muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/14459, Karar No: 2018/3478, Tarih: 19.03.2018

**2. Hukuk Dairesi         2016/14459 E.  ,  2018/3478 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davalı kadından kaynaklanan boşanmayı gerektiren kusurlu davranış kanıtlanamamıştır. Fiili ayrılık tek başına boşanma sebebi değildir.

Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde "evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerin her birinin boşanma davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bu hükmü, tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamak ve değerlendirmek doğru değildir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2).

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki, bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken, yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 19.03.2018(Pzt.)
Yargıtay — Esas No: 2017/3953, Karar No: 2017/9153, Tarih: 11.09.2017

**8. Ceza Dairesi         2017/3953 E.  ,  2017/9153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mala zarar verme

HÜKÜM : Beraat

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre mülkiyeti hazineye ait taşınmazda iş makinesi ve kepçe ile kazı yaparak üzerinde kocayemiş (dağ çileği), melengiç, yabani zeytin, yabani sakız gibi dikili ağaçların bulunduğu bitki örtüsüne zarar verdiği anlaşılan sanık hakkında, TCK.nun 152/1-c. maddesi uyarınca mala zarar verme suçundan mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 11.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/14492, Karar No: 2013/17519, Tarih: 12.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/14492 E.  ,  2013/17519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil, hafta tatili, ücret alacağı, asgari geçim indirimi, yol, yemek, yakacak ve çocuk yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ...Temizlik Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi, yol, yemek ve yakacak parası ve ödenmeyen ücret alacakları istemiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde davalı ...Temizlik Hizmetleri San. ve Dış Ticaret Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan ...temizlik Hizmetleri San. ve Dış Ticaret Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte işten çıkarılan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece, fazla çalışma konusunda sadece bu tanıkların anlatımlarına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen temizlik işini alan firmalardaki tüm çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler getirtilmelidir. Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa nöbet usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, fazla çalışma alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece, olabildiğince yazılı delillere ulaşılarak tanık beyanlarının denetlenmesinden sonra karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.07.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının fazla mesai alacağı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluk tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.07.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının fazla mesai alacağı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluk tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilebilir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da göz önünde bulundurulur.

Davacı işçi fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen tanık anlatımlarına göre fazla mesai alacağı ortaya çıkmıştır. Tanıkların davacı gibi işten çıkarılan işçilerden olması gerçeği söylemedikleri şeklinde değerlendirilemez. Kaldı ki, davalı tanıkları dahi haftanın 6 günü günde 8 saat çalıştıklarını belirtmişlerdir ki, buna göre de davanın fazla mesai alacağı ortaya çıkmaktadır. Yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge dosyaya sunmamıştır.

Davalı tarafın elindeki belgelerin mahkemece re'sen istenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda fazla mesai alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Davalı kamu kurumu temsilcisinin veya vekillerinin kurum kayıtlarını ibraz etmemeleri müvekkil ile vekil arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirmektedir.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31. maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mahkemece fazla mesai alacağına ilişkin verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. 12.07.2013
Yargıtay — Esas No: 2006/402, Karar No: 2006/1515, Tarih: 16.02.2006

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2006/402 E.  ,  2006/1515 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali-menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davalı banka davacı ve dava dışı diğer kişilerin 2001 yılı şubat ayında yaşanan ekonomik kriz koşulları ve bankanın müzayaka halinden yararlanarak gecelik mevduat işlemleri yaptıklarını, bu şekilde yüksek faiz geliri elde ettiklerini ileri sürerek gabin nedeniyle davacıya borçları bulunmadığını savunmuştur. Dava konusu mevduat hesabı faiz anlaşmalarının yapıldığı tarihler itibariyle bankanın müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının mevduat hesabında bulunan paranın miktarı önemli olmayıp, bankanın içinde bulunduğu aşırı likitide nedeniyle mevduat kaçışını engellemek için bu konumda olmayan bankaların faiz oranlarının üzerinde günlük mevduat kabul ederek faiz verdiği ve ivazlar arasında nisbetsizlik bulunduğu hususları sabittir. Davalı bankanın bu koşullar altında ödemeyi kabul ettiği faiz oranlarının faiz anlaşmalarının yapıldığı tarihlerde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmeyen diğer bankaların ödediği faiz oranları ile karşılaştırıldığında aralarında açık bir fark olup, davacının davalı bankanın müzayaka nedeniyle uygulamak zorunda kaldığı faiz oranlarından yarar sağladığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün ONANMASINA, aşağıdaki yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 16.2.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y Y A Z I S I

