Банковские гарантии

Реферат по экономике. 

           Банковские гарантии.

Введение.

В мировой торговле банковская гарантия используется около 50 лет, а в российском обороте около 10. Нормы о банковской гарантии впервые появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК), т.е. с 01 января 1995г.

До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские времена банковские гарантии могли использоваться организациями при международных расчетах, но в «исключительных случаях», как было сказано в инструкции Внешторгбанка СССР.

Банковская гарантия появилась в области международных финансово-кредитных отношений. Это сравнительно новый правовой инструмент: практика международных судов показывает, что его появление следует отнести к 60-м гг. прошлого века.

Банковская гарантия появилась рядом с поручительством тогда, когда этот классический способ обеспечения оказался неспособным обслуживать интересы финансово-кредитных рынков в существенно изменившемся после второй мировой войны мире. Увеличение товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция к превращению скорости оборота денег во все более ощутимый источник эффективности делают последствия просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более разорительными. Отсутствие особых, сверхнадежных гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становиться препятствием для развития производства и торговли. Появляется новый финансовый инструмент и соответственно новый вид обязательства – банковская гарантия.

Нельзя не отметить, что банковская гарантия занимает особое место среди банковских финансовых инструментов, и в последние годы по объективным экономическим причинам становится достаточно популярной и в нашей стране. Однако практика использования банковской гарантии в условиях российской действительности обнажает недостатки ее правового регулирования, и как следствие возникновение расхождений в понимании правовой сути основных ее понятий участниками финансово-кредитных отношений.

Целью этой работы является подробное рассмотрение правовой природы банковской гарантии и правоотношений, возникающих в результате использования данного финансового инструмента.

1. Источники правового регулирования банковской гарантии.

С 1 января 1995г., т.е. с момента вступления в силу первой части ГК, банковская гарантия является институтом российского права. Ей посвящены ст. 368-379 ГК. Они были разработаны на основе Унифицированных правил для гарантий по требованию (далее – Унифицированные правила), изданных Международной торговой палатой в 1992г. Документы Международной торговой палаты – это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики. К последним относятся и Унифицированные правила. В этом качестве они применяются при совершении международных сделок и могут рассматриваться как часть правовой системы РФ (п.1 ст. 7 ГК). Статьей 1 Унифицированных правил установлено, что они распространяются на отношения сторон только в том случае, если отсылка к ним сделана в тексте банковской гарантии. Это правило применяется на территории РФ как обычай делового оборота.

В соответствии с принципом свободного договора действие Унифицированных правил можно распространить на конкретную гарантию целиком или частично. За исключением положений, противоречащих императивным нормам российского закона (п.4 ст. 421, п.1 ст. 422 ГК). Уместно указать те положения Унифицированных правил, которые противоречат ГК.

1. Статья 368 ГК: гарантом может выступать только кредитное учреждение или страховая компания. Статья 2 Унифицированных правил: гарантом может выступать любое лицо.

2. Пункт 2 ст. 369 ГК: существенным условием выдачи банковской гарантии является возмездность. Унифицированные правила не содержат указания на обязательность оплаты услуг гаранта.

3. Пункт 1 ст. 379 ГК: право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает на основании соглашения с принципалом. Статья 14 Унифицированных правил: банковская гарантия выдается за счет принципала.

4. Пункт 2 ст.376 ГК: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу; полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Унифицированные правила не содержат подобной нормы, в соответствии с ними по получении отвечающего условиям гарантии требования гарант платит безусловно.

5. Статья 20 Унифицированных правил допускает гарантии, предусматривающие платеж по простому требованию, не содержащему ссылки на правонарушение, которое совершил принципал. Анализ текста п.1 ст. 374 ГК приводит к выводу, что выдача подобного рода гарантий противоречит российскому законодательству.

Могут ли правила о банковской гарантии устанавливаться Банком России? Ответить непросто, поскольку среди источников гражданского законодательства, перечисленных в ст. 3 ГК (законы, акты Президента РФ, Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти), акты Банка России не указаны. Дело в том, что Банк России не является органом исполнительной власти, поскольку не включен в перечень этих органов .

В то же время в гл. 45 ГК «Банковский счет» указано на полномочия Банка России в сфере гражданско-правового нормотворчества. В этой главе неоднократно встречается упоминание об установленных в соответствии с законом банковских правилах, которыми регулируются отношения по поводу банковских счетов. Следует также добавить, что эти правила издаются (ст. 849 ГК), а также что Законом о Центральном Банке Российской Федерации Банк России уполномочен на установление именно правил совершения банковских операций.

Таким образом, следует признать, что Центральный Банк РФ наделен полномочиями по изданию не противоречащих ГК гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Правда, в настоящее время такие правила в актах Банка России не встречаются.

