Après avoir organisé, il y a deux ans, un colloque sur le thème « Sexe et droit », l'ACDD nous surprend encore. Le thème est polémique, provocateur ; il offre aussi une très grande liberté, dans la façon de l'aborder, dans le choix des réquisitions ou dans la défense qui sera adoptée. Mais cette liberté à un prix, car réfléchir au détournement de la norme pénale par les initiés, suppose de répondre à une question difficile : qui sont les initiés en matière pénale ? La réponse n'est pas aisée, tout au plus peut-on dire que le sens est ici beaucoup plus large que les initiés, primaires ou secondaires, visés par les infractions boursières de délit et de manquements d'initiés. L'initié, en droit pénal, serait donc plus large, il renverrait à celui qui connaît la règle de droit, à celui à qui elle se destine. L'on pense alors aux auteurs d'infraction et certains sont de véritables initiés, des délinquants aguerris qui connaissent parfois mieux la règle de droit que le jeune conseil, désigné pour venir les assister lors de la garde à vue, ou plutôt convient-il de dire, pour venir assister à la garde à vue, tant l'assistance de l'avocat est passive. Toutefois, cette catégorie renvoie plus au respect, ou au détournement profitable de la règle de droit pénal, au sens des incriminations générales que tout un chacun doit respecter. Or, l'enjeu de la question de savoir à qui profite le droit, en matière pénale, se situe sans doute plus sur la règle de procédure pénale. Dès lors, la question se précise : Qui doit respecter les règles de procédure pénale ? Et donc qui pourrait profiter de leur détournement ? La réponse apparaît alors avec plus d'évidence : ce sont les services d'enquête, les services de police judiciaire, mais aussi les magistrats, la justice pénale, qui doivent respecter les prescriptions du Code de procédure pénale. Certes, certains détournements de la règle de procédure pénale peuvent profiter aux auteurs d'infractions, mais ils ne sont chargés ni de les respecter ni de les faire respecter. Si l'on présente le Code de procédure pénale comme le code des malfrats, il ne faut jamais oublier que les règles de procédure pénale ont pour objectif d'assurer un équilibre, entre l'objectif répressif et le respect des droits des personnes suspectées. Ce n'est que lorsque la norme est détournée de cet équilibre, lorsqu'elle ne permet pas d'atteindre cet objectif en respectant les grands principes énoncés dans l'article préliminaire du Code de procédure pénale qu'il y a détournement, au sens du détournement de son objectif initial. Et à bien y regarder, sous l'angle de la protection des droits, ce sont bien les autorités de poursuites, au sens large, qui ont intérêt au détournement de la norme et ce sont elles qui en ont la possibilité. Puisque la procédure pénale se veut être un droit d'équilibre (ce qu'elle n'est que très imparfaitement), parfois vu comme un obstacle à la poursuite des infractions, le détournement vise justement à contourner l'obstacle. Cela étant, face aux principes en jeu, l'on pourrait s'attendre à ce qu'un tel détournement soit empêché, sinon sanctionné. La réalité est toute autre, tant il apparaît que dans certains cas, le détournement de la procédure pénale est admis. Reste à savoir pourquoi il est admis, et s'il est toujours admis. Ces deux questions font apparaître l'enjeu de cette intervention consacrée au détournement de la procédure pénale au service de la répression : quelle en est la raison (I) et quelle en est la limite, quel en est le rempart (II). Il apparaît alors que la raison, c'est le pragmatisme, et que le rempart, c'est la loyauté. I. LE PRAGMATISME POUR RAISON Le pragmatisme est cette raison pour laquelle le détournement de la procédure pénale est accepté. Il s'agit en effet de voir pourquoi, dans certaines hypothèses, et alors que la norme de procédure pénale a, à l'évidence, été détournée, la Cour de cassation ne sanctionne pas ce détournement. Pour bien comprendre une telle situation, a priori inacceptable, l'exemple est utile et le plus parlant est sans doute celui de la garde à vue. 1 L'auteur a choisi de conserver le style oral de sa présentation.