Захист юридичної особи

Передмова

Проблема забезпечення захисту прав і законних інтересів суб'єктів підприємницької діяльності нині набула особливої значимості у зв'язку з тим, що у ст. 42 Конституції України вперше закріплено право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. На конституційному рівні закріплено зобов'язання держави щодо захисту конкуренції в підприємницькій діяльності і неприпустимість підприємницької діяльності, спрямованої на монополізацію і недобросовісну конкуренцію.

Як свідчить практика, підприємці нерідко безпорадні перед незаконними діями державних органів, особливо органів державної податкової служби і податкової поліції, митних, антимонопольних та інших контролюючих органів, а також органів місцевого самоврядування.

Невміння або небажання суб'єктів підприємницької діяльності захищати свої порушені права, їх пасивність негативно впливають на їх інтереси, а також на сферу підприємництва, сприяють недобросовісності і численним порушенням державних органів.

Однаково важливе значення має як реальне здійснення підприємцями своїх прав та виконання обов'язків, так і забезпечення здійснення наданих законодавством можливостей щодо припинення порушень прав, їх відновлення, компенсації збитків, заподіяних їх порушенням.

Необхідним для підприємців є також правильний вибір оптимального засобу захисту порушеного права в певній ситуації, що може реально впливати на забезпечення стабільності та надійності їх становища.

Для підприємців нерідко проблемою є правильний вибір та ефективне використання і застосування передбачених законодавством засобів захисту — тих правових засобів, з допомогою яких можна запобігти, припинити, усунути порушення прав, вони відновлюються, а також компенсуються збитки, заподіяні їх порушенням. Щоб змусити або спонукати правопорушника припинити дії, які порушують право підприємця, або запобігти таким


діям, необхідно знати положення законодавства, що регулює різні засоби захисту, і вміти їх застосовувати.

Таким чином, результати діяльності підприємців багато в чому залежать від їх знання законодавства і вміння захистити свої права, забезпечити відновлення порушених прав і їх судовий захист, уміння застосовувати всю сукупність засобів та заходів їх захисту.

Актуальність захисту прав підприємців зумовлена і тим, що хоч в Україні в цілому створено достатню нормативну базу підприємництва, проте вона не забезпечує повною мірою поєднання свободи підприємництва і конкуренції з належним захистом прав підприємців, а також інтересів суспільства і держави. Слабкість і недосконалість правового захисту підприємництва, неврегульова-ність багатьох його аспектів, неузгодженість нормативних актів негативно впливають на ефективність підприємництва в Україні. Це також сприяє порушенням у сфері підприємництва, зокрема незаконному заняттю підприємницькою діяльністю, зростанню економічної злочинності і т. п. Такі негативні явища, як зловживання монопольним становищем на ринку, ухилення від сплати податків, криміналізація підприємницької діяльності здебільшого пояснюються недосконалістю нормативно-правового режиму підприємництва.

Деякі з діючих охоронних правових засобів підприємницької діяльності в Україні, в тому числі засоби захисту і відповідальності, недосконалі як у їх визначенні, так і зазначенні підстав їх застосування та процедурі реалізації, що в цілому знижує дієвість забезпечення підприємництва.

Це і зумовлює необхідність аналізу законодавства про охорону прав підприємців, у тому числі для визначення шляхів його вдосконалення.

Часто права підприємців порушуються через незаконне втручання в їхню діяльність державних органів. Трапляються випадки порушення особистих немайнових прав підприємців. Тому аналізові законодавства про засоби захисту від подібних порушень присвячено окремі розділи праці.



Враховуючи, що пріоритетне значення для розвитку підприємницької діяльності в умовах переходу до ринкової економіки в Україні має створення ефективних систем забезпечення доступу підприємців на ринок і вільної, добросовісної конкуренції у підприємництві, в книзі, зокрема, проаналізовано правовий захист підприємців при легітимації підприємництва (здійсненні реєстрації і ліцензування підприємництва), захист від монополізму і недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності.

Оскільки основні категорії та інститути у сфері регулювання підприємницької діяльності були перевірені на практиці провідних ринкових економік 20 сторіччя, автор у праці використовує прогресивний законодавчий досвід країн з розвинутою ринковою економікою, у тому числі Німеччини, Іспанії, США, Франції, Японії, а також ЄС.

У порядку порівняльного аналізу використано законодавство країн, які здійснюють трансформацію до ринку, зокрема країн СНД, а також Китаю.

Для практичної орієнтації читачів у Додатку до книги наведено тексти деяких нормативних актів з підприємництва за станом на 1 березня 1999 р.


Розділ І

ЗАКОНОДАВСТВО

ПРО ОХОРОНУ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ ПРИ ЛЕГІТИМАЦІЇ ПІДПРИЄМНИЦТВА

1. Правове регулювання легітимації підприємництва

Велике значення для розвитку підприємницької діяльності в умовах переходу до ринкової економіки в Україні має створення ефективних систем забезпечення доступу підприємців на ринок (регулювання легітимації суб'єктів підприємництва). Тому ця важлива сфера державного регулювання підприємницької діяльності потребує детального аналізу.

"Однією з основних умов здійснення підприємницької діяльності є її легітимність, тобто державне підтвердження законності входження суб'єктів у господарський обіг"1. Для позначення вищезазначеної процедури вживається поняття легітимації (в основному у зв'язку з державною реєстрацією суб'єктів підприємницької діяльності)2. Як справедливо підкреслювалося в літературі, поряд з державною реєстрацією елементом легітимації підприємництва слід визнати ліцензування окремих видів діяльності, бо без нього участь суб'єктів підприємництва у більшості сфер економіки нерідко виявляється неможливою3.

Ионова Ж. А. Правовьіе проблеми легитимации предпринима-тельства // Государство й право. — 1997. — № 5. — С. 46.

Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Общие положення: Курс лекций. - М., 1994. - Т. 1. - С. 55.

"о

Ионова Ж. А. Вказана праця. — С. 46.



Згідно із Законом України "Про підприємництво"1 необхідною умовою здійснення всіх видів підприємницької діяльності є державна реєстрація суб'єктів підприємництва, а деяких видів діяльності — ліцензування. Державну реєстрацію і ліцензування регулюють відповідно до статей 4 і 8 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) (див. Додаток) два підзаконні нормативні акти: Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р.2 (див. Додаток) і Положення про порядок ліцензування підприємницької діяльності, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р.3 (див. Додаток), а також численні відомчі нормативні акти, що визначають особливості ліцензування відповідних видів діяльності.

Крім того, деякі види підприємницької діяльності вимагають одержання торгового патенту — державного свідоцтва, що засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності або його структурного (відокремленого) підрозділу займатися ними. Відповідно до Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"4 (див. Додаток) торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг вимагають одержання торгового патенту.

Поряд з одержанням патенту на право займатися організацією грального бізнесу і наданням побутових послуг

1 Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 14. — Ст. 168.

9

Збірник  урядових нормативних актів  України.  —   1998.  — №11. -Ст. 256.

3 Офіційний вісник України. - 1998. - № 27. - Ст. 1004. Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 20. — Ст. 82.


ці види діяльності відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво" підлягають ліцензуванню, тобто суб'єкти підприємництва, що здійснюють таку діяльність, повинні отримати на неї ліцензію.

Якщо торговий патент згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" є державним свідоцтвом, що засвідчує право суб'єкта підприємництва на особливий порядок оподаткування, і видається податковим органом за місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності, то ліцензія є дозволом на здійснення певного виду діяльності і видається відповідними державними адміністраціями або виконкомами місцевих рад (п. 6 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 6 серпня 1997 р. № 02-5/276 в редакції від 3 червня 1998 р. № 02-5/202).

У ч. З ст. 4 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) вказано, що обмеженню (ліцензуванню) підприємницької діяльності підлягають тільки ті її види, які безпосередньо впливають на здоров'я людини, навколишнє природне середовище та безпеку держави.

Ліцензування деяких видів підприємницької діяльності притаманне не тільки країнам, що здійснюють трансформацію до ринкової економіки, а й, як давно відомо, державам, де ринкова економіка розвинута. Так, у Японії підприємницька діяльність підлягає ліцензуванню з ряду причин. Деякі види підприємницької діяльності є предметом ліцензування через публічний характер бізнесу або необхідність нагляду за ним. Такі ліцензійні повноваження надані законом урядові (міністерствам) або місцевій владі. Традиційно, згідно з теорією адміністративного права, ліцензійні повноваження і закони, що регламентують ліцензійну систему в Японії, поділяються на дві категорії. У деяких підприємницьких сферах, що характеризуються як високо публічні, здійснення підприємницької діяльності перебуває в руках держави, і приватні підприємства не мають права здійснювати ці види діяльності. Підставою такої монополії держави є потреба забезпечити товарами і послугами для підтримання мінімального рівня цивілізованого життя незалежно від прибутковості цієї



діяльності, а також необхідність значного інвестування капіталу в неї. До цього виду діяльності належить забезпечення електрикою, водою, газом, телекомунікаціями. Проте у цих сферах держава може делегувати право здійснювати підприємництво приватним підприємствам шляхом ліцензування (privilege licence).

В Японії є й інші підприємницькі сфери, в яких приватним підприємствам надано право займатися бізнесом, але де держава накладає обмеження на них у здійсненні підприємництва в інтересах громадського порядку, добробуту. Держава дає дозвіл підприємствам займатися підприємництвом, якщо переконається, що вони можуть це робити кваліфіковано і їхні дії не заподіюватимуть шкоди. Є також сфери підприємництва, де підприємства можуть вільно займатися підприємницькою діяльністю, однак також зобов'язані одержувати ліцензії. Мета вимоги — одержання ліцензії — є забезпечення вступу на ринок кваліфікованих підприємців і перевірка умов, необхідних для забезпечення суспільної безпеки, стандартів тощо. У законах, що забезпечують ліцензійну систему, звичайно є законодавчі вимоги, яким вони мають відповідати, щоб одержати ліцензію. Отже, ліцензування не може порушувати свободу підприємницької діяльності, а лише спрямоване на перевірку додержання встановлених вимог. Відповідні державні органи зобов'язані видати ліцензію, якщо підприємство відповідає встановленим вимогам1.

На думку американського вченого Річарда Пірса, чимало регулятивних систем в США обмежують можливості доступу фізичних і юридичних осіб на ринок. Підстави для обмежень доступу на ринок розрізняють залежно від цілей та інших характеристик регулятивної системи. Деякі регулятивні системи в США містять майже виключно обмеження доступу на ринок (наприклад, незаконно здійснювати юридичну або медичну практику, як і займатися іншими видами діяльності, без ліцензії). Це обмеження

Mitsuo Matsushita. International Trade and Competition Law in Japan. - Oxford: Oxford University Press. - 1993. - P. 54-55.


доступу на ринок, на думку P. Пірса, виправдане існуванням інформаційних проблем споживачів, які не здатні самостійно визначити, чи володіє особа мінімальною кваліфікацією, потрібною для здійснення специфічних послуг. Разом з тим Р. Пірс критично оцінює систему ліцензування в США, бо професійні системи ліцензування внаслідок обмеження пропонування послуг і, отже, обмеження конкуренції збільшують вартість послуг, що можуть бути надані тільки особами, які одержали ліцензію, збільшуючи таким чином їхній добробут. Він вважає, що дуже важко визначити ступінь, за яким ліцензійні органи прагнуть допомогти споживачам послуг або замість цього сприяти власникам ліцензій за рахунок споживачів1.

У літературі не раз відзначалися істотні недоліки, що мали місце у практиці реєстрації і ліцензування в Україні2. Поширення численних порушень при державній реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності підтверджують, зокрема, такі факти. На засіданні Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю при Одеському міськвиконкомі були обговорені питання про хід виконання рішення Координаційного комітету "Про механізм створення малих підприємств, що усуне можливості і умови для зловживання і втягнен-ня службових осіб у корумповані зв'язки" від 27 червня 1997 р. № 8. Комітет дійшов висновку, що необхідно поліпшити координацію дій органів місцевого самоврядування і правоохоронних органів при реєстрації приватних підприємств, оскільки існуючий порядок їх реєстрації

PirceJ. Richard. Economic Regulation. Cases and Materials. — Cin-cinatti: Anderson Publishing Co. — 1994. — P. 156.

Правове регулювання підприємництва в Україні // Право України. — 1997. — № 12. — С. 26—27; О концепции развития системи исполнительной власти в Российской Федерации // Государство й право. - 1996. - № 8. - С. 20; Ветров В. Сомнительнне "универса-льі" // Бизнес. - 1994. - № 11. - С. 33; Його ж. Все под законом ходим // Бизнес. — 1994. — № 41; Регистрация предпринимательства: необходимость или дойная корова для бюджета? // Бизнес. — 1994. — № 18; Ветров В. Каким бьіть регистрирующему органу // Бизнес. — 1994. — № 29; Новтова Л. Регистрация: вопросов больше, чем ответов // Деловая Одесса. - 1994. - № 23.



сприяє всіляким зловживанням службових осіб, з одного боку, та укриттю власниками приватних підприємств доходів з метою ухилення від сплати податків — з іншого.  Не витримують критики злочинні дії службових осіб  адміністрації Центрального району, які за однією адресою  (вул. Південна, 5) зареєстрували 178 приватних підпри- ємств, Київського району (вул. Академіка Корольова, 26)  — 66 підприємств, Приморського району (Французький  бульвар, 85) — 43 приватні підприємства. Мали місце  факти реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності за  юридичними адресами районних адміністрацій міста:  Жовтневої — 17, Приморської — 14, Центральної — 26 |підприємств1.

Причинами недосконалого забезпечення легітимації суб'єктів підприємництва є, зокрема, слабкість організаційних засобів, у тому числі здійснення процедури легітимації різними державними органами, що ускладнює цей процес, а також правовий нігілізм державних урядовців. Це, наприклад, підтверджується витягом з відповіді Пе-черської районної державної адміністрації м. Києва про причини відмови у державній реєстрації: "Що стосується вимоги документів, що не вказані в пункті 4 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ці вимоги випливають з практики, що склалася внаслідок розшуку підприємств правоохоронними й іншими органами"2.

Поряд із зазначеним, причинами слабкого забезпечення процесу легітимації суб'єктів підприємництва є нескоординованість і неузгодженість нормативних актів, наявність внутрішніх суперечностей у законодавстві, що регулює цей процес.

Слід відзначити важливість спрощення порядку реєстрації суб'єктів підприємництва, скорочення переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню, внаслідок внесення змін до Закону України "Про

Решения принятьі. А как они вшюлняются? // Одесский вест-ник. — 1997. — 10 листопада.

п

Леськов П. Предпринимательство в условиях беззаконня // Биз-нес. - 1996. - № 33. - С. 25.


підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 p.), зокрема викладення статей 4 і 8 цього Закону в новій редакції. Разом з тим аналіз нормативної бази легітимації суб'єктів підприємництва в Україні показує, що існує безліч підза-конних нормативних актів, що регулюють її, окремі положення яких суперечать Закону України "Про підприємництво", а також містять додаткові вимоги, не передбачені законом, що ускладнюють цей процес. Особливо це стосується прийнятих міністерствами, державними комітетами та іншими відомствами нормативних актів з ліцензування деяких видів підприємницької діяльності, що регулюють його не однозначно, а з позиції відомчих інтересів.

ВИСНОВКИ

Легітимація суб'єктів підприємницької діяльності в Україні може включати: один елемент — державну реєстрацію (для заняття тими видами діяльності, що не вимагають ліцензування або патентування); два елементи — державну реєстрацію і ліцензування (для заняття тими видами діяльності, що вимагають ліцензування); три елементи — державну реєстрацію, ліцензування і патентування (для заняття видами діяльності, що вимагають і ліцензування, і патентування).

Суперечливість законодавства про ліцензування створює основу для довільного тлумачення службовими особами цих актів і простір для свавілля у відомчому правовому регулюванні, безконтрольності діяльності ліцензійних органів. Існування невиправданої множинності підзаконних нормативних актів, що регулюють питання державної реєстрації і ліцензування нерідко на шкоду Закону України "Про підприємництво", а також відсутність їх взаємоузгодженості, тобто системного зв'язку нормативних актів, спричинює неповне і недостатнє регулювання процесу легітимації.



Отже, законодавство про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензування і патентування деяких видів цієї діяльності потребує систематизації не на рівні підзаконних актів, а на законодавчому рівні. Необхідна розробка єдиного нормативного акта, який би регулював усю процедуру легітимації суб'єктів підприємництва. Вирішення цього питання на законодавчому рівні дасть змогу усунути внутрішню суперечливість численних відомчих нормативних актів, що запроваджують ускладнені умови і вимоги подання додаткових документів.

 2. Охоронні засоби правового забезпечення державної реєстрації підприємців

У ст. 8 Закону України "Про підприємництво" необ- хідною умовою здійснення підприємницької діяльності  вказана державна реєстрація підприємництва. Відповідно  до п. 4 ст. 5 Закону "Про підприємства в Україні"1  підприємство набуває прав юридичної особи з дня його  державної реєстрації. Детально процедура реєстрації  регламентується Положенням про державну реєстрацію  суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженим пос- тановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р.  (далі — Положення про реєстрацію).  Одним з охоронних правових засобів, що застосовуються на стадії державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, може бути відмова у реєстрації. У  ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (в редакції  від 23 грудня 1997 р.) відмова у державній реєстрації не передбачена, а лише зазначено, що відмова у державній і реєстрації може бути оскаржена в судовому порядку. Оці- нюючи в цілому нову редакцію цієї статті позитивно, зва- жаючи на встановлення порядку реєстрації за заявочним

і

1 Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 24. — Ст. 272.


принципом, що полегшує легітимацію суб'єктів підприємництва, не можна визнати виправданим відсутність можливості відмови у реєстрації, оскільки вона необхідна для перешкоди входження суб'єктами у підприємницьку сферу з порушенням чинного законодавства, для захисту інтересів суспільства і держави.

Більш виправданим у цьому плані вважається те, що у ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (у раніше діючій редакції) відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємництва могла мати місце за мотивами порушення порядку його створення, встановленого законодавством України. Відмова у державній реєстрації суб'єкта підприємництва за мотивами недоцільності його створення не допускалася. Раніше діюче законодавство передбачало лише одну підставу відмови у реєстрації — порушення порядку створення суб'єкта підприємництва. Вважаємо, що неточно в Законі України "Про підприємництво" вживається вислів "за мотивами порушення порядку створення", адже мотив — це спонука особи і стосується суб'єктивної сторони провадження реєстрації відповідним органом, що не має значення. Йдеться не про мотиви, а про об'єктивні підстави. У законодавстві не роз'яснювалося, що означає "порушення порядку створення юридичної особи". Очевидно, малося на увазі неподання всіх потрібних для реєстрації документів, тобто невідповідність переліку представлених документів і відомостей, що містяться у них, вимогам законодавства.

Вважаємо за необхідне розширити коло підстав відмови у державній реєстрації юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, що повинно бути вичерпним.

Зазначена у законі підстава для відмови в реєстрації стосувалася порушення порядку процедури, зокрема складу наведених документів. Однак порушення може бути пов'язане з невідповідністю наведених документів (зокрема, установчих) вимогам закону. Хоч за відповідність установчих документів чинному законодавству несе відповідальність власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, що подають документи для реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, це не означає, що



реєстрація може бути проведена, якщо установчі доку-    менти суперечать законодавству.

       Як вказується у п. 7 роз'яснення Президії Вищого  арбітражного суду України "Про деякі питання практики  вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганіза- цією та ліквідацією підприємств" від 12 вересня 1996 р.  № 02-5/341, якщо при вирішенні спору, пов'язаного з  відмовою у державній реєстрації, виявиться, що подані  для реєстрації установчі документи суперечать чинному    законодавству, позов про визнання недійсним рішення  відповідного органу про відмову у реєстрації задоволенню  не підлягає. Тобто при суперечності установчих докумен- тів законодавству настає відмова в судовому захисті права  підприємця. Однак це положення роз'яснене для застосу- вання після відмови у реєстрації, а його слід передбачити  у законодавстві як підставу для відмови у реєстрації.         У законодавстві треба передбачити процедуру відмови  у реєстрації, зокрема форму (письмову) і термін, протя-*. гом якого заявникові надсилається повідомлення про відмову у реєстрації,  за чиїм  підписом  це  повідомлення складається. Якщо заявник подав не всі необхідні документи, то у повідомленні мають бути вказані всі документи   або   відомості,   передбачені  законодавством,   але   не подані заявником.

Оскільки перереєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться у порядку, встановленому для їх реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"), можна припустити, що відмова у перереєстрації можлива на тих самих підставах, що й відмова у реєстрації. Однак оскільки йдеться про застосування санкції, а її застосу-вання за аналогією не допускається, прогалина в законодавстві відносно підстав відмови у перереєстрації не може бути заповнена за аналогією, тому необхідно передбачити таку санкцію в законодавстві.

Відмова у реєстрації як охоронний правовий засіб застосовується до суб'єкта підприємницької діяльності

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1996. - № 4. - С. 204-212.


при порушенні ним законодавства про реєстрацію. Проте порушення нерідко учиняють і реєструючі органи (виконавчі комітети міських, районних у місті рад, районні державні адміністрації), неправомірно відмовляючи у реєстрації. Для захисту своїх прав підприємець має право оскаржити у судовому порядку відмову у реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"). Засобом захисту прав підприємця є визнання у судовому порядку недійсним рішення реєструючого органу про відмову у реєстрації. При цьому арбітражний суд не тільки визнає відмову в державній реєстрації недійсною, ай зобов'язує (спонукає) відповідний державний орган здійснити таку реєстрацію. Отже при встановленні неправомірності відмови у реєстрації, для охорони інтересів підприємців поєднуються два засоби захисту, що впливають на реєструючий орган шляхом примусового виконання ним його обов'язку з реєстрації і визнання його акта про відмову в реєстрації недійсним.

Права підприємця можуть бути порушені не тільки незаконною відмовою у реєстрації, а й неналежним виконанням реєструючим органом свого обов'язку з реєстрації, зокрема неправомірним ухиленням від здійснення реєстрації у встановлений термін (наприклад, пропуск встановленого для реєстрації строку — 5 робочих днів). Вважаємо, що слід передбачити в законодавстві як засіб захисту прав підприємців спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію при ухиленні його від виконання цього обов'язку (за позовом заінтересованої особи).

Президія Вищого арбітражного суду України у роз'ясненні від 12 вересня 1996 р. вказала таке. Якщо суб'єкту підприємницької діяльності відмовлено у державній реєстрації або її не проведено за наявності усіх необхідних для цього документів у встановлений строк (не більше 5 робочих днів), засновник суб'єкта підприємницької діяльності, який є юридичною особою, має право відповідно до ч. 13 ст. 8 Закону України "Про підприємництво" звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним акта відповідного органу про відмову в реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності або про



спонукання його провести таку реєстрацію. Якщо засновниками суб'єкта підприємницької діяльності є кілька юридичних осіб, позовну заяву до арбітражного суду може подати одна з них. При цьому спір про визнання такого акта недійсним підпадає під дію ч. 4 ст. 5 Арбітражного процесуального кодексу України, а на спори про спонукання до проведення державної реєстрації поширюються вимоги щодо доарбітражного врегулювання спорів.

У разі прийняття арбітражним судом рішення про зобов'язання відповідного органу здійснити державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у резолютивній частині такого рішення слід зазначити термін, протягом якого цей орган зобов'язаний видати свідоцтво про реєстрацію. При цьому арбітражний суд не зв'язаний вимогами ч. 4 ст. 8 Закону України "Про підприємництво" щодо п'ятиденного терміну здійснення державної реєстрації відповідним державним органом. За ухилення від виконання рішення арбітражного суду про проведення державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності до органу, що здійснює державну реєстрацію, можуть бути застосовані санкції, передбачені ст. 119 Арбітражного процесуального кодексу України (п. 8 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.). Вважаємо, що застосування вищезазначених засобів захисту підприємців може поєднуватися з застосуванням міри відповідальності у вигляді стягнення збитків, завданих суб'єктам підприємницької діяльності внаслідок незаконної відмови у реєстрації або неналежного виконання реєструючим органом обов'язку з реєстрації.

Правоохоронним засобом примусового характеру, що застосовується при невідповідності законодавству установчих документів, може бути визнання в судовому порядку недійсними установчих документів (повністю або в частині). Цей засіб захисту не передбачений у законодавстві як самостійний захисний засіб, а названий як підстава скасування державної реєстрації. Однак визнання недійсними установчих документів неминуче не тягне за собою скасування державної реєстрації і ліквідацію юридичної особи (наприклад, визнання доповнень до


статуту юридичної особи недійсними або визнання недійсними установчих документів у частині). Так, визнання установчого договору недійсним у його частині, що не тягне за собою недійсності договору в цілому, не є підставою для ліквідації суб'єкта підприємницької діяльності.

Самостійність визнання недійсними установчих документів як засобу захисту підтверджує і арбітражна практика. Так, арбітражний суд м. Києва, а згодом і Вищий арбітражний суд України розглядали позов прокуратури м. Києва в інтересах Київської державної адміністрації і "Київзелентресту" до ЛТД "Лона", Українського фонду народної освіти, Фонду освіти про визнання недійсними установчих договорів про створення і діяльність ЛТД "Лона" в частині передачі до статутного фонду державного майна, яке має бути повернуто належному власникові1.

Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України розглянула заяву відкритого акціонерного товариства "Фірма "Одяг" м. Одеси про перевірку постанови арбітражного суду Одеської області від 14 жовтня 1994 р. за позовом "Фірма "Одяг" до організації орендарів Одеського кустового інформаційно-обчислювального центру колективного користування (КЮЦ КК) "Світанок-93" м. Одеси, виконкому Приморської районної ради народних депутатів м. Одеси про визнання недійсними установчих документів відповідача в частині зазначеної в них юридичної адреси — м. Одеса, вул. Артилерійська, З, за якою було проведено реєстрацію Одеського КЮЦ КК, і організації орендарів ОКЮЦ КК "Світанок-93" рішеннями Приморського райвиконкому від 2 липня 1993 р. № 1039 і від 1 січня 1993 р. № 1539. Арбітражна наглядова колегія встановила, зокрема, що на час державної реєстрації Одеського КЮЦ КК і організації орендарів (липень—жовтень 1993 р.) зазначена на установчих документах юридична адреса (вул. Артилерійська, 3) відповідала їх фактичному місцезнаходженню. За таких обставин

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 2. - С. 203-212.



мотиви для визнання факту реєстрації відповідача за неналежною адресою відсутні, позовні вимоги задоволенню не підлягають1.

Визнання недійсним установчого договору повністю або в частині можливе, зокрема, якщо в суперечність вимогам законодавства, у тому числі ч. З ст. 2 Закону України "Про підприємництво" і Декрету Кабінету Міністрів України "Про упорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31 грудня 1992 р. № 24-922, одним із засновників суб'єкта підприємництва виявиться державне підприємство або державний орган, покликаний здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Згідно з п. 1.3 роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво" від 6 серпня 1997 р. № 02-5^ установчий договір може бути визнаний недійсним повністю або в частині щодо участі підприємства або органу в підприємницькій діяльності як такий, що суперечить вимогам закону (ст. 48 ЦК України).

Поряд з визнанням недійсним установчого договору в арбітражній практиці траплялися випадки визнання недійсними доповнень до статуту юридичних осіб. Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України 21 червня 1996 р. розглянула заяву Борщагів-ського хіміко-фармацевтичного заводу про перевірку рішення Вищого арбітражного суду України у справі за позовом компанії "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк." (США) до СП ЗАТ "Борщагівський хіміко-фарма-цевтичний завод", НПЦ ООО "Борщагівський хіміко-фармацеетичний завод", державної адміністрації Ленінградського району м. Києва (третя особа) про визнання недійсними доповнень до статуту і договору купівлі-про-дажу від 15 вересня 1995 р. Рішенням Вищого арбітраж-

	1	Бизнес. - 1994. - № 14. - С. 16.                                 .:     V

	2	Відомості Верховної Ради України. — 1993. - № Ц. — Ст. 94.

	3	Предпринимательство, хозяйство й право. — 1997. — № 10. —

	С.46.	'••• '•••;•.•                         •;    ..:••; і ".,'


ного суду України позов був задоволений, доповнення до статуту СП ЗАТ "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" у частині збільшення статутного фонду і кількості акцій та договір купівлі-продажу 3684 акцій, укладений відповідачами, визнані недійсними. Рішення було мотивовано тим, що згідно зі статтями 25 і 29 Закону України "Про господарські товариства" акції закритого акціонерного товариства розподіляються між засновниками, тому правління може реалізовувати акції тільки засновникам AT, а НПЦ ООО "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" не належить ні до засновників, ні до спадкоємців, ні до учасників, що користуються переважним правом на придбання акцій.

Розглянувши матеріали справи, наглядова колегія встановила, що державна адміністрація Ленінградського району м. Києва 22 червня 1994 р. зареєструвала СП у формі закритого акціонерного товариства "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод", засновниками якого виступили американська фірма "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк." і робітники зазначеного заводу. На підставі рішення виконавчого органу — правління СП від 15 вересня 1995 p., не отримавши у встановленому порядку згоди вищого органу акціонерного товариства (зборів товариства), не узгодивши емісію з іноземною фірмою, правління СП збільшило статутний фонд на 3684 акції. На час створення СП відповідно до установчого договору майно підприємства з іноземними інвестиціями складалося з майна української сторони та майна, переданого іноземною фірмою, що у співвідношенні становило відповідний відсоток акцій від загальної вартості майна, які належать кожній стороні. Таким чином, договір купівлі-продажу акцій від 15 вересня 1995 р. був укладений з порушенням чинного законодавства України з метою порушити права рівноправного учасника СП — іноземного інвестора, шляхом неправомірних дій отримати дивіденди, в односторонньому порядку змінити умови установчих документів. Виходячи з викладеного вище, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України ухвалила рішення Вищого арбітражного



суду з даної справи від  14 березня  1996 р.  залишити без змін1.      Вважаємо, що визнання в судовому порядку недійсни-

ми установчих документів (повністю або в частині) є

 самостійним правоохоронним засобом, що може застосовуватися на таких підставах: а) встановлення недостовір-ності відомостей, що містяться в наведених документах; б) невідповідність установчих документів законодавству України.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України підставами для визнання недійсними рішень про створення підприємств чи їх установчих документів можуть бути, зокрема, учинені при оформленні цих документів порушення чинного законодавства, які позбавляють їх юридичної сили; невідповідність фактичним обставинам вміщених в установчих документах відо-;мостей щодо виду підприємства та форми власності, на якій воно засновано (п. 17 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Якщо порушення законодавства про підприємництво були вчинені суб'єктом підприємницької діяльності або

виявлені після державної реєстрації, то державна реєстрація скасовується. На відміну від скасування державної реєстрації в добровільному порядку (за заявою власника (власників) або уповноважених ним (ними) органів) скасування державної реєстрації в судовому порядку є санкцією, правоохоронним засобом примусового впливу, спрямованим на припинення дій, що порушують право. Законодавство України не передбачає застосування будь-яких запобіжних засобів впливу до скасування державної реєстрації. Вважаємо, що це невиправдано, оскільки, якщо, наприклад, порушення можуть бути усунені підприємцем і виявлені відразу ж після їх здійснення, тобто в початковий період функціонування суб'єкта, то не доцільно відразу ж скасовувати державну реєстрацію. Скасування державної реєстрації функціонуючого суб'єкта підприємницької діяльності може спричинити його

1 Бизнес. - 1996. - № 28. - С. 31.


гбанкрутство, тобто, виконуючи охоронну роль, врешті негативно впливати на розвиток підприємництва.

Тому було б доцільно, щоб застосуванню санкції у вигляді скасування державної реєстрації при визнанні недійсними установчих документів передувало попередження суб'єкта підприємницької діяльності про необхідність внести відповідні доповнення і (або) зміни в установчі документи. При цьому мають бути передбачені: 1) обов'язок реєструючого органу повідомити суб'єкта про необхідність внести відповідні доповнення і зміни в установчі документи протягом певного строку; 2) обов'язок суб'єкта підприємницької діяльності протягом встановленого строку з дати одержання повідомлення внести відповідні доповнення і (або) зміни в установчі документи і подати їх на реєстрацію. Лише при добровільному невиконанні суб'єктом цього обов'язку, тобто неподанні суб'єктом відомостей про внесення змін і (або) доповнень в установчі документи у встановлений строк вважаємо за доцільне визнання арбітражним судом установчих документів недійсними (повністю або в частині) за позовом реєструючого органу.

Підстави скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності різні і залежать від того, чи є ним фізична або юридична особа.

Так, скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи здійснюється на підставі рішення арбітражного суду у разі:

• визнання недійсними або такими, що суперечать законодавству, установчих документів;

• здійснення діяльності, яка суперечить установчим документам і законодавству;

• несвоєчасного повідомлення суб'єктом підприємницької діяльності про зміну свого найменування, організаційної форми, форми власності і місцезнаходження;

• визнання суб'єкта підприємницької діяльності банкрутом (у випадках, передбачених законодавством);

• неподання протягом року до органів державної податкової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності згідно із законодавством.



	Якщо суб'єктом підприємницької діяльності є фізична
особа, то скасування його державної реєстрації можливе
на підставі рішення суду (арбітражного суду) в таких ви
падках:	ч

• здійснення діяльності, яка суперечить законодавству;

• несвоєчасного повідомлення підприємцем-громадя-нином про зміну свого постійного або-тимчасового місця проживання;

• неподання протягом року до органів державної податкової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності згідно із законодавством (п. 33 Положення про реєстрацію від 25 травня 1998 p.).

Здійснення діяльності, яка суперечить законодавству, є протиправною дією, що порушує відповідні правові заборони. Обов'язок доведення обставин, пов'язаних із здійсненням діяльності, що суперечить установчим документам, покладається на позивача. Ним може бути орган, що відповідно до чинного законодавства здійснює контроль за діяльністю підприємства, або інша юридична особа (п. 18.1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Несвоєчасне певідомлення суб'єктом підприємницької діяльності про зміну свого місцезнаходження (місця проживання) — це бездіяльність, тобто порушення передбаченого законодавством обов'язку при зміні місцезнаходження в семиденний термін повідомити про це орган державної реєстрації. Невиконання цієї вимоги дає право органам державної реєстрації звернутися до суду (арбітражного суду) з позовом про скасування державної реєстрації.

У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. вказано, що позивачами у таких справах можуть бути органи, що здійснюють державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності. Заявник повинен подати докази того, що суб'єкт підприємницької діяльності фактично змінив своє місцезнаходження. Такими доказами можуть бути відповідні акти, складені працівниками органів, що здійснюють контроль за діяльністю цих суб'єктів, довідки органів управління житлово-комунальним господарством або орендодавців за


договором оренди державного майна про фактичну відсутність суб'єкта підприємницької діяльності за його місцезнаходженням тощо у сукупності з іншими доказами, які підтверджують його фактичне місцезнаходження, — довідками та квитанціями відділень зв'язку, рекламними оголошеннями, транспортними накладними, платіжними документами тощо. Слід враховувати, що саме лише припинення підприємницької діяльності за відсутності доказів зміни суб'єктом підприємницької діяльності свого місцезнаходження без своєчасного повідомлення про це реєструючого органу не є підставою для прийняття рішення про скасування державної реєстрації. Якщо суб'єкт підприємницької діяльності приховує своє фактичне місцезнаходження, заява про скасування державної реєстрації підлягає розгляду арбітражним судом по суті, з додержанням вимог розділів VI, VIII—XI Арбітражного процесуального кодексу України (п. 18.1).

Законодавством передбачений судовий порядок скасування державної реєстрації за порушення законодавства. Орган, що здійснив державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, не має права скасувати власне рішення про реєстрацію. Такі дії слід визнавати такими, що не відповідають чинному законодавству і не створюють для суб'єктів підприємницької діяльності будь-яких правових наслідків. В іншому разі, тобто коли для скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності не встановлено судового порядку, рішення про скасування державної реєстрації може бути визнане недійсним у порядку, передбаченому законодавством (п. 18.2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Таким чином, оскільки скасування державної реєстрації можливе тільки в судовому порядку, реєструючий орган сам не має права скасувати своє рішення про реєстрацію, інакше таке його рішення визнається в судовому порядку недійсним. Так, орендне підприємство "Карі-на", вважаючи державну реєстрацію МП ООО "Каріна" і рішення засновників незаконними, звернулося до Одеського міськвиконкому, який рішенням від 6 травня 1993 р. № 419 скасував своє первісне рішення про реєстрацію



малого підприємства. Арбітражний суд Одеської області рішенням від 21 червня 1993 р. у справі № 5/182 визнав недійсним рішення Одеського міськвиконкому як прийняте з перевищенням його компетенції1.

Суд, скасовуючи державну реєстрацію, не підміняє державні органи, на які покладено обов'язок здійснювати реєстрацію, і не здійснює адміністративні функції, притаманні цим державним органам. Мета застосування судом засобу захисту — скасування державної реєстрації — не здійснення адміністративних функцій або виконання обов'язків з реєстрації замість реєструючих органів, а захист порушеного або оспорюваного права шляхом реалізації повноважень судової влади.

Які правові наслідки скасування державної реєстрації в судовому порядку? Відповідно до законодавства скасування державної реєстрації позбавляє суб'єкта підприємницької діяльності статусу юридичної особи і є підставо!© для виключення його з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. Президія Вищого арбітражного суду України у роз'ясненні від 12 вересня 1996 р. вказала, що скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, передбачене ч. 11 ст. 8 Закону України "Про підприємництво", тягне за собою ті самі правові наслідки, що й ліквідація підприємства (п. 18). Однак не можна вважати, що скасування державної реєстрації автоматично призводить до позбавлення суб'єкта статусу суб'єкта підприємницької діяльності. Виключенню юридичної особи з реєстру повинен передувати ліквідаційний процес, що завершується укладанням і затвердженням ліквідаційного балансу. Вважаємо за необхідне передбачити наслідки застосування санкції у вигляді скасування державної реєстрації в Законі України "Про підприємництво", де вказати, що скасування державної реєстрації є підставою для примусової ліквідації юридичної особи на підставі судового рішення.

Згідно з чинним законодавством визнання установчих документів недійсними або такими, що суперечать зако-

	1 Бизнес. - 1994. - № 43. - С. 16.	,;  ,,.,_


нодавству, призводить до скасування державної реєстрації. Зайвою є означена в законі альтернатива "або такими, що суперечать чинному законодавству", оскільки установчі документи, які суперечать законодавству, визнаються недійсними.

Вважаємо, що визнання недійсними установчих документів має зумовлювати не скасування державної реєстрації, а визнання недійсним акта (рішення) про державну реєстрацію, прийнятого реєструючим органом. Скасування державної реєстрації припускає, що реєстрація відповідала вимогам законодавства (була проведена на законних підставах, за відсутності "порочності" у формуванні юридичного факту), а її скасування спричинене правопорушеннями, вчиненими суб'єктом підприємництва після реєстрації. Відповідно і акт скасування не матиме зворотної сили, а права та обов'язки підприємців, що виникли до цього, не вважаються припиненими. Якщо ж державну реєстрацію проведено на підставі установчих документів, що визнані недійсними, то це неминуче має тягти за собою такий самий юридичний наслідок (визнання недійсним) щодо державної реєстрації. Це означає, що державна реєстрація і спричинені нею правові наслідки не вважатимуться чинними з моменту реєстрації, тобто визнання недійсним реєстрації матиме зворотну силу.

Про це свідчить і арбітражна практика. Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України розглянула заяву орендного підприємства "Каріна" (м. Одеса) про перевірку постанови арбітражного суду Одеської області у справі № 6/144 за позовом МП "Каріна" до виконкому Одеської міської ради і МП ООО "Каріна" про визнання недійсними установчих документів і рішення міськвиконкому про реєстрацію малого підприємства як товариства з обмеженою відповідальністю. Арбітражна наглядова колегія, зокрема, вказала, що оскільки не було дотримано встановленої статтями 34 і 35 Закону України "Про підприємства в Україні" процедури реорганізації, не можна визнати законною державну реєстрацію МП ООО "Каріна" та його установчі документи за юридичною адресою колишнього, не діючого тепер підприємства. Відповідно до статуту орендного під-



приємства "Каріна", вищим керівним органом підприємства є загальні збори орендарів, що вирішують питання про припинення діяльності підприємства або його реорганізацію. Отже, протокол № 1 загальних зборів колективу орендного підприємства "Каріна" як один з установчих документів МП ООО є недійсним, оскільки рішення про перетворення приймали не орендарі, а члени трудового колективу за участю фізичних осіб, не пов'язаних трудовими відносинами з орендним підприємством1. Вищий арбітражний суд України виходив з того, що при визнанні недійсними установчих документів визнається недійсним рішення про реєстрацію суб'єктів підприємництва, а не скасовується реєстрація.

Думаємо, що визнання недійсним рішення про державну реєстрацію може бути зумовлене не тільки визнанням недійсними установчих документів, а й відсутністю одного з необхідних документів або якщо їх оформлення суперечить чинному законодавству. Так, акт державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності визнається недійсним за відсутності згоди Антимонопольного комітету України або його органу на створення, реорганізацію або ліквідацію суб'єкта підприємницької діяльності відповідно до вимог чинного законодавства.

Вважаємо за необхідне закріпити в законодавстві положення про те, що визнання рішення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності недійсним можливо за кількома підставами: 1) порушення встановленого порядку створення суб'єкта або невідповідність установчих документів вимогам законодавства; 2) визнання недійсними установчих документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію; 3) відсутність усіх необхідних документів для реєстрації; 4) порушення чинного законодавства реєструючими органами. Зокрема, як роз'яснює Президія Вищого арбітражного суду України, рішення відповідного органу виконавчої влади про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності за місцезнаходженням за межами підвідомчій цьому органові

. .; * Бизнес. - 1994. - № 43. - С. 16.


території, прийняте з перевищенням ним компетенції, визнається недійсним за позовом іншого суб'єкта підприємницької діяльності або прокурора (п. 4 роз'яснення від 12 вересня 1996 p.).

Іноді висуваються вимоги про визнання недійсною реєстрації статуту юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності. Однак, оскільки окремо статут не реєструється, а реєстрації підлягає підприємець, засобом захисту є визнання недійсним не акта реєстрації статуту, а акта реєстрації підприємця. У практиці також виникло питання про те, чи можна пред'явити вимогу про визнання недійсним свідоцтва про державну реєстрацію суб'єктів підприємництва. Законодавство передбачає можливість визнання недійсними актів ненормативного характеру, яким і є акт (рішення) про реєстрацію. Свідоцтво про реєстрацію лише засвідчує, підтверджує реєстрацію, оформляється і видається на підставі рішення про реєстрацію. Немає потреби самостійно визнавати недійсним свідоцтво про реєстрацію, оскільки визнання недійсним акта реєстрації зумовлює недійсність свідоцтва. Отже, якщо заявлено вимоги про визнання недійсним свідоцтва про реєстрацію, суд (арбітражний суд) повинен розглядати питання про недійсність акта реєстрації. Винятком є визнання недійсним свідоцтва про реєстрацію, не пов'язаного з недійсністю акта реєстрації, у двох випадках: коли акт реєстрації був відсутній (суб'єкт підприємництва не був зареєстрований у встановленому законом порядку); свідоцтво про реєстрацію суперечить проведеній реєстрації.

Згідно з п. 15 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. на спори про визнання недійсними установчих документів або скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької4 діяльності вимоги щодо доарбітражного врегулювання спорів не поширюються. Приймаючи рішення про ліквідацію підприємства, про визнання недійсними установчих документів та (або) рішення про створення підприємства, а також про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, арбітражному суду у резолютивній частині рішення слід зобов'язати власника (власни-



ків) або орган, уповноважений створювати підприємство, здійснити ліквідацію підприємства у встановленому законом порядку. Копії відповідного рішення необхідно направити власникові (власникам) підприємства чи уповноваженому ним (ними) органові (у разі ліквідації господарського товариства — його засновникам), а також органові, що здійснив державну реєстрацію, якщо вони не є стороною в арбітражному процесі. Якщо за заявою про визнання недійсним установчого договору його визнано недійсним у певній його частині і це не тягне за собою недійсності договору в цілому, то арбітражний суд не має правових підстав, щоб зобов'язати власника (орган, уповноважений створити підприємство) здійснювати ліквідацію останнього (п. 20).

ВИСНОВКИ

До охоронних засобів правового забезпечення державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності можна віднести ряд примусових засобів впливу, що їх можуть застосовувати до реєстрації і після її провадження до суб'єктів підприємницької діяльності і до реєструючих органів.

Це:

• відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності;

• визнання в судовому порядку недійсним рішення реєструючого органу про відмову в реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності;

• спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію при ухиленні його від виконання обов'язку з реєстрації;

• визнання в судовому порядку недійсними установчих документів;

• скасування державної реєстрації. Хоч усі вони мають спільну мету — захист прав і правопорядку у сфері підприємництва, але різняться засоба-


ми досягнення цієї мети. Одні з них впливають шляхом запобігання діям, що порушують право або створюють загрозу такого порушення (наприклад, відмова у державній реєстрації, її скасування). Інші (наприклад, визнання недійсними установчих документів, що суперечать закону) відрізняються тим, що захист правопорядку здійснюється шляхом визнання їх недійсними та застосування наслідків недійсності. Треті діють шляхом примусу до виконання обов'язку (наприклад, спонукання реєструючого органу в судовому порядку здійснити реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у встановлений строк при неправомірному ухиленні від її виконання або неналежному виконанні).

Нечітке формулювання в законодавстві підстав застосування багатьох із зазначених охоронних засобів, неопрацьованість процедури реалізації і правових наслідків застосування знижують їх превентивний і охоронний вплив при державній реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності. Щоб запобігти труднощам їх застосування в практиці, вважаємо за необхідне вдосконалити законодавство в цій сфері відносин.

Зокрема, доцільно передбачити в законодавстві деякі із зазначених засобів захисту і підстави їх застосування, що потребують нормативного закріплення. Так, необхідно сформулювати в законодавстві підстави відмови у реєстрації як щодо юридичних, так і щодо фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності. Також потребують законодавчого затвердження підстави відмови в перереєстрації.

Пропонується закріпити в законодавстві як засіб захисту прав підприємців визнання в судовому порядку недійсним рішення реєструючого органу про відмову в реєстрації і спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію в разі його ухилення від виконання обов'язку з реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності.

Вважаємо, що слід закріпити як самостійний правоохоронний засіб визнання в судовому порядку недійсними установчих документів (повністю або в частині) за такими підставами: а) встановлення недостовірності відо-



мостей, що містяться в наведених документах; б) невідповідність установчих документів законодавству України.

Доцільно передбачити попередження суб'єкта підприємницької діяльності про необхідність внесення відповідних доповнень і (або) змін в установчі документи як обов'язкову попередню умову скасування державної реєстрації внаслідок невідповідності установчих документів вимогам законодавства.

Вважаємо за необхідне затвердити в законодавстві, що визнання рішення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності недійсним можливо у разі: 1) порушення встановленого порядку створення суб'єкта або невідповідність установчих документів вимогам законодавства; 2) визнання недійсними установчих документів, на підставі яких було здійснено державну реєстрацію;

3) відсутність всіх необхідних документів для реєстрації;

4)    порушення    чинного    законодавства    реєструючими органами.

3. Застосування правоохоронного

законодавства при ліцензуванні

підприємницької діяльності

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво" деякі види підприємницької діяльності підлягають ліцензуванню. Це означає необхідність одержання ліцензії — документа, що його видає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади, згідно з яким власник ліцензії має право займатися певним видом підприємницької діяльності. Перелік видів діяльності, що не можуть здійснюватися без ліцензії, визначений у Законі України "Про підприємництво". За кілька років, що минули від прийняття цього закону в 1991 p., перелік видів ліцензованої діяльності, що враховував спочатку лише 11 видів діяльності, був збільшений у кілька разів. Останнім часом, зважаючи на внесення


змін у Закон України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 p.), цей перелік був скорочений до 44, однак він все ж у чотири рази перевершує початковий перелік.

Ліцензування також регулюється підзаконним нормативним актом — Положенням про порядок ліцензування підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. № 1020 (далі — Положення про ліцензування), і численними відомчими нормативними актами, що визначають особливості ліцензування відповідних видів діяльності.

Щоб запобігти порушенню законодавства про підприємництво, законодавством передбачено кілька охоронних примусових заходів, що можуть застосовуватися як при ліцензуванні, так і після його здійснення, впливають на ліцензію і, отже, право здійснювати відповідний вид діяльності.

Однією з таких санкцій є відмова у видачі ліцензії. Згідно зі ст. 4 Закону України "Про підприємництво" орган, що видає ліцензії, приймає рішення про відмову у її видачі у термін не пізніше ЗО днів з дня одержання заяви та відповідних документів.

За ст. 4 закону (в редакції від 23 грудня 1997 p.), у видачі ліцензії може бути відмовлено у разі виявлення недостовірних даних у документах, поданих заявником, а також у разі неможливості здійснення заявником певного виду діяльності відповідно до ліцензійних умов. У рішенні про відмову у видачі ліцензії зазначаються підстави відмови.

Закон України "Про підприємництво" у раніше діючій редакції і Положення про ліцензування не називали підстави для відмови у видачі ліцензії. Не названо їх по суті і в деяких відомчих нормативних актах. Так, згідно з п. 2.8 Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на право роздрібної реалізації медикаментів, умовах і правилах здійснення цієї діяльності і контролю за їх додержанням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства охорони здоров'я України від 22 березня 1996 р. N° ЛП-6/60, рі-



шення про видачу ліцензії приймається за відсутності зауважень щодо наведених документів за результатами правової і спеціальної експертизи відповідності умов і правил здійснення заявником діяльності з роздрібної реалізації медикаментів чинним вимогам і правилам у строк не пізніше ЗО днів з дня реєстрації заяви і необхідних документів.

Виходячи зі змісту цього пункту, рішення про відмову у видачі ліцензії приймається за наявності зауважень щодо наведених документів і негативного експертного висновку, що не можна вважати правовою підставою; такою може бути невідповідність наведених документів чинному законодавству.

Не названо також підстави відмови у видачі ліцензій у деяких інших відомчих нормативних актах, зокрема в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією транспортних засобів, що підлягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом міністра внутрішніх справ України від 2 лютого 1996 р. № 65, та в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі і громадського харчування по реалізації продовольчих і непродовольчих товарів, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 8 жовтня 1996 р. № ЛП-34/652.

У Порядку надання ліцензій Національного банку України на право здійснення комерційними банками операцій з валютними цінностями, затвердженому постановою Правління НБУ від 27 вересня 1995 р. № 243, вказано, що у наданні ліцензії може бути відмовлено, якщо у висновках членів комісії на основі проведеного комплексного аналізу поданого пакету документів та діяльності банку за останній рік обґрунтовуються причини відмови (п. 3.2). Як бачимо, підстави відмови не названо, а посилання на висновки членів комісії не можуть бути правовою підставою для відмови у видачі ліцензії.