При изучении банковской гарантии, безусловно, приходится обращаться к международной деловой и судебной практике, а также к работам зарубежных авторов.

2. Определение понятия банковской гарантии.

Понятие банковской гарантии содержится в ст. 368 ГК. Сравнение ее текста с текстом и смыслом всех остальных статей ГК, посвященных банковской гарантии, а также с текстом Унифицированных правил и практикой использования банковских гарантий приводит практически всех авторов, затрагивающих рассматриваемую тему к выводу о том, что банковской гарантией является обязательство между гарантом и бенефициаром .

Нельзя не отметить, что недостаточно четкая формулировка ст. 368 ГК порождает противоречивые выводы по поводу понятия банковской гарантии. Так В.В. Витрянский, определяя банковскую гарантию как одностороннее обязательство гаранта , в то же время приходит к заключению о различиях между указанными понятиями. Анализируя ст. 370 ГК, он пишет, что в этой статье «и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром…» . Приведенное высказывание формально основывается на содержащейся в ст. 370 фразе: «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта…». Но значит ли это, что банковская гарантия не есть обязательство гаранта?

Сравнив текст ст. 370 ГК и ее название, мы видим, что понятие «банковская гарантия» употребляется в качестве синонима понятия «обязательство гаранта». Сравним понятие обязательства (ст. 307 ГК) и определение банковской гарантии (ст. 368 ГК): «В силу обязательства…лицо…обязано совершить в пользу другого…» и «В силу банковской гарантии банк…дает…письменное обязательство уплатить». «Дает обязательство уплатить» здесь означает «обязуется уплатить». Если понимать текст статьи иначе, а именно: есть банковская гарантия, в силу которой банк должен совершить сделку, на основании которой возникает обязательство уплатить, то под банковской гарантией придется понимать соглашение гаранта с принципалом. Такое толкование закона приведет к полному абсурду в применении института банковской гарантии. Если же слова «дает обязательство» толковать как «обязуется», то становится ясно, что банковская гарантия означает не что иное, как конкретный вид обязательства, содержанием которого является обязанность гаранта уплатить по требованию. Что же касается формулировки ст. 370 ГК, то ее смысл как представляется в следующем: банковская гарантия как письменный документ содержит обязательство гаранта, которое независимо от основного обязательства.

Природа банковской гарантии составляет предмет дискуссий. Разнообразие мнений по этому поводу питает бесспорная оригинальность правовых и фактических отношений между принципалом, гарантом и бенефициаром. Поскольку проблема имеет два аспекта, все высказанные точки зрения можно разделить на две группы. К первой относятся те, авторы которых ищут сходство между банковской гарантией, с одной стороны, и традиционными видами обязательств и гражданско-правовых конструкций – с другой. Ко второй группе относятся точки зрения тех авторов, которые обосновывают или опровергают обеспечительную природу банковской гарантии. Рассмотрим первую группу мнений.

Юридически независимая от основного догвора банковская гарантия функционально связана и с ним, и с правоотношением между гарантом и принципалом. Наличие указанных связей легло в основу оригинального взгляда на конструкцию банковской гарантии, в силу которого договор между принципалом и гарантом рассматривается в качестве договора в пользу третьего лила – бенефициара, а банковская гарантия – в качестве инструмента исполнения обязанности кредитора по этому договору. Н.С.Ковалевская видит в такой конструкции возможность объяснить «нестандартность банковской гарантии». «Именно конструкция договора в пользу третьего лица, - пишет она, - позволяет создать банковскую гарантию не как акцессорное обязательство, а как основное, ибо… при использовании договора в пользу третьего лица отношение между кредитором и третьим лицом в данном договоре не имеют значения и остаются за пределами возникающего обязательства…Если не квалифицировать банковскую гарантию в качестве договора в пользу третьего лица, вряд ли можно объяснить лишение бенефициара права на цессию» .

Высказанные аргументы вызывают возражения. Цивилистике известны иные, помимо банковской гарантии, примеры того, что права лица не зависят от правоотношений, лежащих в основе появления этих прав (вексель, аккредитив). Запрет цессии не связывается в гражданском законодательстве исключительно с конструкцией договора в пользу третьего лица и объясняется различными мотивами (ст. 38, 388 ГК). Что же касается идеи в целом, то конструкцию договора в пользу третьего лица в том виде, в каком она сформулирована в ГК, невозможно применить к отношениям по банковской гарантии.

Принимая во внимание все юридически значимые различия между конструкциями договора в пользу третьего лица и банковской гарантией, сможем ли мы доказать, что то общее, что осталось между ними, имеет существенное значение и позволяет рассматривать их как родственные правовые явления? Представляется, что ответ будет отрицательным. Связи между лицами, вовлеченными в выдачу и исполнение банковской гарантии, совсем не похожи на те, которые возникают при заключении договора в пользу третьего лица.

