в отличие, например, от законного представительства.



3. Полномочия адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве

Как уже отмечалось выше, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина  не лишает его права иметь по этому  делу представителя. 

Итак, возможно два варианта участия представителя:

1. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу обязательности, то есть,  когда представляемый  по причине каких-либо обстоятельств не в состоянии самостоятельно вести свое дело. Например, представительство недееспособных.

  2. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу так называемого желания.  Физические или юридические лица вправе вести дела не  самостоятельно, а через представителя. Право выбора принадлежит гражданину или  организации, чье дело рассматривается в суде. Фактически представитель может участвовать в деле совместно с представляемым либо без него, если представляемый этого желает. При этом следует отметить, что существуют дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Согласно судебной практике, суд вызывает стороны для дачи личного объяснения по делам о расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этих случах представитель оказывает юридическую помощь представляемому во время  рассмотрения дела.

Таким образом,  из примера видно отличие процессуального представительства от гражданско-правового – возможность одновременного участия в процессе и представителя и представляемого.

В настоящее время большое количество граждан обращается за юридической помощью для ведения дел в судах по гражданским делам. Нельзя не отметить  рост обращений за квалифицированной помощью и предпринимателей  и представителей  юридических лиц.

Договорное представительство, о котором далее пойдет  речь, в значительной степени отлично от участия адвоката в уголовном процессе. Думается, следует отдельно отметить положения, резко отличающие полномочия адвоката  в указанных  судебных процессах.

Во-первых, в уголовном процессе адвокат оказывает юридическую помощь в рамках полномочий, отраженных в законе. Таким образом, в отличие от гражданского процесса, он хоть и действует в чужом интересе, но от своего имени.

Во-вторых, участие защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрено ст. 47 УПК РСФСР, в которой указано кто, в каком порядке обеспечивает обвиняемому, подозреваемому защитника; кто им является; как он допускается в процесс. Здесь же следует сказать, что закон регулирует и условия оплаты труда защитника – закон относит расходы по оплате труда на счет государственного бюджета, если адвокат участвует в процессе без заключения соглашения с клиентом.

В-третьих, уголовно-процессуальное  законодательство, а именно ст.49 УПК РСФСР, предусматривает обязательное участие защитника в следующих случаях:

 -по делам, в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

-по делам несовершеннолетних;

-по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

-по делам лиц, не владеющих языком,  на котором ведется судопроизводство;

- по делам,  лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь;

- по делам, лиц, между интересами  которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.

Таким образом, участие защитника обеспечивается следователем  и судом, что не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством.

В-четвертых, нормы уголовного законодательства более четко  и подробно регламентирует деятельность защитника на стадиях уголовного процесса, например ст.202 УПК РСФСР – права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела; ст.204 УПК РСФСР – право защитника на ходатайство о дополнении предварительного  следствия; ст.249 УПК РСФСР – участие защитника в судебном разбирательстве; ст. 335 УПК РСФСР – лица, участвующие в рассмотрении дела в кассационном порядке и так далее.

В-пятых, ст.251 УПК РСФСР, предусматривает, что  в случае неявки защитника на судебное заседание – дело откладывается  на определенный срок, при этом замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

Гражданское законодательство, предусматривает обязанность обеспечить участие своего представителя в судебном заседании, с самостоятельным  извещением о месте и времени его проведения  сторонами  и  другими лицами, участвующими в деле. Поэтому неявка представителя не лишает суд права рассмотреть дело в его отсутствие при условии надлежащего  извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного заседания. Исключение из этого правила составляет необходимость извещения  законных представителей несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными, а также гражданами, осуществляющих попечительство в форме патронажа над недееспособными граждан, которые по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и выполнять обязанности (ст.41 ГК РФ).

Таким образом,  ГПК РСФСР п.4 ст.157 ГПК РСФСР, предусматривает совершенно противоположную точку зрения законодателя на участие в деле представителя.

На практике указанная норма гражданско-процессуального законодательства имеет резко отрицательные последствия. Здесь нужно рассматривать факторы лежащие на поверхности проблемы, иными словами необходим анализ не только возможности, либо невозможности участия адвоката в процессе. На мой взгляд,  следует сказать о нарушении конституционных прав и свобод человека и гражданина, в части судебной защиты. Такой вывод можно сделать, проанализировав адвокатскую практику за апрель 2000. Например, гражданка С. обратилась в суд с просьбой о признании сделки купли-продажи недвижимости недействительной. В связи с тем, что она в силу возраста плохо разбирается в законодательстве, наняла защитника, в лице адвоката Б. На судебное заседание Б. явиться не смог по причине тяжелого заболевания, судебное заседание состоялось с вынесением решения не в пользу истицы. В связи с тем, что гражданский процесс имеет состязательную модель и суд сам никаких доказательств не истребует, а истица, по не знанию их не истребовала -  в результате процесс был проигран. Из изложенного следует вывод, что,  конечно, закон не может застраховать граждан от неудачного выбора своего поверенного, но он может и должен гарантировать справедливость судебного процесса и законность вынесенного решения.

Поэтому, исходя,  из приоритета обеспечения прав граждан, законодателю необходимо гарантировать определенный уровень компетентности юридической помощи в суде, для этого  следовало бы внести изменения  в ст. 157 ГПК РСФСР, связанные с необходимостью отложения судебного разбирательства при  неявки  защитника.

В-шестых, п.4 ст.345 УПК РСФСР, гласит, что если дело рассмотрено без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие было  обязательно, это является безусловным основанием отмены приговора.

В ГПК РСФСР о такой норме, конечно,  не упоминается законодателем.

Все это свидетельствует о значительной  и не всегда обоснованной разнице в полномочиях адвоката в уголовном процессе и гражданском судопроизводстве.



Полномочия адвоката при предварительной подготовке материалов дела



Тщательная предварительная подготовка материалов дела является одной из наиболее важных задач адвоката. Именно она в последующем ходе дела обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции. 
        Применительно к вышеуказанному утверждению, касающемуся специфичного положения адвоката в гражданском процессе, как нельзя лучше можно отнести высказывание В.Л. Черткова: Это специфика гражданских дел. Уголовные приходят в суд (и к адвокату соответственно) уже разработанные. А гражданские,  начинаются с нуля. Их особенно адвокат может напортить. Позиция, сбор доказательств, все это на адвокате. Это огромная  ответственность. 

Решая вопрос о принятии поручения на ведение гражданского дела, адвокат должен прежде всего проверить, не будет ли его участие в данном конкретном деле противоречить правовым и этическим нормам. 
В соответствии со ст. 47 ГПК РСФСР представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством РФ об адвокатуре. Согласно ч.2 ст. 16 Положения об адвокатуре, адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях: 

         1) если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

1.В.Л.Чертков.  монографии «Дела гражданские».    

М.1995.

       2) если адвокат ранее по делу принимал участие в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого; 

3) если в решении дела должно принимать участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях. 
      В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый, поэтому адвокат вправе взять на себя защиту любого лица, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, безнадежности его положения. В отличие от уголовного процесса, адвокат в гражданском процессе вправе принять поручение на ведение далеко не всякого гражданского дела. Хотя, согласно закону,  всякое заинтересованное лицо вправе обратиться за судебной защитой нарушенного или оспариваемого права, охраняемого законом интереса  (ст.3 ГПК РСФСР), адвокат по общему правилу вправе принять на себя ведение дела в суде только в том случае, если он после изучения материалов дела придет к выводу, что в нем есть правовая позиция, т.е. требования или возражения клиента основаны на законе и имеются законные средства и способы для их обоснования и защиты. Ведение адвокатом заведомо юридически безнадежного дела влечет за собой излишние и притом невосполнимые расходы для клиента, подрывает доверие к адвокату в глазах судей, роняет авторитет адвокатуры в целом. Если в деле отсутствует правовая позиция, думается, что адвокат вправе принять поручение на участие в нем только в одном единственном случае -  когда клиент, понимая необоснованность своих требований, все же желает отсрочить законными методами наступление каких-либо неблагоприятных для себя последствий. Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Если адвокат и его клиент не могут придти к согласию в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты, адвокату также не следует соглашаться на ведение дела, т.к. возникшая ситуация может явиться очевидным препятствием для выполнения им своих процессуальных обязанностей. 

