わいせつ物頒布等の罪

わいせつ物頒布等の罪は、日本の刑法175条で規定される犯罪である。

1. 条文
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刑法175条は「わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、または公然と陳列した者は、2年以下の懲役または250万円以下の罰金もしくは科料に処し、または懲役および罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、または同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。」と規定する。

元の条文は1907年に制定され、2011年には取締対象に電磁的記録を含める形に改正された。

2. 概要
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わいせつ物頒布等の罪には、わいせつ物頒布罪、わいせつ物陳列罪group=注、わいせつ物販売目的所持罪が含まれる。頒布とは有償・無償問わず、不特定多数への交付を意味する。「公然と陳列」するとは、不特定多数が認識できる状態にすることを意味する。販売目的所持とは、販売目的で自己の支配下に置くことを意味する。故意犯であり、過失犯処罰の規定はない。また、通説によれば、これらの行為の相手方となる行為は処罰しない、いわゆる「片面的対向犯」であるとされる。

取締対象となるわいせつ物については、1990年代以降、「性器が露骨に描写されているかどうか」がおおよその摘発基準となっており、これが成人向け作品における局部修正の要因となっている。21世紀現在において小説は取締対象となっていないが、後述するように過去には文芸作品が摘発された事例もある。なお、成人向け作品において局部修正を施すのは日本独自の規制であり、世界的にはほとんどの国で無修正が許容されている。

本条における「わいせつ」とは、「①徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、且つ②普通人の正常な性的羞恥心を害し、③善良な性的道義観念に反する」こととされるが、しばしば社会的に大きく問題となることがある。これまでに本条の適用が問題になった例としてサンデー娯楽事件、チャタレー事件、サド・悪徳の栄え事件、黒い雪事件、四畳半襖の下張事件、日活ロマンポルノ事件、愛のコリーダ事件、ビニール本事件、松文館事件、ろくでなし子事件が挙げられる。

「わいせつ物」の定義・要件については、サンデー娯楽事件以降、上記の三要件が踏襲されているが、具体的にどのような物が該当するかは時代ごとの社会通念によって判断されるため、固定された基準があるわけではない。過去にはチャタレー事件など文芸作品が摘発された事例もあることから、「性器の露骨な描写」がなければ合法と言う事もできない。下級審で「違法性の錯誤」論などに基づく無罪判決例があるにとどまり、最高裁での確定判決でその立場を支持したものはまだ存在しない。

刑法175条は「上位法」である日本国憲法が保障する表現の自由に抵触するのではないかという点が争われた。ことに、チャタレー事件など文芸作品に本条の適用があるかが問題になった事件の裁判は、文芸裁判と呼ばれ、そこでは、わいせつ性と芸術性との関係をいかに解すべきかが問題とされた。なお、本罪は主として、上記のような表現の自由との関連で問題にされるが、学問の自由、幸福追求権など、他の憲法上の人権との関係で問題とされることもある。

わいせつ物については、国家の宗教倫理や国民感情によって、判断基準と規制基準が異なる。たとえばイスラム国家では、日本より厳しくわいせつ物を法規制で取締りしているが、キリスト教を信仰する国家では、わいせつ物の行為を成人の権利として認めている。

なお、宗教的文脈に着目すると、本罪の対象として秘仏が問題になった事件もあるが、日本には多数の性器崇拝の風習があり、これを禁圧するときには、信教の自由との関連でも問題となりうる。

刑法175条については、現状にそぐわない不合理な規制であるから廃止すべきといった批判もあり、参議院議員の山田太郎が刑法175条の見直しを提唱しているほか、同じく参議院議員の浜田聡が刑法175条廃止の請願を国会に提出している。

3. 判例・通説
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わいせつ物頒布罪及び公然わいせつ罪の保護法益は社会的法益である善良な風俗であり、性的感情に対する罪に分類される。

刑法第175条の「わいせつ」について、判例は「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」とする。

わいせつという概念は、法的に定義された概念であるものの、時代と場所を超越した固定的な概念ではない。何がわいせつであるか否かは、その時代、社会、文化に対応した一般人の性に関する規範意識を根底に置きながら、社会通念によって相対化され、これに対して具体的に判断されるものである。したがってある時代や状況における「わいせつ」の判断が普遍的に他のそれにおいて適用されるわけではない。実際、かつては「わいせつ物」として摘発されていた『悪徳の栄え』等の小説作品やヘアヌード写真集などは、21世紀現在においては摘発対象とはなっていない。