Т.А. Фадеева видит сходство банковской гарантии с договором страхования, поскольку гарант платит при наступлении гарантийного случая. Однако сходство здесь чисто внешнее. Конечно и для бенефициара, и для страхователя (выгодоприобретателя) право получить с гаранта или соответственно со страховщика оговоренную сумму при наступлении определенных обстоятельств может иметь одинаковую ценность с точки зрения защиты его интересов. Но экономическая природа, а по тому и правовое регулирование этих институтов различны.

Оплативший банковскую гарантию гарант имеет право регресса в отношении принципала, поскольку банковская гарантия по своей экономической природе является кредитной операцией. Осуществивший страховую выплату страховщик имеет право в порядке суброгации получить сумму уплаченного возмещения только с того лица, которое ответственно за возникшие убытки (ст. 565 ГК). А поскольку неисполнение обязательства не всегда влечет ответственность должника, постольку переход к страховщику права на возмещение ущерба имеет место не во всех случаях. Различия в экономической природе банковской гарантии и обязанности страховщика по договору страхования приводят к различной стоимости этих инструментов.

В литературе высказано мнение о том, что банковская гарантия является квазиценной бумагой. Указанная позиция вызывает принципиальные возражения. В чем правовой смысл понятия «квазиценная бумага»? Какими правовыми свойствами должен обладать такой объект. Что это – ценная бумага, не обладающая каким-либо из обычно присущих ценным бумагам свойств, или письменное обязательство, обладающее некоторыми свойствами ценных бумаг?

Первое невозможно ни по формальным соображениям, ни по сути. Во-первых, банковская гарантия не отнесена к числу ценных бумаг в порядке, установленном ст. 143 ГК. Во-вторых, ни в ГК, ни в Унифицированных правилах нет обычного для регулирования оборота ценных бумаг положения о том, что подлинник гарантии имеет существенное значение для возникновения и осуществления, прав бенефициара по ней. В-третьих, воплощение обязательственного права требования в ценной бумаге имеет целью его вовлечение в оборот. Банковская же гарантия появилась отнюдь не в качестве оборотного инструмента и не нуждается в этом свойстве, что подтверждается ст. 372 ГК (по общему правилу банковская гарантия не оборотно-способна без специального на то разрешения, включенного в ее текст) и аналогичной по содержанию ст. 4 Унифицированных правил.

Сказанное позволяет прийти к выводу о том, что банковская гарантия не обладает и не должна обладать свойствами, присущими ценным бумагам.

Банковскую гарантию следует признать самостоятельным видом односторонних обязательств.

Перейдем к рассмотрению вопроса об обеспечительной природе банковской гарантии. Законодатель поместил нормы о ней в гл. 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», поэтому банковскую гарантию следует отнести к обеспечительным средствам. Большинство авторов обосновывают обеспечительную природу банковской гарантии ссылками на включенные в параграф 6 «Банковская гарантия» гл.23 ГК статьи, упоминающие об основном, то есть обеспечиваемом обстоятельстве (ст. 368, п.1, ст. 369, п. 1, ст.374 ГК). Этот подход приводит исследователей к выводу о том, что обязательство гаранта не может рассматриваться в отрыве от основного, а по тому его непосредственной целью , его функциональной направленностью является обеспечение основного обязательства.

Иное мнение в отечественной цивилистике высказал Е.А.Павлодский. Он критиковал избранный законодателем подход, считая, что оснований для отнесения банковской гарантии к обеспечениям не больше, чем для включения их в перечень страхования. Присоединяясь к изложенной позиции, выскажем ряд аргументов в ее защиту.

Почему нет сомнения в том, является ли обеспечительным обязательством поручительство, а в отношении банковской гарантии сомнения есть? Почему сам законодатель, поместив нормы о банковской гарантии в главе 23 ГК, специально посвященной обеспечениям, тем не менее, считает нужным повторить (напомнить?) в ст.369 ГК, что гарантия именно обеспечивает? Представляется, что это объясняется наличием некоторого противоречия, конфликта, таящегося в природе банковской гарантии.

Банковская гарантия включена в систему из трех правоотношений. Это правовая конструкция в целом направлена на создание обеспечительного механизма. Но в ее рамках обеспечительная функция находит непосредственное юридическое выражение только в отношениях между принципалом и бенефициаром. В частности, в отношениях с принципалом бенефициар имеет право использовать банковскую гарантию только в обеспечительных целях. Гарант же не принимает на себя обязательство, платить при неисправности должника. В его действиях отсутствует обеспечительный интерес, каузой совершаемой им сделки (выдачи банковской гарантии) является отнюдь не намерение обеспечить интересы бенефициара. С гражданско-правовой точки зрения выдача банковской гарантии является «запродажей денежных средств», т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу требуемую сумму в будущем при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.

