Pokud se jedná o třetí odůvodňující skutečnost, týkající se nebezpečí daňového úniku, Soudní dvůr uvedl v rozsudku Marks & Spencer, že možnost převádět ztráty dceřiné společnosti-nerezidenta na společ-nost-rezidenta zahrnuje nebezpečí, že ztráty budou uvnitř skupiny společností převáděny na společnosti se sídlem v členských státech, které uplatňují nejvyšší daňové sazby, ve kterých je v důsledku toho daňová hodnota ztrát nejvyšší. Na rozdíl od situace dceřiných společností, kde by bylo možné uvažovat o tom, že převod ztrát bude ve skupinách společností systematicky organizován a směřován výhradně na společnosti skupiny usazené v členských státech uplatňujících nejvyšší sazbu daně 15, v případě stálé provozovny zjevně neexistuje prostor pro takové převádění řízení do jiných zemí (jurisdiction shopping), pokud společnost v jednom členském státě má možnost odečíst ztráty vzniklé ve stálé provozovně v jiném členském státě. Tento závěr podle tvrzení Komise vyplývá ze skutečnosti, že opatření umožňující „převod“ ztrát ze stálé provozovny nejsou, na rozdíl od dceřiné společnosti, nutná ani teoreticky možná: ztráty vzniklé ve stálé provozovně jsou ztráty „mateřské“ společnosti, která je osobou povinnou k dani. Ztráty vzniklé v tuzemských stálých provozovnách mohou tedy být přímo a bezprostředně odečteny. Jediným rozdílem mezi uvedenou vnitrostátní situací a projednávanou věcí spočívá v rozdělení zdaňovací pravomoci: pokud má stálá provozovna sídlo v jiném členském státu, s nímž byla uzavřena taková smlouva o zamezení dvojího zdanění, jako je smlouva dotčená v projednávané věci, takový stát bude mít výhradní pravomoc zdaňovat příjmy dotčené stálé provozovny. Tím není nijak dotčena skutečnost, že ztráta vzniká společnosti, jež je osobou povinnou k dani, čímž se přímo snižuje její zdanitelný příjem ve státě, kde má sídlo. Zdaňovací právo druhého státu 13 — Vzhledem k tomu, že ztráta vznikla v roce 1999, ale nemohla být uplatněna v Lucembursku až do roku 2003, byl Lidl znevýhodněn, neboť nemohl dříve odečíst ztrátu od zisku dosaženého v Německu.
Court stated in Marks & Spencer that the possibility of transferring the losses incurred by a nonresident company to a resident company entails the risk that within a group of companies losses will be transferred to companies established in the Member States which apply the highest rates of taxation and in which the tax value of the losses is therefore the highest. In contrast to the situation concerning subsidiaries, where it is conceivable that the transfer of losses will be systematically organised within groups of companies and losses directed solely to companies of the group established in Member States with higher rates of taxation, 15in the case of permanent establishments there is clearly no scope for such ‘jurisdiction shopping’ if a company in one Member State is allowed to deduct losses made by a permanent establishment in another Member State. That is because, as the Commission submits, measures enabling the ‘transfer’ of losses from a permanent establishment, as opposed to a subsidiary, are neither necessary nor theoretically conceivable: losses made by a permanent establishment are losses of the taxpayer ‘parent’ company. Losses made by national permanent establishments can accordingly be directly and immediately deducted. The only difference between that domestic situation and the present case lies in the allocation of the power to impose taxes: if the permanent establishment is resident in another Member State with which there is a double taxation convention such as that at issue in the present case, that State will have the exclusive right to tax the income of the permanent establishment in question. That does not affect the fact that a loss accrues to the taxpayer company, directly reducing its taxable income in its State of residence. The other State’s right to tax simply creates a second connecting factor for the same 13 — Since the loss was made in 1999 but could not be used in Luxembourg until 2003, Lidl was still disadvantaged by its inability to set the loss off against its profits in Germany at an earlier stage.