У тих же відомчих нормативних актах, де підстави відмови у видачі ліцензії названо, вони визначені по-різно-


му. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на виготовлення і реалізацію хімічних речовин, затвердженою наказом міністра промисловості України від 11 липня 1995 р. № 133, зазначено, що ліцензія не видається особам, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути відсутність у заявника необхідної для здійснення цього виду діяльності матеріально-технічної бази, а також недодержання ним інших вимог, передбачених Інструкцією (п. 4.6).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на ветеринарну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотриманням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України та Головного управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсільгосппроду України від 10 квітня 1996 р. № ЛП-8/15 зазначено, що ліцензія не може бути видана особам, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути недодержання вимог, передбачених щодо подання необхідних документів (п. 3.5).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності незалежно від форм власності ліцензій на виробництво, передачу і поставку електричної енергії, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики (НКРЕ) України від 15 листопада 1995 р. № 9, перелік підстав для відмови у видачі ліцензії досить широкий і враховує таке: а) суб'єкт підприємницької діяльності не зареєстрований в Україні у встановленому законодавством порядку; б) наведені документи містять недостовірні дані, що можуть впливати на рішення НКРЕ; в) аналітична робота, проведена НКРЕ з урахуванням усіх обставин і експертного висновку, дасть підстави вважати, що заявник не може забезпечити виконання умов здійснення ліцензованої діяльності або що надання заявникові ліцензії на діяльність на монополізованому ринку призведе до некомпенсованого



порушення прав будь-якого вже існуючого суб'єкта підприємницької діяльності, який має ліцензію на цьому монополізованому ринку (п. 5.5.1).

Аналогічні підстави відмови передбачені в Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженою наказом   міністра  охорони  навколишнього  природного середовища та ядерної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151 (п. 2.10). Широкий перелік підстав для відмови у видачі ліцензії передбачений в  Інструкції  про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяльності з приватизаційними паперами та  Інструкції про умови ліцензування представницької діяльності з приватизаційними  паперами,   затверджених  наказами  Фонду державного   майна   України   відповідно   від   25   квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514.

	Як бачимо, відомчі нормативні акти по-різному визна
чають підстави відмови у видачі ліцензії. Щоб запобігти
різночитанню і відомчому суб'єктивному підходу необхід
но закріпити вичерпний перелік підстав відмови у видачі
ліцензії винятково на законодавчому рівні, що сприятиме
однаковому застосуванню цієї санкції. Такими підставами
можуть  бути,   крім  названих у законі,  невідповідність
документів, що додаються до заяви,  вимогам чинного
законодавства України, несплата збору за видачу ліцензії
тощо.	І
У практиці трапляються випадки неправомірної відмо-    і
ви у видачі ліцензії компетентними органами, що пору-    |
шують права підприємців. Для захисту своїх прав суб'єкт
підприємницької діяльності має право оскаржити в судо
вому порядку відмову у видачі ліцензії відповідно до ст. 4
Закону України  "Про підприємництво".  Відповідно до     ;
п. 2.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України в     І
редакції від 3 червня  1998 р.  № 02-5/202  "Про деякі     '
питання практики застосування  Закону України  "Про     ,
підприємництво", якщо суб'єктові підприємницької ді
яльності відмовлено у видачі ліцензії за будь-якими під-


ставами, не передбаченими у ч. 11 ст. 4 Закону України "Про підприємництво", або він не згодний з відмовою чи не отримав відповіді у встановлений законом строк, він має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у видачі ліцензії або про спонукання видати ліцензію. В останньому випадку арбітражному суду слід у рішенні встановити строк для видачі ліцензії. У разі невиконання цього рішення орган, що повинен видати ліцензію, може бути притягнутий до відповідальності за ст. 119 Арбітражного процесуального кодексу України.

Вважаємо, що потребує закріплення в законодавстві таке положення: визнання в судовому порядку недійсним рішення органу, що видає ліцензію, про відмову у видачі ліцензії і спонукання його до її видачі є засобами правового захисту підприємців від неправомірних відмов у видачі ліцензії.

Правоохоронним засобом захисту від порушень діючого суб'єкта підприємницької діяльності може бути відмова у продовженні терміну дії ліцензії. Ця санкція безпосередньо не передбачена законодавством, що є його недоліком. Згідно із законодавством дія ліцензії може бути продовжена на новий термін за заявою суб'єкта підприємницької діяльності. Виходячи з цього, можна припустити, що відмова у продовженні терміну дії ліцензії можлива в такому самому порядку, що й передбачена законодавством відмова у видачі дозволу (ліцензії).

Однак вважаємо, що підстави відмови у продовженні терміну дії ліцензії відрізняються від підстав відмови у видачі ліцензії, оскільки однією з підстав відмови у продовжені терміну дії ліцензії може бути порушення вимог законодавства у період дії ліцензії, що, зрозуміло, не може тягнути за собою відмову в початковій його видачі, коли суб'єкт підприємництва ще не функціонував. Враховуючи, що йдеться про застосування санкції, досить відчутної для підприємців, вважаємо за доцільне передбачити в законодавстві підстави і порядок відмови у продовженні терміну дії ліцензії, а також як "контрзахід" — визнання в судовому порядку недійсною неправомірної відмови в продовженні терміну дії ліцензії.



До суб'єкта підприємницької діяльності може застосовуватися встановлена законодавством адміністративно-правова санкція — зупинення дії ліцензії на певний термін. Ця санкція передбачена ст. 4 Закону України "Про підприємництво", де визначені і підстави й застосування: порушення підприємцем ліцензійних умов; невиконання суб'єктом підприємницької діяльності у визначений термін обов'язкових для виконання розпоряджень щодо додержання ліцензійних умов.

Деякі інструкції про ліцензування конкретизують підстави зупинення дії ліцензій. Так, у п. 17 Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяльності з приватизаційними паперами, затвердженої наказом Фонду державного майна України від 25 квітня 1994 р. № 232, наведено близько 10 підстав зупинення дії ліцензії.

Думаємо, що зазначені у законі підстави зупинення дії ліцензії не є вичерпними. Необхідно, зокрема, передбачити таку підставу зупинення ліцензії, як виявлення недостовірних даних у документах, поданих для одержання ліцензії.

Тимчасове зупинення дії ліцензії без попереднього попередження підприємця може спричинити серйозні негативні наслідки для нього. Тому вважаємо за доцільне передбачити зупинення дії ліцензії лише у тому разі, коли підприємець не усунув порушення у термін, встановлений у попередженні органу, який видав ліцензію. Отже, вимога органу, що видав ліцензію, має бути запобіжним заходом, що попереджає зупинення дії ліцензії.

У законодавстві поновлення дії ліцензії названо як наслідок усунення порушень, що призвели до зупинення її дії, тобто приведення суб'єктом підприємництва своєї діяльності у відповідність з чинним законодавством після зупинення дії ліцензії. Поновлення дії ліцензії застосовується у практиці1.

Анулювання ліцензії за рішенням органу, який її видав, що передбачено у ст. 4 Закону України "Про підпри-

1 Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9; Там само. - 1995. - № 20. - С. 5.


ємництво", є однією з найбільш серйозних оперативних заходів охоронної спрямованості. Якщо до останнього часу Закон України "Про підприємництво" не називав підстави анулювання ліцензії, а в Положенні про ліцензування була названа єдина підстава анулювання ліцензії — повторне або грубе порушення суб'єктом підприємницької діяльності правил здійснення діяльності, на яку видано ліцензію, то ст. 4 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) називає три підстави: виявлення недостовірних даних у заяві на одержання ліцензії чи в документах, що додаються до неї; передача суб'єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій особі; повторне або грубе порушення суб'єктом підприємницької діяльності ліцензійних умов. |і| Ні в ст. 4 Закону України "Про підприємництво", ні в (^Положенні про ліцензування, що раніше регулювало це питання, не передбачено альтернативної санкції анулюванню ліцензії. Тому слід вважати таким, що суперечить Законодавству, п. 4.4 Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151, де анулювання ліцензії і зупинення її дії названо як альтернативні санкції.

У п. 12 Положення про порядок видачі спеціальних дозволів (ліцензій) суб'єктам підприємницької діяльності на виробництво спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 855, одні й ті самі підстави названо для зупинення дії ліцензії, припинення і анулювання ліцензії. Анулювання ліцензії є суворішою санкцією порівняно із зупиненням її дії і тому їх підстави не повинні бути однаковими.

У відомчих нормативних актах по-різному досить часто всупереч Закону України "Про підприємництво" і Положенню про ліцензування визначаються підстави анулю-



вання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на ветеринарну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотриманням, затвердженій наказом Ліцензійної палати при Мінекономіки України та Головного управління ветеринарної  медицини  з  держветінспекцією   Мінсіль-госпроду  України  від   10  квітня   1996  р.   №  ЛП-8/15 (п. 6.3), анулювання ліцензії передбачено лише у разі по-I  вторного порушення суб'єктом підприємницької діяльності І. умов і правил її здійснення, а грубе порушення обов'язків М зовсім не вказане як підстава анулювання ліцензії. Р      У деяких відомчих нормативних актах неправильно Ц роз'яснюється поняття "грубе порушення", що тягне за Н собою анулювання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок Й видачі ліцензій на здійснення підприємницької діяльнос-Р ті, пов'язаної з реалізацією транспортних засобів, що під-I лягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, І затвердженій наказом міністра внутрішніх справ України Ш від 2 лютого 1996 р. № 65, до грубих порушень віднесено р порушення встановлених правил торгівлі транспортними р засобами,   передача,   втрата   бланків   довідок-рахунків (п. 5.2). В Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяльності з приватизаційними паперами та Інструкції про умови ліцензування представницької діяльності з приватизаційними паперами,  затверджених наказами Фонду державного майна України відповідно від 25 квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514, підставою анулювання дозволу названо систематичні і грубі порушення. Таке формулювання підстави не відповідає встановленому в Законі України "Про підприємництво", де йдеться про повторне, а не про систематичне порушення, що не можуть розглядатися як тотожні поняття.

Поняття "грубе порушення" як підстава анулювання ліцензії вимагає роз'яснення в законодавстві для однакового його розуміння і попередження довільного тлумачення службовими особами відомств. Грубим, зокрема, може бути визнано навмисне порушення законодавства, що завдало значної шкоди державі, суб'єктам підприємницької діяльності та іншим особам.


Анулювання ліцензії, як санкцію за допущені суб'єктом підприємництва порушення, слід відрізняти від подібних правових наслідків, не пов'язаних з правопорушеннями, які не є санкціями: закінченням строку дії ліцензії, пов'язаним із закінченням строку здійснення відповідного права, і втратою ліцензією сили після припинення суб'єктом підприємництва своєї діяльності (наприклад, при ліквідації юридичної особи або припиненні дії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи— підприємця).

Тому не можна визнати правильним, що в Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на видобуток дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, виготовлення і реалізацію виробів з їх використанням, збирання, переробку твердих і рідких відходів виробництва, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, брухту цих матеріалів, про умови і правила здійснення цих видів діяльності і контролю за їх дотриманням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при .Мінекономіки України і Міністерства фінансів України від 11 грудня 1996 р. № ЛП —39/264, як підстави анулювання ліцензії зазначено повторне і грубе порушення правил здійснення діяльності, а також ліквідація суб'єкта підприємництва, зміна назви або форми власності суб'єкта підприємництва (п. 5.2). У трьох останніх випадках має йтися не про анулювання ліцензії, а про припинення її дії (втраті нею сили).

Застосування проаналізованих санкцій — зупинення дії ліцензій і їх анулювання — останнім часом було поширене щодо довірчих товариств, інвестиційних фондів та компаній. Так, грунтуючись на результатах перевірки діяльності фінансових посередників у першому кварталі 1997 p., Фонд державного майна України видав майже десяток "ліцензійних" наказів, що датувалися 17 червня 1997 р. Найбільша кількість порушників виявилася серед довірчих товариств1.

1 Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9.



У деяких нормативних актах санкції за порушення підприємцями правил здійснення ліцензованого виду діяльності, що впливають на ліцензії, сформульовано дещо  інакше, ніж у Законі України "Про підприємництво".  Так, у Законі України "Про страхування"1 передбачено,  що Комітет у справах нагляду за страховою діяльністю  має право при виявленні порушень страховиками вимог  законодавства України про страхову діяльність давати їм  приписи про їх усунення, а у разі невиконання приписів  зупиняти або обмежувати дію ліцензій цих страховиків до  усунення виявлених порушень чи приймати рішення про  відкликання ліцензій та виключення з державного реєст- ру страховиків (перестраховиків) (п. З ст. 37).       Такі санкції застосовуються у практиці. Так, постано- вою колегії Держкомстрахнагляду України було обмежено  дію  ліцензії  на  право  займатися  страхуванням  життя  одному з найбільших в Україні страховому акціонерному  товариству "Саламандра" у зв'язку із заборгованістю з  виплати страхового відшкодування2.       Порівнюючи санкції, передбачені законами України  "Про підприємництво" і "Про страхування", простежується поява нових видів санкцій у сфері страхової діяльності — обмеження дії ліцензії страховиків і відклик ліцензій, що не передбачені щодо інших видів діяльності, які ліцензуються.

У Законі України "Про аудиторську діяльність"3 передбачено, що за неналежне виконання своїх професійних обов'язків до аудитора Аудиторською палатою України можуть бути застосовані стягнення у вигляді попередження, зупинення дії сертифіката та ліцензії на строк до одного року або анулювання сертифіката та ліцензії (ст. 26). Аналіз цієї норми дає можливість дійти висновку, що санкцією, не передбаченою Законом України "Про підприємництво", є зазначене в цьому законі попередження. Вважаємо недоцільним встановлення Законом

1 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 18. - Ст. 78.

2 Бизнес. - 1995. - № 38. - С. 27.

3 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 23. >* Ст. 243.


України "Про аудиторську діяльність" за одне й те саме правопорушення двох різних за ступенем тяжкості санкцій — попередження і анулювання ліцензії.

Згідно зі ст. 27 закону припинення чинності сертифіката або ліцензії на аудиторську діяльність здійснюється на підставі рішення Аудиторської палати у випадках: 1) встановлення неодноразових фактів низької якості аудиторських перевірок; 2) систематичного або грубого порушення чинного законодавства України, встановлених норм та стандартів аудиту. Порядок припинення чинності сертифіката і ліцензії на аудиторську діяльність визначається Аудиторською палатою України. Санкцією, що не передбачена Законом України "Про підприємництво", є назване Законом України "Про аудиторську діяльність" припинення дії ліцензії. При цьому не роз'яснюється, в чому різниця припинення дії ліцензії на аудиторську діяльність, передбаченого Законом України "Про аудиторську діяльність", від анулювання ліцензії на інші види підприємницької діяльності. Неточними вважаємо і позначення Законом України "Про аудиторську діяльність" попередження, зупинення дії ліцензії і припинення її як видів відповідальності аудиторів, у той час як вищезазначені санкції не враховують суб'єктивної підстави їх застосування і є засобами захисту.

Вважаємо, що такий різнобій у законах України "Про підприємництво", "Про страхування" та "Про аудиторську діяльність" у позначенні видів санкцій, які впливають на ліцензії, і відповідного права підприємця здійснювати ліцензовані види діяльності не зумовлений специфікою страхової або аудиторської діяльності, а тому невиправданий і може призвести до обмеження прав підприємців у сфері страхування та аудиторської діяльності.

У практиці можливі випадки неправомірного застосування органами, що видають ліцензію, таких санкцій, як зупинення дії ліцензій або її анулювання. Для захисту прав підприємців, що обмежуються в таких випадках, необхідна можливість судового оскарження подібних дій і рішень компетентних органів. У ст. 4 Закону України "Про підприємництво" зазначено, що рішення про зупинення дії ліцензії або її анулювання може бути оскаржене



підприємцем у судовому порядку. Ця норма не стосується інших санкцій, які впливають на ліцензії, що звужує можливості захисту прав підприємців. Тому вважаємо за необхідне розширити право суб'єкта підприємницької діяльності на оскарження дій компетентного державного органу, що видає ліцензію, і поширити його на всі неправомірні рішення цього органу, що стосуються ліцензування.

ВИСНОВКИ

Нормативне регулювання ліцензування деяких видів підприємницької діяльності здійснюється поряд із Законом України "Про підприємництво" великою кількістю підзаконних нормативних актів здебільшого відомчого рівня. Таке становище, неприпустиме в цілому, ще більш невиправдане щодо передбачених у таких актах наслідків порушення порядку і правил ліцензування та здійснення ліцензованого виду діяльності (відмова у видачі ліцензії, продовженні терміну її дії, зупинення і анулювання її), оскільки йдеться про застосування засобів захисту, характер і підстави застосування яких в основному не повинні залежати від специфіки конкретного виду діяльності.

На законодавчому рівні слід встановити вичерпний перелік підстав відмови у видачі ліцензії, щоб запобігти різниці у визначенні їх у відомчих нормативних актах і суб'єктивному відомчому підходу, що сприятиме їх однаковому застосуванню.

Розбіжність у визначенні видів охоронних правових засобів при ліцензуванні і здійсненні ліцензованих видів діяльності не зумовлена специфікою окремих видів діяльності і тому невиправдана. У зв'язку з цим на законодавчому рівні доцільно досягти однаковості засобів захисту, що застосовуються при ліцензуванні деяких видів підприємницької діяльності, якщо характер цих санкцій не зумовлений особливостями конкретного виду діяльності.


Необхідно розширити права суб'єкта підприємницької діяльності на оскарження незаконних дій державного органу, що видає ліцензії, і поширити їх на всі неправомірні рішення цього органу, що впливають на ліцензію підприємця. Можна запропонувати таке формулювання цієї норми: рішення органу, що видає ліцензії, про відмову у видачі ліцензії, продовженні строку її чинності, зупиненні, анулюванні та інші рішення, що впливають на ліцензію і порушують права підприємців, суб'єкт підприємницької діяльності може оскаржити в суді або арбітражному суді. Тоді засобом захисту прав підприємців від неправомірного застосування до них санкцій, що стосуються ліцензії, було б визнання в судовому порядку недійсним відповідного рішення компетентного органу.

Повніше закріплення на законодавчому рівні правових засобів захисту при ліцензуванні деяких видів підприємницької діяльності (чітке визначення підстав їх застосування і процедури, правових наслідків) сприятиме надійнішому захистові прав і правопорядку у сфері підприємництва.

4. Адміністративна відповідальність

за порушення порядку заняття підприємництвом

У законодавстві встановлено адміністративну відповідальність за порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю.

Стаття 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КпАП) передбачає, що порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю — заняття нею без державної реєстрації чи без спеціального дозволу (ліцензії), якщо його отримання передбачено законодавством, — тягне за собою накладення штрафу від 3 до 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва і сировини або без такої. І



Якщо вищезазначені дії вчинено протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі самі порушення, можлива кримінальна відповідальність згідно зі ст. 1483 КК України у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 164 КпАП України незаконним є здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації, до одержання свідоцтва про реєстрацію, тобто порушення порядку набуття статусу підприємця винятково після державної реєстрації суб'єкта підприємництва, а також порушення правил ліцензування деяких видів підприємницької діяльності. За ст. 164 КпАП України порушенням порядку заняття підприємницькою діяльністю вважається заняття нею без дозволу (ліцензії). Однак вважаємо, що порушення правил ліцензування може виявлятися також у таких протиправних діях, як здійснення підприємницької діяльності за простроченою ліцензією чи такого виду підприємницької діяльності, що не вказаний у ліцензії або після того, як підприємець був позбавлений ліцензії, але продовжував здійснювати діяльність.

Вважаємо за доцільне ст. 164 КпАП України назвати "Порушення правил легітимації суб'єктів підприємництва", доповнити її та зазначити в ній адміністративну відповідальність як суб'єктів підприємництва, так і посадових осіб відповідних державних органів, за такі порушення правил легітимації:

1) заняття підприємницькою діяльністю без патенту, якщо його одержання передбачено законодавством. Об'єктивна сторона адміністративного правопорушення "порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю", що зазначена у ст. 164 КпАП України, включає тільки заняття нею без державної реєстрації або без ліцензії, однак ці дії не вичерпують порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю. До складу цього правопорушення слід включити дії, що порушують вимоги щодо патентування деяких видів підприємницької діяльності. Відповідно до чинного законодавства вони не тягнуть за собою адміністративної відповідальності. Це вважається не-


обгрунтованим, оскільки патентування є одним з елементів легітимації суб'єктів підприємництва, і за порушення вимоги патентування необхідно встановити відповідальність, як і за порушення правил державної реєстрації і Ліцензування;

2) недостовірність відомостей, поданих у заяві про видачу ліцензії і доданих до неї документах. Хоч у ст. 4 Закону України "Про підприємництво" зазначено, що заявник несе відповідальність згідно із законодавством за достовірність відомостей, викладених у заяві та доданих до неї документах, однак адміністративна відповідальність не встановлена законодавством;

3) невиконання суб'єктом підприємництва встановленого ст. 4 Закону України "Про підприємництво" обов'язку у разі зміни відомостей, зазначених у ліцензії, виданій підприємцю-громадянину, в десятиденний термін подати заяву органові, що видав ліцензію, для переоформлення ліцензії з наданням документів, що підтверджують зазначені зміни;

4) невиконання суб'єктом підприємництва обов'язку у разі зміни місцезнаходження в семиденний термін повідомити про це орган державної реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво");

5) порушення посадовими особами державних органів та органів місцевого самоврядування термінів реєстрації та вимогу подання для реєстрації документів, не передбачених законом, а також недодержання порядку видачі ліцензій. Хоч у ст. 8 Закону України "Про підприємництво" вказано, що за це правопорушення посадові особи несуть адміністративну відповідальність згідно із законодавством, однак її не передбачено у КпАП України;

6) недодержання посадовими особами органу, що видає ліцензії, порядку видачі ліцензій. Адміністративна відповідальність посадових осіб цих органів не передбачена КпАП України, незважаючи на те, що ст. 4 Закону України "Про підприємництво" вказує, що у такому разі ліцензійний орган несе відповідальність.



	,в	висновки

а Пропонуємо у ст. 164 КпАП України зазначити адміністративну відповідальність суб'єктів підприємництва і посадових осіб відповідних державних органів у разі: І заняття підприємницькою діяльністю без патенту, якщо 1 його одержання передбачено законодавством; недостовір-! ності відомостей, поданих у заяві про видачу ліцензії і доданих до неї документах; невиконання суб'єктом підприємництва обов'язку у разі зміни відомостей, зазначених у ліцензії, подати заяву для переоформлення ліцензії; невиконання суб'єктом підприємництва обов'язку у разі зміни місцезнаходження повідомити про це орган державної реєстрації; порушення посадовими особами державних органів та органів місцевого самоврядування термінів реєстрації та вимоги подання для реєстрації документів, не передбачених законом; недодержання посадовими особами органу, що видає ліцензії, порядку видачі ліцензій.


Розділ II ЗАХИСТ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ

ПРИ ПОРУШЕННІ ЇХ

НЕЗАКОННИМИ АКТАМИ

ДЕРЖАВНИХ ОРГАНІВ

{;'!

1. Загальна характеристика

захисту прав підприємців від незаконного

втручання в їх діяльність державних органів

Серед правоохоронних засобів у сфері підприємництва важливу роль відіграють засоби захисту прав підприємців при порушенні їх державними органами.

Право на підприємницьку діяльність включає можливість захисту від неправомірних дій як інших підприємців, так і з боку держави в особі її органів, у тому числі право на оскарження їхньої поведінки, що обмежує це право.

Захист підприємців від втручання в їх діяльність державних органів має конституційну основу. Відповідно до ст. 55 Конституції України "кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб". "Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень" (ст. 56 Конституції України).

Одним із важливих і поширених засобів захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності є визнання судом або арбітражним судом виданого державним або іншим



органом незаконного акта недійсним  (повністю або  в |L частині). В       Як свідчить практика, в актах державних та інших

• органів досить часто містяться положення, що тягнуть за р собою порушення порядку створення, ліквідації та реор-р ганізації підприємств, надання або вилучення земельних Ц ділянок, порушення, пов'язані з передачею майна, змі-р ною форми власності тощо. Арбітражна практика фіксує р помітне зростання кількості справ про визнання недійс-

• ними  актів  ненормативного  характеру,   прийнятих  мі-

• ністерствами,  відомствами і комітетами,  обласними та

В районними радами і т. п.1.

В      У ч. 4 ст. 15 Закону України "Про підприємництво"

• вказано, що у разі видання державним чи іншим органом

• акта, який не відповідає його компетенції або вимогам Р законодавства, підприємець має право звернутися до суду р або арбітражного суду із заявою про визнання такого акта В недійсним. Засобом захисту прав підприємців є не сама

• можливість звернутися до суду (арбітражного суду) з та-Ш кою заявою, а результат її задоволення, тобто визнання

• недійсним незаконного акта. Тому доцільно було б перед-W бачити в Законі України "Про підприємництво" визнан-1  ня недійсним акта державного або іншого органу, що по-lf рушує права підприємців, як засобу захисту їх прав. І|      У науковій адміністративній літературі акт державного

•' управління звичайно визначається як дія, спрямована на встановлення або зміну правил поведінки, на виникнення, зміну або припинення правовідносин у сфері управ-ління, як одностороннє владне волевиявлення, односто-I  роннє веління2. Щоб суд (арбітражний суд) визнав не-К« дійсними   акти  державного   або   іншого   органу,   вони Ц мають бути неправомірними, порушувати права і законні В інтереси підприємців та ненормативними (адресованими "  конкретним особам або групам осіб, тобто індивідуальними).

1 Бизнес. - 1995. - № 23. - С. 40; Юридическая практика. — 1996. - № 4. - С. 3.

п

Лазарев Б. М, Государственное управление на зтапе перестрой-ки. - М., 1988. - С. 176.


Як випливає із закону, підставою застосування цього засобу захисту є видання державним або іншим органом акта, що не відповідає його компетенції або вимогам законодавства. Оскільки це дві самостійні підстави, то може бути визнаний недійсним той акт, який відповідає вимогам законодавства, але прийнятий з перевищенням компетенції відповідного органу, так і, навпаки, прийнятий у межах його компетенції, але такий, що суперечить законодавству.

Перевищення компетенції державного органу означає видання ним акта поза його компетенцією. Порушення актом державного органу вимоги законодавства — це суперечливість законодавству прийнятого акта за його змістом, формою, порядком і строкам прийняття.

Неправомірні акти державних органів, що зачіпають права підприємців, порушують дві заборони, встановлені Законом України "Про підприємництво". Перша — загальна заборона, встановлена в ч. З ст. 15 цього закону: "втручання державних органів у господарську діяльність підприємців не допускається, якщо вона не зачіпає передбачених законодавством України прав державних органів по здійсненню контролю за діяльністю підприємців". Друга — спеціальна заборона, сформульована в ч. 4 ст. 15: "не допускається прийняття державними органами актів, які визначають привілейоване становище суб'єктів підприємницької діяльності однієї з форм власності щодо суб'єктів підприємницької діяльності інших форм власності". Визнання недійсним не відповідного законові акта органу державного управління або місцевого органу державної влади за позовом власника або особи, права якої щодо володіння, користування або розпорядження належним їй майном порушені виданням такого акта, передбачено ч. 1 ст. 57 Закону України "Про власність"1.

У літературі відзначалося, що акти органів виконавчої влади повинні надати максимальної свободи господарюючим суб'єктам самостійно приймати рішення і нести за них

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 20. - Ст. 249.



відповідагшшсть'. Зокрема, реалізація прав суб'єктів підприємницької діяльності забезпечується обов'язком державних органів утримуватися від провадження дій, що перешкоджають підприємцеві здійснювати своє право в рамках закону. Тому при порушенні державними органами цього обов'язку їх незаконні акти визнаються недійсними.

Цей засіб захисту може застосовуватися як єдиний (коли для захисту прав підприємців досить визнати акт недійсним) або поєднуватися з іншими засобами захисту і відповідальності. Так, визнання недійсним акта державного або іншого органу може поєднуватися із застосуванням передбаченого ч. 6 ст. 15 Закону України "Про підприємництво" та п. 2 ст. 27 Закону України "Про підприємства в Україні" міри відповідальності — стягнення судом або арбітражним судом за позовом підприємця збитків, завданих йому внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, що призвели до порушення прав підприємця, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами чи їх службовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо підприємця. Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України "Про власність" збитки, завдані громадянам, організаціям та іншим особам у результаті видання не відповідних законові актів органів державного управління або місцевих органів державної влади, підлягають відшкодуванню в повному обсязі, включаючи і неодержані доходи, за рахунок коштів, які є в розпорядженні відповідного органу влади або управління.

Нерідко у практиці поєднується вимога про визнання недійсними актів державних органів з позовом про повернення (зворотне стягнення) необгрунтоване списаних цими органами в безспірному порядку сум. Суб'єкти підприємницької діяльності звертаються до арбітражного суду з позовами про повернення з бюджету незаконно списаних штрафів, інших санкцій, недоїмок з податків та

О концепции развития системи исполнительной власти в Рос-сийской Федерации // Государство й право. — 1996. — № 8. — С. 19.


інших обов'язкових платежів до бюджету. Часто такі вимоги подаються до державних податкових інспекцій та інших органів, що мають право застосовувати до підприємців фінансові санкції або списувати з їхніх рахунків грошові кошти у безспірному порядку.

Повернення з бюджету коштів, списаних органами, які здійснюють контрольні функції, у безспірному порядку з порушенням вимог законодавства, як засіб захисту прав підприємців не передбачений у Законі України "Про підприємництво". Вважаємо за необхідне вказати безпосередньо в законі на можливість застосування цього засобу захисту підприємцями при порушенні їхніх прав незаконними актами державних та інших органів, а також можливість поєднання його з іншими засобами захисту підприємців.

2. Захист прав підприємців від незаконних дій органів державної податкової служби

Однією з поширених в арбітражній практиці категорій спорів про визнання недійсними актів державних органів ненормативного характеру є визнання недійсними актів державної податкової служби. Юридичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності часто звертаються з подібними позовами, використовуючи право оспорювати приписи органів державної податкової служби про застосування штрафів та інших санкцій, тобто про списання грошових сум до бюджету. Якщо арбітражний суд задовольнив заявлену вимогу і визнав спірний припис недійсним, незаконно стягнута державною податковою інспекцією сума підлягає поверненню з бюджету.

У позовній заяві конкретно вказується, яку норму законодавства, на думку позивача, було порушено при прийнятті рішення податкового органу. Якщо йдеться про те, що неправильно сплачено податок, то обов'язково як додатки необхідно представити документи, що підтверджують правомірність обчислення і сплати податку. Іноді це можуть бути документи первинного бухгалтер-



ського обліку, що підтверджують, що податок сплачений правильно. Якщо ж ідеться про пільгове оподаткування, то потрібно обов'язково пояснити, відповідно до якої норми закону підприємець використав конкретну пільгу, підтвердити підстави її використання і надати чіткий розрахунок1.

і В арбітражній практиці виникає питання: які акти І державних податкових органів можуть визнаватися не-I дійсними в судовому порядку?

І       Президія Вищого арбітражного суду України в п.  1 І  роз'яснення  "Про деякі  питання  практики  вирішення і  спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів держав-1  них податкових інспекцій та зворотним стягненням спи-*  саних ними у безспірному порядку сум" від 12 травня 1995 p. № 02-5/4512 вказала, що актом ненормативного характеру може вважатися тільки відповідне рішення державної податкової інспекції, прийняте однією з уповноважених службових осіб.   Рішення  про  застосування  і стягнення фінансових санкцій мають відповідати формі, що встановлена Інструкцією про порядок застосування і стягнення фінансових санкцій органами державної податкової служби, затвердженою наказом Державної податкової адміністрації України від 20 квітня  1995 р. № 28. „,,  Складені іншими службовими особами державних подат-I  кових  інспекцій  акти  перевірок  грошових документів, | бухгалтерських книг, звітів, кошторисів, інших документі тів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків (плате-| жів), та інші матеріали документальних перевірок (довід-| ки, розрахунки тощо) не можуть розглядатися як акти не-| нормативного  характеру.   Викладені  у  цих документах | обставини можуть бути лише підставою для прийняття | начальником державної податкової інспекції або його за-І ступником відповідного рішення.

І       У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду Ук-1 раїни "Про деякі питання, що виникають при вирішенні

і       ' Бизнес. - 1998. - № 25. - С. 14.

	В	2

	І	Предпринимательство, хозяйство й право. — 1996. — № 2. —•
і С. 53-54.


спорів, пов'язаних з визнанням недійсними рішень органів державної податкової служби і зворотним стягненням ними у безспірному порядку сум" від 19 березня 1998 р. № 02-5/98 вказано таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" на керівників органів державної податкової служби, їх заступників покладено, зокрема, вирішення питань, пов'язаних із застосуванням до підприємств, установ і організацій фінансових санкцій і стягненням у бюджети і державні цільові фонди донарахованих за результатами перевірок сум податків, інших платежів, недоїмок за податками і платежами.

Відповідно до абзацу 6 п. 7 і п. 8 ст. 11 названого закону застосування фінансових санкцій і стягнення в бюджети і державні цільові фонди зазначених сум здійснюється на основі відповідного рішення державного податкового органу, що приймається у термін не пізніше 10 днів з дня укладення відповідного акта перевірки. До того ж рішення про застосування і стягнення фінансових санкцій має відповідати формі, встановленої Інструкцією про порядок застосування і стягнення фінансових санкцій органами державної податкової служби, затвердженою наказом Державної податкової адміністрації України від 20 квітня 1995 р. № 28 (з наступними змінами і доповненнями).

Статтями 12 і 14 цього ж закону передбачено можливість скасування рішень органів державної податкової служби та оскарження їх у встановленому законом порядку.

Отже, при вирішенні спорів, пов'язаних з визнанням недійсними рішень органів державної податкової служби і зворотним стягненням списаних ними у безспірному порядку сум, арбітражним судам відповідно до вимог вищезазначених актів законодавства слід виходити з того, що право керівника або заступника керівника органу державної податкової служби на застосування до підприємства, установи, організації санкцій і стягнення недоїмки за податками та іншими обов'язковими платежами має реалізовуватися у формі рішення як управлінського акта зазначеного органу.



Що стосується списання коштів з рахунку підприємства  на  погашення  недоїмки  і  стягнення  фінансових санкцій, то в усіх випадках воно має здійснюватися на основі рішення органу державної податкової служби, підписаного керівником цього органу або його заступником. Інкасове доручення (розпорядження), що складається відповідно до ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про стягнення не внесених у строк податків і неподаткових платежів", не можна вважати рішенням податково-§    го органу, оскільки воно є розрахунковим документом. Ш        В арбітражній практиці це положення враховується. В        Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітраж-т   ного суду України розглянула заяву СП "Одлат індустрія її   сервіс" про перевірку постанови від 28 лютого 1995 р. ш  арбітражного суду м. Одеси за позовом заявника до дер-I    жавної    податкової    інспекції    Приморського    району І    м. Одеси про визнання недійсними актів ненормативного

•й характеру. Рішенням арбітражного суду від 3 листопада т 1994 р. позовні вимоги було задоволене. Постановою від Ш 28 лютого 1995 р. рішення від 3 листопада 1994 р. було щ скасовано і справу направлено на новий розгляд. Арбітрі ражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду Ук-Щ раїни перевірила матеріали справи і врахувала таке. Ш Державна податкова інспекція Одеської області здійс-

• нила перевірку СП  "Одлат індустрія сервіс" з питань

• додержання законності проведення валютних операцій, за Щ результатами якої складено акт перевірки від 1 червня Щ 1994 р. № 22-05. На підставі даного акта податкова іній спекція   видала  інкасові  розпорядження   від   1   липня Л* 1994 р. № 167,168 про списання у безспірному порядку з підприємства пені за несвоєчасне надходження валюти. Підставою для застосування фінансових санкцій, на думку відповідача, було порушення позивачем вимог статей 1 і 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 19 лютого 1993  р.  №   17-93,  відсутність  перерахування  валютної виручки резидента протягом встановлених строків із-за кордону за контрактом з ізраїльською фірмою "Магофе ЛТД" за продаж металовиробів.


Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1991 р. № 17-93 "виручка резидентів в іноземній валюті підлягає перерахуванню з-за кордону в строки сплати заборгованостей, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з моменту перерахування з-за кордону в строки сплати заборгованостей, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з моменту перетину митного кордону України продукції, що експортується". СП "Одлат індустрія сервіс", виконуючи умови агентської угоди, здійснювало експорт металовиробів в інтересах довірителя — АО "МЕС", не будучи власником відвантажених товарів, а виручка від їх продажу надходила на рахунок власника (АО "МЕС"), а не позивача у справі. За таких обставин до СП "Одлат індустрія сервіс" не можуть бути застосовані фінансові санкції, передбачені ст. 5 зазначеного Декрету Кабінету Міністрів України, оскільки підприємство не є резидентом щодо валютної виручки від продажу металовиробів.

Відповідно до ст. 11 (пункти 7, 8) Закону України "Про державну податкову службу в Україні" державним податковим інспекціям надано право застосовувати до підприємств, установ, організацій передбачені законодавством фінансові санкції. Зазначені санкції здійснюються у безспірному порядку щодо підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності. Однак такі права згідно з ч.2 ст. 11 закону надано лише головам державних податкових інспекцій і їх заступникам. Оскільки з матеріалів справи не вбачається виконання податковою інспекцією цих вимог, стягнення у безспірному порядку з позивача не можна визнати обгрунтованим. Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України ухвалила: постанову арбітражного суду Одеської області від 28 лютого 1995 р. з даної справи скасувати, рішення від 3 листопада 1994 р. залишити в силі1.

Чинне законодавство не передбачає винятків щодо поширення позовної давності на вимогу про визнання недійсними актів державних органів. Тому до позовів про

	1 Бизнес. - 1995. - № 20. - С. 14.	|

	

визнання недійсними актів державних податкових інспекцій слід застосовувати загальний строк позовної давності. Вирішуючи питання про зворотне стягнення списаних І, державними податковими інспекціями у безспірному по-U рядку сум, необхідно враховувати, що відповідно до ст. 10 і Декрету Кабінету Міністрів України "Про стягнення не внесених  у  строк  податків  і  неподаткових  платежів" повернення з бюджету неправильно сплачених підприємствами та організаціями податків здійснюється не більше як за один рік до виявлення неправильної статистики (п. 9 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 травня 1995р. №02-5/451).

Президія Вищого арбітражного суду України 12 травня 1995 р. роз'яснила, що підприємства, установи та організації не зобов'язані попередньо оскаржувати оспорюваний акт податкової інспекції за підпорядкованістю до звертання до арбітражного суду із заявою про визнання його недійсним. Подані сторонами копії скарг до вищестоящих податкових органів і рішення за цими скаргами оцінюються арбітражним судом поряд з іншими документами у справі (п. 7). Таким чином, на спори про визнання недійсними актів державних податкових інспекцій (як і інших актів ненормативного характеру) не поширюється вимога щодо доарбітражного врегулювання господарських спорів (ст. 5 Арбітражного процесуального кодексу України).

Отже, основними засобами захисту майнових прав суб'єктів підприємницької діяльності від незаконних дій державних податкових інспекцій є визнання недійсними актів про застосування до них санкцій і повернення з бюджету незаконно списаних з них сум. Ці засоби захисту є результатом задоволення арбітражними судами вимоги про визнання недійсним рішення державної податкової інспекції і про зворотне стягнення списаних у безспірному порядку сум.

У разі, якщо позивач звертається до арбітражного суду з вимогою про визнання недійсним акта державної податкової інспекції і не ставить питання про повернення з бюджету списаних у безспірному порядку сум, то така


позовна заява має немайновий характер і державне мито має стягуватися відповідно до підпункту "б" п. 2 ст. З Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21 січня 1993 р. № 7-93. Якщо ж позивач заявляє вимогу про визнання недійсним акта державної податкової інспекції і одночасно ставить питання про повернення з бюджету списаних у безспірному порядку сум, то такі позовні заяви, що мають одночасно майновий і немайновий характер, повинні оплачуватись державним митом за ставками, встановленими підпунктами "а" і "б" п. 2 ст. З цього Декрету (п. 11 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 травня 1995 р. № 02-5/451).

Вищезазначені засоби захисту суб'єкти підприємницької діяльності можуть застосовувати для захисту своїх майнових прав від незаконних дій інших контролюючих органів, яким надано право вживати до них такі санкції, списуючи грошові суми у безспірному порядку. Недійсними в судовому порядку можуть бути визнані лише акти ненормативного характеру — рішення відповідних органів, прийняті компетентними службовими особами (але не акти перевірок, що не є актами ненормативного характеру).

Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України розглянула заяву контрольно-ревізійного управління по Полтавській області про перевірку рішення арбітражного суду Полтавської області за позовом Лубенського відділення банку АК "Україна" до контрольно-ревізійного управління по Полтавській області про стягнення 646 900 782 крб. Вона, зокрема, зазначила, що при прийнятті рішення про задоволення позовних вимог відносно визнання недійсним акта перевірки від 14 липня 1994 р. не враховано, що арбітражні суди розглядають заяви про визнання недійсними тільки обов'язкових для виконання рішень державних органів, а не актів перевірок. Позивач у позовній заяві вимагав визнати недійсним не рішення КРУ по Полтавській області, а акт перевірки, що не передбачено Арбітражним процесуальним кодексом. Не було дано також належної правової оцінки п. 10



ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" стосовно повноважень КРУ при застосуванні до установ банку фінансових санкцій. Тому Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України ухвалила: рішення арбітражного суду Полтавської області від 13 грудня 1994 р. з даної справи скасувати, справу передати на новий розгляд1.

	І	3. Засоби захисту прав підприємців
при порушенні їх незаконними актами
інших державних органів

Важливим засобом захисту прав підприємців — юридичних осіб є нерідко застосовуване в практиці визнання арбітражними судами недійсними неправомірних рішень (актів) державних та інших органів про ліквідацію або реорганізацію суб'єктів підприємницької діяльності. Це можуть бути, наприклад, визнання арбітражним судом недійсними рішень (актів) про реорганізацію або ліквідацію підприємств, прийнятих державними або іншими органами, які не є власниками майна або не мають від них відповідних повноважень (за позовами підприємств або одного чи кількох засновників); визнання недійсними рішень державних органів, уповноважених управляти державним майном, про реорганізацію або ліквідацію об'єднань, створених підприємствами на добровільних засадах, прийнятих з перевищенням їх повноважень.

Визнання в судовому порядку недійсним незаконного акта державного або іншого органу виключає необхідність відміни цього акта органом, що його видав. Однак суд (арбітражний суд) не може скасувати цей акт, оскільки таких повноважень він не має. Результатом розгляду арбітражним судом спору може бути рішення про визнання такого акта недійсним.

1 Бизнес. - 1995. - № 13. - С. 16.

	'З -, '•	"•-:''';    ;                                  " '


Іноді в практиці вищезазначене положення порушується, і суд не тільки визнає недійсним незаконне рішення державного органу, а й скасовує його.

Так, прокурор м. Києва звернувся до суду із заявою про визнання недійсним рішення районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107, посилаючись на те, що дане рішення було прийнято з порушенням чинного законодавства, а в задоволенні протесту було відмовлено. Представник виконкому Радянської районної ради народних депутатів м. Києва зазначену заяву визнав.

Суд, заслухавши сторони та вивчивши письмові матеріали, ухвалив, що заява підлягає задоволенню з таких підстав.

У судовому засіданні встановлено, що рішенням від 22 лютого 1994 р. № 107 мале приватне підприємство "Фільмотека" було виключено з книги-реєстру Радянської районної державної адміністрації м. Києва. Зазначене рішення було прийнято з порушенням чинного законодавства, що регулює процедуру та умови ліквідації підприємств. Відповідно до ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" ліквідація підприємства провадиться за рішенням власника. Згідно з декретами Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992 р. "Про управління майном, що знаходиться в загальнодержавній власності" і від 31 грудня 1992 р. "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" власником майна МП "Фільмотека", заснованого Київською кіностудією художніх фільмів ім. О. П. Довженка, є Міністерство культури України. Як пояснив у судовому засіданні представник виконкому Радянської районної ради народних депутатів м. Києва, рішення Міністерства культури України про ліквідацію МП "Фільмотека" виконкому подано не було, також не було подано доручення Міністерства культури України директорові Київської кіностудії художніх фільмів ім. О. П. Довженка прийняти таке рішення. Державна адміністрація виключила підприємство з реєстру, повіривши, що зазначені документи є, оскільки на них є по-



силання в наказі від 16 серпня 1993 р. № 263, виданому директором кіностудії. Однак кіностудія не представила зазначені документи під час розгляду протесту прокурора.

Крім того, були порушені вимоги ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" про порядок ліквідації підприємств. Відповідно до п. 1 зазначеної статті ліквідація підприємства здійснюється ліквідаційною комісією, що утворюється власником або уповноваженим ним органом. Як свідчать матеріали справи, наказ про утворення ліквідаційної комісії виданий директором кіностудії 16 серпня 1993 p., а оголошення в пресі про припинення діяльності МІГ "Фільмотека" було зроблено 5 травня 1993 p., тобто до утворення ліквідаційної комісії. Дані твердження представник виконкому не спростовує. Акт і наказ про ліквідацію МП "Фільмотека" були затверджені і видані не власником.

Оцінюючи в сукупності все викладене, суд визнав, що рішення Радянської районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107 прийнято без належної перевірки дій і повноважень директора кіностудії всупереч чинному законодавству і тому підлягає скасуванню. На підставі викладеного, керуючись статтями 24818, 24819 ЦПК України, суд рішенням від 9 березня 1995 р. заяву задовольнив і визнав рішення Радянської районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107 про виключення МП "Фільмотека" з кни-ги-реєстру підприємств Радянського району м. Києва незаконним і скасував його1.

Отже, суд правомірно визнав недійсним незаконне рішення державного органу, однак він не мав права скасовувати рішення, оскільки це виходить за межі його повноважень.

У арбітражній практиці виникло питання, чи має право ліквідоване підприємство звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним акта про його ліквідацію. Так, підприємство звернулося до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним рішення органу

1 Юридическая практика. — 1996. — № 7. — С. 3.    ,»_••.


управління про ліквідацію цього підприємства. Вважаючи, що з моменту прийняття зазначеного рішення підприємство втратило статус юридичної особи, відповідач послався на те, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про арбітражний суд" ця справа непідвідомча арбітражному суду. Вищий арбітражний суд України в інформаційному листі "Про деякі питання практики вирішення господарських спорів" від 6 червня 1994 р. № 01-8/368 роз'яснив, що таке твердження відповідача не відповідає чинному законодавству, оскільки згідно з п. 4 ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" підприємство вважається реорганізованим або ліквідованим з моменту виключення його з державного реєстру України. До цього моменту підприємство не позбавлено статусу юридичної особи і тому на підставі п. 2 ст. 27 Закону України "Про підприємства в Україні" має право звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання такого акта недійсним1.

Складності у практиці викликало й інше питання: чи можна визнати недійсними акти органу управління, яке ліквідовано. Відповідно до ст. 12 Арбітражного процесуального кодексу України арбітражним судам підвідомчі справи у спорах про визнання недійсними актів ненормативного характеру за підставами, зазначеними у законодавстві. Тому якщо позивач вважає, що акт, виданий органом управління, який згодом був ліквідований, не відповідає законодавству, арбітражний суд не може відмовити позивачеві у захисті його прав та інтересів. Йому необхідно встановити орган, до якого передано функції з видання таких актів, і залучити його до участі у справі. У разі невідповідності оспорюваного акта законодавству його слід визнати недійсним2.

Чинне законодавство не передбачає розгляду в арбітражному суді позовів трудових колективів про визнання недійсними актів про ліквідацію або реорганізацію під-

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 1. - С. 98-102.

2 Там само. - С. 99.



приємства. Відповідно до ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" ліквідація і реорганізація підприємства проводиться за рішенням власника, а у випадках, передбачених цим законом, за рішенням власника та за участю трудового колективу. Цей закон не передбачає участі трудового колективу у вирішенні питання про ліквідацію підприємства. Статтею 1 Арбітражного процесуального кодексу України право на звернення до арбітражного суду надано юридичним особам, а у випадках, передбачених законодавчими актами України, також державним та іншим органам. Трудовий колектив підприємства не має статусу юридичної особи і тому йому не надано право звертатися з позовами до арбітражного суду, у тому числі і про визнання недійсним рішення компетентного органу про ліквідацію або реорганізацію підприємства. Отже, арбітражний суд повинен відмовити у прийнятті позовної заяви трудового колективу підприємства на підставі п. 1 ст. 62 Арбітражного процесуального кодексу України (інформаційний лист Вищого арбітражного суду України від 6 червня 1994 р. № 01-8/368).

Іноді державні органи, перевищуючи свої повноваження, приймають незаконні акти про ліквідацію господарських об'єднань. Так, підприємства, що належать до комунальної власності, за галузевим принципом, на добровільних засадах створили корпорацію на основі поєднання виробничих та комерційних інтересів. Посилаючись на підпункт 3 п. 21 Положення про місцеву державну адміністрацію, згідно з яким до повноважень місцевої державної адміністрації віднесено вирішення питання щодо ліквідації підприємств, організацій та установ, що належать до комунальної власності, місцева державна адміністрація прийняла рішення про ліквідацію цієї корпорації. Таке рішення не відповідає законодавству і компетенції місцевої державної адміністрації. Відповідно до ст. З Закону України "Про підприємства в Україні" підприємства мають право на добровільних засадах об'єднувати свою виробничу, наукову, комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству. Згідно з п. 6 ст. З цього закону такі об'єд-


нання ліквідуються за рішенням підприємств, що входять до нього. Таким чином, об'єднання має право звернутися до арбітражного суду із заявою про недійсність зазначеного рішення місцевої державної адміністрації як такого, що не відповідає законодавству та її компетенції1.

ВИСНОВКИ

Засобами захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від незаконних актів державних органів, їх втручання в господарську діяльність підприємців є такі:

• визнання недійсними (повністю або в частині) актів державних та інших органів, які не відповідають законодавству і порушують права та інтереси суб'єктів підприємницької діяльності, що охороняються законом;

• повернення з бюджету коштів, безпідставно списаних у вигляді санкцій або за іншими підставами, державними органами у безспірному порядку;

• відшкодування збитків, заподіяних підприємцям не-^ правомірними актами державних органів.

•г

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 1. - С. 98-99.



РОЗДІЛ III    

ЗАКОНОДАВСТВО

ПРО ЗАХИСТ ЧЕСТІ, ГІДНОСТІ ТА

ДІЛОВОЇ РЕПУТАЦІЇ ПІДПРИЄМЦІВ

І ВІДШКОДУВАННЯ МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

1. Законодавство про захист честі, гідності та ділової репутації підприємців

Поряд із захистом майнових прав підприємців важливе значення має захист їх особистих немайнових прав, у тому числі честі, гідності та ділової репутації, тим паче, що порушення цих прав нерідко тягне за собою збитки в майновій сфері.

