民法典論争

民法典論争は、1889年から1892年の日本において、旧民法の施行の是非を巡り展開された論争。

本項では民法 #概説の区分に従い、民法典編纂の歴史も扱う。

1. 概要
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第1次山縣内閣が公布した旧民法に対し、延期派は

法典が簡明でなく、
内容もフランス法的に過ぎる、
拙速主義に依らず、条約改正事業と切り離して慎重に編纂すべきと主張。

断行派は、

形式上の問題は認めるが、
内容面では十分日本の慣習を尊重している、
法典断行が条約改正および司法権の確立に資すると反論。

延期派勝利の結果、

ドイツ民法第一草案を始めとする比較法研究を踏まえ、旧民法の形式上の欠点を克服して成立したのが現行日本民法典である。
内容面では、保守的な延期派の反対論の結果、戸主権の強化を中心に半封建的に修正して成立したのが明治民法であったとの理解がマルクス主義法学者平野義太郎や玉城肇、青山道夫、法制史学者星野通らによって主張され、歴史上の全ての闘争は「階級闘争」だとするマルクス主義的歴史観の強い影響により一時通説の地位を占め、徹底・単純化されて歴史学者・教育者にも広く受け入れられた。

しかし、むしろ旧民法の方が保守的とする少数説もあるが、

家族法部分では、旧民法からの根本的修正は無かったとするのが法制史学上の通説である。

新民法の制定もまた外交問題と切り離せなかったが、条約改正の実現は両派の協調・妥協を招いた。

1.1. 解説
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本項を要するに、旧通説を含む通説的見解によれば、政府の性急な法典施行に反対し、法典が不完全だから修正のため一時延期せよという延期派と、無いよりは良いから施行後に修正すべきとする断行派の争いであり、起草者の努力が空転し、委員会による調整も不調で、起草者を含むほぼ全関係者から不満の声が上がる程不評だったため論争終結後に修正され完成度を高めたが、家族法批判はプロパガンダ的要素が強く、延期派の総意でもなかったから、学説上ニュアンスの差異はあるが妥協的修正にとどまり、明治民法施行後に論争を持ち越したというものである。

ところが背景・事実関係が「極めて複雑」なため、各論者の歴史観も反映してそのニュアンスの差異につき後世激しく争われ、学者・教育者による誤記の横行も指摘・批判されている。「ボアソナードが起草した家族法草案における戸主権・家督相続の有無を巡る、フランス民法典の導入を支持する梅謙次郎と「民法出でて忠孝滅ぶ」と述べて反対した穂積八束の論争であり、ボアソナードの進歩的草案は政府に受け入れられず廃案にされた。新民法ではプロイセン法やドイツ民法典に倣いパンデクテン方式を採用。独法系の絶対的戸主権を新設し、家督相続制の導入により長男以外は遺産相続の権利を失った」は評価以前の事実誤認。

1.2. 定義
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1.2.1. 法典論争
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この論争と前後して、商法典・刑法典の制定とその是非を巡る論争があり、旧商法の施行延期・一部施行と旧刑法改正の着手が行われた。

民商両法典につき「法典論争」または「法典争議」と呼称するが、文脈によってはもっぱら民法のみを指すこともある。

従来の日本史教科書では商法典論争はほとんど無視されたが、民法典論争でなく「法典論争」という語を採り、民商両法典が対象になったことを明記した上で穂積八束「民法出でて忠孝亡ぶ」への言及を避け、単に「日本の慣習との調整が不十分だったことから」生じた論争とするものも出現した。

1.2.2. 旧民法・明治民法
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「民法典論争とは、ボアソナードが作成した民法典をめぐる論争である」と定義されることがある。しかし、論争の対象となった明治23年法律第28・98号、いわゆる「旧民法」の内、最も激しく争われた家族法は磯部四郎ら日本人委員の起草である。

したがって全体を「ボアソナード民法」などと呼ぶのは不当と批判されている。

もっとも人事編を始めとする家族法草案についても、彼の査閲を経て正稿になったとの法史学者石井良助の推測もあることから、全くの誤りとは言えないとも考えられる。しかし原案の大修正を無視して、全体が彼の意思通りに成立したかの印象を与えミスリーディングだと批判される。家族法草案へのボアソナードの影響が当然視されることもあるが、家族法起草はあくまで日本人主導と理解する立場からは、「ボアソナード民法」を意識的に財産法に限定して指称される。本項では旧民法で統一。

また旧民法の意味でボアソナード草案と言われることもあるが、主権者が正式に公布した法律であり、かつ明治民法により廃止されるまで事実上施行されたのとほぼ同じだったため、政府に採用されず廃案になったというのは誤りである。

一方1898年に施行された新民法は、形式上は今なお現行法だが、財産法は部分的修正に止まるのに対し、家族法は戦後根本的に修正されたため、文脈によっては昭和22年改正法との対比の意味で改正前の条文を「旧民法」と呼ぶこともある。

1.3. 民法典論争理解の焦点
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21世紀に入ってなお論争の全貌は判明せず、史料発掘が続いている。本質論も激しく争われ、平野らの説の衰退後、確たる通説の確定を見ない。

理解を困難にする原因は、旧民法・明治民法、仏・独民法の理解に大きな差があること、何をもって進歩的というか確定しないことである。巷説の中には、旧商法の方が先に激しく争われた事実や、戸主権が旧民法に存在する事実を無かったことにしようとするなど、偏見に基づく粗雑な説明をするものがあることは強く非難されている。

1.3.1. 旧民法の性質
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旧民法が「フランス民法をそのまま再現したもの」、「フランス民法の日本語版」とみるときは、延期派の反発は、仏民法典およびフランス法思想に対する反発と同一視される。

しかし、両者をほぼ同視する理解は論争当時からあったとされるが、仏法派・断行派からも批判されている。

宮城から名指しで批判された延期派の安部井磐根も、1876年の恩給令が仏法の模倣だったことや、日本の法典に仏人からの批判があったことを指摘するにとどまる。

一方、ボアソナードも日本の伝統を尊重した人であり西洋法理との調和を目指したとみるときは、努力が不完全だったために民法典論争が起きたと理解される。旧通説の論者も、旧民法もまた戸主を中心とした家制度を採り、明治民法とさほど異ならないかに見えるが実は違うと主張するに過ぎず、批判説と全然相容れないわけではない。

旧民法人事編243条

1.戸主とは一家の長を謂い家族とは戸主の配偶者及び其家に在る親族、姻族を謂う
2.戸主及び家族は其家の氏を称す人246条

家族は婚姻又は養子縁組を為さんとするときは年齢に拘らず戸主の許諾を受く可し旧民法の妥協的性格を根拠に、大井憲太郎を引用してボアソナードすらも「保守主義の法律家」と評するのは平野義太郎である。

1.3.2. 仏民法の性質
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仏民法典を旧民法と同一視しつつ「市民革命の結果として成立し、人間の自由と平等を旨とした」「男女平等」「博愛」の進歩的法典とみるときは、民法典論争の本質は延期派＝半封建派のイデオロギー的反発と解される。

一方、妻の地位の低さを重視し典型的な男尊女卑の法典とみる、さらにはフランス革命も有産市民階級が利益最大化のために封建制を排除したに過ぎないとみるときは、保守対進歩という図式に単純化すべきでないことになる。

仏民法旧213条

夫は妻を保護する義務を負ひ、妻は夫に従ふ義務を負ふ旧通説支持者の青山道夫も植木枝盛を引用して仏法の男尊女卑を認め、星野通も人事編の排外主義を指摘。「博愛」は革命精神の一つでありながら、フランスの法律上は実現されていなかった、あるいは仏語のfraternitéに女性は最初から含まれていなかったなどの主張が有力である。財産法は明治初期に導入済み。

1.3.3. 明治民法の性質
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明治民法で初めて、またはより強く封建的規定が現れたとみる立場からは、穂積八束の「民法出でて忠孝亡ぶ」に象徴される延期派の保守的言動が論争の評価に決定的意味合いを持つことになるが、旧民法編纂過程で既に強く封建的傾向が現れていたとみる立場からは、別の意味合いを検討すべきことになる。

特に戸主権が「強力」だったか、「空虚」だったかは重要だが、玉城肇も次の指摘には同意する。

戦前は「個人主義の極端」と非難されていたが、戦後は正反対に評価されることが多くなっている。

1.3.4. 論争全体の理解
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旧民法と明治民法の家族法が大同小異だとしても、八束のスローガンが延期派の決定的勝因だったとすれば、論争の本質はやはり保守対進歩の戦いとも考えられる。

しかし、家族法だけに法典論争を言うのは実態に合わないとして編纂手続の是非や商法・財産法を巡る論争を重視するなら、「民法出でて忠孝亡ぶ」の一言では語り尽くせないことになる。

旧通説は必ずしも前者のような理解を採らず、星野は、八束論文は珍奇の題名が後世に与えたインパクトが大だったに過ぎず、それが旧民法の死命を決したというのは俗説だと主張している。

論争開始から旧民法廃止までの経緯の概略は次の通り。

以上につき、第1議会で旧民法延期が議決、第9議会で明治民法全編が可決したと記述するなど、学者の不正確な記述が少なくないことが指摘・批判されている。

1.3.5. 穂積八束の理解
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星野の著書では「民法出テゝ忠孝亡フ」は民法典論争「中期」の一論文に過ぎないが、それが論争を惹き起こしたとの理解も根強く主張されている。「滅」ぶは誤字。

穂積陳重によれば題名の発案者は八束ではなく江木衷であり、延期派の中心も八束ら独法派ではなく江木ら英法派とするのが通説的理解である。江木は反独法。

近代個人主義を全否定した時代錯誤的議論に過ぎなかったかは学者の意見が大きく分かれ、儒教的立場からの封建制復古論という理解にも異論がある。また独民法第一草案への批判を旧民法批判に転用しており、仏法でなく独法を範にすべきというのは八束の主張ではない。明治民法の成立に最も不満を抱いたのは、ほかならぬ彼であった。

1.3.6. 独民法の性質
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ドイツとプロイセンの法思想を同一視して独民法典を仏民法典の反動法とみるときは、民法典論争を経た仏法から独法への転換は日本の後進性の現れと理解される。例えば、独法思想の本質を反自然法主義・プロイセン軍国主義と捉えた上で、仏法の自然法思想・人権尊重論への反対が明治民法起草者の本質だったと主張される。

しかし独法＝プロイセン法とみることには批判もあり、ドイツの多様性や、プロイセンですら法文化は東西で大きく異なることを無視すべきでないとも主張されている。独民法に影響を与えた法典の内、プロイセン法典とザクセン民法典は異なる設計思想に基づいており、明治民法起草者が旧民法とともに批判・克服の対象とするのは前者、高評価するのは後者である。またドイツ私法を保守反動の法と当然視することへの批判もある。

一方仏民法の進化発展版とみるときは、明治民法が不徹底ながら独民法に依ったこと自体は肯定的に評価される。

旧通説の論者も、独民法は強烈な個人主義・自由主義の法典だったとの理解を示す。両法典はどちらもローマ法・ゲルマン法・教会法の混合に近代精神を加味した民法典であり、仏法がその名に反してゲルマン法寄りなだけで正反対の性質というわけではないと考えられるが、実態を無視して明治政府が独法＝ゲルマン法系の保守法と解したのであれば、論争のイデオロギー的要素は否定できないことになる。伊藤博文を通じて明治憲法に影響を与えたドイツ人法学者ルドルフ・フォン・グナイストやローレンツ・フォン・シュタインに学んだ松岡康毅は旧民法家族法の編纂に進歩的立場を採り法典論争でも断行派のため、星野も独法派＝保守派・延期派の理解は採らない。

なおドイツ法に戸主権は存在しないが、戦後の教育者の中には戸主権を独法由来と当然視するものが散見される。しばしば混同されるが、近代西洋法の家父権と日本の戸主権は別概念。

1.3.7. 進歩的とは何か
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自由主義と平等主義は社会の一態様に過ぎず、それ自体が尊いのではない。ナチスに反対＝進歩的という固定観念から、全体主義と社会主義を混同して自由主義を絶対視する論者もいることは強く非難されている。

近代西洋個人主義＝進歩的、家族主義＝後進的とする図式も冷戦終結以降見直され、近代法が解放した個人とは家長だったことが指摘・強調されている。

2. 明治維新前の状況
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一国の統一法典があるというのは当然のことではない。1887年の条約改正交渉で西洋主義の法典を公式に日本に求めたのは英独だったが、イギリスは法典構想が実現せず、ドイツにはあったが全国的に統一されておらず、英米独仏露の列強五か国の内、明治維新の時点で完備していたのはフランスだけであった。

明治以前の日本にも「民法」という名の統一法典が無かっただけで、古くは701年の大宝律令には多くの民法規定があったが、施行の実態は不明。

律令制衰退後統一法典が無かったのは、基盤の中央集権体制を欠いたためである。

2.1. 郡県制から封建制へ
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秦の始皇帝が創始した郡県制は中央政府から官憲を派遣して法による統治を行う中央集権体制だったが、儒学の発達に伴い諸侯が地方に分散して各自独立の統治単位を形成する封建制が仁政に適すると理論化され定着。以後日本国内の統一法典制定の基盤となる中央集権の確立は、明治維新の版籍奉還を待つことになる。

