muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/21431, Karar No: 2015/34276, Tarih: 10.12.2015

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirlenebilir veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirlenebilir alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz.

Somut olayda, dava dilekçesine göre, dava açık olarak belirsiz alacak davası niteliğinde açılmış ve daha sonra artırım dilekçesi ile neticei talep artırılarak sonuca gidilmiştir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında olmak üzere, davacı vekili tarafından kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağı talebi belirsiz alacak davası niteliğinde açılmış ise de, davacı, çalışma süresini, yıllık izin sürelerini ve ücretini belirleyebildiğinden anılan alacaklar yönünden objektif imkansızlıktan bahsedebilme imkanı bulunmamaktadır. Bu itibarla, mahkemece, söz konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu olamayacakları gerekçesiyle, davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/18917, Karar No: 2017/7197, Tarih: 08.03.2017

**15. Ceza Dairesi         2014/18917 E.  ,  2017/7197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : 1-TCK’nın 157/1, 52, 53/1. maddeleri

2-TCK’nın 207/1, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanıklar hakkında dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan ...’ın kendisine ait.... plakalı ...marka aracın diğer katılan kardeşi .... tarafından satılmasını istediği, katılan ...'ın aracı açık oto pazarında satışa çıkardığı, suç tarihinde sanıkların kendilerini ortak olarak tanıtıp aracı 18.900 TL karşılığında almak için anlaştıkları ve katılan ...'a 400 TL kapora verip aracın devri verildiğinde geri kalan bedelini havale edeceklerini söyledikleri, katılan ...'ın aracı aralarında herhangi bir sözleşme yapmadan sanıklara teslim ettiği ve araç sahibi diğer katılanın sanık ... adına aracın satışı için vekaletname çıkarıp kardeşi katılan ...'a gönderdiği, sanık ...'un vekaletin .... 4. Noterliğinden çıkarıldığını öğrendikten sonra vekaleti kaybettiğini beyan ederek ... Noterliğinden kendisine vekaletin bir suretini çıkartıp bu vekaletle aracı birlikte hareket ettiği ve kendisini ... olarak tanıtan sanık ...'e .... Noterliğinde Araç Satış Sözleşmesi ile sattığı, sanık ...'in de yine aracı aldıktan sonra.... Noterliğinde .... isimli kişiye sattığı ve sanıkların katılan ...'ın imzasını taklit ederek Oto Satış Protokolü tanzim ettiklerinin iddia edildiği olayda, sanıklar, katılanlar, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve dosya kapsamından atılı suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların beraat hükmü verilmesi gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak;

1-Sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken; hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

2-Sanıklar hakkında dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından hüküm kurulurken; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılanmayı gerektirmeyen bu hususta, aynı kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm fıkralarından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "60 gün” ve "1200 TL" adli para cezası terimlerinin tamamen çıkarılarak yerine, sırasıyla "5 gün", ve “100 TL" adli para cezası ibarelerinin eklenmesi yine, hüküm fıkralarından, 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin tamamen çıkartılıp yerine, "5237 sayılı TCK'nın 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın c bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 08/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/23177, Karar No: 2013/536, Tarih: 17.01.2013

**3. Hukuk Dairesi         2012/23177 E.  ,  2013/536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Dava, meni müdahale ve kal istemine ilişkin olup, davanın bu niteliğine göre inceleme görevi ... ....... Dairesinindir.