До 1993 р. законодавство України передбачало захист тільки честі і гідності громадян і організацій. У зв'язку з внесенням змін у ст. 7 Цивільного Кодексу України і викладенням її у новій редакції, у ній був передбачений захист поряд з честю і гідністю також ділової репутації громадян і організацій. Введення у ст. 7 ЦК України вказівки на можливість захисту ділової репутації означає, що від поширення відомостей, що порочать, не відповідають дійсності, захищається репутація громадян і юридичних осіб у сфері їх ділової активності, передусім у галузі підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЦК України "громадянин або організація вправі вимагати по суду спростування відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, які порочать їх честь, гідність чи ділову репутацію або завдають шкоди їх інтересам, якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності". Таким чином, закон надає потерпілому мож-


ливість захищати свою честь, гідність та ділову репутацію шляхом пред'явлення цивільного позову.

За законом, судовому захистові підлягає ділова репутація будь-якого суб'єкта підприємницької діяльності незалежно від того, чи це фізична чи юридична особа.

Для задоволення вимоги підприємця (його позову в суді) про захист честі, гідності та ділової репутації необхідні три умови. Першою є поширення відомостей, під яким розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі або кільком особам, або невизначеному колу осіб. Це може бути опублікування їх в пресі, повідомлення по радіо, телебаченню, в інших засобах масової інформації, в публічних виступах, заявах тощо.

Друга необхідна умова для судового захисту ділової репутації — відомості мають бути такими, що порочать або завдають шкоди інтересам підприємця. Такими, що порочать, є відомості, які принижують честь, гідність та ділову репутацію особи в громадській думці, у думці колективу або окремих осіб (зокрема, партнерів з ділових зв'язків) з точки зору додержання законів і правил ділової етики. До тих, що порочать, відносять не будь-які відомості про особу, а лише ті, що містять інформацію про факти, які негативно оцінюються з правових позицій або норм ділової практики. Це може бути, зокрема, інформація про погану або неефективну роботу суб'єкта підприємницької діяльності, неякісність створюваної ним продукції, виконаних робіт або наданих послуг, неправомірне використання ним чужого товарного знака, фірмового найменування або маркування товару тощо.

Навіть якщо відомості, що відповідають дійсності, не мають характеру тих, що порочать, але завдають шкоди інтересам особи, їх поширення може призвести до судового захисту ділової репутації підприємця.

Третьою умовою для задоволення позову про захист честі, гідності та ділової репутації є невідповідність поширених відомостей дійсності (тобто їх неправдивий характер або неправдиве викладення). Якщо ж відомості хоч і негативно характеризують громадянина або юридичну особу, але відповідають дійсності, то порушення прав під-



приємця з боку інших осіб немає, бо він власною діяльністю створює про себе негативну думку.

При розгляді справи в суді позивач повинен доводити факт поширення про нього цих відомостей, але не зобов'язаний доводити їх недостовірність. Обов'язок доказування, що поширені відомості відповідають дійсності, покладається на відповідача. Відомості вважаються не відповідними дійсності, поки інше не доведено відповідачем або не встановлено судом. Якщо такі відомості суд визнає відповідними дійсності, вимога про їх спростування задоволенню не піддягає.

Закон регламентує не тільки умови, а й засоби спростування не відповідних дійсності відомостей. Безпосередньо у тексті закону названо два засоби спростування відомостей: при поширенні їх через засоби масової інформації, а також якщо вони містяться у документі, що виходить від організації.

"Якщо відомості були поширені через засоби масової інформації (друкованої або аудіовізуальної), вони повинні бути спростовані у тому ж друкованому виданні, аналогічній радіо- чи телепередачі або іншим адекватним способом" (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

Процедура спростування інформації, яка міститься у пресі, передбачена Законом України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 рА

Відповідно до ст. 37 цього закону, якщо редакція друкованого засобу масової інформації не має доказів того, що опубліковані нею відомості відповідають дійсності, вона зобов'язана на вимогу заявника опублікувати спростування їх у запланованому найближчому випуску друкованого засобу або опублікувати його за власною ініціативою.

Спростування має бути набрано тим самим шрифтом і міститися під заголовком "Спростування" на тому самому місці шпальти, де було повідомлення, яке спростову-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1993. — № 1. — С. 1.        • і


ється. Обсяг спростування не може більше ніж у два рази перевищувати обсяг спростовуваного фрагмента опублікованого повідомлення або матеріалу. Забороняється вимагати, щоб спростування було меншим ніж половина стандартної сторінки машинописного тексту. Скорочення чи інші зміни в тексті спростування заявника без його згоди не допускаються. Редакція зобов'язана у строк, що не перевищує одного місяця з дня надходження вимоги, опублікувати спростування і письмово повідомити заявника про строк і час публікації спростування у разі затримки або про відмову в його публікації, зазначивши підстави відмови. Заявник має право оскаржити відмову в публікації спростування або порушення порядку його публікації до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України якщо відомості, що не відповідають дійсності і завдають шкоди інтересам, честі, гідності або діловій репутації громадянина чи організації, містить документ, що виходить від організації, такий документ підлягає заміні або відкликається.

У всіх інших випадках питання про спосіб і порядок спростування вирішує суд залежно від конкретних обставин кожної справи, причому спосіб спростування відомостей визначається виходячи із способу поширення їх.

Захист ділової репутації підприємців здійснюється не тільки за допомогою спростування відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди інтересам підприємців. Поряд із спростуванням їх заінтересована особа має право вимагати відшкодування майнової і моральної шкоди, заподіяної поширенням їх.

Відшкодування майнової шкоди означає стягнення завданих збитків. Під збитками розуміються витрати, що їх зазнала особа, права якої порушено, втрата або пошкодження її майна (позитивна шкода), а також неодер-жані доходи, які ця особа мала отримати, якщо б її право не було порушено (упущена вигода).



2. Відшкодування моральної шкоди

Одним із нових і важливих засобів правового захисту підприємців є відшкодування (компенсація) моральної шкоди. Специфіка цього засобу захисту полягає в покладенні на правопорушника обов'язку виплатити потерпілому компенсацію у грошовій або іншій матеріальній формі за заподіяну йому немайнову шкоду.

Раніше діюче законодавство не передбачало можливості компенсації немайнової шкоди, оскільки вважалося, що це суперечить соціалістичній свідомості і праву (оскільки моральну шкоду не можна оцінити у грошовій сумі, значить її не можна і відшкодувати).

Законодавче визнання в Україні відшкодування моральної шкоди, певно, виправдане. Адже при порушенні, наприклад, прав підприємця, важливо не тільки відшкодувати майнові втрати, а й компенсувати немайнову шкоду, тим паче, що у багатьох випадках останнє для потерпілого важить значно більше, ніж перше.

Можливість відшкодування моральної шкоди встановлена в цивільному законодавстві як у кодифікованому законі (ЦК України), так і в низці спеціальних законів.

Відповідно до ч. З ст. 7 ЦК України, "громадянин або організація, відносно яких поширені відомості, що не відповідають дійсності і завдають шкоди їх інтересам, честі, гідності або діловій репутації, вправі поряд із спростуванням таких відомостей вимагати відшкодування майнової і моральної (немайнової) шкоди, завданої їх поширенням".

Узаконення в Україні відшкодування моральної шкоди в деліктних зобов'язаннях закріплено у ст. 440і ЦК

України.

У низці спеціальних законів, прийнятих за останні кілька років, також передбачено відшкодування моральної шкоди. Це, зокрема, закони України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.1, "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р.2, "Про телебачення і

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 29. - Ст. 377.

2 Там само. - 1992. - № 48. - Ст. 650.


радіомовлення" від 21 грудня 1993 р.!, "Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993 р.2, "Про інформаційні агентства" від 28 лютого 1995 р.3 тощо.

Вважаємо, що слід закріпити відшкодування моральної шкоди у Законі України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 p., в якому лише передбачено, що за порушення законодавства про друковані засоби масової інформації винні особи притягаються (поряд з іншими видами відповідальності) до цивільно-правової відповідальності (ст. 41). Оскільки відшкодування моральної шкоди є мірою цивільно-правової відповідальності, можна припустити, що відповідно до цього закону можливе відшкодування моральної шкоди. Проте доцільно заповнити цю прогалину не логічним тлумаченням, а внесенням відповідних доповнень у закон.

Одне з питань, що виникає в практиці відшкодування моральної шкоди суб'єктам підприємництва, є таке: чи підлягає відшкодуванню моральна шкода, якщо в законодавстві не передбачено можливості її відшкодування? Зокрема, чи підлягає відшкодуванню моральна шкода, заподіяна порушенням договірного зобов'язання? Вищий арбітражний суд України вважає, що оскільки дія ст. 440і ЦК України не поширюється на зобов'язання, що випливають з угод (договору), то в останніх відповідальність особи, винної у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язання, обмежується обов'язком відшкодувати заподіяні цим збитки і сплатою неустойки, якщо інше не передбачено законом (п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" від 29 лютого 1996 p. № 02-5/95)4.

1 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 10. — Ст. 43.

2 Там само. - 1994.'- № 35. - Ст. 64.

3 Там само. - 1995. - № 13. - Ст. 83.

	Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного
суду України. - 1996. - № 12. - С. 95-97.	,,(

	

Отже, Вищий арбітражний суд заперечує можливість відшкодування моральної шкоди у договірних зобов'язаннях. Однак при такому тлумаченні звужується сфера відшкодування моральної шкоди і не враховується те, що у ст. 6 ЦК України компенсація моральної шкоди названа як загальний, а не спеціальний засіб захисту цивільних прав, що застосовується лише у випадках, передбачених

законом.

Що є підставою відшкодування моральної шкоди? Які умови застосування цієї санкції? Для того, щоб відповісти на ці питання, необхідно визначити правову природу наслідків заподіяння моральної шкоди. У зв'язку з тим, що в юридичній літературі прийнятий поділ засобів захисту на засоби захисту і міри відповідальності, які різняться підставами застосування і функціями, треба з'ясувати, чи є компенсація моральної шкоди засобом захисту або мірою відповідальності. Оскільки компенсацію моральної шкоди застосовують лише до винного порушника суб'єктивного права і вона виявляється у додаткових обмеженнях у вигляді покладення додаткового обов'язку (що характерно для мір відповідальності), відшкодування моральної шкоди слід віднести до мір цивільно-правової відповідальності.

Підставою відшкодування моральної шкоди є правопорушення — протиправна поведінка особи, що завдала шкоди. Це правопорушення складається з чотирьох елементів (умов відповідальності):

1) наявність моральної шкоди у потерпілого;

2) протиправна поведінка особи, що завдала шкоди;

3) причинний зв'язок між поведінкою особи, що завдала шкоди, і шкодою, що виникла;

4) вина особи, що завдала шкоди.

Наявність моральної шкоди у потерпілого — с*дна з необхідних умов, оскільки без неї не може йтися про її відшкодування. Законодавчого визначення поняття "моральна шкода" у ЦК України немає.

Спробу законодавче визначити моральну шкоду зроблено у Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Тут вона визначена як шкода, яку заподіяно особистим немайновим правам суб'єктів зовнішньоекономіч-


ної діяльності та яка призвела або може призвести до збитків, що мають матеріальне вираження (ст. 1). У цьому визначенні моральна шкода нерозривно пов'язана із заподіянням майнової шкоди або загрозою завдати її. Очевидно, що така пов'язаність моральної шкоди з майновою не повинна бути обов'язковою і характерною ознакою моральної шкоди, отже законодавче її визначення потребує уточнення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. № 4і під моральною шкодою розуміється втрата немайнового характеру внаслідок моральних або фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може виявлятися у приниженні честі, гідності або ділової репутації, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовжувати активне громадське життя, руйнуванні відносин з оточенням, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, порушенням права власності (у тому числі інтелектуального), прав споживача, інших цивільних прав і т. п. ( п. 3).

Це визначення моральної шкоди не підходить до юридичних осіб, оскільки юридична особа не може зазнати фізичних або моральних страждань, а тому і втрат немайнового характеру внаслідок їх заподіяння. Моральна шкода, завдана юридичним особам, не може виявлятися у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, руйнуванні відносин з оточенням, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я (як це роз'яснено в зазначеній постанові Пленуму Верховного Суду України).

Тому для характеристики моральної шкоди, завданої юридичним особам, прийнятне визначення, що наведене у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.: "Моральною визнається шкода, за-

1 Право України. - 1995.-№ 7. - С. 53-54.   ;і



подіяна організації порушенням її законних немайнових прав" (п. 2). При цьому не роз'яснюється, про порушення яких немайнових прав йдеться. Це може бути право на ^ ділову репутацію, найменування, фірмове найменування

• юридичної особи та на інші матеріальні блага, що не

• мають економічного змісту, невіддільні від їх носіїв, ви-Н знані і такі, що охороняються чинним законодавством1. Н Крім наявності моральної шкоди, іншими необхідни-Ш ми умовами покладення обов'язку відшкодування мо-Bj ральної шкоди є протиправна поведінка особи, яка завдані ла шкоди, і причинний зв'язок між такою поведінкою і В шкодою, що виникла (необхідно, щоб шкода була кау-В зально пов'язана з неправомірною поведінкою особи, що

Й заподіяла шкоду).

•|      Протиправна поведінка особи, яка завдала шкоди, мо-Ш же бути як дією, так і бездіяльністю. Здебільшого мораль-

•   на   шкода   заподіюється   неправомірними   діями,   коли І-  поведінка особи порушує заборону, встановлену нормою

	•	закону.

	В	Виникнення конкретної моральної шкоди і те,  що

	В	шкода є наслідком поведінки відповідача, повинен дово-

	Ш	дити позивач (потерпілий).

	•	Згідно зі ст. 54 Арбітражного процесуального кодексу

	Ш	України в позовній заяві про відшкодування моральної

	•	шкоди мають бути викладені: зміст позовних вимог (що

	Щ	становить моральну шкоду), обставини, на яких грунту-

	В	ються позовні вимоги, неправомірні дії, якими завдана ця

	•'	шкода, та докази, що підтверджують позов. Крім того, у

	І	позовній заяві має бути зазначений розмір відшкодування

	І	моральної шкоди у грошовій або іншій матеріальній фор-

	Ш	мі. У разі заподіяння моральної шкоди з вини кількох

	ш	відповідачів, у позовній заяві необхідно викласти зміст

	•	вимог стосовно кожного з них (п. 4 постанови Пленуму
	Верховного Суду України від 31 березня 1995 p.).

Див. детальніше: Саниахметова Н. Возмещение морального вре-да субьектам предпринимательской детельности // їїредприниматель-ство, хозяйство й право. — 1996. — № 5. — С. 2—7; Саниахметова Н. А. Регулирование предпринимательской деятельности в Украине: органи-зационно-правовьіе аспектм. — Одесса, 1998. — С. 75—77.


Аналогічні роз'яснення дав Вищий арбітражний суд України 29 лютого 1996 р. Якщо у позовній заяві не вказані обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, докази, що підтверджують викладені в заяві обставини, арбітражний суд на підставі п. З ст. 63 Арбітражного процесуального кодексу України повертає таку позовну заяву та додані до неї документи без розгляду.

Так, Вищий арбітражний суд України розглянув позов фірми "Довіра" до редакції газети "Київські відомості" і видавничого газетно-журнального концерну "Ріа-Прес" про відшкодування майнової і моральної шкоди, заподіяної невиконанням договірного зобов'язання, і стягнув суму компенсації моральної шкоди1. Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України, розглянувши заяву "Ріа-Прес" про перевірку рішення у частині відшкодування моральної шкоди, в позові відмовила, оскільки позивач не представив відповідних доказів на підтвердження заподіяної йому моральної шкоди і її розміру2. Примітко, що в цьому спорі йшлося про невиконання договірного зобов'язання, однак Вищий арбітражний суд України не вказав на неможливість відшкодування моральної шкоди у зв'язку з тим, що це не передбачено законом (про що вказано у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.).

Вина особи, яка завдала шкоди, — суб'єктивна умова на відміну від вищенаведених об'єктивних умов. Вина як необхідна умова відповідальності за заподіяння моральної шкоди вказується у ст. 440і ЦК України — "шкода відшкодовується, якщо особа, що завдала шкоди, не доведе, Що моральна шкода завдана не за її виною"; у ст. 49 Закону України "Про інформацію" — "відшкодування моральної шкоди особами, винними в її завданні"; у ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" — "моральна шкода компенсується телерадіоорганізацією, а також винними посадовими особами і громадянами".

1 Бизнес. - 1994. - № 42. - С. 16.

2 Там само. - 1995. - № 4. - С. 15.



Проте вина як необхідна умова відповідальності не названа у ч. З ст. 7 ЦК України, що може викликати різні тлумачення щодо обов'язковості вини особи, яка заподіяла моральну шкоду, для її відшкодування. Щоб запобігти різночитанням і спорам у практичній діяльності доцільно .J   у цій статті зазначити, що моральну шкоду відшкодову-|   ють винні особи.

! Судові органи України вважають вину необхідною | умовою відшкодування моральної шкоди. Так, Верховний ^ Суд України вказує, що особа (фізична або юридична) І звільняється від відповідальності з відшкодування мо-| ральної шкоди, якщо доведе, що шкоду завдано не з її | вини. Винятком можуть бути випадки, передбачені зако-I ном (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України 1 від 31 березня 1995 p.).

|         На відміну від тлумачення Верховного Суду України, ї    що стосується всіх випадків заподіяння моральної шкоди, |    Вищий арбітражний суд України вказує на можливість |    звільнення від відповідальності за умови, якщо доведено |    відсутність вини особи, яка завдала шкоди, тільки щодо ї    ст. 440і, де таке правило міститься безпосередньо у нормі. Таким чином, вина особи, яка завдала шкоди, презю-мується (припускається). Особа, яка завдала моральної шкоди, припускається винною, поки не доведе, що діяла невинно. Обов'язок доведення своєї невинності покладається на саму особу, яка завдала шкоди. Потерпілий (позивач) не повинен доводити наявність вини відповідача у заподіянні  моральної шкоди.  Форма  вини  особи,  яка завдала шкоди (умисел або необережність), не впливає ні на саму можливість компенсації моральної шкоди, ні на її розмір. Норми права не встановлюють різного обсягу відшкодування залежно від того, чи була шкода завдана навмисно або необережно.

Підстави звільнення від відповідальності за заподіяння моральної шкоди прямо не передбачені в законодавстві. Однак у деяких спеціальних законах (закони України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні", "Про телебачення і радіомовлення", "Про інформаційні агентства") зазначено підстави звільнення від відповідальності за поширення не відповідних дійсності


відомостей. Судові органи трактують їх і як підстави звільнення від обов'язку відшкодування моральної шкоди. Так, відповідно до ст. 42 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" і ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" такою підставою є публікація відомостей, отриманих від інформаційних агентств, або відомостей, що є дослівним відтворенням офіційних виступів службових осіб державних органів або відтворенням матеріалів, що опубліковані іншим друкованим засобом масової інформації з посиланням на нього.

Визначення розміру відшкодування моральної шкоди є одним із складних завдань, з якими пов'язаний розгляд позовів про компенсацію моральної шкоди. У зв'язку з цим важливе значення мають критерії визначення розміру моральної шкоди. Законодавче вони визначені у ЦК України: розмір відшкодування визначається з урахуванням суті позовних вимог, характеру дії особи, яка завдала шкоди, фізичних або моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків, але не менше п'яти мінімальних розмірів заробітної плати (ч. 2 ст. 440і).

Докладніше критерії визначення розміру моральної шкоди вказані у роз'ясненнях судових органів України. Верховний Суд України роз'яснює: "Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог в залежності від характеру і обсягу заподіяних позивачу моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача і інших обставин. Зокрема, враховуються характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, наслідки тілесних ушкоджень, значимість змушених змін в його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зниження престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу і зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану), наміру, з яким діяла особа, Що завдала шкоди" (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1991 р. № 4).

Таким чином, суд зважає на ступінь вини порушника, інші обставини, що заслуговують на увагу, а також сту-



пінь фізичних і моральних страждань, пов'язаних з індивідуальними особливостями потерпілого.

Очевидно, що ступінь фізичних і моральних страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми та інші критерії визначення розміру відшкодування моральної шкоди, що названі Верховним Судом України, можуть враховуватися, якщо потерпшим є фізична особа, але вони непридатні стосовно юридичних осіб. Разом з

І

 тим ступінь зниження престижу, ділової репутації і порушення інших особистих немайнових прав юридичних осіб, ступінь вини відповідача, намір, з яким він діяв, можуть враховуватися також при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, завданої юридичній особі. Вищий арбітражний суд України пояснює, що розмір компенсації залежить від характеру діяння особи, яка завдала шкоди, та від негативних наслідків порушення

І

   немайнових прав позивача (п. 6 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.). Однак обсяг компенсації моральної шкоди не залежить від завданої відповідачем майнової шкоди, яку повинна відшкодувати особа, що її завдала. Чи підлягає відшкодуванню шкода, заподіяна будь-яким суб'єктам підприємницької діяльності — як фізичним, так і юридичним особам? Норми ЦК України передбачають можливість відшкодування моральної шкоди не тільки громадянам,  а й організаціям. Так, ст. 7 ЦК України закріпила право громадян і організацій на відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відносно них відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди їх інтересам, честі, гідності або діловій репутації. Можливість відшкодування немайнової шкоди, завданої громадянинові або організації діями іншої особи, яка порушила їх законні права у деліктних зобов'язаннях, передбачає ст. 440і ЦК України. Вважаємо, що у статтях 7 і 440і ЦК України термін "організація" неточний, оскільки він не охоплює всього широкого кола юридичних осіб, а така термінологія певним чином звужує право всіх юридичних осіб на відшко-


дування моральної шкоди. Тому у вищезазначених нормах його доцільно замінити терміном "юридичні особи".

Ще більші розбіжності у термінології позначення кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, існують у спеціальних законах, що передбачають відшкодування моральної шкоди стосовно окремих випадків її заподіяння. Так, у Законі України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р. передбачено відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням законодавства про інформацію, громадянам, підприємствам, установам, організаціям та державним органам (ст. 49). У Законі України "Про інформаційні агентства" від 28 лютого 1995 р. безпосередньо не вказано, хто має право вимагати відшкодування моральної шкоди, але право вимагати спростування інформації, з якою пов'язане відшкодування моральної школи, передбачено для громадян, юридичних осіб, державних органів, органів місцевого самоврядування та їх уповноважених представників (ст. 33).

Судові органи України виходять з більш широкого тлумачення категорій осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, і вважають, що відшкодування моральної шкоди можливо як фізичним, так і юридичним особам (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. № 4, п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95). Таке тлумачення закону відповідає дійсному змістові законодавства.

Істотні розбіжності в юридичній термінології позначення осіб, які мають право на компенсацію немайнової шкоди, у вищезазначених спеціальних законах невиправдані. Тому в усіх нормативних актах (як кодифікованих, так і спеціальних), що регламентують відшкодування моральної шкоди, мають бути вказані дві категорії осіб, які мають право вимагати її компенсації — фізичні і юридичні особи.



У Законі України "Про телебачення і радіомовлення" від 21 грудня 1993 р. лише громадяни названі як особи, яким відшкодовується моральна шкода (ст. 47). Таке звуження кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої телерадіоорганізацією, необгрунтоване, оскільки при цьому обмежуються права юридичних осіб на захист особистих немайнових прав. Внаслідок цього необхідно внести відповідні зміни у ст. 47 цього закону з тим, щоб вона передбачала відшкодування моральної шкоди і юридичним особам. Вищий арбітражний суд України вважає, що хоч ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачає відшкодування моральної шкоди громадянину, це не виключає права юридичної особи на відшкодування цієї шкоди на підставі ч. 2 ст. 7 ЦК України (п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.). Однак при такому тлумаченні не враховано, що при колізії загального і спеціального законів застосовується спеціальний закон.

У деяких законах юридичні особи безпосередньо не вказані серед осіб, які мають право на компенсацію не-майнової шкоди, однак такий висновок може бути зроблений шляхом логічного тлумачення. Так, у Законі України "Про авторське право і суміжні права" від 23 жовтня 1993 р. передбачено, що порушник авторського права і суміжних прав зобов'язаний відшкодувати моральну шкоду особам, які мають авторське право і суміжні права (ст. 44). Оскільки володільцями цього права можуть бути поряд з фізичними також юридичні особи, то і вони мають право на відшкодування моральної шкоди1.

Отже, чинне в Україні законодавство передбачає можливість відшкодування моральної шкоди як фізичним, так і юридичним особам, яким її було завдано. Для юридичних осіб можливість відшкодування моральної шкоди особливо значуща у сфері підприємницької діяльності. Поряд із визначенням фігури позивача у справах про від-

1 Див. детальніше: Саниахметова Н. Особенности компенсации неимущественного вреда юридическим лицам // Бизнес. — 1996. — № 24. - С. 12-14.


шкодування моральної шкоди важливо визначити фігуру відповідача. За загальним правилом, особа, зобов'язана відшкодувати моральну шкоду, — це та особа, яка її завдала.

Певні особливості має визначення відповідача при відшкодуванні моральної шкоди, завданої юридичній особі поширенням через засоби масової інформації відомостей, що порочать ділову репутацію. У ЦК України не вказано конкретної фігури відповідача за такими позовами. У Законі України "Про телебачення і радіомовлення" вказано, що моральна шкода компенсується телерадіоорганізацією, а також винними службовими особами та громадянами. У Законі України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" зазначено, що до відповідальності за зловживання свободою діяльності друкованих засобів масової інформації нарівні з авторами інформаційних матеріалів притягаються журналіст редакції, її редактор (головний редактор) або інші особи, з дозволу яких ці матеріали було поширено (ст. 41).

Можливий неповний збіг особи, що безпосередньо завдала шкоди, і суб'єкта відповідальності, зокрема при відшкодуванні моральної шкоди, завданої громадянинові або юридичній особі поширенням через засоби масової інформації відомостей, що порочать ділову репутацію. Однотипні роз'яснення з цього питання дали Верховний Суд України і Вищий арбітражний суд України. Обов'язок відшкодування моральної шкоди покладений на автора інформації (фізичну особу) та на орган масової інформації, які несуть відповідальність, виходячи зі ступеня вини кожного з них.

Оскільки без участі у справі автора — фізичної особи спір про відшкодування моральної шкоди вирішити неможливо, а арбітражному суду непідвідомчі спори з участю фізичних осіб, позивач має право звернутися до арбітражного суду з позовом до органу масової інформації тільки в тому разі, коли цей орган не представив позивачеві відомості про автора і внаслідок цього всю вину за поширення відомостей, що порочать ділову репутацію, взяв на себе. Якщо ж позов пред'явлений тільки до орга-



ну  масової  інформації,  який  повідомив  позивача  про автора, спір підлягає загальним, а не арбітражним судам.

Позов, пред'явлений до органу масової інформації та автора, також підлягає розгляданню загальним судом (п. 1 ч. 1 ст. 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Прийняття рішення про відшкодування моральної шкоди, що заподіяна поширенням відомостей, які не відповідають дійсності або викладених неправдиво, неможливо без попереднього спростування їх. Тому справи про відшкодування моральної шкоди, що заподіяна поширенням таких відомостей, підлягають розгляданню арбітражними судами тільки за умови попереднього вирішення питання про спростування їх у загальному суді або добровільно (у тому числі на вимогу заявника) особою, яка поширила відомості. Докази спростування мають бути додані до відповідної заяви (п. 9.1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95 в редакції від 13 листопада 1998 р. № 02-5/443).

Крім аналогічних роз'яснень, Верховний Суд України уточнює, що суб'єктом відповідальності може бути у передбачених законом випадках і відповідна службова особа органу масової інформації. За моральну шкоду, заподіяну робітником при виконанні ним трудових обов'язків, відповідальність несе організація, з якою цей робітник перебуває у трудових відносинах, якщо спеціальною нормою закону не встановлено інше, зокрема ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" (пункти 8 і 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 p.).

У практиці трапляються випадки, коли моральна шкода заподіюється неправомірною поведінкою кількох осіб. При цьому питання про розмір відшкодування має вирішуватися з урахуванням ступеня вини кожного з них. Якщо ж неподільна моральна шкода завдана спільно, тобто взаємопов'язаними сукупними діями винних осіб вони відповідно до ст. 451 ЦК України несуть перед потерпілим солідарну відповідальність.

Форма відшкодування моральної шкоди також становить інтерес у дослідженні питання моральної шкоди. Згідно зі ст. 440і ЦК України моральну шкоду відшко-


довують у грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду. Виключно грошову форму компенсації встановлено в Законі України "Про телебачення і радіомовлення", у ст. 47 якого зазначається, що розмір відшкодування моральної шкоди у грошовому виразі визначає суд. Вважаємо, що застосування іншої (крім грошової) форми відшкодування моральної шкоди, зокрема у вигляді надання будь-яких матеріальних благ, практично безперспективно і тому переважною є грошова форма відшкодування немайнової шкоди.

Чи можна застосовувати строки позовної давності до вимоги про компенсацію моральної шкоди? Відповідаючи на це питання, слід виходити зі ст. 83 ЦК України, відповідно до якої позовна давність не поширюється на вимоги, що випливають з порушення особистих немайнових прав, крім випадків, передбачених законом. Оскільки моральна шкода пов'язана з порушенням немайнових прав, за загальним правилом, на вимогу про її відшкодування позовна давність не поширюється. Однак з цього правила є винятки, передбачені ст. 7 ЦК України. У ній вказано, що строк позовної давності в один рік встановлено відносно вимоги про компенсацію моральної шкоди, завданої відомостями, що порочать честь, гідність або ділову репутацію.

ВИСНОВКИ

Аналіз відшкодування моральної шкоди суб'єктам підприємницької діяльності показує, що існують певні прогалини у його правовій регламентації, а також невиправдані розбіжності в регулюванні спеціальних випадків відповідальності за заподіяння немайнової шкоди. Тому необхідно усунути їх суперечливість і досягти погодженості й уніфікації відповідних правових норм про відшкодування моральної шкоди.

Зокрема, компенсація немайнової (моральної) шкоди юридичним особам має певну специфіку, що не врахована в чинному законодавстві. Регламентація цих особливостей на законодавчому рівні сприяла б підвищенню ефективності використання цього засобу захисту для гарантування і охорони права на підприємницьку діяльність.



Розділ IV

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ЗАХИСТ

ВІД ПОРУШЕНЬ АНТИМОНОПОЛЬНОГО

ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Відповідно до ст. 42 Конституції України не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна к конкуренція.  Конституційна заборона стосується діяль-| ності, спрямованої на недопущення, обмеження або усу-. І нення конкуренції незалежно від конкретних її видів і складів правопорушень.

Закон України "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності"1 (далі — Закон України "Про обмеження мо-' нополізму...") називає три види порушень антимонополь-' ного законодавства: зловживання монопольним становищем на ринку, антиконкурентні узгоджені дії підприємців і дискримінацію підприємців (див. Додаток).

1. Заборона зловживання монопольним становищем на ринку

Цей вид правопорушення може вчинятися лише суб'єктом, що займає монопольне становище на ринку. Тому аналізові  поняття   "зловживання"  передує  дослідження : категорії "монопольне становище на ринку".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму..." монопольне становище — це домінуюче

1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 21. - Ст. 296.


становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами господарювання обмежувати конкуренцію на ринку певного товару. Монопольним визнається становище підприємця, частка якого на ринку певного товару перевищує 35 відсотків. Рішенням антимонопольного комітету України може визнаватися монопольним становище підприємця, частка якого на ринку певного товару менше 35 відсотків.

Монопольне становище суб'єктів підприємництва на ринку визначається Антимонопольним комітетом України відповідно до Методики визначення монопольного становища підприємців на ринку, затвердженої розпорядженням антимонопольного комітету України від 10 березня 1994 р. № 1-р. Відповідно до п. 4 Методики монопольним може бути також визнане становище підприємця, частка якого на ринку певного товару становить 35 і менше відсотків, якщо Антимонопольним комітетом України встановлено наявність у нього ринкової влади.

Ознаками ринкової влади є: здатність підприємця, що не є єдиним виробником (постачальником) відповідного товару, диктувати свої умови при продажу товару, укладенні договору про поставку, нав'язувати споживачеві невигідні умови; здатність підприємця шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок; здатність підприємця скорочувати або обмежувати випуск товарів і постачання їх на ринок збуту з метою отримати однобічну користь при купівлі або продажу товарів, при укладанні договорів і угод про постачання товарів, а інші підприємці, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів; здатність підприємця підвищувати ціни на товар і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, зумовлений конкуренцією на ринку (п. 4 Методики).

Закон встановлює критерій частки суб'єкта господарювання на ринку для визначення його монопольного (домінуючого) становища. Вважаємо, що визначення монопольного становища, що робить наголос виключно на



	ринковій частці, не можна визнати обгрунтованим, бо
при цьому не враховуються інші фактори, зокрема існу-
I вання або відсутність бар'єрів для вступу на ринок.
і	У визначенні монопольного (домінуючого) становища
| може бути прийнятий позитивний досвід інших країн, у
тому числі країн Центральної і Східної Європи, які за
останні роки вдосконалили відповідні норми конкурент
них законів. Так, угорський Закон "Про заборону недоб
росовісної ринкової практики", прийнятий 20 листопада
1990 p., в його первісній редакції визначав як домінуючу
фірму, товар якої не може бути куплений на інших рин
ках або може бути куплений за значно менш сприятливих
умов, або частка якої на ринку перевищує ЗО відсотків.
Зміни, внесені в закон, виключили частку на ринку як
критерій домінування, а замість нього поширили умови
домінування і запровадили перерахування ряду факторів
(включаючи можливість вступу на ринок і частку на рин
ку), які слід взяти до уваги для оцінки існування домі
нування.

Чехословацький закон, що діяв раніше, позначав фірму як домінуючу, якщо вона не є предметом істотної конкуренції. Відповідно до нього, домінуюче становище на ринку займає підприємець, який забезпечує відповідний ринок принаймні ЗО відсотками поставки ідентичних, порівняльних і взаємозамінних товарів. Новий словацький закон істотно змінився — критерій ринкової частки піднявся до 40 відсотків, і володіння цією часткою на ринку визначено як презумпція домінування, а не як його факт.

Польський Закон "Про протидію монополістичній діяльності" від 24 лютого 1990 р. визначає домінування як становище господарюючого суб'єкта, за якого немає істотної конкуренції на національному або локальному ринку, і зв'язує з ринковою часткою презюмування встановлення домінування. Внесені в цей закон зміни наслідували приклад Словакії для підняття презюмованого критерію частки на ринку з ЗО до 40 відсотків.

Комісія ЄС у встановленні існування домінуючого становища підприємця орієнтується не тільки на технічні законодавчі правила, а й на реальності комерційної діяль-


ності. Наприклад, два виробники цукру в Голландії були лише законодавче і фінансове незалежні один від одного. На практиці вони систематично співпрацювали у спільній купівлі сировини, використанні продукції, внесенні коштів до загального фонду наукових досліджень, рекламуванні і підтримці продажу, уніфікації її цін і умов. Щодо інших підприємств вони діяли як єдина фірма і утримували 85 відсотків від продажу цукру в Голландії. Комісія ЄС і Суд ЄС розцінили їх як єдине підприємство при встановленні існування домінуючого становища за ст. 86 Римської угоди (Угоди про заснування ЄС).

Основним випадком встановлення існування домінуючого становища за ст. 86 Римської угоди є приклад корпорації Континенталь Кен. Щоб встановити існування домінуючого становища цієї корпорації у певних частинах Німеччини для Комісії ЄС були достатні: докази поширеної у світі та на німецькому національному ринку могутності цієї фірми в забезпеченні певними металевими контейнерами; наявність концентрованого ринку, що характеризується неефективністю споживачів і конкурентів; істотні технічні та фінансові бар'єри для доступу на ринок конкурентів. Комісія ЄС підкреслила, що підприємства займають домінуюче становище, якщо вони незалежні, тобто коли вони діють, не зважаючи на їх конкурентів, покупців або постачальників. Це не обов'язково має бути абсолютне домінування. Досить, що така влада сильна в цілому, щоб забезпечити цим підприємствам повну незалежність діяльності, навіть за наявності відмінностей у ступені їхнього впливу на окремі ринки1.

Відповідно до § 22 розділу 1 Закону Німеччини "Про недопущення обмеження конкуренції" підприємство вважається домінуючим на певному ринку, якщо воно, виступаючи продавцем або покупцем певного виду продукції або послуг, не має жодного конкурента або не зазнає істотної конкуренції. За § 22 (3) підприємство вважається домінуючим відповідно до розділу 1, якщо його частка на ринку певної продукції або послуг становить одну трети-

1 Commercial Laws of Europe. — 1980.



ну. Отже, щоб визначити монопольне становище підприємства, необхідно визначити його частку на ринку. Однак, крім встановлення частки на ринку, є інші критерії визначення монопольного становища. Згідно з § 22 розділу 1 Закону Німеччини "Про недопущення обмеження конкуренції" підприємство вважається домінуючим, якщо щодо своїх конкурентів воно займає переважне становище на ринку. При цьому, крім частки на ринку, враховуються його фінансова потужність, доступ на ринок постачання і збуту, зв'язки з іншими підприємствами, законодавчі або фактичні бар'єри для вступу на ринок інших •підприємств, можливість змінювати своє пропонування Набо попит на іншу продукцію чи послуги, а також мож-Щщивості покупців звернутися за послугами до інших підприємств.

Відповідно до законодавства України саме по собі володіння суб'єктом господарювання монопольним становищем не є протиправним. Таким є лише зловживання домінуванням на ринку.

За ст. 4 Закону України "Про обмеження монополізму..." зловживаннями монопольним становищем вважаються:

нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не відносяться до предмета договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагенту;

обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обороту товарів, що призвели або можуть призвести до створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

часткова або повна відмова від реалізації або закупівлі товару при відсутності альтернативних джерел постачання або збуту, що призвели або можуть призвести до створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

інші дії, що призвели або можуть призвести до створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших суб'єктів господарювання;


встановлення дискримінаційних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що обмежують права окремих споживачів;

встановлення монопольно високих цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що призвело або може призвести до порушення прав споживачів;

встановлення монопольно низьких цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що призвело або може призвести до обмеження конкуренції.

Перелік правопорушень, що визнаються зловживанням монопольним становищем на ринку, збільшувався в законі і якщо первісно в законодавстві було вказано 5 порушень, то потім їх кількість зросла до 7. Однак при цьому, незважаючи на розширення переліку правопорушень, цей перелік, як і в первісній редакції закону, є вичерпним. Це не можна визнати правильним, оскільки зазначені дії не вичерпують поняття "зловживання монопольним становищем на ринку". В це поняття можуть бути включені протиправні дії, що призвели або можуть призвести до: обмеження права на підприємницьку діяльність контрагентів за договором шляхом нав'язування їм умов; незаконної зміни або підтримання цін (тарифів, розцінок); обмеження доступу на ринок (виходу з ринку) або усунення з нього підприємців; недостатнього задоволення попиту споживачів при спроможності виробництва товарів (послуг).

Через відсутність дієвої конкуренції та ефективних засобів правового захисту споживачів різко посилюється тиск виробника (постачальника, продавця) на покупця (споживача) шляхом нав'язування умов договору, в тому числі при встановленні цін на продукцію. При монополії виробництва споживач не може реально здійснити право вибору виробника (продавця) і потрапляє в економічну залежність від виробника-монополіста, який нечесними засобами намагається скористатися своїм монопольним становищем.

Особливістю цього виду порушення антимонопольно-го законодавства є здійснення господарюючим суб'єктом, що займає монопольне становище на ринку, таких дій, що були б неможливі за умов ефективної конкуренції на



; ринку. Це, зокрема, отримання прибутку, зумовленого не | ефективною діяльністю або високою продуктивністю, а | неправомірним використанням ним свого домінуючого | становища на ринку, або утримання чи посилення такого | становища шляхом усунення з ринку конкурентів або І обмеження доступу їх на ринок.

	І У визначенні кола правопорушень і їх складів, що є
І зловживанням домінуючим (монопольним) становищем
| на ринку, простежується істотна схожість законодавства
І країн СНД. Порівняльний аналіз цього законодавства по-
I казує, що основні склади правопорушень тотожні або
І значною мірою схожі. До них належать:
і • нав'язування контрагентові умов договору, невигід-
і	них для нього, або таких, що не стосуються предмета
договору;

• включення у договір дискримінуючих умов, що ставлять контрагентів у нерівне становище порівняно з іншими господарюючими суб'єктами;

	1        • створення перешкод для доступу на ринок іншим
І	господарюючим суб'єктам або для їх виходу з ринку;
"        • зміна обсягу виробництва і вилучення товарів з обігу
з метою створення штучного дефіциту і підвищення
цін;

	• цінові маніпуляції з метою отримати додаткові пере-
І	ваги на ринку.

І Незважаючи на таку схожість самих складів правопо-| рушень, істотна відмінність у розумінні їх природи простежується при зіставленні законодавства України, інших країн СНД і Росії. У законі України, як і більшості інших країн СНД, зазначені дії, безумовно, визнаються правопорушеннями незалежно від будь-яких обставин, у тому числі незалежно від можливості їх позитивного впливу в майбутньому. На відміну від них, закон Росії (п. 2 ст. 5) передбачає, що дії, які формально відповідають ознакам порушення, можуть бути визнані правомірними, якщо господарюючий суб'єкт, який здійснив їх, доведе, що вони можуть мати сприятливі соціально-економічні наслідки, тобто насичення товарних ринків, поліпшення споживчих властивостей товару і (або) підвищення їх конкурентоспроможності, зокрема на зовнішньому ринку.


Концепція в американському законодавстві, що відповідає європейській і українській концепції "зловживання монопольним становищем на ринку", називається монополізацією Ці концепції не ідентичні. Так, якщо український закон забороняє як поведінку домінуючого підприємця на ринку, що посилює його домінуюче становище ("створення перешкод доступу на ринок... інших підприємців"), так і поведінку, що використовує домінуюче становище (наприклад, "обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів, ... що призвели або можуть призвести до встановлення монопольних цін"), то американський закон у цілому забороняє лише поведінку першого з названих типів. Американська юриспруденція стосовно монополізації робить акцент на діях, внаслідок яких недобросовісно створюється або підтримується монопольне становище, а не на діях, пов'язаних із використанням цього становища.

Стаття 86 Римської угоди забороняє зловживання одним або більше підприємствами їх домінуючим становищем у межах істотної частини Спільного Ринку, оскільки такі зловживання можуть впливати на торгівлю між державами—членами ЄС. Таким чином, забороняється не наявність домінуючого становища, а зловживання ним.

У ст. 86 Римської угоди перераховуються певні види діяльності, які можуть бути визнані зловживанням домінуючим становищем:

нав'язування нечесних цін або інших умов торгівлі;

обмеження виробництва продукції, ринків або технічного розвитку, що завдає шкоди споживачам;

застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, що зумовлює несприятливі наслідки для конкуренції;

підпорядкування контрактів комерційне не пов'язаним додатковим зобов'язанням (умовам).

Ці дії значною мірою, хоч і не повністю, подібні до названих у ст. 85 (1) Римської угоди різновидів антикон-курентних угод, рішень і практики, основаних на зговорі. Якщо два і більше підприємства зловживають своїм монопольним становищем за ст. 86, вони також можуть порушувати і ст. 85 (1). Однак не допускається застосування штрафів за одне й те саме порушення відповідно



до статей 85 і 86. Стаття 86 істотно відрізняється від статті 85 тим, що в ній не міститься ні положень, що передбачають автоматичне визнання зловживання домінуючим становищем юридичне недійсним, ні можливості будь-яких винятків з передбачених заборон.

І         Якщо встановилося домінуюче становище підприєм-

1    ства на ринку, то Комісія ЄС має право дослідити всю

*    діяльність домінуючого підприємства, включаючи анти-

конкурентні аспекти в контрактних та інших відносинах,

|    локальних  нормативних актах  і загальній  комерційній

1    практиці. Так, велика міжнаціональна швейцарська фірма

|    "Хоффман-ля-Рох", була визнана такою, що зловживала

|    домінуючим становищем на семи вітамінних ринках ЄС,

ї    оскільки вона використовувала мережу ексклюзивних і

переважаючих контрактів з поставки, поряд з реалізацією

цього домінування шляхом скуповування товарів ринку

роздрібного продажу.

Американська   міжнаціональна   компанія   "Юнайтед 1    Брендс" зловживала своїм домінуючим становищем на і   банановому ринку шляхом дискримінаційного і надмір-I   ного встановлення цін у різних країнах ЄС. Ці зловжи-I   вання також охоплювали відмову мати справу з важливи-I   ми в минулому замовниками і забороною перепродажу і   бананів. Встановлення надмірних цін мало місце, коли і   ціна на банани значно перевищувала їх економічну цін-1   ність. Зважаючи на одержані компанією високі доходи, і   Комісія ЄС оштрафувала цю компанію на 1 мільйон екю. І   Незважаючи на те, що суд ЄС анулював рішення Комісії і   ЄС за браком фактів, суд визнав, що зловживанням за І   ст. 87 Римської угоди може бути встановлення надмірно І   високих цін, які не дорівнюють розумному співвідношенії   ню з економічною вартістю діяльності підприємства. Р        Відповідно до Закону Німеччини "Про недопущення обмеження   конкуренції"   офіційні   особи   Картельного Офісу уповноважені забороняти певні види діяльності домінуючих на ринку підприємств та оголошувати певні угоди недійсними (ст. 22 [1]). Згідно з поправкою, внесеною до закону у 1980 p., ст. 22 (4) визначає три категорії зловживань.  Зловживанням домінуючим підприємством


своїм становищем вважається діяльність підприємства-монополіста, якщо вона:

• безпідставно ослаблює або обмежує можливості діяльності інших підприємств, що завдає шкоди конкуренції на відповідному ринку;

• встановлює ціни або інші умови, що не були б можливі за умов нормально діючої конкуренції (при цьому треба брати до уваги діяльність підприємств, які працюють на схожих ринках при діючій конкуренції);

• встановлює ціни або інші умови, що виявляються менш сприятливими для покупців порівняно з цінами та умовами, які пропонує інше домінуюче підприємство на подібному ринку щодо схожих покупців, за умови, що різницю у показниках їхньої продукції не встановлено і немає розумної підстави для різниці в цінах та інших умовах.

Картельний Офіс Німеччини тлумачить зловживання як будь-яке використання ринкової влади, що було б неможливо за умови ефективної конкуренції. Зловживання виявляють, порівнюючи дійсну поведінку могутньої фірми з поведінкою, яку слід було б очікувати від цієї фірми в режимі істотного конкурентного тиску, якому ця фірма насправді не піддається. Для цього порівнюють діяльність фірми на ринку, де є її домінування, з діяльністю, що дійсно має місце на конкурентному ринку (ст. 22 (4) [2]). Цей підхід був названий критерієм "чи начебто конкуренція".

Таким чином, відповідно до законодавства Німеччини, багато які види поведінки домінуючої фірми можуть вважатися зловживанням домінуючим становищем. Зловживання охоплюють будь-яку поведінку, що може істотно впливати на конкурентну структуру ринку, де діє домінуюча фірма. Звичайно такий вплив доводиться наявністю шкоди у конкурентів. Будь-яка істотна перешкода, створена домінуючою фірмою діючим конкурентам на відповідному ринку, може вважатися зловживанням. Вона включає: встановлення надмірних цін; придбання засобів або постачальників, які важливі для конкурента; поведінка, що створює або посилює бар'єри вступу на ринок но-



вих конкурентів; зловживання владою над замовниками шляхом встановлення надмірних цін, забезпечення товаром і послугами гіршої якості або нав'язування їм невигідних для них умов купівлі-продажу. Однак згідно із законодавством Німеччини не кожна діяльність домінуючої фірми вважається зловживанням. Для того, щоб поведінка підпадала під поняття "зловживання", недостатньо її домінування, необхідно завдати шкоди конкуренції, причому шкода має бути настільки значуща, щоб створити І« серйозну загрозу конкурентній структурі ринку. Необхідні но також встановити причинний зв'язок між поведінкою

• домінуючої на ринку фірми і шкодою, завданою конку-

• рентній структурі ринку або певній фірмі1. щ:      Конкурентні закони, прийняті у колишніх соціалістичних країнах Центральної і Східної Європи, містять ряд норм,  які спрямовані проти зловживання домінуючим становищем. Так, ст. 5 закону Польщі містить перелік дій, що визнаються зловживанням домінуючим становищем, зокрема протидія створенню умов, необхідних для появи або розвитку конкуренції; відмова продавати або купувати товар таким чином, що це дискримінує певних господарюючих суб'єктів за відсутності альтернативних джерел поставки або збуту. Ці норми можуть бути вико-I ристані при впливі як на горизонтальних конкурентів, Е так і на підприємства, що функціонують на інших ринках Ц за наявності вертикальних зв'язків з домінуючим підпри-т ємством. Крім того, ст. 12 закону Польщі встановлює, що підприємства, які мають домінуюче становище на ринку, можуть бути поділені або ліквідовані, якщо вони постійно обмежують конкуренцію або умови її появи. т      Закон Угорщини забороняє зловживати позицією до-Ш мінування шляхом: безпідставної відмови створювати або В підтримувати відносини підприємництва, відповідні типу В угоди; безпідставної дискримінації сторін у торгівлі; без-I  підставного створення несприятливих ринкових умов для р конкурентів; безпідставної перешкоди вступу на ринок

	™	_  ___^_

1 Raybould, О. М. Law of Monopolies: Competition Law and Practice in the U. S. A., EEC, Germany and the U. K. - Graham & Trotman. -1991. - P. 401-403.


будь-яким іншим чином (ст. 12). Стаття 11 перераховує приклади угод, що заборонені, якщо їх предметом, потенційним або дійсним результатом є запобігання, обмеження або руйнування конкуренції, що перешкоджають доступу на ринок, обмежують ринкові можливості інших підприємств або дискримінують їх.

Закон Чехії забороняє зловживати домінуючим становищем, що завдає шкоди іншим конкурентам або споживачам і суспільному інтересу (ст. 9.3). Як чеський, так і словацький закони перераховують категорії зловживань, але, на відміну від закону Польщі, не містять положень про демонополізацію як засіб протидії зловживанню домінуючим становищем.

З чеським і словацьким законами схожі відповідні норми закону Румунії. Підприємствам, що займають домінуюче становище, забороняється зловживати цим становищем шляхом антиконкурентної дії, метою якої є або може бути наслідком руйнування торгівлі або шкода для споживачів. На відміну від чеських і словацьких законів, румунські конкурентні органи можуть використовувати демонополізацію підприємства, яке зловживає домінуючим становищем, якщо інші заходи і санкції, що їх застосовує конкурентний орган, не відновлюють конкуренції і не усувають небезпеку повторення зловживань, але з використанням судового порядку відповідно до ст. 7 закону. В Україні протягом останніх кількох років зловживання монопольним становищем на ринку є одним з найпо--ширеніших порушень антимонопольного законодавства.» Про це свідчать такі факти.