判例も「性一般に関する社会通念が時と所とによつて同一でなく、同一の社会においても変遷がある」としつつ、「性に関するかような社会通念の変化が存在しまた現在かような変化が行われつつあるにかかわらず、超ゆべからざる限界としていずれの社会においても認められまた一般的に守られている規範が存在することも否定できない」としている。

3.1. 表現の自由との関係
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わいせつ的表現と日本国憲法第21条で保障される表現の自由との関係については学説上も争いがあり、未だに定説がない。

表現の自由が特に重要な人権とされるのは政治問題等に関する自由な言論活動が民主政治の基盤であることを強調する論者は、多くは、営利的表現活動の一部にすぎないわいせつ的表現は憲法21条で保障されるとしても、刑法175条により制約することは許されるとする。

これに対して、表現の自由全体に及ぼす萎縮効果を重視する論者を中心に、刑法175条が過度に広範な規制であるとして日本国憲法の精神の自由に違反するとする見解もある。

判例は、一貫して刑法175条が憲法21条に違反しないとする見解をとっている。

3.2. わいせつ性の判断
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わいせつ性の判断について判例は「文書のわいせつ性の判断にあたつては、当該文書の性に関する露骨で詳細な描写叙述の程度とその手法、右描写叙述の文書全体に占める比重、文書に表現された思想等と右描写叙述との関連性、文書の構成や展開、さらには芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度、これらの観点から該文書を全体としてみたときに、主として、読者の好色的興味にうつたえるものと認められるか否かなどの諸点」を検討することが必要とし、これらの事情を総合し、その時代の社会通念に照らして判断すべきであるとしている。

一方、学界では、相対的わいせつ概念の法理が注目されている。これは、わいせつ物の規制は一応は妥当であるとしつつも、思想性や芸術性の高い文書については、わいせつ性が相対化され、規制の対象から除外されるという理論である。田中二郎判事が初めて提唱した。しかし刑法学者の園田寿は、このような考え方では国家が当該作品の芸術性を判定することになるため、好ましくないとしている。

3.3. わいせつをめぐる最高裁判例の推移
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チャタレー事件、最高裁大法廷判決、1957年3月13日、刑集11巻3号997頁
「わいせつ文書」に当たるかどうかは、法解釈の問題であり、その判断は裁判官に委ねられている
わいせつ三要件
通常人の羞恥心を害すること
性欲の興奮、刺激を来すこと
善良な性的道義観念に反すること
悪徳の栄え事件、最高裁大法廷判決、1969年10月15日、刑集23巻10号1239頁
芸術的・思想的価値のある文書でもわいせつの文書として取り扱うことは免れない
四畳半襖の下張事件、最高裁第二小法廷判決、1980年11月18日、刑集34巻6号432頁
わいせつ性の判断に当たっては、文書全体としてみたとき、読者の好色的興味に訴えるものであるかどうか否かなどの諸点を検討することが必要で、これらの事情を総合し、その時代の健全な社会通念に照らして、チャタレー事件で示したわいせつ三要件に該当するといえるかどうか判断すべきである。
本判決で、全体的考察という手法を取り入れるとともに、「その時代の」社会通念に照らして判断することを要求することにより、わいせつ概念の無制限な拡大防止を図ったものとされている。
松文館事件、最高裁判所第一小法廷、2007年6月14日、平成17年1508号
チャタレー事件の最高裁判決等を判例として、憲法における表現の自由の侵犯には当たらないと判断、上告棄却を決定。これにより、二審判決の漫画もわいせつ物に当たるという判断を支持し、二審判決が確定した。
メイプルソープ事件、最高裁判所第三小法廷、2008年2月19日、平成15年157号
アメリカ合衆国の写真家、ロバート・メイプルソープの写真集の内容に男性器が写っていた事から、東京税関成田税関支署にて「わいせつ図画」と認定された判断を、取り消す訴えを起こした行政訴訟。
我が国において既に頒布され、販売されているわいせつ表現物を税関検査による輸入規制の対象とすることは、日本国憲法第21条1項に違反しない。
写真芸術家の主要な作品を収録した写真集が関税定率法21条1項4号にいう「風俗を害すべき書籍、図画」等に該当しないとされた事例。

4. わいせつの定義をめぐる議論
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本条をめぐる主な争点は、規範的構成要件要素である「わいせつ」の定義である。判例はサンデー娯楽事件から一貫して「わいせつ三要件」を採用している。すなわち三要件とは、