Адвокат Д.П. Ватман в своей статье «Этические принципы ведения гражданских дел» высказывает мнение, что решение адвоката о принятии поручения предполагает также «обсуждение вопроса о нравственной чистоте спорного правового интереса». Он говорит о том, что на практике нередко встречаются случаи, когда препятствий для ведения дела как будто бы нет, правовая позиция безупречна, а доказательства в ее обоснованности достоверны и убедительны, и все-таки адвокат не вправе принять поручение по этическим соображениям. Это- дела юридически безупречные, но нравственно не допустимые, которые адвокат не может вести, не поступясь своим достоинством. В качестве примера Ватман приводит ситуацию, когда клиент просит адвоката принять ведение дела о разделе пая в жилищно-строительном кооперативе и сообщает, что все деньги на внесение паевого взноса за квартиру дали родители его жены, однако письменные доказательства этой сделки , к счастью, отсутствуют. Такой интерес клиента адвокат, по мнению Ватмана, должен расценить только как нравственно недопустимый и, следовательно, неприемлемый для защиты. 

А.А. Ерощенко в статье «Договорная основа юридической помощи по гражданским делам», по-видимому, полемизируя с Д.П. Ватманом, полностью отрицает возможность такой позиции. Он пишет: «Не вызывает сомнения тот факт, что в нашем обществе не существует противоречий между требованиями морали и права. Предоставленные законом возможности лицо вправе осуществлять всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь». 
Хотя автору безусловно ближе точка зрения Д.П. Ватмана, представляется, что обе позиции имеют равное право на существование. 
К сожалению, в условиях существующего на сегодняшний день острого дефицита дел лишь немногие адвокаты могут себе позволить обращать серьезное внимание на вопросы этического характера. 

 Граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие гражданина не лишает его права иметь по делу представителя. Дела юридических лиц ведут в суде их органы либо их представители (ст. 43 ГПК РСФСР ). В качестве представителей по гражданским делам обычно выступают адвокаты, которые оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых законом интересов и одновременно помогают суду в осуществлении правосудия. Судебное представительство есть специальный вид общегражданского представительства. Адвокат добровольно избирается стороной и действует в пределах предоставляемых полномочий. Правоотношения возникают из договора поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 396 ГК РФ). Доверитель определяет объем полномочий адвоката и поручает ему ведение дела. Дальнейшее является следствием выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат решает, как именно и какими средствами лучше защищать интересы доверителя. Он разрабатывает правовую позицию, отбирает доказательства, использует все предусмотренные законом возможности для успешного выполнения принятого поручения. 
Договор поручения граждане и юридические лица заключают с юридическими консультациями. Это повышает гарантии надлежащего исполнения поручения. Осуществляют представительство адвокаты, которые должны быть для этого снабжены соответствующими полномочиями. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридическими консультациями. Ордер заменяет собой общую доверенность (ст.46 ГПК РСФСР). На совершение от имени представляемого таких процессуальных распорядительных действий, как передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передача полномочий другому лицу, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег, адвокат должен иметь письменную доверенность, оформленную в порядке, предусмотренном законом. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами или судом. 
         Обычно доверенности, выдаваемые гражданами, удостоверяются в нотариальном порядке. Но для представительства в суде доверенность может быть удостоверена также учреждениями, предприятиями или организациями, где работает или учится доверитель; управлением дома, в котором оно проживает; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором гражданин находится на излечении; соответствующей воинской частью, если доверенность выдается военнослужащим. Доверенность, выдаваемая гражданином, находящимся в заключении, удостоверяется администрацией соответствующего места заключения. Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем организации (ст.45 ГПК РСФСР). Уверенностью оформляются специальные полномочия адвокатов, дающие право на совершение процессуальных действий, связанных с распоряжением объектом процесса. В этом случае доверитель передает адвокату часть своих прав (иногда все), составляющих принцип диспозитивности. 
Нужно быть особо внимательным при использовании таких прав, имея в виду серьезные последствия, возникающие для доверителя. Например, отказ от иска навсегда лишает доверителя возможности защищать это свое требование в судебном порядке. Изменение предмета иска порождает невозможность вторичного обращения в суд по первоначальному требованию. Заключение мирового соглашения окончательно разрешает спор в том варианте, о котором договорились стороны. Аналогичные последствия влечет за собой признание иска. Полномочия на ведение дела предъявляются суду. Адвокат обязан позаботиться о надлежащем оформлении своих полномочий, а также проверить право на представительство у других участников процесса. По закону юридические последствия порождают лишь такие процессуальные действия, которые совершены в пределах полномочий. Решения, вынесенные без учета этого правила, подлежат отмене. 

На стадии подготовки дела адвокат должен установить наличие условий, существование которых позволяет представляемой им стороне возбудить дело в качестве истца или обязывает ее отвечать по предъявленному иску. Согласно ст. 129 ГПК  РСФСР  суд может приступить к рассмотрению гражданского дела только при наличии определенных правовых условий. Несоблюдение хотя бы одного из них влечет или отказ в принятии искового заявления ( ч.2 ст. 129 ГПК РСФСР), или последующее прекращение производства по делу ( ст. ст. 143,219 ГПК РСФСР), либо оставление заявления без рассмотрения (ст. ст. 143,221 ГПК РСФСР). Представляется, что адвокат обязан предварительно обсудить с клиентом следующие вопросы: 

1. Подведомственно ли данное дело суду общей юрисдикции. 

2. Не требует ли закон, чтобы лицом, желающим обратиться в суд, был соблюден порядок предварительного внесудебного разрешения дела. 

3) Не препятствует ли рассмотрению данного дела вступившее в законную силу решение суда по тому же спору между теми же сторонами.

4) Обладает ли заинтересованное лицо гражданской процессуальной дееспособностью.

Теперь рассмотрим полномочия адвоката при подготовке в зависимости от того, чьи интересы в процессе он будет представлять.

Важное практическое значение имеет правовое положение участников процесса. От того, в каком качестве выступают лица в судебном деле, зависит объем их процессуальных прав, а также юридические последствия разрешения спора. 

Адвокату, представляющему интересы истца, необходимо определить, кто именно является обязанной стороной, т.е. ответчиком, по требованию клиента. Если в решении этого вопроса будет сделана ошибка, суд, обязательно исправит ее на основании ст. 36 ГПК РСФСР, допустив замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Но адвокат участвует в гражданском процессе не для того, чтобы суд исправлял его ошибки, а для того, чтобы предложить суду процессуальный материал в безукоризненном состоянии. 
Например, некоторые клиенты, потерпевшие ущерб от юридического лица, считают необходимым предъявление соответствующих исков к руководителям этих юридических лиц, осужденных в уголовном порядке, как правило за такие преступления, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение и растрата (ст. 160 УК РФ) и т.д. В этих случаях адвокат должен разъяснять клиентам, что суды считают возможным принимать к рассмотрению подобные иски только тогда, когда указанные клиенты были признаны в установленном порядке потерпевшими по рассмотренному уголовному делу. Если же клиент не был признан потерпевшим, независимо от того, по какой причине это произошло, он вправе предъявить иск о возмещении ущерба только юридическому лицу в целом. 
Если адвокат представляет интересы истца, ему также следует выяснить, является ли лицо, на которое указывает клиент, единственным ответчиком по делу. Например, в делах о признании завещания недействительным ответчиками являются все наследники по завещанию, в делах о выделе доли из общей собственности ответчиками являются все собственники совместного имущества (разумеется, кроме самого истца) и т.д. 
Наконец, при представлении интересов истца, адвокату необходимо проверить, является ли его клиент сам лицом, обладающим правом требования в спорном правоотношении. Так, на практике встречаются случаи, когда иск предъявляется наследником по завещанию (племянник) о признании договора купли-продажи завещанной квартиры недействительным. Однако в ходе беседы выясняется, что наследодатель-дядя перед оформлением договора купли-продажи отменил завещание. Таким образом, клиент адвоката не является участником данного правоотношения. 
         Если адвокат выступает на стороне ответчика, ему также следует тщательно проверить, в действительности ли предполагаемые стороны являются субъектами спорного правоотношения. В этом случае целью проверки является возможное получение доказательств, подтверждающих необоснованность исковых требований. На стадии предварительной подготовки дела адвокат также должен подумать о возможности привлечения к участию в процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Так, например, по делам о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием, обязательно привлекается в качестве третьего лица водитель, виновный в совершении аварии при управлении транспортным средством, принадлежащим юридическому лицу. 