У 1994 р. із 224 заяв про порушення антимонопольного законодавства, які надійшли до Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень, 74 заяви стосувалися зловживань монопольним становищем, що в загальній структурі розглянутих справ становило 31 відсоток1. Серед найтиповіших порушень, розглядом яких займався Антимонопольний комітет України в 1994 p., були

Антимонопольннй комитет Украинн.  Годовой отчет.  —  К. 1994. - С. 42.



дії монополістів, спрямовані на створення перешкод для доступу на ринок іншим підприємцям. Характерним прикладом є справа проти неправомірних дій концерну "Укргаз", порушена за заявою тресту "Рівнегазбуд". Концерн "Укргаз", займаючи природне монопольне становище на ринку послуг з експлуатації побутових газових мереж, видав розпорядження, згідно з яким газові мережі мають бути введені в експлуатацію за умови обладнання їх газовими лічильниками виробництва лише семи визначених концерном фірм при реальній можливості їх закупівлі у більшої кількості фірм. Аргументом було посилання на відсутність фахівців високої кваліфікації, які добре володіють знаннями і досвідом експлуатації різнотипових лічильників. На підставі цього концерн "Укргаз" неправомірно намагався накласти заборону на використання продукції італійської фірми "Самгаз". Ці дії призвели до того, що трест "Рівнегазбуд" мало не позбувся вже підписаного контракту з італійцями, а це загрожувало великими збитками — штрафними санкціями, які йому прий-Ішюся б сплатити валютою у разі розірвання контракту. Крім того, концерн "Укргаз" вживав спроби регулювати ринок за територіальним принципом. Своїм розпорядженням у лютому 1994 р. в адміністративному порядку "Укргаз" передбачив закріплення кожного типу газових лічильників за конкретними обласними виробничими об'єднаннями газового господарства, що позбавляло споживачів права вибору лічильників, запропонованих іншими виробниками на кращих умовах. Антимонопольний комітет України кваліфікував дії "Укргаз" як перешкоди для доступу на ринок і, отже, як зловживання монопольним становищем. Комітет скасував вищезгадані розпорядження концерну і зобов'язав його усунути порушення1.

У 1995 р. справи по виявленню і припиненню зловживань монопольним становищем на ринку також посідали центральне місце в діяльності органів Антимонопольного комітету України, але акценти в цій роботі були зміщені.

	Антимонопольннй комитет УкраиньІ.  Годовой отчет.  — К.,
1994.-С. 19.	. .... .,..;


Якщо більшість порушень, припинених у 1994 p., була пов'язана з діями монополістів, спрямованими на обмеження конкуренції шляхом створення бар'єрів вступу на ринки, то в 1995 р. стало значно більше справ, розглянутих за ознаками цінових зловживань з метою одержати незаконний монопольний прибуток. Увагу Комітету до діяльності підприємств-монополістів у сфері ціноутворення було значно посилено в другій половині 1995 р. після внесення змін до ст. 4 Закону України "Про обмеження монополізму...", згідно з якими встановлення монопольних цін також кваліфікувалося як зловживання монопольним становищем.

Характерними в 1995 р. були справи про порушення з боку AT "Вінницям'ясопром" та "Вінмолпром", які посідали монопольне становище на обласних ринках відповідно м'ясних виробів та тваринного масла. Після лібералізації цін та введення в дію постанови Кабінету Міністрів України "Про ціноутворення в умовах реформування економіки" від 21 жовтня 1994 р. № 733 обидва підприємства підвищили оптово-відпускні ціни на м'ясні вироби і тваринне масло до рівня монопольне високих. До того ж AT "Вінмолпром" попередньо знизило обсяг реалізації масла і створило його дефіцит на ринку. Після втручання органів Антимонопольного комітету AT "Вінницям'ясопром" і "Вінмолпром" припинили порушення і перерахували до державного бюджету незаконно отримані прибутки.

Значну частину цінових зловживань, виявлених у 1995 p., було допущено суб'єктами природних монополій — підприємствами зв'язку, енерго-, тепло-, газопостачання тощо, тарифи на товари (роботи, послуги) яких, як правило, регулюються. Однак, як свідчить практика, регулювання повною мірою не гарантує від порушень. Перевірки, здійснені органами Антимонопольного комітету, показали, що існуючий механізм ціноутворення та регулювання тарифів дає змогу суб'єктам природних монополій завищувати розміри витрат, опосередковано, а то і безпосередньо встановлювати монопольні ціни. Поєднання монопольної влади на ринках товарів, які неможливо або дуже важко замінити у споживанні, з мож-



ливістю списання кештів з рахунків споживачів створює основу для зловживань.

Характерними прикладами подібних порушень, справи за якими розглядали органи Антимонопольного комітету в 1995 p., є: встановлення доплати на розвиток підприємства; вимога сплати послуг, наданих у минулому періоді, за новим тарифом; надання вихідних даних для проектування та будівництва об'єктів соціальної сфери за додаткову оплату; залучення коштів населення та підприємств для розвитку місцевого телефонного зв'язку шляхом запровадження підвищеного тарифу на встановлення телефонів без забезпечення передбаченого права розпорядження телефонною парою; припинення подачі електроенергії у житлові будинки з вимогою сплати мешканцями вартості заміненого кабелю; запровадження підвищеного (майже в 3 рази) тарифу для приватних підприємств порівняно з державними на встановлення або перенесення телефонів1.

У 1996 р. органами Антимонопольного комітету було припинено 380 порушень у вигляді зловживання монопольним становищем (у 2, 5 раза більше порівняно з 1995 p.), що становить 36,8 відсотка від усіх припинених за рік порушень. Це дало змогу Антимонопольному комітету стверджувати, що зловживання монопольним становищем у 1996 р. стало порушенням антимонопольного законодавства, що вчинялося найчастіше. Про це свідчить і той факт, що з 399 заяв, звернень про порушення антимонопольного законодавства, що надійшли до органів Комітету, 45 відсотків стосувалися порушень, передбачених ст. 4 закону.

З одного боку, велика кількість таких зловживань, що мають місце у відносинах між підприємцями, пояснюється суб'єктивними та об'єктивними особливостями перехідного періоду, зокрема відсутністю ефективного власника на підприємствах, невмінням керівників підприємств налагодити пошук нових партнерів; підтримкою певних

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1995. — С. 36-38.


монопольних утворень з боку владних структур шляхом надання їм пільг і переваг, нерозвинутістю інфраструктури ринків, перш за все інформаційної тощо. З іншого боку, органами Комітету був організований процес планових наскрізних перевірок монопольних утворень, що збільшило коефіцієнт виявлення порушень. Цьому сприяло й те, що на початок 1996 р. Комітетом було сформовано базу даних стосовно рівня монополізації двох тисяч ринків, на яких діють 2,7 тис. монопольних утворень, а також збільшення активності підприємців, інтереси яких ущемлюються внаслідок зловживань, у відстоюванні своїх прав за допомогою механізмів антимонопольного законодавства.

Всього у 1996 р. надійшло 174 заяви про зловживання господарюючими суб'єктами монопольним становищем, за результатами розгляду яких припинено 137 порушень.

Найчастіше у 1996 р. зловживання монопольним становищем здійснювалися у вигляді:

• нав'язування умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не належать до предмета договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагентові (137 порушень, або 36 відсотків від усіх припинених);

• встановлення монополько високих цін, що призводить до порушення прав споживачів (129 порушень, або 34 відсотки);

• встановлення дискримінаційних цін на свої товари, що обмежують права окремих споживачів (84 порушення, або 22 відсотки).

Ці три види порушень становили 92 відсотки від усіх випадків зловживань монопольним становищем1.

У 1997 р. з припинених Антимонопольним комітетом України 976 порушень антимонопольного законодавства більше третини (381) припадало на зловживання монопольним становищем2.

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 11-12.

	2 Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9.	~   "

	

Так, за зверненням до Антимонопольного комітету України керівних осіб Української ліги підприємців АПК, Національної асоціації бірж України, Української академії наук соціального прогресу щодо ситуації, яка склалася в Україні на ринку зерна та іншої сільськогосподарської продукції, було почато розслідування діяльності компанії "Хліб України".

Виявилося, що компанія разом з підпорядкованими їй представництвами і хлібоприймальними та хлібозаготовчими підприємствами у 1997 р. посіла монопольне стано-|   вище на регіональному ринку послуг заготівлі, переробки Ш і зберігання зерна у межах Дніпропетровської, Луган-Ц ської, Львівської,  Миколаївської,  Харківської, Херсон-т ської та Черкаської областей.

••       Своєю телеграмою від 4 серпня 1997 р. № 3-1-02/902

I до директорів представництв компанії голова її правління |ї категорично заборонив хлібоприймальним і зернопере-рі робним підприємствам приймати зерно від КСП, фер-

II мерських господарств інших областей, з якими не був Ц укладений договір на поставку зерна у держресурси. І Приймання зерна від них могло здійснюватися тільки за Р наявності довідки райзаготінспекції про виконання roc-Is подарством державного і регіонального замовлень та пов-К не погашення заборгованості останніх років за авансами і Ц натуральним кредитом.

В Дії компанії згідно зі ст. 4 Закону України "Про обме-Ш ження монополізму..." кваліфіковано як зловживання мо-I нопольним становищем на ринку. На компанію "Хліб І України" накладено штраф у розмірі ЗО тис. грн., врахо-I: вуючи, що порушення припинене у зв'язку з практичним Р завершенням заготівлі зерна врожаю 1997 р. за держза-р мовленням1.

*        У 1998 р. Луганське територіальне відділення Антимонопольного комітету оштрафувало підприємство "Луганс-телеком" на 5,86 тис. грн. за встановлення дискримінаційних цін на послуги телефонного зв'язку для ряду підприємців, а також за відмову в наданні таких послуг.

1 Бизнес. - 1998. - № 24. - С. 8.


Заподіяні споживачам збитки у розмірі 29,076 тис. грн. підприємство "Луганстелеком" погодилося відшкодувати добровільно.

У 1998 р. робота Антимонопольного комітету була зосереджена в основному на порушеннях, що завдають найбільшої шкоди економіці держави, до яких належать у першу чергу зловживання монопольним становищем з боку природних монополістів. На їх частку припадало в першому півріччі 1998 р. 34,8 відсотка всіх порушень. Здебільшого не додержують закону підприємства жилко-мунхозу, транспорту і ТЕКу. Головною причиною тому став самий факт існування природних монополій у колишньому вигляді. Без реструктуризації і приведення їх затрат до розумну меж держава не в змозі протистояти такому свавіллю. Наприклад, на залізничному транспорті подібні порушення допускають усі — від Державної адміністрації залізничного транспорту до її окремих підрозділів і навіть станцій. Замість прямого підвищення цін природними монополістами намітилася тенденція нена-дання або неповного надання послуг, але за колишню ціну. Якщо раніше природні монополісти намагалися використати своє монопольне становище для збільшення прибутку, то тепер вони перешкоджають появі на ринку конкурентів1.

ВИСНОВКИ

Внаслідок аналізу законодавства про зловживання монопольним становищем на ринку в Україні і практики його застосування, а також порівняння із зарубіжними аналогами можна зробити такі висновки.

Використання у Законі України "Про обмеження монополізму..." для визначення домінування на ринку виключно критерію частки підприємця на ринку не є задовільним.

1 Бізнес. - № 28. - С. 45; там само. - № ЗО. - С. 6.



І

    Щоб визнати становище підприємця домінуючим необхідно виявити дві умови — його частки на ринку і здатність обмежувати конкуренцію. З точки зору критерію "здатність  обмежувати  конкуренцію"  домінуючим  слід визнати становище підприємця на ринку певного товару, яке дає йому можливість здійснювати вирішальний вплив на конкуренцію, ускладнювати доступ на ринок іншим підприємствам або іншим чином обмежувати свободу їх підприємницької діяльності. Виявлення домінуючого становища підприємця не повинно зводитися лише до визначення його частки на ринку, а мати комплексний характер, який включає врахування наявності конкуренції, доступу інших підприємців на ринок, існування бар'єрів для доступу на ринок тощо. Про домінування суб'єкта на ринку може свідчити те, що у нього немає жодного конкурента або він не зазнає істотної конкуренції, посідає щодо конкурентів пе-^ реважне становище на національному або локальному Н| ринку, куди доступ обмежений, що призводить до неза-Н| лежності його діяльності від конкурентів, покупців або Н постачальників.

Н Критерій частки на ринку має бути підставою не фак-Н. ту домінування на ринку, а лише його презумпції, що НІ підприємець може спростувати шляхом доведення, що Н| його становище на ринку не є домінуючим, незважаючи Н| на перевищення граничної величини частки на ринку. Н Вважаємо необгрунтованим надання Антимонополь-Н йому комітету повноважень визначення монопольного

•  становища на ринку підприємців, частка яких на ринку

•і менше 35 відсотків. В інтересах захисту підприємців не-Hf обхідна фіксація критеріїв визначення монопольного ста-В| новища підприємця безпосередньо в імперативній нормі

В закону.

• Необхідно сформулювати в законі визначення поняття Н "зловживання монопольним становищем на ринку", де Ну як основний критерій визнання тієї чи іншої дії або без-Н' діяльності зловживанням обрати можливість істотного Н обмеження ним конкуренції, що виключалося б при нормально функціонуючій конкуренції на ринку.


р. Перелік названих у законі дій, що їх визнають зловживанням монопольним становищем на ринку, не повинен мати вичерпного характеру, оскільки зловживанням слід визнавати не тільки безпосередньо зазначені в законі дії, а й будь-яку поведінку домінуючого на ринку суб'єкта, що може істотно негативно впливати на конкурентну структуру ринку. Іншими словами, це ті дії і бездіяльність такого суб'єкта, предметом, потенційним або дійсним результатом яких є істотне обмеження конкуренції, що перешкоджає доступу на ринок, обмежує ринкові можливості інших суб'єктів або дискримінує їх.

Крім того, такий перелік необхідно доповнити іншими поширеними складами правопорушень. Це, зокрема, застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, які мають несприятливі наслідки для конкуренції; підпорядкування угод комерційне не пов'язаним з ними зобов'язанням.

Деякі поняття, пов'язані зі зловживанням монопольним становищем на ринку, потребують законодавчої дефініції. Так, вимагають законодавчого визначення обмежувальні умови договору, нав'язування яких контрагентові вважається зловживанням, а також поняття монопольної ціни, у тому числі монопольне високої ціни і монопольне низької ціни.

Необхідно передбачити можливість виключення про-типравності певних дій, які формально відповідають ознакам правопорушень, при доведеності суб'єктами, що їх учинили, відсутності істотних для ринку і конкурентоспроможності негативних наслідків.

2. Неприпустимість антиконкурентних узгоджених дій

Одним з видів порушень антимонопольного законодавства є антиконкурентні узгоджені дій, що призводять до дискримінації конкурентів і споживачів та створюють небезпеку для ефективного функціонування ринкових відносин.



Відповідно до ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму..." антиконкурентними узгодженими діями визнаються погоджені дії (угоди), що призвели або можуть призвести до:

• встановлення (підтримання) монопольних цін (тари-ц фів), знижок, надбавок (доплат), націнок; Ц • розподілу ринків за територіальним принципом, • асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи за-Ш купівель або за колом споживачів чи за іншими оз-Ц наками, що призвели або можуть призвести до їх Ш монополізації;

Р    • усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

За цією нормою, неправомірними узгодженими діями можуть бути угоди, інші погоджені дії, що призвели або І можуть призвести до обмеження конкуренції у вигляді І встановлення монопольних цін, розподілу ринків з метою І їх монополізації, усунення з ринку або обмеження досту-I пу на нього підприємців. Ці правопорушення, на відміну І від зловживання монопольним становищем, учиняються рне однією особою, а двома і більше підприємцями, які ^укладають угоди (здійснюють погоджені дії) для досяг-юнення антиконкурентної мети, тобто є не індивідуальни-Гми, а колективними діями. Заборона здійснювати такі дії спрямована на попередження надмірної монополізації і нарощування монополістичних явищ для сприяння створенню ринку, де захищені інтереси споживача.

Антимонопольний комітет України розцінює як неправомірні угоди між підприємцями такі дії асоціації підприємців або групи її учасників за участю третіх сторін або в будь-якій сукупності зазначених суб'єктів права:

• прямий або опосередкований вплив на встановлення, фіксацію, підтримання, перегляд цін (тарифів), ставок, знижок, надбавок (доплат), націнок, комісійного збору, меж прибутковості (рентабельності) то-

#г.   що, а також підвищення, зниження, підтримка цін (тарифів) на аукціонах, конкурсах, інших торгах;

,   • встановлення нормативів цін (тарифів), ставок, знижок, надбавок (доплат), націнок, комісійного збору


<      як звичайних базових, мінімальних, детермінантних, перепродажних цін, у тому числі у вигляді формул, таблиць, переліків алгоритмів тощо;

• звуження територіальних меж ринків, на яких діють

і      учасники асоціації, розподіл ринків за територіаль-

;       ним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх

реалізації чи закупівель, за колом продавців або спо-

і       живачів тощо;

• здійснення тиску на постачальників з метою обме-і;     жити або виключити придбання їхньої продукції або матеріалів, відмова або змова про усунення підпри-!     ємців від ведення справ з будь-яким клієнтом, постачальником,   конкурентом,   покупцем   (замовниці     ком);

п  • обмеження участі у торгах шляхом вибору запрошених постачальників, встановлення пріоритетів при підписанні контрактів;

• розподіл замовлень, підрядів, проектів, визначення ;•••      замовників, одержувачів замовлень або стандартизація з цих приводів;

• обмеження обсягу, змісту реклами, що надається учасниками асоціації та відповідає чинному законодавству (інформаційний лист Антимонопольного комітету України "Про принципи забезпечення відповідності антимонопольному законодавству створення та діяльності асоціації підприємців" від 20 грудня 1995 p. № 5/03)1.

Антиконкурентні угоди (погоджені дії) господарюючих суб'єктів заборонені законодавством країн СНД. Типовими складами правопорушень, що визнаються законодавством антиконкурентними угодами, є:

• угоди, спрямовані на встановлення або погодження цін (тарифів), знижок і надбавок;

• розподіл ринків за територіальним принципом, за обсягом продажу або закупівлі, асортиментом товарів, що реалізуються, або за колом продавцівГчи покупців;

1 Закон і бізнес. - 1996. - № 5. - С. 26-29.



• обмеження доступу на ринок або витіснення з нього інших господарюючих суб'єктів;

• відмова від укладення договору з певними продавцями або покупцями.

Принципова відмінність у законодавчій регламентації антиконкурентних угод у країнах СНД простежується у їх класифікації. Так, закони України і Казахстану не передбачають поділу антиконкурентних угод на горизонтальні (в яких беруть участь конкуренти — господарюючі суб'єкти, які перебувають на одному і тому ж рівні виробництва і розподілу, діють на ринку однорідних або взаємозамінних товарів) і вертикальні (що укладаються господарюючими суб'єктами, один з яких є постачальником або покупцем іншого). На відміну від них закони Азербайджану, Білорусі, Молдови, Росії та Узбекистану розрізняють ці два види угод. Останнє вважаємо більш виправданим.

Інша, не менш істотна, розбіжність законів країн— членів СНД виявляється у врахуванні або відсутності врахування домінуючого становища на ринку суб'єктів, що беруть участь в угоді, для визнання її забороненою. У деяких державах (наприклад, в Україні, Казахстані) всі антиконкурентні угоди (горизонтальні і вертикальні) визнаються протиправними, незалежно від частки, що належить на ринку суб'єктам, які беруть участь у таких угодах. В інших державах СНД облік домінуючого становища однієї із сторін угоди залежить від того, чи є угода горизонтальною або вертикальною. Так, у Білорусі, Молдові, Росії та Узбекистані вертикальна угода визнається протиправною, якщо один з її учасників — господарюючих суб'єктів посідає домінуюче становище на ринку. Відповідно до законодавства Білорусі і Узбекистану горизонтальні угоди, спрямовані на обмеження конкуренції, забороняються незалежно від частки, яку мають на ринку суб'єкти, що беруть у них участь. Навпаки, у Молдові необхідною умовою визнання горизонтальних угод протиправними є домінуюче становище їх суб'єктів.

У більшості конкурентних законів країн Центральної і Східної Європи, що здійснюють трансформацію до ринкової економіки, немає чіткого розмежування між двома видами угод — горизонтальними і вертикальними. Так,


румунський закон не робить такого розмежування в нормі, яка стосується угод між підприємцями, що мають за мету або можуть викликати обмеження, запобігання або істотне викривлення конкуренції. Конкурентні закони Чехії і Словаки чітко не диференціюють горизонтальні і вертикальні угоди. Кожний з цих законів у ст. З "Угоди, що обмежують конкуренцію" забороняє угоди між підприємцями (закон Словакії) або конкурентами (закон Чехії). Однак цей термін визначений у попередній статті таким чином, що він охоплює всі фірми, що діють на ринку, а не тільки ті, які перебувають у горизонтальних відносинах між собою, предметом або результатом угоди яких може бути обмеження конкуренції. Також у кожному законі зазначено види тієї діяльності, яка може бути заборонена, включаючи угоди, що встановлюють ціни або рівні продукції чи розподіл ринку.

Стаття 4 польського закону (після внесених доповнень) забороняє цінові угоди між конкурентами, а також інші види угод (у тому числі розподіл ринку і обмеження продуктивності) без вживання терміну "конкуренти", що дає можливість припустити про заборону як горизонтальних, так і вертикальних угод. В угорський закон було внесено певні доповнення і зміни, спрямовані на заборону як горизонтальних, так і вертикальних угод. Стаття 11 закону в її первісній редакції, що містила заборону угод, які обмежують економічну конкуренцію, охоплювала угоди конкурентів, що давало підставу тлумачити, наче цією забороною охоплюються лише горизонтальні угоди. Згодом цей термін був замінений терміном "підприємства" ("підприємці"), щоб охопити також вертикальні угоди або основані на зговорі дій, предметом або потенційним чи дійсним результатом яких є запобігання, обмеження або викривлення конкуренції (ст. 11.1).

Таким чином, більшість конкурентних законів у країнах Центральної і Східної Європи чітко не диференціює горизонтальні і вертикальні угоди. Разом з тим, внесені у деякі з цих законів доповнення були спрямовані на включення поряд із горизонтальними також вертикальних угод у число неправомірних угод між підприємцями.



Що стосується заборони угод залежно від обліку домінуючого становища одного з їх учасників, то у країнах Центральної Європи, як і в країнах СНД, існують відмінності в законодавчому вирішенні цього питання. Так, хоч останнім часом у закон Чехії внесено зміни і доповнення, однак, як і раніше, він охоплює забороною всі угоди, як горизонтальні, так і вертикальні, учасниками яких є фірми з невеликою ринковою часткою. При цьому ринкова частка фірми, достатня для виключення угоди з числа заборонених, досить мала — 5 відсотків національного ринку або ЗО відсотків місцевого ринку. Тому не виключається імовірність заборони угод фірм, ринкові частки яких перевищують ці межі, але які не володіють дійсним домінуванням на ринку.

На відміну від закону Чехії, у словацький, угорський і польський закони були внесені важливі зміни щодо регулювання цього питання. Згідно з доповненим словацьким законом будь-яка вертикальна угода, незалежно від становища на ринку її учасників, заборонена (отже підлягає можливому розслідуванню антимонопольним органом), якщо метою або результатом її може бути обмеження конкуренції. До повноважень антимонопольного органу віднесено вирішення питання про те, чи є небезпечною для конкуренції вертикальна угода, учасниками якої є дві фірми з незначними частками на ринку. На відміну від словацького закону внесені в угорський і польський закони зміни, навпаки, призвели до виключення з числа заборонених вертикальних угод фірм, що не мають впливової влади на ринку. Так, в Угорщині виключенню підлягають угоди фірм з часткою на ринку менше 10 відсотків.

Одним з найважливіших положень у реалізації конкурентного законодавства в державах з ринковою економікою є встановлення відмінності між горизонтальними і вертикальними угодами. Проводяться і внутрішні відмінності цих двох категорій угод, особливо між горизонтальними картельними угодами та іншими горизонтальними угодами. Є відмінність між вертикальними угодами, в яких одна із сторін володіє становищем ринкової влади або домінує, і вертикальними угодами, в яких жодна із


сторін не володіє таким становищем. Особливо підлягають регулюванню законодавством горизонтальні угоди, оскільки вони найбільш здатні обмежувати конкуренцію. Вертикальним угодам між підприємствами властива спрямованість на обмеження конкуренції і тому вони не вважаються настільки шкідливими для конкуренції як горизонтальні угоди. Це не виключає того, що за певних умов і вертикальні угоди можуть бути небезпечні для конкуренції.

В ЄС стаття 85(1) Римської угоди стосується підприємницької діяльності та угод, основаних на зговорі, а також рішень торговельної асоціації. Такі види підприємницької діяльності вважаються несумісними із Спільним Ринком і забороняються, якщо вони здатні впливати на торгівлю між державами — членами ЄС і предметом або результатом їх є запобігання, обмеження або викривлення конкуренції в межах ЄС. Стаття 85(1) перераховує окремі заборонені види діяльності:

1) фіксування цін або торговельних умов;

2) обмеження виробництва, збуту, технічного розвитку або інвестування;

3) розподіл ринків або джерел постачання;

4) застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, створення конкурентних незручностей;

5) зумовленість контракту запровадженням комерцій-но не пов'язаних додаткових умов.

Перелік цих видів діяльності не є вичерпним, що дає змогу вільно тлумачити текст ст. 85(1), зокрема визнання забороненими "джентльменських угод", рекомендацій торговельної асоціації, які впливають на конкуренцію. Стаття 85 (2) визнає юридичне недійсними угоди і рішення, заборонені ст. 85 (1).

Стаття 85 (3) зазначає, що ст. 85 (1) неприйнятна, якщо угоди, рішення і діяльність, основані на зговорі, сприяють вдосконаленню виробництва або розподілу товару чи підтримці технічного або економічного прогресу, зберігають вигоди для споживачів, не дають підприємцям можливості домовитися про істотне усунення конкуренції на ринку. Тільки за наявності цих обставин Комісія ЄС може проголосити "декларацію неприйнятності" ст. 85



(1) до певної діяльності. Оскільки ст. 85 (3) встановлює винятки із загального правила (заборони), вони не підлягають поширеному тлумаченню. У процесі розслідування впливу на ринок обмежуючих конкуренцію угод, рішень і діяльності, основаних на зговорі, аналіз можливостей застосування статей 85(1) і 85(3) здійснюється водночас. Такий підхід подібний до "правила розумності" (rule of reason), передбаченого законодавством СІЛА.

Статтю 85 (1) не можна застосувати, якщо випадок, що аналізується, не є угодою між підприємцями або діяльністю підприємств, основаною на зговорі. Отже, принаймні дві сторони повинні брати участь в угоді (за винятком рішень торговельної асоціації). Поведінка одного суб'єкта підприємництва не охоплюється цією нормою. "Підприємство" у законодавстві ЄС тлумачиться як функціонально незалежна економічна сутність. Це визначення включає комерційні і некомерційні організації та господарські товариства або приватні підприємства. Однак ця норма не стосується основаних на зговорі угод між "материнськими" корпораціями і дочірніми компаніями.

Поняття "погоджені дії" (основана на зговорі діяльність) включає будь-який вид неформального співробітництва підприємств на відміну від письмових або усних угод і рішень. Така гнучка законодавча концепція необхідна для протидії обходу ст. 85 (1). Комісія ЄС і Суд ЄС широко застосували концепцію основаної на зговорі діяльності у випадку Імперіал Кемікал Індастріз. З 1964 по 1967 роки мало місце потрійне збільшення цін щодо повного асортименту понад 6 тис. анілінових барвників. Діючи на основі інформації, яку надали торговельні організації, що використовують барвники, Комісія ЄС дійшла висновку, що 10 виробників, які домовилися про це підвищення цін і володіють 80 відсотками ринку ЄС, порушили ст. 85 (1).

Виявлені Комісією ЄС докази основаної на зговорі діяльності включали: 1) майже ідентичне підвищення цін у кожній країні; 2) одноманітність товарів, на які було підвищено ціни; 3) підвищення відбувалися в один і той же час; 4) одночасне відправлення дочірнім (залежним) під-


приємствам і представництвам інструкцій про збільшення цін, що були майже ідентичні за формою і змістом; 5) існування неформальних контактів і випадкових зустрічей представників пов'язаних підприємств. Комісія ЄС вирішила, що ці факти дають підставу для висновку про основану на зговорі діяльність з фіксування цін1. При апеляції цього рішення Суд ЄС підтвердив його.

Розглядаючи справу, Суд ЄС розмежував основану на зговорі діяльність і угоду, рішення відповідно до ст. 85 (1). Форма співробітництва підприємств, що не вважається угодою, заміняє практичне співробітництво між ними з ризиком для конкуренції. Суд ЄС доповнив, що хоч незалежна паралельна поведінка конкурентів не означає основаної на зговорі діяльності, однак факт такої поведінки може вказувати на цю діяльність, результатом якої є умови ринку (особливо ціни), що відрізняються від діючих ;при конкуренції. Свідомий паралелізм у підвищенні цін був доказом, що підтверджував рішення Комісії ЄС. На думку Суду ЄС, загальна сукупність доказів, на основі яких Комісія ЄС визнала основану на зговорі діяльність, доводила конвергентні наміри виробників збільшувати ціни й уникати конкурентних умов на ринку анілінових

•) барвників.

•     Концепція діяльності, основаної на зговорі, грунтується на доказах співпрацюючої поведінки підприємців. Правилам конкуренції ЄС притаманна вимога, щоб кожне підприємство незалежно визначало свої дії на Спільному Ринку. Безпосередній або опосередкований контакт, метою або результатом якого є вплив на поведінку на ринку дійсного або потенційного конкурента, інформування його або іншої особи про свій курс поведінки на ринку для сприймання ним, заборонені.

Стаття 85 (1) застосовується лише у тому разі, якщо угода, рішення або діяльність, основані на зговорі, мають на меті або як результат запобігання, обмеження або викривлення конкуренції у межах Спільного Ринку. Суд використовує "правило розумності" при оцінці впливу

1 Common Market Law Report. - P. 494.



такої діяльності на конкуренцію і вважає, що тільки така угода, рішення або діяльність, що завдають істотної шкоди конкуренції у конкретних обставинах, є забороненими і юридичне недійсними.

В Україні у 1994 р. найбільш типовими з неправомірних угод між підприємцями, що дискримінують потенційних конкурентів і споживачів, були неправомірні угоди, спрямовані на усунення з ринку або обмеження доступу на нього інших підприємців, а також на встановлення монопольних цін (тарифів)1.

У 1995 р. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення розглянули 31 справу про неправомірні угоди, що в 3,4 раза більше, ніж у 1994 р. Так, за ініціативою Комітету розглянуто справу про неправомірну угоду між Управлінням Одеської залізниці і транспортним акціонерним страховим підприємством "ТАСП-Га-рантія". Було встановлено, що угодою про спільну діяльність між цими підприємствами Управлінням Одеської залізниці надано "ТАСП-Гарантія" виключні права на страхування всіх вантажів, туристів і багажу, що перевозяться залізничним транспортом, можливість створення у відділеннях залізниці своїх філій, оренду приміщень на пільгових умовах. До того ж Управління Одеської залізниці є одним із співзасновників товариства "ТАСП-Гарантія". Укладення зазначеної угоди, внаслідок якої товариство "ТАСП-Гарантія" дістало значні переваги перед конкурентами, призвело до монополізації регіонального ринку страхових послуг на Одеській залізниці, незважаючи на те, що тільки в м. Одесі працювали 47 страхових компаній. Антимонопольний комітет визнав угоду про спільну діяльність між Управлінням Одеської залізниці і "ТАСП-Гарантія" такою, що спрямована на усунення з цього ринку інших підприємств. На виконання рішення Комітету адміністрація Одеської залізниці і підприємство "ТАСП-Гарантія" скасували зазначену генеральну угоду. Таким чином, завдяки втручанню Комітету було захище-

Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К., 1994. - С. 19-20.


но законні інтереси підприємств і споживачів на ринку надання страхових послуг1.

У 1996 р. органи Антимонопольного комітету України виявили і припинили 21 порушення у вигляді укладання неправомірних угод, що в 1,5 раза менше, ніж у 1995 р. Загальна незначна кількість виявлених і припинених порушень пояснюється передусім невеликою кількістю фактичних випадків їх укладання. Про це свідчить і відносно невелика кількість заяв, звернень від підприємців, споживачів та інших заінтересованих осіб. Всього надійшла 21 заява, за якою було припинено 7 порушень, або 33 відсотки. Решта 14 порушень, або 66 відсотків, було припинено органами Комітету за розглядом справ, початих за власною ініціативою.

Незначна кількість таких порушень, зокрема, зумовлюється: частими змінами умов функціонування господарюючих суб'єктів, насамперед цін на енергетичні ресурси, системи оподаткування тощо; особливостями ринкової поведінки господарюючих суб'єктів на сучасному етапі, які, як правило, ще перебувають у процесі приватизації, постійними змінами керівництва, власників, тобто на їх поведінку впливають фактори внутрішнього розвитку, а не тільки процеси, що відбуваються на ринку; затримкою періоду трансформації державних об'єднань із державних організаційних структур монопольного типу в ринкові структури (професійні асоціації, що не втручаються у діяльність засновників, торгові доми, біржі, посередницькі, консультативні контори).

Найбільшу кількість порушень було вчинено у вигляді усунення з ринку або обмеження доступу на нього підприємців. Як правило, одним із учасників таких дій був суб'єкт природної монополії — державне підприємство, яке використовувало свою необмежену ринкову владу на суміжних та інших ринках для створення суттєвих переваг обраному приватному контрагентові2.

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 40.

г\

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 14-16.



Типовим прикладом неправомірної угоди між підприємцями, спрямованої на встановлення монопольних цін, є така справа. Вінницьке обласне орендне підприємство елеваторної та зернопереробної промисловості та комбінат хлібопродуктів № 1 входять до складу БО "Елеватор-зернопром" на правах юридичних осіб. Разом їм належить близько 60 відсотків регіонального ринку послуг із переробки зерна на борошно. У 1995 р. натуроплата за переробку ними давальницького зерна на борошно становила від 20 до 25 відсотків загальної кількості переробленого зерна. Але з січня 1996 р. на підставі рішення техні-ко-економічної ради ВО "Елеваторзернопром" зазначені підприємці підвищили натуроплату за переробку давальницького зерна до ЗО відсотків від загальної кількості переробленого зерна. При цьому здійснення таких погоджених дій статут виробничого об'єднання не передбачав. Це дало можливість Вінницькому обласному орендному підприємству елеваторної та зернопереробної промисловості незаконно отримати від споживачів 27,3 т зерна, або 4 019 грн., а хлібокомбінату — відповідно 5,35 т, або 632 грн. Дії відповідачів згідно з абзацем 2 ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму..." кваліфіковано як укладання неправомірних угод між підприємцями, спрямованих на встановлення монопольних цін на переробку давальницької сировини. На відповідачів були накладені штрафи і прийнято рішення про вилучення незаконно отриманого прибутку. Відповідачі сплатили штрафи і перерахували до державного бюджету незаконно отриманий прибуток1.

Неправомірні угоди в умовах ринкових відносин укладають потайки, що ускладнює виявлення цих порушень і збирання доказів щодо існування таких угод. Боротьба з такого роду зловживаннями ускладнюється і тим, що наявність галузевої структури управління економікою і організаційних структур монопольного типу (концерни, асоціації) створює додаткові можливості провадження

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 62.


господарюючими суб'єктами дій, передбачених не тільки ст. 5, а й статтями 4 і 6 Закону України "Про обмеження монополізму..."1.

У 1997 p., незважаючи на певну стабілізацію кількості виявлених і припинених порушень антимонопольного законодавства у вигляді зловживання монопольним становищем і неправомірних договорів між підприємцями, їх кількість в Україні на 1 млн. жителів становить 7, 96, що значно перевищує аналогічний показник країн з розвинутою ринковою економікою (Франція — 0, 71, Італія — 1, 8) і країн з перехідною економікою (Польща — 2, 2, Литва - 3, 7)2.

Так, у 1997 р. Вінницьке територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі — відділення) провело перевірку 11 господарюючих суб'єктів, що діяли на ринку фотопослуг м. Вінниці.

Під час перевірки було вилучено копію спільного прейскуранта цін, підписаного на загальній зустрічі представниками зазначених господарюючих суб'єктів. Цей прейскурант передбачав недопущення оптових і персональних знижок на фотопослуги і фотоматеріали у роздрібній торгівлі та містив погоджені розцінки на фотопослуги.

З 4 листопада 1997 р. всі фотолабораторії підняли розцінки на послуги з проявлення кольорових плівок з 1 грн. ЗО коп. до 2 грн. 50 коп. Ціни було підвищено відповідно до прийнятого на загальній зустрічі прейскуранта.

Відділення розглянуло справу за такою кваліфікацією: укладення неправомірної угоди між підприємцями, спрямованої на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів) відповідно абзацу 2 ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму...".

Погоджені дії щодо підписання прейскуранта цін на фотопослуги, неприпустимість оптових і персональних знижок на послуги і фотоматеріали у роздрібній торгівлі і

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 40. 2 Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9.



одночасне підвищення ціни на проявлення плівок і фотодрук мають антиконкурентний характер, замінюють ризик конкуренції на координовану поведінку на ринку. За результатами перевірки встановлено таке.

1. Ринок фотопослуг на Україні регіоналізований внаслідок зручності надання підприємцями фотопослуг і одержання цих послуг споживачами за місцем їх розташування, проживання. Це, зокрема, характерно для великих міст. На ринку діє велика кількість підприємців, серед яких провідну роль відіграють підприємці системи "Фуджі" і "Кодак". Ринок тісно зв'язаний із суміжними | ринками фотоматеріалів, фотообладнання та його обслу- '} говування. Регіональні ринки фотопослуг у великих міс- ї тах є потенційно місткими і висококонкурентними, оскільки бар'єри вступу на них нових підприємців незначні. Разом з тим при вирівнюванні цін, характерному для ринку, що сформувалися переважно з неціновою конкуренцією, має залишатися певне диференціювання цін, пов'язане з масштабами послуг, усталеними колом клієнтури, місцем розташування приймальних пунктів і т. д.

2. Мають місце ознаки існування системи взаємного впливу, контролю діяльності конкурентів на ринку фотопослуг. Крім м. Вінниці, схожість цін на фотопослуги було виявлено в містах Івано-Франківську, Рівному, Чернігові, Донецьку, Хмельницькому, Севастополі, Житомирі, Харкові та Луганську.

Одним з механізмів системи є погоджені дії з прийняттям, наприклад, єдиного для учасників ринку прейскуранта цін на фотопослуги, виявленого в м. Вінниці, яким передбачено також неприпустимість оптових і персональних знижок на фотопослуги та фотоматеріали у роздрібній торгівлі1.

У 1998 р. Херсонське територіальне відділення Анти-монопольного комітету оштрафувало підприємство "Херсонтелеком" на 6 тис. грн. за участь у монопольному зговорі з рекламним агентством "Едельвейс".

1 Юридическая практика. — 1998. — № 9. — С. 6.


Порушення полягало в тому, що ці підприємства уклали угоду, яка призвела до неможливості розміщувати рекламу на таксофонних картках іншими підприємствами і встановлення в результаті цього високих цін на цю рекламу1.

ВИСНОВКИ

Внаслідок аналізу законодавства України про антикон-курентні узгоджені дії, практики його застосування, а також зарубіжних аналогів можна зробити деякі пропозиції з метою вдосконалення законодавства.

Як відзначалося, Антимонопольний комітет України визнає неправомірними певні дії асоціації, спрямовані на координацію (погодження) підприємницької діяльності її учасників на шкоду конкуренції. Отже, в антимонополь-ній практиці спостерігається тенденція до поширеного тлумачення цих правопорушень, що включають не тільки дії двох або більше суб'єктів господарювання, а й дії (рішення) єдиного суб'єкта — господарського об'єднання.

Тому вважаємо за потрібне включити в число заборонених узгоджених дій, поряд з угодами, також антиконку-рентні дії господарських об'єднань, спрямовані на протиправну координацію (погодження) самостійної підприємницької діяльності її учасників.

Необхідно передбачити в законодавстві України загальновизнаний поділ антиконкурентних угод на горизонтальні і вертикальні.

	Одним із критеріїв визнання або не визнання угод за
бороненими має бути врахування становища на ринку
суб'єктів, що беруть у них участь, зокрема їх частки на
ринку. Заборона не повинна охоплювати угоди, які не
викликають істотних обмежень конкуренції, якщо їх
учасниками є суб'єкти господарювання з невеликою рин
ковою часткою.
______	ч»

1 Бизнес. - 1998. - № 28. - С. 45.



Перелік погоджених дій, що визнаються законом забороненими, не повинен бути вичерпним, він має охоплювати лише деякі типові правопорушення.

Необхідно передбачити можливість виключення із заборони погоджених дій, які, хоч і мають формально ознаки правопорушень, але сприятливі щодо вдосконалення виробництва або розподілу товарів чи економічному, технічному прогресу, діяльності малих і середніх підприємств на внутрішньому ринку, що підсилюють конкурентоспроможність українських товарів на міжнародних ринках.

3. Заборона дискримінації суб'єктів господарювання

Відповідно до п. 1 ст. б Закону "Про обмеження монополізму..." наступний вид порушень антимонопольного законодавства — дискримінація суб'єктів господарювання органами державної влади, місцевого самоврядування та адміністративно-господарського управління та контролю охоплює такі різновиди:

• заборону створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва в будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво певних видів товарів, що призвели або можуть призвести до обмеження конкуренції;

• примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні та інші об'єднання підприємств, а також до пріоритетного укладання договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів;

• прийняття рішень про централізований розподіл товарів, що призвело або може призвести до монопольного становища на ринку;

• встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону республіки в інший;


• надання окремим суб'єктам господарювання податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання, що призвело або може призвести до монополізації І         ринку певного товару;

• обмеження прав суб'єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів;

• встановлення заборон чи обмежень відносно окремих суб'єктів господарювання або груп суб'єктів господарювання.

'"       Пункт 2 ст. 6 закону сформульований у такій редакції: "Дискримінацією суб'єктів господарювання  визнається також укладення між органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністратив-| ио-господарського управління та контролю, а також між ] дими органами та суб'єктами господарювання угод, а також надання цими органами повноважень фізичним або юридичним особам для провадження дій, передбачених пунктом 1 цієї статті".

Органами державної влади вважаються міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, органи виконавчої влади Автономної Республіки Крим, державні органи, що здійснюють регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, регулювання ринку цінних паперів, державні органи приватизації, місцеві органи виконавчої влади. Органи адміністративно-господарського управління та контролю — це об'єднання підприємств, інші суб'єкти господарювання, громадські організації при виконанні ними функцій управління та контролю у межах делегованих їм повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування (ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму...").

Зазначені дії порушують загальну гарантію прав підприємців, встановлену в ст. 12 Закону України "Про підприємництво": "Держава гарантує всім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права і створює рівні можливості для доступу до матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших



ресурсів". Виходячи з цього положення, орган державної влади не має права надавати жодній з конкуруючих сторін додаткові переваги, підтримку або, навпаки, обмежувати когось з них у будь-яких аспектах їхньої діяльності (можливості ціноутворення, придбання сировини і матеріалів, ринки реалізації продукції, що використовуються, тощо).

Необхідність заборони дискримінації підприємців органами державної влади зумовлена тим, що при переході до ринку важливого значення набуває своєчасне виявлення і запобігання будь-яким посяганням з боку державних органів на свободу підприємницької діяльності. Практика показує, що спроби суб'єктів підприємницької діяльності щодо розширення економічної самостійності частково мають опір з боку деяких органів державної влади. Нерідко свобода діяльності, самостійність, права і законні інтереси підприємців утискуються державними органами як організаційно, так і фінансово-економічно.

Відповідно до закону, правопорушеннями визнаються діяння (дії та бездіяльність) органів державної влади, місцевого самоврядування та адміністративно-господарсько-го управління та контролю, що призвели або можуть призвести до недопущення, істотного обмеження або усунення конкуренції чи обмеження свободи підприємницької діяльності. Такі дії вважаються неправомірними, оскільки вони створюють дискримінаційні або виняткові умови для діяльності деяких учасників підприємницької діяльності, що веде до обмеження конкуренції. До них належать дії, які спонукають підприємців учинити певні дії або, навпаки, що містять заборону їх здійснення, зокрема певних напрямків і видів діяльності; вказівки про вчинення дій на шкоду інтересам підприємців, створення необгрунтованих перешкод при утворенні підприємців або, навпаки, неправомірне надання їм пільг.

Одним із типових різновидів дискримінації підприємців органами державної влади є примушування підприємців вступати до господарських об'єднань. Нерідко трапляються і встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону в інший, що є одним із проявів регіональ-


ного монополізму. Причому іноді шляхом видання підза-конних нормативних актів місцеві органи державної влади встановлюють такі заборони та економічні санкції за вивіз підприємцями продукції за межі регіону. Ці незаконні дії не тільки обмежують свободу підприємницької діяльності, а й ведуть до руйнування або заподіяння відчутної шкоди міжрегіональним господарським зв'язкам, сприяючи відокремленню регіонів.

Антимонопольний комітет України вважає дискримінацією підприємців такі дії асоціації:

• встановлення, координація, контроль обсягів, скорочення або обмеження обсягів виробництва, виробничих потужностей (їх ліквідація) чи продажу товару, використання обладнання або будь-яких стандартів;

• обмеження впровадження нового або додаткового обладнання, операцій, що воно здійснює, пошкодження або знищення обладнання;

• обмеження розвитку або використання технологій;

• встановлення вимог, здійснення тиску або спонукання учасників асоціації до здійснення, обмеження або припинення договірних правовідносин із підприємцями, які не є учасниками асоціації;

• відмова з будь-яких причин, у будь-якій формі (у тому числі необгрунтоване високими внесками) будь-якому підприємству, яке відповідає критеріям членства в асоціації, увійти до або вийти з її складу, якщо немає жодного законного виправдання для відмови, у тому числі стосовно порушення учасником внутрішнього кодексу поведінки; або обмеження членства рамками певних сегментів галузі, в якій діють учасники асоціації;

• обмеження функцій членів асоціації чи контроль за <- їх діловою активністю (інформаційний лист Антимо-нопольного комітету України "Про принципи забезпечення відповідності антимонопольному законодавству створення та діяльності асоціації підприємців" від 20 грудня 1995 р. № 5/03).

В антимонопольному законодавстві країн СНД сформульовано заборони монополістичної, антиконкурентної



діяльності органів влади та управління. Такі заборони, зокрема, містяться в ст. 7 закону Білорусі, статтях 6 і 8 закону Казахстану, статтях 5 і 6 закону Молдови, статтях 7 і 8 закону Росії, ст. 5 закону Узбекистану.

Перелік найхарактерніших антиконкурентних дій органів влади та управління, зазначених у законодавстві, однотипний у більшості країн СНД, не має вичерпного характеру і, на відміну від позначення інших видів порушень монопольного законодавства, є власне не переліком складів правопорушень, а переліком заборон. Органам влади та управління забороняється:

• встановлювати заборони на здійснення певних видів діяльності господарюючими суб'єктами або на виробництво певних видів товарів, за винятком випадків, передбачених законодавством;

• необгрунтоване перешкоджати створенню нових господарюючих суб'єктів у будь-якій сфері діяльності;

• давати господарюючим суб'єктам вказівки про першочергову поставку товару певному колу покупців (замовників) або про пріоритетне укладання угод, за винятком випадків, передбачених законодавством;

• необгрунтоване надавати окремим господарюючим суб'єктам податкові або інші пільги, що надають їм переважне становище щодо інших господарюючих суб'єктів, які працюють на ринку того самого товару.

Як свідчить практика, головною причиною дискримінації підприємців є об'єднання в особі одного органу функцій державного управління і господарської діяльності. За таких умов природним є бажання цих органів надати своїм підрозділам привілейованих умов щодо інших підприємців, які займаються аналогічною діяльністю1.

Протягом 1995 р. органи Антимонопольного комітету України припинили 139 порушень антимонопольного законодавства у вигляді дискримінації підприємців органами влади та управління, що майже в 4 рази більше, ніж у 1994 р.

Антимонопольньш комигет Украйни. Годовой огчет. — К, 1994. — С. 20.


Значне збільшення кількості припинених порушень у вигляді дискримінації підприємців органами влади і управління пояснюється, з одного боку, розширенням сфери контролю за додержанням вимог антимонопольного законодавства органами влади та управління. З іншого боку, значна кількість справ свідчить про те, що дискримінація підприємців органами влади та управління залишається досить поширеним порушенням антимонопольного законодавства.

Найхарактернішими проявами дискримінації підприємців органами влади і управління були такі.

1. Встановлення не передбачених чинним законодавством обмежень на здійснення деяких видів діяльності або надання дозволу на їх здійснення при виконанні певних (як правило, дискримінаційних) умов. Так, Мінсільгосппрод України видав наказ "Про створення Харківського обласного підприємства по дорощуванню, заготівлі і реалізації племінних тварин", згідно з яким іншим організаціям було заборонено займатися означеним видом діяльності. За заявою колективного сільгосппідприємства "Харківплемсервіс", яке внаслідок такої заборони зазнало значних збитків, Комітет порушив справу за ознаками дискримінації підприємців. Під час розслідування встановлено, що на порушення ст. З Закону України "Про племінне тваринництво" Мінсільгосппрод України не розробив порядку видачі суб'єктам підприємництва свідоцтв на право займатися племінною справою, що й призвело до запровадження неправомірних заборон та фактичного усунення конкуренції на ринках племінної худоби. Після втручання Комітету Мінісільгосппрод скасував дію зазначеного наказу в частині, що суперечить антимонопольному законодавству.

2. Примушування підприємців до пріоритетного укладання угод або до першочергової поставки товарів певному колу споживачів. Прикладом такого роду порушень можуть бути дії Міністерства промисловості України, яке направило інструктивний лист на адресу міністерств, відомств та обласних державних адміністрацій із вказівкою укладати договори про здачу відходів та брухту кольоро-



вих металів на 1995 р. тільки з підприємствами "Вторко-льормету". Ця вказівка була продубльована центральними та місцевими органами влади та управління у вигляді наказів і розпоряджень щодо підвідомчих їм підприємств і організацій, яких фактично примушували до пріоритетного укладання угод із "Вторкольорметом". Таким чином, останньому було створено переваги на ринку заготівлі та первинної переробки брухту кольорових металів. Водночас обмежувалися права інших підприємців, що діяли на цьому ринку, включаючи підприємства "Вторчормету", що завдавало шкоди конкуренції. Після втручання Комітету Мінпром України скасував дію свого листа.

3. Заборона реалізації товарів з одного регіону України в інший. Особливо часто такі порушення допускалися в 1995 р. щодо продовольчої групи товарів. Так, подібні порушення було допущено органами влади та управління Запорізької, Рівненської, Чернігівської та ряду інших областей і було припинено на вимогу територіальних відділень Антимонопольного комітету України.

