Όσον αφορά τον τρίτο δικαιολογητικό λόγο, ο οποίος αφορά τον κίνδυνο φοροαποφυγής, το Δικαστήριο εξέθεσε στην απόφαση Marks & Spencer ότι η δυνατότητα μεταβίβασης των ζημιών μιας εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής σε εγκατεστημένη στην ημεδαπή εταιρία συνεπάγεται τον κίνδυνο να οργανώνονται οι μεταβιβάσεις των ζημιών στο πλαίσιο ενός ομίλου εταιριών προς τις εταιρίες που είναι εγκατεστημένες στα κράτη μέλη που εφαρμόζουν τους υψηλότερους φορολογικούς συντελεστές και στα οποία, κατά συνέπεια, η φορολογητέα αξία των ζημιών είναι υψηλότερη. Αντίθετα από ό,τι συμβαίνει με τις θυγατρικές, όπου είναι πιθανό ότι η μεταβίβαση των ζημιών θα οργανώνεται συστηματικά εντός των ομίλων εταιριών με σκοπό τη μεταβίβαση των ζημιών προς τις εταιρίες του ομίλου που είναι εγκατεστημένες στα κράτη μέλη που εφαρμόζουν τους υψηλότερους φορολογικούς συντελεστές 15, στην περίπτωση των μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεων είναι σαφές ότι δεν υπάρχουν περιθώρια για τέτοια «ευκαιριακή επιλογή φορολογικής αρμοδιότητας», αν οι εγκατεστημένες σε κράτος μέλος εταιρίες έχουν τη δυνατότητα να εκπίπτουν τις ζημίες των μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεών τους που βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος. Ο λόγος είναι, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, ότι τα μέτρα που διευκολύνουν τη «μεταβίβαση» των ζημιών από μια μόνιμη επιχειρηματική εγκατάσταση αντί από μια θυγατρική ούτε είναι αναγκαία ούτε θα μπορούσαν, θεωρητικά, να ληφθούν: οι ζημίες της μόνιμης επιχειρηματικής εγκατάστασης αποτελούν ζημίες της «μητρικής» εταιρίας, η οποία καταβάλλει τον φόρο. Έτσι, οι ζημίες των ημεδαπών μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεων μπορούν να εκπίπτουν άμεσα και αμέσως. Η μόνη διαφορά μεταξύ της «εγχώριας» αυτής κατάστασης και της προκείμενης έγκειται στην κατανομή των φορολογικών αρμοδιοτήτων: 13 — Επειδή η ζημία επήλθε το 1999, αλλά η έκπτωσή της στο Λουξεμβούργο δεν ήταν δυνατή μέχρι το 2003, η Lidl βρισκόταν ακόμη σε μειονεκτική θέση, καθόσον δεν μπορούσε να συμψηφίσει νωρίτερα τη ζημία με κέρδη που πραγματοποίησε στη Γερμανία.
Court stated in Marks & Spencer that the possibility of transferring the losses incurred by a nonresident company to a resident company entails the risk that within a group of companies losses will be transferred to companies established in the Member States which apply the highest rates of taxation and in which the tax value of the losses is therefore the highest. In contrast to the situation concerning subsidiaries, where it is conceivable that the transfer of losses will be systematically organised within groups of companies and losses directed solely to companies of the group established in Member States with higher rates of taxation, 15in the case of permanent establishments there is clearly no scope for such ‘jurisdiction shopping’ if a company in one Member State is allowed to deduct losses made by a permanent establishment in another Member State. That is because, as the Commission submits, measures enabling the ‘transfer’ of losses from a permanent establishment, as opposed to a subsidiary, are neither necessary nor theoretically conceivable: losses made by a permanent establishment are losses of the taxpayer ‘parent’ company. Losses made by national permanent establishments can accordingly be directly and immediately deducted. The only difference between that domestic situation and the present case lies in the allocation of the power to impose taxes: if the permanent establishment is resident in another Member State with which there is a double taxation convention such as that at issue in the present case, that State will have the exclusive right to tax the income of the permanent establishment in question. That does not affect the fact that a loss accrues to the taxpayer company, directly reducing its taxable income in its State of residence. The other State’s right to tax simply creates a second connecting factor for the same 13 — Since the loss was made in 1999 but could not be used in Luxembourg until 2003, Lidl was still disadvantaged by its inability to set the loss off against its profits in Germany at an earlier stage.