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, могут вступить в процесс,  как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон. Согласно ст. 38 ГПК РСФСР  третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - это лицо, участвующее в деле на стороне истца или ответчика в связи с тем, что решение по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон. Такое влияние может быть связано с правом регресса или с иным юридическим интересом третьего лица.

 Адвокат должен помнить, что, участвуя в процессе с целью предотвращения неблагоприятных для себя последствий, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, тем самым оказывает помощь лицу, на чьей стороне оно выступает. Также важно иметь ввиду, что если третье лицо привлекалось к участию в деле, то в процессе по регрессному иску оно не сможет оспаривать юридические факты, установленные по данному делу вступившим в законную силу судебным решением, - эти факты преюдициальные (ст. 55 ГПК РСФСР). 

Что касается третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, то следует признать, что в некоторых случаях адвокату, представляющему интересы истца, целесообразно разъяснить клиенту необходимость их привлечения к участию в деле. 
Если адвокат представляет интересы заявителя в особом производстве, он должен помнить, что к участию в делах особого производства в качестве заинтересованных лиц обязательно привлекаются представители тех государственных органов, интересы которых может затронуть решение рассматриваемого в суде вопроса. Например, в делах об усыновлении должны обязательно участвовать представители органов Опеки и попечительства, а в делах об установлении факта родственных отношений, в зависимости от того, с какой целью устанавливается этот факт, должны обязательно участвовать либо представители Финансовых органов (цель - получение наследства), либо представители органов Социальной защиты населения (цель - получение пенсии) и т.д.

Окончательным  этапом всей подготовительной  работы адвокатом, является составление процессуальных документов – искового заявления или объяснений (возражений) по делу. Согласно ст.126 ГПК РСФСР, исковое заявление подается в суд в письменной форме. В исковом заявлении указывается:

-наименование суда;

-наименование и место жительства истца;

-наименование и место жительства ответчика;

-наименование и место жительства других заинтересованных лиц

Далее указывается:

-наименование документа, а также о чем говориться в исковом заявлении

-цену иска, если иск подлежит оценке

Затем излагаются факты, которые, по мнению истца, обосновывают его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требований. Представляется, что не всегда в исковом заявлении следует указывать все имеющие значение для дела факты и доказательства.

Далее, на основании изложенного,  должна  формулироваться  просьба истца, обращенная к суду. Помимо просьбы, относящейся непосредственно к существу дела. 

В конце заявления ставится дата его подачи и подпись истца. Необходимо отметить, что личная подача искового заявления, хотя и отнимает много времени, всегда является более желательной формой. 



Участие адвоката на отдельных стадиях гражданского процесса

Гражданский процесс принято делить на ряд стадий, рассмотрением которых мы и займемся.

Стадия 1. Возбуждение гражданского дела в суде.

Гражданское дело возбуждается в суде по заявлению лиц, причисленных в ст.4 ГПК РСФСР. Дела искового производства  возбуждаются  путем подачи  искового заявления, а дела возникающие из административно-правовых отношений, и особого производства – жалобы или заявления (ч.2 ст.4 ГПК РСФСР).

Что касается требований предъявляемых к подаче заявления и его форме, которые должны быть обязательно учтены адвокатом, были рассмотрены выше.

Однако  отдельно следует отметить, что подписывать данное заявление имеет право адвокат только при наличии у него на это права, прямо предусмотренного доверенностью, выданной ему Представляемым и удостоверенной нотариусом.

Факт возбуждения гражданского дела вызывает определенные правовые последствия. По характеру их принято делить на процессуально-правовые последствия (возникновение гражданского судопроизводства по данному делу, возбуждение гражданского дела) и материально-правовые последствия.

Стадия 2. Подготовка дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству – это совокупность процессуальных действий, совершаемых единолично судьей, направленных к обеспечению своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела в первом судебном заседании.

О подготовке дела к судебному разбирательству судья единолично выносит определение (ст.142 ГПК РСФСР). 

Что касается полномочий адвоката,  то его действия как представителя, на данной стадии должны сводиться к следующей цели: уточнение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п.1 ч.2 ст.141 ГПК РСФСР).

В этом аспекте все полномочия адвоката на стадии подготовки к судебному разбирательству можно, с определенной долей условности, разбить на следующие группы:

Право знакомиться с материалами дела.

 Оригиналы заявления, приложенные к нему документы, отзывы на заявление, заключения экспертов, а также материалы, дополнительно полученные в процессе подготовки дела к слушанию, до начала слушания дела. Право на ознакомление с указанными материалами предоставлено, как мы определили ранее, сторонам и их представителям.  Кроме того, копии исковых заявлений, отправленных в суд  и поступивших отзывов на них, копии проверяемых актов, а при необходимости и иные документы должны быть направлены участникам процесса, к числу которых относятся и представители сторон, не позднее,  чем за десять дней до судебного заседания. По общему правилу,  разбирательство в суде  осуществляется исходя из принципов устности и непосредственности, то есть в судебном заседании заслушиваются объяснения сторон, показания экспертов и свидетелей, оглашаются имеющиеся документы.

2. Деятельность адвоката и лиц, участвующих в деле по определению предмета доказывания, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам для того, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В отличие от уголовных дел, процессуальный материал,  для которых в большинстве случаев собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе этот материал, т.е. доказательства, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, собирается и представляется в суд в основном самими сторонами. Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами отчетливо выражена в ч.3 ст.50 ГПК. Поэтому на адвоката, как на представителя любого из лиц, участвующих в деле ложиться ответственная работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Сначала ему надо определить: 

1) что именно надлежит доказывать (предмет доказывания); 

2) какие доказательства для этого требуются; 

3) какие виды доказательств допускает закон в данном правоотношении, потом он должен постараться собрать все необходимые по делу доказательства и привести их в определенную систему. 

Приступая к указанной работе, адвокат, прежде всего, должен помнить, что в гражданском процессе существуют факты, которые вообще не требуют каких-либо доказательств. Это факты, признанные судом общеизвестными, факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу при разбирательстве другого гражданского дела, в котором участвуют те же лица, факт совершения лицом преступления, установленный вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу при разбирательстве гражданского дела о гражданско-правовых последствиях преступных действий этого лица (ст.55 ГПК), факты, презюмируемые (например, согласно п.2 ст.1064 ГК РФ вина причинителя вреда предполагается), факты, признанные другой стороной. 

Также адвокату необходимо знать правила, касающиеся распределения бремени доказывания. Согласно ч.1 ст50 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. По общему правило, любая доказательственная презумпция, действующая в гражданском процессе, может быть опровергнута, бремя же ее опровержения лежит на заинтересованной стороне. Например, в соответствии со ст.1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. 

Проблему определения предмета доказывания необходимо связать с материально-правовой позицией, избранной по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств. Другими словами можно сказать, что доказыванию подлежат все те правовые факты, которые составляют основание иска или возражений против него.