4. Надання окремим підприємцям пільг або інших переваг у конкуренції з іншими підприємцями. Прикладом такого роду порушень можуть бути дії органів влади та управління Дніпропетровської, Кіровоградської, Полтавської, Черкаської та інших областей, які своїми рішеннями зобов'язували підприємців укладати договори обов'язкового страхування тільки з наперед визначеними певними страховими компаніями. Внаслідок таких дій з ринку страхових послуг усувалася значна кількість підприємців, що мають ліцензії на здійснення відповідних страхових операцій.

5. Обмеження законних прав окремих підприємців або груп підприємців, зокрема щодо ціноутворення, вільного вибору партнерів, розподілу прибутку тощо. Так, Луганська облспоживспілка прийняла ряд рішень, згідно з якими обмежувалися права підприємств щодо випуску продукції та укладання договорів, заборонялося закуповувати продукцію в комерційних структурах, встановлювалися обсяги виробництва та реалізації продукції, розподілялися фонди тощо. За розпорядженням Луганського обласного


територіального відділення Комітету ці порушення було припинено1.

У 1996 p., незважаючи на скорочення кількості виявлених порушень, передбачених ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму...", в 1,6 раза, дискримінація підприємців з боку органів влади та управління залишалася одним з найпоширеніших видів порушень анти-монопольного законодавства. Це пояснюється повільним відходом частини державних органів, особливо регіонального та місцевого рівня, а також різних об'єднань, від адміністративних методів управління, їх намаганням перекласти труднощі економічної кризи на плечі підприємців. Традиції командно-адміністративної системи, бажання деяких керівників тримати під безпосереднім контролем діяльність підприємств незалежно від форми їх власності, правовий нігілізм, рецидиви якого все ще мають місце, призводять до обмеження законних прав одних підприємців і надання неправомірних переваг іншим, до невиправданих заборон і обмежень підприємницької діяльності.

Наприклад, Головне управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсільгосппроду України на порушення Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності дозволів (ліцензій) на виготовлення і реалізацію ветеринарних медикаментів і препаратів безпідставно заборонили спільному українсько-голландсько-му підприємству "Інвек" займатися діяльністю з реалізації певних видів біологічних ветеринарних препаратів. Подібні дії допускалися Управлінням торгівлі Херсонської облдержадміністрації, Херсонською облспоживспіл-кою та асоціацією "Діоніс" (м. Херсон), які своїми рі-:шеннями та безпосередньою діяльністю дискримінували окремих підприємців шляхом обмежень стосовно придбання та реалізації ними товарів2.

У січні 1996 р. до Антимонопольного комітету від Одеської міської ради народних депутатів надійшла заява

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 41-43.

2 Там само. - 1996. - С. 16.



про неправомірні дії Одеської облдержадміністрації. У вересні 1995 р. облдержадміністрація видала розпорядження, згідно з яким усі постачальники теплової енергії, крім обласного орендного підприємства "Одестеплокомун-енерго", здійснюють постачання тепла дитячим дошкільним закладам та загальноосвітнім школам за ціною З 120 000 крб./Гкал., у той час як ООП "Одестешіоко-муненерго" — за ціною 6 870 000 крб./Гкал. Встановлення таких тарифів означало надання ООП "Одестеплоко-муненерго" пільг, які поставили його у привілейоване становище щодо інших підприємців Одеської області. Таким чином, у розпорядженні вбачалися ознаки порушення, передбаченого абзацем шостим п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму...". Під час розгляду справи було створено комісію, яка встановила, що зазначене розпорядження Одеської облдержадміністрації видано без погодження з Одеським територіальним відділенням. У процесі роботи комісії Одеська облдержадміністрація видала погоджене з Одеським територіальним відділенням розпорядження, що усунуло дискримінацію підприємців1.

Досить поширеними були порушення у вигляді заборони на реалізацію продукції з одного регіону країни в інший. Так, у лютому 1996 р. Комітет розглянув справу стосовно прийняття Закарпатською обласною державною адміністрацією розпорядження, яким встановлювалася заборона на вивіз за межі області лісоматеріалів у круглому вигляді та необрізних пиломатеріалів. Згідно з абзацем п'ятим п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму..." дії відповідача були кваліфіковані як дискримінація підприємців органами влади та управління у вигляді встановлення заборони на реалізацію товару з одного регіону держави в інший. Враховуючи вимоги Антимонопольного комітету і з метою усунення порушень антимонопольного законодавства, Закарпатська облдержадміністрація прийняла розпорядження, яким бу-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 88.


ло скасовано заборону на вивезення за межі області лісоматеріалів у круглому вигляді та необрізних пиломатеріалів1.

Усього за 1996 р. органами Антимонопольного комітету було розпочато 90 справ за ознаками порушень, передбачених ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму...". При цьому загальна кількість припинених порушень становила 86 випадків (у 1995 р. — 139). Підставами для розгляду справ за ознакам порушень, передбачених ст. 6 закону, були заяви підприємців (53) та споживачів (10), подання і звернення органів влади (5), а також планові та вибіркові перевірки додержання антимонопольного законодавства. За результатами розгляду справ про дискримінацію підприємців при здійсненні ними функцій органів управління на них накладено штрафи на загальну суму 23 111 тис. грн.2.

У 1997 р. органи Антимонопольного комітету припинили стільки ж випадків дискримінації підприємців органами влади та управління, скільки за три попередні роки разом. Порівняно з 1996 р. їх кількість зросла в три рази. Прагнучи зберегти важелі адміністративного впливу на підприємців в умовах втрати контролю над товаропотока-ми і значною частиною фінансів, органи влади та управління, передусім місцеві, перевищуючи свої повноваження, поширено тлумачили законодавчі акти, перешкоджали доступу на ринок, встановлювали бар'єри у вигляді різного роду ліцензування, сертифікації, патентування, примушення до пріоритетного укладання угод з певними підприємцями.

Так, Київська міська держадміністрація ліквідувала Головне управління капітального будівництва, а функції замовника з проектування і будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок державного і міського бюджетів, тобто функції місцевого органу державної виконавчої влади, передала холдинговій компанії "Київміськбуд".

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 97.

2 Там само. - С. 16-17.



Внаслідок цього компанія об'єднала функції замовника і виконавця підрядних робіт, а також функції контролю за своєю діяльністю і діяльністю конкурентів. Це було розцінено Антимонопольним комітетом України як дискри-'мінація підприємців органами влади у вигляді надання окремим підприємцям додаткових привілеїв. Розглянувши справу, Київська міська держадміністрація припинила порушення антимонопольного законодавства1.

До Донецького територіального відділення Антимонопольного комітету надійшла заява з приводу відмови Управління з питань торгівлі і громадського харчування Донецької обласної державної адміністрації (далі — управління) у видачі ліцензії на підставі несплати заявником коштів державному комунальному підприємству "Маркет-Центр".

Згідно з чинним законодавством управлінню надано виняткові повноваження щодо видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на право здійснення оптової торгівлі на території Донецької області.

Управління при видачі ліцензій змушувало підприємців до пріоритетного укладення договору з "Маркет-Центр" і сплати йому коштів за немовби надані юридичні послуги, що їм, як правило, були не потрібні. Платежі підприємців на рахунок "Маркет-Центр" мали масовий характер: з 2090 ліцензій, виданих управлінням, 1869 оформлені за участю цього комунального підприємства.

Дії Управління з питань торгівлі і громадського харчування Донецької обласної державної адміністрації відповідно до абзацу третього п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму..." Донецьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету України кваліфіковано як дискримінація підприємців органами влади та управління у вигляді примушування підприємців до пріоритетного укладення договору.

У 1998 р. Антимонопольний комітет України оштрафував на 25, 275 тис. грн. Український державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології і серти-

1 Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9.


фікації за дискримінацію суб'єктів господарювання, яку він здійснив на загальнодержавних ринках сертифікації медичних послуг. Комітет також визнав наявність фактів дискримінації суб'єктів господарювання органами влади у діях Державного департаменту авіаційного транспорту, що призупинило дію дозволу авіакомпанії "Авіалінії Донбасу" на перевезення за маршрутами Донецьк—Баку, Донецьк—Москва і Донецьк—Кишинів1.

ВИСНОВКИ

Аналіз законодавства про дискримінацію суб'єктів господарювання органами державної влади, місцевого самоврядування та адміністративно-господарського управління і контролю дає можливість зробити висновки.

Необхідно попередити перелік конкретних складів правопорушень, що визнаються дискримінаційною діяльністю зазначених органів, формулюванням загальної заборони на здійснення такої діяльності. Така заборона має ^-бути основоположною при визначенні кола заборонених дій, виходячи із спільного спрямування на обмеження конкуренції. Тому і перелік конкретних складів порушень має бути не вичерпним, а похідним від цієї загальної заборони і вказувати лише на найбільш типові їх прояви.

Вимагає уточнення і загальне визначення цього виду правопорушень терміном "дискримінація суб'єктів господарювання". Вважаємо, що коло визначених у законі і тих, які потребують заборони, дій і угод зазначених органів охоплює не тільки власне дискримінацію, а й інші ан-тиконкурентні дії, що варто уточнити в законі.

Внаслідок аналізу всіх порушень антимонопольного законодавству можна дійти такого до висновку.

Заборона учиняти всі три види дій (зловживання монопольним становищем на ринку, антиконкур"ентні

1 Юридическая практика. - 1998. - № 9. - С.6; Бизнес. - 1998. -№ 31. - С. ЗР.



узгоджені дії і дискримінація підприємців) прямо не сформульована в законі. У відповідних нормах антимоно-польного законодавства не вказується, що зазначені дії є забороненими. Заборона здійснення таких дій випливає із загрози застосування санкцій за їх учинення, передбачених законом. Таке формулювання заборон в антимоно-польному законодавстві вважаємо необгрунтованим. Отже, в законі слід вказати, що зазначені дії забороняються (не допускаються). Тоді диспозиція відповідної заборонної норми була б сформульована прямо, а гіпотеза містила б ті умови, за яких дії забороняються.

Необхідно дати визначення названим у законі трьом основним видам правопорушень. У той час, як заборонені законом види діяльності, що порушують антимоно-польне законодавство, мають бути вичерпними, перелік їх найтиповіших складів правопорушень, навпаки, не повинен мати вичерпного характеру.

4. Санкції за порушення антимонопольного законодавства

Неможливо протидіяти зловживанню монопольним становищем на ринку, антиконкурентним погодженим діям, дискримінації суб'єктів господарювання лише законодавчими заборонами. Для досягнення цієї мети необхідно створити ефективний правовий механізм, який би міг дієво сприяти підтримці і заохоченню конкуренції, запобіганню монопольній практиці і штучним обмеженням розвитку конкуренції, перешкоджати розвиткові монопольних структур і протидіяти порушенням антимонопольного законодавства.

Одним із важливих елементів правового забезпечення протидії порушенням антимонопольного законодавства у підприємницькій діяльності є система охоронних засобів правового впливу, що застосовуються за такі правопорушення.


Виходячи зі змісту Закону України "Про обмеження монополізму.,.", за порушення антимонопольного законодавства можливе застосування мір адміністративної, цивільно-правової відповідальності, а також двох специфічних санкцій у вигляді накладення Антимонопольним комітетом штрафів і примусового поділу монопольних утворень (статті 16, 19—22).

Порівняльний аналіз законодавства України та інших держав СНД свідчить, що всі закони цих країн містять норми про відповідальність за порушення антимонопольного законодавства. Усі закони передбачають переважно два види галузевої відповідальності — адміністративну і цивільно-правову. Основними засобами впливу, що їх застосовують до різних суб'єктів — господарюючих суб'єктів, органів державної влади і місцевого самоврядування та їх службових осіб, керівників підприємств (об'єднань), е стягнення штрафів і відшкодування збитків.

Однією з основних санкцій у державах—членах СНД є штрафи, що їх накладає Антимонопольний комітет, та адміністративні штрафи, що можуть застосовуватися як за факт здійснення правопорушення, так і за невиконання приписів антимонопольних органів. Передбачаються в основному два види штрафів, що різняться розміром, порядком обчислення і застосування. Перший вид штрафів стягується з господарюючих суб'єктів — юридичних осіб, другий — із службових осіб органів влади та управління і керівників підприємств.

У деяких законах передбачено вилучення до бюджету незаконно одержаного прибутку (п. 4 ст. 17 закону Білорусі; ст. 20 закону Казахстану; ст. 21 закону України). В Україні вилучення незаконно одержаного прибутку можливе тільки за два порушення: зловживання монопольним становищем на ринку та антиконкурентні узгоджені дії. У законі Узбекистану така санкція може застосовуватися лише за зловживання домінуючим становищем і недобросовісну конкуренцію та тільки у разі невиконання господарюючим суб'єктом припису антимонопольного органу.



Відшкодування збитків передбачено як основну цивільно-правову санкцію за порушення антимонопольного законодавства.

Деякі закони, зокрема Казахстану, Росії, передбачають кримінальну відповідальність за порушення антимонопольного законодавства.

Найбільш поширеною санкцією за порушення антимонопольного законодавства в Україні є накладення штрафів на підприємців Антимонопольним комітетом України.

Виходячи зі змісту ст. 19 Закону України "Про обмеження монополізму...", можна зробити висновок, що штрафи накладаються на суб'єктів господарювання — юридичних осіб за чотири види порушень антимонопольного законодавства різного характеру:

1) вчинення дій, передбачених статтями 4—6 закону, тобто вчинків, які закон кваліфікує як правопорушення;

2) здійснення економічної концентрації з порушенням встановленого порядку;

3) неналежне виконання (ухилення від виконання або несвоєчасне виконання) рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень про припинення порушень антимонопольного законодавства, відновлення початкового стану або- зміну угод, що суперечать закону. На відміну від перших двох груп правопорушень накладенню штрафу в цьому разі передує застосування примусових заходів Антимонопольним комітетом та його територіальними відділеннями, при не-результативності яких і застосовується міра відповідальності — штраф;

4) неподання, несвоєчасне подання або подання заві-домо недостовірної інформації Антимонопольному комітетові України та його територіальним відділенням.

Таким чином, якщо за першою і четвертою підставами штраф накладає Антимонопольний комітет за правопорушення без попереднього застосування ним інших правоохоронних засобів, то за другою підставою — за невиконання припису Комітету. Диференційовано і розміри штрафів. За першою, другою і третьою підставами штрафи накладають у розмірі до 5 відсотків виручки підприєм-


ця від реалізації продукції (товарів, робіт,  послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається  штраф.  Якщо  виручку підприємця обчислити неможливо або її немає, зазначені штрафи накладають у розмірі до 10 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За четвертою підставою штраф накладають у розмірі до 0,5 відсотка виручки підприємця. Якщо виручку підприємця обчислити неможливо або її немає, зазначені штрафи накладають у розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі, якщо підприємець працював менше одного року, штрафи обчислюють від виручки підприємця за час, що передував порушенню. Закон у ст. 19 передбачає, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад 1 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймає виключно Антимонопольний комітет, адміністративні колегії на їх засіданнях. Це означає,  що у разі, коли обставини справи дають підстави для накладення на відповідача штрафу в зазначеному розмірі, органи Комітету, що розглядають справу, вносять матеріали справи і відповідні пропозиції на розгляд Антимонопольного комітету України або адміністративних колегій, які і приймають рішення про розмір штрафу.

Наслідки несплати штрафів, що їх накладає Антимонопольний комітет, визначено у ст. 25 закону — за кожний день прострочення сплати штрафу (перевищення 30-денного строку сплати штрафу, що обчислюється з дня одержання рішення про накладення штрафу) стягується пеня у розмірі 1,5 відсотка від суми штрафу. У разі відмови підприємця від сплати штрафу і пені стягнення здійснюється за рішенням суду (арбітражного суду). За заявою підприємця, на якого накладено штраф, Антимонопольний комітет України має право відстрочити сплату штрафу.

У 1995 р. на підприємців — юридичних осіб було накладено штрафи загальною сумою 5 609,0 млн. крб. За видами порушень стягнення штрафів характеризувалися таким чином:

зловживання монопольним становищем — 2880,3 млн.крб.;



дискримінація підприємців органами влади та управління — 455 млн. крб.;

недобросовісна конкуренція — 871,9 крб.;

неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації — 1 120,8 млн. крб.;

ухилення від виконання чи несвоєчасне виконання рішень територіальних відділень Комітету — 281,0 млн. крб.1.

У 1996 р. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення наклали 541 штраф на підприємців — юридичних осіб на суму 2 602, 859 тис. грн. За невиконання рішень органів Антимонопольного комітету України було накладено 6 штрафів (4,284 тис. грн.), а за неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації — 77 штрафів на суму 80,629 тис. грн.

При визначенні розміру штрафів органи Комітету враховували: істотність впливу на конкуренцію на конкретному ринку, розмір незаконно одержаного прибутку, розмір збитків, заподіяних внаслідок неправомірних дій відповідача, повторність і тривалість порушення, поведінка підприємця після виявлення ознак порушення, фінансове становище відповідача та інші обставини. У переважній більшості випадків, що становлять 89 відсотків від загальної кількості штрафів, сума штрафів не перевищувала один відсоток виручки підприємця. І тільки в 3,9 відсотка випадків розмір штрафу становив від 3 до 5 відсотків виручки підприємців, як правило, тих, що приховували дійсний розмір своєї виручки2.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про обмеження монополізму..." посадові особи органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю, підприємств, установ, організацій, а також громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, несуть адміністративну відповідальність

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К.,1995. — С.48.

2 Там само. - К, 1996. - С. 33-34.


згідно з чинним законодавством за порушення антимоно-польного законодавства.

Адміністративна відповідальність за такі порушення передбачена статтями 166і—1664 КпАП України. Зловживання монопольним становищем на ринку і неправомірні угоди між підприємцями тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємств (об'єднань, господарських товариств тощо) у розмірі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, — до ЗО неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дискримінація підприємців органами влади та управління тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Порушення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб та керівників у розмірі до 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, — до 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ухилення від виконання рішень Антимонопольного комітету та його територіальних відділень чи несвоєчасне виконання їх рішень тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб та керівників у розмірі до 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, — до 16 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до статей 24 і 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державні уповноважені і голови територіальних відділень Комітету у разі порушення антимонопольного законодавства складають і передають в суди протоколи про адміністративні правопорушення.

У 1995 р. на виконання вимог ст. 25 вищезазначеного закону органи Антимонопольного комітету склали і надіслали на розгляд судів 35 протоколів про адміністративні правопорушення — порушення антимонопольного законодавства. Судами було притягнуто до відповідальності



31 особу, накладено штрафів на суму 201,6 млн. крб. Так, постановою судді Кіровського району м. Дніпропетровська за неподання необхідної інформації було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу директора страхової компанії "Аякс" на суму 15 млн. крб., директора філії ЗАТ "Український будинок Селенгу" — на суму 5 млн. крб.1.

У 1996 р. службовими особами Антимонопольного комітету було складено і надіслано до суду 59 протоколів про вчинення адміністративних правопорушень. Суди прийняли 42 постанови, з яких 25 про накладення штрафу. Загальна сума цих штрафів становила 1 858 грн. При цьому найбільшу кількість постанов судів (20) було винесено відповідно до ст. 1664 КпАП України — "Порушення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень"2.

Штрафи, що стягуються Антимонопольним комітетом України відповідно до ст. 19 закону, слід відрізняти від стягнення штрафів як мір адміністративної відповідальності відповідно до КпАП України, їх відмінність можна простежити за кількома підставами. Так, вони різняться за суб'єктами правопорушення, на які накладаються штрафи. Штрафи за ст. 19 закону застосовуються лише до суб'єктів господарювання — юридичних осіб, а згідно з КпАП — до посадових осіб органів влади та управління, керівників підприємств, а також до громадян, що займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (тобто до фізичних осіб — суб'єктів підприємництва). Відрізняються вони і за юрисдикційним органом, що накладає санкції. За ст. 19 закону — це тільки Антимонопольний комітет і його органи, а стягнення штрафів як мір адміністративної відповідальності здійснюється у судовому порядку. Органами, що мають право накладати штрафи за порушення антимонопольного зако-

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1995. — С. 48.

2 Там само. - К, 1996. - С. 36.


нодавства, є Антимонопольний комітет України як вищий колегіальний орган, постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України, що створена у складі державних уповноважених, тимчасові адміністративні колегії, а також одноособово —державні уповноважені, голови територіальних відділень.

Статтями 21 і 22 Закону України "Про обмеження монополізму..." за два види порушень антимонопольного законодавства — зловживання монопольним становищем на ринку і антиконкурентні узгоджені дії — передбачено дві санкції: стягнення незаконно одержаного суб'єктами підприємницької діяльності прибутку до державного бюджету і відшкодування заподіяних збитків за рішенням суду (арбітражного суду). Остання санкція також можлива за дискримінацію суб'єктів господарювання.

Так, у 1995 р. за позовом Вінницького територіального відділення Антимонопольного комітету України арбітражний суд стягнув з ВАТ "Вінницям'ясопром" до державного бюджету 1300 млн. крб. прибутку, незаконно отриманого ним у результаті створення дефіциту на ринку м'яса та субпродуктів з метою встановлення монопольних цін. Всього ж господарюючими суб'єктами було сплачено до державного бюджету 21 449,6 млн. крб. Припинення порушень антимонопольного законодавства в деяких випадках дало можливість споживачам уникнути додаткових витрат у майбутньому. Така ситуація мала місце, наприклад, у справі, яку розглядало Київське міське відділення Антимонопольного комітету. Внаслідок припинення зловживання монопольним становищем з боку підприємства Київських кабельних мереж ВЕО "Київенерго" для бюджету м. Києва було заощаджено 52 067,2 млн. крб.1

У 1996 р. сума виявленого органами Антимонопольного комітету незаконно отриманого прибутку становила З 852,961 тис. грн. У 63 випадках незаконно отриманий прибуток на суму 2 812,463 тис. грн. підприємцями було добровільно перераховано до державного бюджету. У

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.49.



цьому ж році органи Антимонопольного комітету пред'явили 5 позовів до суду щодо вилучення незаконно одержаного прибутку, з яких 4 було задоволене. За рішенням суду до державного бюджету стягнуто з підприємців незаконно одержаного прибутку на суму 44,377 тис. грн. У судовому порядку було відшкодовано на користь позивачів збитків, заподіяних зловживанням монопольним становищем та недобросовісною конкуренцією, на суму 75,570 тис. грн. У 41 випадку за результатами розгляду справ збитки на загальну суму 3 278,639 тис. грн. було відшкодовано добровільно. У 1996 р. за результатами розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, внаслідок прийнятих органами Комітету заходів підприємцями, що порушили антимонопольне законодавство, перераховано до державного бюджету З 277,409 тис. грн.1.

Вилучення незаконно одержаного суб'єктами підприємницької діяльності прибутку в державний бюджет є, по суті, адміністративно-правовою санкцією конфіскаційно-го характеру, але вона, хоч може мати певний превентивний вплив, однак не виконує захисної функції щодо підприємців і споживачів. Вважаємо, що санкцією захисного характеру є відшкодування заподіяних збитків за позовами заінтересованих осіб. Це міра позадоговірної відповідальності, тому її застосування має здійснюватися за правилами гл. 40ХЦК України.

Специфічною адміністративно-правовою санкцією за порушення антимонопольного законодавства є примусовий поділ монопольних утворень. Відповідно до ст. 16 Закону України "Про обмеження монополізму..." він можливий при зловживанні суб'єктами господарювання монопольним становищем на ринку, оформляється рішенням Антимонопольного комітету України та його територіального відділення. Пункт 2 ст. 16 передбачає підстави незастосування примусового поділу:

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.34.


•• неможливість організаційного або територіального відокремлення підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць;

• наявність   тісного   технологічного   зв'язку   підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць, якщо частка внутрішнього обороту в загальному обсязі валової продукції підприємства (об'єднання тощо) становить менше ЗО відсотків. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних віддалень про примусовий поділ підприємств (об'єднань тощо) підлягає виконанню у встановлений строк, який не може бути менше шести місяців. Реорганізація монопольного утворення, що піддягає примусовому поділові, здійснюється на його розсуд за умови усунення монопольного становища цього утворення на ринку (п. З ст. 16).

Примусовий поділ монопольних утворень передбачений антимонопольним законодавством країн СНД, його мають право застосовувати антимонопольні органи щодо господарюючих суб'єктів (монопольних утворень), які посідають домінуюче становище. Однак є істотні відмінності у визначенні підстав і умов прийняття рішень про примусовий поділ або визначення умов, за яких поділ недоцільний або неприпустимий, і строків виконання рішення.

Одна з відмінностей полягає в тому, що одні держави (зокрема, Україна, Білорусь і Казахстан) передбачають умови, за яких примусовий поділ не застосовується (коли він недоцільний або неприпустимий), а інші держави, навпаки, вказують умови примусового поділу (Азербайджан).

Так, закон України називає підставою примусового поділу зловживання підприємцем монопольним становищем. Закон Білорусі припускає примусове розукрупнення (поділ) у випадках, коли господарюючий суб'єкт зловживає домінуючим становищем і (або) його діяльність призводить до обмеження конкуренції (ст. 10). Отже, відповідно до закону України (на відміну від законів деяких інших країн СНД), навіть якщо зловживання монопольним становищем не призводить до істотного обмеження



конкуренції, примусовий поділ можливий. Вважаємо це невиправданим, адже примусовий поділ є не тільки санкцією, а й засобом державного контролю за структурою ринку і має бути спрямований на превенцію концентрації. Тому обов'язковою умовою застосування примусового поділу мають бути такі дії на ринку, які істотно обмежують конкуренцію.

У більшості кра'ін СНД названо умови примусового поділу монопольних утворень. Так, закон Російської Федерації називає можливість організаційного і (або) територіального відокремлення підприємства, структурних підрозділів або структурних одиниць господарюючого суб'єкта; відсутність тісного технологічного взаємозв'язку підприємств, структурних підрозділів і структурних одиниць; розмежування сфер діяльності структурних підрозділів у рамках вузької предметної спеціалізації на певний товар (ст. 19). У деяких країнах, поряд із зазначеними організаційними, територіальними і технологічними умовами, названо й інші умови примусового розподілу. Так, за законом Казахстану це також економічна доцільність розукрупнення, законом Білорусі — неможливість через причини економічного або політичного характеру залучення інших постачальників на відповідні товарні ринки. Навпаки, в окремих країнах (зокрема, в Україні) деякі із зазначених умов у негативній формі названі як умови незастосування примусового поділу.

Аналіз визначених у законах країн СНД умов, за яких поділ недоцільний або неприпустимий, дає змогу відзначити два прогресивні правила, встановлені законами Білорусі і Казахстану. По-перше, рішення про примусовий поділ господарюючого суб'єкта не може бути прийнято раніше одного року з моменту його появи на ринку у разі, якщо домінуюче становище цього господарюючого суб'єкта виникло в результаті організації випуску товару, якості якого перевершують рівень аналогів. По-друге, примусове розукрупнення (поділ) визнається недоцільним у разі, коли це призведе до збільшення витрат виробництва товарів, до зниження технічного рівня виробництва, погіршення якості товару або стану економіки, зменшенню обсягу виробництва. Особливо важливим


вважаємо перше положення, оскільки воно припускає врахування того, яким чином було здобуто монопольне становище суб'єкта.

Що стосується строку виконання рішень про примусовий поділ, то практично всі закони встановлюють єдине обмеження щодо його мінімальності — не менше 6 місяців. Встановлення конкретних строків відповідно до цього критерію належить до компетенції антимонополь-них органів.

Практика Антимонопольного комітету України показує, що прийняття ним рішень про припинення зловживань монопольним становищем підприємствами на ринках не завжди повністю усуває причини порушень. При цьому на важливих ринках можуть виникати ситуації, які загрожують життєвим інтересам і правам споживачів неефективним використанням обмежених ресурсів, значним погіршенням споживчих якостей товарів і послуг, що кінець кінцем призводить до обмеження конкуренції.

Подібна ситуація мала місце у зв'язку з монопольною діяльністю закритого акціонерного товариства "Донмол-пром". Це товариство створено у 1994 р. шляхом викупу державного майна орендного підприємства "Донмол-пром", яке в свою чергу утворилося внаслідок позбавлення прав юридичної особи та перетворення на структурні підрозділи цього підприємства сімнадцяти молочних заводів області. У результаті створення зазначеного підприємства був монополізований ринок молочної продукції у межах Донецької області із часткою 84,6 відсотка. Перевіркою, проведеною Донецьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету, встановлено факт порушення ст. 4 Закону України "Про обмеження монополізму...", а саме — нав'язування умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, додаткових умов, що не належать до предмета договору, зокрема включення в односторонньому порядку до договорів на поставку готової молочної продукції у роздрібну торговельну мережу умов додаткової оплати за використання комп'ютерної техніки, придбання товарів, миття автомобілів, амортизацію тари тощо. Виявилося, що фактично ці витрати стя-



гувалися із споживачів двічі: один раз — у ціні готової продукції, другий — у вигляді додаткової плати відповідно до договорів.

Розглянувши справу про зловживання монопольним становищем, Донецьке територіальне відділення Антимо-нопольного комітету зобов'язало ЗАТ "Донмолпром" припинити порушення. При перевірці відділенням виконання розпорядження з'ясувалося, що умови договорів так і не було приведено у відповідність з антимонополь-ним законодавством. У зв'язку з цим на підставі ст. 16 Закону України "Про обмеження монополізму..." державний уповноважений Антимонопольного комітету прийняв постанову про примусовий поділ ЗАТ "Донмолпром". Внаслідок виконання постанови зі складу ЗАТ "Донмолпром" виділено 17 структурних підрозділів, на базі яких створено самостійні акціонерні товариства. Частка кожного з новостворених підприємств на ринку незбираної молочної продукції Донецької області становить від 0,2 до 17 відсотків. Факт усунення монопольного становища був підтверджений Антимонопольним комітетом.

Разом з тим примусовий поділ монопольних утворень пов'язується з певними витратами, зачіпає інтереси працівників підприємств та акціонерів. Враховуючи це, Ан-тимонопольний комітет України у 1995 р. застосовував також засоби непримусового характеру1.

Приклад ЗАТ "Донмолпром" показав, що розв'язання цього питання можливо тільки за умови глибокого аналізу економічної ситуації на ринку певних товарів, організаційної структури, технологічних зв'язків і фінансового стану монопольного утворення, інших характеристик його господарської діяльності.

У 1996 р. по жодному із розглянутих більше ніж 380 порушень антимонопольного законодавства у вигляді зловживання монопольним становищем Антимонопольним комітетом не було визначено підстав примусового поділу монопольних утворень. Пояснюється це тим,

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. - К., 1995. — С. 38-39.


що Комітет разом з Фондом державного майна. Міністерством економіки України, галузевими міністерствами і відомствами, державними адміністраціями реалізовував принцип проведення демонополізації як передумови реструктуризації чи приватизації господарюючих суб'єктів. Прикладами запровадження заходів без застосування примусового поділу були реорганізації орендних підприємств "Миколаївнафтопродукт", "Полтавахліб", "Черка-синафтопродукт", об'єднання "Криммолоко"1.

За порушення антимонопольного законодавства в Ук-I   раїні не передбачена кримінальна відповідальність. Деякі І   країни встановили кримінальну відповідальність за такі правопорушення.

Так, в США використання кримінальних санкцій для охорони нормативних положень, що забороняють анти-конкурентну поведінку, є однією з найважливіших рис антимонопольного законодавства. Американське антимо-нопольне законодавство тлумачить антимонопольне порушення як тяжкий злочин і встановлює однаково жорсткі кримінальні санкції як для компаній, так і для громадян. Компаніям і фізичним особам, звинуваченим у порушеннях антимонопольного законодавства, як правило, загрожує серйозне покарання. Довідник, виданий американською комісією у справах винесення вироків, вимагає від суддів накладати суворі штрафи на порушників і призначати максимальні строки ув'язнення. Керівництво з винесення вироків встановлює мінімальну суму штрафу для компаній розміром 100 тис. доларів, для фізичних осіб — 20 тис. доларів США. Мінімальний строк ув'язнення для засуджених фізичних осіб — чотири місяці Повноваження застосовувати кримінальні покарання має виключно Департамент юстиції США. Оскільки санкції, встановлені законодавством, досить суворі, Департамент юстиції, як правило, переслідує у кримінальному порядку порушення антимонопольного законодав-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 32.



ства тільки у випадках, коли вони є серйозною загрозою для конкуренції1.

Закон Японії про заборону приватної монополії і сприяння чесній торгівлі від 14 квітня 1947 р. містить кілька норм, що передбачають кримінальне покарання за його порушення. Стаття 98 закону передбачає, що приватна монополізація, нерозумне (надмірне) обмеження торгівлі і діяльність торгових асоціацій, які істотно обмежують конкуренцію, підлягають покаранню; ст. 90 — кримінальне покарання за порушення ст. 6 (зовнішньоторговельні угоди) і ст. 8 (І), (III), (IV) — за обмежувальну діяльність торгових асоціацій.

Сукупність галузевих мір адміністративно-правової і цивільно-правової відповідальності вважаємо за необхідне доповнити мірами кримінальної відповідальності за порушення антимонопольного законодавства в Україні, оскільки ці порушення слід вважати одними з найтяжчих господарських правопорушень. Проте встановити кримінальну відповідальність за всі порушення антимонопольного законодавства було б невірним, тому бажано передбачити таку відповідальність лише за порушення, що мають систематичний і злісний характер та завдають великої матеріальної шкоди. Зокрема, було б доцільно передбачити кримінальну відповідальність осіб, які раніше вже притягалися до адміністративної відповідальності за порушення антимонопольного законодавства або за невиконання приписів Антимонопольного комітету та його органів.

Крім мір відповідальності, охоронні засоби, що застосовуються за порушення антимонопольного законодавства, включають і засоби захисту.

Це спонукання Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями правопорушника до таких дій (бездіяльності):

• припинити незаконні дії (примушування до виконання обов'язків);

Ковасик В. Уголовное преследование нарушений антимонопольного законодательства в США // Юридическая практика. — 1996. —

№ 2. - С. 32.

	
• відновити первісне становище;	>

• припинити неправомірні угоди між підприємцями;

• скасувати або змінити прийняті органами влади та

управління неправомірні акти;

здійснити примусовий поділ монопольних утворень. ••••'•• Щоб забезпечити дієвість охоронних правових засобів в антимонопольному законодавстві, необхідно також вдосконалити процедурний порядок розгляду Антимонопольним комітетом справ про порушення антимонопольного законодавства. Стаття 23 Закону України "Про обмеження монополізму..." лише називає органи Антимонопольного комітету, які у межах своєї компетенції розглядають справи і заяви про порушення антимонопольного законодавства і за результатами розгляду приймають рішення. Стаття 24 закону визначає порядок оскарження рішень Антимонопольного комітету України, а ст. 25 — порядок виконання його рішень. Однак ці норми мають лише загальний характер. Всі практично важливі процесуальні положення містяться у підзаконному акті — Тимчасових правилах розгляду справ про пору-* шення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5, що не є виправданим.

ВИСНОВКИ

Однією з важливих проблем вдосконалення антимонопольного законодавства є підвищення ефективності системи санкцій, що їх застосовують за порушення антимонопольного законодавства.

У законодавстві необхідно передбачити вичерпний перелік підстав застосування санкцій.

Необхідно статті 166і—1664 КпАП України привести у відповідність із Законом України "Про обмеження монополізму...", оскільки при формулюванні правопорушень антимонопольного законодавства і санкцій за їх вчинення у КпАП України слід врахувати зміни, внесені у Закон у березні 1998 р.



Оскільки примусовий поділ монопольних утворень є адміністративно-правовою санкцією за порушення анти-монопольного законодавства, відповідна норма (ст. 16 Закону) має міститися не у розділі IV "Державний контроль за додержанням антимонопольного законодавства", а у розділі V "Відповідальність за порушення антимонопольного законодавства".

Вважаємо невиправданим вживання в ст. 16 Закону терміна "поділ" монопольних утворень. Поділ юридичної особи є лише однією з форм (різновидів) його реорганізації. Проте примусовий поділ монопольних утворень може бути у вигляді реорганізації у будь-якій формі (наприклад, виділення структурних підрозділів зі складу суб'єкта підприємницької діяльності). Щоб запобігти термінологічній невідповідності, вважаємо за доцільне вживати у законодавстві більш вдалий термін "розукрупнення".

Обов'язковою умовою застосування примусового поділу монопольних утворень має бути дійсне або потенційне істотне обмеження конкуренції як наслідок зловживання монопольним становищем на ринку. Необхідно також врахувати фактори діяльності підприємця, що призвели до монопольного становища на ринку. Якщо таке становище було досягнуто внаслідок ефективної діяльності підприємця, вважаємо за доцільне виключити можливість його примусового поділу протягом певного періоду після досягнення монопольного становища на ринку.

Необхідно передбачити кримінальну відповідальність за порушення антимонопольного законодавства, що мають систематичний або злісний характер і завдають великої матеріальної шкоди.

Для більшої ефективності у досягненні запобіжного ефекту, вважаємо, що слід доповнити перелік адміністративно-правових примусових засобів, які застосовуються антимонопольними органами, спонуканням правопорушників до усунення наслідків порушень антимонопольного законодавства, розірвання або зміни договорів, що суперечать антимонопольному законодавству, а також укладання договору з іншим підприємцем.


Детальне регулювання процедури розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства Антимоно-польним комітетом України має бути не у відомчому нормативному акті — Тимчасових правилах, що діють вже протягом чотирьох років, а на законодавчому рівні. Це значно сприятиме забезпеченню законності, гласності, колегіальності тощо при розгляді справ про порушення антимонопольного законодавства Антимонопольним комітетом України та його органами.

Правові засоби захисту і відповідальності за порушення антимонопольного законодавства в Україні (зокрема, адміністративно-правові), не здатні належним чином виявити превентивний вплив. Необхідно вдосконалювати санкції у двох основних напрямках: 1) розвивати систему санкцій у сфері антимонопольного законодавства; 2) вдосконалювати правову процедуру їх застосування. Ці засоби слід поєднувати зі стимулюючими правовими засобами, що заохочують до конкуренції в підприємницькій діяльності.

5. Контроль за економічною концентрацією підприємців в Україні

Однією з важливих сфер відносин, які становлять предмет регулювання антимонопольного законодавства України, є економічна концентрація суб'єктів підприємницької діяльності. У законодавстві України немає визначення поняття "економічна концентрація". Вона може бути визначена як поглинання, злиття, приєднання і всі інші засоби встановлення одним суб'єктом підприємницької діяльності контролю над усією або частиною господарської діяльності іншого суб'єкта підприємництва. Економічна концентрація охоплює широке коло відносин: створення, реорганізацію (злиття, приєднання), пряме або опосередковане придбання активів (цілісних майнових комплексів) або часток (акцій, паїв) господарюючих суб'єктів усіх форм власності і організаційно-



правових форм, створення асоціацій, концернів, міжгалузевих, регіональних та інших об'єднань підприємств, перетворення органів управління на зазначені об'єднання тощо.

Держава здійснює контроль за економічною концентрацією суб'єктів підприємницької діяльності з метою охорони і заохочення конкуренції, недопущення подальшої монополізації ринку, захисту інтересів споживачів, протидії зловживанню великими господарюючими структурами своїм монопольним становищем на ринку.

Згідно зі ст. 23і Закону України "Про обмеження монополізму..." Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії, державні уповноважені та територіальні відділення Антимонопольного комітету України у межах своєї компетенції розглядають заяви про надання згоди на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі господарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, набуття або одержання будь-яким іншим способом у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв) і активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання та їх структурних підрозділів і за результатом розгляду приймають рішення у порядку, передбаченому законодавством.

За подання заяви про надання згоди на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі господарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, придбання чи набуття будь-яким іншим способом у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв) і активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання та їх структурних підрозділів стягується збір (ст. 232 Закону).


Відповідно до Положення про порядок сплати збору за подачу заяви про надання згоди на створення, реорганізацію і ліквідацію суб'єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 1998 р. № 996, збори сплачують за:

1) подачу заяв про надання згоди на створення (у тому і   числі погодження засновницьких документів або змін до них у випадках, передбачених законодавством), реоргані-•  зацію (злиття, приєднання) суб'єктів господарювання (у |  тому числі господарського товариства, асоціації, концер-:  ну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або І  кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, набуття |  або одержання будь-яким іншим способом у власність, 1  одержання в управління (користування) часток (акцій, \  паїв) і активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів — у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в разі сплати суми збору відповідно до підпункту 3 цього пункту за надання попередніх висновків з цих питань — у розмірі 110 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

2) подачу заяв щодо надання згоди на ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі господарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання підприємств) — у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в разі сплати суми збору відповідно до підпункту 3 цього пункту за надання попередніх висновків з цього питання суб'єкт господарювання звільняється від сплати збору;

3) подачу заяв щодо надання Антимонопольним комітетом та його територіальними відділеннями попередніх висновків з питань, передбачених підпунктами 1 і 2 цього пункту, — у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

4) видання додаткових примірників завірених копій рішень органів Антимонопольного комітету з питань, передбачених підпунктами 1 і 2 цього пункту, — у розмірі



0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за кожний примірник.

У разі подачі заяви про надання згоди на створення господарського товариства, асоціації, концерну або іншого об'єднання підприємств та одночасне погодження їх засновницьких документів збір за подачу заяви про погодження засновницьких документів не сплачується.

Платником збору є:

1) у випадках, передбачених підпунктами 1—3 п. 2 Положення, — особа, яка подала заяву;

2) у випадках, передбачених підпунктом 4 п. 2 Положення, — особа, яка звернулася з клопотанням про надання завіреної копії рішення (далі — клопотання);

3) у випадках, передбачених п. 2 Положення, якщо заявником є орган державної влади, орган місцевого самоврядування або орган адміністративно-господарського управління і контролю, — суб'єкт господарювання, в інтересах якого орган державної влади, орган місцевого самоврядування або орган адміністративно-господарсько-го управління і контролю подав заяву.

Неподання до органу Антимонопольного комітету документа, що підтверджує сплату збору, є підставою для залишення заяви без руху на термін, визначений органом цього Комітету. У разі несплати суми збору у термін, визначений органом Антимонопольного комітету, заява залишається без розгляду, що не позбавляє заявника права звернутися у цей орган з повторною заявою. Основним органом, що здійснює такий контроль, є Антимонополь-ний комітет України та його територіальні відділення.

Щоразу при створенні, реорганізації (злитті, приєднанні) господарюючих суб'єктів (далі зазначені перетворення називаються злиттям) структура ринку змінюється, а за певних умов зазначені дії можуть призвести до його монополізації. Саме тому Антимонопольний комітет України уважно аналізує ефекти злиття, їх можливі наслідки для конкуренції, враховуючи як позитивні, так і негативні сторони цього явища. Концентрація матеріальних, фінансових і людських ресурсів може сприяти ефективнішому їх використанню, здешевленню виробництва продукції. У той же час злиття може завдати шкоди конку-


ренції і, як наслідок, споживачам, створюючи основу для підвищення цін, обмеження вибору, зниження якості товарів. В останньому випадку всю вигоду від злиття одержує тільки постачальник (виробник) товару, а споживач тільки програє або принаймні не виграє. Метою контролю Антимонопольного комітету за злиттями є запобігання їх негативним наслідкам, які спричинені обмеженням конкуренції. Але якщо ці негативні ефекти адекватно компенсуються економічним виграшем для споживачів, Комітет, як правило, дає згоду на злиття1.

У 1994 р. повноваження Антимонопольного комітету України обмежувалися лише попередніми діями і поширювалися переважно на державні підприємства. Розгортання процесів приватизації, залучення іноземних інвестицій, розвиток приватного підприємництва зумовили необхідність поширення сфери державного контролю на всі види дій, що можуть призвести до монополізації ринків, і на господарюючі суб'єкти всіх організаційно-правових форм, усіх форм власності.

Протягом 1995 р. в Україні було сформовано цілісний механізм державного контролю за економічною концентрацією. Будь-яка значна за своїм обсягом економічна Концентрація, у результаті якої один підприємець прямо або опосередковано придбає вирішальний вплив на господарську діяльність іншого підприємця, потребує згоди на такі дії органів Антимонопольного комітету. Крім того, Комітет має надійні важелі у разі невиконання встановленого порядку відновити початковий стан, якщо конкуренції було завдано шкоди. Протягом 1995 р. органи Антимонопольного комітету розглянули 464 справи про економічну концентрацію, що в 7,8 раза більше, ніж у 1994 р. (59 справ). Зокрема, було розглянуто документи щодо створення 26 холдингових компаній, 242 господарюючих суб'єктів (у тому числі 49 спільних підприємств), 96 об'єднань підприємств, 54 придбань активів або часток господарюючих суб'єктів, 46 інших дій, передбачених По-

Антимонопольньїй комитет  Украйни.  Годовой отчет.  —  К., 1994. - С. 16.



ложенням про контроль за економічною концентрацією. У 1995 р. було відмовлено у наданні згоди на економічну концентрацію в 50 випадках, що становить 10,8 відсотка від загальної кількості розглянутих справ. З урахуванням же заходів, які вживалися під час розгляду звернень підприємців, органів влади і управління, надання їм консультацій, врахуванням вимог Комітету щодо зміни складу учасників концентрації під час розгляду заяв і справ про економічну концентрацію у 1995 р. кількість попереджених випадків монополізації ринку зросла щонайменше утричі1.

У 1996 р. здійснення контролю за економічною концентрацією щодо вимог статей 14 і 15 Закону України "Про обмеження монополізму..." було одним з найважливіших напрямків роботи Антимонопольного комітету України. В певних випадках економічна концентрація може призвести до суттєвого обмеження конкуренції на ринку або до його монополізації. З метою запобігання таким негативним наслідкам починаючи з 1995 р. було запроваджено процедуру одержання згоди Антимонопольного комітету на концентрацію господарюючих суб'єктів. Завдяки розширенню процесу приватизації, активізації первинного і вторинного ринків цінних паперів кількість заяв і справ, розглянутих органами Комітету щодо надання згоди на економічну концентрацію, збільшилася в 1,8 раза порівняно з 1995 р.2.

Отже можна зробити висновок, що пріоритетним напрямком діяльності Антимонопольного комітету України є контроль за економічною концентрацією, метою якого є протидія монополізації ринку, зловживанню домінуючим становищем і обмеженню конкуренції.

Законодавство про контроль за економічною концентрацією в Україні складається з кількох статей закону і ряду підзаконних нормативних актів.

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.32.

2 Там само. - К, 1996. - С. 27.


У Законі України "Про обмеження монополізму..." до внесення у нього змін 3 березня 1998 р. лише 14 і 15 статті регулювали контроль за економічною концентрацією. Автор у попередніх публікаціях відзначала, що ці статті були не спроможні врегулювати весь складний комплекс відносин з економічної концентрації. Крім того, ці норми мали узагальнений, абстрактний характер. Так, ст. 14 закону, що передбачала контроль за створенням, реорганізацією (злиттям, приєднанням), ліквідацією господарюючих суб'єктів, не вказувала ні критерії контролю, ні його порядок. Стаття 15 закону, що передбачала контроль за придбанням часток (акцій, паїв) господарських товариств, мала узагальнений і неконкретний характер і навіть не вказувала, стосується вона попереднього чи наступного контролю.

Нині статті 14 і 15 закону набули більшого змісту, розширено коло відносин, що регулюються, після викладення їх у новій редакції від 3 березня 1998 р. Особливо це стосується ст. 15, яка регулює не тільки контроль за придбанням часток (акцій, паїв) господарських товариств (як це було раніше), а й контроль за придбанням, передачею в оренду майна. Проте статті, що аналізуються, на жаль, містять чимало недоліків, про які йшлося раніше.

Процедурне регулювання розгляду заяв про надання згоди на утворення, реорганізацію і ліквідацію суб'єктів господарювання міститься у статтях 23і і 232 закону.

Нормативною базою контролю за економічною концентрацією є постанова Кабінету Міністрів України "Про і введення механізму попередження монополізації товарних ринків" від 11 листопада 1994 р. № 765 в редакції від 26 травня 1997 р. N° 499. Тут встановлені юридичні підстави контролю у вигляді нормативних критеріїв.

Детальну регламентацію контроль за економічною концентрацією дістав у кількох нормативних актах, затверджених Антимонопольним комітетом України. Основним з них є Положення про контроль за економічною концентрацією (про порядок розгляду заяв на одержання згоди органів Антимонопольного комітету України на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), придбання активів (цілісних майнових комплексів) або часток



(акцій, паїв), ліквідацію господарюючих суб'єктів, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 9 грудня 1994 р. № 15-р (далі — Положення про контроль за економічною концентрацією). У ньому, зокрема, названо умови і граничні значення певних вартісних показників, які вимагають попереднього одержання згоди Антимонопольного комітету, його територіального відділення на економічну концентрацію.

Назване вище Положення регламентує не всі випадки одержання згоди антимонопольних органів на економічну концентрацію. Деякі дії у цій сфері регулюються іншими підзаконними актами. До них належать:

• Положення про порядок одержання згоди Антимонопольного комітету України на поглинання господарюючих суб'єктів у процесі приватизації, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 1994 р. № 8-р;

• Положення про порядок одержання згоди Антимонопольного комітету України на створення холдингових компаній у процесі корпоратизації та приватизації, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 1994 р. № 6-р;

• Положення про порядок погодження з Антимоно-польним комітетом України проектів установчих документів та планів розміщення акцій холдингових компаній, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету від 21червня 1994 р. № 7-р;

• Положення про порядок підтвердження Антимоно-польним комітетом України наявності контрольного пакету акцій, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету від 21 червня 1994 р. № 9-р;

• Положення про особливості контролю за дотриманням антимонопольного законодавства інвестиційними фондами і інвестиційними компаніями, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 18 листопада 1994 р. № 13-р. Суб'єкт підприємницької діяльності (господарюючий суб'єкт) зобов'язаний звернутися до Антимонопольного комітету або до його територіального відділення із заявою


про дозвіл здійснити відповідний вид концентрації. У результаті розгляду заяви Антимонопольним комітетом або його територіальним відділенням може бути прийняте одне з таких рішень: а) про надання згоди на відповідну дію (якщо вона є доцільною і не становить загрози конкуренції); б) про заборону такої дії, якщо вона може призвести до нарощування монопольних утворень.

Невиконання зазначеного порядку може призвести до двох правопорушень:

• здійснення концентрації, ліквідації з порушенням вимоги розпорядження, прийнятого антимонопольни-ми органами за результатами розгляду заяви;

• здійснення концентрації господарюючих суб'єктів без звернення до антимонопольних органів.

Для здійснення дієвого контролю за економічною концентрацією і запобігання порушенням антимонопольного законодавства нормативними актами, що регламентують цей процес, передбачено кілька адміністративно-правових охоронних засобів впливу.

Одним з них є відмова Антимонопольного комітету, його відділення у наданні згоди на економічну концентрацію. Така відмова нерідко застосовується у практиці Антимонопольного комітету України1.

У 1995 р. показовою в цьому відношенні була справа про створення Державної холдингової компанії "Укрсіль-госпмашсервіс" на базі Української національної компанії "Укрсільгоспмаш", до складу якої пропонувалося включити 106 підприємств сільськогосподарського машинобудування, тобто майже всіх виробників галузі. Анти-монопольний комітет не міг погодитися з монополізацією важливої для забезпечення розвитку агропромислового комплексу галузі і відмовив у наданні згоди на створення такої компанії. Разом з тим Комітет підтримав пропозицію Мінмашпрому України щодо створення кількох великих холдингових компаній з виробництва самохідних сільгоспмашин (тракторів, комбайнів). У подальшому з

Антимонопольннй комитет Украинн.  Годовой отчет.  — К, 1994. - С. 16.



урахуванням вимог Комітету 27 підприємств галузі звернулися за отриманням згоди на створення акціонерного товариства закритого типу "Укрсільгоспмаш". Не вбачаючи загрози для конкуренції, на цей раз Комітет дав згоду на створення товариства. При цьому було також ліквідовано організаційну структуру монопольного типу УНК "Укрсільгоспмаш"1.

У 1996 р. загальна кількість випадків надання згоди органами Комітету в процесі контролю за економічною концентрацією та випадків відмови у наданні згоди становила відповідно 785 і 44. Серед них: створення холдингових компаній — 42 випадки згоди, 2 — відмови; створення об'єднань підприємств — 193 і 9; створення господарських товариств — 295 і 14; придбання активів господарюючих суб'єктів — 19 і 3; придбання часток господарюючих суб'єктів — 125 і 4; поглинання у процесі приватизації — 18 і 0; злиття, приєднання господарюючих суб'єктів — 50 і 7; інших дій, передбачених Положенням про контроль за економічною концентрацією, — 43 і 5.

Розглядаючи заяви і справи про економічну концентрацію, органи Комітету виходили з того, що згода на здійснення концентрації може бути надана, якщо це не призведе до монополізації товарних ринків, створення монопольного утворення чи суттєвого посилення монопольного становища учасників концентрації.

Згода на концентрацію органами Комітету надавалася здебільшого у разі створення: об'єднань, які є вертикально інтегрованими структурами; асоціацій, які не обмежують конкуренцію на товарних ринках, замість структур монопольного типу; об'єднань, створення яких не призведе до появи монопольних утворень і не створить загрози конкуренції на відповідних товарних ринках.

У 1996 р. започатковано контроль Антимонопольного комітету за створенням промислово-фінансових груп (ПФГ), серед яких, зокрема, були ПФГ "Укрзалізпром", Транснаціональна ПФГ "Радіоелектронні технології"

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 32-33.


та ін. У зв'язку з тим, що документи зазначених груп не відповідали чинному законодавству, згода на їх створення не надавалася.

У деяких випадках, керуючись повноваженнями, передбаченими ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Комітет давав згоду на економічну концентрацію, яка призводила до монополізації певних товарних ринків, якщо виграш для суспільних інтересів переважав негативні наслідки обмеження конкуренції. Таких випадків у 1996 р. було два, вони стосувалися створення асоціації "Ядерний страховий пул України" та корпорації "Співдружність"1.

Так, до Комітету надійшла заява на одержання згоди на створення асоціації "Ядерний страховий пул України". Метою асоціації є координація діяльності її учасників у сфері страхування ядерних ризиків, пов'язаних із виробництвом, експлуатацією, зберіганням або транспортуванням радіоактивних матеріалів. У ході розгляду заяви було виявлено, що створювана асоціація може зайняти монопольне становище на ринку страхування ядерних ризиків. Разом з тим її створення забезпечить координацію дій засновників з акумулювання коштів на виплату страхових сум та проведення превентивних заходів для підвищення безпеки ядерної промисловості України. Крім того, створення зазначеної асоціації сприятиме співстрахуванню при розподілі великих ядерних ризиків, допоможе у реалізації цілей Віденської конвенції "Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду", до якої Україна приєдналася 12 липня 1996 р. У процесі розгляду заяви до установчих документів асоціації на вимогу Комітету було внесено зміни, які обмежили можливість здійснення асоціацією координації діяльності її учасників на інших сегментах ринків страхування. Зваживши негативні та позитивні наслідки створення асоціації "Ядерний страховий пул України", Комітет дійшов висновку, що це дасть можливість одержати виграш для суспільних інтересів, який пе-

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1996. — С. 27-28.



реважатиме негативний ефект від обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку страхування ядерних ризиків, і своїм розпорядженням дав згоду1.

У Положенні про контроль за економічною концентрацією відмову у наданні згоди на економічну концентрацію сформульовано як заборону здійснення концентрації (пункти 15, 16 і 20), що є неточним, оскільки заборона встановлюється законодавством, у той час як Антимоно-польний комітет дає або не дає згоду на здійснення концентрації. Тому вважаємо за доцільне сформулювати в законодавстві як превентивний засіб впливу відмову Антимонопольного комітету, його відділення у наданні згоди на економічну концентрацію, а також вказати підстави до її застосування, які також не названі у зазначеному Положенні. У п. 20 лише передбачено, що в розпорядженні вказуються результати розгляду справи по суті, наводяться мотиви рішення, зазначаються дії, які заявник повинен виконати або від яких утриматися. Важливо, що у п. 20 Положення зазначено, що у разі заборони концентрації, ліквідації в рішенні можуть бути запропоновані дії і зобов'язання, за умови виконання яких Комітет, його відділення матимуть підстави надати згоду на концентрацію, ліквідацію. Зазначені дії та зобов'язання потребують конкретизації в законодавстві.

У Положенні про порядок одержання згоди Антимонопольного комітету України на створення холдингових компаній у процесі корпоратизації і приватизації (п. 11) і в Положенні про порядок одержання згоди Антимонопольного комітету України на поглинання господарюючих суб'єктів в процесі приватизації (п. 14) сформульовано два види відмови у наданні відповідної згоди: 1) відмова у наданні згоди на створення холдингової компанії (поглинання господарюючих суб'єктів у процесі приватизації) — її можна назвати безумовною відмовою; 2) відмова у наданні згоди на створення холдингової компанії (поглинання господарюючих суб'єктів у процесі привати-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 94.


зації) із зазначенням умов, при виконанні яких така згода може бути надана, — її можна назвати умовною відмовою. Перевагами позначення відмови у наданні згоди на економічну концентрацію у цих двох Положеннях на відміну від Положення про контроль за економічною концентрацією є не тільки точніше визначення ("відмова в наданні згоди", а не "заборона"), виділення двох різновидів відмови, а й зазначення підстав відмови: недодержання умов, що обмежують створення холдингової компанії, встановлених Положенням про холдингові компанії; загроза істотного обмеження або усунення конкуренції на товарних ринках (ця підстава потребує конкретизації) (п. 14).

Так, Антимонопольний комітет України відмовив у створенні на базі корпорації "Укрбуд" холдингової компанії, яка б об'єднувала всі 902 підпорядковані корпорації підприємства, оскільки ця корпорація виконує 35 видів підрядних робіт і в 10 з них посідає монопольне становище з часткою на відповідних ринках від 90 до 100 відсотків. Було враховано й те, що галузь будівництва, яка має потужний потенціал для розвитку широкої конкуренції (у будівельному комплексі працює близько 2500 підприємств), не може його повністю реалізувати через наявність створених рішеннями уряду державних організаційних структур монопольного типу — концернів і корпорацій, яким делеговано функції управління майном підлеглих підприємств та організацій, у тому числі вищеназваної корпорації. Разом з тим Антимонопольний комітет визнав за можливе створити холдингову компанію на базі не більше як 270 підприємств, виходячи з вимоги, що її частка на ринку відповідних будівельних робіт не перевищуватиме 35 відсотків1.

За порушення правил економічної концентрації і ліквідації у Положенні про контроль за економічною концентрацією передбачено, крім відмови у наданні згоди на

Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет.  — К, 1994. - С. 12.



концентрацію,     також     такі     адміністративно-правові санкції:

1   • припинення порушення, у тому числі продаж над-•      литкової кількості придбаних часток (акцій, паїв); !   • відновлення початкового стану; !   • припинення неправомірних угод; '.   «скасування   або   зміна  неправомірних  рішень   про 1       концентрацію, ліквідацію господарюючих суб'єктів (п. ЗО).

Якщо в Положенні про контроль за економічною концентрацією всі санкції названі як самостійні, то в Положенні про особливості контролю за дотриманням анти-монопольного законодавства інвестиційними фондами та інвестиційними компаніями відновлення первісного стану названо як різновид іншої санкції — припинення порушення (п. 13), що невиправдане, зважаючи на самостійний характер цих санкцій.

У Положенні про контроль за економічною концентрацією названо дві підстави застосування зазначених санкцій:

а) здійснення концентрації, ліквідації з порушенням вимоги розпорядження, яке було прийнято за результатами розгляду заяви (п. ЗО), — розпорядження про відмову у наданні згоди (ця підстава потребує точнішого визначення);

б) здійснення концентрації господарюючого суб'єкта

1      без звернення до Антимонопольного комітету у тих

випадках, коли одержання попередньої згоди Анти-

~      монопольного комітету, його відділення на концент-

й      рацію, ліквідацію є обов'язковим відповідно до По-

t:'      ЛОЖЄННЯ (П. 31).

Особливістю застосування цих наслідків за другою підставою є те, що Антимонопольний комітет і його відділення починають розгляд справи про такі порушення не пізніше одного року від дня реєстрації новоутвореного господарюючого суб'єкта або укладення договору про придбання часток (акцій, паїв). Отже, на відміну від застосування санкцій за першою підставою реалізація їх за другою підставою обмежена певними часовими рамками.


Застосування мір юридичної відповідальності у вигляді накладення Антимонопольним комітетом штрафів на підприємців — юридичних осіб та адміністративних стягнень у судовому порядку можливо лише при ухиленні від виконання або несвоєчасному виконанні розпорядження Комітету про застосування названих санкцій.

Відновлення первісного стану як одна із санкцій може також застосовуватися, якщо подання завідомо недостовірної інформації призвело до надання згоди на концентрацію, ліквідацію (п. 33 Положення про контроль за економічною концентрацією). Отже, на відміну від інших санкцій, що їх застосовують за двома підставами, відновлення первісного стану може бути реалізовано за трьома підставами. Положення передбачає як альтернативу відновлення початкового стану застосування міру відповідальності — накладення штрафу. Однак вважаємо, що за одне й те саме правопорушення не доцільно застосовувати, як альтернативні, різні адміністративно-правові санкції, одна з яких накладає додаткові обтяження (штраф), а інша (відновлення початкового стану) — ні. Оскільки саме по собі накладення штрафу (застосування однієї санкції) не може відновити початковий стан (тобто замінити іншу санкцію), і штраф, і відновлення початкового стану мають бути передбачені в законодавстві не як альтернативні, а як санкції, що можуть бути реалізовані водночас.

Збитки, завдані господарюючими суб'єктами у результаті виконання розпоряджень про відновлення первісного стану у випадках, передбачених у пунктах 32 і 33 Положення, відносяться на рахунок порушників і відшкодуванню не підлягають (п. 34 Положення про контроль за економічною концентрацією). Отже, санкцією є відмова у відшкодуванні збитків, яких завдано господарюючим суб'єктом у результаті виконання розпоряджень про відновлення початкового стану.



висновки

Для вдосконалення процесу врегулювання економічної концентрації суб'єктів підприємницької діяльності в Україні вважаємо за доцільне таке.

Необхідно на законодавчому рівні визначити поняття "економічна концентрація підприємців" і передбачити перелік дій, які визнаються концентрацією.

Вважаємо обгрунтованою вищезазначену практику застосування Антимонопольним комітетом України контролю за концентрацією, коли при вирішенні питання про надання згоди на концентрацію враховуються не лише її негативні наслідки для конкуренції окремого ринку (можливість його монополізації, тобто створення монопольного становища або значного підсилення монопольного становища учасника концентрації, перешкоди виникненню і розвитку конкуренції), а й позитивні результати для загальнонаціональних інтересів. Тому вважаємо за потрібне передбачити у законодавстві можливість надання згоди на економічну концентрацію, якщо: а) вона не призводить до монополізації товарних ринків або обмеження конкуренції, б) вона призводить до негативних наслідків для конкуренції на певному ринку, але її позитивні результати для суспільних інтересів переважають.

Щоб захистити права підприємців, які беруть участь у концентрації, необхідно передбачити у законодавстві перелік дій і зобов'язань, що зазначаються у рішенні про відмову у згоді на концентрацію, за умови виконання яких антимонопольні органи матимуть підстави для надання згоди на концентрацію, а також їх критерії. Вважаємо, що можна зарахувати до них як дії, спрямовані на забезпечення конкуренції, так і зобов'язання структурного характеру, зокрема вимоги певної реорганізації суб'єктів, які беруть участь у концентрації.

Аналіз законодавства України про захист від монополізму у цілому дає змогу відмітити таке.

Антимонопольне законодавство як основа антимоно-польного регулювання потребує вдосконалення і розвитку. Превалюючий нині заборонний характер Закону України "Про обмеження монополізму..." може певною


мірою негативно позначитися на розвитку підприємництва за умов відсутності досить ефективних стимулюючих засобів. Переважне значення серед правових засобів забезпечення належного рівня конкуренції в економіці України має надаватися не заборонним і репресивним заходам, а запобіжним і позитивним засобам сприяння і стимулювання конкуренції у підприємницькій діяльності. Тому необхідно закріпити в законі різні заходи щодо підтримки розвитку дрібних і середніх підприємств, ініціативного розукрупнення монопольних утворень тощо.

Потребують затвердження в Законі України "Про обмеження монополізму..." норма про заохочення, підтримку і захист державою дій, що їх вживають фізичні та юридичні особи для забезпечення конкуренції і протидії антиконкурентній діяльності, а також обов'язок усіх державних органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю з підтримання конкуренції і недопущення порушень анти-монопольного законодавства.

Антимонопольне законодавство позначене засиллям підзаконних відомчих актів, що регулюють чимало важливих питань, у тому числі контроль за економічною концентрацією, процедурні положення, у той час як чимало відповідних норм закону надто абстрактні і декларативні. Тому систематизація антимонопольного законодавства необхідна на законодавчому рівні в комплексному законі. Враховуючи проголошене в Конституції України (ст. 42) зобов'язання держави захищати конкуренцію і спрямованість законодавства на досягнення цієї мети, відповідну назву можна було б дати закону.

Вдосконалення і розвиток антимонопольного законодавства в єдиній системі і в комплексі з економічними та організаційними заходами за умови погодження їх сприятиме створенню єдиної системи і ефективного механізму протидії монополізму в Україні.



Розділ V

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ЗАХИСТ ВІД НЕДОБРОСОВІСНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ

1. Поняття недобросовісної конкуренції

Конкуренція — це змагальність підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, яких потребує споживач. Таке законодавче визначення цього терміна дано в ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму...".

Конкуренція — важливий інструмент ринку і закон товарно-грошових відносин, найсильніший засіб зниження цін і задоволення споживчого попиту. Оскільки конкуренція є потужним інструментом ринкової економіки, без якої не можуть розвиватися ринкові відносини, її всіляко заохочує і захищає держава.

Навпаки, недобросовісна конкуренція не допускається державою, оскільки вона руйнує конкурентні відносини і завдає істотної «шкоди конкуренції і конкурентам — суб'єктам підприємницької діяльності, а також споживачам. Здійснення підприємцями прав, у тому числі і в конкурентних відносинах, не повинно зачіпати прав і законних інтересів інших осіб. Оскільки недобросовісна конкуренція зачіпає права і законні інтереси інших осіб, вона заборонена законом. Законодавство забороняє недобросовісну (нечесну) поведінку підприємців, що завдає шкоди інтересам інших підприємців і водночас створює загрозу суспільним інтересам у забезпеченні ефективних конкурентних процесів в економіці в цілому. Заборона недобросовісної конкуренції зафіксована у ст. 42 Конституції України.


З прийняттям 7 червня 1996 р. Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"1 (див. Додаток) правове регулювання захисту господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції було відокремлено від антимонопольного законодавства, внаслідок чого підкреслено самостійність цієї галузі правового регулювання і її відміна від обмеження монополістичної діяльності. Цей закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції під час підприємницької діяльності за умов ринкових відносин. Він створює сприятливі умови захисту прав учасників ринкових відносин, основи цивілізованої економічної конкуренції. У ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму..." зазначено, що правові основи захисту від недобросовісної конкуренції визначаються Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

До 1 січня 1997 р. відповідно до ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму..." лише чотири правопорушення визнавалися недобросовісною конкуренцією. Названі в законі чотири правопорушення не вичерпували поняття "недобросовісна конкуренція", яке вимагає уточнення і розширення. Перелік заборонених дій, що визнаються недобросовісною конкуренцією, не повинен мати вичерпний характер, адже з розвитком ринкових відносин з'являтимуться нові види недобросовісних антикон-курентних дій суб'єктів підприємницької діяльності, спрямовані на обмеження конкуренції, що зумовлюватиме необхідність доповнень закону.

У Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поняття "недобросовісна конкуренція" визначено як будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (ст. 1). Недобросовісною конкуренцією є, зокрема, дії, визначені главами 2—4 цього закону. Названі безпосередньо в законі дії не є винятково недобросовісною конкуренцією. Отже, закон відмовився від

1 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - Ms 36. - Ст. 164:



обмеженого переліку видів протиправної поведінки, які визнаються недобросовісною конкуренцією. Таким чином, усяка поведінка, засіб конкурентної боротьби, які будь-яким чином суперечать звичаям чесної підприємницької практики, пов'язані з порушенням прийнятих на ринку норм і правил, що мають місце у відносинах між конкуруючими суб'єктами, можуть бути визнані недобросовісною конкуренцією.

У законі визначено три види правопорушень: 1) неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання; 2) створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції; 3) неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.

Про поширеність в Україні недобросовісної конкуренції свідчить той факт, що протягом лише у 1996 р. Анти-монопольний комітет України розглянув 212 справ про недобросовісну конкуренцію, що у 2,7 раза більше, ніж за 1995 р. Підставами для розгляду цих справ були заяви споживачів (3), підприємців (39), звернення органів влади та самоврядування (6). За власною ініціативою органів Комітету було порушено 220 справ1.

Недобросовісна конкуренція регламентується законами більшості країн СНД. Дії підприємців, що визнаються недобросовісною конкуренцією, багато в чому однакові в країнах СНД, які здійснюють трансформацію до ринкової економіки, і схожі з подібними нормами у світовій практиці. До них належать:

• поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних завдати шкоди іншому господарюючому суб'єктові або його діловій репутації;

• введення споживачів в оману щодо характеру, засобу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару;

• некоректне порівняння господарюючим суб'єктом у процесі його рекламної діяльності товарів, що ство-

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 19.


рюються або реалізуються ним, з товарами інших господарюючих суб'єктів;

• самовільне використання товарного знаку, фірмового найменування або маркування товару, а також копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення товару іншого господарюючого суб'єкта;

• одержання, використання, розголошення науково-технічної, виробничої або торгової інформації, у тому числі комерційної таємниці, без згоди її власника.

Згідно з Паризькою конвенцією з охорони промислової власності актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні:

1) всі дії, здатні будь-яким способом викликати змішування стосовно підприємства, продуктів або промислової чи торговельної діяльності конкурента;

2) неправдиві твердження при здійсненні комерційної діяльності, здатні дискредитувати підприємство, продукти або промислову чи торговельну діяльність конкурента;

3) вказівки або твердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману відносно характеру, способу виготовлення, якостей, придатності до застосування або кількості товарів (ст. 10-bis).

Франція не має спеціального закону проти недобросовісної конкуренції, який би встановлював специфічні правила конкурентного права. Цивільне конкурентне право було розвинуте в судових рішеннях, грунтуючись на статтях 1381 і 1382 Цивільного кодексу Франції, що встановлюють відповідальність за винні дії, які завдають шкоди іншим особам. Кримінальне конкурентне право було розвинуте, грунтуючись на ст. 44 закону 73-1993 від 27 грудня 1973 р. (що встановила покарання за обманну рекламу) і ст. 422 Кримінального кодексу, що встановлює кримінальну відповідальність за певні порушення чужого товарного знака. Французька правова наука розрізняє не-



добросовісну конкуренцію і заборонену конкуренцію (конкуренцію, заборонену законом або контрактом)1.

В Іспанії недобросовісна конкуренція визначається як конкуренція для притягнення клієнтів соціальне неприйнятними засобами, що суперечать комерційній моралі, яка визначена традицією і звичаєм. На думку іспанських учених, недобросовісна конкуренція ставить під загрозу два інтереси: з одного боку, захист комерційних цінностей і легітимних можливостей, які існують для всіх конкурентів у вільному розвитку їх осіб, і рівної можливості законно досягти комерційної мети, з іншого — захист споживача і справжньої мети вільної конкуренції, що вимагає притягнення клієнтів без обману і соціальне прийнятними способами. Істотним протизаконним елементом недобросовісної конкуренції є обман, спрямований щодо інших конкурентів або обман громадськості2.

У німецькій літературі основними формами недобросовісної конкуренції називаються: неприйнятний вплив на прийняття клієнтом рішення шляхом обману та іншими засобами ( наприклад, відправлення товарів, що не замовлялися, нав'язливі форми реклами тощо); пере-шкодження конкуренту у вільному доступі на ринок (наприклад, бойкотування певного конкурента); безсовісна експлуатація результатів чужої праці (наприклад, точне копіювання технічних виробів конкурента, щоб недобросовісно використати їх добру репутацію); одержання переваг у конкуренції шляхом порушення законів (наприклад, недодержання норм безпеки виробів з метою більш дешевого виробництва, ніж у підприємств-кон-курентів)3.

1 Advertising Law in Europe and North America. — Deventer: Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers. - 1992. - P. 112.

2 Hennenegildo Baylos Corroza. Tratado de Derecho Industrial. Dis-ciplina de la competencia. — Madrid: Civitas, 1978. - P. 58; Uriarte у de Bofarull. Consumer Legislation in Spain. — Bruxelle: Story—Scientia, 1987. - P. 64.

3 Нойффер Й. Т. Основи законодательства протав недобросовест-ной конкуренции // Основи немецкого торгового й хозяйственного права. - М., 1995. - С. 77.


У законі Китаю проти недобросовісної конкуренції зазначається, що термін "недобросовісна конкуренція" стосується дій підприємців, які порушують цей закон, законні права та інтереси інших підприємців, руйнуючи соціальний та економічний порядок (ст. 2). Зокрема, в законі вказано, що підприємці не можуть брати участь у ринковій торгівлі і завдавати шкоди конкурентам такими недобросовісними методами: 1) видавати товарний знак іншої особи за свій власний; 2) неправомірно використовувати ім'я, упаковку відомих товарів або схожих з відомими товарами, що вводить покупців в оману стосовно цих товарів; 3) неправомірно використовувати найменування підприємства або ім'я іншої особи, що вводить людей в оману; 4) використовувати на товарах позначення якості, що є підробленими або використовуються без дозволу, фальсифікувати місце походження товарів або неправдиво заявляти про їх якість1.

ВИСНОВКИ

Аналіз поняття недобросовісної конкуренції в Україні і порівняння його із зарубіжними аналогами дає можливість зробити такі висновки.

Недобросовісна конкуренція — це порушення правил поведінки, які склалися, широко застосовуються у підприємництві та визнаються підприємцями як обов'язкові ділові норми, що завдає шкоди відносинам добросовісної конкуренції і свободи у підприємницькій діяльності.

Слід припустити, що кількість видів правопорушень, які є недобросовісною конкуренцією, і перелік їх складів, що створюють загрозу безпеці конкурентного процесу в ринковій економіці, розвиватимуться протягом часу, зумовлені не тільки зміною соціально-економічних умов в Україні і розвитком підприємницької діяльності, а й змі-

1 The Encyclopedia of Chinese Law: National and Regional Laws of China. Vol. II. - Hong Kong: Asia Law and Practice. - 1995.



ною конкурентного законодавства, спрямованого на досягнення балансу між забезпеченням свободи підприємницької діяльності та її стабільністю і захищеністю.

2. Правові засоби захисту від недобросовісної конкуренції

Одним з трьох видів правопорушень, названих у Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є неправомірне використання ділової репутації. Він включає три склади правопорушень: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу (глава 2).

Згідно зі ст. 4 цього закону неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання. Отже, цей склад правопорушення пов'язаний з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності і засобів індивідуалізації або підприємця, або його товарів, послуг без згоди їх законного володаря.

Аналіз недобросовісної конкурентної практики у 1994 р. свідчив, що найпоширенішою категорією протиправних дій було незаконне використання чужої репутації. Одна третина порушених справ з недобросовісної конкуренції стосувалася неправомірного використання товарних знаків, фірмових найменувань, імітації, копіювання та прямого відтворення товару іншого підприємця, самочинного використання його імені.

Так, до Антимонопольного комітету України надійшла заява Міжнародної фінансової корпорації (МФК) про не-


правомірну рекламу і самочинне використання її імені з боку акціонерного товариства "Міжнародна фінансова корпорація". Під час розгляду заяви було встановлено, що в березні—квітні 1994 р. у деяких газетах була розміщена реклама, яка від імені МФК пропонувала програму соціального захисту населення шляхом акумулювання заощаджень громадян під певний відсоток. МФК не мала до цієї програми жодного відношення. За даним фактом Антимонопольний комітет України порушив справу. У ході розслідування було встановлено, що рекламну компанію організувало акціонерне товариство "Міжнародна фінансова корпорація" (м. Дніпропетровськ), засновниками якого були дві фізичні особи, а статутний фонд становив 5 млн. крб. Внаслідок цих дій було вчинено порушення, передбачене абзацем другим ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму...", — неправомірне використання фірмового найменування іншого підприємця, самовільне використання його імені. Розпорядженням Антимонопольного комітету України відновлено порушені права відомої у світі міжнародної інституції, а самозванці були зобов'язані припинити недобросовісну рекламу і змінити назву1.

У 1995 р. однією з найпоширеніших категорій розглянутих Антимонопольним комітетом України справ, пов'язаних із недобросовісною конкуренцією, було використання фірмового найменування, знака для товарів і послуг іншого підприємця, самовільне використання його імені (17 відсотків розглянутих справ). Характерними прикладами цих порушень були такі:

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Електрон" акціонерним товариством "Електрон-Рясне";

неправомірне використання фірмового найменування "Роксолана" українсько-австрійсько-американським спільним підприємством "Аускопрут";

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Fanta" Донецьким виробничим об'єднанням по випуску

Антимонопольннй комитет Украинн. Годовой отчет.  —  К., 1994. - С. 21.



ародовольчих товарів, акціонерним товариством "ЛІК" і Молочанським заводом по виробництву пива і напоїв агропромислової асоціації "Агропромінтер";

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Coca-Cola" Чернігівським пивзаводом "Десна".

Внаслідок втручання Антимонопольного комітету України зазначені протиправні дії були припинено1.

У 1996 та 1997 роках порушення, пов'язані з неправомірним використанням фірмового найменування, знака для товарів і послуг, як і раніше, залишалися серед найпоширеніших категорій порушень, про що свідчить розгляд справ про недобросовісну конкуренцію2.

Оскільки, як було відзначено, найбільш характерними порушеннями є неправомірне використання чужого фірмового найменування і знаків для товарів і послуг, розглянемо їх детальніше.

У підприємницьких відносинах недостатньо, щоб підприємець вільно вступав у відносини з іншими суб'єктами і володів достатнім ступенем стабільності у цих відносинах. Підприємці повинні інвестувати кошти, час і інтелектуальну працю в зусилля по визначенню свого товару, послуги або сфери підприємництва і відмежування його від інших з тим, щоб споживачі знали про його існування на ринку. Навіть якщо підприємець спеціально не визначає себе і свій товар або послугу на ринку, він заінтересований у попередженні використання його відмітних ознак іншими підприємцями, щоб запобігти неправильному уявленню споживачів про його товар, послугу або підприємницьку діяльність. Такими найважливішими ознаками є товарний знак (знак для товарів і послуг) і фірмове найменування підприємця.

Знак для товарів і послуг — це позначення, за яким товари (послуги) одних підприємців відрізняються від однорідних товарів (послуг) інших підприємців. Згідно із Законом України "Про охорону прав на знаки для

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 43-44.

2 Там само. - К, 1996. - С. 19.


товарів і послуг"1 об'єктом знака можуть бути словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі або поєднанні кольорів. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом3 яке надає його власникові виключне право користуватися і розпоряджатися ним на свій розсуд. Свідоцтво також надає його власникові право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за винятком випадків, коли використання знака згідно із законом не визнається порушенням прав власника свідоцтва. Отже, неправомірним слід визнати будь-яке використання знака для товарів і послуг іншими особами без дозволу його власника, у тому числі застосування його на товарах і при наданні послуг, на упаковці товару, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, при демонструванні експонатів на виставках і ярмарках, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введенням товарів і послуг у господарський обіг.

Одним з особистих немайнових прав підприємця — юридичної особи є право на фірмове найменування, що дає можливість відрізнити даний суб'єкт підприємницької діяльності від інших. Вимоги до найменування підприємства містяться у ст. 9 Закону України "Про підприємства в Україні" — у найменуванні підприємства визначаються його назва (завод, фабрика, майстерня та ін.), вид та ін. Згідно зі ст. 2 Закону України "Про господарські товариства" у найменуванні товариства мають бути зазначені вид товариства, для повних і командитних товариств — прізвища (найменування) учасників товариства та інші необхідні відомості.

Неправомірне використання фірмового найменування іншого підприємця означає порушення охоронюваного законом виключного права на індивідуалізацію його як юридичної особи, що служить відмежуванню від інших, схожих з ним, суб'єктів підприємницької діяльності. Це

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. - Ст. 36.



порушення включає і самовільне використання найменування іншого підприємця.

Право на найменування захищається законом від посягань інших осіб на використання такого самого найменування, оскільки мета найменування підприємця — індивідуалізація і недопущення його змішування з іншими суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 4 закону неправомірним є також використання без дозволу уповноваженої на те особи назв місць походження товарів. Це позначення використовується для товарів, особливі якості яких значною мірою визначаються природними умовами або іншими факторами тієї місцевості, де вони виробляються.

Хоч вина не є необхідним елементом складу правопорушення, що аналізується, однак доказ умислу правопорушника може мати значення для підтвердження можливості змішування з діяльністю іншого підприємця — доказ умислу порушника викликати змішування» може бути доказом імовірності змішування. Умисел правопорушника також має значення при визначенні виду санкції, яка застосовується. За наявності умислу порушника можливо застосування штрафу в більшому розмірі, ніж за відсутності умислу.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.

Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я товару і ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така "підміна" товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувалися чужий товарний знак або фірмове найменування.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта


господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання (ст. 6 закону).

Форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб, є об'єктом промислового зразка. Відповідно до Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" право власності на промисловий зразок підтверджується патентом, який надає його власникові виключне право використовувати промисловий зразок на свій розсуд і право забороняти іншим особам використовувати зразок без його дозволу.

Склади правопорушень, передбачені статтями 5 і 6 закону, включають дії, що вводять в оману споживачів та інших осіб відносно характеру, способу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів.

Таким чином, сама по собі порівняльна реклама правомірна, а неправомірним може бути визнано порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ'єктивними та некорисними для інформування споживачів.

Подібно до цього врегульовано порівняльну рекламу, зокрема, в ЄС, Німеччині і США.

Так, Комісія ЄС тривалий час сприяла концепції порівняльної реклами, хоч вона не дозволена в кількох країнах—членах ЄС. Доповнення до Директиви реклами, що вводить в оману (дезорієнтує), спрямовані на гармонізацію законодавства держав—членів ЄС.



f

Порівняльну рекламу визначено в доповненні до Директиви ЄС як будь-яку рекламу, що ясно або за змістом визначає конкурента чи товари, послуги, запропоновані конкурентом, того самого виду, що й ті, що рекламуються. Порівняльна реклама дозволена, якщо вона об'єктивно порівнює матеріальні, відповідні, довідні і чесно обрані характеристики конкуруючих товарів або послуг і при цьому не вводить в оману; не викликає змішування на ринку рекламодавця і конкурента або товарного знака, фірмового найменування, товарів або послуг рекламодавця і тих же характеристик конкурента; не дискредитує, не ганьбить конкурента чи його товарний знак, фірмове найменування, товари, послуги, діяльність або не має на меті одержати прибуток з репутації товарного знака або фірмового найменування конкурента1.

У Німеччині вважається, що реклама, в якій рекламодавець порівнює свій товар з товаром конкурента, відбиває особливо сильне прагнення уявити товар конкурента в негативному плані і тому наголос у такій рекламі може бути не стільки на рекламуванні свого товару, скільки на приниженні певного товару конкурента. З цієї причини німецькі суди вважають, що порівняльна реклама дозволена лише у тому разі, якщо є фактична підстава для порівняння і якщо негативні порівняння є дійсно вірними. Вибіркові порівняння, що перераховують тільки переваги власного товару і недоліки конкуруючого товару, але не називають недоліки свого товару, заборонені як неправдиві й обманні2.

У США порівняльна реклама правомірна, але є ряд обмежень, які діють в цілому для реклами. Вона не повинна вводити споживачів в оману щодо товару рекламодавця або товару конкурентів рекламодавця. У порівняльній рекламі може називатися конкурент і робитися посилання на його товарний знак, але при цьому слід уникати змішування товару рекламодавця з товаром кон-

1 Kendall Vivienne. EC Consumer Law. — London: Wiley Chancery: Colorado Springs, Co. - 1994. - P. 164.

2 Advertising Law in Europe and North America. — P. 162.


курента. Федеральна торговельна комісія США офіційно затвердила порівняльну рекламу і заявила, що промислове саморегулювання не повинно обмежувати використання рекламодавцями правдивої порівняльної реклами. Американська асоціація рекламних агентств (АААА) прийняла Правила про порівняльну рекламу, де підкреслюється, що вона повинна бути скоріше інформативною, ніж такою, що ганьбить. Кодекс, прийнятий Бюро вдосконалення підприємництва США вимагає, щоб виголошувана у порівняльній рекламі перевага товару, послуги або бізнесу не грунтувалася на вибірковому або обмеженому перелікові характеристик, у яких рекламодавець досяг успіху, при ігноруванні тих, у яких досягли успіху конкуренти1.

Другим видом правопорушень, що визнаються законом недобросовісною конкуренцією, є створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава З Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Закон називає 8 складів правопорушень, що стосуються названого виду. Це: 1) дискредитація суб'єкта господарювання; 2) купівля-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг із примусовим асортиментом; 3) схилення до бойкоту суб'єкта господарювання; 4) схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника); 5) схилення суб'єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом; 6) підкуп працівника постачальника; 7) підкуп працівника покупця (замовника); 8) досягнення неправомірних переваг у конкуренції (статті 8—15).

Наведемо приклад, що стосується цього виду правопорушень. Антимонопольний комітет України оштрафував ЗАТ "Автосвіт" на 54 тис. грн. за недобросовісну конкуренцію, бо встановив, що ЗАТ "Автосвіт" здійснювало перевезення пасажирів на маршрутах, наданих іншим перевізникам — переможцям конкурсу з перевезення па-

Advertising Law in Europe and North America. — P. 331.



сажирів автомобільним транспортом. Антимонопольний комітет України зафіксував порушення антимонопольно-го законодавства, передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренці та зобов'язав ЗАТ "Автосвіт" припинити порушення антимо-нопольного законодавства1.

Поширеним у практиці України серед цього виду правопорушень є дискредитація суб'єкта господарювання. Вона визначена в ст. 8 закону як поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей2, суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта та його продукції (товарів, робіт, послуг), що набута протягом тривалого часу3. Виходячи зі змісту закону, вина правопорушника та наявність шкоди для ділової репутації підприємця внаслідок його дискредитації не є необхідними елементами складу правопорушення, достатня можливість завдання шкоди.

Характерним прикладом дискредитації підприємців є справа, що її розглянув Антимонопольний комітет України за заявою Української асоціації торговців цінними паперами про дискредитацію конкурента Українським інвестиційним фондом "Приватна справа". Завдяки масованій рекламі фонд залучав приватизаційні сертифікати, але при цьому в засобах масової інформації закликав населення не зв'язуватися з будь-якими іншими інвестиційними посередниками, які, мовляв, дбають лише про свої корисливі цілі, а довіряти приватизаційні сертифікати лише фонду "Приватна справа".

1 Бизнес. - 1998. - № 29. - С. 41.

2 Гражданское право. — Санкт-Петербург, 1996. — Т. 1. — С. 275.

3 Тотьев К. Ю. Конкуренция й монополизм: правовне аспекгн ре-гулирования. - М., 1996. - С. 110.


Розпорядженням державного уповноваженого Антимо-нопольного комітету України Союз приватних підприємців в Україні і редакцію газети "Приватна справа" було зобов'язано припинити рекламну кампанію по залученню коштів населення і юридичних осіб в Український інвестиційний фонд "Приватна справа" до приведення цього процесу у відповідність з чинним законодавством. Таке рішення було зумовлено тим, що названі суб'єкти навмисно поширювали неправдиві, неточні відомості, які можуть завдати шкоди діловій репутації і майновим інтересам фінансових посередників1.

Схожі з вищезгаданим законом України норми, що забороняють дискредитацію підприємців, є у законодавстві інших країн. Так, в США репутація підприємців (як фізичних осіб, так і підприємств) захищена від наклепу з боку тих осіб, які прагнуть опорочити підприємця в очах громадськості або перешкодити іншим особам у встановленні та укладенні ділових контактів з ним. Особа, яка зробила наклепницьку заяву щодо іншого підприємця і не довела її правдивість, несе відповідальність незалежно від вини або завданої потерпілому шкоди 2.

Згідно із законом Китаю проти недобросовісної конкуренції підприємці не можуть фабрикувати або поширювати неправдиві факти, що завдають шкоди доброму імені конкурентів або репутації їх товарів (ст. 14)3.

Третім видом правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією, є неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці (глава 4 закону). Він включає чотири склади правопорушень: 1) неправомірне збирання комерційної таємниці; 2) розголошення комерційної таємниці: 3) схилення до розголошення комерційної таємниці; 4) неправомірне використання комерційної таємниці.

Ці норми призначені для захисту контрактних і конфіденційних підприємницьких відносин і грунтуються на

1 Бизнес. - 1994. - № 18. - С. 25.

2 Advertising Law in Europe and North America. — P. 331.

3 The Encyclopedia of Chinese Law. — Hong Kong. — 1995.



кількох основних положеннях: порушенні контракту або конфіденційності відносин, неналежному засобі встановлення комерційної таємниці і її розголошення; неправомірному розкритті її іншими особами. Конфіденційні відносини можуть існувати між підприємцем і його робітниками, між партнерами в підприємництві, між юридичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності і його службовими особами, а також між підприємцем та іншими комерційними і некомерційними контрагентами.

Не всякі підприємницькі стосунки обов'язково є конфіденційними. Не всяка інформація, розкрита в конфіденційних відносинах, обов'язково є комерційною таємницею. Тому важливо встановити, що становить зміст комерційної таємниці.

Комерційна таємниця підприємства — це відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначає керівник підприємства (ст. ЗО Закону України "Про підприємства в Україні"). Перелік відомостей, що не є комерційною таємницею, визначений у постанові Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611і.

Комерційна таємниця не є загальновідомою або загальнодоступною на законних підставах; вона відповідним чином визначена, і підприємство вживає належних заходів щодо збереження її конфіденційності; вона не є державним секретом і не захищається авторським і патентним правом; не стосується негативної діяльності підприємства, здатної завдати шкоди суспільству (порушень законів, неефективної роботи, адміністративних помилок, забруднення навколишнього середовища тощо). В літературі, практичній діяльності трапляються такі терміни, як "виробнича таємниця", "ділова конфіденційна інформація", "промислова таємниця", "торговельний секрет",

1 Збірник постанов Уряду України. — 1993. - № 12. - Ст. 269.


"секрет фірми", "ноу-хау" тощо. На думку вчених, це не що інше, як секрети підприємства, що мають належати до комерційної таємниці1. Комерційна таємниця має дійсну або потенційну цінність саме через невідомість її третім особам, відсутність до неї вільного доступу на законній підставі; володілець інформації повинен вживати заходів щодо охорони її конфіденційності2.

Найбільш характерними відомостями, що становлять комерційну таємницю відповідно до зарубіжного законодавства, є відомості про виробництво, управління, плани розвитку підприємства, наради, фінанси, стан ринку, партнерів, переговори, контракти, ціни, створювані науково-технічні досягнення, власну безпеку підприємства3.

У Німеччині поняття комерційної і виробничої таємниці найповніше сформульовано у § 404 Закону про акціонерні товариства і § 85 Закону про підприємства. Закон не дає чіткого формулювання таємниці, немає переліку відомостей, що її складають. Комерційні задуми, комерційно-політичні цілі фірм, предмет і результати нарад і засідань органів управління фірм, розміри і умови банківського кредиту, розрахунок цін, баланси і бухгалтерські книги, таємні компаньйони товариств, комп'ютерні програми, списки представників або посередників, картотеки клієнтів та інше — все це за законом належить до сфери, що підпадає під поняття комерційної і виробничої таємниці і захищається законом від розголошення4.

У Китаї згідно зі ст. 10 Закону проти недобросовісної конкуренції термін "підприємницькі таємниці" належить до технічної або бізнес-інформації, що не є публічною, може давати економічні вигоди особі, яка має право на ці

1 Плаксин В. А., Макогон Ю. В. Коммерческая тайна: правовьіе проблеми // Государство й право. — 1992. — № 8. — С. 75.

Олейник О. М. Правовеє обеспечение научно-технического про-гресса й информатизации // Хозяйственное право. — М., 1994. — Т. 2. - С. 74-79.

Q

Плаксин В. А., Макогон Ю. В. Вказана праця. — С. 75. Крьісин А. В. Безопасность предпринимательской деятельнос-ти. - М., 1996. - С. 135-136.



таємниці, є практичною, і щодо якої особа вживала заходів для захисту її конфіденційності1.

У США під комерційною (торговельною) таємницею розуміють будь-яку комерційну цінну інформацію або у формі винаходу (машина або процес), або у формі теоретичної промислової або комерційної ідеї (теорія нового товару або схема рекламування), або плану (перелік замовників або джерел постачань). Подібний закон США про торговельні таємниці, що був прийнятий у 35 штатах, визначає торговельну таємницю як інформацію, яка включає формулу, зразок (модель), збір, програму, раду, засіб, технологію або процес, що: 1) визначають незалежну потенційну або дійсну економічну цінність, яка не належить до загальновідомих або легко досяжних належними засобами; 2) є предметом розумних зусиль для підтримання її таємності2.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові господарювання.

Неправомірним вважається збирання комерційної таємниці незалежно від того, яким способом здійснювалися протиправні дії: крадіжка документів, підслуховування розмов, одержання таких відомостей від осіб, що володіють ними, за плату тощо. Але обов'язковим є встановлення факту заподіяння шкоди підприємцю або можливості її заподіяння. Шкода може бути як позитивна (витрати, затрати на зниження шкідливих наслідків такого правопорушення), так і у вигляді неодержаних доходів (збитки від зниження реалізації продукції або зниження попиту на послуги).

1 The Encyclopedia of Chinese Law. — Hong Kong. — 1995.

2 Carles R. Me. Manis. Unfair Trade Practices. St. Paul, Minn: West Publishing Co. - 1993. - P. 316-319.


Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові господарювання (ст. 17 закону).

Під розголошенням слід розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб з відомостями, що є комерційною таємницею, так і створення особою, якій ці відомості стали відомі (у зв'язку з професійною або службовою діяльністю і яка повинна зберігати їх у таємниці), умов, сприятливих ознайомленню із ними сторонніх осіб. До таких ! осіб належать робітники правоохоронних органів, банківських установ, податкових органів, органів влади та управління, а також інші особи, які відповідно до законодавства мають право знайомитися із відомостями, що становлять комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером професійних або службових обов'язків, що вони виконують їх. Засоби розголошення комерційної таємниці (повідомлення іншим особам, у засобах масової інформації або іншим чином) значення не мають.

Спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові господарювання, визнається схиленням до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 закону).

Згідно зі ст. 19 закону неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно отриманих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.

За ст. 20 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення



Антимонопольним комітетом України штрафів, передбачених законом, а також адміністративну, цивільну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством.

За вчинення дій, що визнаються недобросовісною конкуренцією, законодавство передбачає санкції, які мають різну галузеву приналежність.

Розмір штрафів і порядок обчислення їх залежить від суб'єкта правопорушення, а саме: чи є він суб'єктом господарювання чи ні. Вчинення суб'єктами господарювання — юридичними особами та їх об'єднаннями дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до 3 відсотків виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі якщо обчислити виручку суб'єкта господарювання неможливо або виручки немає, зазначені штрафи накладають у розмірі до 5 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 21). Вчинення зазначених правопорушень юридичними особами, їх об'єднаннями та об'єднаннями громадян, що не є суб'єктами господарювання, тягне за собою накладення штрафів у розмірі до 2 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( ст. 22 закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, що їх закон визнає недобросовісною конкуренцією, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, тягне за собою накладення адміністративного стягнення згідно із законодавством.

За ч. 1 ст. 1643 КпАП України, неправомірне використання фірмового найменування, знака для товарів і послуг або будь-якого маркування товару, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені тягнуть за собою накладення штрафу від ЗО до 44 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією


виготовленої продукції, знарядь виробництва і сировини або без такої.

Відповідно до ч. 2 ст. 1643 КпАП України умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця, тягне за собою накладення штрафу від 5 до 9 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф від 9 до 18 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян встановлений за отримання, використання і розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою заподіяти шкоду діловій репутації або майну іншого підприємця (ч. З ст. 1643 КпАП).

Кримінальна відповідальність передбачена за злочини, що порушують вимоги законодавства про збереження комерційної таємниці. Згідно зі ст. 1486 КК України незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (підприємницьке шпигунство), якщо це завдало великої матеріальної шкоди суб'єктові підприємницької діяльності, карається позбавленням волі на строк до трьох років або штрафом від 300 до 500 мінімальних розмірів заробітної плати. Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною чи службовою діяльністю, якщо воно вчинено з корисливих або інших особистих мотивів і завдало великої матеріальної шкоди суб'єктові підприємницької діяльності, тягне за собою кримінальну відповідальність відповідно до ст. 1487 КК. України.

Цивільно-правовою санкцією за недобросовісну конкуренцію є відшкодування збитків. Збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, визначеному цивільним законодавством України (ст. 24 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Крім вищезазначених санкцій галузевої приналежності, Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає дві спеціальні санкції за окремі види правопорушень, що визнаються недобросовісною конку-



ренцією. Однією з них є адміністративно-правова санкція — вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб'єкта господарювання (ст. 25). Вона застосовується у разі встановлення факту неправомірного використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, передбаченого ст. 4, або факту копіювання виробів, передбаченого ст. 6 закону. Ця санкція означає безоплатне вилучення, у тому числі з обігу, товарів, що стали предметом недобросовісної конкуренції. Особливістю цієї санкції є застосування її лише у разі, коли можливість змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання не можна усунути іншим шляхом.

За ст. 26 у разі встановлення факту дискредитації суб'єкта господарювання Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення мають право прийняти рішення про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і способом, визначеними законодавством або цим рішенням. Таким чином, санкцією є спонукання порушника до провадження дій щодо офіційного спростування зазначених відомостей за його рахунок.

ВИСНОВКИ

Внаслідок дослідження законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, практики його застосування, а також порівняння із зарубіжними аналогами можна зробити такі висновки.

Для задоволення вимоги підприємця про захист від неправомірного використання його найменування або знаків для товарів і послуг йому слід довести: його пріоритет у використанні знака як знака для товарів і послуг або найменування як фірмового найменування; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентичного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.


Виходячи зі змісту закону, у спорах про неправомірне використання ділової репутації підприємця немає потреби доводити, що у порушника був умисел або інша форма вини при його здійсненні, спрямовані на змішування споживачем джерела товару або послуги. Не є необхідним також встановлення дійсного змішування, а достатньо встановити його імовірність.

Склад правопорушення, передбачений ст. 4 Закону, охоплює використання лише ідентичного знака для товарів і послуг або найменування, що призводить до змішування. Однак використання схожих знаків для товарів і послуг та найменувань щодо товарів, послуг або суб'єктів підприємництва, які безпосередньо конкурують один з одним, також може спричинити змішування з діяльністю іншого підприємця і завдати йому шкоди. Тому вважаємо за доцільне внести відповідні зміни у ст. 4 закону, включивши використання підприємцем ідентичного або схожого знака чи найменування, що призводить до змішування або імовірності змішування з товарами, послугами та діяльністю іншого суб'єкта підприємництва.

При цьому слід встановити факт, що найменування і товарні знаки є істотно схожими і що товар, послуга і суб'єкти підприємництва, що змішуються, є значною мірою однорідними (спорідненими) щодо імовірності їх змішування. Так, товарні знаки можуть бути визнані схожими до імовірності змішування, якщо вони застосовуються до ідентичних товарів, але не вважаються схожими, якщо вони застосовуються щодо неідентичних товарів, які збуваються по-різному.

Дискредитацію підприємця можна визначити як дії, пов'язані з поширенням неправдивих, неточних або перекручених, неповних відомостей, що здатні завдати шкоди громадській оцінці його професійної діяльності.

Необхідними критеріями інформації для віднесення її до комерційної таємниці з метою її захисту законодавством є такі: інформація недостатньо відома громадськості; власник інформації здатний одержувати прибуток з використання цієї інформації; інформація є корисною; власник інформації вживає заходів для захисту інформації.



Санкції за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції потребують удосконалення.

Кримінальна відповідальність передбачена лише за один з видів цих правопорушень, що полягає в порушенні вимоги про збереження комерційної таємниці, який не вичерпує недобросовісної конкуренції. Враховуючи, що інші дії, які визнаються законом недобросовісною конкуренцією, здатні завдати істотної шкоди інтересам суспільства, а також іншим підприємцям, вважаємо за доцільне передбачити в КК України кримінальну відповідальність за їх вчинення.

Адміністративна відповідальність за недобросовісну конкуренцію потребує вдосконалення, оскільки вона передбачена не за всі правопорушення, що визнаються законом недобросовісною конкуренцію. Це вимагає внесення відповідних змін у ст. 1643 КпАП України з метою її узгодження із Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".


РОЗДІЛ VI

ПРАВОВА ОХОРОНА У СФЕРІ РЕКЛАМНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1. Поняття реклами та суб'єктів рекламної діяльності

Основним чинним нормативним актом, що регулює рекламну діяльність в Україні є Закон України "Про рекламу" від 3 липня 1996 р.1 (див. Додаток). З його прийняттям була фактично сформована правова основа регулювання реклами в Україні. В цьому нормативному акті об'єднано норми різних галузей права, включаючи державне, адміністративне і цивільне право. Такий характер цього закону пояснюється тим, що рекламна діяльність, як один із різновидів підприємницької діяльності, має багатоаспектний характер і тому є об'єктом комплексного правового регулювання. Разом з тим переважне значення серед норм різних галузей права у регулюванні реклами мають норми цивільного права, оскільки вони регулюють договірні зобов'язання між учасниками рекламної діяльності, а також інші майнові і пов'язані з «йми немайнові відносини рівних, незалежних один від одного, майново відокремлених суб'єктів рекламних відносин.