上世法の中核だった養老律令に代わって中世社会で重きをなしたのが自然発生的な慣習法であり、成文法は特定の重要事項の明文化が任務であった。明治民法起草時にも参照されている。

鎌倉中期には分割相続で所領を細分化すると自己防衛や封建領主への義務履行に支障をきたすことから、土地の有限、新田開発の行き詰まりを背景に長子相続制が自然発生し、室町時代頃に確立。

近世も同じく地方慣習重視だが、徳川百箇条などの小法典のほか、商工業の発達に対応して単行法が激増。しかし裁判制度は未整備で、後期は訴訟の増加遅延が目立った。もっとも為替手形・小切手・船荷証券につきイタリアと並ぶ世界最古・最高峰の慣習法体系を有していたことが外国人研究者によって明らかにされており、当時の日本法が遅れた、野蛮なものだったとは言えない。その他の判例法的民法については身代限、吟味方参照。

2.2. 封建制から中央集権へ
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フランス、イタリアの法典編纂は、旧弊の刷新よりも中央集権国家形成事業の要素の強いものであった。

2.2.1. 絶対主義の法典編纂
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ローマ帝国崩壊後のヨーロッパでも封建制が各国で確立していたが、マルティン・ルターの宗教改革において、カトリック教皇権に対抗して世俗的君主権の強化が説かれたことから絶対主義が確立。

1532年、グーテンベルクの活版印刷術によるローマ法学の普及の成果として、諸侯や都市当局による不当な逮捕・処刑を改善すべく、刑事訴訟法分野につき神聖ローマ帝国最初の統一法典『カール5世の刑事裁判令』が成立。しかし諸侯の抵抗が強く法の統一には至らず、啓蒙主義の影響を受けた君主が官僚を利用して法典編纂事業を本格化させるのは18世紀中葉以降である。

君権の脆弱な封建制への回帰を主張しないのが穂積八束の立場である。

1748年、フランスの啓蒙思想家モンテスキューが『法の精神』を著し、各地の自然文化風俗に応じた法形態を指摘、自然法の具体的適用を理論化。この頃諸州を旅行したヴォルテールによると、山や河を一つ越えれば法や慣習が変わる有様だったという。

ルイ14世は、絶対王政を背景に1767年と1772年に北部ゲルマン法系慣習法・南部ローマ法系成文法の廃止・統合を試みたが、諸地方の抵抗に合い王令は全国的には適用されなかった。法典論争議会演説でもその名は登場し、自然的な慣習法の明文化でない、政府による上からの法典編纂という意味で日本と共通することが指摘されている。

明治維新の本質を封建制から絶対主義への移行と理解し、その半封建性を強調するのが平野・玉城ら講座派マルクス主義である。

2.2.2. ナポレオン法典の成立
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1789年のフランス革命を経て、1793年には革命の熱狂を背景に仏民法第一草案が成立したが、後の修正で大きく反動化。

マルクス主義法学に理解を示しつつも、明治維新もフランス革命に準じる市民革命だったと主張する論者もいる。日本資本主義論争も参照。

1799年、ナポレオン・ボナパルトがクーデターにより権力を掌握、既存の草案を破棄し、1800年から本格的に法典編纂を開始。

1804年3月、フランス民法典成立。1789年に始まった長子権の廃滅を継承。5月、ナポレオンが即位しフランス第一帝政開始。

民事訴訟法典、商法典、治罪法典、刑法典も続いたが、革命後の社会の混乱を統一する妥協の法としての側面を持ち、必然的に、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判とに晒される運命にあった。

ナポレオンは従属国に法典施行を強要したから、日本の蘭学者にはその知識を持つ者もいた。従属国の一つ、イタリアは後述。

2.3. 自由主義から社会主義へ
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1814年、フランス王政復古。仏民法典の自由平等はフランス人ブルジョワジーの男性だけの自由平等だとの批判が高まる中、1848年にはイギリスで『共産党宣言』出版。日本に浸透したのは後世であるため法典論争への影響は間接的。

フランス第二共和政を経て、1852年にナポレオン3世が即位しフランス第二帝政開始。1866年には英国との貿易紛争を機に国内の大規模農業調査を行い、民法典と農村社会が衝突する実態が判明。

2.4. トルコ法典論争
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東洋法で裁かれることを嫌う欧米列強は、現地の国が西洋的法典を持たず裁判の予測可能性が無いことを治外法権の名目にしていたが、主権の侵害であり、各国で領事裁判制度撤廃の動きが台頭。

先鞭をつけたのはオスマン帝国のタンジマートだったが、日本と異なり伝統法が宗教的戒律と密接な関係があったため、西洋法受容の可否は深刻な「民法典論争」を巻き起こした。結論的にはイスラム慣習法の成文化にとどまるものとされたが、制定された法典は人民に支持されず改革は失敗。世俗主義に転じた1926年にはスイス民法典のほぼ直訳を法典化したが、農村での運用に支障をきたした。

タイ王国のチャクリー改革における仏法系から独法系への転換は#外部リンク参照。

3. 法典編纂の理由
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国内法の統一と、不平等条約改正が法典編纂の動機である。明治初期では前者による富国強兵に比重があった。

3.1. 内的要因
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1868年、五箇条の御誓文において「旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クベシ」が新政府の基本方針の一つとなり、人民の権利を確保して不公平を無くすこと、各地方の法制度を統一し、不便を無くし社会基盤を整備することが意識された。江藤新平、大隈重信、清浦奎吾らが強調したように、法典による国内法統一は当時かなり重視された要素であった。

3.2. 外的要因
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日本が法典編纂を急いだのは、不平等条約を背景にした一部外国人の行状が国民感情を悪化させており、一日も早い条約改正は悲願だったが、治外法権撤去には泰西の主義に基づく諸法典の制定が必要条件として要求されたからである。

1871年の岩倉使節団以後、西洋法を範とする法典編纂の不可避という認識は広まりつつあった。使節団員では後述のように渡辺洪基・山田顕義・田中不二麿・今村和郎・岡内重俊が断行派、平田東助が商法断行派。山口尚芳は裁判所を利用しづらい地方の実情を理由に商法延期派。伊藤博文は後述のように時期により態度が異なる。

もっとも宮本小一、三浦安、金子堅太郎によると明確に意識されたのは井上馨が条約改正に取り組んだ明治13-15年頃である。またボアソナードも指摘していたように、外国人に原則適用されない家族法は条約改正の必須条件ではない。財産法などについても明治21-22年の大隈重信の条約改正案では泰西主義条項は撤廃され、日本独自の法典編纂が認められていた。憲法典については、条約改正の一要件だったとする理解と、西洋から期待され求められた形跡は無いとする理解がある。

3.3. 仏法導入の歴史的経緯
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明治初期の仏法摂取は、江戸幕府の置き土産である。

1858年、米・露・蘭・英・仏との間で、列強の軍事力を背景に関税自主権放棄と治外法権の不平等規定を含む安政五カ国条約締結。以後も西洋諸国と類似の条約を締結。

1862年、幕府はオランダに津田真道・西周を派遣、西洋法への関心が高まる。津田は「民法」の訳語の創始者。民法典論争では延期派。

1867年、ポルトガル王国民法典公布。仏法系だがオランダ民法、イタリア民法に比べ独自規定が増加。

同年2月、フランスの援助を頼みとする幕府は、パリ万国博覧会に徳川昭武、箕作麟祥らを派遣。この時迅速な裁判を目にした外国奉行の栗本鋤雲によって、儒教的な聖賢の道に通じるとしてナポレオン五法典が高く評価され、翻訳が計画されていたことが1869年出版の『暁窓追録』で明らかにされており、明治政府にも影響を与えた。ただしそのまま日本に適用することの不可が指摘されている。なお後に養子の栗本貞次郎によって民法の注釈書が翻訳された。

1869年、維新政府は箕作に仏国五法典の翻訳を命じた。

3.4. 仏法導入の理由
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明治政府がまず仏法に依ろうとしたのは、

特にその刑法・民法が世界的に模範法典とされていたから自然だった
ナポレオン1世への崇敬を通じて、フランスを兵制・法制の模範とする江戸時代からの動きがあった
仏法が中核とする自然法思想が、旧弊を脱し新しい時代を創ろうとする日本人の思想に合致した
ほかに選択肢が無かったうえ、当時は日本の国民性に最も類似するのはフランスというのが国内外の共通認識だった
ナポレオン3世の親日政策がフランス文化への関心憧憬に拍車を掛けた
先進的なフランスのブルジョワ法制を継受することで、日本資本主義の封建的障害を打破しようとした
仏法輸入＝進歩的とする平野らの説は妥当でなく、法典の進歩性ではなく、中央集権的画一性が評価されたなどの説明がある。

#英法導入の理由・#独法導入の理由は後述。

4. 旧民法以前の編纂事業
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ボアソナードの前に法典編纂の中心となったのは、江藤新平と箕作麟祥である。

この時期の史料には矛盾や不明点が多いが、主要な民法草案として、

明治4年頃の制度局『民法決議』
明治5年司法省明法寮『皇国民法仮規則』
明治6年3月司法省『民法仮法則』
同年後半左院『民法各規則草案』
明治10・11年成立の司法省『民法草案』があり、前三者が江藤の法典編纂事業の産物である。

学習的要素が強く、法典よりも単行法の基礎になった。

4.1. 法典制定前の民法
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当時の日本が無法状態だったわけではなく、大政奉還後も裁判所は幕府や各藩の法を暫定適用。以後様々な法令が制定・改正されており、一部は民法典や特別法にも継承された。成文法が無い場合は慣習により、慣習も無い場合は条理に依る。

つまりあくまで副次的ではあるが、仏民法典はほとんど事実上の日本現行法だったのである。

この非法典時代の裁判実務を悲観視する立場からは、法典断行論に結び付くことになる。

4.2. 江藤新平制度局時代
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1869年、副島種臣が『新律綱領』の編纂開始。同時期に箕作に仏刑法典の翻訳を命じている。新律綱領は法典論争院内論戦でも言及がある。

9月、明治政府の脆弱を背景に、オーストリア＝ハンガリー帝国との間で安政の条約よりさらに不平等な通商条約締結、治外法権が確立。列強も最恵国待遇を受け、日本の法律は外国人は守る義務が無いとの見解さえ採られ、麻薬の密輸や密猟に伴う殺人すら処罰できない有様であった。

1870年、太政官の制度取調局で民法編纂会議が開催された。会長は江藤。局員の津田真道、加藤弘之、田中不二麿、副島種臣・森有礼・福羽美静らがそのまま参画したのではなく、津田・田中・副島・森は不参加で、渋沢栄一や水本成美などが参加していたことが史料から明らかにされている。

方針は「我国に行ひ難き条項を除き」箕作に翻訳させた仏民法典をそのまま日本民法にしようというものであった。

「民権」に反発したのは国学者の福羽と推測され、民に権利があるとは思いもしなかった日本の後進性を表すエピソードだとの見解と、仏語のdroits civilの訳語は自由民権運動にいうような「民権」ではなく「私権」が適当であり、実際誤訳だったとの見解がある。

民法決議8条

国人戸籍に連なりたる者たる者は悉く民権を有すことを得べし17条を参考すべし仏民法7条

私権の行使は、憲法及選挙法に従ひ取得せられ保持せらるる政治上の権利の行使とは独立するものとす西洋法律用語の訳語の無い時代であり、難儀した箕作は留学を願い出たが政府は許可せず、仏人法学者ジョルジュ・ブスケを招聘して援助させた。

9月、普仏戦争に敗れたナポレオン3世が退位しフランス第三共和政開始。

12月、中国法系の刑法典新律綱領公布。

4.2.1. 民法決議
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1871年頃、制度局において『民法決議第一』と、『民法決議第二』から成る『民法決議』が成立。

仏民法典はナポレオンの軍事体制を背景に軍人の身分に詳細な規定を置いていたが、国外在住の兵士についての規定はさすがに採用されず、華族についての規定も若干あり、江藤が文字通りそのまま仏民法を直輸入しようとしたというのは不正確である。

そのほか1965年に手塚豊が発掘した『御国民法』は『民法決議』の修正版と推測される。

4.2.2. 戸籍法との衝突
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仏民法典の冒頭主要部分は、日本では戸籍法、ドイツでは身分証書法による別法律で制定されており、『民法決議』も後世の目から見るときは民法というより戸籍法草案の性格が濃厚であった。

ところがこの身分証書は、教会の身分統制の独占に対するアンチテーゼを背景に、個人を基本単位に出生・婚姻・死亡を別々に登録するもので、日本では歴史的根拠が無く、実務上も不便であった。

1871年4月、民部省によって作成された戸籍法が公布される。「戸」すなわち現実の世帯を基本単位として、住所地を同じくする人々の身分関係を一括して記載するものである。