徒に性欲を刺激・興奮させること
普通人の正常な性的羞恥心を害すること
善良な性的道義観念に反することというものである。しかし、このように定義することに対しては、批判も多い。裁判上でも、わいせつの定義が曖昧である等の憲法21条違反の主張がしばしばなされるが、最高裁はそのような主張を一貫して否定している。

インターネットの普及により、日本の法律ではわいせつ物に相当するような海外の性情報が事実上の自由を享受している一方で、性的に過激な図書やDVDなどは各都道府県の有害図書規制や業界の自主規制により成人向けに区分陳列されているのが現状であり、刑法学者の園田寿はこうした情報環境の変化を踏まえ、刑罰によってわいせつ表現を禁圧することには合理性がなく、旧来のわいせつ概念は再検討すべきであるとしている。

5. 保護法益をめぐる議論
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本条の保護法益については、次のように各説が対立している。

性道徳・性秩序の維持
社会環境としての性風俗の清潔な維持
国民の性感情の保護
商業主義の否定
見たくない者の権利ないし表現からの自由
青少年の保護
女性差別の撤廃
性犯罪の誘発防止
法の統一性チャタレー事件など、判例では「わいせつ物は性道徳・性秩序を維持するために処罰される」と考えるのであるが、これに対しては法による道徳・倫理の強制であり、憲法の精神的自由に反するのではないかという批判がある。

そこで、ポルノカラー写真誌事件の団藤重光裁判官の補足意見などは、本条は清潔な環境を保護するためにわいせつ物を処罰するものだという観点に立ちつつ、それだけでは重罰の根拠を説明できないので、性感情・見たくない者の自由・青少年の保護・商業主義の否定などの観点をも含んだものだと捉える。

これに対して、見たくない者の自由や青少年の保護だけに本条の処罰根拠があると考える論者もいるが、そうすると、わいせつ物を見たくて見る大人に頒布・販売する行為は処罰する必要がない、という結論になるが、最高裁は、このような立場はとっていない。

以上のような伝統的な議論に対して、ラディカル・フェミニズムの観点から、わいせつ物は女性差別や性犯罪を助長するものであるから、そのような弊害を防ぐために処罰するのだ、と捉える論者も出てきている。一方で憲法学者の志田陽子は、わいせつ表現の規制は女性差別の克服にはほとんど効果がなく、むしろ「ろくでなし子事件」で示されたように女性の自発的な性表現を取り締まることになるなど、規制による弊害のほうが大きいと指摘している。

6. ハードコア・ポルノ・テスト
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ハードコア・ポルノ・テストは、いわゆる端的な春画・春本説と呼ばれるものと同義である。すなわち、ハードコア・ポルノだけを処罰すれば足りる、と考える見解である。この見解は、ハードコア・ポルノは社会的価値のないものであって憲法の保障外であるから、抑圧の対象とすることも差し支えないと考える。たとえば、『現代刑法論争II』日高義博執筆部分は、端的な春本説を明言する。

このハードコア・ポルノ・テストには、芸術性や学問的価値のあるものを処罰から外すことができるという利点があるものの、しかし、準ハードコア・ポルノないしソフトコア・ポルノと呼ばれるようなものであれば処罰されずに未成年者や見たくない人にも晒されてしまうという問題があり、また、裁判官が作品の価値を審査するという点が、表現の自由やプライバシーへの過度の干渉と考えられ、批判されている。

判例が、処罰をハードコア・ポルノに限定していないことは、ビニール本事件判決などにみられるとおりである。

なお、ビニール本事件の伊藤正己裁判官の補足意見や、ポルノカラー写真誌事件の団藤重光裁判官の補足意見もハードコア・ポルノに価値がないと考える点では、ハードコア・ポルノ・テストと共通するが、これらの補足意見は準ハードコア・ポルノについては処罰しなくてよい、と言っているわけではない。

7. 国外所在わいせつ頒布
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海外に事業場を置いて日本の刑法上、わいせつ頒布送信となる事業をする場合が増えている。

主な事例
FC2: わいせつ電磁的記録記録媒体陳列，公然わいせつ。

8. 脚注
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8.1. 注釈
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8.2. 出典
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9. 関連項目
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性犯罪
わいせつ
モザイク処理
リベンジポルノ被害対策法
性的姿態撮影等処罰法
日本国憲法第21条
表現の自由
芸術における膣と外陰部