Закон України "Про рекламу" визначає основні принципи рекламної діяльності в Україні, регулює правові відносини, що виникають у процесі створення, розповсюдження і одержання реклами.

Відповідно до законодавчого визначення реклама — це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, що роз-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 39. - Ст. 81.



повсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку.

З цього визначення можна зробити висновок, що реклама є одним з видів інформації, тобто відомостей про осіб, предмети, факти, події, явища.

Згідно із Законом України "Про інформацію"1 під інформацією розуміють документовані або публічно проголошені відомості про події і явища, що відбуваються в суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Однак рекламою є не будь-яка інформація, а лише та, що має певні ознаки:

1) інформація про осіб і продукцію. Слід враховувати, що поняття "особа" вживається в цьому законі для позначення будь-якої фізичної або юридичної особи, а "продукція" — для позначення товарів, робіт, послуг і цінних паперів;

2) інформація, що розповсюджується у будь-якій формі та будь-яким способом. Реклама може розповсюджуватися у будь-якій формі — письмовій, усній, у вигляді будь-яких зображень і т. п., незалежно від засобу розповсюдження (засобу, що його використовують для доведення реклами до її споживача);

3) розповсюдження інформації здійснюється з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку.

Рекламна інформація спрямована на формування або підтримання інтересу до тих осіб та (або) продукції, що в ній згадуються, сприяє реалізації продукції, виявляє вплив на потенційних споживачів реклами, формує у них певне уявлення про конкретних фізичних і юридичних осіб, спрямована на невизначене коло споживачів. Ця інформація має містити відомості про суб'єктів підприємницької діяльності або вироблену ними продукцію, оскільки мета одержання прибутку є характерною особливістю підприємництва.

1 Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 48. — Ст. 650.


Не можна віднести до реклами, яку регулює Закон України "Про рекламу", оголошення фізичних осіб, що трапляються у засобах масової інформації, якщо вони не пов'язані із здійсненням підприємництва. Якщо ж суб'єктом підприємницької діяльності є фізична особа, зареєстрована як підприємець, то його інформацію про запропоновані до продажу товари, надані послуги і т. п. слід вважати рекламою, що регламентується Законом України "Про рекламу".

Інформацію рекламного характеру розглядають як один з різновидів масової інформації, в якій юридичні і фізичні особи вводять в обіг довідкові відомості про себе, а також про продукти та послуги, які вони пропонують споживачам, що виконує функції комутації виробників продуктів і послуг та їх споживачів, є основою інформаційного забезпечення розвитку економіки і суспільства1.

Труднощі у практиці викликає відокремлення реклами від іншої інформації. Тому важливе значення мають спеціальні вимоги щодо ідентифікації реклами, які містяться в ст. 9 Закону. Перша з них стосується будь-якої реклами — реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації незалежно від форм або засобів розповсюдження таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Внаслідок цього інформація має бути доступною для розпізнавання її споживачами як реклама безпосередньо в момент її розповсюдження незалежно від форми або засобу розповсюдження, що використовується, без спеціальних знань або без застосування технічних засобів.

Спеціальні вимоги стосуються реклами на телебаченні і радіо: вона повинна бути чітко відокремлена від інших програм на її початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів або коментарів ведучих.

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, що цілеспрямовано звертає увагу споживачів на конкретну марку (модель, артикул) продукції або на її виробника для формування інтересу і сприяння реалізації продукції,

Копьиюе В. А. Информационное право. — М, 1997. — С. 35.



а також містить вихідні дані (реквізити) особи, яка виробляє або розповсюджує зазначену продукцію, вважається рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" або "На правах реклами".

Така вимога зумовлена тим, що нерідко при порівняльному аналізі тієї чи іншої продукції і товару, що часто трапляється на сторінках газет і в радіо- і телевізійних передачах, важко провести межу між інформацією, що є рекламою, та інформацією, що не є такою. Для визнання інформаційного, авторського або редакційного матеріалу рекламою обрано два критерії: 1) цілеспрямованість його на звертання уваги споживачів на конкретну марку (модель, артикул) продукції або на її виробника для формування інтересу і сприяння реалізації продукції; 2) наявність в інформації вихідних даних (реквізитів) особи, яка виробляє і розповсюджує зазначену продукцію.

Отже, цілеспрямоване звертання в радіо-, теле-, відео-, аудіо- і кінопродукції, а також у друкованій продукції уваги споживачів реклами на конкретну марку (модель, артикул) товару або на виробника для формування і підтримання інтересу до них з повідомленням вихідних даних виробника можливо за законом тільки за належного повідомлення про це шляхом вказівки "на правах реклами".

Законодавство практично всіх держав забороняє так звану редакційну рекламу, коли зміст програми можна тлумачити як підтримку певного рекламодавця.

Стаття 10 (1) Телевізійної директиви ЄС вимагає, щоб телевізійну рекламу можна було легко розпізнати і щоб вона була достатньо відокремлена від інших програм.

У Міжнародному кодексі рекламної практики вказано, що рекламне послання має бути чітко виділено незалежно від тієї форми, яку воно має, і виду засобів масової інформації, через які воно розповсюджується. Коли рекламні послання проходять, наприклад, під час передачі новин каналами засобів масової інформації або розміщуються поряд з редакційними матеріалами, реклама має подаватися так, щоб було зрозуміло, що це реклама.

Крім визначення поняття "реклама", в Законі України "Про рекламу" проведено розмежування трьох професій-


них учасників рекламної діяльності — рекламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежування учасників ринку реклами має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до Закону України "Про рекламу" рекламодавець — це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та (або) розповсюдження.

Отже, рекламодавцем може бути юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення і розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламного агентства і оплачує її. Звичайно у розвинутій рекламній практиці як рекламодавець виступає рекламна служба виробника або продавця товару чи послуги. Роль рекламодавця не зводиться лише до замовлення і оплати реклами. Він також визначає спільно з виробником реклами та її розповсюджувачем ступінь та особливості рекламування певних товарів або послуг (видів реклами, необхідного рівня рекламного уявлення), формує план створення рекламної продукції і проведення рекламних заходів, погоджує бюджет створення реклами, укладає договір з рекламним агентством на створення рекламних матеріалів, розміщення реклами у засобах її розповсюдження, подає допомогу виконавцям у підготовці вихідних матеріалів, надає технічні і фактичні дані, у яких зафіксовано достоїнства й особливості продукції або послуги, що рекламується, затверджує макети (ескізи, сценарії, тексти оголошення тощо) рекламних матеріалів і оригіналів реклами, призначених для розповсюдження реклами.

Рекламодавцем може бути або одна особа, яка здійснює рекламну діяльність самостійно, або дві і більше особи, що здійснюють її разом для досягнення загальної мети. Залежно від кількості осіб, які є замовниками реклами, реклама може бути індивідуальною або спільною (корпоративною).

За визначенням, даним у Законі України "Про рекламу", виробник реклами — це особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.



Виробник реклами — фізична або юридична особа, що переводить рекламну інформацію в готову для розповсюдження форму. Звичайно це рекламне агентство, що здійснює на замовлення рекламодавців функції, пов'язані зі створенням рекламних матеріалів, виробляє оригінали реклами, проводить комплексні рекламні кампанії й окремі рекламні заходи, взаємодіє з виробничими базами, з іншими рекламними та видавничими фірмами, здійснює зв'язок із засобами розповсюдження реклами, зокрема із засобами масової інформації, розміщує в них замовлення на публікацію реклами, контролює проходження і якість виконання замовлень, оплачує розповсюдження реклами.

За визначенням, даним у Законі України "Про рекламу", розповсюджувач реклами — це особа, що здійснює розповсюдження реклами будь-якими рекламними засобами.

Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, які розміщують і (або) розповсюджують рекламну інформацію шляхом надання і (або) використання майна, включаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв'язку, ефірного часу та іншими засобами.

Звичайно це організації, що є власниками засобів розповсюдження реклами — каналів інформації, якими рекламне повідомлення доходить до споживачів: газета, журнал, установка зовнішньої реклами, телебачення, радіо-, відео- або кіноустановка, пряма поштова розсипка, експозиція і т. д. Це може бути видавництво, редакція, телестудія, спеціалізована фірма, що має місця розміщення зовнішньої реклами, тощо.

Теоретично не виключається можливість збігу в одній особі двох різних учасників рекламної діяльності. Наприклад, рекламодавець сам виробляє рекламну продукцію або розповсюджує її. Однак такі випадки бувають не часто, оскільки професіоналізм є необхідною умовою успішної діяльності в рекламі.

Важливу роль у рекламній діяльності відіграють споживачі реклами, що визначені як будь-яка особа або група осіб, на яких спрямована реклама. Отже, споживачі


реклами — це юридичні або фізичні особи, до яких доводиться або може бути доведена реклама, внаслідок чого можливий відповідний вплив реклами на них, тобто ті особи, на яких спрямовано рекламне послання для спонукання здійснення ними певних дій, як правило, придбання створюваного рекламодавцем товару, що реалізується, або послуги, що надається.

2. Загальні законодавчі вимоги щодо реклами

Розділ II Закону України "Про рекламу" містить загальні вимоги до реклами. За ст. 7 закону основними принципами рекламної діяльності є: законність, точність, достовірність, використання державної та інших мов відповідно до законодавства України, використання форм і засобів, які не завдають споживачеві реклами моральної, фізичної або психічної шкоди.

Таке положення узгоджується із загальноприйнятими у світовій практиці вимогами, що в цілому пред'являються до реклами. Так, згідно з основними принципами Міжнародного кодексу рекламної практики Міжнародної торгової палати будь-яке рекламне послання повинно бути юридичне бездоганним, добропристойним, чесним і правдивим. Його мають створювати з почуттям відповідальності перед суспільством, і воно має відповідати принципам добросовісної конкуренції, звичайним у комерції. Жодне рекламне послання не повинно підривати громадську довіру до реклами.

Стаття 8 Закону України "Про рекламу", що містить загальні обмеження щодо реклами, складається з двох пунктів. Перший пункт містить норму заборонного характеру, направлену на неприпустимість введення у зміст реклами інформації, що суперечить меті реклами. Перелік заборон має вичерпний характер.

У рекламі забороняється:

• поширювати інформацію щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України;



• вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, за інших обставин або такі, що дискредитують продукцію інших осіб;

• подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людей та навколишньому природному середовищу, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

• використовувати засоби і технології, які безпосередньо діють на підсвідомість споживача;

• наводити твердження, що дискримінують осіб, які не користуються продукцією, що рекламується;

• використовувати або імітувати зображення Державного Герба України, Державного Прапора України та звучання Державного Гімну України, зображення державних символів інших держав та міжнародних організацій, а також офіційні назви державних органів України, крім випадків, передбачених законодавством;

• рекламувати продукцію, яка підлягає обов'язковій сертифікації або виробництво чи реалізація якої вимагає наявності спеціального дозволу (ліцензії), у разі відсутності відповідного сертифіката, ліцензії;

• вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без згоди останньої;

• імітувати (копіювати або наслідувати) загальне вирішення, текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі іншої продукції, якщо інше не передбачено законодавством України про авторське право та суміжні права. Одним із видів забороненої реклами, виходячи із ст. 7 Закону України "Про рекламу", є підсвідома реклама, потенційні споживачі якої навіть не усвідомлюють, що вони зазнають її впливу. Характерним прикладом є вставлення у фільм реклами, яка є настільки короткою, що глядачі


не уявляють її зорово, але яка впливає на їхню підсвідомість.

За змістом ст. 7 Закону України "Про рекламу" рекламою, що порушує вимоги законодавства, може бути визнана реклама, що порушує вимоги як відносно її змісту, так і часу, місця і засобу її розповсюдження.

Пункт 2 ст. 8 закону стосується взаємовідносин між рекламодавцями та виробниками реклами, а також розповсюджувачами реклами і містить обов'язок рекламодавця на вимогу виробника або розповсюджувача реклами надати документальні підтвердження достовірності інформації, необхідної для виробництва і розповсюдження реклами. Хоч це не вказано безпосередньо у законі, однак зрозуміло, що цьому обов'язку рекламодавця відповідає право виробника реклами або її розповсюджувача вимагати надання відповідних документів.

Ця вимога має особливе значення при розповсюдженні реклами, в якій товар, що його рекламують, подається як товар найвищої якості, що реалізується за найнижчими цінами.

Однак не можна забувати про складності, пов'язані з документальним підтвердженням такої інформації, оскільки в законодавстві не визначається, який орган і на підставі яких даних може підтвердити її достовірність, тим більше, що з часом підтвердження достовірності може мінятися, зважаючи на зміни цін і якості товару.

Поряд із загальними обмеженнями відносно реклами у розділі II закону містяться спеціальні вимоги щодо найпоширеніших різновидів реклами — реклами на телебаченні і радіо, у друкованих засобах масової інформації, з використанням телефонного і документального електрозв'язку, зовнішньої реклами, внутрішньої реклами, реклами на транспорті та в кінотеатрах.

Ці вимоги, на відміну від загальних, стосуються не стільки змісту реклами, скільки її розповсюдження, однак встановлення їх також досягається правовими нормами заборонного характеру.

Звичайно, враховуючи чисельність місць та засобів рекламування, у законі неможливо вказати вимоги до всіх місць і засобів розповсюдження реклами, тому виправда-



	ним є те, що вимоги сформульовано відносно найтипові-
ших засобів розповсюдження реклами.	І

Якщо порівняти ці спеціальні вимоги, то найбільш    { м'якими є вимоги щодо реклами у друкованих засобах     \ масової інформації. Йдеться про рекламу у пресі, тобто у     ! газетах і журналах міжнародного, національного та місцевого розповсюдження (популярних, ділових, спеціалізованих). Тут норма має уповноважуючий характер — обсяг реклами, її тематику у друкованих засобах масової інформації вони визначають самостійно. Сформульовано єдину вимогу:  друковані  засоби,  що  їх розповсюджують  за передплатою, зобов'язані в умовах передплати вказувати кількість реклами у загальному обсязі видання.

Найжорсткіші вимоги сформульовано щодо реклами на телебаченні та радіо, тобто реклами засобами мовлення (ст. 12). Це і зрозуміло, адже це найбільш поширене і доступне джерело реклами і розміщення реклами на ньому часто викликає серйозні нарікання і незадоволення численних глядачів.

Законодавством визначено, що час мовлення, відведений на рекламу, не може перевищувати 15 відсотків на кожну годину мовлення для телерадіоорганізацій будь-якої форми власності. Ця вимога не поширюється на спеціалізовані рекламні канали мовлення.

Забороняється переривати з метою розміщення реклами трансляції сесій Верховної Ради України, Верховної Ради Республіки Крим, офіційних державних заходів і церемоній, виступів Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем'єр-міністра України, Голови Конституційного Суду України, народних депутатів України, членів Уряду України.

Трансляції концертно-видовищних і спортивних програм тривалістю більше 45 хвилин можуть бути перервані для реклами тільки один раз за повний 45-хвилинний проміжок часу. Не можуть перериватися також кіно- і телефільми. Реклама може бути розміщена перед їх початком або після закінчення їх. Телепередачі тривалістю більше 10 хвилин не можуть суміщатися з рекламною інформацією без погодження з власником авторського


права. Забороняється реклама в передачах, розрахованих І на дитячу (до 14 років) аудиторію.

Ведучі, диктори та інші учасники телерадіопередачі за ; межами часу, відведеного для реклами, не мають права І спеціально демонструвати товар або продукцію чи харак-

•л теризувати їх споживчі якості як прямо, так і опосередко-\ вано (за допомогою одягу, зовнішнього оформлення, і зображення тощо).

Телерадіопрацівникам забороняється займатися рекла-|«мою під виглядом інформації: вказувати реквізити вироб-||ника продукції або послуг, адресу, контактний телефон,

• рахунок, комерційні ознаки товару чи послуг.

Граничні розміри розцінок за рекламу, що розповсюджується загальнонаціональними та громадськими каналами мовлення, встановлюються відповідно до законодавства України (ст. 12).

Схожі правила щодо теле- і радіореклами встановлено вЄС.

Найбільш важливим таким нормативним актом є Директива Ради ЄС про узгодження законів, правил та адміністративних положень у державах—членах ЄС відносно теле- і радіодіяльності від 3 жовтня 1989 р. 89/552/ЄЕС (Телевізійна директива). Хоч Телевізійна директива є формально директивою держав—членів ЄС, а не безпосередньо застосовуваними правилами, вона передбачає мінімум вимог відносно телевізійних передач.

Статті 10—21 Телевізійної директиви ЄС регулюють рекламу. Багато обмежень, що вони їх накладають, до її прийняття були складниками національних рекламних кодексів. Вони вимагають, щоб реклама не завдавала шкоди людській гідності, не містила дискримінації за ознаками раси, статі або національності, не ображала релігійні або політичні переконання і не заохочувала поведінку на шкоду здоров'ю, безпеки або навколишньому середовищу.

Відповідно до телевізійної директиви ЄС реклама повинна бути легко доступною для розпізнавання і відокремлена від інших програм; принизлива реклама заборонена. Реклама має міститися між програмами. Вона не повинна перевищувати 15 відсотків загального часу теле-



візійних передач. Кількість комерційних перерв для реклами обмежена. Час комерційної реклами протягом 1-годинного періоду має не перевищувати 20 відсотків.

Відносно реклами з використанням телефонного і документального електрозв'язку Закон України "Про рекламу" (ст. 14) забороняє: використання безплатних номерів телефонів міліції, швидкої медичної допомоги, пожежної охорони та інших аналогічних служб для реклами.

Реклама за допомогою телексного і факсимільного зв'язку за відсутності спеціального запиту одержувача забороняється, крім одноразового розсилання реклами обсягом не більше однієї сторінки на одну адресу в часовому інтервалі з 21 до 7 години за місцевим часом.

Стаття 14 також містить обов'язок при рекламі послуги, що надається з використанням місцевого, міжміського або міжнародного телефонного зв'язку, при розповсюдженні її в рекламних засобах вказувати точну інформацію про:

• платний чи безплатний характер послуги та її вартість;

• зміст запропонованої послуги;

• вікові та інші обмеження, встановлені чинним законодавством та виробником послуги щодо кола споживачів послуги;

• платне використання каналу телефонного зв'язку та вартість однієї хвилини його використання для отримання послуги у відповідному регіоні.

Ця інформація має друкуватись шрифтом розміром не менше половини розміру шрифту, яким набрано номер телефону, що використовується для надання рекламної послуги.

До зовнішньої реклами належить будь-яка реклама, що її розміщують на окремих спеціальних конструкціях, щитах, екранах, встановлених просто неба, на фасадах будинків і споруд (п. 1 ст. 15).

До неї можна віднести рекламу на вулицях і площах міст та інших населених пунктів у вигляді плакатів, афіш, стендів, написів і щитів на транспортних засобах, світлових табло, інших технічних засобів стабільного територіального розміщення. Це можуть бути великогабаритні


плакати, газоосвітлювальні установки, ролери, малогабаритні плакати.

Порядок розміщення зовнішньої реклами встановлюють відповідні місцеві органи влади у межах їх компетенції (без втручання у форму і зміст реклами). Згода на розміщення зовнішньої реклами на будинках і спорудах також додатково надається їх власниками або уповноваженими ними органами (особами) (п. 2 ст. 15).

Отже, для розміщення зовнішньої реклами необхідно отримати дозвіл відповідного органу місцевого самоврядування, а при розміщенні реклами на будинках і спорудах — також дозвіл зазначених осіб, що здійснюється на підставі договору з власником або уповноваженою ним особою, де визначають розмір та порядок внесення плати за розповсюдження реклами.

Інформація (вивіска) про особу, розміщена на фасаді, біля входу (в'їзду), або про її продукцію у вітрині споруди, в якій ця особа займає приміщення, не потребує дозволу місцевого органу влади.

Зовнішню рекламу розміщують:

• на окремих спеціальних конструкціях як тимчасових, так і стаціонарних — установках, щитах, екранах тощо;

• на опорах вуличного освітлення та над проїжджою частиною вулиць і доріг з додержанням вимог техніки безпеки і забезпечення видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування, а також за умови, що така реклама не повторює (чи імітує) зображення дорожніх і вказівних знаків. Розміщення зовнішньої реклами у межах охоронюва-них зон пам'яток історії і культури, об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з відповідними міністерствами (відомствами) або місцевими органами влади.

Забороняється розміщувати зовнішню рекламу:

• методом фарбування, наклеювання на поверхнях елементів вуличного обладнання, будівель і споруд, якщо інше не передбачено угодою з їх власниками;

• на пішохідних доріжках, алеях;



• зі знищенням зелених насаджень.

До внутрішньої реклами належить будь-яка реклама, розміщена всередині будинків, приміщень, споруд тощо. Забороняється розміщувати внутрішню рекламу у приміщеннях органів влади, дошкільних закладах освіти, середніх загальноосвітніх школах і спеціальних загальноосвітніх закладах. Ці обмеження не поширюються на соціальну рекламну інформацію. Розміщення реклами у приміщеннях будинків і споруд, що мають історико-куль-турну цінність, здійснюється відповідно до чинного законодавства (ст. 16).

На транспорті (на транспортних засобах, автомобільних і залізничних шляхах загального користування, включаючи смугу відведення, у метрополітені) розповсюдження реклами можливо тільки за згодою їх власників і відповідно до вимог безпеки і правил руху (ст. 17).

Обмеження і заборони на розповсюдження реклами на транспорті з метою забезпечення безпеки руху визначаються уповноваженими органами, на яких покладено контроль за безпекою руху. Отже, така реклама не повинна бути схожа на дорожні знаки і покажчики, погіршувати їх видимість і знижувати безпеку руху.

Забороняється розповсюдження реклами через радіотрансляційні або інші звукові мережі оповіщення пасажирів у транспортних засобах громадського користування, на станціях метрополітену, вокзалах, портах і в аеропортах, за винятком соціальної рекламної інформації.

Щодо реклами в кінотеатрах існує єдине обмеження — заборона переривати для реклами демонстрацію художніх і документальних фільмів у кінотеатрах, відеосалонах та інших закладах, де здійснюється публічний показ кіно-, відео-, слайдфільмів (ст. 18).

Слід відзначити, що в Законі України "Про рекламу" не отримала правового регулювання і не піддана будь-яким обмеженням або забороні реклама, що розповсюджується за допомогою таких засобів: друкована реклама (проспекти, каталоги, довідники, листівки, інформаційні листи, прес-релізи і т. п. ); поштова реклама (пряма поштова розсипка друкованих рекламних матеріалів, відеокасет і відеодисків); реклама на місці продажу (вітрини,


вивіски, написи, знаки, що привертають увагу, предмети, упаковка, етикетки).

Значні заборони запроваджено щодо реклами, розрахованої на неповнолітніх, з метою захисту їх від неналежної реклами, беручи до уваги, що їх легше ввести в оману через відсутність життєвого досвіду.

Так, забороняється реклама:

• з використанням зображень неповнолітніх, які споживають або використовують продукцію, призначену безпосередньо для дорослих чи заборонену для придбання або споживання неповнолітніми;

• з інформацією, що може підірвати авторитет дорослих або дискредитувати довіру неповнолітніх до них;

• з вміщенням прямих закликів до дітей придбати продукцію або звернутись до третіх осіб з проханням зробити покупку;

• яка використовує легковірність чи брак досвіду у неповнолітніх;

• з використанням справжньої або іграшкової зброї.

Реклама не повинна містити тверджень або зображень неповнолітніх у небезпечних ситуаціях чи за обставин, що у разі їх імітації можуть завдати шкоди неповнолітнім або іншим особам, а також інформації, здатної викликати зневажливе ставлення неповнолітніх до небезпечних для здоров'я і життя ситуацій (ст. 19).

Виходячи зі змісту цієї норми, не допускається:

• текстове, візуальне або звукове використання образів неповнолітніх у рекламі, що не стосується безпосередньо товару для неповнолітніх;

• дискредитація авторитету батьків і вихователів, підрив довіри до них неповнолітніх;

• спонукання неповнолітніх переконати батьків або інших осіб придбати товар, що рекламується;

• притягнення уваги неповнолітніх до того, що набуття тих чи інших товарів дасть їм які-небудь переваги перед іншими неповнолітніми, або, навпаки, що відсутність цих товарів дасть зворотний ефект;

• розміщення у рекламі інформації, що показує неповнолітніх у небезпечних місцях і ситуаціях;



• применшення необхідного рівня навиків використання товарів у неповнолітніх;

• створення у неповнолітнього нереального (перекрученого) уявлення про вартість (ціну) товару для неповнолітнього, зокрема шляхом застосування слів "тільки", "усього" і тому подібних, а також шляхом прямого або побічного указаная на те, що товар, який рекламується, доступний для будь-якого сімейного бюджету.

Ці заборони в цілому відповідають правилам реклами, спрямованої на дітей, що сформульовані в Міжнародному кодексі рекламної практики Міжнародної торгової палати. Цей Кодекс, що регулярно оновлюється, застосовують суб'єкти господарювання у багатьох європейських країнах, використовують суди як довідковий документ при застосуванні національного законодавства.

Зокрема, згідно з Міжнародним кодексом рекламної практики рекламне послання слід будувати так, щоб воно не виправдовувало насильство навіть при припиненні ситуацій або вчинків, які вважаються порушеннями закону або загальноприйнятих норм поведінки в суспільстві (правило 2). Рекламне послання не повинно руйнувати загальнолюдські цінності, у тому числі спонукати дитину думати, що володіння даним товаром або його використання здатне дати фізичну або соціальну перевагу над іншими дітьми, або що відсутність у дитини даного товару призведе до зворотних наслідків. Рекламне послання не повинно спонукати відноситися зі зневагою до авторитету, влади, думкам або уподобанням батьків, якщо останні не виходять за рамки чинних у суспільстві норм і правил (правило 3). Воно не повинно містити жодних тверджень або зображень, що можуть призвести до того, що діти потраплять у небезпечну ситуацію, стануть шукати спілкування з незнайомими людьми або вирушати в незнайомі, небезпечні місця (правило 4). Рекламне послання не повинно містити прямих звернень до дітей, що мають на меті змусити їх купити запропонований товар (правило 5). Воно не може вводити дітей в оману щодо дійсного розміру, цінності, природи, довговічності і функцій запропонованого товару. Зазначення ціни товару не повин-


но вести до невірного уявлення про істинну цінність товару, зокрема шляхом використання слова "тільки". Жодне рекламне послання не повинно формувати враження, наче товар, що рекламується, легко доступний будь-якій родині з будь-яким добробутом (правило 6).

В ЄС у цілому регулюються правила телевізійної реклами з метою захисту дітей. Стаття 16 Телевізійної директиви ЄС спрямована на захист дітей. Телевізійна реклама не повинна безпосередньо закликати дітей або молодих людей купувати товари або послуги з урахуванням їх недосвідченості і легковірності. Реклама не повинна містити звернень до дітей, метою яких є просити їх батьків або інших осіб купити товари або послуги, що рекламуються. Реклама не повинна використовувати спеціальну довіру дітей і молодих людей до батьків, вчителів та інших людей. Також реклама не повинна безпідставно показувати молодих людей і дітей у небезпечних ситуаціях.

Стаття 22 телевізійної директиви ЄС містить положення, що захищають дітей відносно телевізійних програм у цілому. Держави—члени ЄС повинні забезпечити таке становище, щоб програми не були здатні створити серйозну небезпеку для фізичного, розумового і морального стану молодих людей, особливо у зв'язку з показом порнографії і насильства. Програми, що можуть бути небезпечні для фізичного, розумового або морального стану дітей і молодих людей, можуть передаватися тільки в тому випадку, якщо вибір часу передачі або інші технічні засоби виключають можливість того, що їх побачать або почують діти або молоді люди.

3. Законодавчі обмеження щодо рекламування деяких видів продукції

Якщо у розділі II Закону України "Про рекламу" окремі об'єкти правового регулювання виділені за критерієм засобу і місця розповсюдження реклами, то розділ III регулює особливості рекламування за критерієм виду



продукції і послуг, що рекламуються. Зокрема, вказано вимоги до реклами 6 видів продукції і послуг: 1) лікарських засобів, виробів медичного призначення, методів профілактики, діагностики і лікування; 2) тютюнових виробів та алкогольних напоїв; 3) зброї; 4) послуг, пов'язаних із залученням коштів населення, цінних паперів; 5) реклами відносно інших видів підприємницької діяльності, що вимагають спеціального дозволу; 6) зниження цін на продукцію (розпродаж).

Заборони відносно реклами лікарських засобів стосуються як самих цих засобів, так і змісту їх реклами.

Так, якщо лікарські засоби вживаються і розповсюджуються тільки за приписом (рецептом) лікаря або містять наркотичні чи психотропні речовини, то їх реклама взагалі заборонена.

Щодо змісту реклами лікарських засобів, то заборони стосуються відомостей:

які можуть справляти враження, що за умови вживання лікарського засобу медична консультація з фахівцем не є необхідною;

про те, що лікувальний ефект від прийому лікарського засобу абсолютно гарантований;

про те, що цей лікарський засіб є продуктом харчування, косметичним або іншим продуктом для вживання.

Міститься вимога щодо змісту реклами лікарських засобів, яка має включати повну (у тому числі і міжнародну (фармакологічну) назву лікарського засобу і назву виробника; інформацію про використання або застосування лікарського засобу.

Без дозволу Міністерства охорони здоров'я України реклама не може містити посилань на терапевтичні ефекти відносно захворювань, що не піддаються або важко піддаються лікуванню.

Реклама лікарських засобів для дітей та неповнолітніх здійснюється з дозволу Міністерства охорони здоров'я України.

У рекламі косметичних засобів, харчових продуктів, вітамінних та інших харчових добавок забороняється посилатися на те, що ці товари мають лікувальні власти-


вості, якщо наявність таких властивостей не доведено у встановленому порядку.

Забороняється реклама лікувальних сеансів, інших аналогічних заходів з використанням гіпнозу та інших засобів психічного або біоенергетичного впливу без дозволу Міністерства охорони здоров'я України (ст. 20).

Стаття 21 Закону України "Про рекламу" містить численні заборони щодо реклами тютюнових виробів та алкогольних напоїв, що стосуються як її змісту, так і місця, заходів та засобів розповсюдження. Так, вона:

забороняється на телебаченні і радіо;

забороняється на продукції і у друкованих виданнях, призначених переважно для осіб, яким не виповнилося 18 років, або у розрахованих на зазначених осіб частинах інших друкованих видань;

забороняється на перших і останніх сторінках газет, обкладинках журналів та інших періодичних видань;

не повинна включати зображення осіб, популярних серед молоді до 18 років;

забороняється із залученням фотомоделей, яким не виповнилося 25 років;

не повинна містити зображення процесу паління або іншого споживання тютюнових виробів або алкогольних напоїв;

не може бути розміщена ближче ніж за 200 метрів від території дитячих дошкільних закладів, середніх загальноосвітніх шкіл та інших закладів освіти, в яких навчаються діти віком до 18 років;

не може містити тверджень, що паління або вживання алкоголю є важливим фактором досягнення успіху у спортивному, соціальному, сексуальному або інших аспектах, та які створюють враження, що вживання алкогольних напоїв або тютюнопаління справляють стимулюючий, заспокійливий вплив або можуть сприяти розв'язанню особистих проблем;

реклама не повинна заохочувати до непомірного вживання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або негативно розцінювати факт утримання від вживання тютюнових виробів та алкогольних напоїв;



не повинна зображати медичних працівників або людей, що мають вигляд медичних працівників.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 21 закону рекламу алкогольних напоїв, тютюну і тютюнових виробів заборонено в теле- і радіопрограмах.

Якщо ж розповсюдження реклами здійснюється іншими засобами, то вона не повинна:

містити демонстрацію процесів паління і споживання алкогольних напоїв, а також не повинна створювати враження, що вживання алкоголю або паління має важливе значення для досягнення громадського, спортивного або особистого успіху чи для поліпшення фізичного або психічного стану;

дискредитувати утримання від вживання алкоголю або від паління, містити інформацію про позитивні лікувальні властивості алкоголю, тютюну і тютюнових виробів і подавати їх високий вміст у продуктах як їх достоїнство;

бути в обігу безпосередньо для неповнолітніх, а також використовувати висловлювання або участь осіб, що користуються популярністю у неповнолітніх, тощо.

Реклама тютюнових виробів має подавати інформацію про вміст у них шкідливих для здоров'я речовин та їхню кількість.

Забороняється реклама тютюнових виробів та алкогольних напоїв в об'єктах соціально-культурного призначення, де відбуваються масові видовищні заходи (крім спеціальних виставочно-презентаційних рекламних заходів).

Забороняються такі види діяльності щодо рекламування тютюнових виробів та алкогольних напоїв:

будь-яке безкоштовне розповсюдження зразків тютюнових виробів та алкогольних напоїв;

спонсорування заходів, призначених переважно для осіб до 18 років, якщо при цьому використовується назва або зображення тютюнових виробів чи алкогольних напоїв;

розповсюдження та продаж товарів (футболок, головних уборів, ігор тощо) з використанням назви та товарного знака тютюнових виробів та алкогольних напоїв особам, які не досягли 18-річного віку.


В усіх випадках рекламу тютюнових виробів та алкогольних напоїв повинні супроводжувати попередження про шкоду тютюнопаління та вживання алкоголю, причому попередженню має бути відведено не менше 5 відсотків площі (обсягу) всієї реклами тютюнових виробів у разі використання інших засобів реклами.

Рекламодавці зазначеної продукції зобов'язані спрямовувати на виробництво соціальної рекламної інформації щодо шкоди тютюнопаління та вживання алкоголю не менше 5 відсотків коштів, витрачених на розповсюдження ними у межах України реклами тютюнових виробів та (або) алкогольних напоїв.

Стаття 13 Телевізійної директиви ЄС забороняє рекламу сигарет та іншої тютюнової продукції по телебаченню. Директива Ради ЄС від 13 листопада 1989 р. про погодження законів, правил і адміністративних положень держав—членів ЄС щодо етикеток тютюнової продукції вказує, що держави—члени ЄС повинні вимагати розміщення на упаковці тютюнової продукції попереджень про її шкоду для здоров'я. Попередження має бути надруковано в нижній частині сигаретної упаковки літерами, що легко читаються на контрастному фоні офіційною мовою (мовах) країни останньої стадії маркетингу, і повинно вкривати не менше 4 відсотків поверхні упаковки.

Законодавство ЄС регулює лише одну форму реклами алкогольних напоїв — рекламу на телебаченні. Стаття 15 Телевізійної директиви ЄС дозволяє таку рекламу в принципі, але встановлює обмеження. Так, слід уникати в рекламі всього, що могло б стимулювати або сприяти вживанню алкоголю молодими людьми. Діти і молоді люди не допускаються до участі в рекламі алкоголю. Не дозволяється наводити жодні зв'язки між фізичним станом і споживанням алкоголю або між управлінням транспортними засобами і вживанням алкоголю. Не повинно створюватися враження, що алкоголь сприяє соціальному або сексуальному успіхові. Алкогольні напої не можуть рекламуватися як сприятливі для здоров'я або як такі, що пом'якшують чи розв'язують конфлікти.

Відносно реклами зброї в Законі України "Про рекламу" встановлено таке обмеження: реклама зброї здійсню-



ється тільки в спеціалізованих виданнях, а також безпосередньо у приміщеннях торговельних закладів (підприємств), які реалізують зброю, або на відповідних виставках (заходах). Порядок рекламування бойової зброї, озброєнь і військової техніки, а також зброї, яка відповідно до законодавства України може перебувати у власності осіб, встановлює Кабінет Міністрів України (ст. 22 закону).

Спеціальні, досить жорсткі вимоги пред'являються до реклами цінних паперів і послуг, пов'язаних із залученням коштів населення. Це зумовлюється тим, що утвердження престижу і довіри до цього ринку неможливо без впорядкування відповідної реклами. Адже саме недобросовісна реклама залучення коштів населення і цінних паперів була одним з основних факторів дискредитації їх в останні кілька років. Досить згадати скандальні історії з "Укрбудтрастом", "Фінтрастом" та іншими компаніями (цей список можна продовжити), керівники яких, зібравши у населення "багатий урожай", зникли у невідомому напрямі, їм вдалося це зробити, зокрема, внаслідок широкої недобросовісної рекламної компанії з обіцянками вкладникам надзвичайних відсотків.

Згідно з п. 1 ст. 23 Закону України "Про рекламу" реклама послуг, пов'язаних із залученням коштів населення (банківських, страхових тощо) або осіб, які їх здійснюють, та цінних паперів можлива лише за наявності відповідної ліцензії чи іншого дозволу, що підтверджує право на здійснення цього виду діяльності. Така реклама має містити найменування органу, який видав ліцензію (спеціальний дозвіл), та номер чинної ліцензії (дозволу).

Наявність такої вимоги означає, що рекламодавець, який є професійним учасником відповідного ринку, зобов'язаний включати в рекламу відомості про право здійснення ним на ринку тих видів діяльності, які рекламуються, що підтверджуються відповідними документами.

Це положення не застосовується, якщо дається тільки реклама логотипа, назви особи (без реклами послуг).

Відповідно до п. 2 ст. 23 закону у рекламі таких послуг або осіб, які їх здійснюють, цінних паперів забороняється повідомляти про розміри очікуваних дивідендів та також


іншу інформацію про майбутні прибутки, крім фактично виплачених за підсумками не менш ніж одного року.

Отже, порушенням заборони слід вважати публічне гарантування або доведення іншим чином до відома потенційних власників даних про доходність цінних паперів, у тому числі передбачуваний розмір доходів за ними та прогнози зростання їхньої курсової вартості.

В практиці трапляються такі порушення.

Так, у Дніпропетровському територіальному відділенні Антимонопольного комітету України було розглянуто справу про недобросовісну рекламу довірчого товариства "Дніпропетровська фінансова компанія", що гарантувало всім вкладникам щомісячний доход у розмірі ЗО відсотків від суми внеску. Під час розгляду справи було доведено, що довірче товариство вчинило дії, які кваліфікуються як недобросовісна реклама. За розпорядженням голови територіального відділення порушення було припинено1.

Реклама щодо інших видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства України вимагають спеціального дозволу, має містити посилання на номер чинної ліцензії та найменування органу, що її видав (ст. 24 закону).

Відповідно до ст. 25 закону, реклама про зниження цін на продукцію (розпродаж) має містити відомості про місце, дату початку та закінчення розпродажу, а також відсоткове співвідношення розміру зниження до попередньої ціни реалізації товару.

4. Недобросовісна реклама

Раніше питання стосовно недобросовісної реклами регулювалися Указом Президента України "Про заходи щодо запобігання недобросовісній рекламі та її припинення" від 5 грудня 1994 р.

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.47.



Нині недобросовісна реклама визначається Законом України "Про рекламу" як реклама, що внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження та інших вимог, передбачених законодавством України, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі. Недобросовісну рекламу заборонено (ст. 10).

Недобросовісну рекламу у Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" не включено до складів правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією, проте, враховуючи її визначення і невичерпний перелік видів правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією, вважаємо, що недобросовісна реклама підпадає під загальне поняття недобросовісної конкуренції. Різниця в законодавчому формулюванні полягає в тому, що ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" не пов'язує недобросовісну конкуренцію з можливістю завдати або завданням збитків конкурентам, у той час як ст. 10 Закону України "Про рекламу" передбачає можливість заподіяння шкоди особам або державі як необхідний елемент складу правопорушення, що визнається недобросовісною рекламою.

Визначення того, вводить чи може ввести реклама в оману споживачів реклами, залежить від тлумачення цієї інформації потенційними споживачами, яким її адресовано. Отже, навіть об'єктивно правдиві твердження можуть вводити в оману, якщо потенційні споживачі, яким цю рекламу адресовано, тлумачать її неправильно. Однак забороненою є тільки така реклама, яка внаслідок недостовірності або інших порушень законодавства здатна ввести в оману, тобто негативно впливати на рішення споживача про придбання товару.

Недобросовісною є реклама, що порушує загальні вимоги до неї, зокрема:

• поширює інформацію щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України;

• вміщує твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження, соціального і майнового стану,


расової та національної належності, статі, освіти, ставлення до релігії, за мовними ознаками, за родом і характером занять, місцем проживання, за інших обставин або такі, що дискредитують продукцію інших осіб;

• подає відомості або закликає до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людей та навколишньому природному середовищу, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

• використовує засоби і технології, які безпосередньо діють на підсвідомість споживача;

• наводить твердження, що дискримінують осіб, які не користуються продукцією, що рекламується;

• використовує або імітує зображення Державного Герба України, Державного Прапора України та звучання Державного Гімну України, зображення державних символів інших держав та міжнародних організацій, а також офіційні назви державних органів України, крім випадків, передбачених законодавством;

• рекламує продукцію, яка підлягає обов'язковій сертифікації або виробництво чи реалізація якої вимагає наявності спеціального дозволу (ліцензії) у разі відсутності відповідного сертифіката, ліцензії;

• вміщує зображення фізичної особи або використовує її ім'я без згоди останньої;

• імітує (копіює або наслідує) загальне вирішення, текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі іншої продукції, якщо інше не передбачено законодавством України про авторське право і суміжні права.

Недобросовісною може бути також визнана реклама, що порушує спеціальні вимоги, викладені у Законі України "Про рекламу", зокрема ті, що стосуються реклами лікарських засобів, виробів медичного призначення, засобів профілактики, діагностики і лікування, тютюнових виробів та алкогольних напоїв, зброї, послуг, пов'язаних із залученням коштів населення, цінних паперів, реклами інших видів підприємницької діяльності, які вимагають



спеціального дозволу, і реклами про зниження цін на продукцію (розпродаж).

Недобросовісна реклама — одне з найпоширеніших порушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією. Про це свідчать такі факти.

У 1994 р. серед розглянутих Антимонопольним комітетом України справ про недобросовісну конкуренцію справи щодо недобросовісної реклами становили переважну більшість, чимало з них стосувалися недобросовісної порівняльної реклами1.

У 1995 р. досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом замовлення, виготовлення, розміщення або розповсюдження реклами, що не відповідає вимогам чинного законодавства України, становили 60 відсотків розглянутих Антимонопольним комітетом України справ про недобросовісну конкуренцію2. Протягом 1995 р. значну кількість порушень було виявлено і припинено внаслідок проведення перевірок рекламної діяльності суб'єктів, що мають широку мережу філій, дочірніх підприємств тощо. Серед них: закриті акціонерні товариства "Український будинок Селенгу", "Український національний будинок Селенгу" та недержавний пенсійний фонд "Оберіг". Тільки у цих суб'єктах підприємницької діяльності, їх філіях, дочірніх підприємствах було виявлено і припинено 29 порушень щодо вимог чинного законодавства України, яке регулює рекламну діяльність.

Структура порушень, припинених внаслідок заходів, вжитих Комітетом, була такою:

реклама з використанням державних символів України — 5 відсотків;

реклама з визначенням розмірів дивідендів, що виплачуються за простими акціями та інвестиційними сертифікатами, крім фактично виплачених за підсумками не менше як одного року, та реклама з обіцянками про майбутню доходність діяльності — 5 відсотків;

1 Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К, 1994.-С. 47-51.

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. —

fc»    C. 43.

	Н	І.У.       '


реклама товарів, шкідливих для здоров'я, — 11 відсотків;

реклама, що містить не підтверджені фактичними даними відомості, — 19 відсотків;

реклама товарів, які можуть бути виготовлені, продані, надані за наявності ліцензії (дозволу), без зазначення номеру дозволу (ліцензії) і назви органу, що її видав, — 54 відсотки;

реклама цінних паперів без зазначення дати і номера реєстрації їх випуску та без зазначення розміру фактично виплачених дивідендів — 6 відсотків.

Для прикладу можна навести розгляд справи, відповідачем у якій було притягнуто Київську академію євробіз-несу за використання у своєму логотипі імітації Державного Герба України у вигляді триголового дракона. Зазначені дії призводили до перекручування державної символіки України та глуму над нею. За розпорядженням Антимонопольного комітету зазначене порушення було припинено.

У Дніпропетровському територіальному відділенні було розглянуто справу про недобросовісну рекламу довірчого товариства "Дніпропетровська фінансова компанія", яка гарантувала всім вкладникам щомісячний прибуток у розмірі ЗО відсотків від суми вкладу. В результаті розгляду справи було доведено, що довірче товариство вчинило дії, які кваліфікуються як недобросовісна реклама. За розпорядженням голови територіального відділення порушення було усунуто.

За заявами трамвайного ремонтно-експлуатаційного депо ім. Т. Г. Шевченка і трамвайного депо № 4 державного комунального підприємства "Київелектротранс" Комітетом було припинено розміщення на складі зазначених депо реклами сигарет "Marlboro" у вигляді комбінованого позначення (словесної частини — Marlboro і зображальної частини у вигляді комбінації фігур червоного кольору). Експертні висновки свідчили, що така реклама асоціюється у свідомості споживачів із сигаретами. Цей висновок був підтверджений опитуванням споживачів м. Києва. У віковій групі від 14 до 22 років — кожен опитаний, а у віковій групі від 14 до 85 років — 91,7 від-



сотка опитаних вважали, що зображення на складі трамвайних депо є рекламою сигарет1.

	У 1996 р. кількість розглянутих справ цієї категорії
значно зменшилася  (185 справ проти 557 порушень у
1995 p.). Це пояснюється тим, що внаслідок заходів, ужи
тих Антимонопольним комітетом України за цей період,
кількість рекламно-інформаційної продукції, що містила
ознаки порушення законодавства, значно зменшилася2.   ;
Однак недобросовісна реклама залишалася серед найпо-   \
ширеніших категорій порушень, що визнаються недобро-   |
совісною конкуренцією3.	І

До характерних справ, розглянутих Антимонопольним комітетом, належать такі.

У лютому 1996 р. головою Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету було розглянуто справу про недобросовісну рекламу з боку недержавного пенсійного фонду "Оберіг—Львів". У своїх рекламних матеріалах відповідач гарантував клієнтам прибутки в розмірі принаймні 40 відсотків за три місяці та 1 750 відсотків річних. У рекламі подавалася також інформація про динамічну, ефективну інвестиційну діяльність фонду у промисловості, будівництві, сільському господарстві, на ринку нерухомості з переліком конкретних підприємств, у які начебто було вкладено отримані від клієнтів кошти. Завдяки широкій рекламній кампанії недержавному пенсійному фонду протягом півроку вдалося укласти понад

5 тис. договорів на загальну суму 680 тис. грн. Однак, як було з'ясовано у процесі розгляду справи, документи, які

6 підтверджували інвестиційну діяльність відповідача, були відсутні. Доходи від цієї діяльності становили 1500 грн. Більше того, розслідування справи виявило, що з самого початку своєї діяльності відповідач і не передбачав у місячних фінансових планах статті витрат на виплати клієнтам. На час розгляду справи фінансовий стан не-

1 Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 46-47.

2 Там само. - 1996. - С. 21.

3 Там само. - С. 19.


державного пенсійного фонду не дозволяв йому не тільки здійснювати виплати прибутків клієнтам, як це рекламувалося, а й повертати вкладені клієнтами кошти.

Неправомірні дії були вчинені недержавним пенсійним фондом "Оберіг—Львів" незважаючи на те, що у липні—серпні 1995 р. територіальне відділення вже розглядало аналогічну справу щодо відповідача, і він був зобов'язаний припинити недобросовісну рекламу. Відповідно до абзацу п'ятого ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму..." та абзацу третього ст. 2 Указу Президента України "Про заходи щодо запобігання недобросовісній рекламі та її припинення" дії відповідача було кваліфіковано як порушення антимонопольного законодавства, а саме: замовлення, виготовлення і розміщення реклами, яка може завдати шкоди громадянам, та реклами, що містить гарантії та пропозиції про майбутню ефективність і доходність. Враховуючи тривалість порушення і те, що відповідач вже притягувався до відповідальності за подібні дії, на нього був накладений штраф у розмірі 4 тис. грн. Порушення було припинено1.

У порядку порівняльного аналізу звернемося до зарубіжного законодавства про захист від недобросовісної реклами.

В ЄС діє Директива про узгодження законів, правил та адміністративних положень держав—членів ЄС щодо реклами, яка вводить в оману (дезорієнтує) від 10 вересня 1984 p. /84/450/EEC2. Вона встановлює мету прийняття державами— членами ЄС їх власного законодавства. Як вказано в останньому параграфі преамбули, Директива встановлює тільки мінімум вимог і не перешкоджає прийняттю державами— членами ЄС посиленого захисту, від реклами, яка вводить в оману. Директива визначає рекламу (§ 2в) і рекламу, яка вводить в оману (дезорієн-туючу рекламу) (ст. 2). Реклама, яка вводить в оману, визначена як реклама, що у будь-якій формі вводить в ома-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 93-94.

п

Official Journal of the European Communities. No. & 142/19 (June 9,1988).



ну або може ввести в оману осіб, яким вона адресована, або осіб, на яких вона спрямована, і може впливати на економічну поведінку споживачів реклами або завдати шкоди конкуренції. Оцінка реклами, що вводить в оману, повинна враховувати всі її характеристики (ст. 3). Держави—члени ЄС вільні у виборі засобів для запобігання рекламі, яка вводить в оману. Однак вони зобов'язані забезпечити адекватні й ефективні засоби контролю за такою рекламою (ст. 4/1/). Ця Директива встановила 1 вересня 1986 р. як остаточний строк для прийняття відповідного законодавства країнами—членами ЄС. Більшість держав—членів прийняла нове законодавство про рекламу або про рекламу, що вводить в оману. Так, в Іспанії був прийнятий Загальний закон про рекламу (закон 34/88 від 11 листопада 1987 p.), у Великобританії — Акт захисту споживачів (1987 p.). В інших країнах вже було відповідне законодавство, зокрема у Франції — закон 73-1193 від 27 грудня 1973 p., у Нідерландах — Закон про обманну рекламу від 6 червня 1980 p., у Данії — Закон про ринкову поведінку від 14 червня 1974 р.

Директиву не прийнято безпосередньо в державах— членах ЄС. Немає однакових критеріїв щодо концепції реклами, що вводить в оману. Тільки в Німеччині як критерій визнання реклами, що вводить в оману, використовується відсоток введених в оману споживачів і істотні права асоціацій та конкурентів у реалізації рекламного законодавства. Попередні судові заборони, які ефективні в Німеччині, й досі невідомі іншим державам—членам ЄС, незважаючи на те, що у Директиві є вимога передбачити таке становище. Отже, незважаючи на існування Директиви ЄС про рекламу, що вводить в оману, відмінності у законодавстві країн—членів ЄС у цій сфері рекламного регулювання є значними1.