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı ile aralarında 01.03.2001 ve devam eden tarihlerde gecelik (O/N) olarak adlandırılan faiz oranından banka mevduat hesabının olduğunu, tahakkuk eden faizin bankadaki hesaba aktarıldığını, davalı bankanın TMSF’ye devri üzerine yeni oluşturulan yönetim, faiz oranlarının çok yüksek olduğunu, yasa rayiçlerine uygun oranlara indirmek suretiyle davacı hesabından kestiğini, davalının faiz düzeltmesi adı altındaki tasarrufun yanlış olduğunu, bu nedenlerle icra takibine yapılan itirazın iptalini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın günün koşullarından kurtulmak için çok yüksek faizle para topladığını, fona devredilen bankaların çalışmasında toplumsal bir görev olduğunu, olayda gabin olduğunu bankanın müzayaka halinde bulunduğunu, faiz oranının aşırı yüksekliğinin ahlaka aykırı olduğunu B.K.nun 20 ve 21 nci maddeleri uyarınca mutlak butlon olarak kabulü ile davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın günün koşullarından kurtulmak için çok yüksek faizle para topladığını, fona devredilen bankaların çalışmasında toplumsal bir görev olduğunu, olayda gabin olduğunu bankanın müzayaka halinde bulunduğunu, faiz oranının aşırı yüksekliğinin ahlaka aykırı olduğunu B.K.nun 20 ve 21 nci maddeleri uyarınca mutlak butlon olarak kabulü ile davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, gabin ile ilgili genel ve özel şartlar oluşmadığından davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine, “.... Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF’ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden” hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bozma doğrultusunda konusunda uzman ve bozmadaki bölümlere uygun bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişiler bozmadan sonra alınan raporlarında özetle;

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bozma doğrultusunda konusunda uzman ve bozmadaki bölümlere uygun bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişiler bozmadan sonra alınan raporlarında özetle;

B.K.nun 20 nci maddesine göre davacı ile davalı arasında vücuda getirilen akdin konusunda “mümkün olmayan, ahlaka yada adaba aykırı” olan bir durum bulunmadığını, öte yandan B.K.nun 21 nci maddesine göre ivazlar arasında belirgin bir farklılık olması halinde gabinden söz etmenin mümkün olduğunu ancak aynı raporun 11 ve 12 nci sahifelerinde görüldüğü gibi; davalının davacıya verdiği faiz oranlarına karşılaştırmalı olarak bakıldığında, faiz oranlarındaki bu farklılıklar günlük olarak bankaların değişen ihtiyaçlarından kaynaklandığını, müzayaka halinde olduğu bilinen bir bankaya bir kişinin yüksek faiz alacak diye (O/N) mevduat hesabı açması ticari hayatın normal akışı içinde mümkün olmadığını, bankaların devlet denetiminde, gözetiminde olduğunu, davalı bankanın yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olarak açtığı, işlettiği davacı hesabından re’sen tenzil etmiş olmasının yasa, sözleşme ve objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağını, bankanın mudilerine ödediği yüksek mevduat faizlerini, müşterilerine uyguladığı kredi faizlerini yükselterek kredi müşterilerine yansıttığını, davalı bankanın davacının hesabına alacak kaydettiği faiz tutarının fahiş olduğu iddiasıyla tenkis talebi T.T.K.nun 24 ncü maddesi hükmü ile çeliştiğini, bankanın para ticareti yaptığını, ticareti yaparken faiz oranlarını yükseltebileceğini belirten raporlarını dosyaya sunmuşlardır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. ../..

Uyuşmazlık, davacının iddiasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davacı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davalının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.

O halde uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Gabin üzerinde durmak gerekmektedir.

B.K.nun 19.maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir” Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. B.K.nun 19 ve 20.maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.

Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, B.K.nun 21.maddesinde düzenlenen “Gabin” dir. Anılan yasa hükmüne göre; “Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar.”

Görüldüğü gibi Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri subjektif olmak üzere iki unsurunun birleşmesine ihtiyaç vardır.

Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.

Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde ( darda) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife almasından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108).

Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000’lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.

Bu durumda karşılaştırmalı O/N gecelik faiz listelerinde iddia edildiği gibi fahiş bir faiz farkı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, raporda da açıklandığı üzere Devlet Bankaları ile rekabet içinde olan özel bankaların mudilerine devlet bankalarından daha fazla faiz ödeyerek mevduat çekmeleri ticari hayatın olağan akışı içinde kabul görmüş bir vakıadır.

Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.

TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.

Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.