Адвокат истца должен знать, что между фактами, которые он считает необходимым доказывать, и применяемой к ним правовой нормой всегда должно быть полное логическое соответствие. Так, например, предъявляя иск о возмещении вреда, причиненного ответчиком, следует доказать: 

1) наличие у клиента имущественного вреда, 

2) совершение ответчиком действия, причинившего вред, 

3) наличие причинной связи между данным действием и ущербом, который понес клиент, 

4) размер причиненного вреда. Неполнота в доказывании фактического состава лишит позицию адвоката обоснованности. Суд не может применить правовую норму, на которую ссылается адвокат истца, если не будут установлены все правовые факты, необходимые для ее применения. Предмет доказывания для адвоката ответчика, если он не связан с обоснованием требований встречного иска, как правило, существенно отличается от предмета доказывания противной стороны. Если адвокат истца должен доказать все факты для подтверждения возможности применения конкретной нормы закона, то адвокат ответчика, не признающий иска, вправе ограничить свою позицию возржениями против одного из звеньев цепи объяснений истца. В частности, он может опровергать требования истца путем доказывания недостоверности какого-либо из доказательств, на котором истец строит правовую позицию, либо путем доказывания какого-либо из фактов (например, отсутствия своей вины в причинении вреда).

В тесной связи с работой адвоката по уяснению предмета доказывания находится его работа по выбору доказательств, с точки зрения их существенности для дела (относимости). Согласно ст.53 ГПК суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст.ст.61, 63, 68 ГПК лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством.

Приняв решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение своего иска или своих возражений, адвокат должен проверить, пригодны (допустимы) ли выбранные им доказательства по форме. Статья 49 ГПК устанавливает исчерпывающий перечень возможных доказательств (средств доказывания): объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. Согласно ст.54 ГПК определенные обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут быть подтверждены никакими другими средствами доказывания. Например, в соответствии со ст.92 Устава железных дорог, в случае полной утраты багажа, только багажная квитанция доказывает факт сдачи багажа на железную дорогу.

Установление адвокатом недопустимости имеющихся по делу доказательств решаемая проблема.

Если после разрешения всех вышеперечисленных вопросов, выяснится, что клиент не располагает в полной мере необходимыми доказательствами правомерности своих требований или возражений, адвокат обязан оказать ему содействие в их получении. Уклонение адвоката от оказания подобной помощи может быть расценено только как нарушение профессионального долга.

Для получения определенных письменных доказательств адвокат может через юридическую консультацию оформить запрос в любое учреждение, организацию с требованием предоставить необходимую справку, характеристику, другой документ (ч.3 ст.6 Закона «Об адвокатуре»). Запрос составляется на бланке юридической консультации, заверяется подписью заведующего и печатью консультации. Копия запроса отдается на хранение секретарю юридической консультации. 

Если подтверждение какого-либо факта требует специальных познаний в определенной области, адвокату следует заблаговременно получить заключение специалиста по этому вопросу. С этой целью он может обратиться либо к физическому лицу, обладающему необходимыми для этого знаниями и квалификацией, либо в учреждение (организацию), специализирующееся в этой области.

Если у клиента есть обоснованные опасения в том, что какие-либо доказательства не сохраняться к судебному разбирательству или их представление окажется затруднительным (лицо, которое могло бы дать свидетельские показания о спорных обстоятельствах, собирается надолго уехать; вещественным доказательством по делу является скоропортящийся продукт и т.д.), адвокат должен объяснить клиенту процедуру обеспечения доказательств и оказать содействие в составлении соответствующего заявления (ст.57, 58 ГК).

Право заявлять ходатайства.

Указанное право выступает важной гарантией обеспечения адвокатом интересов представляемого им лица, является проявлением основополагающего для судопроизводства принципа состязательности Обращаясь к суду с ходатайством, ставя на его разрешение определенные вопросы, представитель может влиять на ход процесса, изменяя его применительно к обстоятельствам данного конкретного дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции.

Среди ходатайств, право заявлять которые предоставлено адвокату, можно выделить следующие:

1) Ходатайство о направлении требования о предоставлении необходимых материалов и совершении иных действий.

В соответствии со ст.141 ГПК РСФСР суду предоставлено право обращаться с требованиями к различным государственным органам, организациям и иным лицам о предоставлении необходимых для рассмотрения дел материалов (текстов нормативных и других правовых актов, документов, их копий, сведений), об установлении определенных обстоятельств, проведении проверок, исследований и экспертиз, о привлечении специалистов и т.д. указанное полномочие может быть реализовано судом по своей инициативе либо по ходатайству стороны или ее представителя. С таким ходатайством лицо может обраться на этапе подготовки дела к слушанию.

2). Ходатайство об отложении дела.

Ст.161 ГПК РСФСР предусматривает, что при наличии определенных обстоятельств разбирательство дела может быть отложено. Вопрос об отложении судебного разбирательства может быть решен судом  по своей инициативе, либо по ходатайству, лица участвующего в деле или его представителя.

3). Ходатайство  о назначении экспертизы.

4). Ходатайство об обеспечении доказательств,  либо иска. Особенно важно принимать меры по обеспечению  иска по делам о возмещении  материального ущерба, причиненного  хищением, недостачей, порчей материальных ценностей.

Стадия 3. Судебное разбирательство.

Разбираются гражданские дела в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц.

Судебное заседание, в котором проходит судебное разбирательство, состоит из следующих четырех частей:

- подготовительная

- исследование обстоятельств дела

- судебные прения и заключение прокурора, если он участвует в деле

- постановление и оглашение решения.

Что касается, полномочий адвоката то  на стадии судебного разбирательства гражданско-правовым законодательством, ему предоставлены следующие возможности, связанные с защитой лица, участвующего в деле:

Связанное с тем, если клиент выступает в процессе самостоятельно.

Так как  объяснения сторон являются доказательствами по делу, и именно с их заслушивания начинается непосредственное рассмотрение дела по существу (ст.166 ГПК РСФСР), адвокат должен предварительно разъяснить клиенту,  как и что он должен говорить в судебном заседании, на что он должен  обратить особое внимание суда, как должен отвечать на возможные вопросы. Адвокат должен посоветовать клиенту давать свои объяснения четко, ясно, не отвлекаясь на несущественные для дела обстоятельства и не вторгаясь в область правовых доводов. Каждое слово клиента в суде должно быть очередным подтверждением обоснованности его требований или возражений и правильности  разработанной по делу позиции. Адвокат должен учитывать, что в ряде случаев немаловажную роль при судебном рассмотрении дела играет также внешний вид клиента. 

Связанное с тем, если клиент сам не выступает в процессе.

Право излагать свою позицию по делу, выступая при этом за одного из лиц, участвующих в деле. Представитель стороны в процессе судебного разбирательства дает пояснения по существу рассматриваемого вопроса и приводит правовые и не правовые аргументы в обоснование своей позиции. В случае когда позиция стороны отстаивается несколькими представителями, максимальное число которых законом не оговорено и ничем не ограниченно,  последовательность и объем их выступлений должны быть  установлены самой стороной, в интересах которой они выступают. После окончания судебного исследования представители лиц, участвующих в деле, так же как и сами лица, участвующие в деле имеют право на заключительные выступления.

3. Независимо от того участвует в судебном разбирательстве только представитель, либо он участвует совместно с лицом, чьи интересы он представляет, у него есть право на стадии судебного разбирательства подавать ходатайства и заявлять отводы и право обжалования судебного решения в кассационном производстве (в течение десяти дней с момента вынесения решения).

В соответствии со ст.17-19, ст.23 ГПК РСФСР и при наличии указанных в данных нормах условиях,  отвод может быть заявлен судье, (всему составу судей), прокурору, эксперту, переводчику.

Отдельно еще раз хотелось бы остановиться на том, что в соответствии со сложившейся законодательной практикой,   адвокату как судебному представителю, представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода,  носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер. К таковым действиям относятся: заключение мирового соглашения, признание иска, отказ от иска, предъявление встречного иска. Для того, чтобы представитель мог совершать от имени представляемого лица, действия носящие распорядительный характер, необходимо чтобы у него была доверенность установленного образца, дающая ему на это право. 

