Court stated in Marks & Spencer that the possibility of transferring the losses incurred by a nonresident company to a resident company entails the risk that within a group of companies losses will be transferred to companies established in the Member States which apply the highest rates of taxation and in which the tax value of the losses is therefore the highest. In contrast to the situation concerning subsidiaries, where it is conceivable that the transfer of losses will be systematically organised within groups of companies and losses directed solely to companies of the group established in Member States with higher rates of taxation, 15in the case of permanent establishments there is clearly no scope for such ‘jurisdiction shopping’ if a company in one Member State is allowed to deduct losses made by a permanent establishment in another Member State. That is because, as the Commission submits, measures enabling the ‘transfer’ of losses from a permanent establishment, as opposed to a subsidiary, are neither necessary nor theoretically conceivable: losses made by a permanent establishment are losses of the taxpayer ‘parent’ company. Losses made by national permanent establishments can accordingly be directly and immediately deducted. The only difference between that domestic situation and the present case lies in the allocation of the power to impose taxes: if the permanent establishment is resident in another Member State with which there is a double taxation convention such as that at issue in the present case, that State will have the exclusive right to tax the income of the permanent establishment in question. That does not affect the fact that a loss accrues to the taxpayer company, directly reducing its taxable income in its State of residence. The other State’s right to tax simply creates a second connecting factor for the same 13 — Since the loss was made in 1999 but could not be used in Luxembourg until 2003, Lidl was still disadvantaged by its inability to set the loss off against its profits in Germany at an earlier stage.
Veronkierron vaaraa koskevan kolmannen oikeuttamisperusteen osalta yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Marks & Spencer, että mahdollisuuteen siirtää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön tappiot asianomaisessa jäsenvaltiossa asuvalle yhtiölle liittyy vaara siitä, että konsernissa siirrellään tappioita sellaisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin yhtiöihin, joissa sovelletaan korkeimpia verokantoja ja joissa tappioiden arvo verotuksessa on näin ollen suurin. Toisin kuin tytäryhtiöitä koskevissa tilanteissa, joissa on mahdollista, että tappioiden siirrot suoritetaan järjestelmällisesti konsernin sisällä ja että tappiot osoitetaan yksinomaan niihin konserniyhtiöihin, jotka ovat sijoittautuneet jäsenvaltioihin, joissa sovelletaan korkeampia verokantoja, 15kiinteän toimipaikan yhteydessä mahdollisuutta tällaiseen ”sopivan verotusvaltion valintaan” ei selvästikään ole, jos yhteen jäsenvaltioon sijoittautuneen yhtiön sallitaan vähentävän toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevan kiinteän toimipaikan tappiot. Kuten komissio esittää, tilanne on näin, koska toimenpiteet, jotka mahdollistavat tappioiden ”siirron” kiinteästä toimipaikasta, eivät – toisin kuin tytäryhtiöiden osalta – ole tarpeen eivätkä edes teoriassa mahdollisia: kiinteälle toimipaikalle aiheutuneet tappiot ovat veroja maksavan ”emoyhtiön” tappioita. Kotimaisen kiinteän toimipaikan tappiot voidaan vastaavasti vähentää suoraan ja välittömästi. Ainoa ero tämän kotimaisen tilanteen ja esillä olevassa asiassa kyseessä olevan tilanteen välillä perustuu verotusvallan jakoon. Jos kiinteä toimipaikka sijaitsee toisessa jäsenvaltiossa, jonka kanssa on voimassa esillä olevassa asiassa kyseessä olevan kaltainen kaksinkertaisen verotuksen estämiseksi tehty sopimus, tällä toisella jäsenvaltiolla on yksinomainen oikeus verottaa kyseisen kiinteän toimipaikan tuloja. Tällä ei ole vaikutusta siihen seikkaan, että veroja maksavalle yhtiölle aiheutuu tappiota, joka vähentää välittömästi sen asuinvaltiossa veronalaista tuloa. Toisen 13 – Koska tappio syntyi 1999 mutta koska se voitiin käyttää Luxemburgissa vasta 2003, Lidl joutui silti epäedulliseen asemaan, koska se ei voinut vähentää tappiota Saksassa aikaisemmassa vaiheessa.