Ancak, anılan daire dosyayı dairemize göndermiş olduğundan; dosyanın ... Başkanlar Kurulunca temyiz incelemesini yapacak daire belirtilmek üzere dosyanın ... Birinci Başkanlığına gönderilmesine, ....01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/9241, Karar No: 2014/9611, Tarih: 16.06.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/9241 E.  ,  2014/9611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/03/2013

NUMARASI : 2010/436-2013/71

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı dava dilekçesinde, tarafların murisi olan A.. Ç.. 'nın 09/11/2005 tarihinde vefat etmeden önce son arzu ve isteklerini içeren dava konusu el yazılı bir vasiyetname düzenlediğini, kapalı vasiyet emanet zaptı ile notere tevdi ettiğini, 25/04/2002 tarihli el yazılı vasiyetnamenin ehliyetsizlik, şekle aykırılık nedenleriyle hükümsüz olduğunu, müteveffa A.. Ç..'nın düzenlediği 25/04/2002 tarihli el yazılı vasiyetnameyi Beyoğlu 6. Noterliği'nin 02/12/2003 tarih ve 16701 yevmiye no.lu düzenleme şeklinde kapalı vasiyetname iadesi tutanağı ile iade aldığını, bunun vasiyetnameden muris tarafından rücu edildiğini gösterdiğini ileri sürerek vasiyetnamenin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, murisin vasiyetnameyi Noter'den iade alarak evinde kendi uhdesinde tuttuğunu, TMK.'da el yazılı vasiyetnamenin, saklanmak üzere açık veya kapalı olarak Notere, Sulh Hakimine veya yetkili memura bırakabileceğinin yazılı olduğunu, buna göre el yazılı vasiyetnamenin Notere tevdi edilmesi zorunluluğunun bulunmadığını, yani el yazılı vasiyetnamenin geçerli olabilmesi için Notere tevdi edilmiş olması gerekmediğini, bu nedenle Notere tevdi edilen el yazılı vasiyetnamenin geri alınmasının da rücu edildiği anlamına gelmediğini, davacı yanın bu yönlü iddialarının hiçbir yasal dayanağı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, muris A.. Ç..'nın 05/04/2002 tarihli vasiyetnameyi düzenlediği, notere tevdi ettiği ancak, bu vasiyetnameyi 02/12/2003 tarihinde geri alarak, yerine yeni bir vasiyetname düzenlemesi nedeniyle murisin 25/04/2002 tarihli vasiyetnameden döndüğünün kabulü gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm,süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2005/1412-1274 sayılı ve 05/12/2005 tarihli veraset ilamı ile, muris A.. Ç.. 'nın 09/11/2005 tarihinde ölümü ile mirasının birer pay olarak çocukları N.. Ç.. (davalı) ve N.. Ç..'na (davacı) kaldığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/608 Esas sayılı dosyasının incelenmesi ile; davacı N.. Ç.. tarafından muris A.. Ç..'nın düzenlediği 25/04/2002 tarihli el yazılı vasiyetnamenin açılması, okunması ve yerine getirilmesinin talep edildiği, dava konusu vasiyetnamenin 05/10/2010 tarihinde okunduğu anlaşılmıştır.

İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/608 Esas sayılı dosyasının incelenmesi ile; davacı N.. Ç.. tarafından muris A.. Ç..'nın düzenlediği 25/04/2002 tarihli el yazılı vasiyetnamenin açılması, okunması ve yerine getirilmesinin talep edildiği, dava konusu vasiyetnamenin 05/10/2010 tarihinde okunduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu 25/04/2002 tarihli el yazılı vasiyetnamenin Beyoğlu 6. Noterliği'nin 25 Nisan 2002 tarih ve 06570 yevmiye no.lu "Düzenleme Şeklinde Kapalı Vasiyet Emanet Zaptı" ile notere tevdi edildiği ve bu vasiyetnamenin Beyoğlu 6. Noterliği'nin 02 Aralık 2003 tarih, 16701 yevmiye no.lu "Düzenleme Şeklinde Kapalı Vasiyetname İadesi Tutanağı" ile muris tarafından geri alındığı 02/12/2003 tarih ve 16702 yevmiye no.lu ikinci vasiyetnamenin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/94 sayılı dosyasının incelenmesi ile, muris A.. Ç.. tarafından düzenlenen 02/12/2003 tarih ve 16702 yevmiye no ile bakırköy 6. Noterliği'ne emanet olarak bırakılan vasiyetnamenin iptalinin talep edildiği, yapılan yargılama sonucu, "Muris A.. Ç.. tarafından Beyoğlu noterliğince düzenlenen ve 16702 no.lu vasiyetnamenin T.M.K.'nun 538.maddesine göre el yazısı vasiyetnamede yer alması zorunlu unsurlarda tarih taşımaması nedeni ile davanın tarafları arasında hüküm ifade etmek üzere İPTALİNE," karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