Что касается, факультативных (не обязательных) стадий гражданского процесса – кассационное производство; пересмотр судебных решений определений и постановлений в порядке надзора; пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений определений и постановлений, вступивших в законную силу -  то в силу ограниченного объема донной работы, считаю нецелесообразным освещать полномочия адвоката на указанных стадиях гражданского процесса. 



Доступность юридической помощи на современном этапе

В результате снятия ограничений  на обращение в суд практически любое дело подведомственно судам в соответствии правилами подведомственности. Однако обращение в суд и ведение дела в суде стало достаточно дорогим и сложным делом.

Во-первых, по общему  правилу необходима предварительная уплата государственной пошлины.

Во-вторых, в связи с усложнением системы законодательства и снятием с суда обязанностей по доказыванию необходима по большинству дел помощь адвоката.

В-третьих,  по ходу процесса необходимо нести издержки, например,  предварительно оплачивать проведение экспертиз, вызовов свидетелей и так далее.

Несомненно,  принцип состязательности это положительный момент  в гражданском судопроизводстве, но одним его провозглашением не обеспечить его реальное действие. Для этого необходимо решение целого комплекса вопросов с тем, чтобы обеспечить фактическую состязательность в условиях равенства правовых возможностей сторон по защите своих интересов. Особо остро стоит вопрос о доступности правосудия при обеспечении судебной защиты несовершеннолетних,  недееспособных лиц, по судебным делам, связанным с защитой общественных интересов.

Проблема доступности правосудия актуальна не только для судов общей юрисдикции, но и арбитражных судов. В последних могут участвовать граждане, имеющие статус предпринимателей, представители так называемого «малого бизнеса», то есть небольшие коммерческие организации, являющиеся экономически слабой стороной. Им достаточно сложно сохранять равновесие в арбитражном судопроизводстве в споре с крупными компаниями и государственными органами исполнительной власти, например, с налоговыми инспекциями.

При этом доступность правосудия и других форм юридической помощи нельзя сводить только к вопросам финансирования.  Проблема заключается также в недостаточном развитии общественных институтов, способствующих защите малоимущих лиц и лиц, оказавшихся в сложной жизненной ситуации вследствие состояния здоровья, возраста и так далее. Имеет место и недооценка и недопонимание в обществе, в науке, среди судей, ряда юристов и лиц, принимающих решения, важности и значения данной проблемы для защиты прав человека, становления независимой и эффективной судебной власти, развития частноправовых способов защиты.

Проблема обеспечения доступности  правосудия многоаспектная, как отмечалось выше,  и включает в себя:

1. анализ данной проблемы в связи с общей социальной политикой государства, направленной на снижение количества льгот;

2. изменение подходов к социальной защите, связанные с оказанием ее нуждающимся по основному критерию – доходу, а не категории дела, профессиональной принадлежности лица.  В данном аспекте можно говорить о создании ряда консультативных бюро по оказании юридической помощи малообеспеченным гражданам  при высших учебных заведениях, выпускающих дипломированных юристов.

3. определение компетенции по правовому регулированию вопросов доступности правосудия и юридической помощи как одновременно относящихся  к сфере ведения Российской Федерации и ее субъектов, в связи с отраслевой структурой российского права определение места норм о доступности правосудия и юридической помощи в системе федерального и регионального законодательства, а также оптимальных способов регулирования – путем принятия специальных актов, дополнения имеющихся, либо одновременно сочетая все указанное;

4. изучение доступности правосудия с точки зрения организации правосудия и существующей системы судоустройства. Здесь можно вести речь об арбитражных судах, например о том, что арбитражный суд расположен на большой территории (так,  Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного Округа – один на всю территорию) это связано с затруднениями обращения в него.

5. роль общественных объединений в обеспечении доступа к юридической помощи, насколько она может быть значительна;

6. возможность представления льгот по судебным расходам преимущественно по критерию нуждаемости, возможность отказа от льгот, основанных на профессиональной принадлежности, категории дела, исследование порядка предоставления льгот по усмотрению судьи  (суда);

7. анализ места института адвокатуры в оказании правовой помощи населению;

8. доступность правосудия и юридической помощи и проблемы налогообложения, такая взаимосвязь необходима в связи с обновлением налогового законодательства и возможным принятием Налогового кодекса РФ.

Современные проблемы реализации принципа доступности судебной защиты связаны с общей экономической ситуацией, а также необходимостью совершенствования гражданского процессуального законодательства.

В частности, к их числу относятся: загруженность судов, особенно общей юрисдикции (в сложившейся практике, между принятием искового заявления судом и назначением дела к судебному разбирательству может пройти не менее полу года, что может повлечь ряд сложностей, связанных с оплатой услуг адвоката), очень высоки размеры гонораров по оплате юридической помощи судебного представителя, что не позволяет использовать услуги адвокатов и частных юристов; нет законодательства об оказании помощи малоимущим лицам, не развит институт права общественного интереса. Все это делает обращение в суд и сам процесс получения судебной защиты достаточно затруднительным.

Проявлением доступности судебной защиты видится возможность каждого из нас получить хорошую юридическую помощь, будучи представленными в суде.

Договорное представительство, о котором выше идет речь, возникающее на основании гражданско - правового договора, как правило, осуществляется адвокатом либо иным лицом, обладающим правом на выполнение представительских функций в суде (наличие лицензии на выполнение представительских функций и так далее). Трудовой договор лежит в основе представительства организации юристом, так как последний при приеме на работу заключает договор, в котором в качестве его обязанностей предусматривается выполнение представительских функций. Наличие трудового договора не препятствует юридическому лицу заключить договор с юридической консультацией или юридической фирмой о представительстве в суде или поручить ведение дела какому-то другому работнику организации. 

В связи с тем, что гражданский процесс раскрывает деятельность суда и связанные с ней процессуальные правоотношения, традиционно ГПК РСФСР рассматривает деятельность судебного представителя с момента возбуждения дела в суде. Отношения между представителем и представляемым складываются горазда раньше обращения к суду за защитой нарушенных прав и интересов (как уже было показано выше) и охватывают дачу консультаций, составление процессуальных документов, сбор доказательств, установление различных фактов, имеющих значение для дела и так далее.

Но вся выше указанная деятельность не носит  процессуального характера, так как суд еще не возбудил производства по делу. Нельзя отрицать, что такая деятельность адвоката очень важна, речь идет об умении вести переговоры с противоположной стороной, без вмешательства суда урегулировать правовые споры.

Законодательством об адвокатуре предусмотрено очень ограниченное количество случаев предоставления бесплатной юридической помощи, что как мне кажется следует предусмотреть в будущем, чтобы дать возможность гражданам получить достойную адекватную помощь в суде. При расширении круга дел, по которым оказывается бесплатная юридическая помощь, должен быть решен вопрос о судебных расходах и их распределении, так как в противном случае адвокаты, постоянно неся убытки, не будут браться за подобные дела.

Из всего изложенного следует, что представительство как правовой институт может многое сделать для развития состязательности в гражданском процессе, обеспечив при этом доступность судебной защиты. Ныне действующая процедура рассмотрения гражданских дел в суде не препятствует активности представителей в исследовании доказательств. Достаточно лишь посмотреть порядок допроса свидетелей, установленный в ГПК РСФСР (об этом речь уже шла выше).

При этом доступность судебной защиты должна быть не только на первой инстанции, но и во всех видах пересмотра судебных решений. Например, «современный» метод ведения протоколов в судах нередко приводит к тому, что невозможно составить полный протокол и стороны не могут подать аргументированную кассационную жалобу.

Обязательно в будущем должны быть разработаны этическо-   нравственные правила адвокатской деятельности, так как этический аспект этой деятельности достаточно велик.

В заключении хотелось бы сказать, что одним из проявлений доступности судебной защиты является оказание  квалифицированной юридической помощи по представительству сторон в суде, что тесно связано с состязательностью гражданского процесса.