日本固有法である戸主権は、江戸時代以前の旧慣や民法典制定ではなく、この戸籍法で初めて成立したと解する論者もいる。

講座派マルクス主義からは、戸籍法の制定は「封建的政治を全国的規模で継承せんとしたもの」と評されるが、あくまで全国の戸口調査、浮浪人取締による治安の回復・維持が目的だったとの批判がある。

4.2.3. プロイセンの台頭
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5月、普仏戦争終結。日本が戦勝国のプロイセン王国に着目する契機になったが、人材難に加えて国情・国民性の差異が大きいとみられ、フランスを制度や学問の模範国とする方針の変更に至らなかった。もっとも国民の慢心が敗因とみられたため、風俗までは学ぶべきでないと考えられるようになった。仏・普両国を視察し後者の教育制度の充実が勝因とみて高く評価したのは田中不二麿だったが、法典論争では断行派。

同戦争を勘案してなおあえて留学した大山巌に代表されるように、強兵の小国とみてスイスを模範国の一つとするのが明治の日本人の特徴であった。スイス各州は高度な法典を持っていたが全国統一が遅れたこともあり旧民法起草者には無視され、明治民法起草に際して再評価されている。

なお幕府の蕃書調所でも蘭語に加えて英・仏・独・露語の科目があったが、1881年に獨逸学協会が設立されるまで独語を解する日本人は極めて稀であった。

4.3. 江藤新平左院時代
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7月、廃藩置県。1885年の内閣制まで存続する太政官制が確立。江藤の建議により、立法機関として左院設置。江藤は副議長。

8月、制度局を吸収合併。江藤時代の左院は短期で民法典編纂の成果は不明。

同年、楠田英世が提唱し、後藤象二郎や江藤、山内容堂らの賛同を得て、司法省内に法学研究考査の目的で明法寮設置。後の司法省法学校、東大法学部仏法科。

磯部四郎・熊野敏三・井上正一・栗塚省吾・岸本辰雄・宮城浩蔵、木下広次・関口豊・小倉久・加太邦憲が大学南校から転学。

なお明法寮を明治5年創立とする文献もあるが、仁井田益太郎の調べでは明治4年9月太政官布告による。

4.4. 江藤新平司法省時代
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1872年4月、江藤が司法卿になると民法編纂事業は司法省に移管。顧問はブスケとアルベール・シャルル・デュ・ブスケ。

4.4.1. 江藤の基本方針
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この「誤訳もまた妨げず、ただ速訳せよ」発言は、穂積陳重『法窓夜話』に引用されたことから人口に膾炙したが、磯部証言ではなく情報源不明の的野の伝聞に依るもので、信憑性は疑問視もされる。

司法卿時代の江藤は、仏法は「天理人道」に基づき、国情の異なる日本でも実施に支障無しとのブスケからの回答を得て初めて編纂に着手しており、制度局時代に比べ若干慎重であった。

4.4.2. 皇国民法仮規則
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8月、中国法系に加え、欧州各国法を斟酌した刑法典『改定律例』成立。

10月、司法省明法寮で、確認される限り二度の改訂を経て『皇国民法仮規則』が成立。2085条で終わる大法典であり、日本最初の本格的民法草案と考えられる。

原案起草者はブスケだったとする証言もあるが、2月に来日して10月に草案を完成するのは非現実的なため真相は不明。楠田ら明法寮と左院の合作とする推測もある。

財産法はほぼ仏民法典の模倣だが家族法では取捨選択し、家督につき長子相続を採用。

4.4.3. 相続制の衝突
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相続制については、封建制を捨て郡県制に移行した以上仏法流の分割相続制を徹底して経済発展を図るべきとするブスケと、富国強兵により諸外国に対抗するには資本の集積を行わねばならず、日本の国力では採りえないとする江藤の主張が対立していた。

もっとも、単独相続制といっても全ての場合に跡嗣ぎ以外の取り分が無いわけではなく、実質は特権的相続制と称すべきものである。

旧民法財産取得編286条

相続に二種あり家督相続及び遺産相続是なり取287条

家督相続とは戸主の死亡又は隠居に因る相続を謂う取288条

1.家督相続を為すは一家一人に限る取312条

遺産相続とは家族の死亡に因る相続を謂う日本固有法の家督相続と西洋法の遺産相続の折衷・二元主義は民法典論争でも論点になっている。

ボアソナードによれば、ユダヤ・キリスト・イスラム教圏の長子権は古くは旧約聖書に由来し、キリスト教以前の古代ギリシャ・ローマでは男子は平等分割、一方北部フランスに侵入したゲルマン人には長男子権が有ったと推測されるが、封建制の庶民は柔軟な相続形態を採っていた。

日本には既に封建制維持の必要性も確たる宗教的理由も無いから、長子相続制維持の理由は無いことになる。

ところが1860年代のフランスでも、遺言者本人の意思を重視する遺言自由主義の立場が台頭、平等の観点から均分相続制を維持徹底すべきという立場との論争が起こっていた。

小土地所有者増加により農業生産が増加した地域もある一方で、商工業にも集約農業にも適さない南仏山岳地域では分割相続の弊害が深刻であった。

仏民法は1906年以降、現物による平等分割を避ける方向に転換。家督相続を廃止した戦後の日本でも農地につき特別法で対処しているが、遺留分に対する零細農の過大な負担という農政上の難問は残っている。実態は農地継承者以外の相続放棄が多く、平等の理想は貫徹されていない。

4.4.4. 法治主義との衝突
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極端な法治主義は「人間不信」の裏返しである。仏民法典は、裁判の迅速・画一性の反面、契約の解除・無効に裁判所の判決を要し、弁済の提供にすら公証人などの関与を要するなどの特殊性があり、特に協議離婚制度は、後継者問題を抱えつつ王朝の創始を目論むナポレオンの事情と、離婚の絶対的禁止を主張するカトリック勢力の妥協の産物として庶民には到底利用しがたいものだったから、特殊仏法的要素を削ぎ落とすことは早くから意識されざるをえなかった。

政府の法律万能論に反発した渋沢栄一は大蔵省を退職。商法典論争では延期派。

4.4.5. 民法仮法則
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江藤は皇国民法仮規則にも満足せず、民法編纂会議を明法寮から司法省本省へ移管。1873年1月、江藤が司法卿を辞任。

3月、戸籍法に代わるべくブスケも参与して『民法仮法則』が完成。箕作は通訳。婚姻に必ず父母の同意と媒酌人を要求するなど、僅かながら独自色もある。

同月、壬申戸籍が完成。戸主が家族の身分変動を届け出るとされた。

最終的には主催者を失って自然消滅したとも、参議に転身した江藤が法典起草権を取り上げたことで司法省の法典編纂事業は頓挫したともみられている。

4.4.6. 江藤の功罪
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江藤の拙速主義は、ついにブスケからも批判された。

津田も「江藤は太閤秀吉の尾張城普請の様に一夜で日本五法を作り上げようとしたが…到底できるものではない。私にもやれと言ふたが、私は出来ぬと断った」と証言している。

津田の批判を是としつつも、江藤が外国法調査を鋭意率先したからこそ法典編纂に資したとの評価もある。

4.4.7. 井上毅の仏民法批判
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1872年4月、江藤は欧米の司法制度の視察を希望、政府の辞令を得たが、多忙のため随員のみの派遣を決断。

出立前には次のように訓示。

1873年、パリでボアソナードに憲法・刑法の講義を受けた官僚の内、ボアソナードいわく通訳無しで講義を理解できたのが井上毅・名村泰蔵・今村和郎である。

ベルリンにも旅行して法学研究に努めた井上は、仏刑事法の導入に支障は少ないが、仏民法典は中央集権に過ぎ地方慣習への配慮を欠く、整備された裁判制度はかえって公証人などの特権階級化・訴訟費用の高騰を招き庶民の怨嗟の的になっているとの報告書を日本に送った。「民心安堵」のために民法典編纂を急いだ江藤と、人民の利益のために反対した井上は、一見相反するようで根底で共通していたとも考えられている。

この時井上が着目したのはプロイセンではなく、あくまで領邦の多様性を内包した連邦国家としてのドイツであり、国情・国民性が大きく異なると当時考えられたプロイセンの法典を模範法に考えたというのは後世の誤解だとの主張がある。またドイツ一辺倒ではなく、行政は仏国流の中央集権を支持している。

井上はその後も終生ボアソナードと強い絆で結ばれていたが、法典論争では延期派。論文は1890年の「法律ハ道理ニ対シテ不完全ナルノ説」「民法初稿第三百七十三条ニ対スル意見」がある。名村・今村は断行派。

4.5. 左院の法典編纂事業
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左院では、明治六年政変により江藤が下野した後も『皇国民法仮規則』を再検討、同年後半から翌年にかけて、家族法につき『左院民法草案』が成立。新副議長伊地知正治を中心に、日本固有法を基礎に仏法を斟酌した結果、戸主による統率や家督相続制など、明治の全時代を通じて最も家族主義の強い草案になった。

ただし婚姻や戸主以外の死亡時の遺産相続など、分野によってはもっぱら仏法準拠の上、左院の憲法草案は西洋法の模倣に過ぎるとして廃棄された側面がある。

4.5.1. 木戸孝允の仏法批判
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岩倉使節団で欧州の現実を目にして漸進主義に転じた木戸孝允は、左院や司法省が当のフランスですら問題視する法典を範に編纂を急ぐことを批判。

4.6. 大木喬任の法典編纂事業
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1873年、大木喬任が司法卿に就任。省内部にも江藤の強引な民法編纂への反発があり、大木も慎重派の性格だったことや、箕作および来日直後のボアソナードが台湾出兵の後始末に追われたことから、司法省の民法編纂事業は約2年停滞。

台湾問題につき国際法の知見を活かしたボアソナードの貢献は著しく、明治天皇からも賞され、一介のお雇い外国人とは一線を画するようになる。磯部が法律界の「團十郎」に例えたほど、彼の言は権威を持った。

4.6.1. 英仏両派の形成
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1874年、ボアソナードが刑法・治罪法起草を依頼される。また明法寮の後身司法省法学校において、物権法・債権法・刑法・行政法の講義を開始。商法・家族法は日本滞在歴の長いブスケが担当。

同年、開成学校で英法学の講義開始。ただし仏語・仏法も2、3年次に教授されることが当初から決まっていた。

4.6.2. 英法導入の理由
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大学南校および後身の開成学校の中心人物フルベッキの影響に依るもの
当時の大英帝国が世界最多の人口を支配しており、東アジアに占める政治・通商上の地位を無視しえなかった
明治政府は、帝国大学で学ぶ未来の官僚群に英法を教えることによって、仏法学のブルジョワ自由主義に対抗できると考えたなどの説明がある。

4.6.3. 立憲主義の形成
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1869年に岩倉具視が『政体論』を著した時、君主の個人的資質に依存する絶対君主制ではなく、制度によって為政者の恣意を予防する政治制度が遠想されていた。

1875年3月、井上毅の「司法省改革意見」は西洋法継受による諸法典編纂を提言。

4月、木戸らの大阪会議を受けて、漸次立憲体制へ移行する詔勅が出る。元老院および地方官会議を置き国会開設を準備、大審院の設置、参議と各省卿を分離して天皇への輔弼責任と行政事務を分離など、近代的な三権分立体制を確立する基本方針が決定され、法典整備もその一環になる。

左院は廃止され、法典編纂は司法省管轄になる。

4.6.4. 戸主の家族統制
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12月、当事者の合意があっても戸籍に登録しない身分変動は無効とされ、届出権を持つ戸主による家族統制が強化される。

ただし戸主は絶対的な権力者ではなく、家族団体のために働くことを要求され、浪費などにより家の利益を害するときは地位を追われ、全財産をも失う弱い存在である。

4.6.5. 社会倫理の混乱
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1876年2月には、徳川家光家臣土井大炊頭に大判小判を預けたという古証文を譲り受けた代言人が土井利興に返還請求の訴えを提起する珍事件が起こり、これを機に債務者の承諾の無い債権譲渡を無効とする法律が成立、世論も支持した。後に旧民法がこれを変えたことは、延期論の理由の一つとなった。

この頃官民を問わず、悪質な代言人や商人・高利貸しに対する強い反感があり、月5～8分という「古今未曾有万国に其例なき」高利の横行を受け、翌年には利息制限法が成立。

1877年1月、不平等条約により関税収入を得られず、財政難に苦しむ政府が過度の地租負担を農民に課したことを背景に、西南戦争が勃発。前年の陸軍恩給令はフランス恩給法を模倣したもので、戦死者の父母は対象外とされており世の非難を浴びたが、陸軍卿山縣有朋は西洋がそうだからというだけの理由で改正論を却下、抗議して切腹する者まで現れるなど遺恨を残した。後に民法典論争で延期派が蒸し返し、貴族院では谷干城、衆議院では安部井磐根が西洋追従・民情無視の例として槍玉に挙げている。

3月、ブスケ帰国。

4.6.6. 諸法典の編纂
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司法卿の大木喬任は、司法省に5局22課を置き、民法・刑法・治罪法・商法・訴訟法の編纂に着手。1876年から翌年7月までの間にボアソナードが刑法原案を起草、治罪法も1878年末までの間に起草し、ほぼ完成。

