muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/208, Karar No: 2023/822, Tarih: 20.09.2023

Diğer yandan HMK’nın 193 üncü maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448 inci maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhal uygulanmak zorundadır.

5.SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere hizmet sözleşmelerinde ara hakedişlere itirazı düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasanın 36 ncı maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesinin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine aykırı olduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2ve 9 uncu maddeleri, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 1,2 ve 4 üncü maddeleri, 6798 Sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27 nci maddelerine, 6100 Sayılı HMK'nın 193/2 nci maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448 inci maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhal uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, mahkemece verilen direnme kararı gereğince derdest ve kesin hükme bağlanmamış olduğundan iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi ve mahkemenin diğer gerekçelerinin değerlendirilmesi bakımından direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gözetilerek direnme uygun görülerek dosyanın diğer temyiz itirazları incelenmek üzere özel daireye gönderilmesi gerekirken direnme kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

''K A R Ş I O Y''

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

''K A R Ş I O Y''

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan ve asıl sözleşmenin eki olarak kabul edilen Hizmet İşleri Genel şartnamesinin 42/a maddesinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.'' hükmünü Danıştay 13. Dairesi, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararı ile iptal etmiştir.

Danıştay, 13. Dairesinin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartname hükmü, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

HİGŞ md. 42/a fıkrasının, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK md.193) olduğu Yargıtay tarafından istikrarlı bir şekilde vurgulamıştır (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634).

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, md. 42/a fıkrasında yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hakedişi imzalaması hâlinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan HİGŞ md. 43 maddesi, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum, 4735 sayılı Kanunun md. 4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibi ile hak arama özgürlüğünü ihlal edici nitelikte olduğundan Anayasanın 2 ve 36 ncı maddeleri ve TBK’nın 27 nci maddesinde düzenlenen “Kanunun emredici hükümlerine aykırılık” oluşturduğu açıktır.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan söz konusu Şartname hükmü, genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK md. 20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyiniyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi?

Yüklenici, “geçici hakedişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması hâlinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, md. 42/a fıkrasındaki ihtirazı kayıt hükmü ve uygulaması, yukarıdaki yaptığımız açıklamalar, Danıştay 13. Dairesinin iptal kararı ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olması, Şartnamenin kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içermesi, Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında eşitlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine açıkça aykırı olması birlikten değerlendirildiğinde, anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olduğunun kabulü zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK md. 21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılmalıdır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymadan hakedişleri imzaladığı için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, md. 42/a fıkrası gereğince artık hiçbir hak talep edemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemenin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğu da Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğunu belirterek direnme kararını bozmuştur.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymadan hakedişleri imzaladığı için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, md. 42/a fıkrası gereğince artık hiçbir hak talep edemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemenin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğu da Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğunu belirterek direnme kararını bozmuştur.

Anılan Şartname hükmünün, Danıştay 13. Dairesinin, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararıyla Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmesi ve yukarıda izah ettiğimiz gibi anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukuken baştan beri yok sayılması gereken” sözleşme hükmünü dikkate almayarak karar veren Yerel Mahkeme kararının bu yönüyle doğru olmasına rağmen, yaptığımız açıklamaların aksi yönde gerekçelerle direnmenin bozulması yönündeki Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.
Yargıtay — Esas No: 2020/28720, Karar No: 2022/8410, Tarih: 26.04.2022

**2. Ceza Dairesi         2020/28720 E.  ,  2022/8410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan ...'ın yokluğunda verilen kararın, katılanın 06.11.2015 tarihli keşifte beyan ettiği bilinen son adresi olan “... Mahallesi, ...Sokak No:35 K:1 Merkez/Elazığ” adresine tebliğe çıkartılmadan, adres kayıt sisteminde kayıtlı olan “... No:21 Merkez/Elazığ” Mernis adresine doğrudan Mernis şerhi ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi uyarınca 08.01.2016 tarihinde yapılan karar tebliği işleminin geçersiz olması karşısında; gerekçeli kararın katılana usulüne uygun olarak (öncelikle katılanın son bilinen adresine tebliğ yapılması, bu adrese tebligat yapılamaması halinde güncel MERNİS adresine tebliğ yapılmak suretiyle) tebliği ile, tebligat belgesi ve sunması halinde temyiz dilekçesi de eklenerek ve ek tebliğname de düzenlenerek incelenmek üzere iadesinin mahallince sağlanması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 26/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/10008, Karar No: 2016/10348, Tarih: 10.11.2016

**20. Hukuk Dairesi         2016/10008 E.  ,  2016/10348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki davada ... Asliye Hukuk ve ... Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

... Asliye Hukuk Mahkemesince uyuşmazlığın ticari nitelikli dava olduğu ve ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiği belirtilerek görevsizlik yönünde hüküm kurulmuştur.