Заключение

Данная работа была посвящена институту адвокатуры, как  судебным представителям по гражданским делам.

В работе были освящены как положительные моменты в деятельности адвокатуры и адвоката, так и отрицательные – главным из которых является  устаревшее действующее законодательство об адвокатуре. 

Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим необходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас,  компетенция органов государственного управления по руководству адвокатурой существенно ограничена. Исключены такие полномочия, как  полномочия отчислять и исключать адвокатов из коллегии, отменять постановления президиума об отказе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять  решения Общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать вновь избранных председателя и заместителей председателя президиума коллегии и другие.

Однако, наряду с этим все центральные и местные органы управления юстиции вправе издавать инструкции по вопросам деятельности адвокатуры устанавливать порядок оказания адвокатами юридической помощи, порядок оплаты труда адвокатов и порядок организации и прохождения стажировки лицам, желающим быть принятыми в Коллегию адвокатов.

Назрела необходимость передать коллегиям адвокатов право самим определить свою численность на праве самоуправления. Регулирование сверху численности адвокатов, часто без учета действительного положения дел на местах, приводит к тому, что президиумы коллегий не могут принимать новых членов, то есть пополнять коллегию, а следовательно, обеспечить все юридические консультации адвокатами.

Спрос на юридические услуги резко возрос, особенно  со стороны предпринимателей, но специалистов-адвокатов в сфере рыночной экономики явно недостаточно. Свободные места стали занимать разного рода  юридические фирмы, компетентность которых не всегда отвечает современным требованиям.

Необходимо также, чтобы вопрос о привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственном ведении которого  находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административное или уголовное преследование. Если же  в действиях адвоката содержится наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности не должно иметь место.

Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося мести со стороны своего непосредственного процессуального противника, является одним из факторов неэффективности защиты.

Итак, многие положения действующего закона не позволяют адвокатам в полной мере стать свободными и независимыми. Каждый шаг коллегий зарегламентирован, их деятельность абсолютно не отвечает даже минимальным международным стандартам.

В настоящее время, адвокатура не имеет своих центральных координирующих органов в области научного обеспечения, профессиональной деятельности, своего печатного органа, системы подготовки кадров в вузах. Нет единого подхода к осуществлению контроля за качеством профессиональной деятельности адвокатов. Важным направлением совершенствования адвокатуры является воспитание молодых специалистов. К сожалению, сейчас нет даже учебника «Адвокатура в РФ», создание которого, насколько известно, даже еще не планируется. В результате студенты и выпускники вузов имеют весьма приблизительное представление об адвокатской деятельности.

Существуют серьезные основания, для утверждения, что место адвоката в общей иерархии общественных профессий и степень выполняемых им функций в глазах общественного мнения остаются достаточно высокими. Безусловно, престиж адвокатской деятельности растет. По данным социологических исследований,  около половины опрошенных граждан с уважением относится к профессии  юриста, в том числе и адвоката, об этом свидетельствует и обзор адвокатской практики. 

Например, Дело № 2/37-1999/2А

Евгений Тарло ("Е.Г. Тарло и партнеры", МОКА) закончил в первой инстанции гражданское дело, от которого ранее уже отказались несколько адвокатов ввиду его явной, казалось бы, бесперспективности. Однако г-н Тарло нашел в нем несколько незаметных, на первый взгляд, зацепок, которые позволили ему выстроить интересную концепцию защиты. Эффект превзошел все ожидания.

	Дело было в Одинцовском районе Московской области. Председателю совета одного московского банка, кредитующего строительство, приглянулся дом, который на соседнем с ним участке строила Наталья Г. Банкир узнал о ее финансовых затруднениях: она собиралась переехать в этот дом, оставив московскую квартиру сыну, но на завершение отделочных работ и монтаж отопительной системы ей не хватало 200 млн. рублей. Зимой же без отопления мог промерзнуть фундамент, и судьба дома оказалась бы под вопросом. Банкир, которому женщина сама неоднократно помогала, проявил участие, предложив ей взять ссуду в его банке.

	В июле 1994 года женщина заключила с банком годовой договор кредита на 200 млн. при ставке 180% и 1,3% за каждый день просрочки. По договору за первый просроченный день пеня получалась 8 млн. рублей, а потом сумма увеличивалась в геометрической прогрессии, так как неустойка начислялась на сумму договора и на проценты по ней (в том числе и на процент неустойки). Столь жесткие условия кредита вызвали у Натальи Г. опасения, но сосед - банкир успокоил ее, сказав, что это только формальность, и в случае задержки неустойку с нее брать не будут. Заключили и договор залога (ипотеки), под который отдавался дом с участком, оцененный банком всего в 200 млн. Это якобы для того, чтобы меньше платить нотариусу.

	Дом был достроен, и женщина уже успела в него переселиться и прописаться. Но к моменту возврата кредита нужной суммы (560 млн.) у нее по ряду причин не оказалось. Решив, что сосед, как и обещал, пойдет ей навстречу, Наталья Г. намеревалась отдать 315 млн. и продлить срок договора. Однако в банке ей заявили, что надо вернуть все сразу или отдать дом и доплатить разницу. Банкира же она больше не видела, так как и в банке, и в Одинцове охрана ее к нему не допускала. Денег собрать так и не удалось, поскольку долг возрастал быстрее, чем ей удавалось занять у знакомых.

	В сентябре 1995 года банк подал иск в Савеловский суд Москвы, требуя отдать ему заложенный дом. К этому времени долг Натальи Г. банку составил уже 1,3 млрд. Адвокаты отказывались браться за ее "безнадежное" дело, поскольку, по их мнению, с юридической точки зрения банк был прав. В декабре, когда дело находилось уже в Одинцовском городском суде, она обратилась к Евгению Тарло. К этому моменту в суд от банка поступил еще и иск о выселении должника из дома, и заявление о наложении ареста на все имущество ответчицы, в том числе и на квартиру сына.

	Слушания начались в феврале. Долг ответчицы составлял уже 3,5 млрд. Но адвокат Тарло заявил в суд встречный иск о признании договора залога недействительным, чем немало удивил банкиров. Оказывается, последние забыли зарегистрировать его в поземельной книге земельного комитета Одинцовского района, чем нарушили соответствующее требования п. 2 ст. 43 Закона о залоге (16.01.92). Договор же, согласно ст. 11 того же закона, считается заключенным с момента его регистрации. А раз этого не произошло, то, по ст. 12, он недействителен. На необходимость правильного оформления залога указывается и в инструктивном письме Центробанка от 25 мая 1994 года.

	Поняв, что здесь они сплоховали, представители банка пытались доказать, что жилой дом может быть предметом залога без земельного участка. Но Тарло разбил эти доводы, сославшись на ст. 42 Закона о залоге, по которой ипотека недвижимости признается только вместе с землей. Об этом же говорят и п. 3 ст. 340 нового Гражданского кодекса (ГК), и Указ Президента "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" (28.02.96). Ссылки же банкиров на то, что они получили право ограниченного пользования участком (сервитут), разбились о ст. 274 ГК, гласящую, что сервитут распространяется на часть чужой, а не собственной земли, и поэтому ни о каком сервитуте речь в данном случае идти не может.

	Требование банка о выселении должника из дома, по мнению адвоката, тоже оказалось несостоятельным, поскольку истцы еще не доказали, что дом перешел в их собственность. Значит, его клиентка, согласно статье 288 ГК (собственность на жилое помещение), вправе в нем проживать. Но даже если заложенный дом и перейдет к банку, то, согласно упомянутому президентскому Указу, проживающих в нем лиц выселять нельзя.

	И вообще, утверждал Тарло, сам договор кредита был заключен на откровенно кабальных условиях, которые навязал банк, воспользовавшись безвыходной ситуацией Натальи Г. Эта сделка, согласно ст. 179 ГК, вполне может быть признана недействительной. В случае необходимости его доверительница подаст соответствующий иск. Но это не все. Банк, утверждал адвокат, сам не выполнил взятых обязательств по выдаче ссуды. Во-первых, из кредитных денег он удержал все расходы, связанные с оформлением кредита (больше 10 млн. рублей). Во-вторых, процент стали начислять еще до того, как его ответчица получила всю сумму (ее выдавали частями). А в-третьих, треть суммы была выдана сыну Натальи Г., который вообще стороной по договору не является.