ボアソナードは厳罰主義の仏刑法典に批判的だったため、ベルギー、ドイツ、イタリア刑法なども参照され、鶴田皓ら日本人委員の努力もあり、西洋法理と日本社会の調和が図られた。一方当時の仏治罪法典は、革命の反動法の性格強烈な国家主導型の法典だと英米の法学者から批判されていた原始規定が改正により穏健化したもので、母法とするのに支障は無かった。後に延期派の山田喜之助がこれを捉え、当の仏国でさえ法典が変遷するのに、仏法派・断行派が時と場所を越えた万国共通の法理を安易にいうのはおかしいと主張している。

1877年、太政官に刑法草案審査局を設置して草案を修正、ボアソナード独自説の立法化を回避。1880年には元老院の審査に付され、激論の末妾規定や官吏讒毀罪を削除、法律上の一夫一婦制が確立。法典論争延期派の村田保を妾公認主義であり典型的な保守派とみる論者もいるが、ここでは伊藤・大木とともに廃妾論者の主力であった。後には皇室に対する罪をも含む死刑全面廃止論を主張している。

一方、商法起草は1876年にオランダ人に委嘱、アダム・ラパールがこれに当たるとみられるが、イタリア商法典のオランダ語訳を作った程度で、起用は失敗した。

4.6.7. 明治11年民法草案
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民法については、司法省の機構を再編し、箕作麟祥・牟田口通照に編纂させた。

実際に大木が司法卿になったのは明治6年のため、講演の速記録であることも踏まえ、「明治9年」は草案開始時期を述べたものとも推測される。

大木は各地の民事慣例を調査させ、1877年5月『民事慣例類集』が成立。

9月、箕作・牟田口の民法草案の一部が上程され、翌年4月に完成。明治11年草案、明治10-11年民法草案、箕作牟田口草案などと呼称され、日本初の全編完成民法典法案であるが、誤訳や省略を含む仏民法典のほぼ引き写しに過ぎず、箕作も認めたように、実際の施行に耐えない完成度の低さであった。もっとも「実施など思ひもよらない恐るべき不完全翻訳法典」との酷評がある一方で、一部の論者は廃棄されたのは近代市民法の影響が強い進歩的草案だったからだと主張している。

独自規定は188条の「妻は其夫の姓を用ふ可し」の夫婦同氏規定が知られる。

なお後に箕作は西洋礼賛を戒め、特に民法人事編における日本慣習との適切な調和の要を説いている。

11月、紀尾井坂の変で大久保利通が暗殺される。ボアソナードは前述の台湾出兵以来大久保の信を得ており、有力な庇護者を失ったことは法典論争に向けて不利な材料となった。

同年には駐独公使青木周蔵の周旋によりドイツ人国家学者ヘルマン・ロエスレルが外務省の公法顧問として来日。後に憲法典成立にも貢献した。

4.6.8. 家族法分離論
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1878年6月、モンテネグロ公国一般財産法典を起草中のロシア人法学者ヴァルタザール・ボギシッチと松方正義がパリで会見、仏民法典の全面継受に反対し、親族・相続法は民法典から分離すべきとの主張は直接には採用されなかったが、その日本人起草に反映した可能性がある。

この主義は、その後の欧州やイスラム教国にも支持するものがある。もっとも農業国かつ部族社会だったため、南スラヴ人伝統の家父長制・大家族制に基づく家族共同体を社会の基本単位に据え、それに基づく若干の家族法規定を置いている。

後世では、民法典で規制される家族生活の範囲を最小限にすべきというのがまさに延期論の中核だったとの理解が主張される一方で、家族法を含むことは仏独両民法典がそうであるため新旧両民法の起草者に当然視され全く問題にされていないと主張する法学者もいる。

なお結局民法典から外されていない上、明治初期の時点で既に親族法は日本の旧慣を反映して制定すべきという考え方は当然に存在したと理解する立場からは、日本政府が自説を採用したというボギシッチ本人の主張にもかかわらず旧民法への影響は疑問視もされている。相続法は#家族法の起草方針参照。

5. 大木喬任の旧民法編纂事業
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1879年1月、民法会議で11年草案を修正すべきと決定されたが、結局使い物にならないと結論された。

2月、パリ大学で法学士を取得した磯部四郎が帰国。6月には司法省修補課委員として刑事裁判に代言人を許すべしとの意見書を提出するも、大木や山田顕義司法大輔らは拒否。にもかかわらず翌年の治罪法で刑事弁護制が規定されたのは、司法省に極端な外国人崇拝・日本人軽視の風潮があったためと評される。

9月、井上馨が外務卿に就任。

1879年2月、梅謙次郎が東京外国語学校を卒業。司法省法学校に入学し、ジョルジュ・アペールに仏法を学ぶ。同期は寺尾亨・飯田宏作、田部芳・富谷鉎太郎・河村譲三郎など。

5.1. 編纂開始
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大木は、外国の立法・学説を参酌して最も整った新法典を制定したいと考え、刑法・治罪法の起草を終えたボアソナードに草案起草を依頼した。

委嘱の経緯・時期は史料が少なく、当事者の記憶違いを推測して明治13年説もあるが、12年説が通説である。

概ね明治13年から15年の間に財産法一次案ができ、明治20年までの間に修正・完成されたと考えられる。

5.2. 民法草案の構成
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原型であるローマ法大全の『法学提要』の構成は、

第1編、人事
第2編、財産
第3編、訴訟プロイセン一般ラント法では公法が取り込まれる一方で訴訟法が分離。

第1部、物の法
第2部、人の法フランス民法典では不徹底ながら公法・訴訟法が分離し、

第1編、人事
第2編、財産
第3編、財産取得法プロイセン法典を経て、仏民法典が確立した法典形式をインスティツティオーネ方式という。

旧民法草案ではさらに細分化され、

第1編、人事編
第2編、財産編
第3編、財産取得編
第4編、債権担保編
第5編、証拠編人事編を首部に置いたため、財産法のみを先行して成立させることは困難になった。公布段階では編番号は外され、各編ごとに1条から起算する形式になっている。

明治民法ではパンデクテン方式を採用し、物権と債権、財産法と家族法の分離を明確化。

第1編、総則
2章人
3章法人
4章物
5章法律行為
7章時効
第2編、物権
第3編、債権
第4編、親族
第5編、相続従来は相対立するものとみられていたが、プロイセン法典は起草者説明によると第1部自然法、第2部は修正原理としての社会法とみて原則・例外の関係に対置したもので、パンデクテン方式の萌芽とも考えられ、また後者においても人・物・変動の体系を民法総則に維持しつつ、権利の主体につき親族、変動につき相続で細則を置くという意味で、前者の発展形態とみることができる。

5.3. 大木時代の起草体制
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1880年4月、民法編纂局を置き、草案を検討。この原案は、条文にボアソナードによる注釈を加えたものがProjet de code civil pour l'empire du Japonと題して仏文のまま出版されており、その後も二版、新版と版を重ねている。

この中には誤訳のために内容的に逆転して旧民法に結実した例も指摘されており、研究には仏文の原案を重視すべきとの主張もある。

6月、大木の主導の下、民法編纂局が司法省から元老院中に移設される。主な委員は、箕作麟祥・黒川誠一郎・磯部四郎・杉山孝敏・木村正辞など。

7月、刑法・治罪法を公布、1882年から施行。福澤諭吉の時事新報も、福島事件公判に際して両法を高く評価している。また明治10年成立の『民事慣例類集』の補遺を追加整理した『全国民事慣例類集』が成立。長子相続制が全国の農村に様々な形態で行われている実情が明らかになった。

同年には山脇玄・平田東助によってローマ法学者ベルンハルト・ヴィントシャイトの著書の和訳が出版され、独法への注目を高めている。

5.3.1. 財産法の起草方針
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ボアソナードの方針は、

フランス民法典を基礎とし、欠点は判例学説を採用して修正する。
イタリア王国民法典にも従う。仏民法典の改良点が多いからである。
仏・伊両民法と異なる規定を置く場合は、理由を明示する。
この独自規定は概して不評であり、仏法学への信頼をも損うことになった。
ベルギー民法の特別な規定は利用する。
ベルギーは仏民法典がそのまま施行・継受されていた。
ドイツ民法典が完成すれば、参照する。
日本の「よき有益な旧慣」を保存する。
逆に言えばそれ以外は認めず、個別に法文で明示したものに限って慣習を認める。
1881年8月に慣習民法の収集に当たった生田精が死去すると、慣習尊重姿勢は減退。

5.3.2. 家族法の起草方針
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家族法部分は、固有の民族慣習を考慮するため日本人が起草すべきと考えられた。

ボアソナードも、憲法・親族法は自然法ではなくもっぱら各国の事情を基礎とすべきとの立場だったが、相続法は財産法の延長と考えており、均分相続制が経済上有利であり、家産分割の弊害は会社の活用や賃貸借で経営を維持できると主張、財産法案中にもそれを予定する規定を設けたが、後に削除された。後世からは、そのような相続法論は理性万能論に過ぎ現実的でない、後に西ドイツやスイスなどで農地単独相続が再評価されたことを説明できないとの批判がある。

5.4. 明治14年の政変
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1881年、明治十四年の政変。ボアソナードは政府の諮問に応えて、大隈重信が主張するイギリス流の議院内閣制の採用は時期尚早と主張、政府の方針決定にも影響を与えた。

政変後、フランスを参考に参事院が設置され、民法編纂総裁が伊藤議長に代わる可能性があったが、元老院議官の水本成美や津田真道の働きかけにより、大木がその地位に止まった。

その後、商法はロエスレルに、民訴法はヘルマン・テッヒョーに、裁判所構成法はオットー・ルードルフに、いずれもドイツ人に起草が委嘱されたのを政変に起因する政府の方針転換の現れとする見方があるが、ルードルフは急進的立場の戸主制全廃論者。ロエスレルも反ビスマルク・反ドイツの危険人物と目され、伊藤も承知していたが引き続き重用され、憲法草案をも起草したという側面がある。また民訴法に関しては、テッヒョーが判事・検事として実務経験があり、自国法にも固執しない立場だから適任だったに過ぎない、あるいは仏民訴法典は民法と比べても革命の反動法の性格濃厚であり、ルイ14世時代の王令のほぼ焼き直しに過ぎないという悪評を伊藤が察知していたからだとする見方もある。

同時代人による説明では、ボアソナードの手が空いておらず、ほかにフランス人の適任もいなかったのみならず、仏法が古過ぎ、商法・訴訟法は最新の法律を模範にすべきとの趣旨からドイツ人に委託したとされる。

仏法派も引き続き重用され、岸本辰雄・長谷川喬らは報告委員として商法編纂に参加、磯部も民訴法の審議で重要な役割を果たした。

5.5. 旧商法編纂開始
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1881年、太政官に商法編纂委員を置き、ロエスレルが草案起草を開始。

純粋な法学者ではなく、日本の経済学教授に相当する彼が起草を担当したことは断行派の梅にも批判されたが、条約改正事業の一環として商法典編纂が位置付けられつつあったから、外務省顧問であり、商法の学識もある程度あった彼が前任者ラパールのリリーフとして起用される必然性があったと説明される。

一部教育者は商法にもボアソナードが編纂に関与したと主張するが、詳細不明。

5.6. 自然法学の理論状況
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同年1月に明治法律学校が創立されている。自然法思想の支配的傾向は1887年頃まで続く。

5.6.1. 近世自然法論の二大潮流
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1625年、オランダで長引く宗教戦争を背景に、グローティウスは主著『戦争と平和の法』において、古代以来神学と密接だった自然法の世俗化を主張。

彼の影響を受けた学者の中には暴君放伐論を主張した一派があり、フランス革命の理論的中核となる。君主の暴政は社会契約違反だから、反逆は人民の当然の権利というのが主旨である。植木枝盛もこの系統。

一方、同じく自然法論および社会契約論を採る学者の中でも、イギリスのホッブズは国権の絶対化による人類の保全を主張、契約の絶対性を強調することで所有権および契約の自由を樹立、1804年のフランス民法典に結実した。英米系の社会契約説に立ち封建制を批判しつつ、国権強化を説くのは福澤諭吉である。

自然法や天賦人権説は共和制や反国家思想に当然には結び付かないが、ルソー流の思想を採るときはアナキズムに陥ると警戒されることになる。

5.6.2. 自然法学の受容
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仏民法典が基礎とした自然法思想は、日本でも、儒学を介して理解されることにより、キリスト教特有でない普遍的なものとして受容されていた。

西周・津田真道や、井上操が自然法と言わず「性法」と訳したのはその現れである。

グローティウスの国際法論は孟子の性善説や王陽明と通じるものとして受容され、天賦人権論も、自然法思想と儒教の天思想の混淆による独自の概念である。

5.6.3. ボアソナードの自然法論
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ボアソナードの法思想は政教分離の近世自然法論とは異なり、トマス・アクィナスのスコラ学を基盤とする宗教的自然法思想であった。