Таким образом, банковская гарантия – это обязательство гаранта уплатит денежную сумму при наступлении определенных условий , то есть денежное обязательство.

В этом, как представляется, и состоит конфликт, таящийся в природе банковской гарантии: она включена в обеспечительный механизм, но не является обеспечением. Разрешение этого противоречия возможно путем систематизации нормативного материала.

Во-первых, нормы о банковской гарантии целесообразно выделить в самостоятельную главу и поместить в раздел ГК «Отдельные виды обязательств».

Во-вторых, в главу о банковской гарантии целесообразно включить нормы, подробно регулирующие все правоотношения, возникающие по поводу выдачи банковской гарантии, а именно: договор между принципалом и гарантом, обязательство между гарантом и бенефициаром, и особенности отношений между принципалом и бенефициаром, связанные с обеспечением интересов последнего банковской гарантией .

3. Участники отношений, связанных с выдачей банковской

гарантии.

В отношения, связанные с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал – должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст.370ГК). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК системы отношений между лицами, вовлеченными в использование банковской гарантии, объясняется необходимостью распространения правила параграфа 6 гл. 23 ГК не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с ней правоотношения.

Принципалом может быть любое лицо. Конечно, чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.

Бенефициар – кредитор принципала по основному обязательству в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей.

Гарант – лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.

Возникает вопрос: чем руководствовался законодатель, очерчивая круг субъектов, могущих выступать гарантами? И банки, и страховые компании сосредоточивают в своих руках огромные денежные ресурсы, выгодное размещение которых является финансовой основой их деятельности. Иначе говоря, законодатель передал работу с банковскими гарантиями специалистам.

Поскольку и банки, и страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.

Ограничение круга гарантов специализированными организациями продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры.

4. Форма и условия банковской гарантии.

Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться по общим правилам (ст. 431 ГК) .

Имеет ли форма конститутивное значение для банковской гарантии? Указание на письменную форму, включенное в определение банковской гарантии, по справедливому замечанию Б.М. Гонгало, позволяет рассматривать форму как непременный элемент этого обязательства. С этим выводом следует согласиться. Легальные дефиниции всегда императивны, поскольку на них основана система права. Указания в определении банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Нарушение же императивных требований закона влечет недействительность сделки. Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. Поэтому толкование п. 1 ст. 162 в связи со ст. 156, 368, 422 ГК позволяет признать письменную форму банковской гарантии ее конститутивным признаком.

ГК не содержит перечень условий, обязательных для включения в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем эти условия существенными), но позволяет выделить их путем толкования. Кроме того, содержание банковской гарантии, каким оно сформировалось на практике, отражено в статье 3 Унифицированных правил. Анализ указанной статьи помогает выделить не только существенные условия банковской гарантии, но и те, которые целесообразно оговаривать при ее выдаче.

По общему правилу в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:

1) Указание на принципала. Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Обязательство, выданное на ином основании, не может рассматриваться в качестве банковской гарантии.

2) Указание на бенефициара. Обычно к моменту выдачи банковской гарантии это лицо уже известно. Может ли банковская гарантия быть выдана без указания конкретного бенефициара, т.е. на предъявителя? Запрет на это не следует из закона. Не противоречит это и по сути банковской гарантии. Возможность выдачи банковской гарантии на предъявителя подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ (далее – ВАС) .Обычно гарантия выдается в пользу одного бенефициара. Нет препятствий для выдачи ее в пользу нескольких лиц, которые могут воспользоваться ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).

3) Ссылка на основное обязательство в банковской гарантии не обязательна (ст. 370 ГК).

4) Сумма банковской гарантии. Указание на нее следует расценивать как существенное условие. Без этого условия обязанность гаранта нельзя считать определенной. В банковской гарантии должна быть указана конкретная сумма, в пределах которой готов отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).

5) Срок банковской гарантии. О нем упоминается в статье 374 и 378 ГК. По истечении этого срока бенефициар утрачивает право требования к гаранту. Поэтому право бенефициара следует отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии – к срокам действия права. Приостановление, перерыв и восстановление таких сроков не допускается . Впрочем, стороны могут внести изменения в банковскую гарантию, договорившись о продлении срока.

6) Условия предъявления бенефициаром требования. Описание этих условий – одна из самых важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют то, как бенефициар должен составить требование и какие документы приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное соответствие условиям гарантии.

7) Место предъявления требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место нахождения гаранта.

8) Место исполнения банковской гарантии. Поскольку обязательство гаранта – денежное обязательство, место его исполнения является место нахождения кредитора (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.