	Тарло также доказывал, что часть вины за невозврат кредита лежит на самом банке, который умышленно содействовал увеличению задолженности и не принял разумных мер к ее уменьшению. Значит, согласно ст. 404 ГК ("Вина кредитора"), ответственность должника уменьшается. Наталья Г. ведь предлагала отдать деньги частями, прося лишь не взимать кабальную неустойку. Но банк требовал все сразу, и при этом совершенно нереальная пеня создала абсолютно неразрешимую ситуацию. Все это очень похоже на "включение счетчика", поскольку никакими экономическими соображениями данное поведение нельзя объяснить. При этом неустойка совершенно не соответствует последствиям нарушенных должником обязательств, и суд, согласно ст. 333 ГК ("Уменьшение неустойки"), вправе ее уменьшить. Кстати, кредитный договор предусматривал возможность изменения и процентной ставки, но банк, несмотря на то, что в среднем по стране она составляет сейчас не более 110%, толковал этот пункт только в сторону увеличения. Отказывался банк и от мирового соглашения, по которому Наталья Г. обязалась возвратить все деньги, но без неустойки. В ответ она слышала лишь требования о передаче дома в счет 200 млн., после чего "видно будет".

	Адвокат и его клиентка придумали ход: Наталья Г. перевела деньги на депозитный счет суда (основной долг и процентная ставка), тем самым подтвердив свою готовность вернуть долг. Это сам банк поставил заведомо невыполнимые условия, а должник свои обязательства перед ним по выплате основного долга выполнил. Осталось внести только часть по процентной ставке.

	Суд признал все доводы Тарло весьма убедительными и решил: договор залога признать недействительным, банку в иске о выселении отказать, а иск о взыскании ссуды удовлетворить частично. Неустойка была максимально снижена до 20 млн. рублей, и в итоге Наталья Г. должна была вернуть 600 млн. (основной долг и процентная ставка), а не 3,5 млрд., как хотели банкиры.

Например, Дело №  2/25-1999/2А

В городском суде Климовска (Московская область), а затем в Мособлсуде адвокат МОКА Александр Корелов (Мособлюрконсультация) доказал, что договор приватизации квартиры, заключенный от имени восьмидесятилетней Пелагеи Строгановой ее родственниками, является недействительным. Корелов установил, что они ввели неграмотную Строганову в заблуждение, рассчитывая завладеть ее жилплощадью, для чего фальсифицировали доверенность и подписали от ее имени данный документ, а затем заключили договор дарения с ее дочерью. Климовский суд согласился с доводами адвоката, признав все договоры недействительными, а Мособлсуд подтвердил это решение.

	Пелагея Строганова жила в Климовске в двухкомнатной квартире вместе с дочерью Ниной. В апреле 1993 года они приватизировали квартиру как совместную собственность, а в январе следующего года Нина умерла. Мать как единственная наследница получила в собственность половину дочери. Интересы наследницы представлял ее сын Владимир Строганов, живущий в Москве. На основании справки из БТИ Климовска о принадлежности квартиры он получил у нотариуса свидетельство о праве матери на наследство. Свидетельство зарегистрировали в том же бюро.

	Старушка рассказала о наследстве своей внучатой племяннице Светлане Солодовой. И тут дело приняло неожиданный оборот: Солодова подала в климовскую горпрокуратуру заявление, требуя предъявить Строгановой иск о признании свидетельства на право наследования недействительным. Оказалось, что, согласно заключенному в июне 1993 года договору, мать и дочь Строгановы подарили свою квартиру Солодовой. Договор был предъявлен прокурору и приобщен к делу. В прокуратуре выяснили, что "накладка" произошла из-за двойной регистрации спорной жилплощади: статус райцентра Климовск получил в конце 1993 года, а до этого не имел своего БТИ, поэтому договор дарения был зарегистрирован в БТИ Подольска. Но пока оттуда после реорганизации передавали документы, в БТИ Климовска уже завели новые, зарегистрировав и свидетельство о праве на наследство Строгановой. В мае 1995 года прокурор подал иск в Климовский горсуд, требуя аннулировать это свидетельство, поскольку договор дарения был заключен раньше.

	Владимир Строганов обратился за помощью к адвокату Александру Корелову, который от имени доверителя подал в тот же суд встречный иск. Адвокат требовал аннулировать саму сделку приватизации, поскольку, как он установил, она была проведена с нарушением законодательства, на основании фальсифицированной доверенности, которую Строганова якобы дала матери Солодовой, Наталье Проклюшиной.

	Обосновывая в суде свою точку зрения, Корелов отметил, что, во-первых, Пелагея Строганова писать не умеет. При необходимости она ставит крестики, как, например, в своем паспорте, который и был предъявлен суду. Под договором же приватизации стоит именно подпись. При этом Проклюшина не отрицала, что от имени Строгановой расписалась она сама. Во-вторых, предъявленная Солодовой в суде доверенность на имя Проклюшиной, якобы данная Строгановой для приватизации, недействительна. Она нотариально не заверена и при этом не имеет подписи доверителя или свидетелей. В-третьих, сама старушка, по ее показаниям, ничего об этом не знала. Она считала, что поставила крестик под договором приватизации позже, когда на самом деле заверяла договор дарения. Как выяснилось, тогда ее ввели в заблуждение ответчики и собственная дочь. Вызванный в суд по ходатайству адвоката представитель домоуправления показал, что они спрашивали у Строгановой согласия на приватизацию по телефону. Поскольку старушка ответила утвердительно, то с Проклюшиной, показавшей "доверенность", и был заключен соответствующий договор в ЖКО. А допрошенный в суде городской нотариус сказал, что ничего не знает об этой сделке.

	Адвокат отметил, что Строганова сама не в состоянии разобраться в вопросах, связанных с приватизацией квартиры и ее последствиях. Этим и воспользовались Проклюшина и Солодова. Они ввели в заблуждение Строганову, желая завладеть ее квартирой. Суд согласился с доводами Корелова и признал приватизацию квартиры незаконной, одновременно аннулировав и договор дарения. Мособлсуд, куда были направлены протест прокурора и кассационная жалоба Солодовой, отклонил их, также согласившись с адвокатом. Теперь Строганова может распорядиться квартирой уже по своему усмотрению.

Например, Дело № 2/17-1999/2А

Адвокаты Александр Минаков и Александр Сергеев (Коллегия адвокатов Москвы) в Басманном суде добились отмены результатов инвестиционного конкурса по продаже акций АООТ "Балашихинский кислородный завод". Победителем конкурса стала некая шведская фирма. Однако адвокаты, представлявшие интересы ее конкурента - немецкой фирмы "Мессер Грисхайм ГмбХ" (Франкфурт-на-Майне), доказали в суде, что условия проведения конкурса были грубо нарушены конкурсной комиссией, и поэтому ее решение подлежит отмене.

	В феврале 1994 года Фонд имущества Московской области объявил инвестиционный конкурс по продаже акций АО "Балашихинский кислородный завод". Победителем конкурса стала шведская фирма AGA AB. Однако проигравший участник конкурса, немецкая фирма "Мессер Грисхайм ГмбХ", сразу же потребовала аннулирования его результатов, поскольку, по мнению представителей фирмы, он проводился с грубыми нарушениями установленных правил. Пытаясь опротестовать решение конкурсной комиссии, немецкая сторона обратилась за помощью к адвокатам Сергееву и Минакову. Те предъявили в Басманный нарсуд Москвы иск к организатору конкурса, Фонду имущества, с требованием отмены решения конкурсной комиссии.

