muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/208, Karar No: 2023/822, Tarih: 20.09.2023

İstek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

20.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

1.1 Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti

1.1 Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Trakya İşletme Müdürlüğü El Bilgisayarı İle Endeks Okuma Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalandığını, ancak işçilik ücretleri ve giderlerine ilişkin hususta müvekkili yanında hizmet akdi ile çalışan işçilerin ücretlerinin SGK işveren payı dâhil olarak hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ihtilaf çıktığını, müvekkil tarafından yapılan işçilik hesaplarına itibar edilmediğini ve davalı tarafından yapılan hesaplamaların müvekkiline dikte edildiğini, müvekkili şirketin idari şartnamenin 26.3.1. maddesindeki açık hükme rağmen işveren payı olarak toplam 384.828,54 TL fazla ödeme yaptığını, davalının sözleşmeye ve şartnameye aykırı haksız uygulaması sebebiyle uğranılan zararın tazmini amacıyla icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

1.2 Cevap

Davalı vekili cevap dilekçesinde; işçilik maliyetlerinin hesaplanması sırasında var olmayan veya daha sonradan ortaya çıkarak davacının ilave işçilik maliyetine katlanmasına yol açan herhangi bir gider kalemi olmadığını, KİK işçilik hesaplama modülü ile hesaplanan işçilik maliyetleri incelendiğinde davacının iddia ettiğinin aksine brüt asgari ücretin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen katları üzerinden belirlenen maaşların, yine şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen yol, yemek, giyim bedelleri ve % 3 sözleşme ve genel giderler payını ihtiva edecek şekilde hesaplama yapıldığı, işveren payının sonradan dâhil edilmesi şeklinde bir durumun söz konusu olmadığını, hakediş ödemeleri süresince davacıya baskı, tehdit ya da zorlama yapılmadığını, davacının hak edişleri aynen kabul ederek imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

1.3. İlk Derece Mahkemesi Kararı

Mahkemece; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin eki olan idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde işveren payı dâhil işçilik ücretlerinin belirlendiği, anılan maddenin düzenleme biçiminden de açıkça anlaşıldığı üzere brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, bu 19/2 (Birinci Bölüm) miktara söz konusu maddede belirtilen pozisyonlarda çalışanlar için belirlenen katsayı uygulanmak suretiyle ödenecek ücretin belirleneceğinin açık olduğu buna göre davacı şirketin fazladan ödeme yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının itirazın kısmen iptaline, 378.419,63 TL asıl alacak ve 234.170,52 TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

1.4.Özel Daire Onama Kararı

1.4.Özel Daire Onama Kararı

Mahkemece verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece ilk olarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

1.5. Özel Dairenin Karar Düzeltme Aşamasında Verdiği Bozma Kararı

Davalı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece, “…Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan genel şartnamenin 42/a-7 maddesi, "Yüklenicinin geçici hakedişlerine, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun " İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir. Somut olayda her ne kadar Dairemizin 03.04.2018 tarihli ve 2016/2711 Esas, 2018/2574 Karar sayılı ilâmı ile yerel mahkeme kararının onanmasına yazılı gerekçeler ile karar verilmiş ise de davacının hakedişe usulüne uygun olarak itiraz etmediği, ihtirazi kayıt koymadığı “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanıyla açık olduğu anlaşıldığından yukarıda yazılan sözleşme hükmü uyarınca davacının ödediği bedeli talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin anılan onama kararının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmiştir,…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

1.6. İlk Derece Mahkemesinin Direnme Kararı Ve Gerekçesi

1.6. İlk Derece Mahkemesinin Direnme Kararı Ve Gerekçesi

Mahkemece; önceki karar gerekçesi yanında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 26.3.1 maddesi uyarınca brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, Hukuk Genel Kurulunun 29.01.2016 tarihli ve 2014/444 Esas, 2016/120 Karar sayılı kararında da işçilik ücretlerinin işveren payı dâhil olarak hesaplanması gerektiğine değinildiği, davacının hakedişlerde “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibraname olarak kabul edilemeyeceği, bu tarz ibarelerin matbu şekilde yer aldığı, bu tür sözleşmelerde iş sahibi ile yüklenici arasında ekonomik bakımdan ciddi dengesizliğin bulunduğu göz önüne alındığında yüklenicinin işini devam ettirebilmek için iş sahibinin istediği ya da hazırladığı belgeleri imzalamak zorunda olduğu ve bu nedenle bu tür ibareleri içeren belgelerin ibraname olarak kabul edilmemesi gerektiği, ayrıca davacının “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanlarının davacının hak etmiş olduğu ve sözleşme gereğince kendisine verilmesi gereken ödemeler konusunda olması gerektiği, aynı 19/3 (Birinci Bölüm) şartnamenin 26.3.1 maddesi gereğince işveren payının davalının uhdesinde olacağı, bu kapsamında hizmet işleri genel şartnamesinin 42 ncı maddesindeki hakediş ödemeleri kapsamına dâhil edilemeyeceği, her iki şartname hükmü değerlendirildiğinde davanın dayanağını oluşturan idari şartnamenin 26.3.1. maddesi ve şartnamenin diğer maddelerinde davacının ihtirazi kayıt koymadan hakedişleri imzalaması hâlinde davalının ibra edilmiş sayılacağına dair bir hüküm olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı temyiz edilmiştir.

2.1.Hukuk Genel Kurulu Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerimiz

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9 uncu maddesinde yer alan eklerinin delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında fazladan ödediğini iddia ettiği bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin Danıştay 13. Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilâmla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.2. Hakedişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerimiz

2.2. Hakedişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder ..., HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 Esas,1346 Karar ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40 ıncı maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193 üncü maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre daraltıcı delil sözleşmeleri, genişletici delil sözleşmeleri ve yasaklayıcı delil sözleşmeleri olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2 nci maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan '' hak arama özgürlüğünü '' ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.

( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534) Karar sayılı ilâmı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilâmları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2 nci maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534 Karar.

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkân verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar).

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dâhil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.4. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2 nci maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27 nci maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ncı madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27 nci madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2 nci maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.5. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerimiz

2.5. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerimiz

Türk Borçlar Kanununun 20 nci maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42 nci maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi hâlinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42 nci maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42 nci maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22 nci maddesi gereğince şartnamenin 42 nci maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın ve yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 No.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4 üncü maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36 ncı maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4 üncü maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda  belirtilen hâller dışında  sözleşme  hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez, bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Anılan bu kanun hükmü göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamenin 42 nci maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümleri uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43 üncü maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.