9) Срок исполнения гарантом своих обязанностей. Это – период времени между моментом получения гарантом требования и моментом исполнения платежа. Если лицо обязуется платить «по получении требования», кредитор должен быть готов ждать платежа семь дней. Закон предоставляет их должнику, обязательства которого определено моментов востребования (ст. 314 ГК). Если должник обязуется уплатить « немедленно по получении требования» ситуация существенно не меняется. Установленные ст. 314 ГК семь льготных дней – не право на промедление, а продиктованное разумностью правило, дающее добросовестному должнику возможность подготовиться к платежу. Чтобы придать фактическому положению правовое значение, в текст банковской гарантии следует включать условие о сроке платежа.

10) Условие о частичных платежах. Это условие не предусмотрено ГК, но и не противоречит ему. Поскольку ГК не регулирует отношения по поводу частичных выплат по гарантиям, в текст последних целесообразно включать оговорки о возможности или запрете платежа по частям.

11) Условие об отзыве банковской гарантии. Обычным правилом является запрет на отзыв (ст. 371 ГК).

12) Условие об обеспечении гаранта по осуществлению платежа.

13) Условие об ответственности гаранта. Будучи должником по банковской гарантии, гарант отвечает за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязанности уплатить по требованию бенефициара. Вопросу об ответственности гаранта посвящает п. 2 ст. 377 ГК. Однако его толкование возможно только в связи со смыслом ст. 377 в целом. Указанная статья названа «Пределы обязательства гаранта». Обязательственное правоотношение в целом состоит из долга (основного обязательства) и ответственности по обязательству. Сравнение п.1 и п.2 ст. 377 ГК показывает, что законодатель различает денежное обязательство гаранта и его ответственность перед бенефициаром за неисполнение этого обязательства. Учитывая неясность формулировки п.2 ст.377 ГК этот пункт целесообразно изложить в следующей редакции: « При нарушении гарантом предусмотренного банковской гарантией обязательства, он несет ответственность на общих основаниях».

Таковы условия, обычно включаемые в тексты банковских гарантий. Существенными при этом являются только условия о принципале, сумму и сроке гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства делает особо значимой тщательную работу над ее текстом. В этом заинтересован в первую очередь гарант. Как и в любой другой документарной операции, он берет на себя риск неверного определения пределов своей свободы при оценке соответствия документов заданным условиям. Условия банковской гарантии должны быть настолько ясны, чтобы исключить двусмысленное толкование и непонимание со стороны и гаранта, и бенефициара. И принципала, а значит, исключить возможные споры ними по поводу соответствия предъявленного требования условиям банковской гарантии.

5. Исполнение банковской гарантии.

Банковская гарантия исполняется путем оплаты требования бенефициара. Под требованием понимается волеизъявление бенефициара. В силу прямого указания закона это волеизъявление должно иметь письменную форму (п.1 ст. 374ГК). Если письменный документ (заявление, претензия и т.п.) свидетельствуют о том, что бенефициар намерен воспользоваться своим правом по банковской гарантии, этот документ следует рассматривать как заявленное требование. Закон устанавливает лишь одно условие, которому должно соответствовать содержание требования: в требовании бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение основного обязательства, допущенное принципалом (п. 1 ст. 374 ГК). Пока требованию бенефициара не будет придана надлежащая форма, гарант не обязан совершать какое-либо действие.

Получив надлежаще оформленное требование, гарант обязан платить при соблюдении двух формальных условий, а именно если требование заявлено до истечения срока банковской гарантии и если оно соответствует условиям банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК).

Если требование соответствует условиям гарантии, гарант должен осуществить платеж бенефициару или указанному им лицу. Риск исполнения ненадлежащему кредитору, как всегда, лежит на должнике, поэтому гарант должен проверить полномочия лица, предъявляющего требования (ст. 312 ГК). Процедура проверки не отличается особенностями, за исключением, может быть, случая проверки полномочий бенефициара по гарантии, выданной на предъявителя. Если в гарантии не указано, что права по ней могу быть уступлены (ст.372 ГК), бенефициаром может быть только кредитор, в отношении которого обязанность гаранта возникла первоначально. Поскольку выдача гарантий обычно сопровождается передачей документа, это должно быть лицо, получившее гарантию от бенефициара (обычно при посредничестве принципала) . Если из гарантии следует право на уступку, бенефициар должен подтвердить , что право перешло к нему в порядке цессии.

Осуществление платежа есть исполнение гарантом его денежного обязательства перед бенефициаром. Порядок исполнения этого обязательства подчиняется общим положениям обязательного права. В частности, при просрочке платежа на сумму гарантии начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). При нарушении гарантом своих обязанностей защита прав бенефициара, поскольку законом не установлено иное, осуществляется в пределах общего срока исковой давности (ст. 196 ГК) .