	Доказывая незаконность ее решений, адвокаты обратили внимание суда на ряд существенных нарушений при проведении конкурса. Во-первых, число членов комиссии не соответствовало количеству, установленному Правилами проведения инвестиционных конкурсов: их должно быть трое или пятеро. В данном случае было четыре человека.

	Во-вторых, результаты конкурса, согласно тем же правилам, должны оглашаться сразу после вскрытия конвертов с инвестиционными предложениями участников. Комиссия же почему-то тянула с оглашением два месяца: конверты с предложениями покупателей были вскрыты еще 14 марта, а само решение оглашено лишь 5 мая 1994 года.

	В-третьих, утверждали адвокаты, критерием оценки проектов была не их эффективность, а лишь количество средств, которые претенденты готовы были внести. Так, преимущество шведов заключалось в том, что они оценили свою инвестиционную программу в USD 15,5 млн., а немцы "всего лишь" в USD 13,8 млн. Правда, комиссия и не могла детальнее разобраться в проектах, поскольку оба покупателя не указали вносимое в инвестиционную программу имущество.

	В итоге нарсуд, согласившись с доводами адвокатов, отменил решение конкурсной комиссии Фонда имущества, обязав его провести повторный конкурс.

Например, Дело № 2/116-1999/2А

Адвокаты Русского кредитного банка (РКБ) сумели взыскать с его должников - Московского городского банка (МГБ) и банка "Еврокосмос" - 1,58 млрд. руб. по исполнительной надписи нотариуса. При этом "Еврокосмосу" пришлось заплатить даже больше, чем первоначально следовало. Адвокаты воспользовались ошибкой "Еврокосмоса", перечислившего большую часть долга не через депозитный счет нарсуда, как того требуют существующие правила, а непосредственно на счет РКБ. Заявив, что исполнение "надписи нотариуса" не доведено до конца, адвокаты потребовали взыскания с "Еврокосмоса" еще 260 млн. руб. - сумму пени за каждый день просрочки возврата долга с момента выдачи кредита.

	В начале августа 1995 года РКБ выдал одновременно московскому коммерческому банку "Еврокосмос" и Московскому городскому банку однодневные кредиты под 165% годовых: первый получил 650 млн., второй - 500 млн. руб. Но на следующий день разразился банковский кризис, и заемщики кредит не вернули. При этом свой долг они не отрицали и выражали готовность вернуть его, "как только появится такая возможность".

	Но руководство РКБ ждать не намеревалось, в связи с чем банкиры обратились за помощью к адвокатам Игорю Огородникову (84-я юрконсультация МРКА), Тимофею Гридневу (216-я юрконсультация МРКА), Денису Гусеву, Михаилу Шиповалову, Дмитрию Харитонову и Сергею Казакову (Коллегия адвокатов Москвы). Адвокаты решили не обращаться с претензиями к должникам в арбитражный суд, а взыскать долг путем "исполнения надписи нотариуса". В конце августа исполнительная надпись в кредитном договоре была поставлена (совершена). Согласно заверенным нотариусом расчетам адвокатов, с МГБ надлежало взыскать 580,5 млн. руб., а с "Еврокосмоса" - 741 млн. руб. Однако вскоре выяснилось, что в Центробанке на корсчетах должников нет денег.

	Тогда адвокаты решили обратить взыскание на их имущество. Они подали заявления в Перовский и Таганский суды Москвы по месту нахождения имущества должников, потребовав его ареста. Суды удовлетворили это требование. У МГБ сразу нашлось 400 млн. руб., которые он и перечислил РКБ. Остальная часть долга была возвращена автомобилями.

	"Еврокосмос" же сумел погасить только часть долга, перечислив РКБ 275 млн. руб. через депозитный счет Таганского суда. А остаток задолженности в 465 млн. руб. "Еврокосмос" перечислил непосредственно на счет Русского кредитного банка. Но так как с момента выдачи кредита сумма долга "Еврокосмоса" увеличилась еще на 260 млн. руб. с учетом пени за каждый день просрочки возврата долга, адвокаты решили взыскать и ее.

	Для этого они еще раз обратились в Таганский суд, где заявили, что формально взыскание по нотариальной надписи не доведено до конца. Поэтому они имеют право взыскать с должника по той же надписи 260 млн. руб. В итоге суд признал справедливость требований кредитора и постановил взыскать с "Еврокосмоса" указанную сумму.

	Комментируя ситуацию, адвокат Огородников заявил, что если бы банк "Еврокосмос" перечислил остаток задолженности непосредственно на депозитный счет Таганского нарсуда, то мог бы сэкономить эти 260 млн. руб. Тогда, чтобы их взыскать, надо было бы "совершить" еще одну исполнительную надпись, что связано с дополнительными расходами. Кстати, по словам Огородникова, по этой же схеме (взыскание по исполнительной надписи) год назад ему удалось взыскать в пользу Республиканского социального коммерческого банка 18 млрд. руб. Тогда должник, АОЗТ "Сектор", лишился самолета Ту-154М, взысканного в счет долга банку, продавшему его впоследствии за эту сумму.

В данном случае рассмотрены, на мой взгляд, одни из самых интересных гражданских дел, по вопросам жилищного и кредитного права, где клиентами адвокатов, являются как физические, так и юридические лица.



Библиографический список

Конституция РФ: принята всенародным голосованием 12/12/1993 //М., 1993.

Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» от 20/11/1980 //Ведомости Верховного Совета РСФСР 1980 № 48.

ФЗ «Об органах судейского сообщества в РФ»  от 14/03/2002 //Собрание Законодательства №30.

Гражданский кодекс РФ. Часть 1, 2. Гражданский кодекс РСФСР (действующая часть) //М., Изд. «Спарк» 1999.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР //М., изд.. «Юринформ» 2002.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ //М., изд.. «Юринформ» 2002.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР //М., изд.. «Юринформ» 2002.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04/01/1950 // Российская газета от 05/04/1995.

Всеобщая декларация прав человека. Принята и провозглашена  резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10/12/1948. //Собрание международных документов. Варшава 1996.

«О статусе коллегий адвокатов». Письмо Минюста РФ от  20/08/1999 № 09-1405 СЮ.

Комментарий к конституции . под ред. Л.А.Окунькова. //Изд. БЕК 1996.

Абрамов А.С. «Юстина» дожала мытарей. // «Бизнес –адвокат» №20, 2001.

Адвокатура в СССР //М., изд. «Юрид. Литература».1987.

Абрамов С.Н. Гражданский процесс //М., изд. «Юид. Литература» 1999.

Багаудинов Ф. Право на защиту: проблемы и предложения. // «Законность» № 7, 2001.

Бойков А.Д. Адвокатура в России в условиях судебно-правовой реформы //Сборник трудов НИИ Генеральной прокуратуры РФ. М., 1997.

Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. //СПб. Книжный магазин Мартынова 1895.

Д. Гвоздев. Закон об адвокатуре: четвертая попытка // «Бизнес –адвокат» №15, 2001.

А. Дементьева. Беззащитные защитники // «Бизнес –адвокат» №14, 2001.

Н. Домиков. Все что нас интересует // «Бизнес –адвокат» №10, 2001.

В. Кудряшов. Юрист на предприятии: партнер или наемный работник? // «Российская юстиция» № 3, 1998.

В.Сергеев. На коротком поводке у Минюста // «Бизнес –адвокат» № 4, 2001.

Г. Резник. Закон об адвокатуре как жертва конфликта интересов // «Российская юстиция»  № 3, 1998.

Н.Сучкова. Как оформлять доверенности на пользование и распоряжение автотранспортом. //  «Российская юстиция» № 10, 1997.

И.Сухарев. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации.  // «Российская юстиция» № 7, 1997.

О.Хышинктуев. Некоторые вопросы применения законодательства об адвокатуре. // «Бизнес –адвокат» № 2, 2001.

Хейфцер Практика работы адвокатов МГКА  по некоторым категориям гражданских дел за период от 1999 до 2001 годов //Методические пособия 2001.

Янош К.Ф. Советская адвокатура на службе трудящихся //Киев 1987.