... Asliye Ticaret Mahkemesi ise taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklandığı, davanın, adi ortaklık sözleşmesinin tarafı olan davacının, sözleşmenin uygulanması ile alakalı diğer ortaklara açtığı alacak istemli dava olduğu, adi ortaklık sözleşmesinin ....'da düzenlendiği ve bu itibarla davanın ticari dava olmadığı, işbu davada görevli mahkemenin davanın ilk açıldığı ... Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı vermiştir.

Davacı vekili, müvekkilinin, ... Ortaklığı (... Ticaret) adı altında ....vergi kimlik numarası ile 07.01.2009 tarihinde yapılan yoklama fişine göre 01.01.2009 tarihi itibari ile %25 hisse ile ... - .. - ... - ... ortaklığı olarak faaliyetine devam ettiğini, müvekkili 01.01.2009 tarihi itibari ile bu firmanın %25 ortağı olduğunu, ortaklığının halen devam ettiğini, müvekkilinin bu firmada bilfiil çalıştığı gibi şirkete maddi anlamda kazançta sağladığını, fakat 01.01.2009 'da kurulan bu ortaklığın neticesinde müvekkilinin firmanın kar ve zararlarından hiçbir zaman haberdar edilmediğini, şirket gelir ve giderlerini bilmediğini, bu durumun gizlendiğini, müvekkilinin firmanın banka hesaplarını göremediğini, firmaya ait ticari belgeleri inceleyemediğini, müvekkilinin engellendiğini, davalıların müvekkilinin hak ettiği kar payından hiçbir zaman haberdar olmadığı gibi böyle bir payın da müvekkiline aktarılmadığını ileri sürerek müvekkillerinin adi ortaklığı ortaklık sözleşmesinden doğan %25 ortaklık payına düşen miktarının toplanacak delillere göre uzman bilirkişiye hesaplatılarak ödenmesi gerektiği temerrüt tarihlerinden işletilecek yasal faizleri ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 2. maddesinde; "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalar ile, şahısvarlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir" hükmüne yer verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir" hükmüne yer verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 2. maddesinde; "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalar ile, şahısvarlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir" hükmüne yer verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir" hükmüne yer verilmiştir.

Adi ortaklık TBK'nın 620 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. Somut olayda, taraflar tacir olmadığından, adi ortaklık da ...'da düzenlenmediğinden, malvarlığı haklarına ilişkin olan davanın genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 21 ve 22. maddeleri gereğince; ... Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 10/11/2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/11735, Karar No: 2020/2619, Tarih: 02.06.2020

**11. Ceza Dairesi         2019/11735 E.  ,  2020/2619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet, Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma, Görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik, askeri hizmete mahsus eşyayı gizleme, amiri tehdit, yakalanmakla sona eren mehil için izin tecavüzü

HÜKÜM : Beraat, Mahkumiyet

1- Hazine vekilinin amiri tehdit suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde ;

Suçtan doğrudan zarar görmeyen hazine vekilinin bu suç sebebiyle katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Sanık, hazine vekili ve hükmü temyiz etmeye yetkili komutanın zimmet, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma, görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahtecilik, askeri hizmete mahsus eşyayı gizleme ve yakalanmakla sona eren mehil için izin tecavüzü suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında izin belgeleri üzerinde bölük komutanı ... yerine imza atmak suretiyle sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nin 204/2 maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında sanığın, imzaladığı belgenin görevi gereği düzenlemeye yetkili bir belge olmadığı ve eylemin aynı kanunun 204/1. maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklara yüklenen “zimmet, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma, görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahtecilik, askeri hizmete mahsus eşyayı gizleme, amiri tehdit, yakalanmakla sona eren mehil için izin tecavüzü'' suçlarının 5237 sayılı TCK'nin 204/1., 257/2 maddeleri ile Askeri Ceza kanunu’nun 131/1, 115/2, 82/2 ve 68. maddelerindeki cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4 maddelerinde öngörülen zamanaşımının suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık, hazine vekili ve hükmü temyiz etmeye yetkili komutanın temyiz talepleri bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarıca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e, 67/4 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddeleri gereğince DÜŞMESİNE, 02.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/11465, Karar No: 2021/11049, Tarih: 08.06.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/11465 E.  ,  2021/11049 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz isteminin yağma suçunun unsurlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuklar Ümit ve Caner müdafiinin temyiz isteminin ise yağma suçundan dava çaılmadığı halde bu suçtan karar verilmesi, suçun unsurlarının oluşmadığı, TCK’nın 39. maddesinin değerlendirilmediği, TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanmadığı ve TCK’nın 150/3. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıkların mağdura ait ayakkabıyı mağdura başta elektroşok cihazı uygulayarak aldıkları anlaşılmıştır.

TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde;“Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımındanda suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımındanda suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Y.C.G.K.'nın 21.12.2010 günlü, 6-225/268, yine 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. veya 150/2 maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermeksuretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır.Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde,

1-Suça konu ayakkabının değer tespitinin yaptırılarak, sonucuna göre değerinin az olması halinde suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, yağma konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle, TCK'nın 150. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuklara verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,