Пункт 2 ст.376 ГК содержит исключительную норму: «Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже выполнено, прекратилось по иным основаниям, либо не действительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу».

Правовой смысл этого правила состоит в том, что гарант, отсрочивший исполнение платежа в указанной ситуации, не будет считаться просрочившим должником. В тоже время на гаранте лежит обязанность проинформировать бенефициара и принципала о том, что требование заявлено в связи с несуществующим обязательством. Неисполнение этой обязанности влечет ответственность гаранта.

Практическое значение рассматриваемого правила неоднозначно. Принято считать, что оно призвано уменьшить число ошибочных или недобросовестных действий. Однако Унифицированные правила, обобщившие мировой опыт исполнения банковских гарантий, обязывают гаранта платить по требованию безоговорочно. Очевидно, российский законодатель руководствовался особыми мотивами. Поскольку правила п. ст.376 ГК защищает интересы принципала, предоставляя ему льготу, отсутствующую в Унифицированных правилах, поскольку, очевидно, законодатель считает, что российский принципал нуждается в особой защите. Этот мотив не объяснить с помощью правовой логики. Значит, его нужно искать в реалиях российского рынка. Введение особых мер защиты можно объяснить недостаточным уровнем экономической и правовой культуры его участников.

Пункт 2 ст. 376 ГК не содержит исключения из принципа независимости банковской гарантии. Отсрочка ничего не меняет во взаимоотношениях сторон: по получении повторного требования гарант обязан уплатить, не имея права требовать дополнительных доказательств или выставлять иные условия.

Правило п.2 ст.376 ГК, изложенное достаточно ясно, воспринято практикой весьма своеобразно, а именно, как право гаранта решать вопрос о целесообразности платежа. Соответственно за принципалом признается право ожидать от гаранта «справедливого» решения и не возмещать ему расходы при оплате «незаконного» требования. Благодатной почвой для распространения этой идеи является общее осторожное отношение правоведов и практиков к принципу, который только и оправдывает существование банковской гарантии как самостоятельного института, - к принципу ее независимости от основного обязательства.

Показательны уже ставшие хрестоматийными решения ВАС, в каждом из которых суд признал правомерным отказ гаранта удовлетворить повторное требование бенефициара по той причине, что основное обязательство, было прекращено к моменту заявления требования. Характерно, что при наличии прямо сформулированной в п.2 ст. 376 ГК обязанности платить независимо от того, существует ли основное обязательство, суд, тем не менее, находит в действиях бенефициаров злоупотребление и отказывает им в защите со ссылкой на ст. 10 ГК .

Описываемый конфликт в известной степени имеет психологическую природу. Несмотря на установленную законом независимость банковской гарантии от основного обязательства, трудно освободиться от желания проверить обоснованность требования бенефициара исходя как раз из обратного – из зависимость между его правами по гарантии и по основному обязательству. Банковская гарантия – инструмент, имеющий самостоятельную экономическую ценность, которая и воплощена в правиле ст. 370 ГК о независимости банковской гарантии. Если не принимать во внимание ту особую экономическую логику, из которой исходят вовлеченные в отношения по банковской гарантии лица, и не доверять нормам, в которых эта логика воплотилась, нужно откровенно признать, что мы рассматриваем банковскую гарантию как чересчур рискованный инструмент и отказываемся от ее применения.

Представляется, что именно недоверие к сложившимся в международной практике и воспринятым законодателем нормам провоцирует некоторые спорные выводы. Например, Л.Г.Ефимова считает, что последовательное признание банковской гарантии независимым обязательством не должно было позволить судам в описанных выше решениях отказать бенефициарам в исках к гарантам об оплате банковских гарантий. Тем не менее, автор замечает, что позиция суда оправдана практически, поскольку «удовлетворение требований бенефициара в рассматриваемом случае могло бы породить серию ответных исков: гаранта к принципалу (из договора о предоставлении гарантии), принципала к бенефициару (из неосновательного обогащения), что вряд ли уместно» . Конечно, принцип процессуальной экономии имеет важное практическое значение. Но в данном случае стороны по основному обязательству выбрали обеспечение в виде банковской гарантии, в том числе и потому, что оно позволяет бенефициару снять с себя процессуальные риски (риски отсрочки платежа из-за судебного разбирательства). Если закон признал интерес в защите от таких рисков правомерным, о чем свидетельствует появление норм о независимом обеспечительном обязательстве, можно ли отказывать в защите этого интереса со ссылкой на процессуальную экономию?

Попытки дать адекватное объяснение противоречиям между ст. 376 , ст. 10 ГК и сложившейся практикой их применения предпринимают практически все правоведы, исследующие вопрос о банковской гарантии. Сформировались две точки зрения по этой проблеме.