もっとも、離婚の認容や死刑廃止論など伝統カトリックと異なる面も有していた。仏教・儒教にも敵対せず、法典論争ではキリスト教やモンテスキューの法思想との共通性を指摘している。

彼は、人間を全生物の長とするカトリック神学を背景に、人間は自然的に善であると考える。つまり悲観主義のカール・マルクスに対比される、人間の善性を信じる楽天主義の立場にあり、アダム・スミスの流れを汲む自由主義経済の信奉者であった。

1880年の官営事業民間払い下げ決定を受け、2年後には労働問題を見越して農商務省で工場条例制定に着手。明治政府が労働者の「悲惨状態の救世主」になろうとしたことは講座派マルクス主義からも高く評価されるが、これに反対したのがボアソナードであった。

このために彼は延期派のみならず、後世の共産主義者からも激しく批判された。

必ずしも普遍的とは言えない制度に自然法の名目を与えて固執する近世自然法論の弊を踏襲していたのである。

5.7. 延期派の胎動
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1881年、穂積陳重が英独留学から帰国し東大教授に就任。この時点ではボアソナードや仏法学にも好意的であった。

翌年、仏文の財産法草案を検討。

以後、江木衷や奥田義人が延期派の中核を担う。三崎亀之助も院内論戦で活躍した。

1882年、加藤弘之は『人権新説』を出版し、前年に絶版にしていた自著『国体新論』で採っていた天賦人権論を妄説として激しく批判。

5.8. 旧民法草案の一部完成
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1882年には「条約改正予備会議」が発足、民法編纂事業にも影響を与えたと推測され、拙速主義を危惧したボアソナードの提案により草案が再検討される。

家族法は編纂局中に日本人委員の主任を定めて起草を開始したが、起草は難航した。

1883年、参事院が刑法修正案を上申。富井政章、熊野敏三が留学先のフランスから帰国。また英仏両派の協力により法律用語の日本語訳が整備されたことから、東大で最初の邦語での法学講義が開始。

1884年、困民党蜂起。

1885年3月、財産編および財産取得編の草案が完成、内閣に提出される。

5.9. 家族法起草の継続
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財産法二編完成を受けて元老院民法編纂局は廃止され、家族法起草は司法省で継続。起草委員は磯部四郎・高野真遜・熊野敏三、菊池武夫・小松済治・今村信行、南部甕男、井上正一・光妙寺三郎。

7月、英吉利法律学校創立。

6. 井上馨の法典編纂事業
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1885年8月、井上を委員長とする法律取調委員会が設置される。各法典の矛盾抵触が実際の適用に支障をきたすことを危惧した列強の要請を背景に、司法省は非公式な支援にまわった。

委員は、ボアソナード、ロエスレル、ウィリアム・カークウッド、ルードルフ、アルベルト・モッセらお雇い外国人や、西園寺公望・陸奥宗光・箕作麟祥、三好退蔵、今村和郎・栗塚省吾・都築馨六など。

6.1. 法典論争前哨戦
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1885年12月、初代第1次伊藤内閣が成立。外相井上馨、法相山田顕義。山田はときに司法省法学校に出席し、学生とともにボアソナードの仏法講義を受けていた。日本法律学校創立者。同月には東京大学教員の梅謙次郎がフランス留学に出発。

1886年10月、ノルマントン号事件が起こり、領事裁判権への国民の反発が沸騰。

12月、元老院で財産法案の審議が行われたが、条約改正優位論への不信感が示されており、以後一貫して慎重討議を希望した元老院は編纂過程に不満を募らせた。

1887年3月、「泰西主義」に基く裁判所構成法・刑法・治罪法・民法・商法・民事訴訟法を完備し、条約批准交換後16か月以内に英訳正文を各国に「通知」すべきことが、正式の外交文書によって認めさせられた。列強の要求はさらにエスカレートし、真にウェスタンプリンシプルか列強の「査定」をも要するとされた。

4月、法律取調委員会は諸法典を統一整理すべきと決議し、井上は草案議定中止を稟議、内閣も承認し、元老院の猛反発を押し切って民法二編を一旦廃棄。批准後2年内の法典制定が要求されたため、井上は一事項に結論が出るまで会議を中止せず食事も出さない"兵糧攻め"をしてまで編纂を急がせた。

ところが内地雑居・外国人判事受け入れを内容とする条約改正に対し、ボアソナードや谷干城らが反対運動を起こす。

6月に欧州から帰国した谷農相は外国人におもねる法典編纂を主権の侵害と非難する意見書を政府に提出。また山田法相も「法典を泰西主義に拠り編纂することは、我国情に即応せず、且不測の変を生ずることを」おそれると慎重論を述べた。伊藤首相と井上外相は長文の意見書で反論、井上は「今日文明人民の所要に適」する近代法典の必要性を説き、伊藤も条約改正のための法典編纂ではないと主張。

福澤諭吉の時事新報も国情を無視した法典編纂の強行を非難したが、政府の弾圧を受け発行停止にされた。

明治天皇は井上外交の支持者だったが、外務省主導の編纂事業は井上外相の辞任により頓挫、成果は裁判所構成法草案の完成のみに止まった。

6.2. 伊藤博文の動揺
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条約改正は一時中止が決まったが、明治初期以来の法典編纂を司法省で継続すべきと伊藤が主張し、渋る山田を説得。

もっとも10月5日付け書簡では、財産法案はelabolate、商法案はcomplicatedに過ぎ、内容も学説理論の実験場のようであり「共に学問上の高尚論に流れ、日本の現況に不適当なる新工夫を提出したるの謗」を免れえないと批判、お雇い外国人の草案を放棄して、独自に「ナポレオン法を基礎とし、日本に適否を考慮し修正」すべきと主張している。

なお伊藤は条約改正のため西洋法輸入を急ぐべきだが、最終的には日本の詳細な慣習研究に基づく法改正が望ましいと独自に準備しており、1909年に暗殺され途絶した。

7. 山田顕義の法典編纂事業
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1887年10月21日、法律取調委員会は司法省に移管され、山田が委員長に就任。

7.1. 山田の基本方針
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山田は、先に性急な法典編纂に反対したのと同一人物とは思えないような態度で委員会の運営にあたった。

草案放棄は時間が無いことを理由に拒否。財産法の残余、債権担保編・証拠編を引き続きボアソナードに、商法もロエスレルに継続させた。

組織編成では、西洋法に精通するからこそ草案に異議を唱えそうな磯部ら若手法律家を報告委員に任じて議決権を与えないことで審議促進を図った。

ボアソナード原案の内容的変更は禁止され、1日15条ずつの議了、直訳調の法文にすることも要求されたが、それでもなお、草案の枠内手直しをする努力が行われた。

7.2. 法律取調委員会の旧民法批判
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旧民法の欠点は編纂当事者にも認識されていた。審議過程で財産法案の体裁・文体・内容への異論が続出したにもかかわらず基本的枠組みは維持され、委員会の中に大きな不満を残した。

特にフランスの少数説を立法論的に採用して賃借権を債権でなく物権としたことは深刻な論争を生み出し、ボアソナードの元門下生たちでさえ批判的であった。多くの日本人委員は、賃借権に対抗力を与えて賃借人を保護することに異論は無かったが、賃借権の譲渡・転貸・抵当権設定を可能にすることを不当な慣習無視と考えたのである。

旧民法財産編134条

1.賃借人は賃貸借の期間を超えざるに於ては其賃借権を無償若しくは有償にて譲渡し又は其賃借物を転貸することを得
但し反対の慣習又は合意あるときは此限りに在らず但書は妥協の産物である。

7.2.1. 仏法派委員の批判
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栗塚省吾は、直訳・速訳の方針に反対し、日本語の文章として読みやすい法文にすべきと繰り返し主張。

今村和郎は、報告委員組合は草案の用収権規定を全廃すべき旨一致したことの説明として、日本には類似の慣習は絶えて久しく、実施の弊害が大きいと主張。対象物の荒廃を招くというのである。

箕作麟祥ですら、山田の命を受けて松岡康毅とともに財産法案の内容的変更を含む『別調査民法草案』の起草に着手、一時は原案の全面廃棄が検討されたが法典速成が優先され、ボアソナード独自説の強引な立法化は後に「新法典ハ威力ヲ以テ学理ヲ強行ス」と批判される原因になった。

7.2.2. 尾崎三良の批判
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元老院議官兼任の尾崎三良は、財産法案が晦渋難解なこと、日本の実情に適さないこと、委員会による修正も小手先に過ぎないことを批判し、財産法の根本的修正が必要だとして、法典論争に先駆けて、伊藤博文や大隈重信らへ働き掛けていた。ただし、家族制度強化には松岡とともに反対であった。

委員会の議事録では、大審院長兼任の尾崎忠治と区別して元老院の尾崎という意味で「元尾崎」と表記される。

7.3. 法律取調委員会の限界
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民商両法典に多数の重複・抵触があることは山田委員長らにも認識されており議論は紛糾したが、保険法・海商法の商法への一本化を除き、両起草者への遠慮から放置された。

7.4. 旧民法家族法の起草者
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磯部は自身と熊野の名しか挙げていないが、民法草案『理由書』から推定される起草者は以下の通り。

第1編、人事
1章、私権の共有及び信用
2章、国民分限
3章、親属及び姻属
4章、婚姻
5章、離婚
6章、親子の分限
7章、縁組
11章、禁治産者
12章、戸主及び家族
13章、住所
14章、失踪
15章、身分証書
第2編、財産獲得
13章、相続
14章、包括名義に於ける生存者間の贈与及び委嘱贈遺
15章、夫婦財産契約ただし、完成した第一草案は報告委員合議の結果である。ほかの参加者は今村和郎・栗塚省吾・宮城浩蔵・本多康直・寺島直など。明治民法は法典調査会#民法起草体制に譲る。

7.5. 旧民法家族法の参照法
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財産法と異なり日本慣習を採り入れ、独自の体系で編纂すべく苦心されており、外国法についても第一草案の編纂に際して『民法草案人事編九国対比』が作られている。しかし主に仏・伊民法のほか、ベルギー民法草案が参照されたと説明されるに止まっており、民法理由書の記載も同様である。

7.6. ヨーロッパの家族観
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比較法的にみれば、家族制度が日本特有というのは俗説誤解に過ぎない。

7.6.1. 古代ローマの家族観
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キリスト教以前の古代ローマの家族制は、家父長の家族員に対するタテの関係を中心とする。祖父の家長権が孫にも及び、家長でない父母の子に対する親権の併存は認められない。初期ゲルマン、ヘブライの家長権も同じ。

家長権が同一家屋に住む夫婦とその未成年の子に止まらず複数世帯間に及びうる点で日本の戸主権と共通するが、戸主権は隠居の尊属にも及び、旧民法・明治民法は親権の併存を認める点で異なる。女性が例外的に家長たりえるのも日本の特徴である。

奴隷制の発達した中期ローマでは、家族団体の構成員には所有奴隷が含まれ、家長は文字通り家族員に対する生殺与奪の権利を有した。家族員の稼ぎは家長個人の所有に帰し、財産の帰属が明確で処分も容易なため、商工業および都市生活に適合する。

ローマの大家族制は近世西欧法には継承されなかったから、ドイツ民法典に戸主権類似の制度は存在しない。

婚姻については極端な契約的婚姻観に立ち、手紙などで意思の合致さえあれば一度も会ったことが無くても婚姻が成立・解消するが、私通・秘密婚の弊害が横行した。もっとも八束によれば、キリスト教以前の欧州の家族は祖先教を本源とした点で日本と共通するという。

7.6.2. キリスト教の家族観
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家庭を伝道および信仰生活の単位として重視したイエス・キリストにおいては、婚姻関係は親子関係から独立して、社会の一個の新しい基本単位を為すとされた。

「不品行のゆえ」は文語訳聖書では「淫行のゆえ」。妻の姦通による離婚を例外的に認めたこの文言は、カトリック神学者により後世の挿入だと主張され、別居および教皇の婚姻無効の宣言のみ認められて、不正の温床になった。新共同訳では「不法な結婚でもないのに」、聖書協会共同訳聖書では削除。

キリスト教の家族観を確立したのは、性的衝動の克服を目指した聖アウグスティヌスであった。男を惑わせ道を誤らせる「女は罪深きもの」、婚姻は「必要なる悪」だから、肉体と不純を浄化するため教会の秘蹟が不可欠と考えられ、世俗的な事実婚を否定して、法定手続を婚姻の成立要件とする方式主義が確立。加えて、使徒パウロの言にも重きが置かれた。

このようにキリスト教社会は男性優位だったから、西洋法で女性の権利は何らかの形で制限されていた。

前述のホッブズは自然状態における母権論を提唱したが、父権を当然視する17世紀のキリスト教社会に受け入れられなかった。

7.6.3. ルソーの家族観
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フランス革命の理論的指導者ジャン＝ジャック・ルソーは、カトリックやプロテスタント以上の徹底した男性優位思想であり、家父長制擁護論者であった。

