muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Danıştay — Esas No: 2021/8136, Karar No: 2024/2351, Tarih: 25.04.2024

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 02/04/2019 günlü, E:2016/24812, K:2019/2333 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY :  
	... İl Emniyet Müdürlüğü ... Daire Başkanlığı emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının; Şereflikoçhisar Devlet Hastanesinden aldığı 30 günlük sağlık kurulu raporunun fenne uygunluğunun denetlenmesi amacıyla hakem hastane olan Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, anılan hastane tarafından verilen rapor ile de söz konusu sağlık kurulu raporunun, usule uygun ancak fenne aykırı olduğu belirtilerek  pilonidal kist olarak bilinen hastalığının olmadığının tespit edildiği, rahatsızlığı olmadığı halde sahte olduğunu bilerek aldığı sağlık kurulu raporunu çalıştığı birime vererek idareyi yanılttığı, anılan fiilinin sübuta erdiği, bu nedenle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca "sahtecilik" fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de aynı Tüzük'ün 15. maddesi uygulanarak ''24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 
İLGİLİ MEVZUAT:
  3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır. 7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak, 657 sayılı Kanun hükümlerinin; 34. maddesinde ise, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı  Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sorasında, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda; ''7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6. maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali''' doğrultusunda  içtihat  oluşmuş, bu içtihat,  Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir. (Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).

Ancak Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek; ''Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği; ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarıca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle,  7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, disiplin cezasına muhataplar bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan, suç teşkil eden bu fiile istinaden Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin; 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerektiği'' gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda; verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
 Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için; disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak bu eyleme uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gereklidir.
Yapılan soruşturma sonucunda disiplin cezası verilebilmesi için suça esas fiilin sübuta erdiğine ilişkin tespitin, hukuken geçerli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillere dayanması gerektiği; aksi durumda; Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları ile  güvence altına alınmış bulunan masumiyet karinesinin ihlali sonucunun doğabileceği açıktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Karar Tarihi:02/07/2020, Başvuru Numarası:2016/14253 olan kararında da bu husus belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının, hasta olmadığı halde sahte olduğunu bilerek aldığı sağlık kurulu raporunu çalıştığı birime vererek idareyi yanıltması nedeniyle sahtecilik suçunu işlediğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de işleme sebep teşkil eden fiil hakkında ''sahtecilik'' suçundan değil, ''görevi kötüye kullanma'' suçundan dolayı ceza soruşturması açıldığı, Şereflikoçhisar Cumhuriyet Başsavcılığınca ... günlü, ... soruşturma dosyası kapsamında verilen 2015/1050 sayılı kararda; atılı suçu işlediğine dair kamu davası açmayı gerektirecek yeterli delil/emare tespit edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. 
Bu durumda; sahtecilik suçunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması ve davacıya isnat edilen fiil hakkında ''sahtecilik'' suçu kapsamında ceza soruşturma açılmaması, kaldı ki ''görevi kötüye kullanma'' suçundan dolayı yapılan ceza soruşturması sonucunda da kamu davası açmayı gerektirecek yeterli delil/emare tespit edilemediğinden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar alınması karşısında, davacının üzerine atılı eylemin sübuta ermediği anlaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.      
İ KARAR SONUCU : 
	Açıklanan nedenlerle;
	1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE; 
	2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı Kanun’un temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA;
	 3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 25/04/2024 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca "sahtecilik" fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de aynı Tüzük'ün 15. maddesi uygulanarak ''24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin disiplin kurulu kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı  8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma  cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.

Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.
Danıştay — Esas No: 2023/5549, Karar No: 2024/2179, Tarih: 25.04.2024

"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/5549
Karar No : 2024/2179
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Elektrik İnşaat Gıda Taahüt Tic. Ltd. Şti.	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
 
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
 
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2016 ve 2017 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2016/Şubat-Aralık, 2017/Ocak-Aralık dönemlerine ilişkin katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen  üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması  istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, defter ve belgeleri muhafaza ve ibraz mecburiyeti bulunan davacı tarafından yasal defterlerinin işyerinde çıkan yangın nedeniyle zayi olduğu  iddia edilmekte ise de, bu hususa ilişkin olarak yargı merciilerinden alınmış zayi belgesi bulunmadığı gibi dosyaya ibraz edilen itfaiye raporunda da yasal defter ve belgelerin işyerinde bulunduğu ve çıkan yangında zayi olduğu yönünde herhangi bir bilgi de bulunmadığı görüldüğünden, davacının işyerinde çıkan yangının tek başına mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, diğer yandan dava konusu tarhiyatların 2016 ve 2017 yıllarının muhtelif dönemlerine ilişkin olduğu,  ancak dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde ise 2016 yılından önce davacı şirket hakkında kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezasının bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı  gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın belirtilen kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği; davalı istinaf başvurusunun ise, davalı idarece istinaf dilekçesi ekinde dava dosyasına sunulan tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dayanak işlemlerin incelenmesinden, davacı şirket adına 2010 yılının muhtelif dönemlerine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasının 27/07/2015 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Defter ve belgeleri iş yerinde çıkan yangında zayi olduğundan, bu husus dikkate alınmaksızın yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ:  Bölge İdare Mahkemesi kararının Daire kararında belirtilen gerekçe ile kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: 
Davacı şirket adına, 2016 ve 2017 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2016/Şubat-Aralık, 2017/Ocak-Aralık dönemlerine ilişkin katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen  üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması  istemiyle dava açılmıştır. 
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmü yer almakta iken; 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle  213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“MADDE 339 – Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.
Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki sebepler ve gerekçesi Dairemizce uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
 Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri nedeniyle arttırılan kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer alan 7338 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, artırım tutarının, kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı öngörülmüş olup anılan değişikliğin gerekçesinde, uygulamada tecrübe edilen hususlar ve yargı kararlarının yanı sıra, fiil ile bu fiile uygulanacak ceza arasında orantı bulunması gerektiğine yönelik, genel ceza hukuku ilkesi de dikkate alınarak, madde gereğince yapılacak artırım tutarının, kesinleşen cezadan fazla olmamasının temin edildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, kesinleşen bir cezanın tekerrüre esas alınması suretiyle, tekrar kesilecek cezanın arttırılmasında, orantılılık ilkesine aykırılığın önüne geçilmesini amaçlayan bu Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu anlaşıldığından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması hâlinde, failin lehine olan kanun hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki, ceza hukukunun genel ilkesinin uyuşmazlıkta dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda, 2015 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası nedeniyle dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde 14/10/2021 tarih ve 7338 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle getirilen yeni düzenlemenin dikkate alınması suretiyle tekerrür şartlarına yönelik değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere, Bölge İdare Mahkemesi kararının tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
 ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA,  vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılmasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,  
Temyiz isteminde bulunandan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca  aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,