У Німеччині статті 1 і 3 закону проти недобросовісної конкуренції регулюють рекламу. Ці норми забороняють неетичну поведінку у сфері підприємництва та рекламу, що вводить в оману. Вони вимагають, щоб реклама була

1 Advertising Law in Europe and North America. — P. 151,161.


правдивою і відповідала певному мінімуму вимог етики. Суди вирішують у кожному конкретному випадку, яка реклама не задовольняє ці вимоги.

Німеччина має найефективнішу систему контролю за рекламою порівняно з іншими державами—членами ЄС. Ефективність цієї системи зумовлена кількома факторами. Конкуренти й асоціації мають право порушувати справи щодо реклами, що забезпечує швидке запобігання порушенням рекламного законодавства. Конкуренти мають бути добре ознайомлені з правилами рекламного законодавства, оскільки реклама, що вводить в оману, призводить до несприятливих наслідків для конкуренції. Асоціації підприємців також добре підготовлені для участі в реалізації рекламного законодавства, тому що запобігання порушенням відповідає їх власним фінансовим інтересам. Ефективність німецького рекламного законодавства також пояснюється обов'язком недобросовісних конкурентів відшкодовувати затрати на ведення справи особам, які звернулися зі скаргою. Це спонукає осіб, що вважають себе потерпілими від реклами конкурента, вживати відповідних дій проти нього.

	Стаття 44 закону Франції 73-1193 від 27 грудня 1973 р.
покладає на рекламу будь-якого виду зобов'язання бути
правдивою. Воно застосовується не тільки до реклами тсь
варів і послуг, а й до реклами професій і навіть реклами
приватних осіб. Це положення є основною нормою
французького рекламного права.	>

У Франції не має значення, яким чином висловлена заява, що вводить в оману. Суттєво те, що ця заява міститься у рекламі. Засіб інформації, обраний для обманної реклами, не є суттєвим. Стаття 44/1/ охоплює всі види реклами, які звернені до споживачів. Не лише традиційні засоби інформації (опублікована реклама, плакати, телебачення, радіопередачі, кінофільми, упаковка (пакетування) вважаються спрямованими до споживачів, а й інші засоби (наприклад, листи, навіть якщо вони адресовані тільки кільком фізичним особам, що перевищують персональне спілкування в межах існуючих відносин). Суди прагнуть до поширеного тлумачення поняття реклами — під рекламою може розумітися будь-яке спілкування, "на



базі якого у потенційного споживача може з'явитися ідея використання, для якої він може застосувати рекламований товар або послугу". Стандартні контрактні форми та інші контрактні документи, рахунки-фактури, що містять інформацію, яка сприяє обману, також можуть бути оцінені як засіб реклами. У таких випадках посилання на інші документи (каталоги), що в цій частині містять неправдиві твердження, можуть становити обманну рекламу1.

Регулювання рекламної діяльності в США парадоксальне. З одного боку, регулятивний режим США вважається одним з найширших у світі і обмежувальних регулятивних систем серед країн з ринковою економікою2. З іншого боку, США терпимо ставляться до вільної реклами, яка в іншій країні була б визнана такою, що вводить в оману. Рекламне право США є прикладом різниці між правом у теорії і правом у дії3.

У США ст. 15 Закону про Федеральну торгову комісію встановила, що для визнання реклами такою, що вводить в оману, вона повинна істотно вводити в оману. У визначенні того, чи є реклама такою, що вводить в оману, ст. 15 закону вимагає, щоб Комісія враховувала не тільки твердження, зроблені або запропоновані шляхом заяви, слова, конструкції, світла, звуку або будь-якої їх комбінації, а й не розкриті у рекламі факти, істотні з точки зору таких тверджень або істотні щодо наслідків, які можуть бути результатом використання рекламованого товару за умов, названих у рекламі, або за умов, що є традиційними або звичайними.

У жовтні 1983 р. Федеральна торгова комісія США прийняла нові правила, відповідно до яких дія або поведінка вважається такою, що вводить в оману, якщо є неправильне твердження, недогляд або інша поведінка, що

1 Advertising Law in Europe and North America. — P. 124—127.

2 Bandot S. Barbara. International Advertising Handbook: A User's Guide to Rules and Regulations. — Lexington, MA and Toronto: Health. - 1989. - P. 71.

3 Charles R. Me. Manis. Unfair Trade Practices. - St. Paul, Minn.: Vest Publishing Co. - P. 316.


може викликати оману у діючих розумно за цих обставин споживачів їм на шкоду. Відповідно до цих нових правил, необхідна наявність трьох елементів для визнання Федеральною торговою комісією введення в оману у рекламі: 1) твердження, недогляд або поведінка, що можуть ввести в оману споживача (наприклад, неправдиві усні або письмові твердження, продаж небезпечного товару без відповідної інформації, неспроможність виявити ті послуги, що були обіцяні); 2) твердження, недогляд або поведінка оцінюються з точки зору споживача, діючого розумно за даних обставин. Якщо такого роду заяви і т. п. впливають або спрямовані безпосередньо на окрему групу людей, розумність визначається з точки зору цієї групи. Критерій "розумного споживача" є найбільш спірним із трьох елементів. Колишні рішення ФТК затверджували цей критерій як "істотний сегмент", "істотний відсоток", "істотне число" споживачів і визнавалося достатнім введення в оману щонайменше 15 відсотків споживачів; 3) істотність для прийняття споживачем рішення про набуття товару. ФТК заявила у справі Корпорації домашніх товарів, що твердження, яке вводить в оману, або недогляд у рекламі порушує статті 5 або 12 закону тільки якщо інформація була істотним фактором у прийнятті споживачем рішення купити товар. Нові правила ФТК визначили як істотне таке неправильне твердження або поведінку, що може впливати на вибір споживача або його поведінку відносно товару. Іншими словами, ця інформація важлива для споживачів, оскільки якщо вона неточна або упущена істотна інформація, то існує імовірність заподіяння шкоди1.

Важливими засобами забезпечення передбаченої у законодавстві заборони недобросовісної реклами є санкції за його порушення, які включають примусові засоби правового запобігання і відповідальності.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про рекламу" з метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів

1 Lichten Berger John. Advertising Compliance Law: Handbook for Marketing Professionals and Their Counsel. — New York: Quorum books. - 1986. - P. 3-9.



і учасників рекламного процесу державні органи, визначені законом, можуть забороняти рекламу, що порушує вимоги законодавства про рекламу, та вимагати її публічного спростування. Рішення про порушення законодавства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробнику або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для виконання.

Однією із санкцій за недобросовісну рекламу є штрафи, що їх накладають Державний комітет у справах захисту прав споживачів та його органи у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами за недодержання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами (ст. 27).

Цивільно-правовою мірою відповідальності за недобросовісну рекламу є відшкодування шкоди, завданої потерпілому відповідно до цивільного законодавства України.

Спеціальною санкцією запобіжного характеру, передбаченою ст. 28 Закону України "Про рекламу", є публічне спростування недобросовісної реклами добровільно або за рішенням суду, здійснюване за рахунок винної особи через той самий рекламний засіб з використанням тих же простору, часу, місця і в тому ж порядку, в якому здійснювалася реклама. Метою її є ліквідація несприятливих наслідків, спричинених розповсюдженням недобросовісної реклами. Виходячи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватися до реклами, підготовленої до опублікування, але ще не розповсюдженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюджується.

Згідно зі ст. 33 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкти господарювання за сприяння Торгово-промислової палати України та інших заінтересованих організацій можуть розробляти правила професійної етики у конкуренції для відповідних сфер підприємницької діяльності, а також для певних галузей економіки, що погоджуються з Антимонопольним комітетом України. Правила професійної етики в конкуренції можуть використовуватися при укладенні договорів, роз-


робці установчих та інших документів суб'єктів господарювання.

В цьому відношенні може бути використаний досвід розвинутих країн.

Так, у Франції саморегулювання у формі кодексів етики, що видаються професійними асоціаціями (вперше виданий у 1921 p.), та діяльності Комітету підтвердження реклами (приватної організації підприємців, що здійснює моніторинг зловживань у рекламній діяльності) має велике значення. Комітет видає поради, яких суди повинні дотримуватися, і тому він має важливе значення. Він організований як асоціація, членами якої є більшість рекламних агентств. Оскільки членство в Комітеті часто є критерієм у виборі споживачем рекламного агентства, виключення з Комітету за недобросовісну конкуренцію, що включає недотримання рекомендацій Комітету, є серйозною санкцією1.

У СІЛА саморегулювання рекламної діяльності, особливо на загальнонаціональному рівні, є важливим джерелом регулювання. Рекламний кодекс Ради Бюро вдосконалення підприємництва є одним з важливих прикладів саморегулювання реклами.

Рекламний кодекс Ради Бюро вдосконалення підприємництва — це документ, що визначає, що можна і що не можна робити в рекламній діяльності. Тут сформульовано загальні напрямки, а також детальні правила для 14 галузей. Національний рекламний підрозділ Ради Бюро вдосконалення підприємництва відповідальний за застосування цього Кодексу. З моменту створення в 1971 р. цей підрозділ розслідував більше ніж 2 800 випадків реклами загальнонаціонального характеру, що становить у середньому близько 150 випадків за рік2.

Щоб здійснити добровільне саморегулювання рекламної діяльності, рекламна індустрія в США використовує безліч механізмів саморегулювання. Основною організа-

Advertising Law in Europe and North America. — Deventer: Boston: Kluver Law and Taxation Publishers. - 1992. - P. 113. 2 Там само. - P. 321.



цією саморегулювання у сфері рекламної діяльності підприємців, спрямованої до інших підприємців, є Асоціація підприємницької професійної реклами (В/РАА). Вона прийняла Кодекс етики, якого кожний член цієї асоціації зобов'язується дотримуватися.

Крім того, Американська Федерація реклами та Американська Асоціація рекламних агентств мають відповідні стандарти або принципи. Так, Принципи реклами американського бізнесу, прийняті радою директорів Американської Федерації реклами 2 березня 1984 p., містять ряд вимог до реклами щодо правдивості, підтвердження, порівняння, гарантій, твердження про ціни тощо1.

ВИСНОВКИ

Аналіз законодавства про недобросовісну рекламу і практику його застосування в Україні порівняно з зарубіжними моделями дає можливість зробити висновки та дати рекомендації.

Недобросовісною може бути визнана реклама, яка порушує як загальні вимоги, що пред'являються до змісту реклами, засобів, форм, часу і місця її розповсюдження, так і спеціальні вимоги до неї, що стосуються деяких видів реклами.

Недобросовісною і забороненою слід вважати рекламу, що у будь-якій формі містить твердження, інформацію або уявлення, що є неправдивими або здатними ввести в оману, якщо вони стосуються: існування, природи, композиції, істотних властивостей, змісту або виду дій; виду, походження, якості, засобу і часу виробництва продукції, переваг, ціни і умов продажу товарів і послуг, на що посилається реклама; умов використання і переваг, на які сподіваються при використанні; підстав і засобів продажу або послуг, змісту зобов'язань продавця, що приймаються

1 Lichten Berger John. Advertising Compliance Law. — P. 79—84.


рекламодавцем, ідентичності, характеристик, умінь виробника, рекламодавця або виконавця послуги.

Закон не вимагає, щоб недобросовісна реклама дійсно вводила в оману споживачів. Досить того, щоб реклама була здатна ввести споживачів реклами в оману. Рекламу слід вважати такою, що вводить в оману, якщо вона викликає у споживачів сподівання, які рекламований товар не здатний задовольнити. Від рекламодавців вимагаються докази правдивості інформації, а позивач повинен довести, що його сподівання не можуть бути досягнуті.

Реклама є такою, що вводить в оману, тільки тоді, коли стосується конкретних деталей. Заяви загального характеру, наприклад про вплив парфумерії на представників протилежної статі, не мають такого спеціального змісту, і тому вони не заборонені. Можливість введення в оману існує тільки у тому випадку, якщо споживачі, яким рекламу адресовано, можуть піддатися на обман.

Вважаємо неточним визначення у ст. 27 Закону України "Про рекламу" одного із засобів запобігання недобросовісній рекламі уповноваженими державними органами як "заборони реклами, що порушує вимоги законодавства про рекламу". Така заборона сформульована безпосередньо в законі при визначенні недобросовісної конкуренції, тому ця заборона не потребує дублювання державними органами. Має йтися про застосування державними органами адміністративно-правових засобів попередження і запобігання недобросовісній рекламі у вигляді припинення порушення. Бажано також передбачити право компетентних державних органів при виявленні недобросовісної реклами звертатися до ліцензійних органів для розв'язання питання про зупинення або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності.

У законодавстві не передбачений наслідок невиконання правопорушником вимоги компетентного державного органу про публічне спростування реклами, у зв'язку з чим вважаємо за доцільне надати такому органові права зупиняти (переривати) розповсюдження реклами до публічного її спростування правопорушником.



5.  Відповідальність за порушення законодавства про рекламу

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про рекламу" відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть особи, винні в:

• розповсюдженні реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України;

• розповсюдженні реклами, забороненої чинним законодавством;

• порушенні порядку виготовлення та розповсюдження реклами;

• недодержання вимог законодавства щодо змісту та

достоаірності реклами.

'    Хто ж кесе відповідальність за порушення законодавства про рекламу?

У практиці нерідко споживачі подають свої вимоги щодо недобросовісної реклами до розповсюджувача реклами, вважаючи його відповідальним за недостовірність реклами або інші порушення законодавства щодо її змісту. Однак розповсюджувач реклами може нести відповідальність у цих ситуаціях тільки у тому разі, якщо він перекрутив інформацію, отриману від рекламодавця, тобто за наявності його вини. В інших же випадках, якщо пред'явлені претензії з приводу змісту реклами, вони мають бути адресовані рекламодавцеві, відповідальному за зміст реклами.

Недоліком Закону України "Про рекламу" є відсутність чіткого розподілу відповідальності між учасниками рекламних відносин — рекламодавцем, виробником реклами та її розповсюджувачем. У ч. З ст. 27 закону лише зазначено, що рішення про порушення законодавства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробнику або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для виконання. Звідси можна зробити висновок, що застосування мір правової відповідальності можливо відносно не тільки рекламодавця, а й інших учасників ринку реклами.

Проте відсутність чітких вказівок щодо розподілу відповідальності безпосередньо у законі спричинює значні


складності у практиці рекламної діяльності, коли виникає питання про те, чи несе, наприклад, розповсюджувач реклами відповідальність за рекламу товарів, що піддягають сертифікації, якщо сертифіката не існує1.

Виходячи із законодавчих визначень понять цих учасників, можна зробити такий висновок про розподіл відповідальності між ними.

Рекламодавець несе відповідальність за порушення законодавства про рекламу щодо змісту інформації, яка подається для створення реклами (якщо не доведе, що порушення відбулося з вини виробника реклами або її розповсюджувача). Виробник реклами відповідає за порушення законодавства про рекламу стосовно її оформлення, виробництва та підготовки. Розповсюджувач реклами несе відповідальність за порушення часу, місця і засобів розміщення реклами.

Таке тлумачення відповідає загальноприйнятому у світовій практиці розподілу відповідальності між учасниками рекламної діяльності. Так, Міжнародний кодекс рекламної практики передбачає, що відповідальність за додержання правил поведінки, викладених у даному кодексі, лежить на рекламодавцях, виконавцях рекламних послань, рекламних агентствах, видавництвах, власниках засобів масової інформації і взагалі учасниках контрактів щодо рекламних послань. Рекламодавець повинен нести повну відповідальність за своє рекламне послання. Виконавець рекламного послання або рекламне агентство повинні вживати всіх заходів до того, щоб при підготовці рекламного послання та інших діях рекламодавець міг забезпечити свою відповідальність. Видавець, власник засобів масової інформації або інший учасник рекламного процесу, який укладає контракти, друкує, передає або іншим способом розповсюджує рекламні послання, повинен відповідально ставитися до того, що саме вони несуть суспільству (ст. 14).

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу має різну галузеву приналежність.

1 Бизнес. - 1998. - № 27. - С. 41-42.



Цивільно-правова відповідальність — це відшкодування винною особою збитків, заподіяних потерпілим особам недобросовісною рекламою. Згідно з п. 10 ст. 27 закону положення цієї статті не обмежують прав осіб, яким було завдано шкоди недобросовісною рекламою, на відшкодування цієї шкоди відповідно до законодавства України.

Отже, при порушенні законодавства України про рекламу, особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних їй збитків. Під збитками розуміють витрати, що особа, право якої порушено, зробила їх або має буде зробити, щоб відновити порушене право, втрата або пошкодження її майна (позитивна шкода), а також неодержані доходи, що ця особа повинна була б отримати, якщо б її право не було порушено (упущена вигода).

Відповідно до п. 5 ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів"1 збитки, заподіяні споживачеві товарами (роботами, послугами), що придбані у результаті недобросовісної реклами, піддягають відшкодуванню винною особою в повному обсязі. Розглядаючи вимогу споживачів про відшкодування збитків, заподіяних недостовірною чи неповною інформацією про товари (роботи, послуги) або недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення про відсутність у споживача спеціальних знань про властивості і характеристики товарів (робіт, послуг), що набуваються ним (п. 6 ст. 18 закону).

Відповідальність також встановлено у вигляді штрафів на суб'єктів підприємницької діяльності:

за розповсюдження реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами;

за розповсюдження реклами, забороненою чинним законодавством, — у розмірі чотирикратної вартості розповсюдження такої реклами;

1 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — N° 1. — Ст. 1.


за порушення порядку виготовлення та розповсюдження реклами — у розмірі чотирикратної вартості розповсюдження такої реклами;

за недодержання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами.

Стягнення штрафів за порушення законодавства про рекламу здійснюється у судовому порядку.

Зазначені штрафи має право накладати Державний комітет у справах захисту прав споживачів та його органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі за поданням державних органів та громадських організацій або самостійно, крім тих, які віднесено винятково до компетенції Антимонопольного комітету України і які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав.

Антимонопольний комітет України накладає стягнення за порушення антимонопольного законодавства у галузі реклами.

Важливим правом Державного комітету України у справах захисту прав споживачів є його право вимагати від рекламодавця публікації відомостей, що коригують (уточнюють, доповнюють) рекламу, та звертатися з позовом до суду, у тому числі від невизначеного кола споживачів, з приводу протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

Оскільки розміри штрафів надто значні й інші санкції істотні, важливе значення має передбачений законом засіб захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від неправомірних актів державних органів — можливість оскаржити у суді або арбітражному суді рішень у справах про порушення законодавства про рекламу. Заінтересована особа, до якої було застосовано відповідну санкцію, має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним повністю або частково припису щодо припинення порушення законодавства про рекламу, а також про відміну або зміну постанови про накладення штрафу.

Відповідно до п. 2 ст. 27 Закону України "Про рекламу" з метою захисту інтересів суспільства, держави, спо-



живачів та учасників рекламного процесу, уповноважені державні органи (Міністерство у справах преси та інформації, Державний комітет України у справах захисту прав споживачів, Антимонопольний комітет України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення) можуть заборонити рекламу, яка порушує вимоги законодавства про рекламу, та вимагати їм публічного спростування.

Спеціальною санкцією, передбаченою ст. 28 Закону України "Про рекламу", є публічне спростування недобросовісної реклами добровільно або за рішенміям суду, що здійснюється за рахунок винної особи, через той самий рекламний засіб з використанням тих же простору, часу, місця і в тому ж порядку, в якому здійснювалась реклама. Метою її є ліквідація несприятливих наслідків, спричинених розповсюдженням недобросовісної реклами. Виходячи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватися щодо реклами, підготовленої до опублікування, але ще не розповсюдженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюджується.

Тут йдеться про контррекламу — спростування недобросовісної реклами, що розповсюджується з Іметою ліквідувати спричинені нею наслідки. У разі винесення відповідної ухвали суду порушник зобов'язаним! здійснити контррекламу у строк, встановлений судом, який ухвалив рішення про здійснення контрреклами. Прн цьому порушник несе витрати з контрреклами у повміому обсязі. Контрреклама здійснюється таким же чином, як була розповсюджена неналежна реклама.

ВИСНОВКИ

Як було показано, більшість норм законодавства, що регулюють рекламу, є регулятивними, тобто спрямовані на регулювання відносин у сфері реклами шляхом надання учасникам прав і покладення на них обов'язків, у той час як охоронні норми зосереджені в розділа IV Закону України "Про рекламу". Серед регулятивних норм пере-


важають заборонні та зобов'язуючі норми. Особливо це стосується розділів II і III вищезгаданого закону, де регулювання відносин у сфері реклами в основному здійснюється шляхом покладення обов'язків на учасників рекламного процесу або заборони певної поведінки. Обов'язки стосуються вимог щодо змісту рекламної продукції, що мають характер певних стандартів, яким має відповідати належна реклама, з метою захисту від недобросовісної конкуренції. Особливо помітний заборонний характер багатьох норм Закону України "Про рекламу", які стосуються як загальних обмежень, так і спеціальних вимог щодо рекламування окремих видів продукції.

Прийняття і дія Закону України "Про рекламу", незважаючи на його загальну позитивну оцінку, не означають завершення тривалого процесу формування нормативної основи регулювання реклами. Як було показано, цей закон, незважаючи на свій комплексний і універсальний характер, має деякі недоліки, прогалини і внутрішні суперечності, що призводить до труднощів у практиці застосування законодавства про рекламу. Це зумовлює необхідність внесення відповідних змін і доповнень у Закон України "Про рекламу", а також деталізації і конкретизації його норм у численних підзаконних нормативних актах та актах саморегульованих організацій у сфері рекламної діяльності.



Розділ VII

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВІ

ОХОРОННІ ЗАСОБИ У СФЕРІ ПІДПРИЄМНИЦТВА

1. Поняття адміністративно-правових

охоронних засобів у сфері підприємництва

України

Регулювання підприємницької діяльності здійснюється шляхом різних організаційно-правових засобів.

Сама по собі наявність правових засобів, закріплених у чинному законодавстві, не може забезпечити підприємницьку діяльність без відповідного і високоякісного організаційного механізму по їх застосуванню у практиці, що включає наявність певної організаційної структури, повноважень відповідних органів, підготовку їх кадрів тощо. Для досягнення організованості правових засобів недостатньо лише нормативної регламентації, а важливо їх належне застосування, що неможливо без організаційного аспекту, тобто належного функціонування державних органів, які застосовують правові засоби. Регулювання підприємницької діяльності не може зводитися лише до організаційних засобів, але і не повинно бути абстраговане від питань організації регулювання цієї діяльності.

Отже, регулювання підприємницької діяльності не обмежується її нормативно-правовою регламентацією (хоч, певно, таке регулювання має важливе значення), а нерозривно пов'язано з організаційними формами регулювання, що дає змогу розширити регулятивні можливості засобів забезпечення підприємництва.

ні


Нерозривність організаційних і правових аспектів регулювання підприємництва дає можливість використати узагальнений термін "організаційно-правові засоби регулювання підприємництва" для позначення засобів, спрямованих на забезпечення реалізації прав і виконання обов'язків суб'єктами підприємницької діяльності, захист державних і громадських інтересів у сфері підприємництва.

Таким чином, організаційно-правові засоби регулювання підприємництва — це передбачені в законодавстві засоби впливу на суб'єктів підприємництва та на інших осіб у сфері підприємництва, спрямовані на спонукання їх до належного здійснення прав і виконання обов'язків.

Підприємницька діяльність різноманітна за своєю природою, що зумовлює не тільки множинність організаційно-правових засобів її регулювання, а й їхню специфіку у різних сферах відповідних відносин.

Множинність та єдине цільове спрямування всіх організаційно-правових засобів регулювання підприємництва не виключають, а, навпаки, припускають можливість їх систематизації, внутрішнього диференціювання.

Класифікація організаційно-правових засобів можлива за різними критеріями, у тому числі за механізмом та умовами їх застосування, характером і метою тощо, їх також можна класифікувати залежно від конкретної сфери їх застосування (такі, що застосовуються у сфері державної реєстрації, ліцензування, захисту прав споживачів, оподаткування, зовнішньоекономічної діяльності тощо).

Якщо підставою класифікації обрати засіб впливу, то організаційно-правові засоби регулювання підприємництва поділяються на: засоби організації діяльності, контролю і нагляду за нею та охоронні засоби.

Засоби організації діяльності включають, зокрема, державну реєстрацію, ліцензування, тобто правові засоби, спрямовані на легітимацію суб'єктів підприємницької діяльності і визнання державою їх статусу суб'єктів права. Засоби контролю, зокрема за зовнішньоекономічною діяльністю, включають засоби митного регулювання, ліцензування і квотування експорту й імпорту, експортного контролю, валютного регулювання, контролю за цінами і



тарифами на товари та послуги, які імпортуються і експортуються, забезпечення їх належної якості, сертифікацію тощо.

Важливу роль у системі організаційно-правових засобів регулювання підприємницької діяльності відіграють охоронні правові засоби (засоби примусу), що їх застосовують у рамках охоронних правовідносин. Цю групу засобів відрізняє від інших організаційно-правових засобів те, що це засоби державно-примусового впливу, вони передбачені лише законодавством (не можуть встановлюватися угодою сторін) і реалізуються державними органами. Вони, зокрема, включають засоби юридичної відповідальності різної галузевої приналежності.

У системі охоронних засобів примусового характеру можна виділити як самостійну підсистему засоби адміністративного примусу (санкції), що їх застосовують з метою запобігання правопорушенню або при вчиненні порушення законодавства, що регулює відносини у сфері управління підприємця з державними органами, зокрема тими, які здійснюють функції державного регулювання підприємництва.

У законодавстві передбачені різні засоби адміністративного примусу, що їх застосовують при порушенні ан-тимонопольного, податкового законодавства, законодавства про захист прав споживачів, законодавства про стандартизацію, якість продукції, метрологію і сертифікацію та іншого адміністративного і фінансового законодавства, яке регулює відносини у сфері управління. Ці правопорушення не обов'язково ущемлюють які-небудь суб'єктивні лрава, а в багатьох випадках порушують державні і громадські інтереси. Вони порушують законодавство, що регулює відносини у сфері управління, тобто завдають шкоди адміністративним правовідносинам, учасниками яких є, з одного боку, органи державного управління, що здійснюють функції державного регулювання підприємництва, а з іншого — суб'єкти підприємництва.

Засоби адміністративного примусу поділяються на міри адміністративної відповідальності, що їх застосовують до суб'єктів підприємництва за правопорушення у


сфері управління, та засоби адміністративного запобігання правопорушенням (засоби захисту).

Термін "засоби захисту" має певною мірою умовний характер, бо міри юридичної відповідальності також забезпечують захист прав і правопорядку, державних і сус-і цільних інтересів. Тому засоби захисту і юридичної відповідальності можна об'єднати у більш об'ємне родове по-?няття   "засоби   правового  захисту"   ("охоронні  правові засоби").

; ?    Спільності і розмежуванню засобів захисту і мір відпо-іВідальності присвячена значна кількість праць1. ? •    Диференціювання міри захисту і відповідальності про-1 водиться за трьома критеріями: підставами застосування, характером несприятливих наслідків та функціями, що вони виконують.

По-перше, в той час як міри юридичної відповідальності застосовуються лише за наявності правопорушення, засоби захисту можуть застосовуватися як за наявності правопорушення, так і за його відсутності, зокрема при об'єктивно протиправному вчинку, за відсутності вини особи. Засоби захисту, які, як і міри відповідальності, є примусовими, відрізняються від них тим, що реалізуються незалежно від наявності вини правопорушника (суб'єкта), а т^кож за відсутності деяких інших елементів, що включаються до складу правопорушення.

По-друге, застосування мір юридичної відповідальності зумовлює покладення на правопорушника додаткового обтяження (наприклад, адміністративна відповідальність виявляється у покладенні додаткового обов'язку або позбавленні прав), а застосування засобів захисту, як прави-

1 Алексеев С. С. Общая теория права. - М., 1981. - Т. 1. - С. 280-283; Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования об-щественннх отношений. — Свердловск. — 1972. — С. 125; Стоякин Г. Я. Мерн защитьі в советском гражданском праве: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. — Свердловск. — 1973; Тархов В. А. Гражданско-правовая ответственность й мерн защитн // Хозяйство. Право. Управление. — Саратов. — 1977. — Вьш. 3. — С. 94—103; Шевченко Я. Н. Средства защитн в гражданском праве // Советское госу-дарство й право. —1977. — № 7. — С. 55—62; Власник і право власності. - К., 1994. - С. 129-133.



ло, не супроводжується додатковими обов'язками, позбавленням прав.

По-третє, у той час як основною функцією юридичної відповідальності, у тому числі адміністративної, є каральний і виховний вплив на правопорушника1, основною функцією засобів захисту є запобігання правопорушенням, їх шкідливим наслідкам або відновлення становища, що існувало до правопорушення.

Враховуючи ці особливості, адміністративно-правові засоби захисту можуть бути визначені як засоби адміністративного примусу, що їх застосовують як за наявності, так і за відсутності складу правопорушення, та спрямовані на запобігання правопорушенням, усунення їх шкідливих наслідків.

	'     2. Види адміністративно-правових засобів
'	захисту підприємництва

Виходячи з поняття адміністративно-правових засобів захисту, до їх числа можна віднести ряд передбачених у законодавстві про підприємництво примусових засобів впливу.

1. Тимчасове припинення (зупинення) діяльності — одна з поширених адміністративно-правових санкцій.

Це, наприклад, тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності, передбачене Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" і врегульоване Положенням про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності спеціальних санкцій — тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності і застосування режиму індивідуального ліцензування за порушення чинного законодавства України у сфері зовніш-

Коваль Л. В. Административно-деликтное отношение. — К, 1986. — С. 127; Кивалов С. В. Таможенное право (административная ответственность за нарушение таможеннмх правил). — Одесса. — 1997. - С. 66.


ньоекономічних відносин і валютного регулювання, затвердженим наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України (МЗЕЗторг) від 5 червня 1995 р. № 103 в редакції від 28 квітня 1998 р. № 248.

Ця санкція передбачає позбавлення права займатися зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів усіх форм власності та іноземних суб'єктів господарської діяльності при проведенні експортно-імпортних операцій з товарами (послугами), її підставами є: порушення суб'єктом податкового, валютного, митного та іншого законодавства стосовно сфери зовнішньоекономічної діяльності; виявлення валютних цінностей, розміщених з порушенням встановленого порядку на рахунку і внесках за межами України українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, інші порушення Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" або пов'язаних із ним законодавчих актів України, здійснення дій, що можуть завдати шкоди інтересам національної економічної безпеки (п. 2 Положення).

Тимчасове припинення діяльності підприємств передбачено Положенням про порядок тимчасового припинення діяльності підприємств сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, які систематично реалізують недоброякісні товари, порушують правила торгівлі та надання послуг, умови зберігання і транспортування товарів, затвердженим постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.1. Діяльність вищезазначених господарюючих суб'єктів тимчасово припиняється у разі, якщо інші заходи впливу не дали чи не дадуть належних результатів, зокрема:

• повторного виявлення протягом 90 календарних днів одного й того ж порушення (наприклад, обману споживачів);

• виявлення недоліків, причини яких не можна усунути негайно, а подальша діяльність його може заподіяти шкоду життю, здоров'ю чи майну споживачів;

1 Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 5. — Ст. 34.



• невиконання господарюючими суб'єктами приписів державних органів у справах захисту прав споживачів про припинення порушень прав споживачів (п. З Положення).

Тимчасове припинення діяльності передбачає зупинення на певний час (до усунення виявлених недоліків) роботи структурних підрозділів, пов'язаних з обслуговуванням споживачів і реалізацією (виробництвом) товарів (п. 6 Положення). Тобто за змістом законодавства тимчасове припинення — це зупинення діяльності. Вважаємо точнішим вживання терміна "зупинення", оскільки він підкреслює відміну від припинення, що має остаточний

характер.

За порушення правил здійснення тих чи інших видів підприємницької діяльності деякі нормативні акти передбачають тимчасове зупинення не всієї діяльності, а окремих її видів (окремих операцій). Так, згідно зі ст. 39 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу"1 Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку і її територіальні відділення у разі відхилення від умов, визначених у дозволах на здійснення діяльності по випуску і обігу цінних паперів, а також у статуті та правилах фондової біржі, можуть, зокрема, зупиняти на строк до одного року передплату і продаж цінних паперів і зупиняти на певний строк укладення угод щодо деяких видів діяльності з випуску та обігу цінних паперів.

Правила розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів і застосування санкцій, затверджені наказом № 2 Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 9 січня 1997 p., називають поряд із зазначеними у законі також дві інші санкції — припинення допуску цінних паперів на фондові біржі або торгівлю ними на будь-якій фондовій біржі і зупинення всіх операцій на банківських рахунках відповідної юридичної особи до виконання або скасування у судовому порядку рішення про накладення штрафу (пункти 10.10 та 10Л1).

Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 38. — Ст. 508.


Вважаємо неправильним те, що підзаконний відомчий нормативний акт збільшує кількість санкцій, передбачених у законі за порушення законодавства про цінні папери.

2. Тимчасове зупинення операцій на банківських рахунках суб'єкта підприємництва.

Це, наприклад, зупинення операцій платників податків, інших платежів на рахунках в установах банків, інших фінансово-кредитних установах, за винятком операцій щодо сплати податків, інших платежів у разі:

відмови у проведенні документальної перевірки чи недопущення посадових осіб органів державної податкової служби для обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів або пов'язані з утриманням інших об'єктів оподаткування незалежно від їх місцезнаходження, обладнання, електронних контрольно-касових апаратів, комп'ютерних систем, що їх застосовують для розрахунків за готівку із споживачами, вагокасових комплексів, систем та засобів штрихового кодування;

неподання органам державної податкової служби та її посадовим особам бухгалтерських звітів, балансів, податкових декларацій (розрахунків), декларацій про валютні цінності, звітів про застосування електронних контрольно-касових апаратів, комп'ютерних систем та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, інших платежів;

непред'явлення свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, спеціальних дозволів (ліцензій, патентів тощо) на її здійснення, сертифікатів відповідності електронних контрольно-касових апаратів, комп'ютерних систем;

порушення підприємством, установою, організацією, громадянином—суб'єктом підприємницької діяльності встановленого законом порядку реєстрації в органі державної податкової служби як платників податків, відсутності обліку об'єктів оподаткування або коли існує реальна загроза витрачання коштів чи відчуження майна, вилучення яких у встановленому законом порядку є єдиним засобом відшкодування збитків, завданих державі, у зв'язку з неплатоспроможністю юридичної особи, що переві-



ряється (ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні")1.

Прикладом також може бути зупинення всіх операцій на банківських рахунках юридичної особи до виконання або скасування у судовому порядку рішення про накладення штрафу у разі виявлення ознак правопорушення у вигляді випуску в обіг або розміщення не зареєстрованих згідно з чинним законодавством цінних паперів або діяльності на ринку цінних паперів без спеціального дозволу (ліцензії). Ця санкція застосовується Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку відповідно до п. 5 Положення про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого Указом Президента України від 14 лютого 1997 p. № 142/972.

3. Застосування індивідуального режиму ліцензування. У разі застосування цієї санкції суб'єктові господарської діяльності необхідно отримати індивідуальний письмовий дозвіл МЗЕЗторгу на здійснення зовнішньоекономічної операції. Підставою до її застосування є порушення суб'єктами положень Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" щодо антимонопольних заходів, заборони демпінгу та інших визначених у ньому положень, що встановлюють певні заборони, обмеження або режими здійснення зовнішньоекономічних операцій з дозволу держави. Цю санкцію щодо українських суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності застосовують у разі порушення законодавства в цій сфері діяльності, коли ці порушення безпосередньо не можуть завдати шкоди інтересам національної економічної безпеки держави (п. З Положення).

Відповідно до п. 6.1 Положення від 5 червня 1995 р. в редакції від 28 квітня 1998 р. № 248 індивідуальному ліцензуванню підлягають усі без винятку види зовнішньоекономічних операцій, передбачених ст. 4 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", що їх здійснюють суб'єкти господарювання, до яких застосова-

1 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 15. — Ст. 84.

2 Офіційний вісник України. - 1997. - № 7, 8. - С. 113-121.


но режим індивідуального ліцензування. Згідно з п. 6.4 Положення видачу разових ліцензій суб'єктам підприємницької діяльності, до яких застосовано режим індивідуального ліцензування, здійснюють Управління експортно-імпортного контролю МЗЕЗторгу, Міністерство торгівлі, зовнішніх економічних зв'язків і захисту прав споживачів Автономної Республіки Крим, обласні, Київське і Севастопольське міські управління зовнішньоекономічних зв'язків.

Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, до яких у встановленому порядку застосовано спеціальну санкцію у формі тимчасового зупинення цієї діяльності або індивідуального ліцензування, не мають права укладати угоди доручення, комісії, агентські, спільної діяльності і співробітництва, консигнації, дилерські, дистриб'ютерські, оренди, найму, лізингу, зберігання та інші угоди, що передбачають проведення зовнішньоекономічних операцій іншими особами або на користь інших осіб за дорученням, або передачу майна у термінове користування з метою проведення зовнішньоекономічної діяльності (п. 1 наказу МЗЕЗторгу від 27 липня 1996 р. № 467). Таку ж заборону встановлено для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, що укладають договори з іноземними суб'єктами господарської діяльності, до яких застосовано ті самі санкції (п. 2 наказу МЗЕЗторгу від 27 липня 1996 р. № 467).

4. Застосування антидемпінгових процедур — передбачено ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Підстава — здійснення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності демпінгу.

Згідно із законодавчим визначенням демпінг — це продаж товару за цінами нижчими контрактних цін на міжнародних товарних ринках за умови, що низький рівень цін не зумовлений відповідним рівнем витрат виробництва цього товару (ст. 1 закону). Відповідно до ст. 6 Указу Президента України "Про заходи щодо запобігання експорту товарів походженням з України за цінами, що можуть розглядатися як демпінгові, та врегулювання торговельних спорів" від 25 серпня 1994 р. при здійсненні суб'єктами підприємницької діяльності України експорт-



них та імпортних операцій безпосередньо або через зовнішньоторговельного посередника контрактні (зовнішньоекономічні) ціни мають відповідати цінам, що склалися або складатимуться на відповідний товар на ринку експорту чи імпорту на момент здійснення експортної, імпортної операції. Відповідальність за обгрунтування цін за зовнішньоекономічними контрактами покладається на суб'єктів підприємницької діяльності.

Ця санкція застосовується Міжвідомчою комісією з питань антидемпінгових розслідувань з експорту товарів походженням з України МЗЕЗторгу України за рішенням суду або арбітражного суду України чи за представленням правоохоронних органів України.

Тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності, застосування індивідуального режиму ліцензування та антидемпінгових процедур є охоронними засобами — санкціями за вчинені правопорушення, їх слід відрізняти від звичайних засобів державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, що їх постійно застосовує держава, зокрема митно-тарифних засобів, тобто стягнення митних зборів (митний тариф, інші податки на імпорт і експорт), а також квотування, ліцензування та інших, нетарифних засобів, що відрізняються від митних зборів. На відміну від постійних ці засоби є тимчасовими, їх застосуванню передує спеціальне розслідування, що проводиться у встановленому законом порядку.

З другого боку, слід відрізняти зазначені охоронні засоби, що є санкціями за вчинені правопорушення, від захисних засобів, що не є такими, зокрема обмеження імпорту товару.

5. Обмеження імпорту товару.

Обмеження імпорту товару відповідно до норм і принципів системи ГАТТ (COT) регулюється Положенням про порядок застосування обмежень імпорту товару відповідно до норм і принципів системи ГАТТ (COT), затвердженим Указом Президента України від 27 червня 1996 р. № 478/961. У ньому обмеження імпорту товару визначено

1 Голос України. - 1996. - № 129-130.


як тарифні або нетарифні (кількісні) засоби, що їх застосовують у встановленому порядку щодо імпорту певного товару за умови, що товар імпортується в Україну у кількостях, які зростають в абсолютних величинах, або щодо обсягів виробництва цього товару в Україні, що призводить або може призвести до заподіяння серйозної шкоди галузі національного виробництва. Серйозною шкодою вважається значне загальне ослаблення на внутрішньому ринку України позицій галузі національного виробництва щодо певного товару; загрозою заподіяння такої шкоди є наближення серйозної шкоди, яка неминуче випливає з обставин, що склалися на внутрішньому ринку України (п. 2).

6. Відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємництва, зовнішньоекономічних договорів, іноземних інвестицій, відмова у видачі ліцензії.

Це, наприклад:

а) відмова у реєстрації зовнішньоекономічних договорів відповідно до Указу Президента України "Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні" від 7 листопада 1994 р. і затвердженого цим Указом Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

У реєстрації зовнішньоекономічного договору (контракту) може бути відмовлено, якщо: подано не всі документи, передбачені п. З Положення; умови зовнішньоекономічного договору (контракту) не відповідають законодавству України; до суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за реєстрацією зовнішньоекономічного договору (контракту), застосовано санкції згідно зі ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"; існує заборона з боку іноземних держав щодо ввезення на їх митну територію відповідних товарів походженням з України; вичерпано імпортні квоти (контингенти), встановлені іноземними державами, митними союзами на ввезення відповідних товарів походженням з України; до іноземного контрагента зовнішньоекономічної діяльності України застосовано режим індивідуального ліцензування відповідно до ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяль-



ність"; є офіційна інформація щодо порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності законодавства України;

б) відмова у видачі індивідуальної ліцензії на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України. Видача такої ліцензії передбачена Положенням про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1996 р. № 229і.

Підстави для відмови у видачі індивідуальної ліцензії передбачені у п. 5 Положення: подання документів, що свідчать про намір резидента здійснити майнову інвестицію, яка не може бути предметом інвестування; виявлення у поданих документах недостовірної інформації; невідповідність поданих документів вимогам законодавства України; порушення проти заявника справи про банкрутство; заборона або обмеження щодо іноземних інвестицій, передбачені законодавством країни, куди мають інвестуватися майнові цінності.

У Порядку прийняття і розгляду МЗЕЗторгом документів для одержання індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України, затвердженому наказом МЗЕЗторгу України від 26 березня 1996 р. № 171, поряд із вищезазначеними названо ще дві підстави: подання заявником не всіх документів, передбачених п. З Положення; наявність у резидента обмежень на здійснення зовнішньоекономічної діяльності (п. 8).

Вважаємо невиправданим, що цей засіб захисту та його підстави закріплені у підзаконних нормативних актах (особливо те, що відомчий нормативний акт розширив підстави її застосування), а також те, що ці акти не передбачають можливості оскаржити відмову у видачі ліцензії в судовому порядку;

в) відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій відповідно до Закону України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р.

1 Зібрання постанов Уряду України. - 1996. - № 8. - Ст. 285.


Відповідно до ст. 13 цього закону підставою для відмови у реєстрації іноземних інвестицій є тільки порушення встановленого порядку реєстрації. Однак формулювання підстав такої відмови у Положенні про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р. № 928і, відрізняється від встановленого законом. Згідно з п. 9 Положення відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам Положення. Оскільки таке формулювання не відповідає тому, що є в законі, його слід привести у відповідність із законом.

7. Вилучення товарів, документів та інших предметів.

Це, зокрема, вилучення неякісних товарів, документів та інших предметів відповідно до Положення про порядок вилучення неякісних товарів, документів та інших предметів, що свідчать про порушення прав споживачів, затвердженого постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.2. Вилученню з обігу підлягають партії товарів, якість яких не відповідає вимогам нормативних документів, а їх недоліки не можуть бути усунені на місці; документи, що свідчать про порушення прав споживачів; предмети — засоби виміру, що не відповідають вимогам нормативних документів (п. З Положення).

8. Припинення (заборона) господарюючими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг відповідно до Положення про порядок припинення (заборони) господарюючими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг, що не відповідають вимогам нормативних документів, затвердженого постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.

1 Зібрання постанов Уряду України. - 1996. - Mb 16. - Ст. 439.

2 Відомості Верховної Ради України. — 1995. — Ms 5. — Ст. 34.



9. Примусове припинення (ліквідація або реорганізація) суб'єктів підприємницької діяльності за рішенням суду (арбітражного суду).

Згідно зі ст. 11 Закону України "Про підприємництво" діяльність підприємця може бути припинена як у добровільному порядку (з власної ініціативи підприємця), так і примусовому порядку (на підставі рішення суду або арбітражного суду у випадках, передбачених законодавством України).

Це, наприклад, примусова ліквідація господарського товариства на підставі рішення суду або арбітражного суду за поданням органів, що контролюють діяльність товариства, у разі систематичного або грубого порушення ним законодавства (підпункт "в" ч. 4 ст. 19 Закону України "Про господарські товариства")1.

Такими, що систематично порушують законодавство, слід вважати господарські товариства, які раніше двічі допускали порушення законодавства і вчинили його знову, незалежно від того, чи притягалися вони до відповідальності за попередні порушення. Як виняток з урахуванням конкретних обставин, пов'язаних із характером вчиненого порушення законодавства, причин його здійснення, тривалості у часі та наслідків систематичним може бути визнано і повторне порушення законодавства. Грубим може вважатися одноразове порушення законодавства, яке свідчить про явне і умисне нехтування його вимогами з боку товариства (наприклад, здійснення без спеціального дозволу (ліцензії) підприємницької діяльності, щодо якої чинним законодавством встановлено обмеження) та (або) потягло за собою наслідки у вигляді значної шкоди, завданої державі, юридичним чи фізичним особам (п. 16 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств" від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334).

Прикладом примусової реорганізації суб'єкта підприємництва є примусовий поділ монопольних утворень за

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 49. - Ст. 682.


; рішенням Антимонопольного комітету України згідно з антимонопольним законодавством.

10. Безоплатне вилучення у судовому порядку прибутку, незаконно отриманого у результаті порушення законодав-':   ства.

•       Це, наприклад, вилучення судом чи арбітражним судом до державного бюджету прибутку, незаконно одержаного суб'єктами підприємницької діяльності внаслідок порушення статей 4 і 5 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (ст. 21).

11. Визнання недійсними актів управління ненормативного характеру.

Це, наприклад, визнання у судовому порядку недійс-і ними незаконних актів державних органів про відмову у державній реєстрації суб'єктів підприємництва, у видачі ліцензії на здійснення деяких видів діяльності.

ВИСНОВКИ

І      Значну роль у системі організаційно-правових засобів j регулювання підприємницької діяльності в Україні відіг-, рають адміністративно-правові засоби. . І      У системі охоронних засобів примусового характеру як і самостійна  підсистема діють  засоби  адміністративного примусу (санкції), що їх застосовують з метою запобіган-' ня або при вчиненні порушення законодавства, яке ре-\ гулює відносини підприємця з державними органами, ' зокрема тими, що здійснюють функції державного регулювання підприємництва, у сфері управління.

Засоби адміністративного примусу в свою чергу поді-

* ляються на міри адміністративної відповідальності, що їх ' застосовують до суб'єктів підприємництва за правопору-1 шення у сфері управління, та засоби адміністративного 1 запобігання правопорушенням (засоби захисту).

Адміністративно-правові засоби захисту — це засоби адміністративного примусу, які застосовуються як за наявності, так і за відсутності складу правопорушення,



спрямовані на запобігання правопорушенням та усунення їх шкідливих наслідків.

Адміністративно-правовими засобами захисту є ряд передбачених у законодавстві про підприємництво охоронних примусових засобів впливу:

• тимчасове припинення (зупинення) діяльності суб'єкта підприємництва;

• тимчасове зупинення операцій на банківських рахунках суб'єкта підприємництва;

• застосування індивідуального режиму ліцензування;

• застосування антидемпінгових процедур;

• обмеження імпорту товару;

• відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємництва, зовнішньоекономічних договорів, іноземних інвестицій, відмова у видачі ліцензії;

• вилучення товарів, документів та інших предметів;

• припинення (заборона) господарюючими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг;

• примусове припинення (ліквідація або реорганізація) суб'єктів підприємництва;

• безоплатне вилучення прибутку, незаконно отриманого суб'єктом підприємництва у результаті порушення законодавства;

• визнання недійсними актів управління ненормативного характеру.

Дієвість законодавства про підприємництво визначається, зокрема, встановленням ефективної системи адміністративно-правових охоронних засобів регулювання підприємництва.

Як було зазначено, адміністративно-правові засоби захисту у сфері підприємництва регламентуються різними законами, деякі з цих засобів або підстави чи процедура застосування їх передбачені підзаконними нормативними актами, інші суперечать закону.

Адміністративно-правові засоби захисту у сфері підприємництва потребують закріплення на рівні закону, де необхідно передбачити їх систему, підстави і процедуру застосування, чітко визначити повноваження щодо їх за-


стосування відповідних державних органів, у тому числі тих, що виконують функції регулювання підприємництва, право суб'єктів підприємництва на судове оскарження застосування до них адміністративно-правових санкцій. Доцільно встановити однакову процедуру застосування адміністративно-правових засобів захисту або істотно наблизити відповідне законодавство.

Слід вдосконалити регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні. Так, вважаємо за необхідне видати Закон "Про засоби державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності", де, зокрема, треба перерахувати засоби такого регулювання, а також передбачити, що інші засоби державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності шляхом втручання і встановлення обмежень державними органами не допускаються. Необхідно на законодавчому рівні сформулювати загальне поняття засобів державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, включаючи застосування засобів захисту в екстраординарних ситуаціях.

Зокрема, застосування засобу захисту у вигляді обмеження імпорту товару потребує деталізації. Норми Положення про порядок застосування обмежень імпорту товару відповідно до норм і принципів системи ГАТТ (COT) містять лише загальні правила щодо застосування обмежень імпорту товару. Ці питання вимагають більш повного і детального регулювання, оскільки, зокрема, проведення розслідування, визначення наявності причинно-на-слідкових зв'язків між збільшенням обсягу імпорту товару і заподіянням серйозної шкоди галузі національного виробництва або загрозою її заподіяння, характеру та терміну обмеження імпорту товару, мають складний характер.

Засоби захисту внутрішнього ринку і, отже, вітчизняних підприємців від нечесної торгівлі не вичерпуються лише обмеженням імпорту товару, тому треба регламентувати застосування всіх засобів забезпечення захисту внутрішнього ринку. Доцільно передбачити, що у разі імпорту будь-якого товару (товарів) у настільки великій кількості або на таких умовах, коли завдається істотна шкода або виникає загроза заподіяння такої шкоди ви-



робникам подібних або безпосередньо конкуруючих товарів на території України, Кабінет Міністрів України має право вжити заходів на такий термін, що може бути необхідний для усунення серйозної шкоди або щоб запобігти загрозі заподіяння її, у формі кількісних обмежень або за-

     провадження спеціального підвищеного мита.

		Необхідно розробити в Україні законодавчі акти, які б
регулювали заходи захисту внутрішнього ринку і вітчиз
няних підприємців у формі антидемпінгових, компенса-

     ційних та інших охоронних заходів (обмеження імпорту товару), основаних на нормах і принципах COT, з метою

    вдосконалення механізму захисту економічних інтересів

    України при ввезенні товару на її митну територію.