妻の不貞行為を夫よりも厳重に扱うことの説明は次の通り。

革命後も、婚姻を民事契約と宣言する革命憲法が教会による身分行為の独占や離婚の絶対的禁止を否定したに止まり、伝統的家族観は存続した。

仏民法229条

夫は妻の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得仏旧230条

妻は夫が共同の家に其の情婦を引入れたる場合に、夫の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得

7.6.4. ナポレオン法典の家族観
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仏民法典が近代的といわれるのは財産法であって、家族法では必ずしもそうではない。一部過激派によって兄弟姉妹間の近親相姦の自由すら主張された革命の熱狂期に対するカトリック的反動と、ナポレオンの軍事体制のために、原始規定では男権優越・家父長制を当然の前提とし、1970年代に根本的に修正されるまで、旧時代の価値観を温存していたことが多くの学者により指摘されている。

旧213条1項前段

家族の首長たる夫は家庭の住居を選定する権利を有す旧214条

1.妻は夫と同居する義務を負ひ、夫が居住するに適せりと為す如何なる地へも夫に従ふべき義務を負ふ旧374条

子は、満18年以後に、志願兵として入営する為に非ざれば、父の許可なくして父の家を去ることを得ず旧376条

1.子が16年以下なるときは、父は裁判所の権力に依り其教育場収容を命ぜしむることを得これらの家父権は公権力により強制執行できる。

その仏民法典も急進的に過ぎると考えられたために、王政復古期の1816年には離婚制度は全廃された。法定離婚は1884・1886年に復活したが、協議離婚復活は1975年である。1985年には財産関係における男女平等が実現した。

家の中で不貞行為をした妻の殺害の免責規定も1975年に削除されたが、21世紀のフランス社会に影響を残している。

近代西洋市民法の基礎が、妻に対する優越的な夫権を定める家父長制だったことは、21世紀では法学上の通説の地位を占め、仏法と日本の家制度の共通性を指摘・強調する傾向が有力である。

7.6.5. イタリア民法典論争
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イタリアでは1870年の統一まで多数の王・公国が乱立していたが、ナポレオンに征服されて仏民法典が施行され、民事婚や離婚制度も導入された。カトリック教会は体制崩壊後に諸国と協調・妥協しつつ婚姻統制権の奪還に努めるが、イタリア統一運動の一環として現れた1865年の民法典からの民事婚主義の追放には失敗。教会婚は法的意味を失った。しかし庶民には教会婚が浸透しており、法律婚の手続きを怠る者が多く非嫡出子や事実上の重婚が増加。教会婚に何らかの法的意味を持たせなければならないことが明らかになった。また逆に民事婚主義を徹底して離婚を認めるべきとの主張もあったが、法律婚と教会婚の調和を志向しつつも婚姻不解消主義維持を主張するレオ13世 らの強力な反対論があり、修正法案は不成立。このように社会の実情に合わない規定もあったにもかかわらず、法典改正は大事業のため容易に実現できず、ファシスト政権樹立まで解決を待つことになったのである。

7.6.6. 日本の仏法派の家族観
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明治初期の日本では、かつての開国派かつ佐幕派の旧士族を中心に、キリスト教の一夫一婦制思想が特殊カトリック的要素を捨象した上で受容され、断行派中の一派にも影響を与えた。

人事編の起草者熊野敏三は男女不平等のフランス社会に対して批判的であり、ボアソナードも、仏民法の妻の行為無能力制に批判的であった。

断行派の岸本も、完全夫婦平等論を説く森有礼の思想的系譜にあったと考えられ、彼の翻訳したフランスの急進共和主義者エミール・アコラスの著書は、家族制度全廃と男女平等を説く植木枝盛に影響を与えた。

ただし女性のみ出産能力があるため、岸本も一定の不平等は認める。

旧民法人事編81条

離婚は左の原因あるに非ざれば之を請求することを得ず
第一 姦通但夫の姦通は刑に処せられたる場合に限る反面、女性の男性に対する性的自由は強力な保護を要するため、日本刑法は強制わいせつ罪と異なり強姦罪の被害者を女性に限定していた。

7.6.7. 植木枝盛の仏民法典批判
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植木の民法論の本旨に関わるのは、ナポレオンが決して女性の保護者ではなかったという逸話である。

旧民法公布後の態度は不明。

7.7. 家族法第一草案
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1888年、モンテネグロ一般財産法典公布。既に議会が成立していたにもかかわらず、審議が省略された経緯は不明。

2月、大隈重信が外務大臣に就任。

4月、黒田内閣成立。法相山田、外相大隈は留任。

家族法第一草案は10月頃までに完成。法技術的に仏民法典に多くを学びつつその差別的規定を批判する急進的な内容であった。

全ての人に権利能力を保証する。
明治民法も同じ。行為能力とは異なる。
戸主・家族は形式上存在するが、戸主の家族員への権利義務は無い。
婚姻に対する両親の承諾は仏法と異なり、未成年者のみ要する。
姦淫による法定離婚について、夫婦間で性差別を設けない。
仏民法1884年改正法がこの立場。
人事編理由書によると、親権は戸主でなく両親が有する。
家督相続は存在するが、家督相続以外の普通相続人を認め、実質的に均分相続に近くする。
家督保有者以外の死亡時の遺産相続は完全に平等。
明治民法も同じ。家督相続とは異なる。
基本的に身分証書の制度を採用し、戸籍は付随的な地位しか認めない。草案の内容は、植木枝盛の思想に合致するものだったと言われる。

仏民法旧148条

男25歳未満、女21歳未満は父母の同意を要し、意見一致せぬ場合には父の同意あれば足りる旧民法第一草案47条

1.成年に至らざる男女は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ずもっとも、妻の夫に対する従属義務を仏民法典から輸入しており、妻の女戸主は一切認めず、常に夫が戸主になるという側面がある。3年後の仙台市の戸口調査では、士族の家の4％、平民の家の12％が女戸主だったから、日本の実情に合わないのは明白であり、後の修正で削除された。

妻の行為能力については、食料品の買い出しさえ妻単独ではなしえないとする仏民法の建前は採らず、重要事項にのみ夫の同意を要求するイタリア民法の主義を採用、明治民法にも継承された。

仏民法旧217条

妻は、共有財産制の下に在らざるときは、又は別産制の下に在るときと雖も、行為に於ける夫の協力又は書面に依る同意なくして贈与、有償又は無償名義に依る譲渡、抵当権設定行為、取得行為を為すことを得ず仏民法旧215条

妻は、商人たるとき、共有財産制の下に在らざるとき、又は別産制の下に在るときと雖も、夫の許可なくして訴を為すことを得ず旧民法第一草案104条

婦は夫の允許を得るに非ざれば贈与を為し又は受諾し不動産を移付し書入し又は質入し借財を為し元本を譲渡し質入し又は領収し保証を約し及び使役の賃貸を為すことを得ず並びに右の諸般の行為に関して和解を為し仲裁を受け及び訴訟を起すことを得ず子を含む家族全体の利益保護を目的とし、一家の浮沈を左右する行為につき夫婦の意見不一致のときの最終的な決定権を夫に与えて紛争防止を図るか、訴訟増加を甘受するかの選択に前者を採った趣旨と説明されている。なお延期派の江木衷も、明治民法についてではあるが批判的であった。

全国の司法・地方官などからの意見が求められたが、多くは批判的であった。

第一草案401条

家督相続に因り戸主と為りたる者は他家の入夫と為り又は婦と為ることを得ず

児島は最終的には断行派。

7.8. 家族法の変容
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草案には政府内からも異論が多く、徐々に手が加えられ、特に元老院は「慣習にないこと」「美風を損しますること」を徹底的に削除する立場から修正した結果、原案と立法精神を大きく異にする半封建的法典が出現したと指摘されている。

元老院で逐条審議に当たった特別委員は、渡正元・岡内重俊・楠本正隆、槇村正直、村田保、三浦・小畑・細川潤次郎・津田真道・尾崎三良・清岡公張・津田出・建野郷三・森山茂など。村田・槇村が戸主権強化を主張し、尾崎が反対した。

また確定案のはずだった元老院議定案は政府によって改変され、村田・三浦らが延期派に立つ一因になったと推測される。

元老院で削除された草案の個人主義的規定が明治民法で復活を試みられたことは後述する。

7.9. 憲法典公布
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1889年2月11日、大日本帝国憲法公布。

現行憲法との比較の視点からは、見せかけの立憲主義であり保守的法典と評されるが、天皇すらも議会の「翼賛」ではなく「協賛」によってのみ立法権を行使しうるとしたことなど、植木枝盛ら民権派にとっても「意外の良憲法」であり、むしろ当時世界最先端の画期的進歩的法典だったとも評される。前者のような理解を採るときは憲法成立は自由民権運動の敗北となり、後者では一応の勝利になる。民権運動の本質を、天皇絶対主義への抵抗であり挫折したブルジョワ革命運動とみるか、国民国家確立を求める運動であり困民党の運動などとは本来別次元とみるかの問題でもあり、福澤諭吉の法典延期論の理解にも大きく関係する。

6月、雑誌『日本人』は高島炭鉱の奴隷的労働条件を報道し社会問題化、2年後の鉱業条例制定に繋がる。労働争議はその後工場に比重を移す。同誌関係者では杉浦重剛が穏健延期派。

8. 法典論争の勃発
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法典論争の発端は、公布前の1889年に、延期派が意見書を総理大臣・枢密院議長に提出したことに始まる。

4月27日、英法派の開成学校、およびその後身東大法学部の出身者で組織される法学士会は、完成間近の民商両法典に対し、全会一致で延期の決議をした。同会に仏法科の卒業生が排除された経緯の詳細は不明。

この決議に従って意見書が起草され、発表したのが5月である。

意見書の起草者は岡村輝彦・菊池武夫、山田喜之助・元田肇・合川正道など。英吉利法律学校創立者。

あくまで政府の拙速主義を批判した穏健な慎重論であり、法典そのものに反対したわけではない
法技術論が主題であり、封建の遺制に従うことを危険とする点が大切である
法典編纂の方法として旧慣参酌の有名無実がやむをえないと認めるものなどといわれるが、一般書では民法のみを対象に天賦人権論批判を行ったものと記述されることもある。

8.1. 日本の思想状況
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1889年、キリスト教系の同志社英学校において、天長節に祝意を示さない学校方針に学生が反発。明治学院でも類似の事件が起こり、民間の中にキリスト教への反感が強まりつつあった。

同年にはジャーナリズム運動から新思潮が生み出される。素朴な復古主義や排外的な攘夷論ではなく、近代化の必要性は認めつつも、鹿鳴館に象徴される政府の極端な欧米化政策に疑問を呈し、日本の在り方を見つめ直そうというものであり、平民主義を唱えた徳富蘇峰や、国民主義を唱えた陸羯南らが代表的論者である。このような思想的背景から、自然法思想に疑問を投げかけ、西洋法系の旧民商法について、日本の国情を慎重に考慮すべきという議論が起きたと考えられる。

この内徳富が創立した国民新聞は陸の『日本』と対決しつつ断行派。後世の評価は分かれ、ブルジョワ自由主義派とも政府松方系ともみられる。

一方司法省法学校を法学履修前に中退した経歴を持つ陸は、終始冷静な延期論を展開している。

8.2. 仏法派と英法派の対立
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民商両法典の争議において、英法派の法律家は大半延期派、仏法派は概ね断行派に属していたから、論争は英仏両派の争いという一面を有していた。

ただし仏法派の黒川誠一郎は開成学校、磯部・梅・本野一郎は東京専門学校でも教鞭を取り、英法派の岡村・山田も明治法律学校や和仏法律学校で講義を行っていた側面がある。

上の私学四校に専修学校または日本法律学校を加え五大法律学校と称されている。後者は箕作麟祥・穂積八束など関係者に両派混在し断行派寄り中立派。日本の法律を教える建前であった。現日本大学。

8.3. 仏法派の動向
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1889年、スペイン王国民法典公布。仏法系だが、仏法を介さず直接ローマ法に依った規定や自国慣習など独自色が強くなっている。法典の出来が仏法を凌駕したことに争いは無い。

8.3.1. 私学仏法派
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1889年5月、東京法学校と東京仏学校が合併され、和仏法律学校と改称。

8月、梅謙次郎が仏独留学から帰国、帝大教授兼和仏法律学校学監に就任。伊藤博文にもブレーンとして重用される。

1890年3月、井上操の「法典編纂ノ可否」は、「昔日は民法」のみならず民事「訴訟法の編纂に付」いても「草案を見るに我国の風俗慣習に適せず外国の法律を模倣したるものなり」として「之を不可とするの論」があったとし、仏民訴法を参酌した従前の民事手続に不備が多いことを理由に、独法系の民訴法典にも断行論を主張。

1891年3月、明治法律学校の校友を中心に法治協会が結成され、機関誌として『法治協会雑誌』を発行、法典即時断行・法治国家実現をスローガンとした。会長に大木喬任、副会長に名村泰蔵、評議員に磯部・箕作・岸本・井上正一・栗塚省吾・今村和郎・亀山貞義ら断行派の主力が名を連ねるほか、大井憲太郎、鹽入太輔などの自由党員、立憲改進党員も加わっていた。