Первая точка зрения привлекательна в своей простоте: гарантия независима от основного обязательства, а потому гарант не имеет права отказать в платеже со ссылкой на обстоятельства, связанные с этим обязательством. Безупречным аргументом в пользу этой позиции является содержание п.2 ст. 376 ГК. По справедливому замечанию Е.А. Павлодского, повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено «и в том случае, когда основное обязательство полностью исполнено. В противном случае следует прийти к выводу, что ГК устанавливает норму (ч.2. п.2. ст. 376), применение которой неминуемо приведет к злоупотреблению правом» .

Суть второй точки зрения может быть изложена следующим образом. Банковская гарантия независима от основного обязательства, но она не может быть независимой от недобросовестности должника. При доказанности того, что бенефициар предъявил требование недобросовестно, гарант может быть освобожден от обязанности платить. В зависимости от обстоятельств действия бенефициара могут быть квалифицированы как обман либо злоупотребление правом . Эта позиция привлекает тем, что опирается на фундаментальную идею о праве как мере справедливости. В силу общеправового принципа справедливости обман и нечестные действия не подлежат защите. Отражением того же принципа является правило, закрепленное в ст. 10 ГК: злоупотребление субъективным правом, в каких бы формах оно не проявлялось, не допускается. Действие этого принципа подтверждается и Унифицированными правилами.

Какая позиция более приемлема? Представляется, что в случае с банковской гарантией, как и в любом другом случае, нельзя забывать о том, что право не может служить защите нечестных действий, а потому возможно освобождение гаранта от обязанности платить по требованию недобросовестного бенефициара.

Сделанный вывод следует сопроводить следующим пояснением. Во-первых, любой спор о платеже нужно начинать с утверждения о том, что бенефициар имеет право получить платеж при представлении надлежаще оформленного требования, а гарант не имеет права ссылаться на обстоятельства, не касающиеся формального соответствия требования условиям гарантии. Сама по себе информация об отсутствии по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержание прав и обязанностей гаранта и бенефициара. Нельзя забывать о том, что «исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства – только предполагаемым, по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе и судебные. Такие обязательства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения…» .

Во-вторых, следует признать, что содержание п. 2 ст. 376 ГК практически исключает возможность признать действия бенефициара злоупотребление своим правом. Со стороны бенефициара возможен обман (например, если бенефициар указывает в требовании допущенное принципалом нарушение, в то время как ему доподлинно известно, что принципал добросовестно исполнил основное обязательство). Следует присоединиться к мнению Л.А. Бирюковой, предлагающей в таких случаях обосновывать отсутствие у бенефициара права требования к гаранту ссылкой на общие положения ГК (например, применять по аналогии ст. 10) .

Если гарант подозревает бенефициара в недобросовестности, он может отказаться от платежа, действуя при этом на свой риск, поскольку речь идет об исполнении его обязанности. Нельзя не отметить при этом, что отказ в платеже по банковской гарантии рассматривается как несовместимый с поведением надежного банка. В международной практике существует обыкновение: до разрешения разногласий по банковской гарантии банки, стремясь поддержать свою добрую репутацию, вносят спорную сумму в депозит суда или нотариуса.

Что касается п.2 ст. 376 ГК, то его целесообразно исключить из закона. Это, с одной стороны, даст судам формальные основания применять в необходимых случаях правило о недобросовестности бенефициара. С другой стороны, устранение льготного правила будет способствовать формированию правильного понимания природы банковской гарантии, что приведет к уменьшению спровоцированных принципалами споров между гарантами и бенефициарами по поводу оплаты гарантий.

6. Прекращение банковской гарантии.

Статьей 378 ГК предусмотрены четыре специальных основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром.

1. Банковская гарантия прекращается «уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия». Момент уплаты определяется по правилам об исполнении денежного обязательства.

2. Банковская гарантия прекращается « окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана». Если заявленное в срок требование было отклонено в порядке п.2 ст.376 ГК, повторное его предъявление может иметь место и за пределами этого срока. Это объясняется тем, что в описываемой ситуации оплате будет подлежать не новое требование, а первоначально заявленное, но отсроченное исполнением требование.

3. Банковская гарантия прекращается « вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств». Отказ бенефициара – односторонняя правопрекращающая сделка. Ее правовой эффект (прекращение обязательства между бенефициаром и гарантом) не зависит от того, у кого находится банковская гарантия, в частности от возврата ее подлинника гаранту. Поскольку иное не предусмотрено законом, таким путем можно отказаться от прав по любой гарантии, включая гарантию, выданную не предъявителя.

4. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту». Это правило (подп. 3 п.1 ст.378 ГК) нуждается в специальном толковании. Если в данном случае речь идет о прекращении банковской гарантии путем совершения двух действий – письменного отказа и вручения гаранту подлинника гарантии, то неясна цель введения этого правила, поскольку в силу положения, рассмотренного выше (в ст. 378 ГК это соответственно подп.4, п.1), письменный отказ бенефициара от прав по гарантии имеет правовой эффект независимо от возвращения гаранту самого документа. Таким образом, смысл рассматриваемого пункта следует видеть в том, что возврат подлинника гарантии бенефициаром признается отказом от прав по ней. Правопрекращающая сделка в данном случае совершается в форме конклюдентных действий. Передача банковской гарантии гаранту может иметь место в силу разных причин (для внесения в ее текст изменений, в связи с заключением договора хранения, по ошибке и т.д.). Для того чтобы устранить сомнения в спорных случаях, целесообразно установить презумпцию того, что возвращение бенефициаром банковской гарантии гаранту до истечения срока гарантии означает отказ от прав по ней. В связи с этим следует уточнить редакцию подп.3, п.1, ст.378 ГК.

Л.А.Новоселова справедливо указывает на упущение законодателя, который не назвал среди оснований прекращения банковской гарантии ее отзыв, хотя возможность отзыва предусмотрена ст. 371 ГК, а последствием отзыва, безусловно, является прекращение обязанностей гаранта .

Применимы ли к банковской гарантии общие нормы ГК о прекращении обязательств? Да, применимы, поскольку их действие не исключается специальными правилами ст. 378 ГК. Казанная статья лишь дополняет общие положения. В частности, обязательство гаранта может быть прекращено зачетом встречного однородного требования к бенефициару, новацией, предоставление бенефициару отступного. При этом следует исходить из того, что бенефициар, получая удовлетворяющее его предоставление, достигает своей цели, вследствие чего основное обязательство прекращается в сумме заявленного бенефициаром требования .

Заключение.

В правовом быту банковская гарантия появляется и существует только в связи с основным обязательством и соглашением между принципалом и бенефициаром. Два названных правоотношения вместе с банковской гарантией создают устойчивую юридическую конструкцию, элементы которой, в первую очередь права и обязанности участников, находятся в зависимости друг от друга. Консолидирующим элементом названной юридической конструкции является известная всем ее участникам обеспечительная цель появления банковской гарантии. Однако эта цель имеет правовое значение только в отношениях между принципалом и бенефициаром. Эти отношения основаны на юридически значимом обеспечительном интересе, наличие которого определяет права и обязанности сторон по использованию банковской гарантии. Сама же банковская гарантия как отношение между бенефициаром и гарантом является просто денежным обязательством. Особенностью этого обязательства является то, что оно имеет ценность в качестве правового инструмента лишь в рамках указанной юридической конструкции.

Учитывая десятилетний опыт использования банковской гарантии в российском обороте, следует внести изменения в ГК. Нормы о банковской гарантии целесообразно выделить в самостоятельную главу, поместив ее в раздел ГК «Отдельные виды обязательств». В эту главу следует включить нормы, регулирующие три правоотношения: 1) между гарантом и бенефициаром; 2) между гарантом и принципалом; 3) между принципалом и бенефициаром в той части, в которой эти отношения касаются выдачи и использования банковской гарантии. Ряд статей параграфа 6 гл. 23 ГК следует изложить в новой редакции, позволяющей как уточнить смысл закона, так и изменить некоторые его положения.

Список использованной литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации

2. Унифицированные правила для гарантий по требованию /Публикация Международной торговой палаты № 458. 1992. Москва.: АО «Консалтбанкир», 1996.

3. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3, № 4 . Москва, 1998г.

4. Собрание законодательства РФ. №21. Москва 2004г.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н.Садикова. Москва, 1998.

6. Н.Ю.Рассказова. Банковская гарантия по российскому законодательству. Москва. Статут. 2005г.

7. Е.А. Павлодский. Договоры организаций и банков с гражданами. Москва. 2000г.

8. Л.Г. Ефимова. Банковская гарантия и договор. // Хозяйство и право. № 10. Москва. 2000г.

9. К.М. Шмиттгофф. Экспорт: право и практика международной торговли. Москва. 1993г.

10. Б.М. Гонгало. Учение об обеспечении обязательств. Москва. 2004г.

11. Гражданское право: Учебник. Ч1/ под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Москва. 1996г.

12. Н.С.Ковалевская. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств. Кодекс-ИНФО. Москва. 1995г.

13. А.В. Латынцев. Обеспечение исполнения договорных обязательств. Москва. 2002г.

14. Л.А. Бирюкова. Банковские гарантии: Теория и практика. Москва. 2004г.

15. М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право: Общие положения. Москва.1997г.