muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Danıştay — Esas No: 2020/1478, Karar No: 2024/5087, Tarih: 28.11.2024

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ	   : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	01/07/2015-31/12/2015 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 11.539 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren  numara taşınılabilirliği sürecinde 1.556 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde, 01/01/2016-30/06/2016 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 1.512 adet numara ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren numara taşınılabilirliği sürecinde 562 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 2.424 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde kontrol süresini ihlal ettiğinden bahisle, daha önce ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile aynı fiil nedeniyle idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınmak suretiyle, 18/05/2018 tarih ve ... sayılı Kurul kararının 2. maddesi ile 2015 yılı net satışlarının yüz binde dokuzu oranında idari para cezası uygulanmıştır. 
	Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
	 İLGİLİ MEVZUAT:
	5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idari para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uyulmaması hâlinde, işletmecinin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiş; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezasının, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceği kuralına yer verilmiştir.
	05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in  "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde, aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilceği kurala bağlanmıştır.   
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde; diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idari para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idari para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idari yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinde yer verilen kuralların da dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idari yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinde yer verilen kuralların da dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralı ile hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak  "suçun, işlendiği zamanın kanununa tabi olacağı" ilkesi benimsenmiş, aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. Bu nedenle, sonradan suç veya ceza yönünden lehe bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi durumu hariç, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre idari yaptırım uygulanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, idari para cezasına konu tipik fiile ilişkin düzenlemeye, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Taşıma süreci kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre, "(2) Numara bazında, numara taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep sayısına oranı %0.5’i (bindebeş) geçemez. Bu oran, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren 6’şar aylık dönemler için hesaplanır. Aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük olduğu durumlarda ise taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taşıma talebi sayısı 50’yi geçemez" düzenlemesi gereği her bir hesaplama döneminin sonu, fiilin gerçekleştiği zaman olarak kabul edilmelidir.    
Öte yandan, yürürlükteki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde (Madde 43), mülga Yönetmelikle (Madde 30) aynı olacak şekilde tekerrür halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmişken; yeni Yönetmelikte mülga Yönetmelikten farklı olarak bir takvim yılı olan tekerrüre esas alınacak süre arttırılarak üç yıla çıkarılmış, mülga Yönetmelik döneminde gerçekleşen fiillerin tekerrüre esas alınmasına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapılan bu düzenleme ile bir fiile uygulanacak yaptırım ileriye doğru öngörülebilir bir şekilde ağırlaştırılmıştır.

Dava konusu işleme konu fiiller 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği döneminde gerçekleştiğinden, davacı şirkete 01/07/2015-31/12/2015, 01/01/2016-30/06/2016 ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arası dönemlerde gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle, tekerrür hükümleri de dahil, uygulanacak cezaya ilişkin olarak  fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uygulanacaktır. 
 Bakılan davada, tekerrür uygulamasında sürenin üç yıl kabul edilerek mülga Yönetmelik yürürlükte iken ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile uygulanan para cezasının tekerrüre esas alınmasında, yeni Yönetmeliğin yürürlüğünden önce gerçekleşen bir fiile, tekrar yeni bir idari para cezasının uygulanması değil; birbirini takip eden yönetmelik düzenlemelerinden, uyuşmazlığa konu fiilin işlenmesinden önce yürürlükte olan ve fiilin işlendiği sırada davacı tarafından bilinen/bilinmesi gereken Yönetmelik maddesi uyarınca idari para cezasının uygulanması söz konusudur. Bu nedenle, aleyhe düzenlemenin geçmişe yürütülmesinden de bahsedilemez.  
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS)  7. ve 8. maddelerinin ihlal edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).

Bu itibarla, dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü ile dava konusu konusu işlemin iptal edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
	Öte yandan, bakılan davada, Bölge İdare Mahkemesince, davalı idare tarafından yapılan tespitler ve tesis edilen idari para cezasına tekerrür uygulanması dışında diğer yönlerden de hukuka uygunluk bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirmenin yapılmadığı görüldüğünden, davacı şirketin iddiaları da dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü, Mahkeme kararının kaldırılması ile dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
	15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının 2. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle,  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum
Danıştay — Esas No: 2024/2915, Karar No: 2025/597, Tarih: 17.03.2025