同月には飯田宏作・富井・梅・栗塚・熊野・黒川らが和仏法律学校を本拠地に法律経済研究団体明法会を結成。封建慣習打破・法律改正をスローガンとし、機関誌『明法志叢』を通じ断行論を展開。ただし仏法学者富井・木下広次は独自の立場から延期派に属した。

明治法律学校機関誌『法政誌叢』や時習社の『法律雑誌』、『プロジェ』の発行元博文社の『日本之法律』も断行論を主張した。

8.3.2. 官学仏法派
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官立東京法学校の後身の帝国大学法科大学仏法科でも、岡田朝太郎・若槻禮次郎・岡村司・織田萬・安達峰一郎などの学生9名が断行意見書を発表している。

ただし岡村は本人曰く消極的断行派、戸主制および経済的自由主義を克服の対象と捉える立場。また岡田はボアソナードの正義論には実証主義の見地から反対。

8.4. 英法派の動向
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英法派の延期論者は高橋健三らを中心に、政府要人をはじめとする朝野の有力者に働き掛けることを基本戦略とした。

断行論者としては、法律取調報告委員の加藤高明、外交官の栗野慎一郎などがいる。

8.4.1. 私学英法派
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英吉利法律学校は1889年1月、機関雑誌『法理精華』を発行、以後一貫して延期論を主張。

10月、同校が東京法学院に改称し、英法から日本法に方向転換。現中央大学。

一方、東京専門学校と専修学校は、五大法律学校の中では当時あまり振るわなかったから、法典論争では目立った動きは無い。江木証言では東京法学院が「天下唯一の活動の中心」だったとされる。

8.4.2. 官学英法派
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延期派の本陣はあくまで東京法学院であり、穏健派の官学は前記法学士会意見書を除き存在感希薄だったとの見方と、法学士会は後述の江木ほか「#法典実施延期意見」の主体とする見方がある。

大学機関誌『法学協会雑誌』は法典論争中立派。梅・富井・穂積陳重の旧法批判が掲載されているが、星野の著書では言及が無い。

1889年2月には穂積八束が帰国、3月に帝国大学教授に就任したが、「天皇即国家」論や議院内閣制の否定などの主張は露骨な権力迎合と受け止められ、同じく国学系の家出身かつドイツ留学者の有賀長雄からも批判されている。

8.5. 公布前の英法派の主張
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1889年6月、増島六一郎の「法学士会ノ意見ヲ論ズ」は法律学の普及発展、人材育成こそ急務と主張。彼はその後実業界で商法延期論多数派工作に活躍したが、民法に対しては存在感希薄であった。

一方、鳩山和夫は意見書に反対し、少しずつ単行法を出すより一度に法典を編纂すべきで、草案に賛成すべきかは別問題と主張。結論的には延期派。

7月の岡野敬次郎「英法ノタメニ妄ヲ弁ズ」も、法学士会意見書は法典編纂そのものへの批判ではなく、あくまで施行の時期尚早論と強調。

民商法につき純粋な非法典論を主張したものとしては、花井卓蔵「新法典ニ対スル余ノ意見」があり、「私権」は「人民相互の間に止まり」、「国家の権力」で干渉すべきでないとする。英吉利法律学校第3回卒業生。

7月、山田喜之助は「立法ノ基礎ヲ論ズ」を発表。西洋諸国の多様性を指摘し、歴史法学派の立場から、立法の基礎は外国法の模倣ではなく、当該国の人情慣習に依るべきと主張。

江木衷は、10月から12月にかけて『法理精華』に「民法草案財産編批評」を発表、古風な定義が多いこと、物権と人権の区別の不明瞭を批判。財産法案中の「無形人」を改めて「法人」とすべきというように内容的には説得的なものを含む反面、挑発的文体は論争混迷の一因となった。

旧民法財産編1条

1.財産は各人又は公私の法人の資産を組成する権利なり
2.此権利に二種あり物権及び人権是なりこの「人権」とは基本的人権ではなく、人に対する権利「即ち債権」の意味である。

財6条

1.物に有体なる有り無体なる有り
3.無体物とは智能のみを以て理会するものを謂ふ即ち左の如し
1.物権及び人権なお「物」の定義はローマ法の伝統的立場とほぼ同じ。しかし、わかりやすくしようとして独自の説明的規定を入れたためにかえってわかりづらくなる、特に財産編冒頭の「財産」の定義が次条以下と矛盾する問題はその後も非難され続け、法典編纂報告委員の今村和郎すら修正論を主張したほどであった。

ナメクジ・馬糞呼ばわりに憤慨した磯部の反論「法理精華ヲ読ム」は、最新草案では「法人」を採用しており情報が古いという指摘のほかは江木を嘲笑するもの、これに憤慨した鳥居鍗次郎「法律ノ学士磯部ノ四郎大先生ノ五議論ヲ評ス」は、磯部への罵倒に終始したもの。

両者の遺恨は残り、翌年4月の財産法公布の際には「江木が早く死んで仕舞へば宜しいとは有名なる某法律学士が長大息の嘆息なり」と江木がコメントする有様であった。

なお万国共通の法理≒仏法によって編纂されるべきとする磯部も仏法絶対視ではなく、仏法を介してローマ法を摂取をするのが便宜とする立場。

1890年3月、穂積陳重は『法典論』を刊行、欧米各国の法典編纂の歴史・方法を網羅し日本法典の拙速主義を批判、断行論者をして反省させるに足るものがあったといわれ、後に明治民法制定の理論的基盤となった。宮崎道三郎、伊藤悌治も富井政章らとともに情報提供の形で執筆に協力している。

そのほか攻法社の『法叢』も延期論に与した。

なお日本史教科書では通例民法典論争の論争当事者として「法学者」のみが挙げられるが、民間の免許代言人が指導的立場に立つことが多く、純粋の法学者は穂積八束・土方寧などごく僅かである。

8.6. 英米法学の理論状況
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1236年、イングランド議会はコモン・ローの伝統固持を決定、ローマ法の影響を間接的に止める。

15～16世紀にかけては、判例法が土地賃借権に第三者への対抗力を認め、ローマ法の「売買は賃貸借を破る」の原則が退けられる。旧民法もこの立場。

一方でフランス革命の影響も限定され、不動産法では単独相続制が維持されていた。

ジェレミ・ベンサムは、1789年の主著『道徳及び立法の原理』などで法典編纂を理論化。穂積陳重にも大きな影響を与えたが、後にイギリス領インド帝国が植民地政策のため英国人法律家の起草により諸法典を早急に整備したに止まった。

8.6.1. 英法派の男女平等論
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英法派の延期論は論争を経る内に保守的色彩を強めたが、英法の理論が保守的だったわけではない。フランス革命政府が当初採り入れようとした刑事訴訟法は英法であり、男女平等論が主張されていたのも主に英米であった。

宗教改革でもルターが妻の姦淫による法定離婚を認め、カルヴァンが夫にも貞操義務を認めたに止まったが、イギリスの清教徒たちは婚姻を罪とは見ず、人間完成に必要な制度と考えた。一時は江戸時代の日本やナポレオン法典をも凌駕した男性優位の法制度はウィリアム・グラッドストンによって1870年に改められ、妻の訴訟能力や特有財産を認めて欧州諸国を驚かせた。

英米の男女平等論は明治初期の日本にも影響を与え、男女平等を徹底すべきとの論が一世を風靡、植木枝盛にも影響を与えた。

一方ベンサムは、男尊女卑を批判しつつも形式的平等の弊害を指摘し、親権や後見人制度と同じく一定の限度で上下関係を設ける方が合理的と論じ、小野梓などに影響を与えていた。

英法派・保守派の法典延期論者としては江木のほか奥田義人、元田肇の名が挙がる。増島六一郎も商法典論争で非常に反動的な論を吐くが、法典反対論の政略的便法に過ぎなかったとも言われる。東大英法派は英法の民主的思想に影響を受けた者が多く、立憲改進党の設立およびその学識的性格の形成に中心的役割を果たす。また弁護士の地位の高い英米の影響で代言人になる者が多く、増島や鳩山らの活躍でその社会的地位は大きく改善した。

8.6.2. 近代英法学の二大潮流
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法典論争時最も有力だったのが、オースティンの分析法学と、ヘンリー・メインのイギリス歴史法学である。

オースティンはドイツ留学者であり、歴史法学のサヴィニーや自然法学のティボーとも交流してローマ法やドイツ法学の影響を受けていたが、結論としては古い自然法学説に対して現行法主義を主張するもので、仏法を輸入せずとも日本の慣習法があるという一種の国粋論と結び付いたとの主張がある。ただしオースティンもメインもコモン・ローの法典化を主張する立場であった。

アメリカでも分析法学が有力であり、特に東大教授ヘンリー・テイラー・テリーは強烈な反自然法論者であった。

このような思想に育てられた日本の英法派が、自然法を基礎とする仏法派に批判的になることは自然であった。

穂積陳重は、英国留学中オースティンにドイツ法学の影響を認めドイツ転学の理由の一つとなったし、分析法学の法実証主義は、仏法派の富井政章にも一定の影響を与えた。

もっとも陳重が最大の影響を受けたのが、オースティンに批判的なメインによるイギリス歴史法学である。法は主権者の命令によって作られるものではなく、歴史的に生成するという立場である。英国で独立に成立したものではなく、その歴史的方法がサヴィニーに遡ることも、陳重がドイツに転学した理由の一つである。また商法延期派の岡山兼吉も、衆議院演説でメインの言を引用している。

ただし慶應義塾大学法律学科の礎を築いたアメリカ人法学者ジョン・H・ウィグモアも歴史法学的要素に加えて分析法学を重視し自然法に批判的だったが、日本の慣習法を研究する彼が旧民法を擁護したことはボアソナードを勇気づけた。

8.7. 独法派の動向
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法典論争の時点では、1887年に設立された帝国大学法科大学独法科のほか、私立の獨逸学協会学校があって平田東助などが独法の講義をしていたが、独法派の法律家は極めて少数だったので、法典論争では独立一体の活動をしていない。

「独逸法学が我国に入ったのは日が浅かった為独逸法学派と云ふが如きものは特に存在しなかった」とまで断ずるのは、明治民法起草補助委員仁井田益太郎である。

8.7.1. 横田国臣の断行論
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横田国臣は、民法の個人主義や天賦人権論は憲法と矛盾するとの延期論者の主張に対し、臣民に参政権を与えて自立を促すのが憲法の本旨であり、専制の法とみるのは不当だと反論している。

なお横田は井上外交時代、司法省から条約草案起草に参加している。

8.7.2. ロエスレルの意見書
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1887年頃、伊藤博文に提出されたとみられるロエスレルの意見書では、フランス民法は個人主義に傾き過ぎたためにアナキズムに陥って社会が混乱したが、ドイツ民法は親族関係を厚く保護するなど保守的性格を持ち、立憲君主制と親和的であり、当時の日本により適合すると主張されていた。このドイツ民法というのは1888年の第一草案ではなく、農村を基盤とするゲルマン法の意味であった。

しかし、独民法典のゲルマン法からの離脱と、それに伴う団体主義の崩壊は、親族法で最も顕著である。

8.8. ドイツ法学の理論状況
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近代ドイツの基盤は神聖ローマ帝国である。帝国はローマ私法の継受に努めたが、ローマ的家権力や奴隷制は継承されていない。

8.8.1. 神聖ローマ帝国の分裂
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1226年、ポーランドのプロイセン地方にドイツ騎士団が招聘される。1466年、ドイツ騎士団国は西プロイセンを喪失、ポーランド王領プロイセンが成立。後のポーランド回廊問題の遠因。

1525年、宗教改革により騎士団国が世俗化してプロイセン公国が成立。世界初のプロテスタント国であり、カトリックの守護者を自認するオーストリアとの決裂の遠因になった。

1618年、公国が神聖ローマ帝国ブランデンブルク辺境伯領との同君連合になる。

1648年、ヴェストファーレン条約締結。以後ドイツの法典編纂事業は、独立の国家主権を認められた各領邦を中心に行われる。

1671年、ライプニッツがオーストリア統一法典編纂を主張。帝国法典の構想もあったが実現せず。

1692年、プロイセン公国がポーランド王国から独立。

1692年、ハレ大学のシュトリックが『パンデクテンの現代的慣用』を著し、ローマ法の条文を抽象化して「現代」に相応しく適用するパンデクテン法学の手法が確立。ゲルマン法の影響が強いことからローマ法を絶対視しないザクセン法思想と結び付き発展、民法のみならず独民訴法の基礎となった。

1701年、プロイセンは王国に昇格。首都は東プロイセンのケーニヒスベルク。辺境伯領は建前上帝国の一部のまま。

1751年にはバイエルンで刑法典、1753年に訴訟法典、1756年には民法典が成立。

1772年、第一次ポーランド分割で西プロイセンを獲得したプロイセン王国は、帝国との分断状態が解消された。

8.8.2. プロイセン法典論争
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旧民法は説明的な法文の啓蒙教科書法典であり、強い批判を受けたが、1794年公布・施行の巨大法典プロイセン一般ラント法は、近世自然法の影響を受けた啓蒙教科書法典の最たるものであった。