TMK. nun 557. maddesinde vasiyetnamenin iptali sebepleri gösterilmiştir. Bu davada ileri sürülen sebepler TMK.' nun 557. maddede gösterilenler yanında istem TMK.' nun 542. maddesinde yer alan ve vasiyetnamenin varlığına hâkim hükmüne gerek kalmadan son veren hukuki işlemin bulunup bulunmadığının tesbitine ilişkindir.

TMK 557.maddesinde, vasiyetnamenin iptali sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar; 1-ehliyetsizlik, 2-vasiyetnamenin yanılma aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmış olması, 3-tasarrufun içeriğinin bağlandığı koşullar veya yüklemeler hukuka veya ahlaka aykırı olması, 4-tasarrufun kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılış olması olarak dört tanedir.

Bilirkişi raporunda; el yazısı vasiyetnameyi okunur şekle getirdiği ve sonuç olarak incelenen 25/04/2002 tarihli vasiyetnamenin her sayfasında ana metnin yazıldığı yazılardan farklı kalemler ile yazılmış kalemler bulunduğu, ancak, vasiyetnamedeki yazılar ile imzaların aynı şahsın eli ürünü olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Bu durumda yasanın aradığı şekil şartlarına uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, vasiyetçi her ne kadar vasiyetnameden vasiyetname ile bağdaşmayan bir hukuki tasarrufta rücu edebilirse de, o tasarrufun hukuki sonuç doğurabilmesi; daha açık bir anlatımla vasiyetnameyi ortadan kaldırabilmesi için sonradan yaptığı hukuki tasarrufun geçerli olması gerekir (Yargıtay HGK 21.11.2001 gün ve 2001/1-958 E.-1035 K.).

Diğer yandan, vasiyetçi her ne kadar vasiyetnameden vasiyetname ile bağdaşmayan bir hukuki tasarrufta rücu edebilirse de, o tasarrufun hukuki sonuç doğurabilmesi; daha açık bir anlatımla vasiyetnameyi ortadan kaldırabilmesi için sonradan yaptığı hukuki tasarrufun geçerli olması gerekir (Yargıtay HGK 21.11.2001 gün ve 2001/1-958 E.-1035 K.).

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ve davalı muris A.. Ç.. 'nİn çocukları ve mirasçılarıdır. Nitekim M.K.'nun 542.maddesinde "Miras bırakan, vasiyetname için kanunda öngörülen şekillerden birine uymak sureti ile yeni bir vasiyetname yaparak önceki vasiyetnameden her zaman dönebilir....." denilmektedir. Sonradan düzenlenen vasiyetnamenin geçerli kabul edilmemesi, iptal edilmiş bulunması halinde, dönülen vasiyetnamenin geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Ayrıca, muris tarafından el yazılı vasiyetnamenin Notere veya Sulh Hakimine tevdi zorunluluğunun bulunmadığı M.K.'nun 538. madde metninden anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, itibar edilmeyen gerekçeler ve yanılgılı nitelendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 16.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/6717, Karar No: 2014/567, Tarih: 20.01.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/6717 E.  ,  2014/567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle sanığın eyleminin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı düşünülmeden 5607 sayılı Yasa' ya muhalefetten yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın gözaltında kaldığı sürenin 5237 sayılı TCK. nun 63. maddesi gereğince infaz aşamasında cezasından mahsup edilmesi mümkün görülmüştür.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, vekalet ücretine ilişkin bendin hükümden, çıkartılması ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.012014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Bu nedenle vekalet ücreti tayini doğrudur.

2- Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9. fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231. maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun tenkit ve düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.

...

Muhalif Üye