"İçtihat Metni"
                      T.C.
           D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2024/2915
Karar	No : 2025/597                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi  Tıp Fakültesi Hastanesinde sezaryenle gerçekleştirilen doğum sırasında sağ böbreği ile idrar kesesi arasına bir aparatın takıldığı, bu aparatın en fazla 3 veya 4 ay sonra vücuttan alınması gerekirken bu durumun kendilerine söylenmediği operasyon sırasında tutulan raporda yer almadığı, aradan 3 yıl kadar bir zaman geçtikten sonra davacının dayanılmaz ağrılarla doktora gittiği, film çekilince aparatın vücutta fazla kalması sonucu böbreğin deforme olduğunun anlaşıldığı, DJ stentin çıkarıldığı ancak böbreğin eski durumuna gelmesinin mümkün olmadığı ileri sürülerek çalışma gücü kaybı nedeniyle 175.000,00 TL maddi, duyduğu acı ve elem karşılığı 175.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. 
               İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu olayda zararın doğumuna neden olduğu iddia edilen, sağ üretere takılan DJ stentin hangi hastanede ve kim tarafından takıldığının tespit edilememiş olması ve bu haliyle davalı idarenin ağır hizmet kusurunun ortaya konulamamış olması dikkate alındığında, idare hukuku ilkesi olarak benimsenmiş ve Danıştay içtihatlarıyla da kabul edilmiş olan, bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde bu zararın tazmininin ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olacağı şartının somut olayda gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının  özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2019/6240, K:2019/10426 sayılı kararı ile temyize konu ... İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesinin ardından davacının karar düzeltme başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesinin 16/11/2023 tarih ve E:2020/4365, K:2023/7010 sayılı kararıyla; genel anlamı ile tam yargı davalarının, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağladığı; idarenin kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğu, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararların, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edildiği; idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusurunun, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleştiği; hizmet kusurundan dolayı sorumluluğun idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturduğu; idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğü bulunduğunun tartışmasız olduğu, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerektiği;

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının ... tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde sezaryenle gerçekleştirilen doğum sırasında sağ böbreği ile idrar kesesi arasına bir aparatın takıldığı, bu aparatın en fazla 3 veya 4 ay sonra vücuttan çıkarılması gerekirken bu durumun kendilerine söylenmediği, operasyon sırasında tutulan raporda yer almadığı, aradan 3 yıl kadar bir zaman geçtikten sonra davacının dayanılmaz ağrılarla doktora gittiği, film çekilince aparatın vücutta fazla kalması sonucu böbreğin deforme olduğunun anlaşıldığı, DJ stentin çıkarıldığı ancak böbreğin eski durumuna gelmesinin mümkün olmamasının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davada; davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün tespiti için bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca düzenlenen raporda "kişiye DJ stent takıldığına dair tıbbi belgenin dosyada bulunmadığı, davacı vekilinin dilekçesinde 2007 yılında takıldığı iddia edilen ve sonrasında ... tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesinde çıkarılan sağ üretere takılan DJ stentin hangi hastanede ve kim tarafından takıldığının adli tahkikat ile aydınlatılabileceği" hususunun belirtildiği; tıbbi bilgi ve belgelerin kayıt altına alınıp saklanmasının idarenin yükümlülüğü altında olduğu, zira, sağlık hizmetine ilişkin bir uygulamanın kusurlu olup olmadığının da bu tıbbi belgelerin incelenmesi neticesinde ortaya çıkacağı, 
Bu haliyle, zararlı sonucun meydana gelmesinin davalı idare bünyesindeki sağlık kuruluşunda davacıya DJ stent takılıp takılmadığının tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle tespit edilemediği anlaşıldığından; tıbbi kayıtları düzenli tutmayarak sağlık hizmetinin işletilmesinde kusurlu davrandığı açık olan davalı idarenin maddi ve manevi tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunduğu kanaatine varıldığı, İdare Mahkemesince, davacının maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; oluştuğu öne sürülen zarar ile idarenin eylemleri arasında illiyet bağının doğrudan ortaya konulamadığı gibi bu şekliyle davalı idarenin ağır hizmet kusurunun mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, bünyesinde risk taşıyan sağlık hizmetinden yararlanan şahısların zarara uğraması halinde bu zararın tazmininin ancak illiyet bağının somut bir şekilde ortaya konulması ve idarenin ağır hizmet kusurunun tespit edilmiş olması halinde mümkün olacağı dikkate alındığında, somut olaya özgü olarak söz konusu koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddedilmesi gerektiği gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davacı tarafından, Mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, idarenin hizmeti kötü işletmesinden dolayı kusurunun bulunduğu, idarenin kusurunun ve ihmalinin dikkate alınmamasının bozma nedeni olduğu,  ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI    : Davalı idare tarafından, ... İdare Mahkemesince verilen ısrar kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :  Temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesinin ısrar kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
	Davacı ... tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne yatırılmış, 2005 yılında da sezaryen operasyonu geçirmiş olması nedeniyle ... tarihinde saat 08.45 itibarıyla mükerrer sezaryen ve gebeliğe bağlı tansiyon yükselmesi tanılarıyla sezaryen yöntemiyle doğumu gerçekleştirilmiş, aradan 4 yıl kadar bir zaman geçtikten sonra davacı böbrek ağrısı şikayetiyle  doktora gitmiş, ilk başta durumu anlaşılamamış ancak çekilen film sonrasında davacının sağ böbreği ile idrar kesesi arasına bir aparatın takıldığı tespit edilmiş, ... tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde sağ DJ stent çıkarılması + sağ PNL ve sağ URS uygulanmıştır.        
Bunun üzerine davacıda oluşan çalışma gücü kaybı nedeniyle 175.000,00 TL maddi, duyduğu acı ve elem karşılığı 175.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 350.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. 
İLGİLİ MEVZUAT :