例えば刀の売買契約は特に反対の事実が無い限り鞘が含まれることを明治民法は「従物は主物の処分に従う」と表現し、何が「従物」かは抽象的にのみ示すのに対し、同法典は約70条にわたり例示し、

プロイセン一般ラント法1部2章58条

通常の鶏、ガチョウ、鴨、鳩および七面鳥は、農地の従物に組み入れられる。というようなものだが、それ以外の有益な鳥類は含まれないのかという疑問が生じることは避けられない。

そのほかにも、母親の授乳義務を明文化するような、滑稽なほどカズイスティックな規定を置いていた。啓蒙主義、および君主による法の定立の独占という絶対主義の観点から、特別法や学問による法典の補充を否定して法典が判例・学説・教科書の役割を全部担おうとしたものだが、条文が極度に肥大化し、専門家にも一般人にも使いづらいものになって破綻。「法律的に拙劣なもの」と酷評される有様であった。

ただし夫にも性的忠実義務を課し姦通を離婚原因として認め、妻の行為能力も一般的に制限しないなど仏民法と異なる進歩的側面もある。

1部1章24条

両性の権利は、特別の法律または法的に有効な契約によって例外が認められない限り、相互に平等である。仏民法も具体的・説明的な啓蒙教科書法典だが、法文そのものは簡潔明瞭な名文と称賛される。旧民法はそのような長所を継承できなかった。

プロイセン法典は、周知期間の不足や、過度の啓蒙主義がフランス革命の余波による社会不安を助長する危険性が非難されて論争が起こり、公布を一時延期されたが、国際情勢の変化により部分的修正を経て公布・施行。しかし王国の一部でしか通用しなかった。

8.8.3. ドイツ法典論争
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1806年、ナポレオン戦争によりベルリンが陥落して神聖ローマ帝国が滅亡、仏軍占領地域ではナポレオン法典が施行される。

1807年、プロイセン改革が始まり、法典の基礎となっていた啓蒙絶対君主制が否定される。

1811年、ナポレオン体制崩壊。オーストリア一般民法典公布。最後の啓蒙自然法典であり、仏民法典に完成度で劣るものの、プロイセン法典と異なり努めて簡略に徹し公法的規定や細目を排除。

ここで、日本の民法典論争とも比較されるドイツの法典論争が起きる。

1814年、ハイデルベルク大学教授のアントン・フリードリヒ・ユストゥス・ティボーが『ドイツ一般市民法の必要性』を著し、啓蒙期自然法学の立場に立ちつつ、「一帝国一法律」のスローガンを掲げて、速やかにドイツ統一法典を制定し、全国ばらばらの錯綜した法制度を廃止すべきと主張した。これに対しベルリン大学のサヴィニーは、言語と同じく法は民衆の生活から生まれるもので、君主や学者が制作して上から押し付けるものでないと批判、法学の充実が先決と主張。

時と場所を越えた普遍的法を人間の理性によって発見できるという自然法学に対し、法は習俗および民族の確信、次に法学によって生み出されるとの立場を歴史法学という。

論争の結果統一法典編纂は見送られたが、両者はローマ法を基本に統一法典を編纂すべきことは一致し、サヴィニーが時期尚早論を唱えたに過ぎないが、ハノーファー王国の大臣アウグスト・ヴィルヘルム・レーベルクのように、法典統一それ自体に反対した論者も存在した。

1815年、オーストリア帝国を中心にドイツ連邦成立。東プロイセンは神聖ローマ帝国に所属していなかったことを理由に、西プロイセンとともに埒外に置かれた。

8.8.4. ゲルマン法学の確立
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この後、歴史法学の中からローマ法もまた外来の法であり、ドイツ固有のゲルマン法を重視すべきという立場が出現する。元々は外来思想ながら土着化して独自の発展を遂げたものとして、ドイツのローマ法に対応するのが日本の儒学であり、一方ゲルマン法は国学に相当する。

穂積八束の宗教思想上の立場は、仏教などの外来思想に批判的な国学が起点である。

8.8.5. ドイツ旧商法の先行
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1850年、プロイセン憲法典成立。翌年のドイツ連邦議会により無効を宣言されたが、後に井上毅が翻訳、ロエスレルの憲法草案とともに明治憲法に影響を与えた。ただしロエスレルは、ビスマルクの増長を許容する同憲法および後続のビスマルク憲法に批判的であった。

1861年、ドイツ商法典成立。旧商法の母法。1900年施行のドイツ新商法と区別してドイツ旧商法と呼ばれる。民法典の制定を待たずに成立したため、民法規定を多数含んでいたことは日本の法典論争の遠因になった。

8.8.6. パンデクテン方式の確立
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1863年、パンデクテン法学に由来するパンデクテン方式を採用したザクセン民法典公布。名前自体はローマ法大全の『学説彙纂』に由来するがドイツ法学独自の産物であり、『法学提要』の「ローマ式」と区別して、しばしば「ドイツ式」編成と呼ばれる。

各地ではプロイセン法、フランス法、ザクセン法、バイエルン法、オーストリア法、ローマ普通法などに加え、デンマークとの同君連合の領邦ではデンマーク法が適用される有様であった。

1867年、前年の普墺戦争に勝利したプロイセン王国を中心に北ドイツ連邦成立。対日関係では、1861年の日普修好通商条約が継承されるべきとの主張は日本が受け入れず、改めて翌年に新条約を締結している。

8.8.7. ドイツ民法典の設計思想
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1871年、ライン川流域に進展した産業革命の結果市民階級の発言力が高まったことを背景に、ドイツ統一が実現。プロイセン国王の抵抗を押し切って皇帝に祭り上げることで、東西プロイセンはドイツ帝国に吸収された。

1874年、ドイツ帝国民法編纂委員会が発足、「民法は成るべく原則、副則、変則等に止め、細目に渉らざるを以てその主義」とする基本方針を決定。当時既に絶対主義は崩壊し、法典による啓蒙も楽観的に過ぎると認識されていたから、民法典自体はパンデクテン法学の成果でありながら、土台とするに止め、法学の発展を阻害しないよう、特定の学問的立場の表明を意識的に避けたのである。

この概括主義の方針は徹底されなかったが、社会の変遷に速応しうるものとして1890年の主著『法典論』で高く評価したのが日本民法の法理学的指導者穂積陳重であった。

1878年、ビスマルクの社会主義者鎮圧法公布。反発したロエスレルが日本に事実上の亡命。

8.8.8. ドイツ民法典論争
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1888年、ローマ法を重視するロマニステンのヴィントシャイトの主導により、ドイツ民法第一草案成立。この草案もまた、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判に挟撃される。

1889年、ゲルマニステンのオットー・フォン・ギールケは、第一草案があまりに個人主義・自由主義・ローマ法的に過ぎ、農村由来の伝統的ゲルマン法を無視し、また文体も抽象・学術的に過ぎると批判する書を出版。家長権と所有権に対する個人主義のローマ法と団体主義のゲルマン法の基本的考え方の違いが根底にある。

日本では、延期派が引き合いに出す独法は未だ法の統一を成しえず参考にならないとして、当初の法典全廃論から断行派に転じた法律取調委員の「某貴顕」のような人物が出現。なお商法典論争院内論戦で村田保から変節を咎められているのは槇村正直である。

翌年、オーストリアのアントン・メンガーは、近代社会主義を知らないローマ法の形式的平等が無産階級に不利益をもたらすと批判。

ドイツ留学中の穂積八束を通して日本にも波及したとも推測され、ローマ法的個人主義を弱肉強食の法と批判し「個人」でなく家族団体を「法人」として社会の基礎単位にすべきというのが八束らの主張であった。

8.8.9. 団体主義と個人主義
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ゲルマン法の家長は家族員に対する重い責務を負い、家産は家族員全員の総有になるのを基本とし、農業共同生活に適する。一方、前述のように家長権の強大なローマ法では、家長は家族団体の拘束から自由であり、先祖代々の家産は団体ではなく家長個人の所有である。家長の権限が強いローマ法が個人主義であり、家長自身すら団体法理に拘束されるゲルマン法が団体主義というのはその意味である。

個人を社会の基本単位として所有権を確保し、自由競争を促進することは、経済が国内の有限の富の上に完結せず対外侵略に至る危険性が強く非難される反面、列強に対抗するための富国強兵に適するから、現実の団体主義的な家族との調和が日本の民法編纂の課題であった。

8.8.10. ゲルマン法の多面性
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ゲルマン法の評価は難題であり、外来のローマ法に対する民族法としてナチスが戦争体制に利用した側面はあるが、民衆法であり弱者の法として高く評価し、一方ローマ法は君主の法かつ近代資本主義の基礎たる弱肉強食の法と批判するのは、共産主義者カール・マルクスおよび平野義太郎である。

またドイツ固有の法と考えられることが多いが、フランスの語源となったフランク人はゲルマン民族の一種であり、フランス北部慣習法を介して、伝統ゲルマン法は仏民法典への影響が顕著という側面がある。親権は仏・独・旧民法・明治民法いずれも基本的にゲルマン法系。

8.8.11. ロエスレル意見書の影響
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結局、仏民法のローマ法的性格を非難したロエスレルの意見書はどのように影響を与えたか、

旧民法編纂過程で山田顕義が財産法の全面見直しを検討したことへの影響を強調
伊藤博文ら政界の民法延期論への影響を推測
法典論争への直接的影響を疑問視しつつ、八束らの延期論との共通性を指摘
明治民法の独法重視に間接的に影響したに止まるとするものなどが主張されている。

9. 旧民商法の完成
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1889年7月、民法草案ボアソナード担当部分が元老院で議定を終わり、天皇に上奏される。

10月、外国人司法官任用問題を抱える条約改正案が井上案と大同小異だとの非難を受けていた大隈外相の暗殺未遂事件が起き、黒田首相は条約改正の中止を決定。

9.1. 大隈暗殺未遂事件の影響
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元々はボアソナードの原案維持路線の熱心な支持者だった村田保だが、法案速成よりも欠点修正を重視する考えに転じる。そこで具体的な修正提案をしたが容れられず、強引に審議を進める山田と決裂、以後法典論争では徹頭徹尾延期派に立つ。

村田はその後もシーメンス事件で内閣を瓦解に追い込むなど、貴族院の反政府勢力の頭目として奮闘した。

9.2. 枢密院の動向
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枢密院では、法定された「諮詢」の省略を狙う山田の動きがあり、違法な拙速主義とみて警戒する伊藤と対立。伊藤の後任の枢密院議長大木喬任は、枢密院の同意を得て「大体議に止むる」方針によって円滑に審議を進めさせた。

伊東巳代治は、旧商法も枢密院へまわすべきと主張して大木と対立し、決着は長引いた。

9.3. 諸法典の公布
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1889年12月、第1次山縣内閣成立。山田法相は留任、外相は青木周蔵。

9.3.1. 裁判所構成法・財産法・民訴法・商法
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1890年2月、裁判所構成法公布。

4月、法律第28号により財産法公布。施行予定日は1893年1月1日。署名者は明治天皇、山縣、山田、青木、西郷従道、松方正義、大山巌、榎本武揚、後藤象二郎、岩村通俊。

同時に公布された民事訴訟法は両派からの評価が高く、施行予定日の1891年1月1日までに修正論は起きなかった。

旧商法は、枢密院の抵抗により5日遅れて公布。なお、民商法が同日施行と記述する文献も散見される。

商法施行予定日は1891年1月1日。民法より先に施行するのは、内外の取引の複雑化に乗じて不当の利益を貪る連中に早急に対処するためというのが元老院に対する説明。さらに徳富蘇峰調べによると、条約改正交渉の便宜のため外国人との商取引の安定を急いだというのが山縣首相への説明であった。

5月、公布された財産法が外国法の模倣で、自国に合わないのではないかとの門外漢の問いに対し、ボアソナードは慣習の立法化の例として、樹木のツッカイ棒を用方による「不動産」に含めた財産編9条4号を指摘。しかし公布年の一般メディアの旧民法批判はその程度に過ぎず、商法と異なり盛り上がりを欠いた。

なお同条は不合理な慣習違反と批判され、明治民法では先述のように独法系の「従物」に解消した上で、独法よりさらに簡略化している。

6月、江木は「新法典概評」を発表し、共和主義の仏法典を日本に移植したことを批判。ただし共和主義への批判ではなく、ボアソナードの独自説による中途半端な改変から生じた適用上の困難を攻撃したものである。

江木の旧民法攻撃は政府を怒らせ、法理精華発禁・廃刊の原因になったと言われる。

9.3.2. 家族法・刑訴法
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一方、家族法案は法律取調委員会で修正されて再調査案となり、さらに整理の上内閣に提出された。山縣内閣はこれを元老院に付し、9月元老院は人事編550条の内200条余りを大量削除した上で議定、翌月6日には天皇の裁可を得て公布され