muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Danıştay — Esas No: 2020/2727, Karar No: 2024/2504, Tarih: 11.06.2024

İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun'un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiş; "Prim Oranları ve Devlet Katkısı" başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna, muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini ise Maliye Bakanlığına vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları ile okul-aile birliklerince çalıştırılanlar hariç olmak üzere 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun, “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12. maddesinde ise, “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.
İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almıştır.
Davaya konu "Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranın iş veren hissesinden beş puanlık indirim" konulu 2008/93 sayılı Genelge'nin “Alt İşvereni Bulunan İşyerleri ve Alt İşverenlerle İlgili İşlemler” başlıklı 9. maddesinde; “5510 sayılı Kanunun “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesinin 6 ncı paragrafında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır. 
Kanunun bu hükmüne istinaden, alt işverenlerin (aracıların) Kuruma olan borçlarından, alt işveren ile birlikte, asıl işveren de sorumlu tutulmaktadır. 
Dolayısıyla, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hazinece karşılanabilmesi için her bir işyeri bazında muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması gerektiğinden, asıl işverenin söz konusu indirimden yararlanmak amacıyla aylık prim ve hizmet belgesini 5510 sayılı Kanun türünü seçerek Kuruma gönderebilmesi için, gerek kendisinden gerekse kendisinden iş alan alt işverenlerden kaynaklanan muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması gerekmektedir.

Buna karşın, alt işverenler, yalnızca kendi çalıştırmış oldukları sigortalılara ilişkin borçlardan sorumlu tutulabileceğinden, asıl işverenin veya diğer bir alt işverenin Kuruma muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmasına rağmen, kendi alt işverenliğinden kaynaklanan muaccel borçlarının bulunmaması halinde sözkonusu indirimden yararlanabilecektir. 
Örnek- 2008/Kasım ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin Kuruma gönderilmesi gereken sürenin son günü olan 23/12/2008 tarihinde asıl işveren olan (A) Limited Şirketi ve kendisinden iş alan alt işverenlerin muaccel borçlarının, 
 Sigorta primi
 İşz.Sigor.Primi
 İdari P. C
 G. C.
 G. Z.
 Asıl işveren
 ------
------ 
------ 
------ 
 1 nolu alt
 ------
------ 
------ 
------ 
 2 nolu alt
 500,00
 75,00	
 ------ 
 87,00
 3 nolu alt
 ------	
 ------	
325,00 
 46,00
olduğu varsayıldığında,             
- Asıl işveren olan (A) Limited Şirketi, (her ne kadar kendi çalıştırmış olduğu sigortalılardan dolayı Kuruma muaccel borcu bulunmasa da) kendisinden iş alan 2 ve 3 nolu alt işverenlerin Kuruma muaccel borçlarının bulunması ve bu borçlardan alt işverenlerle birlikte sorumlu olması; (2) ve (3) nolu alt işverenler ise, kendi çalıştırmış oldukları sigortalılardan dolayı muaccel borçlarının bulunması; nedeniyle aylık prim ve hizmet belgelerini, 5510 sayılı Kanun türünü seçmek suretiyle gönderemeyeceklerdir.
- (1) nolu alt işveren ise, çalıştırmış olduğu sigortalılardan dolayı Kuruma borcunun bulunmaması ve gerek asıl işverenin, gerekse diğer alt işverenlerin Kuruma olan borçlarından dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmaması nedeniyle aylık prim ve hizmet belgesini 5510 sayılı Kanun türünü seçmek suretiyle gönderebilecektir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir. 
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.

Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette ve bu normları aşar nitelikte hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre; malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanabilmesi için işverenin, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şartı getirilmiştir. Diğer taraftan, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir parçası olan belirlilik ve cezaların şahsiliği ilkeleri, idari para cezaları için de geçerli olup, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 98. maddesinde düzenlendiği gibi açık bir hüküm bulunmadıkça, üst işverenlerin bu cezalar nedeniyle sorumlu tutulması mümkün değildir. Asıl işverenin müteselsil sorumluluğu mali ve hukuki açıdan söz konusu olup, cezai sorumlulukta uygulanamaz. Bunun sonucu olarak, asıl işverenin, alt işverenin fiilinden dolayı idari para cezası yönünden müteselsilen sorumlu tutulamayacağı açıktır. 
Nitekim, alt işveren olan ... Demir ve Çelik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti adına kesilen idari para cezasını ihtirazi kayıtla ödeyen davacı şirketin yaptığı ödemenin istirdadı isteminin reddi yolunda verilen Yalova İş Mahkemesinin 11/02/2015 tarih ve E:2014/55, K:2015/82 sayılı kararı, yukarıda belirtilen açıklama ve değerlendirme doğrultusunda Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17/10/2017 tarih ve E.2015/9200, K:2017/6917 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Nitekim, alt işveren olan ... Demir ve Çelik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti adına kesilen idari para cezasını ihtirazi kayıtla ödeyen davacı şirketin yaptığı ödemenin istirdadı isteminin reddi yolunda verilen Yalova İş Mahkemesinin 11/02/2015 tarih ve E:2014/55, K:2015/82 sayılı kararı, yukarıda belirtilen açıklama ve değerlendirme doğrultusunda Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17/10/2017 tarih ve E.2015/9200, K:2017/6917 sayılı kararı ile bozulmuştur. 
25/10/2008 tarih ve 27035 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 4. maddesinde yer alan "...Hazine tarafından karşılanan prim tutarı; idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir." cümlesinin iptali istemiyle açılan bir başka davada Danıştay Onüçüncü Dairesince, yukarıda belirtilen şekildeki bir yorumla, yani kanunen işverenlere tanınan Hazine teşviğinin kanunda gösterilmeyen sebeplerle düzenleyici işlemle ortadan kaldırılamayacağı, aksi yöndeki kabulün, ilgililere istihdamın arttırılması yönünde teşvik sağlayan üst hukuk normunu anlamsız kılacağı belirtilerek "...Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir." kısmında hukuka uygunluk..” bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolunda verilen 04/11/2016 tarih ve 2010/4809, K:2016/3718 sayılı karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/03/2019 tarih ve E:2017/1093, K:2019/1295 sayılı kararı ile onanmıştır. 
Bu durumda dava konusu genelgenin iptali istenen 9. maddesinde, idari para cezaları ve fer'ileri yönünden dayanağı kanun hükümleri ve cezaların şahsiliği ilkesi bakımından hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
	KARAR SONUCU                              :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının "Malulluk, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranının işveren hissesinden beş puanlık indirim" konulu 13/11/2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgesinin "Alt İşvereni Bulunan İşyerleri ve Alt İşverenlerle İlgili İşlemler" başlıklı 9. maddesinin idari para cezaları ve fer'ileri yönünden İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/06/2024 tarihinde oy çokluğuyla  karar verildi.
                                                            AZLIK OYU (X)
5510 sayılı Kanun'un, “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12. maddesinde; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.

AZLIK OYU (X)
5510 sayılı Kanun'un, “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12. maddesinde; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.
İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almıştır.
Olayda,  davacı şirketin alt işvereni olan ... Demir ve Çelik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.'ne sigortasız işçi çalıştırması nedeniyle  idari para cezası kesildiği, bu cezanın ödenmesi noktasına yukarıda aktarılan Kanun hükmüne göre asıl işveren olan davacı şirketin alt işverenle birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunu düzenleyen dava konusu genelgede üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükmüne aykırı bir yön bulunmamaktadır. 
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.
Danıştay — Esas No: 2022/2250, Karar No: 2024/2996, Tarih: 11.06.2024

"İçtihat Metni"
          T.C.
 D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2250
Karar No : 2024/2996                                                              
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İstanbul ili, ... Komdando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının  yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
                 İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; sözleşmeli piyade uzman onbaşı olarak çalışmakta olan davacının sözleşmesinin feshedilebilmesi için, iddia olunan suçları işlediğine dair adli bir soruşturma sonucu yapılan yargılama kapsamında mahkumiyet hükmü verilmesi gerektiği, bir başka deyişle disiplinsizlik fiilinin anılan suçlara dayandırıldığı hallerde sözleşmenin feshedilebilmesinin, kişinin bu suçlardan dolayı mahkumiyet hükmü almış olmasına bağlandığı, buna karşın davacı hakkında verilmiş bir mahkumiyet hükmünün  bulunmadığı, dolayısıyla davalı idarece davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin dayanağı olarak belirtilen yasal mevzuat hükümleri kapsamında davacının sözleşmesinin feshedilmesi için aranan şartların oluşmadığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine  karar verilmiştir.
                  Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI	: Davacının askerlik mesleğinin değerlerini benimseyemediğinin amirine hakaret ve fiili taarruz ile fesada iştirak kapsamında ifa ettiğinin  tespiti üzerine, kendisinden istifade edilemeyeceğinden sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.     
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     :  İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ:  ...

TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI	: Davacının askerlik mesleğinin değerlerini benimseyemediğinin amirine hakaret ve fiili taarruz ile fesada iştirak kapsamında ifa ettiğinin  tespiti üzerine, kendisinden istifade edilemeyeceğinden sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.     
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     :  İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ:  ...
 DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:	
	MADDİ OLAY : 
	İstanbul ili, 47. Komdando Tugay Komutanlığında piyade uzman onbaşı olarak görev yapan davacının da bulunduğu 6 askeri personelin, 05/05/2019 tarihinde piyade yüzbaşı M.M.U.'nun konteynırına girerek "üste fiili taarruz" suçunu işlediklerinden bahisle haklarında idari tahkikat başlatılmış, anılan suçun ağırlık derecesi ve niteliği itibarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin ifa ettiği kamu görevi ile bağdaşmadığı, disiplin anlayışını temelden sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu, şahsın eylemlerinin suç vasfından hariç olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinden derhal ayrılmasını gerektirdiği kanaatine varılarak, davacının, "davranışlarında askerlik mesleğinin değer ve sorumluluklarını yerine getirmede yetersiz kaldığı, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle ... tarih ve ... sayılı işlem ile  sözleşmesinin feshi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
		İLGİLİ MEVZUAT:
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümleri öngörülmüştür.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş  Yönetmeliğinin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”  düzenlenmesine yer verilmemiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :